Direitos Fundamentais Direitos de Todos

DIREITOS FUNDAMENTAIS: DIREITO DE TODOS?
O DEVER TICO CONSTITUCIONAL E A RESERVA DO POSSVEL

JOO CARLOS NAVARRO DE ALMEIDA PRADO
Resumo: este trabalho tem por escopo a concretude dos direitos fundamentais, especialmente os de natureza social, no que tange ao dever do Estado de realizar medidas positivas para dar pleno cumprimento aos comandos constitucionais. analisado o conflito entre o dever tico constitucional de efetivao dos direitos sociais e a alegada reserva do possvel como causa da ausncia de adequados servios pblicos garantidores destes direitos. Palavras-chave: reserva do possvel, servios pblicos, educao, sade, omisso estatal.
1. Os direitos fundamentais e sua evoluo 1.1 As primeiras declaraes de direitos

Os direitos fundamentais nasceram como sendo aqueles considerados indispensveis pessoa humana, necessrios para assegurar a todos uma existncia digna, livre e igual, a o porqu da denominao de fundamentais a tais direitos. Se o prprio direito surgiu da necessidade de regular as relaes entre os indivduos em sociedade, era necessrio estabelecer, ipso facto, uma esfera de proteo do indivduo em face de seus pares e em face do prprio Estado. Assim, as primeiras declaraes de direitos foram marcadas por este carter individualista, por meio do qual o soberano deveria se abster de violar um mnimo garantido aos cidados1. Neste diapaso, a Magna Carta Inglesa, de 1215, surgiu como uma reivindicao dos bares, que impuseram ao Rei Joo Sem Terra o reconhecimento de determinados direitos que no poderiam ser transpostos pelo poder monarca. dizer: a idia de declarao de direitos veio, num primeiro momento, a servir como arma da populao em face dos abusos perpetrados pelo governante que, at ento, desconhecia quaisquer espcies de limitaes. O prprio movimento constitucionalista surgiu com esta mesma inteno de limitar o poder estatal.
Abrangidos aqui somente aqueles que cada Estado assim reconhecia, excludos, v.g., os estrangeiros, os escravos, os plebeus.
Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 10 jul./dez. 2007
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DIREITOS FUNDAMENTAIS: DIREITO DE TODOS? O DEVER TICO CONSTITUCIONAL E A RESERVA DO POSSVEL JOO CARLOS NAVARRO DE ALMEIDA PRADO
A respeito das primeiras declaraes de direito e do movimento constitucionalista, pondera magistralmente o professor Manoel Gonalves Ferreira Filho (Curso de Direito Constitucional, 31 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, pp. 286-287):
As declaraes de direitos so um dos traos mais caractersticos do Constitucionalismo, bem como um dos documentos mais significativos para a compreenso dos movimentos que o geraram. Sem dvida, a idia de se estabelecer por escrito um rol de direitos em favor de indivduos, de direitos que seriam superiores ao prprio poder que os concedeu ou reconheceu, no nova. Os forais, as cartas de franquia, continham enumerao de direitos com esse carter j na Idade Mdia (...)
A consagrao deste ideal veio a cume com a Revoluo Francesa (1789-1799), na qual os revolucionrios, munidos pelos ideais de liberdade, igualdade e fraternidade, proclamaram a Declarao de Direitos do Homem, que estabelecia, em seu artigo 16: Toda sociedade na qual no est assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separao dos poderes no tem Constituio.
1.2 A evoluo dos direitos fundamentais e suas geraes

Com o passar do tempo, influenciados, dentre outras causas, pela doutrina iluminista do Sculo XVIII, pelos constantes abusos do absolutismo, pela base filosfico-religiosa e pelo contexto econmico2, a populao, notadamente aps o fim da Primeira Guerra Mundial, passou a ver como insuficientes os direitos a ela assegurados em suas declaraes de direitos. No bastava que o Estado se quedasse inerte, abstendo-se de violar direitos bsicos do indivduo como vida e liberdade, sem, contudo, favorecer os mais necessitados. O liberalismo econmico, fundado na doutrina pr-Revoluo Industrial de Gournay do laissez faire, laissez-passer, et le monde va de lui-mme era benfico apenas aos detentores dos meios de produo, que usavam do seu poder para explorar a farta mo-de-obra em condies desumanas de trabalho. Por outro lado, os tributos pagos pela populao no deveriam servir de sustento dos j abastados governantes sem que houvesse uma contrapartida em favor da sociedade.
As causas mencionadas so abordadas novamente pelo brilhante professor Manoel Gonalves Ferreira Filho (ob. cit. p. 287-290).
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Neste sentido, surgiu a reivindicao em prol dos direitos sociais, ditos de segunda gerao, com o escopo de melhorar as condies de vida e de trabalho para todos. Se os direitos fundamentais nitidamente individuais ou de primeira gerao as chamadas liberdades clssicas importaram em um dever de absteno por parte do Estado (evitando as ingerncias governamentais), os direitos sociais, contrariamente, almejam prestaes positivas do Poder Pblico, beneficiando aqueles que no podiam, por si ss, exercer todos os seus direitos. Assim, podem ser entendidos como direitos de contedo econmico-social, que visam melhorar as condies de vida e de trabalho para todos. A evoluo prosseguiu com a consagrao de direitos de terceira gerao, de carter metaindividual, atinentes ao ideal de fraternidade ou solidariedade. O gnero direitos ou interesses metaindividuais representado pelas espcies de direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, classificao esta adotada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 81, pargrafo nico da Lei 8.078, de 13 de setembro de 1990). Hodiernamente, fala-se em direitos de quarta gerao, inerentes ao patrimnio gentico, incumbido de discusses polmicas relativas biotica, como a clonagem humana e a manipulao de embries. H quem defenda, outrossim, o reconhecimento de direitos de quinta gerao, ligados telemtica, internet e ao mundo digital (ou seria virtual?). Ambas as evolues, contudo, carecem de maior aceitao, sendo sementes plantadas que sero germinadas para colheita no futuro, qui no muito distante.
2. Os direitos sociais 2.1 As Constituies brasileiras e sua consagrao

