IRRETROACTIVIDAD NOCIVA DE NORMAS PROCESALES, PENALES Y PENITENCIARIAS: y la claudicacin del Tribunal Constitucional (Javier Valle-Riestra)

El gobierno est muerto y bien muerto pero, sin embargo, se ha suicidado. Ha perpetrado post mortem su autoeliminacin. Lo hizo al formular una denuncia parlamentaria contra los magistrados supremos Palacios, Cabanillas y Biaggi. Eso era lo mximo que podra tributrsele a Alberto Fujimori para salvarlo de la extradicin. Alegar en Tokio que en el Per no existe debido proceso penal, que el Poder Judicial est sojuzgado por el Parlamento y que es imposible una sentencia contraria al dogmatismo del oficialismo. I Como es muy bien sabido las extradiciones activas son declaradas improcedentes cuando se descubre que el caso es poltico o cuando siendo comn es perseguido con intencionalidad poltica. La propia Constitucin del Per seala en su artculo 37, repitiendo el precepto anlogo del artculo 109 de la Constitucin pretrita, que no se concede extradicin si se considera que ha sido solicitada con el fin de perseguir o castigar por motivo de religin, nacionalidad, opinin o raza. La Convencin Europea de extradicin del 20 de marzo de 1967 seala que la extradicin no ser acordada si la parte requerida tiene razones serias para creer que la demanda de extradicin motivada por una infraccin de derecho comn ha sido presentada con el fin de perseguir o de castigar a un individuo por consideraciones de raza, religin, nacionalidad u opiniones polticas o que la situacin de este individuo corre el riesgo de agravarse por una u otra de estas razones. Esa es la jurisprudencia promedio existente en el mundo respecto a casos de extradicin. A delitos polticos puros y a delitos comunes perseguidos con intencionalidad poltica, reitero. II La prohibicin de retroactividad como principio fundamental del Derecho Penal ya estaba consagrada en la seccin 9 de la Constitucin Americana de 1787. No Bill of Attainder or ex post facto Law shall be passed. Por Bill of Attainder se entiende en el Common Law no solo la descalificacin de una persona, sino aplicarle, luego del hecho, un delito y una pena creada con posterioridad a los hechos. Se refera, es verdad, a la pena de muerte, pero tiene una variante en el Bill of pains and penaltys; es decir, para castigos menores. Pero la reciente jurisprudencia de los tribunales de EE UU considera que el Bill of Attainder no se refiere solo a la funcin retributiva de la pena, sino a la rehabilitadora, intimidativa y preventiva. Rehabilitative, deterrent or preventative. Vase Bills of Attainder: United States v. Brown 381 U.S. 437; 85 s. Ct. 1707; 14 L. Ed. 2d 484 (1965). Fue precursora la Constitucin de Maryland de 1776 en sus artculos 14 y 15, y Fuerbach acu el nullum crimine nulla pena sine lege. Igual fue en Francia en el artculo 6 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre. Transcribo un

prrafo estupendo de Reinhart Maurach en su Tratado de Derecho Penal, aplicable al Per de hoy: La irretroactividad de la ley que fundamenta o agrava la pena figura entre las bases, reconocidas, pero no siempre seguras en pocas de crisis, del moderno Derecho Penal. El principio de la irretroactividad si bien fue respetado como principio por la legislacin nacionalsocialista, result infringido, en numerosos casos, por leyes especiales destinadas a conseguir en casos especiales, a costa de la seguridad jurdica y en desprestigio del Derecho Penal alemn la retribucin posterior, extraa por lo tanto a su propia esencia, de determinadas infracciones. La restauracin de la prohibicin de retroactividad figur, tras la catstrofe del Tercer Reich, entre las aspiraciones de la reforma jurdica llevada a cabo por las potencias ocupantes; fue dispuesta en el artculo 112 de la proclamacin N 3 del Consejo de Control del 20 de octubre de 1945. En un penoso contraste, gravemente peligroso para el sentimiento jurdico, fue promulgada la Ley N 10 del Consejo de Control, ms tarde derogada como ley alemana, que cre tipos desmesurados, dotados de eficacia retroactiva, para