DIREITO PENAL III

Por razes meramente didticas, a parte que se refere ao Tipo, tipicidade, bem como classificao do tipo derivam e tm como fonte primria a obra de Guilherme de Souza Nucci1 sobre Direito Penal (por entender conter maior objetividade, sem deixar, contudo, de analisar as principais correntes de pensamento e apresentar pontos relevantes para debate). TIPICIDADE E FATO TPICO: Fato tpico a sntese da conduta ligada ao resultado pelo nexo causal, nos termos do modelo legal que incrimina (com a produo de resultado juridicamente relevante). Fato tpico = conduta + nexo causal + resultado (conforme modelo legal). Tipicidade: subsuno do fato real da vida ao descrito em lei (de modo abstrato). Tipicidade: fato real adequado de modo perfeito ao tipo. A tipicidade um instrumento de adequao e o fato tpico a concluso desse processo. Vale dizer: Quando o fato se subsume ao tipo encontra-se a tipicidade. O Tipo a concretizao do princpio da reserva legal (no h crime sem lei anterior que o defina). Funo delimitadora do Tipo (do que penalmente relevante [e ilcito] do que penalmente irrelevante [e lcito]).

Estrutura do Tipo Penal: a) Nomen juris ou rubrica: trata-se do ttulo que o legislador atribuiu ao delito. Ex: Homicdio simples (art. 121 caput). Homicdio qualificado (art. 121, 2). Homicdio culposo (art. 121 3). Induzimento, instigao ou auxlio ao suicdio (art. 122).
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Manual de Direito Penal, 7 ou 8 edio. Editora Revista dos Tribunais. So Paulo.

Quando o legislador chamou de homicdio simples a conduta de matar algum, ele atribuiu uma rubrica, um ttulo, um nomen juris a tal conduta. b) Preceito primrio: descrio da conduta proibida (para tipo penal incriminador) ou da conduta permitida (para tipo penal permissivo). Exemplo de preceito primrio incriminador: art. 121 (matar algum). Exemplo de preceito primrio permissivo?: art. 25 (legtima defesa: repelir injusta agresso, atual ou iminente, a direito prprio ou de terceiro, usando moderadamente os meios necessrios. Assim, o Tipo penal permissivo de fazer valer a excludente de ilicitude. Exemplo: dizer que o estado de necessidade um tipo permissivo significa que agir nesta especial circunstncia no constitui uma contrariedade com o direito, no sendo a conduta ilcita ou antijurdica. Tudo isso decorrncia da adoo da teoria tripartida do crime: fato tpico, antijurdico e culpvel. c) Preceito secundrio: a segunda parte, a que se destina a cominar sano (apenas nos tipos incriminadores). Exemplo: no caso de homicdio simples o preceito secundrio a parte que diz: recluso, de seis a vinte anos. d) Ncleo: verbo.

Elementos do Tipo incriminador: 1) Objetivos: todos aqueles que no se referem vontade do agente, ainda que estejam envolvidos por esta vontade. a) Descritivos: so os passveis de reconhecimento por juzos de realidade, vale dizer, sensorialmente perceptveis. Exemplo: matar algum (art. 121) basta a constatao do fato. b) Normativos: so os elementos do tipo revelados por meio de juzos de valorao, vale dizer, perceptveis por sentimentos e opinies (chamada tambm de verificao espiritual). Geralmente, so elementos de pouco

consenso. Exemplo: crime de ato obsceno (art. 233) o conceito de ato obsceno no consenso, dependendo do lugar, da poca, do momento, das circunstncias que envolvem o ato, do recorte cultural de quem presencia e/ou de quem pratica etc. 2) Subjetivos: constituem-se de todos os elementos relacionados com a vontade e inteno do agente. So denominados elementos subjetivos do tipo especficos: h tipos que os possuem e outros que deles no necessitam (G.S.N.). Exemplo: para o delito de homicdio (art. 121 do CP) no necessria nenhuma finalidade especial na conduta. Por outro lado, outros tipos penais exigem finalidades especficas (vontades determinadas) por parte do agente, sem as quais o tipo no se realiza. Exemplo: Prevaricao (art. 319) o funcionrio pblico deve deixar de praticar ou retardar o ato de ofcio para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Outros exemplos (de finalidades especficas): para si ou para outrem (furto); com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condio ou preo do resgate (extorso mediante sequestro). Elemento subjetivo implcito: por evidente, no consta expressamente no tipo penal incriminador, entretanto, sua presena dedutvel. Exemplo: crimes contra a honra. Diferenciaes: Delitos de inteno: o tipo penal possui finalidade especfica expressa. Delitos de tendncia: a finalidade especfica implcita. Por fim, para o finalismo, o Dolo e a Culpa constituem elementos subjetivos do crime inseridos no fato tpico. Assim, o dolo faz parte do tipo de modo implcito. A culpa, por seu turno, est no tipo de modo implcito (comportamento voluntrio consciente destinado a um fim) e, tambm, de modo explcito (imprudncia, negligncia ou impercia). Os causalistas situam o dolo e a culpa na culpabilidade, no sendo elemento do tipo e sequer se relacionando com este.