De diversas partes do mundo vieram as influncias dos direitos sociais, que no demoraram a encontrar guarita no Brasil. So especialmente mencionadas pela doutrina a Constituio Alem de Weimar (1919), do Mxico (1917), Espanha (1931). No Brasil, a Constituio do Imprio de 1824, bem como a primeira da Repblica, de 1891, embora j consagrassem direitos individuais, no se dedicaram aos direitos sociais. Isto s veio a ocorrer com a Revoluo Constitucionalista de 1932, que levou promulgao da Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934, trazendo significativos
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avanos nas reas de educao3, bem como elencando direitos do trabalhador (art. 121, 1, alneas a a j). No pertinente sade, restringiu-se a traar algumas regras de competncia. A Constituio polaca, outorgada por Getlio Vargas em 1937, dado o seu carter ditatorial, no surtiu avanos no trato da matria, embora tenha dedicado exacerbada preocupao com a educao4, imputando-a como obrigao inarredvel do Poder Pblico, e mantendo a consagrao de direitos do trabalhador (art. 137, alneas a a n). Com a redemocratizao do pas e a conseqente promulgao da Constituio de 1946, foram ampliados os direitos do trabalhador (art. 157 e seus dezessete incisos), constitucionalizando algumas normas previstas na Consolidao das Leis do Trabalho CLT (Decreto-lei n 5.452, de 1 de maio de 1943). Sobre a educao, estabeleceu-se a gratuidade do ensino primrio oficial, bem como do ulterior ao primrio para quantos provarem falta ou insuficincia de recursos (art. 168, inciso II).
A esse respeito, cumpre transcrever algumas normas:
Art 148 - Cabe Unio, aos Estados e aos Municpios favorecer e animar o desenvolvimento das cincias, das artes, das letras e da cultura em geral, proteger os objetos de interesse histrico e o patrimnio artstico do Pas, bem como prestar assistncia ao trabalhador intelectual. Art 149 - A educao direito de todos e deve ser ministrada, pela famlia e pelos Poderes Pblicos, cumprindo a estes proporcion-la a brasileiros e a estrangeiros domiciliados no Pas, de modo que possibilite eficientes fatores da vida moral e econmica da Nao, e desenvolva num esprito brasileiro a conscincia da solidariedade humana. (...) Art 156 - A Unio e os Municpios aplicaro nunca menos de dez por cento, e os Estados e o Distrito Federal nunca menos de vinte por cento, da renda resultante dos impostos na manuteno e no desenvolvimento dos sistemas educativos.
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Nesse sentido:
Art 128 - A arte, a cincia e o ensino so livres iniciativa individual e a de associaes ou pessoas coletivas pblicas e particulares. dever do Estado contribuir, direta e indiretamente, para o estmulo e desenvolvimento de umas e de outro, favorecendo ou fundando instituies artsticas, cientficas e de ensino. (...) Art 129 - A infncia e juventude, a que faltarem os recursos necessrios educao em instituies particulares, dever da Nao, dos Estados e dos Municpios assegurar, pela fundao de instituies pblicas de ensino em todos os seus graus, a possibilidade de receber uma educao adequada s suas faculdades, aptides e tendncias vocacionais. O ensino pr-vocacional profissional destinado s classes menos favorecidas em matria de educao o primeiro dever de Estado. Cumpre-lhe dar execuo a esse dever, fundando institutos de ensino profissional e subsidiando os de iniciativa dos Estados, dos Municpios e dos indivduos ou associaes particulares e profissionais.
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A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1967, sob a gide do regime militar instaurado pelo golpe de 1964, manteve ao menos no plano formal as garantias dos trabalhadores (art. 158) e os ditames bsicos da educao (art. 1685).
2.2 Os direitos sociais e a Constituio de 1988

A Constituio promulgada no dia 05 de outubro de 1988 , de longe, a que mais assegura direitos ao povo, tanto individuais como sociais, agora previstos em captulo prprio, dentro dos direitos sociais. No toa foi carinhosamente chamada pelo presidente da Assemblia Nacional Constituinte, Deputado Ulysses Guimares, de Constituio Cidad, dado o seu carter altamente democrtico. Veja as palavras do magistral Manoel Gonalves Ferreira Filho (ob. cit. p. 294):
A declarao contida na Constituio de 1988 a mais abrangente e extensa de todas as anteriores. Inclui, como bvio, as liberdades pblicas clssicas, conferindo excepcional nfase aos direitos concernentes matria penal. Por outro lado, inova ao prever, por exemplo, o direito de informao, a defesa do consumidor, etc. Alm de consagrar os Direitos e deveres individuais e coletivos, a Declarao de 1988 abre um captulo para os direitos sociais, que vinham sendo, desde 1934, inseridos no captulo da Ordem econmica e social.
Assim, a Constituio Federal apresenta, logo aps os princpios fundamentais (arts. 1 a 4), o Ttulo II Dos Direitos e Garantias Fundamentais. O Captulo I compreende os direitos e deveres individuais e coletivos6-7. A seguir, o Captulo II reservado aos direitos sociais (arts. 6 a 11), seguido pelos Captulos III Da Nacionalidade (arts. 12 e 13); IV Dos Direitos Polticos (arts. 14 a 16); e V Dos Partidos Polticos (art. 17).
Embora seu 3, inciso VI, tenha garantido a liberdade de ctedra, no foi o que ocorreu, havendo, inclusive, perseguio aos professores que se manifestassem contrariamente ao regime institudo.
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A sugesto de se abrir um captulo exclusivo destinado aos direitos coletivos acabou rejeitada pela Assemblia Nacional Constituinte.
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O art. 5 compreende o que as constituies anteriores chamavam de Declarao de Direitos. Observa-se que parte da doutrina aponta como forte trao democrtico a transposio do rol de direitos individuais, que sucediam a organizao do Estado e dos Poderes (art. 150 da Constituio de 1967) para o incio do texto constitucional, antecedendo toda organizao poltica brasileira, o que seria uma forma de ressaltar a importncia do indivduo na nova Carta Poltica. Contudo, esta teoria refutada at por membros da Constituinte, como o ento Deputado Federal e hoje presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Nelson Jobim, que confidenciou, em resposta a uma pergunta formulada em palestra proferida na Faculdade de Direito da Uni-FMU, em 12 de maio de 2005, que tudo no passou de uma questo regimental, tendo em vista que a votao desta matria comprometeria as demais.
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Em relao aos direitos sociais, a estrutura apresenta algumas deficincias. Isto porque, aps a Lei Magna elencar os referidos direitos no seu art. 68, o Captulo II do Ttulo II trata dos direitos dos trabalhadores (art. 7), da organizao sindical (art. 8), do direito de greve (art. 9), da participao de trabalhadores em colegiados de rgos pblicos (art. 10) e da existncia de um representante dos empregados em empresas cujo nmero destes exceda a duzentos (art. 11). Deste modo, todos os demais direitos sociais referidos expressamente no art. 6 no so tratados dentro do referido ttulo, sendo encontrados, em sua maioria, no Ttulo VIII da Lei Fundamental, destinado Ordem Social9. Seja por opo do legislador constituinte, seja por falha na sistematizao do texto final10, os direitos sociais encontram-se distribudos ao longo da Constituio.
2.3 Direitos sociais e direitos fundamentais