castigar delitos de guerra, contra la paz y la humanidad. Desde el punto de vista jurdico-constitucional, la prohibicin de retroactividad encontr su expresin en el artculo 103 de la Ley Constitucional, basado en el artculo 116 de la Constitucin de Weimar. III Lo antolgico se halla en que los magistrados denunciados no llegaron propiamente a fallar en el caso de la semilibertad de Mantilla. Declararon improcedente la excarcelacin por falta de un documento. Es as una resolucin nonata. Lo que perturba el totalitarismo de los gobiernistas es la parte considerativa de esa resolucin que no crea cosa juzgada en la que los magistrados reflexionan sobre la no retroactividad maligna de las leyes penales, de enjuiciamiento criminal y de beneficios penitenciarios, cuando son perjudiciales al reo. Alsina sostiene que cuando el juez reflexiona es a ttulo personal y que cuando falla es a nombre de la nacin. La irretroactividad en los pases democrticos es un dogma. Un axioma. Solo lo pueden discutir mentes cavernarias. Los oficialistas afirman que la Ley N 27770, reductora de los beneficios penitenciarios, es de aplicacin inmediata. Y eso es falso por las siguientes razones: Primera.- Esa ley no puede tener efecto retroactivo porque se refiere a la forma de ejecutar la pena. Y esta no puede ser ms penosa para los derechos del condenado, segn la opinin comn de los juristas democrticos del mundo. Una ley drstica para el futuro es viable. No hacia el pretrito. Y relativamente porque los tratados internacionales condenan las penas crueles. Segunda.- El Pacto de San Jos en su artculo 9 seala que tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Igual repite el artculo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas. Pena ms grave no es solamente ms tiempo de enclaustramiento, sino la obstruccin de redimirla por el trabajo o el estudio. Esos textos internacionales forman parte de la jurisdiccin supraconstitucional del Per por haber sido aprobados constituyentemente de manera irreversible por la Asamblea de 1978-1979. Transcribo lo que dicen dichos tratados.

El artculo 26 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, segundo prrafo: Toda persona acusada de un delito tiene derecho a ser oda en forma imparcial y pblica, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes Y A QUE NO SE LE IMPONGAN PENAS CRUELES, infamantes e inusitadas. El artculo 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica. Principio de Legalidad y de Retroactividad.- Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas segn el derecho aplicable. TAMPOCO SE PUEDE IMPONER PENA MS GRAVE QUE LA APLICABLE EN EL MOMENTO DE LA COMISIN DEL DELITO. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello. Existe en el Derecho Penal democrtico el principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, la rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad (inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin Poltica). Ese propsito no se cumple con leyes draconianas como la que es materia de este comentario. Y siguiendo la lnea de cumplimiento de este principio, vanse lo que dicen los Cdigos: el artculo 6 del Cdigo Penal, en vigencia desde el 26 de abril de 1991, y los artculos II y VIII del ttulo preliminar del Cdigo de Ejecucin Penal. Tercera.- En el affaire del ex presidente Alan Garca Prez (Vase Informe N 83/00 Caso 11.688 Per) se expidi un dictamen, por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en contra de los efectos retroactivos de leyes procesales ex post facto (tanto sustantivas, adjetivas o de procedimiento), y en los tems 46 y 47 se dijo: 46.- A su vez, el principio de retroactividad de ley penal permisiva o favorable en materia criminal, y a contrario sensu, la garanta de la no retroactividad de la ley restrictiva o desfavorable, abarca por igual tanto los preceptos sustantivos como los adjetivos o de procedimiento que afecten cuestiones de derecho sustantivo. Esa extensin de la denominada garanta contra leyes ex post facto a materia procesal penal, que actualmente se predica en el sistema procesal penal moderno, ha sido el producto de la evolucin del Derecho Penal y Procesal Penal. Y agregaban: 47.