Classificao do Tipo: a) Tipo fechado: somente elementos descritivos, que independem do trabalho de interpretao do aplicador. Ex: art. 121 matar algum. H 02 elementos apenas descritivos, sem qualquer espcie de valorao que exija do aplicador do direito uma interpretao de conceitos que ultrapasse o vernculo. Anbal Bruno entende que quanto mais fechado o tipo melhor para as liberdades civis (maior a garantia). b) Tipo aberto: composto por elementos normativos ou subjetivos, dependendo da interpretao do aplicador para adquirir sentido. Ex: art. 134 expor ou abandonar recm-nascido, para ocultar desonra prpria. H a necessidade de se proceder um juzo de valor sobre o termo desonra, visto no ser apenas descritivo, compondo-se fortemente de elemento normativo. Contm, outrossim, elemento especial que se refere vontade. Via de regra os tipos culposos so abertos. Exceo: art. 180, 3, CP (tipo fechado). H no tipo aberto um ncleo fundamental (compreensvel em matria de proibio), sendo que cabe ao juiz complementar o entendimento. Contudo, o tipo no pode ser aberto ao ponto de sua aplicao ficar merc do arbtrio do magistrado (Bustos Ramrez). c) Tipo objetivo: so os elementos que no se reportam vontade, referindose apenas aos elementos objetivos. Ex: Art. 155 subtrair coisa alheia mvel. d) Tipo subjetivo: refere-se vontade do agente, seja de forma implcita (como no caso do dolo, segundo a viso finalista) seja de forma explcita quando h meno clara no tipo penal sobre a finalidade. Ex: no caso do furto, pode-se dizer que o tipo subjetivo o dolo e tambm a especfica finalidade para si ou para outrem (Nucci). e) Tipo bsico: so os componentes fundamentais do crime. Trata-se da conduta nuclear com seus elementos indispensveis. Regra: no caput dos artigos. Ex: Crime de dano art. 163 destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia. Se faltar os verbos (ncleo) ou os complementos coisa ou alheia no se tem o crime de dano.

f) Tipo derivado: so as circunstncias especiais que envolvem a prtica do delito, implicando em consequncias na aplicao da pena. Ex: art. 163, pargrafo nico: se o crime cometido: I com violncia pessoa ou grave ameaa; II com emprego de substncia inflamvel ou explosiva, se o fato no constitui mais grave; III contra o patrimnio da Unio, Estado, Municpio, empresa concessionria de servios pblicos ou sociedade de economia; IV por motivo egostico ou com prejuzo considervel para a vtima. So tambm chamadas de circunstncias especiais de aumento de pena . Para o crime de dano, basta a ocorrncia do descrito no caput (que o tipo bsico). Porm, se ocorrer as circunstncias descritas pelo tipo derivado (pargrafo nico, neste caso), a pena majorada (aumentada). g) Tipo simples: uma nica conduta; via de regra, um s verbo no tipo. Ex: Art. 184: violar direito autoral. h) Tipo misto: h mais de uma conduta punvel. Regra: mais de um verbo no tipo. Tipo misto Alternativo: prtica de uma ou mais condutas resultam em um s delito. Ex: art. 271 corromper ou poluir gua potvel. H um s delito tanto se o agente corromper (adulterar) ou poluir (sujar) a gua potvel ou mesmo fizer as duas coisas. Tipo misto cumulativo: a prtica de mais de uma conduta resulta em mais de um crime, punidos em concurso material. Ex: art. 208 escarnecer de algum publicamente, por motivo de crena ou funo religiosa; impedir ou perturbar cerimnia ou prtica de culto religioso; vilipendiar publicamente ato ou objeto de culto religioso. Caso o agente escarnea de algum, impea uma cerimnia religiosa e vilipendie objeto de culto religioso, tal agente responder por 03 delitos distintos. i) Tipo formal: o tipo legal de crime. A descrio feita pelo legislador. Ex: art. 129 ofender a integridade corporal ou a sade de outrem. j) Tipo material: o tipo legal adequado lesividade, somando-se reprovao social. Ex: furo da orelha para colocar brinco formalmente uma leso integridade corporal (art. 129), porm, materialmente fato atpico, em virtude da adequao social. Assim, o art. 129 tem por