Do ponto de vista sistemtico, claro que os direitos fundamentais so o gnero dentro do qual os direitos individuais e coletivos e os direitos sociais, alm da nacionalidade, dos direitos polticos e dos partidos polticos so espcies. Contudo, convm enfatizar esta classificao, a fim de dirimir eventuais dvidas de aplicabilidade e hermenutica constitucional. Em primeiro lugar, o cabimento dos remdios constitucionais previstos no artigo 5, entre os direitos individuais e coletivos (habeas corpus, habeas data, mandado de segurana individual e coletivo, mandado de injuno e ao popular), so cabveis tanto em relao aos direitos individuais e coletivos do mesmo artigo 5, como tambm em relao aos demais direitos fundamentais. Alm disso, a norma de aplicabilidade calcada no 1 do art. 5 referese, igualmente, a todos os direitos e garantias fundamentais, pois foi esta a expresso utilizada
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So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio (redao dada pela Emenda Constitucional n 26/2000, que incluiu o direito de moradia).
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V.g., sade (arts. 196 a 200), previdncia social (arts. 201 e 202) e educao (arts. 205 a 214).
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de conhecimento pblico que a Comisso de Sistematizao, incumbida de aparar as arestas do texto que estava sendo elaborado, com o fito de lhe dar coerncia e organizao, teve em muito seu trabalho prejudicado pela falta de tempo para o exerccio desta salutar tarefa, o que gera prejuzos ao interprete que pretende se valer da interpretao sistemtica. No toa que esta Constituio j foi chamada de uma colcha de retalhos. Alis, o curioso Ttulo IX, sob a alcunha de disposies constitucionais gerais, apresenta normas desconexas, sem nenhum cunho de generalidade na sua grande maioria.
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pelo legislador constituinte originrio11, de sorte que outra interpretao seria feita ao arrepio do texto constitucional. Trazendo este entendimento, MORAES, Alexandre de, in Direito Constitucional, 18 ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 178:
A definio dos direitos sociais no ttulo constitucional destinado aos direitos e garantias fundamentais acarreta duas conseqncias imediatas: subordinao regra da auto-aplicabilidade prevista, no 1, do art. 5 e suscetibilidade do ajuizamento do mandado de injuno, sempre que houver a omisso do Poder Pblico na regulamentao de alguma norma que preveja um direito social e, conseqentemente, inviabilize seu exerccio.
Por fim, no que pertine ao alcance da clusula ptrea do art. 60, 4, inciso IV, h divergncia na doutrina. Poder-se-ia sustentar que se o constituinte originrio entendeu por bem utilizar a expresso direitos e garantias individuais ao instituir as limitaes materiais ao poder de reforma da Constituio, porque quis excluir os direitos coletivos, bem como quaisquer outros direitos fundamentais, inclusive os sociais. Esta interpretao literal ou gramatical, contudo, poderia prejudicar a determinao da mens legis, que, muitas vezes, contraria a literalidade do texto. Assim, pacificou-se o pensamento de que todos os direitos individuais e coletivos previstos no art. 5, alm dos implcitos, decorrente do regime e dos princpios adotados pela Lei Maior, nos termos do 2 do art. 5, so clusulas ptreas. Alm deles, os direitos individuais fora do art. 5, como as garantias tributrias do art. 150, III tambm o so12. J em relao aos direitos sociais, embora permanea a polmica, o pretrio excelso sinalizou no sentido de estarem protegidos pelo manto da intangibilidade, ao apreciar a mesma ADIn n 939-07. A referida deciso foi objeto dos seguintes comentrios do augusto jurista Alexandre de Moraes (op. cit. pp. 594 e 595):
Importante, tambm, ressaltar que na citada Adin n 939-07/DF, o Ministro Carlos Velloso referiu-se aos direitos e garantias sociais, direitos atinentes nacionalidade e direitos polticos como pertencentes categoria de direitos e garantias individuais, logo, imodificveis, enquanto o Ministro Marco
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Art. 5. 1. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.
Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal na ADIn n 939-7/DF, em relao ao princpio da anterioridade tributria.
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Aurlio afirmou a relao de continncia dos direitos sociais dentre os direitos individuais previstos no art. 60, 4, da Constituio Federal.
2.4 Os direitos sociais em espcie 2.4.1 O trabalho

semelhana do que ocorrera nas Constituies anteriores, a Carta de 1988 trouxe um rol prevendo uma srie de direitos dos trabalhadores, em um amplo rol meramente exemplificativo de trinta e quatro incisos no art. 7. Muitas destas garantias j encontravam repouso na legislao ordinria, especialmente na Consolidao das Leis do Trabalho (CLT). Em sua grande maioria, as garantias trabalhistas esto consubstanciadas em normas de eficcia limitada, que dependem da atuao posterior do legislador ordinrio regulamentando o mandamento constitucional. o que ocorre com a proteo da relao de emprego13 (inciso I), proteo do salrio (inciso X), participao nos lucros e resultados (inciso XI), salrio-famlia (inciso XII), licena-paternidade (inciso XIX), proteo do mercado de trabalho da mulher (inciso XX), aviso prvio (inciso XXI), adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade (inciso XXIII), proteo em face da automao (inciso XXVII). Por outro lado, a Lei Poltica Fundamental possibilitou a flexibilizao de alguns direitos mediante os instrumentos de acordo e conveno coletiva de trabalho, os quais so expressamente reconhecidos, ex vi do art. 7, inciso XXVI. o caso da irredutibilidade do salrio (inciso VI), durao da jornada de trabalho (inciso XIII), incluindo os realizados em turnos ininterruptos de revezamento (inciso XIV). Por fim, outras protees tambm teriam sua eficcia limitada, mas no pela necessidade de interpositio legislatoris, mas de polticas pblicas aptas a alcanar os objetivos colimados na Lei Republicana, ou ainda por meio de atividade fiscalizadora ou incentivos governamentais. o caso da reduo dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de sade, higiene e segurana (inciso XXII)14, assistncia gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento at seis anos de idade em creches e pr-escolas (inciso XXV), proibio de
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Muito embora o art. 10 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias tenha fixado, provisoriamente, uma multa no valor de 40% do Fundo de Garantia do Tempo de Servio (FGTS), bem como a estabilidade em favor dos empregados eleitos para cargos de direo de comisses internas de preveno de acidente (os denominados cipeiros) e da gestante, desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto.
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Embora o atingimento destes preceitos tambm possa ocorrer pela atuao do legislador ordinrio.
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diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrios de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (inciso XXX), proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do trabalhador portador de deficincia (inciso XXXI) e proibio de distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos (inciso XXXII).
2.4.2 A sade
A Lex Maxima manteve as diretrizes gerais advindas das constituies anteriores, considerando a sade como direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doenas e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao, ex vi do disposto no art. 196. So, outrossim, estabelecidos os ditames gerais do sistema nico de sade, inclusive com a exigncia de aplicao de montantes mnimos na esfera de todos os entes polticos (art. 198 e 1 a 4)15. Por fim, a Carta Poltica dispe sobre a atuao da iniciativa privada na rea da sade, inclusive sobre a possibilidade de colaborao desta com o Poder Pblico (art. 199 e 1 a 3) e algumas atribuies do sistema nico de sade (art. 200).
2.4.3 A previdncia social

As regras bsicas sobre os benefcios do regime geral da previdncia social, especialmente a aposentadoria, bem como do regime de previdncia privada, esto insertas nos arts. 201 e 202 da Lei das Leis. Esta matria , certamente, uma das que mais foi objeto de ateno e, conseqentemente, de alteraes do poder constituinte derivado reformador (vide, especialmente, as Emendas Constitucionais 20/1998 e 47/200516), sempre com o fito de
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Vale ainda lembrar que a aplicao do mnimo exigido da receita de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade constitui princpio constitucional sensvel, cujo descumprimento d ensejo ao direta de inconstitucionalidade interventiva.
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Alm da Emenda Constitucional n 41/2003, que alterou profundamente o regime de aposentadoria dos servidores pblicos, instituindo, inclusive, a polmica taxao dos inativos.
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reduzir os gastos do Poder Pblico com sua autarquia responsvel o Instituto Nacional da Seguridade Social , incumbida de conceder os benefcios a toda populao.
2.4.4 A assistncia social