- As esta corriente doctrinal y jurisprudencial ha tenido desarrollo paralelo en los sistemas penales de los pases latinoamericanos, europeos y anglosajones. Doctrinantes como Jimnez de Asa, sostienen que si las nuevas formas de enjuiciamiento contienen disposiciones que influirn en la penalidad o en defensa del imputado, no podr drseles efecto retroactivo, porque no es posible someter al acusado a condiciones ms graves que las previstas por la ley vigente en el momento en el que el delito se perpetr. Otro ejemplo acerca de esa evolucin la ilustra una de las decisiones de la Corte Suprema de Colombia, Sala de Casacin Penal, tratando el tema de la aplicacin de la ley procesal ms favorable. Dicha Corte dijo que:

la consagracin por el constituyente del equitativo principio de que la ley permisiva o favorable aun cuando sea posterior se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable a la que alude el artculo 26 (Constitucin de 1986, consagrado en el artculo 29 de la nueva Carta), lo que establece en cuanto a la ley preexistente en materia criminal, comprende por igual los preceptos sustantivos y de procedimiento, dejando, eso s, a salvo el canon fundamental de la retroactividad, cuando la ley posterior es ms favorable al imputado de la comisin del delito. La Corte ms adelante agreg: debe observarse, ante todo, que ni el texto constitucional, ni los textos legales citados, que en una forma categrica consagran y reiteran el canon de la retroactividad de la ley penal permisiva o favorable en materia penal y, por lo tanto, a contrario sensu, el canon de la no retroactividad de la ley restrictiva o desfavorable, no hace distincin alguna entre las leyes sustantivas o adjetivas ni procesales.... Como se sabe la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de la Repblica en fallos del 22 de diciembre de 2000 (Asuntos Varios 21/92 SS. Serpa, Torres, Carrasco y Castillo La Rosa-Snchez, referido a los casos BCCI, Mirage, Cuentas informe Larc y desbalance patrimonial; y, 01/95 con los mismos magistrados en lo referido al tren elctrico), declar extinguidas las causas contra el ex presidente Alan Garca, sentenciando la inaplicabilidad de la totalitaria Ley N 26641, o de contumacia, que pretenda congelar la prescripcin de la accin penal de quienes a sabiendas no se sometan a una justicia peligrosa, rechazando su efecto retroactivo. EL CASO IVCHER La CIDH y la Corte Interamericana de Derechos Humanos ya se han pronunciado respecto a normas procesales que ex post facto crean jueces y tribunales especiales para el conocimiento y juzgamiento de determinados casos, y especficamente en el caso peruano (Sentencia Serie C N 74. Corte IDH., caso Ivcher Bronstein. Sentencia del 6 de febrero de 2001: www.corteidh.org.cr/serie_c_74_esp.doc). Y en su fallo condenatorio se dijo, en los tems 114, 115 y 116, que el ESTADO PERUANO haba violado los derechos consagrados en los artculos 8.1 y 8.2 del Pacto de San Jos, referidos al juez natural, a ser odo por jueces o tribunales establecidos con anterioridad por la ley, y a los estndares de competencia, imparcialidad e independencia. Transcribo: 114.- La Corte considera que el Estado, al crear Salas y Juzgados Transitorios Especializados en Derecho Pblico y designar jueces que integraran los mismos, en el momento en que ocurran los hechos del caso sub judice, no garantiz al seor Ivcher Bronstein el derecho a ser odo por jueces o tribunales establecidos con anterioridad por la ley, consagrado en el artculo 8.1 de la Convencin Americana. 115.- Todo lo anterior lleva a esta Corte a sealar que esos juzgadores no alcanzaron los estndares de competencia, imparcialidad e independencia requeridos por el artculo 8.1 de la Convencin. 116.- En consecuencia, la Corte concluye que el Estado viol el derecho a las garantas judiciales consagrado en los artculos 8.1 y 8.2 de la Convencin Americana, en perjuicio de Baruch Ivcher Bronstein.