finalidade punir quem fere a integridade do corpo humano fora dos padres ticos e socialmente adequados. k) Tipo Congruente: reflete a coincidncia entre o elemento objetivo e o subjetivo. Ex: matar algum (tipo objetivo e tipo subjetivo [vontade de matar]). l) Tipo incongruente: permite a inadequao entre os elementos objetivo e subjetivo. Ex: Extorso mediante sequestro - basta a inteno do agente em receber o resgate que o crime est consumado, no sendo necessrio que o agente consiga receber o resgate (que a inteno [elemento subjetivo] dele). m) Tipo de tendncia interna subjetiva transcendente: possui elemento subjetivo especfico implcito, no se contentando com o dolo (Nucci). Ex: crime contra a honra. n) Tipo Normal: (Beling) formado somente por elementos descritivos os quais no cobram valorao por parte do intrprete (para que se compreenda exatamente a figura tpica). Ex.: art. 121 matar algum. o) Tipo Anormal: quando se inserem, no tipo penal, elementos normativos ou subjetivos, fazendo com que o tipo seja passvel de valorao e/ou interpretao para que possa haver sua adequada e correta aplicao ao caso concreto. Ex.: Assdio Sexual, quando se insere o fim de obter vantagem ou favorecimento sexual. ASSDIO SEXUAL (CP, art. 216-A) Art. 216-A Constranger algum com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condio de superior hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo. Pena deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos. Pargrafo nico. (vetado) 2 A pena aumentada em at um tero se a vtima menor de 18 (dezoito) anos.

p) Tipo remetido: um tipo penal incriminador de construo externa complexa, fazendo remisso a outro(s) tipo(s) penal (penais) para que possa ser aplicado (NUCCI, op. cit., p. 203). Pode ocorrer tanto no preceito primrio quanto no preceito secundrio (sancionador). Ex.: Art. 304. Fazer uso de qualquer dos papis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302: Pena a cominada falsificao ou alterao. Trata-se de um tipo remetido tanto no preceito primrio quanto no preceito sancionador (secundrio). Aqui vale recordar: Normas penais em branco: So normas que dependem de complemento normativo. Classificam-se em prprias (em sentido estrito ou heterognea) ou imprprias (em sentido amplo ou homogneas) (...). As normas penais em branco imprprias ainda podem ser subdivididas em duas outras espcies: homovitelina (ou homloga) e heterovitelina (heterloga). Rogrio Sanches Cunha. Cdigo Penal, p. 10. Vejamos os quadros: NORMA PENAL EM BRANCO PRPRIAS IMPRPRIAS O complemento dado por espcie O complemento dado pela mesma normativa exemplo). diversa (portaria, por espcie normativa (lei completada por lei).

NORMA PENAL EM BRANCO IMPRPRIA (HOMOGNEA) HOMOVITELINA HETEROVITELINA (HOMLOGA) aquela cujo complemento (HETERLOGA) aquela cujo complemento se encontra em

normativo se encontra no mesmo normativo documento legal. 312 do CP), a

documento legal diverso. elementar impedimento para o casamento (art. do CP), as hipteses impeditivas da unio civil esto elencadas no Cdigo Civil. Art. 1.521 do CC e consumao com o art. 1.514 do CC.

Exemplo: no crime de peculato (art. Exemplo: no delito de ocultao de funcionrio pblico est descrita 236 no prprio CP, art. 327 do CP.

Fonte das tabelas: Rogrio Sanches Cunha. CP. Exceto: meno aos artigos 1.514 e 1.521, ambos do CC. q) Tipo indicirio: posio defendida por doutrinadores que entendem ser a tipicidade um indcio de antijuridicidade. Preenchido o tipo penal incriminador, est-se constituindo uma presuno de que o fato ilcito penal, dependente, pois, da verificao concreta da existncia ou no de causas de justificao (excludentes de ilicitude) (Nucci, op. cit., p. 201). Veja o que leciona Muoz Conde: a tipicidade de um comportamento no implica, no entanto, a antijuridicidade do mesmo, mas sim um indcio de que o comportamento pode ser antijurdico ( funo indiciria do tipo) (Derecho Penal Parte general, p. 283). Em sentido contrrio: Juarez Tavares em vez de perquirir se existe uma causa que exclua a antijuridicidade, porque o tipo de injusto j a indicia, o que constituiria uma presuno juris tantum de ilicitude, deve-se partir de que s se autoriza a interveno se no existir em favor do sujeito uma causa que autorize sua conduta. Neste caso, o tipo no constitui indcio de antijuridicidade, mas apenas uma etapa metodolgica de perquirio acerca de todos os requisitos para que a interveno do Estado possa efetivar-se TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal , p. 163. Grifo nosso. r) Tipo-total de injusto (tambm chamada de teoria dos elementos negativos do tipo): o tipo que congrega, na sua descrio, embora implicitamente, as causas de justificao. Assim, falar em tipicidade seria considerar, ao mesmo tempo, a antijuridicidade, como se o tipo penal fosse construdo da seguinte forma: furto seria subtrair coisa alheia mvel, para si ou para outrem, desde que no fosse em estado de necessidade. Por isso, quem subtrai algo, sob o manto do estado de necessidade, praticaria fato atpico (Nucci, op. cit., p. 201). Divergindo Juarez Tavares: a) altera-se a estrutura dogmtica do delito (fato tpico, antijurdico e culpvel), tornando confusa sua metodologia, no havendo vantagem pragmtica na juno do tpico ao antijurdico; b) as causas de justificao no devem ser consideradas excees regra, mas limitaes de seu contedo (como que se fosse consoante tese de Virglio Afonso da Silva [Titular de