Os diversos objetivos da assistncia social17, que se confundem com suas atividades, apresentam como grande trao caracterstico o fato de serem prestados a quem deles necessitar, independentemente de contribuio seguridade social, nos termos do caput do art. 203. Mais do que direitos, so atividades de grande relevncia para as parcelas menos abastadas da populao, que encontram na assistncia social um ltimo refugo ou esperana para viver (rectius, sobreviver) com um mnimo de dignidade.
2.4.5 A educao
Assim como a sade constitui direito de todos e dever do Estado, alm da famlia, e visa o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho (art. 205), o ensino visa, dentre outras coisas, a igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola e deve ser prestado gratuitamente, quando pblico, em estabelecimentos oficiais (art. 206, incisos I e IV). Alis, a gratuidade, juntamente com a obrigatoriedade, constituem garantias do povo e deveres do Estado no que toca ao ensino fundamental, inclusive aos que no o tiveram na idade prpria (art. 208 caput e inciso I), alm do atendimento em creches e pr-escolas s crianas at seis anos de idade (inciso IV). Estas caractersticas so ratificadas e reforadas por duas normas de cristalina magnitude:
Art. 208 Omissis 1 O acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo.
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Elencados nos incisos do art. 203, quais sejam: I a proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice; II o amparo s crianas e adolescentes carentes; III a promoo da integrao ao mercado de trabalho; IV a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a promoo de sua integrao vida comunitria; V a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei.
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2 O no-oferecimento do ensino obrigatrio pelo Poder Pblico, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.
Fica evidente, portanto, o papel do Poder Pblico para com a educao, a qual dever ser prestada a todos que dela necessitarem, sem qualquer limitao quantitativa. O ensino tambm dotado de um mnimo de recursos prprios a serem aplicados pela Unio, estados, Distrito Federal e municpios, segundo o mandamento constitucional do art. 212.
2.4.6 Os demais direitos sociais

A Constituio ainda prev disposies ligadas cultura (arts. 215 e 216) e desporto (art. 217), bem como proteo famlia, criana, adolescente e idoso (arts. 226 a 230), inclusive estabelecendo obrigaes ao Poder Pblico no acesso e difuso destas matrias.
3. Os direitos sociais e o princpio da igualdade

O princpio da igualdade tem assento constitucional logo no caput do art. 5, includo entre os direitos bsicos do indivduo, ao lado da vida, da liberdade, da segurana e da propriedade18. No contente com isto, o inciso I do mesmo artigo 5 dispe que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes nos termos desta Constituio. Por certo, o que se busca no , simplesmente, estabelecer tratamento milimetricamente igual a todas as pessoas e em todos os aspectos. Do contrrio, busca-se vedar a previso de privilgios indevidos, injustificados, cujo fator de discriminao no se apresente vlido no caso concreto. nesse sentido que se mostra a igualdade material, enunciada por Aristteles, na clebre premissa de se tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades.
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Alis, a tamanha preocupao com o princpio da igualdade levou o legislador constituinte a ser at, de certo modo, redundante, ao estabelecer que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantido-se (...) a inviolabilidade do direito (...) igualdade (...). Todavia, a preocupao justifica -se, como forma de tentar combater todos os privilgios ento existentes sob a gide do regime constitucional anterior, embora, ainda hoje, alguns deles se mantenham, especialmente no que tange aos detentores de mandatos parlamentares.
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No mesmo diapaso, o constituinte originrio fixou como um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil a reduo das desigualdades sociais e regionais, ex vi do art. 3, inciso III. Transpondo o raciocnio para o tema central, de se afirmar que todos devem ter acesso aos direitos sociais, cabendo ao Poder Pblico a obrigao de prov-los queles que, pelas prprias foras, no tm condies de exerc-los. Portanto, a igualdade pressupe tratamento desigual, favorecendo os mais necessitados para que, de fato, possa ser alcanada a almejada igualdade material. Coaduna com estas idias o magistral Jos Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, 20 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, pp. 285-286):
Assim, podemos dizer que os direitos sociais, como dimenso dos direitos fundamentais do homem, so prestaes positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes socialmente desiguais. So, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condies materiais mais propcias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condio mais compatvel com o exerccio efetivo da liberdade.
Todavia, srios entraves de natureza poltica e econmica podem obstaculizar a concretizao dos direitos sociais e, destarte, do cumprimento dos ditames constitucionais. o que se ver a seguir.
4. A efetividade dos direitos sociais 4.1 A questo poltica e financeira

Direitos sociais, como a disponibilizao de creches, pr-escola, ensino fundamental e sade, dependem de vontade poltica em desenvolver um planejamento adequado para que tais servios possam ser desenvolvidos com a qualidade e eficincia adequadas. No obstante, h de se reconhecer que no basta vontade poltica, pois tais aes governamentais ho de ser feitas com o dispndio de significativos recursos do errio. Neste sentido, o planejamento oramentrio, mais do que uma lei, uma deciso poltica, na medida
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em que a utilizao de recursos em um determinado setor, implica na conseqente no utilizao dos mesmos valores em outro. Assim, incumbe a cada governo estabelecer suas prioridades e traar os meios de atingilas, malgrado o dever de no abandonar prpria sorte os demais setores em que o Poder Pblico tem a obrigao de atuar. Por bvio, as regras constitucionais e legais que estabelecem montantes mnimos a serem aplicados na educao e na sade mal so suficientes para a manuteno adequada dos servios em funcionamento, o que se dir, ento, de sua ampliao! Deste modo, chega-se a uma melanclica constatao, embora de certeza inegvel: o Estado no tem condies financeiras embora muitas (ou algumas) vezes possa haver vontade poltica de atender a toda populao no que respeita a todos os direitos sociais. Desde o destacamento da rea fsica, passando pela construo do prdio que abrigar a atividade, pela destinao de pessoal devidamente remunerado e compra de aparelhos e mquinas necessrios, at os servios de manuteno e aquisio de materiais de uso contnuo, a criao de um novo servio pblico de atendimento envolve recursos vultuosos. Assim, o administrador encontra-se constantemente no dilema entre construir um hospital completo ou uma nova escola, um conjunto habitacional ou uma estao de tratamento de gua, um pouco de tudo ou muito de pouco, etc. Deste modo, aos olhos do povo, o bom poltico no ser aquele que faz tudo, mas que possui prioridades coincidentes com as do seu eleitor.
4.2 Os problemas ocasionados

Diante desta situao constantemente catica que surgem os conflitos entre o cidado e o Estado, quando aquele tem determinado pedido negado por este sob a alegao de falta de vagas, carncia de recursos financeiros ou coisa que o valha. Na educao e na sade, tais problemas so vividos diuturnamente pela populao carente, seja nos grandes centros urbanos, seja nos povoados mais afastados. Em tais situaes, o indivduo se v obrigado a pleitear, junto ao Poder Judicirio, aquilo que lhe fora denegado pela Administrao Pblica. Estas situaes sero cuidadosamente tratadas.
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4.3 Carncia de servios pblicos de creches, pr-escolas e ensino fundamental