Cuarta.- La sentencia del TC: Exp. 804-2002-HC/TC en los seguidos por Santiago Granda Sotero, el 9 de julio de 2002, fundamenta: En efecto, si una nueva ley resulta ms gravosa o restrictiva para los derechos del procesado o condenado, el juzgador debe decidirse por la ms benigna, es decir, por aquella que no importe una restriccin ms severa o penosa de su libertad individual. No es cierto lo que dicen los combativos procuradores de que, en el caso de Hugo Csar Izaguirre procesado por terrorismo, el TC haya aplicado de manera inmediata una ley procesal o de ejecucin penal perjudicial al reo. En ese affaire se estableci que el interesado no haba adquirido el derecho de excarcelacin establecido al momento de la comisin de los hechos. No se refera a la semilibertad. Se refera al exceso de carcelera. Como tampoco fue as en el denegado caso del hbeas corpus de Calmell del Solar del 6 de enero de 2003. Se habla all de leyes procesales y no de leyes referidas a la pena y a su ejecucin. LAS CLAUDICACIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL El TC no se haba pronunciado hasta hoy sobre la Ley N 27770. Lo ha hecho en el fallo del 10 de diciembre de 2003 (Exp. N 2196-2002-HC/TC) en el caso de Carlos Saldaa Saldaa. En dicha sentencia, en medio de galimatas y talmudismos, distingue la irretroactividad en el tempus delicti comissi (para la pena) y el tempus regis actum (para el proceso y la ejecucin de la pena). Distingue donde no distinguen los tratados, la CIDH, la Constitucin, la ley ni la doctrina. Va as, reitero con vehemencia, contra lo dictaminado por la CIDH que fue obedecido por el Per y contra sus propios fallos, singularmente el transcrito referido a Granda Sotero. No puede en una fecha decir una cosa y en otra la antagnica. Tiene que ordenar sus ideas. La CIDH ha dicho claramente que las leyes procesales no tienen efecto retroactivo. Tampoco las disposiciones que influirn en la penalidad hacindola ms gravosa o restrictiva para emplear palabras del propio tribunal en el citado caso Granda Sotero (ver supra). El doctor Jeckill y Mr. Hide. Esa teora falsa de que las normas procesales penales nocivas al reo pueden ser aplicadas con efecto retroactivo es de la mejor esencia nazifascista! Supongamos que una norma procesal penal prohibiera apelar o suprimiera las excepciones, sera aplicable? Nada de eso le importa al TC. Vive la esplndida autarqua de su efmera soberana. Si tuviramos que seguir un mundo de falacias deberamos sostener que la Comisin de Justicia del Parlamento y el Congreso mismo es pro mafioso, ya que mientras la ley proyectada por Daino y Olivera suprima todos los beneficios penitenciarios en caso de concusin, peculado, corrupcin y asociacin ilcita para delinquir, los congresistas de esa Comisin de Justicia (Estrada Prez, Almer, Benites, Carrasco, Chamorro, Chuquival, Lescano, Valdez) se pronunciaron solamente por la reduccin y no por la abolicin de los beneficios. Almer, personaje intachable, aludi a que el proyecto era draconiano. Y Estrada Prez precis que no tena efecto retroactivo el sustitutorio (Ver sesiones de junio de 2002). Evidentemente que no se les puede tachar de mafiosos por no abolir y solo restringir. Pero mejor veamos lo que se dijo durante el debate al aprobar el proyecto de la Ley N 27770. Transcribo: El seor Presidente.- Tiene la palabra el congresista Gonzlez Salazar.

El seor Gonzlez Salazar.- Seor Presidente, quisiera hacer una pregunta al doctor Estrada; si este proyecto de ley tiene facultad retroactiva para los ya condenados, los que estn en proceso de condena o para los que delinquen de ahora para adelante. Simplemente, doctor Estrada, le ruego si me podra absolver la pregunta. (...) El seor Estrada Prez.- (...) Y en cuanto a lo que seala el congresista, seor Gonzlez, debo hacer referencia que la Constitucin en el artculo 103 seala que la ley rige a partir del da siguiente de su publicacin, excepcin hecha de los asuntos en materia penal cuando son favorables al reo. La respuesta por tanto es clara en ese sentido. No puede afirmarse, es verdad, que una norma es lo que pensaron los legisladores ya que esta tiene una voluntad objetiva. Pero, es un buen elemento para la interpretacin. Nadie discute que la corrupcin debe ser pulverizada y erradicada. Lo malo es que los totalitarios disfrazados de demcratas discutan la autonoma de los poderes. Estn as sentando las bases para una convulsin en la que no quedar piedra sobre piedra del Parlamento, del Poder Judicial, del Poder Ejecutivo, del Tribunal Constitucional o del Jurado Nacional de Elecciones. Los lderes de la convulsin y del golpismo estn en el Palacio de la Inquisicin y en el Palacio de la Plaza de Armas. Ya los veremos correr cuando sientan el rugido de las masas que desprecian a la casta poltica. Ellos son los idelogos del bolivianazo.