Constitucional da USP] a questo do suporte ftico amplo ou suporte ftico restrito). O tipo um limitador do arbtrio e segurana do cidado (TAVARES, Juarez, op. cit., p. 166-167), visto que realiza o princpio da legalidade (no h crime sem lei [anterior] que o defina). Ex.: Homicdio (art. 121) A excludente de ilicitude realiza-se no campo concreto e jamais no contexto abstrato do tipo penal (Nucci, op. cit., p. 201). Conceito de conduta penalmente relevante: 1) Na viso finalista (adotada no Brasil): conduta a ao ou omisso, voluntria e consciente, implicando em um comando de movimentao ou inrcia do corpo humano, voltado a uma finalidade (Nucci, op. cit., p. 204 e tambm Zaffaroni e Pierangelli, Manual de direito penal parte geral, p. 413 e Welzel, Derecho penal alemn, p. 238). Para Welzel (maior expoente do finalismo): ao e omisso so duas subclasses independentes dentro da conduta susceptvel de ser regida pela vontade final (Welzel). 2) Sob o vis causalista: conduta a ao ou omisso voluntria e consciente que determina movimentos corpreos (Nucci), no se incluindo aqui a finalidade, que estudada no contexto da culpabilidade, onde se situa o elemento subjetivo do crime (dolo e culpa). Nesta esteira, a ao um gnero do qual a omisso seria uma espcie (NORONHA, Magalhes. Direito penal, v. 1, p. 98). 3) Na tica da teoria social: conduta comportamento voluntrio e consciente socialmente relevante (Nucci). Ponte entre o causalismo e o finalismo, visto que o mais importante para a considerao da conduta (como penalmente relevante) o seu relevo social. Encontra poucos adeptos no Brasil e sofre crticas pela vagueza do termo socialmente relevante. 4) Sob o prisma da teoria funcional (ou corrente ps-finalista): conduta a ao ou omisso voluntria e consciente capaz de evidenciar uma autntica manifestao da personalidade, ou seja, explicitar a esfera anmico-espiritual do ser humano (Nucci e tambm ver: ROXIN, Claus. Derecho penal parte general. Tomo 1, p. 255). Subdivide-se em 02 outras teorias: a) Teoria personalista da ao e b) Teoria da evitabilidade individual. Para Luiz Regis Prado (Curso de direito penal, p. 253-254) ambas as teorias fundam-se em critrios normativos. Pretendem afastar as teorias causal e finalstica de

conduta, porque entendem que ambas se norteiam por critrios no jurdicos, logo, inadequados. Alis, mencionam que as duas partem dos mesmos pressupostos e a nica diferena substancial que o finalismo acrescenta ao conceito de conduta a finalidade do agente ao movimentar-se, regido pela vontade e pela conscincia. Quanto teoria social da conduta, entendem estar ela nsita ao conceito proposto, que , no entender dos funcionalistas, mais amplo (Nucci). Por que chamar tambm de corrente ps-finalista? Entendem que se trata de um aperfeioamento do finalismo. A discusso que se est produzindo atualmente, sob o nome de imputao objetiva, acerca da relevncia jurdica de atos causais, a prolongao, ou, melhor dizendo, a preciso da controvrsia relativa ao conceito de ao. Se Welzel tivesse integrado sua teoria da adequao social na teoria da ao, teria superado meio sculo de evoluo (JAKOBS, Gnther. La imputacin objetiva em derecho penal. Trad. Manuel Cancio Meli. Madrid: Civitas, 1999, p. 59). Qual a vantagem de uma teoria funcionalista? Finalidade poltico-criminal, tendo em vista que atravs da valorao de que se trata de uma no ao, exclui-se, independentemente da aparncia exterior e das consequncias causais o existir humano, aquilo que j de antemo no se submete s categorias do proibido e do permitido (GRECO, Lus, p. 233).