Muitas mes dependem de vagas em creches e pr-escolas para deixar seus filhos durante o perodo de trabalho. A falta dessas vagas impossibilita a atividade laboral e, conseqentemente, o prprio sustento dos infantes. um ciclo vicioso que se instaura. Hodiernamente, muitos lares so sustentados exclusivamente por mes solteiras, separadas, divorciadas ou mesmo vivas. Aquelas que no tm com quem deixar seus filhos certamente tero problemas em manter ou obter um posto de trabalho. Assim, o mercado de trabalho da mulher deve ter, como um de seus maiores incentivos, a abertura de vagas em creches e pr-escolas em nmero suficiente para atender a populao. Tais reivindicaes tem por escopo implementar o mercado de trabalho da mulher, constitucionalmente protegido no j mencionado art. 7, inciso XX. A esse respeito, a Consolidao das Leis do Trabalho, no Ttulo III, destina o Captulo III proteo do trabalho da mulher. Muitas destas normas, dado o seu atavismo, encontram-se superadas, sendo incompatveis com a igualdade entre os sexos promovidas pela norma normarum (art. 5, inciso I). Todavia, algumas delas so de grande valia, como a regulamentao da licena gestante, o direito de amamentar os filhos at seis meses de idade durante a jornada de trabalho (art. 396) e os locais destinados guarda dos filhos das operrias durante o perodo de amamentao (art. 400). Sobre creches e pr-escolas, h apenas a seguinte norma vigente:
Art. 397 - O SESI, o SESC, a LBA e outras entidades pblicas destinadas assistncia infncia mantero ou subvencionaro, de acordo com suas possibilidades financeiras, escolas maternais e jardins de infncia, distribudos nas zonas de maior densidade de trabalhadores, destinados especialmente aos filhos das mulheres empregadas.
Embora louvvel, a proteo insuficiente, pois a manuteno ou subveno ser feita de maneira amplamente discricionria, de acordo com suas possibilidades financeiras, sem que haja um mnimo exigido para que a regra possa ser, de fato, cogente e objeto de fiscalizao. Por outro lado, uma norma que obrigasse empresas a manter servios de creches e prescolas poderia voltar-se contra as prprias beneficirias, tendo em vista que o empregador, para no incidir nestes gastos, optaria por no manter trabalhadoras com filhos em idade prescolar entre seus empregados.
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Assim, o grande responsvel pela prestao destes servios realmente o Poder Pblico, que no pode se desincumbir deste encargo, transferindo-o a particulares, sem que haja nenhuma prestao. dizer: somente mediante incentivos especficos e compensadores poder ser satisfeita a prestao pelas empresas privadas. Mesmo assim, aqueles que se dedicam ao trabalho informal ou esto a procura de um novo emprego ficaro deriva, de sorte que o Estado deve sempre arcar com sua responsabilidade.
4.4 O acesso ao ensino superior

Antagonicamente do que ocorre, de modo geral, no ensino fundamental, no que tange questionvel qualidade, o ensino superior pblico almejado pela grande maioria dos futuros universitrios. Este, alm de gratuito, apresenta qualidade inquestionvel19. O acesso, neste caso, feito por critrios meritrios, aferidos em vestibulares muitssimos concorridos. Deste modo, somente ascendem s universidades pblicas aqueles alunos que tiveram uma preparao qualificadamente mais adequada, seja por boas escolas ou pela freqncia a cursos preparatrios pr-vestibulares ambos, em geral, com preos elevados, muitas vezes at inacessveis, maioria da populao. Como conseqncia, alunos oriundos da rede pblica dificilmente obtm colocao em universidades pblicas, onde as vagas so, em grande parte, preenchidas por estudantes advindos de escolas particulares. Preocupado em mudar as estatsticas, o Poder Pblico criou recentemente dois programas visando beneficiar os alunos mais necessitados: o sistema de reserva de vagas para afrodescendentes, indgenas e portadores de deficincia em universidades pblicas e a concesso de bolsas de estudo para serem usufrudas em universidades particulares, o chamado PROUNI20 Programa Universidade para Todos, regulamentado pela Lei n 11.096, de 13 de janeiro de 2005.
19
Ainda que, freqentemente, haja um grande prejuzo aos estudantes em razo das greves que assolam as universidades pblicas.
20
O ProUni - Programa Universidade para Todos - o maior programa de bolsas de estudo da histria da educao brasileira. Criado pelo Governo Federal em 2004, e institucionalizado pela Lei n 11.096, de 13 de janeiro de 2005, possibilita o acesso de milhares de jovens de baixa renda educao superior. Tem como finalidade a concesso de bolsas de estudo integrais e parciais, a estudantes de cursos de graduao e seqenciais de formao especfica, em instituies privadas de educao superior, oferecendo em contrapartida, iseno de alguns tributos quelas que aderirem ao Programa.
273
A medida mais do que necessria, tendo em vista que as vagas em universidades pblicas no podem crescer proporcionalmente demanda. No se defende aqui, contudo, que o Estado tenha o dever de arcar, exclusivamente por suas foras, com a prestao de educao de nvel superior para todos que a ela manifestarem interesse. De um lado, fundamental que as universidades pblicas adotem, como critrio primordial de acesso, o mrito, isto , a capacidade intelectual aferida em exame de admisso21. No obstante, diante do nmero insuficiente de vagas, muitos estudantes, ainda que de inteligncia incontestvel, podero constituir excedente que as instituies pblicas no podero absorver. Destes, os menos afortunados tero o acesso ao ensino superior barrado, no por razes meritrias, mas pelas condies financeiras. Outros, de intelecto muitas vezes sofrvel, podero arcar com uma educao superior em entidades particulares, muitas delas de qualidade questionvel22. Do exposto, de se salientar que a educao pblica superior deve atender aos estudantes mais habilitados, embora no possa se olvidar daqueles de melhores aptides que, por uma infelicidade, no lograram a aprovao no vestibular e no possam arcar com os custos dos cursos privados. Por fim, tambm no se pode postular que vagas sejam criadas desordenadamente, sob pena de comprometer a qualidade do ensino e a prpria manuteno do sistema. Prova disto a escassez de recursos que assolam as universidades pblicas, estaduais e principalmente federais, que carecem de adequada manuteno, abrangendo reformas dos prdios, compra
Anualmente, as universidades federais brasileiras disponibilizam 122 mil vagas nos vestibulares. O ProUni, j no seu primeiro processo seletivo, ofereceu 112 mil bolsas integrais e parciais em 1.142 instituies de ensino superior de todo o pas(...) A implementao do ProUni, somada criao de 9 universidades federais e 36 novos campi, amplia significativamente o nmero de vagas na educao superior, interioriza a educao pblica e gratuita e combate as desigualdades regionais. Todas estas aes vo ao encontro das metas do Plano Nacional de Educao, que prev a presena, at 2011, de pelo menos 30% da populao na faixa etria de 18 a 24 anos na educao superior, hoje restrita a 9% (...) disponvel em http://prouni-inscricao.mec.gov.br/prouni/Oprograma.shtm
21 22
Como, tradicionalmente, tem ocorrido por meio do chamado vestibular.
Algumas at deplorveis, que funcionam mesmo sem a autorizao do rgo responsvel, o MEC. No caso dos cursos jurdicos, o nmero de entidades aumentou, entre 1991 e 2003, em 326,6%. Como conseqncia, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) tem pleiteado a exigncia de seu aval para a aprovao de novos cursos e a fiscalizao dos j existentes. O prprio Congresso Nacional estuda projetos de lei visando tornar mais rgidos os critrios de avaliao para o funcionamento destes cursos, em vista dos lastimveis resultados obtidos pelos bacharis nos exames de habilitao da Ordem dos Advogados do Brasil, o que poderia ser utilizado como critrio para impedir um curso de abrir novas vagas durante determinado perodo, conforme noticiou o perodo Valor Econmico em 10 de janeiro de 2006.
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de materiais e, mais importante, remunerao condigna aos professores, motivo de greves constantes. Destarte, o caos nas universidades pblicas no pode se tornar o caos das entidades particulares, que, algumas de qualidade nfima, implicam em um grande nmero de vagas sem preenchimento23.
4.5 Ausncia de servios pblicos de sade