Em qualquer das teorias acima, a Conduta depende de um binmio = vontade e conscincia

Vontade: o querer ativo, apto a levar o ser humano a praticar um ato, de forma livre. Jung define a vontade como a energia que est disposio da conscincia ou do ego. O desenvolvimento da vontade est associado com valores culturais apreendidos, padres morais e correlatos. A vontade tem poder apenas sobre o pensamento e a ao conscientes, e no pode afetar diretamente processos

instintivos ou outros processos inconscientes, embora tenha um poder indireto substancial entre eles. (...) J para Willian James vontade o processo que mantm uma escolha entre alternativas o tempo suficiente para permitir que a ao ocorra (...) Querer no ato em si mesmo. O querer orienta a conscincia de maneira que a ao desejada possa revelar-se por si prpria. Fonte: Fradiman e Frager. Teorias da personalidade . p. 60 e 159-160. Nucci afirma que vontade o querer ativo do ser humano, com aptido a desencadear movimentos corpreos tendentes realizao dos seus propsitos. Atos nos quais no h voluntariedade: Movimentos obtidos por coao fsica irresistvel ou fora maior irresistvel. Ex.: A empurrado violentamente por B, caindo em cima de C, que se lesiona. No h que se falar que A praticou qualquer ao (ou movimento), visto que no havia nele vontade. Ex.: Vento empurra A sobre B. Movimentos reflexos: reaes motoras, secretrias ou fisiolgicas, produzidas pela excitao de rgos do corpo humano. Ex.: tosse, espirro. Distingue-se das aes semiautomticas que so penalmente relevantes, pois resultam de processos de formao de vontade, originalmente existente, que se concentrou no subconsciente. Embora no seja dirigida pela conscincia atual de quem a desenvolve, passvel de dominao (Nucci, p. 206). Exemplo das diferenas: a) movimento reflexo: motorista que picado, no olho, por uma abelha e causa acidente (no existe conduta penalmente relevante, visto ser o movimento reflexo, provocado por dor); b) ao (ou conduta) semiautomtica: motorista que tentando colocar uma vespa para fora do veculo provoca acidente (a vespa no picou o motorista, s o pentelhou). Sndrome de Tourette: gera movimentos ou emisso de sons, incluindo xingamentos, involuntrios. Trata-se de movimento reflexo. Movimentos resultantes de Hipnose: um estado mental semelhante ao sono, provocado artificialmente por algum, levando o hipnotizado a agir

como se fosse um autmato, obedecendo ordens e comandos. um sonambulismo provocado (Nucci). A matria ainda controversa, pois Freud mesmo j afirmou que podem haver variados graus de hipnose, sendo possvel comparar de desde um adormecimento leve at um sono profundo que revela elementos do inconsciente. Fonte: Sigmund Freud. Artigos sobre hipnotismo e sugesto. A psicoterapia da histeria . p. 2629. No h, tambm, conscincia nos estados: Sonambulismo: doena daquele que age ou fala durante o sono, tornando seus sentidos obtusos. um sono patolgico, visto que o doente no percebe que esta dormindo e mantm sua atividade locomotora. Narcolepsia: doena que provoca acessos repentinos de sono, transportando o enfermo a um estado de irrealidade, permitindo-lhe, no entanto, continuar a ter movimentos e relaes com o meio ambiente. Fonte: Nucci, p. 208. Em todas essas hipteses no se considera que houve conduta, visto que ausente a conscincia. Ex.: Real: o Jovem convidou pessoa do sexo feminino que ficou em seu quarto enquanto este dormia em outro cmodo da casa. A pessoa do sexo feminino deu noticia criminis de estupro. A justia convocou especialista em problemas do sono. O Mdico atestou que o Jovem sonmbulo e, por esta razo, no se lembra de nada ao acordar. A justia considerou no haver vontade no ato, no sendo considerada uma conduta (sob o aspecto penal). Fonte: Jornal da Tarde, Caderno A, p. 12, 21/12/2005. Nucci entende que se o sonmbulo tem conhecimento de sua patologia e no toma providncia para se tratar, poder responder criminalmente pela leso eventualmente provocada. Ponto para debate: A conduta penalmente irrelevante decorrente da falta de conscincia derivada de aes em curto-circuito e de gestos habituais