A sade um dos bens mais preciosos do ser humano, pois o primeiro pressuposto do direito vida. De nada adianta garantir direito educao, moradia e tantos outros se no houver a priori condies mnimas de sade. semelhana do que ocorre com relao ao ensino, aqueles que no auferem recursos suficientes para arcar com as prprias despesas de sade devem ter esta necessidade provida pelo Poder Pblico, de modo que todos possam usufruir deste bem inestimvel. No af de alcanar este desiderato, o governo federal tem, ao longo dos tempos, desenvolvido diversos programas de sade, implementados atualmente pelo SUS Sistema nico de Sade. Um destes programas, mantido pelo governo que se findar em 2006, a chamada Farmcia Popular, por meio da Fundao Oswaldo Cruz, nos termos da Lei n 10.858, de 13 de abril de 2004, regulamentada pelo Decreto n 5.090 de 20 de maio do mesmo ano. Basicamente, o programa fornece um rol de medicamentos a preos subsidiados e, assim, significativamente abaixo do valor de mercado. O Ministrio da Sade estabeleceu, em sntese, como critrios utilizados para a definio do elenco de medicamentos do programa farmcia popular do Brasil: principais doenas que atingem a populao; medicamentos de maior impacto no oramento familiar; relao nacional de medicamentos essenciais e sua cobertura; programas de assistncia do MS (Ministrio da Sade); produo dos laboratrios oficiais; medicamentos genricos registrados24.
23 24
Seja pelo desinteresse, seja pela inacessibilidade econmica.
Disponvel no site do Ministrio da Sade, em http://dtr2002.saude.gov.br/farmaciapopular/farmacia_popular_arquivos/documentos/criteriosparadefinicaodoele ncofinal.pdf. Do documento consta logo em seu incio que: O elenco de medicamentos do Programa Farmcia Popular do Brasil foi definido mediante critrios epidemiolgicos, considerando as principais doenas que atingem a populao brasileira e cujos tratamentos geram maior impacto no oramento familiar. Foram eleitos os medicamentos mais eficazes e seguros indicados para tratar tais doenas. Ou seja, so aqueles que apresentam o melhor resultado e o menor risco para os pacientes.
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No obstante o esforo governamental em implementar o seu programa de sade com o escopo de atingir a universalidade de cobertura constitucionalmente pretendida, os atuais cento e seis medicamentos fornecidos25 no so suficientes para todas as necessidades da populao, especialmente aquelas relativas a doenas raras e/ou que dependem de medicamentos de custo elevado. Outro grave problema que atinge a sade pblica a falta de leito nos hospitais da rede pblica26. Instaurou-se uma crise geral pela qual vrios leitos acabam sendo fechados devido s precrias condies de higiene e sade. E nos hospitais e ambulatrios que ainda mantm o atendimento, a demanda infinitamente maior do que a estrutura pode suprir. O caos deu ensejo at em uma v tentativa de interveno da Unio no sistema de sade do municpio do Rio de Janeiro, que foi devidamente rechaada pelo colendo Supremo Tribunal Federal (mandado de segurana 25295/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 20/04/2005). Muitas vezes, nem o Poder Judicirio tem condies de sanar a omisso estatal, como no trgico caso da jovem Milena, de nove anos, em que o tempo foi curto para a longa espera que a crise da sade exige dos doentes crnicos. Noticiou o jornal carioca O Globo, em 28 de dezembro de 2005: Ordem judicial para internao chega tarde, e menina morre. Segundo o peridico, na tera-feira (27/12), depois de uma semana de espera no Hospital do Fundo, onde no h UTI peditrica, a menina, hospitalizada com complicaes de uma artrite psoritica (que provoca dores nas articulaes e descamaes na pele), morreu pouco antes de a famlia finalmente conseguir uma liminar da Justia determinando a internao imediata dela numa unidade de tratamento intensivo especializada, fosse na rede pblica ou privada. Estava acertando os ltimos detalhes com o juiz quando soube que ela havia falecido, contou o tio de Milena, o pastor Jorge dos Santos Reis. Casos como estes retratam um misto de descaso, falta de recursos e incompetncia, alm da afronta aos direitos fundamentais do indivduo, to caros na Lei Maior de 1988.
O elenco inicial de medicamentos compreende 94 apresentaes farmacuticas, apresentadas pelos seus nomes genricos. Eles representam mais de 1200 marcas comerciais de medicamentos que so os nomes de fantasia registrados para o comrcio farmacutico.
25
Alm de preservativo masculino. Lista disponvel http://dtr2002.saude.gov.br/farmaciapopular/farmacia_popular_arquivos/conteudo/lista_completa.htm

26
em
Sem contar a falta de materiais, equipamentos e mdicos.
276
4.6 A defesa do Poder Pblico

Tecidas todas as crticas pela falta ou deficincia no cumprimento de seus deveres, salutar conhecer o que tem o Poder Pblico a dizer, os fundamentos de sua defesa. Diante da lapidar clareza dos preceitos constitucionais que asseguram direitos sociais aos indivduos, no negam as autoridades pblicas os nus que sobre elas recaem. Um Estado social de direito deve sempre buscar o atingimento de todas as suas metas, consubstanciadas em uma Constituio dirigente27, superando, progressivamente, os percalos eventualmente existentes. Deveras, de amplo conhecimento que os entes polticos no possuem condies de atender todas as necessidades de toda a populao com moradia, sade, educao, etc. A reside o principal fundamento invocado pelo Poder Pblico para se eximir de sua responsabilidade. Fala-se, in casu, de uma reserva do possvel, pela qual o Estado deve prestar, v.g., sade e educao a todos, mas dentro de suas possibilidades. O raciocnio de singela compreenso. Imagine-se que, num determinado momento, toda a populao brasileira resolvesse procurar pelos servios de sade pblicos, ignorando a existncia dos planos privados de sade. Teria condies, por mais comprometido que fosse o governo com a sade do brasileiro, de atender a todos de maneira adequada e eficiente, com mdicos e demais profissionais em nmero suficiente, fornecendo todos os remdios necessrios, instalaes para atendimentos de emergncia e internaes e equipamentos para a realizao de todos os exames necessrios, dentre outras coisas? bvio que no! Ningum h de sustentar o contrrio. Por mais desenvolvido e bem estruturado que seja, nenhum pas poder suportar uma abrupta e inesperada demanda por um servio especfico a cargo dos poderes pblicos. Mas, neste caso, poderia se imputar a responsabilidade civil estatal diante do descumprimento do seu mister de prestar sade a todos?
27
A esse respeito, o art. 3 do texto constitucional estabelece como objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I construir uma sociedade livre, justa e solidria; II garantir o desenvolvimento nacional; III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
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Esta ilao compreende a reserva do possvel, que impe, pragmaticamente, bices muitas vezes instransponveis para as autoridades pblicas em fornecer as prestaes das quais esto obrigadas. Nenhuma outra pessoa poderia faz-lo! Sobre a reserva do possvel, primordiais so as palavras do mestre Canotilho, para quem:
Uma das maiores dificuldades surgidas na determinao dos elementos constitutivos dos direitos fundamentais esta: os direitos sociais s existem quando as leis e as polticas sociais os garantem. Por outras palavras: o legislador ordinrio que cria e determina o contedo de um direito social. (...) Quais so, no fundo, os argumentos para reduzir os direitos sociais a uma garantia platnica? Em primeiro lugar, os custos dos direitos sociais. Os direitos de liberdade no custam (de primeira gerao), em geral, muito dinheiro, podendo ser garantidos a todos os cidados sem se sobrecarregarem os cofres pblicos. Os direitos sociais, pelo contrrio, pressupem grandes disponibilidades financeiras por parte do Estado. Por isso, rapidamente se aderiu construo dogmtica da reserva do possvel (Vorbehalt des Mglichen) para traduzir a idia de que os direitos sociais s existem quando e enquanto existir dinheiro nos cofres pblicos. Um direito social sob reserva dos cofres cheios equivale, na prtica, a nenhuma vinculao jurdica. Para atenuar esta desoladora concluso adianta-se, por vezes, que a nica vinculao razovel e possvel do Estado em sede de direitos sociais se reconduz garantia do mnimo social. Assim, qualquer direito social em concreto (direito ao trabalho, direito sade, direito habitao), mas apenas o cumprimento do dever de socialidade imposto pelo respeito da dignidade da pessoa humana e pelo direito ao livre desenvolvimento da personalidade. Perante a agudeza desta crtica, desloca-se o cerne da questo para a indeterminabilidade jurdico28 constitucional dos direitos fundamentais sociais (...).
5. A atuao do Poder Judicirio 5.1 A separao dos poderes

O modelo de tripartio dos poderes, elaborado por Montesquieu, tem por propsito impedir a concentrao de poderes para preservar a liberdade dos homens contra abusos e tiranias dos governantes, no dizer de Celso Antnio Bandeira de Mello, ou nas palavras de Konrad Hesse, constitui a separao dos poderes princpio constitutivo, racionalizador, estabilizador e limitador do poder do Estado.
28
CANOTILHO, J. J. Gomes. In: Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra - Portugal: Almedina, 2003, pp. 481-482.
278
Assim, deve-se ver com certa cautela a apreciao por um poder de ato oriundo de outro poder, para que no ocorra ingerncias e atingimento ao sistema de freios e contrapesos. Fixadas tais premissas, cumpre notar que o Poder Judicirio em muitas oportunidades chamado a se manifestar sobre o descumprimento, em casos concretos, dos deveres dos entes pblicos quanto a prestaes de direitos sociais. De um lado, o direito de ao garantia do cidado, albergado entre os direitos e deveres individuais e coletivos, ex vi do art. 5, inciso XXXV da CRFB, podendo qualquer pessoa levar ao conhecimento dos rgos judicantes qualquer leso ou ameaa ao direito. Contudo, em se tratando de atos administrativos, isto , oriundos do Estado, esta atuao deve se pautar pela aferio dos critrios de legalidade e legitimidade, nunca sobre o mrito do ato. Trata-se de uma decorrncia da separao dos poderes, um dos mecanismos de freios e contrapesos constitucionalmente petrificado (arts. 2 e 60, 4, inciso IV). Em ltima instncia, cabe ao Poder Executivo definir o que constitui o interesse pblico e, assim, administrar os seus recursos29, no podendo o Poder Judicirio transpor esta seara. O problema surge diante do descumprimento de normas de eficcia programtica, que carregam deveres e objetivos indeterminados, que, por isso mesmo, no podem ter sua (in)observcia milimetricamente aferida. Surge ento o j referido conflito entre um direito assegurado para todos e a reserva do possvel dos entes pblicos. Sobre estas questes, extrai-se a basilar preleo de Andreas Joachim Krell30:
A constituio confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na definio da forma e medida em que o direito social deve ser assegurado, o chamado 'livre espao de conformao' (...). Num sistema poltico pluralista, as normas constitucionais sobre direitos sociais devem ser abertas para receber diversas concretizaes consoante as alternativas periodicamente escolhidas pelo eleitorado. A apreciao dos fatores econmicos para uma tomada de deciso quanto s possibilidades e aos meios de efetivao desses direitos cabe, principalmente, aos governos e parlamentos.
29
Observados, porm, os ditames legais e constitucionais, como a aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade (art. 34, inciso VII, e da Carta Poltica) um dos princpios constitucionais sensveis.
30
Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha, p. 22-23, 2002, Fabris. Citado no julgamento da referida ADPF 45.
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Em princpio, o Poder Judicirio no deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substitu-lo em juzos de convenincia e oportunidade, querendo controlar as opes legislativas de organizao e prestao, a no ser, excepcionalmente, quando haja uma violao evidente e arbitrria, pelo legislador, da incumbncia constitucional. No entanto, parece-nos cada vez mais necessria a reviso do vetusto dogma da Separao dos Poderes em relao ao controle dos gastos pblicos e da prestao dos servios bsicos no Estado Social, visto que os poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais. A eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestaes materiais depende, naturalmente, dos recursos pblicos disponveis. Normalmente, h uma delegao constitucional para o legislador concretizar o contedo desses direitos. Muitos autores entendem que seria ilegtima a conformao desse contedo pelo Poder Judicirio, por atentar contra o princpio da Separao dos Poderes (...). Muitos autores e juzes no aceitam, at hoje, uma obrigao do Estado de prover diretamente uma prestao a cada pessoa necessitada de alguma atividade de atendimento mdico, ensino, de moradia ou alimentao. Nem a doutrina nem a jurisprudncia tm percebido o alcance das normas constitucionais programticas sobre direitos sociais, nem lhes dado aplicao adequada como princpios-condio da justia social. A negao de qualquer tipo de obrigao a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como conseqncia a renncia de reconhec-los como verdadeiros direitos. (...) Em geral, est crescendo o grupo daqueles que consideram os princpios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de direitos e obrigaes e admitem a interveno do Judicirio em caso de omisses inconstitucionais.
5.2 A viso do Supremo Tribunal Federal e alguns casos concretos