 Aes em curto-circuito: so reaes primitivas do ser humano, com a presena de um estmulo externo, no acusando totalmente a presena de uma personalidade desenvolvida (um mau-caratismo, por exemplo), que surge, no indivduo, superfcie, de improviso, aes momentneas e impulsivas ou mecanismos anmicos profundos, ou reaes explosivas Nucci, p. 209. Fonte: Edmundo Mezger. Kretschmer. Medizinische Psychologie. T. I, p. 216. E tambm Nucci, p. 209. Forte estmulo externo inesperado. Ex.: ofensa honra, viso de uma infidelidade conjugal, uma resistncia imprevista a um assalto ou a uma relao sexual. Ocorre simultaneamente a uma situao afetiva intensa do agente. Fonte: Roque de Brito Alves. Cime e crime. P. 33 Estmulo externo + excepcional estado afetivo = liberao do inconsciente (fora propulsora por trs de todos os comportamentos e depsito de foras que no conseguimos ver ou controlar). Fonte: Schultz & Schultz. Teorias de personalidade. p. 49. Para Nucci as aes em curto-circuito so penalmente relevantes, pois h um querer prvio que integra a gentica do movimento corporal. Entendimento majoritrio. Gestos habituais ou mecnicos: movimentos repetidos alheios vontade do ser humano, visto que realizados de modo automtico. Nucci entende que ainda assim h um querer prvio possvel de se controlar pela ateno. So condutas penalmente relevantes. Entendimento majoritrio. Ressalvas: tiques motores e vocais, decorrentes de transtornos neurolgicos (que so penalmente considerados movimentos reflexos), desde que comprovados (por especialistas). Resultado a) Naturalstico: modificao no mundo fsico. b) Jurdico ou normativo: alterao no mundo jurdico (dano efetivo ou dano potencial [ex.: invaso de domiclio, ameaa]).

Concurso de Crimes: Concurso de Crimes: a prtica de vrias infraes penais por um nico agente ou por um grupo de agentes, avaliando-se, no caso concreto e de acordo com a lei, qual ser a pena mais justa a aplicar, podendo implicar na soma de todas ou na fixao de apenas uma delas, exasperada de uma cota-parte. O Brasil adota o sistema da acumulao material. Sistemas do Concurso de Crimes adotados no Brasil: a) Sistema da acumulao material (art. 69 do CP): a materializao de mais de um resultado tpico implica na punio por todos eles, somando-se as penas (concurso material, art. 69 do CP). o que se d tambm nos casos dos tipos penais que preveem a aplicao de determinada pena, mais outra, advinda da violncia praticada conjuntamente (ex.: art. 344 do CP [coao no curso do processo], pena de 1 a 4 anos de recluso e multa, alm da pena correspondente violncia. Ainda que tenha havido uma nica ao, o juiz emprega a regra do concurso material (por uma nica ao o agente cometeu coao e responde tambm pelo resultado gerado pela violncia). b) Sistema da exasperao da pena (art. 70 [concurso formal] e art. 71 [crime continuado]): permite, quando o agente pratica mais de um crime, a fixao de somente uma das penas, mas acrescida de uma cota-parte com o condo de representar a punio por todos eles. Sistema benfico ao acusado e tambm adotado no Brasil. c) Sistema da absoro: fixa-se a pena com base somente na mais grave, restando absorvidas as demais. adotado expressamente em Portugal (art. 79). No adotado expressamente no Brasil, embora a jurisprudncia leva em conta o critrio da consuno, em casos de conflito aparente de normas, para determinar que o crime mais grave (crime-fim) absorva o menos grave (crime-meio). Visa evitar a soma de penas. d) Sistema da acumulao jurdica: mdia ponderada entre as vrias penas previstas para os diversos crimes. No aplicado no Brasil.

 Concurso material: significa a prtica de vrias condutas, conduzindo a diversos resultados tpicos, provocando a soma das penas (em razo da adoo, no Brasil, do sistema da acumulao material). Concurso material homogneo: prtica de crimes idnticos. Concurso material heterogneo: prtica de crimes no idnticos. Para proceder soma das penas o juiz deve individualizar cada uma antes. Ex.: na hiptese de 03 tentativas de homicdio, o magistrado deve, logo de incio, aplicar a pena para cada uma das tentativas e, depois, efetuar a soma destas (em razo de que cada uma das tentativas pode ter um iter criminis diferenciado, conduzindo a diminuies em montantes diversos). De acordo com a Smula 81 do STJ: no cabe fiana ao ru se, em concurso material, as penas mnimas para os vrios crimes que praticou, somadas, forem superiores a 02 anos. Crime falimentar considerado delito nico (os vrios atos praticados pelo falido contriburam para a decretao da falncia). Exceo: se houver, tambm, crime comum. O Brasil adota o Concurso Material Moderado (ou Atenuado) (art. 75 do CP): no importa se a soma das penas seja superior a 30 anos, o condenado no ir cumprir mais do que 30 anos de pena. No confundir: injusto penal no gera pena (cujo limite de cumprimento de 30 anos) e sim medida de segurana (que, no caso de problemas de sade mental, perdura enquanto clinicamente perdurar a enfermidade). Concurso formal: significa que, por meio de uma nica conduta, o agente atinge dois ou mais resultados tpicos, devendo ser aplicada a pena do mais grave deles, ou qualquer delas, se idnticas, aumentadas de um sexto at a metade. Concurso Formal Perfeito/Prprio (art. 70, primeira parte): o agente pratica duas ou mais infraes penais por meio de uma nica conduta. Ex: preso que subtrai, para si, comprimidos psicotrpicos quando realiza faxina (concurso formal dos arts. 155 do CP e art. 28 da Lei 11.343/2006 (ressaltando-se que no h mais pena de priso para o agente nesta situao). O agente tem em mente uma s conduta, pouco importando

quantos delitos vai praticar; por essa razo recebe a pena do mais grave com o aumento mencionado. Concurso Formal Imperfeito/Imprprio (art. 70, segunda parte): as penas devem ser aplicadas cumulativamente se a conduta nica dolosa e os delitos concorrentes resultam de desgnios autnomos. Intenta o legislador, nesses casos, retirar o benefcio daquele que, tendo por fim deliberado e direto atingir dois ou mais bens jurdicos, cometer os crimes com uma s ao ou omisso. Exemplos de Basileu Garcia: 1) o agente enfileira vrias pessoas e com um nico tiro de arma muito potente, consegue mat-las ao mesmo tempo. 2) Cozinheira que pretende assassinar todos os membros de uma famlia coloca veneno na refeio a ser servida. Com uma s ao est praticando vrios delitos. Merece ser punida pela unidade de resoluo (desgnios autnomos). Deve esta cozinheira receber a pena que seria cabvel pela aplicao do concurso material (art. 70, 2 parte do CP). No merece esse agente o benefcio do concurso formal, visto que agiu com desgnios autnomos, devendo ser somadas as penas. J, se o agente chega na sacada de um prdio e grita patifes para as pessoas situadas embaixo, pode-se dizer que pelo plural empregado no teve o agente vrios desgnios, visando atingir vrias pessoas determinadas, mas um grupo de pessoas, de modo indefinido. Para Basileu Garcia o Magistrado deve-se valer do bom senso e da equidade para decidir, no caso concreto, se o dolo deve ser direto ou indireto (Instituies de direito penal, t. II, p. 576). Outro exemplo de concurso formal, mas que se aplica a regra do material (soma das penas): o agente coloca uma bomba em um veculo, desejando apenas matar um dos ocupantes, entretanto, tem certeza de que os demais ocupantes no sobrevivero em razo da potncia do artefato empregado. caso de concurso formal, mas aplica-se a regra do concurso material (art. 70, 2 parte, do CP). Concurso Material Favorvel ou Benfico: Por se tratar o concurso formal de um benefcio ao ru, em razo do disposto no art. 70 pargrafo nico que dispe ser imperiosa a aplicao do Concurso Material na hiptese de ser mais favorvel do que o formal. Vale constar que, por opo do legislador, o concurso formal, mas a aplicao da pena segue a regra do

concurso material. Crime continuado (art. 71 caput [crime continuado simples] e art. 71 pargrafo nico [crime continuado qualificado ou especfico]: uma fico jurdica, em benefcio do ru, significando que a prtica de vrias condutas, implicando em vrios resultados tpicos, desde que concretizem crimes da mesma espcie, em circunstncias semelhantes de lugar, tempo e modo de execuo, pode formar um s delito continuado, aplicando-se a pena do mais grave, ou se idnticas, qualquer delas, com um aumento varivel, como regra, de um sexto a dois teros. Ex: vrios furtos cometidos em um nico dia ou noite. Ou: furtar em s lugar e em momentos diversos, mas continuada e sucessivamente vrios objetos. Natureza Jurdica: 02 teorias: 1) Fico jurdica: o delito continuado uma pluralidade de crimes apenas porque a lei resolveu conferir ao concurso material um tratamento especial, dando nfase unidade de desgnio. Defensores: Heleno Fragoso, Manoel Pedro Pimentel etc. 2) Realidade: o crime continuado existe, porque a ao pode compor-se de vrios atos, sem que isso tenha qualquer correspondncia necessria com um ou mais resultados, sendo que vrios atos podem dar causa a um nico resultado e vice-versa. Defensores: Balestra, Delitala e Zaffaroni. O Cdigo Penal adotou a teoria da fico, por ter feito opo pela teoria objetiva pura, sem procurar analisar eventual unidade de desgnio do agente. Destaque-se que a habitualidade ou reiterao delitiva (ou delinquncia profissional) no se confunde com a continuidade delitiva (STF HC 71.940-SP, 2 T., rel. Maurcio Corra, RTJ 160/583) e (STJ, 6 T., rel. Cernicchiaro, 26.10.92, v.u. RSTJ 45/381). Habitualidade recrudesce, continuidade ameniza. A culpabilidade (reprovabilidade) mais intensa na habitualidade do que na continuidade. Na continuidade h sucesso circunstancial de crimes. Na habitualidade, sucesso planejada, indiciria do modus vivendi do agente. No crime habitual, a pluralidade de atos um elemento do tipo (exerccio ilegal da medicina); cada um dos episdios agrupados no

punvel em si mesmo, pois pertence a uma pluralidade de atos necessrios par configurar um fato punvel. No delito continuado, cada uma das condutas agrupadas rene, por si mesma, todas as caractersticas do fato punvel. Jurisprudncia: STF/595 Estupro e Atentado Violento ao Pudor: Lei 12.015/2009 e Continuidade Delitiva. Em observncia ao princpio constitucional da retroatividade da lei penal mais benfica (CF, art. 5, XL), deve ser reconhecida a continuidade delitiva aos crimes de estupro e atentado violento ao pudor praticados anteriormente vigncia da Lei 12.015/2009 e nas mesmas condies de tempo, lugar e maneira de execuo. Com base nesse entendimento, a Turma concedeu habeas corpus de ofcio para determinar ao juiz da execuo, nos termos do enunciado da Smula 611 do STF, que realize nova dosimetria da pena, de acordo com a regra do art. 71 do CP. Tratava-se, na espcie, de writ no qual condenado em concurso material pela prtica de tais delitos, pleiteava a absoro do atentado violento ao pudor pelo estupro e, subsidiariamente, o reconhecimento da continuidade delitiva. Preliminarmente, no se conheceu da impetrao. Considerou-se que a tese defensiva implicaria reexame de fatos e provas, inadmissvel na sede eleita. Por outro lado, embora a matria relativa continuidade delitiva no tivesse sido apreciada nas instncias inferiores, luz da nova legislao, ressaltou-se que a citada lei uniu os dois ilcitos em um nico tipo penal, no mais havendo se falar em espcies distintas de crimes. Ademais, elementos nos autos evidenciariam que os atos imputados ao paciente teriam sido perpetrados nas mesmas condies de tempo, lugar e maneira de execuo. HC 96818/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 10/08/2010. Ver tambm: STJ 422. Questes de Concursos:

1) (PROMOTOR DE JUSTIA MP/BA 2010) Com o advento da Lei 12.015/2009, seria correto afirmar: I. A prtica de conjuno carnal seguida da prtica de outros atos libidinosos no caracteriza, necessariamente, concurso material de crimes. II. A nova lei operou uma espcie de fuso de figuras penais anteriormente autnomas na antiga redao. III. A nova lei implicou algumas inovaes benficas para os acusados, devendo, por conseguinte, retroagir no particular. IV. A nova lei inovou sempre para prejudicar os acusados, no devendo, por conseguinte, retroagir. V. O estupro passou a ser uma figura bi-comum no que tange aos sujeitos, aps a nova lei. a) Apenas a alternativa I falsa. b) Apenas a alternativa II falsa. c) Apenas a alternativa III falsa. d) Apenas a alternativa IV falsa. e) Apenas a alternativa V falsa. 2) (PROMOTOR DE JUSTIA MP/SE 2010) Tlio praticou ato libidinoso, ao tocar os seios de Cida, e, nesse momento, decidiu estupr-la. Tlio acabou, ento, consumando ambas as condutas contra a mesma vtima e no mesmo contexto. Nessa situao hipottica, Tlio dever responder a) Pelos crimes de estupro e atentado violento ao pudor em concurso formal. b) Pelos crimes de estupro e atentado violento ao pudor em concurso .

material. c) Pelos crimes de estupro e atentado violento ao pudor em continuidade delitiva.

d) Por crime nico de estupro.
.

e) Por crime nico de atentado violento ao pudor.

3) (DEFENSOR PBLICO DPE/BA 2010) (V OU F). A prtica de atos libidinosos sem o consentimento da vtima de quinze anos de idade configura estupro qualificado. 4) (DEFENSOR PBLICO DPE/BA 2010) (V OU F). Geraldo, maior, capaz, constrangeu Suzana, de dezessete anos de idade, mediante violncia e grave ameaa, a manter com ele relaes sexuais, em mais de uma ocasio e de igual modo. Na terceira investida do agente contra a vtima, em idnticas circunstncias e forma de execuo, constrangeu-a prtica de mltiplos atos libidinosos, diversos da conjuno carnal. Todos os fatos ocorreram no decurso do ms de setembro de 2010. Nessa situao, admite-se o benefcio do crime continuado.