Em diversas ocasies, o Poder Judicirio teve a oportunidade de se mostrar sensvel apreciando controvrsias envolvendo deveres estatais relativos a direitos sociais. Recentemente, em 26 de outubro de 2005, o colendo Supremo Tribunal Federal, sob a relatoria do Ministro Celso de Mello, decidiu brilhantemente, apreciando o Recurso Extraordinrio n 436996/SP cuja ementa roga-se vnia para transcrever31:
Ementa: criana de at seis anos de idade. Atendimento em creche em prescola. Educao infantil. Direito assegurado pelo prprio texto constitucional (CF, art. 208, IV). Compreenso golbal do direito constitucioanl educao. Dever jurdico cuja execuo se impe ao poder pblico, notadamente ao municpio (CF, art. 211, 2). Recurso extraordinrio conhecido e provido.
31
A deciso, ainda pendente de publicao oficial, teve seu inteiro teor transcrita no Informativo de Jurisprudncia n 407, divulgado em 09 de novembro de 2005, disponvel no prprio site do tribunal, em www.stf.gov.br
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- A educao infantil representa prerrogativa constitucional indisponvel, que, deferida s crianas a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral e como primeira etapa do processo de educao bsica, o atendimento em creche e o acesso pr-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurdica, em conseqncia, impe ao Estado, por efeito da alta significao social de que se reveste a educao infantil, a obrigao constitucional de criar condies objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das crianas de zero a seis anos de idade (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pr-escola, sob pena de configurar-se inaceitvel omisso governamental, apta a frustrar, injustamente, por inrcia, o integral adimplemento, pelo Poder Pblico, de prestao estatal que lhe imps o prprio texto da Constituio Federal. - A educao infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criana, no se expe, em seu processo de concretizao, a avaliaes meramente discricionrias da administrao pblica, nem se subordina a razes de puro pragmatismo governamental. - Os Municpios que atuaro, prioritariamente, no ensino fundamental e na educao infantil (CF, art. 211, 2) no podero demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da Repblica, e que representa fator de limitao da discricionariedade poltico-administrativa dos entes municipais, cujas opes, tratando-se do atendimento das crianas em creche (CF, art. 208, IV), no podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juzo de simples convenincia ou de mera oportunidade, a eficcia desse direito bsico de ndole social. - Embora inquestionvel que resida, primariamente, nos poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar polticas pblicas revelase possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam estas implementadas, sempre que os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio, vierem a comprometer, com a sua omisso, a eficcia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional, a questo pertinente reserva do possvel, doutrina.
No presente caso, o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo moveu ao civil pblica em face do municpio de Santo Andr, na regio do ABC, objetivando matrcula de criana em creche municipal. J em sede de embargos infringentes, assentou o Tribunal de Justia que a questo reside na convenincia e oportunidade do Poder Pblico, tratando-se de ato discricionrio da administrao e, assim, rejeitando os embargos ministeriais. Com sua peculiar maestria, na mencionada deciso, asseverou o Ministro Celso de Mello:
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preciso assinalar, neste ponto, por relevante, que o direito educao que representa prerrogativa constitucional deferida a todos (CF, art. 205), notadamente s crianas (CF, arts. 208, IV e 227, caput) qualifica-se como um dos direitos sociais mais expressivos, subsumindo-se noo dos direitos de segunda gerao (RTJ 164/158-161), cujo adimplemento impe, ao Poder Pblico, a satisfao de um dever de prestao positiva, consistente num facere, pois o Estado dele s se desincumbir criando condies objetivas que propiciem aos titulares desse mesmo direito o acesso pleno ao sistema educacional, inclusive ao atendimento, em creche e pr-escola, s crianas de zero a seis anos de idade (CF, art. 208, IV). O objetivo perseguido pelo legislador constituinte, em tema de educao infantil, especialmente se reconhecido que a Lei Fundamental da Repblica delineou, nessa matria, um ntido programa a ser implementado mediante adoo de polticas pblicas conseqentes e responsveis notadamente aquelas que visem a fazer cessar, em favor da infncia carente, a injusta situao de excluso social e de desigual acesso s oportunidades de atendimento em creche e pr-escola traduz meta cuja no-realizao qualificar-se- como uma censurvel situao de inconstitucionalidade por omisso imputvel ao Poder Pblico.
Tambm em sede de argio de descumprimento de preceito fundamental, igualmente sob a batuta do sempre impecvel Ministro Celso de Mello, decidiu o pretrio excelso (ADPF n 45 MC/DF, 29/04/2004, publicado no DJU de 04/05/2004):
Argio de descumprimento de preceito fundamental. A questo da legitimidade constitucional do controle e da interveno do poder judicirio em tema de implementao de polticas pblicas, quando configurada hiptese de abusividade governamental. Dimenso poltica da jurisdio constitucional atribuda ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade do arbtrio estatal efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais. Carter relativo da liberdade de conformao do legislador. Consideraes em torno da clusula da reserva do possvel. Necessidade de preservao, em favor dos indivduos, da integridade e da intangibilidade do ncleo consubstanciador do mnimo existencial. Viabilidade instrumental da argio de descumprimento no processo de concretizao das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda gerao).
O reconhecimento de direitos sociais constitucionalmente garantidos, os quais o Estado se exime de prestar, implica na caracterizao de inconstitucionalidade por omisso, que ocorre no s pela ausncia de regulamentao normativa como tambm, in casu, pela noefetivao de polticas pblicas e prestaes materiais requeridas pelo cidado. Neste diapaso, novamente h de se trazer a lio oriunda do Supremo Tribunal Federal, no (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. Celso de Mello):
Desrespeito Constituio inconstitucionais do poder pblico. Modalidades de comportamentos
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- O desrespeito Constituio tanto pode ocorrer mediante ao estatal quanto mediante inrcia governamental. A situao de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Pblico, que age ou edita normas em desacordo com o que dispe a Constituio, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princpios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuao positiva), gera a inconstitucionalidade por ao. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessrias realizao concreta dos preceitos da Constituio, em ordem a torn-los efetivos, operantes e exeqveis, abstendo-se, em conseqncia, de cumprir o dever de prestao que a Constituio lhe imps, incidir em violao negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultar a inconstitucionalidade por omisso, que pode ser total, quando nenhuma a providncia adotada, ou parcial, quando insuficiente a medida efetivada pelo Poder Pblico. (...) - A omisso do Estado que deixa de cumprir, em maior ou em menor extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos que nela se fundam e tambm impede, por ausncia de medidas concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei Fundamental.
No que concerne alegada escassez de recursos pblicos, pela qual estaria o Poder Pblico impossibilitado de arcar com todas as solicitaes que se fossem feitas, dando lugar a mencionada tese da reserva do possvel, fora assentado no j mencionado Recurso Extraordinrio n 436996/SP:
No se ignora que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a alegao de incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, ento, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica. No se mostrar lcito, contudo, ao Poder Pblico, em tal hiptese, criar obstculo artificial que revele a partir de indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia (ADPF 45/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Informativo/STF n 345/2004). Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do possvel ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando,
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dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. (...) V-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela clusula da reserva do possvel, ao processo de concretizao dos direitos de segunda gerao de implantao sempre onerosa , traduzem-se em um binmio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do Poder Pblico e, de outro, (2) a existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas. Desnecessrio acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a aplicao dos direitos econmicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado binmio (razoabilidade da pretenso + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situao de cumulativa ocorrncia, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se- a possibilidade estatal de realizao prtica de tais direitos.
No mesmo diapaso:
Conforme preceitua o artigo 208, inciso IV, da Carta Federal, consubstancia dever do Estado a educao, garantindo o atendimento em creche e prescola s crianas de zero a seis anos de idade. O Estado Unio, estados propriamente ditos, ou seja, unidades federadas, e municpios deve aparelhar-se para a observncia irrestrita dos ditames constitucionais, no cabendo tergiversar mediante escusas relacionadas com a deficincia de caixa (RE 431.773/SP, Rel. Min. Marco Aurlio).
5.3 Outros julgados

A fim de elucidar a maneira como os direitos sociais e a obrigatoriedade de sua concretizao pelo Poder Pblico vista pelo Poder Judicirio como um todo, h de se mencionar, en passant, alguns casos objeto de decises oriundas de primeiro e segundo grau de jurisdio. Recentemente, o Superior Tribunal de Justia, pelo seu presidente, Ministro Edson Vidigal, determinou que o Ministrio da Sade teria de fornecer, segundo receiturio mdico, o medicamento Mabthera (ou Rituximab 500 mg) ou autorizar a sua retirada em posto de sade, no prazo de dez dias, para tratamento de linfoma folicular, deferindo pedido liminar em mandado de segurana em que a paciente no possui condies de comprar o remdio devido ao seu alto custo (MS 11367). O medicamento seria indispensvel para o tratamento, no sendo fornecido pelo SUS. A paciente (tanto no sentido tcnico quanto na relao mdica)
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alegou que, junto Secretaria de Sade do Estado de So Paulo, a medicao pretendida fora negada, atingindo, assim, seu direito vida, sade e dignidade da pessoa humana. Esta apenas uma de outras tantas decises no mesmo sentido, no subsistindo as alegaes da Fazenda Pblica de que o Estado somente estaria obrigado a fornecer os medicamentos constantes de lista previamente elaborada por ele. No que toca educao, mais precisamente sobre a garantia de vagas em creches e prescolas, respaldando-se, outrossim, nos deveres impostos pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justia:
Ementa: direito constitucional creche extensivo aos menores de zero a seis anos. Norma constitucional reproduzida no art. 54 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Norma definidora de direitos no programtica. Exigibilidade em juzo. Interesse transindividual atinente s crianas situadas nessa faixa etria. Ao civil pblica. Cabimento e procedncia.. 1- O direito constitucional creche extensivo aos menores de zero a seis anos consagrado em norma constitucional reproduzida no art. 54 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Violao de Lei Federal. dever do Estado assegurar criana e ao adolescente: I ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, inclusive para os que a ele no tiveram acesso na idade prpria; II - progressiva extenso da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino mdio; III atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia preferencialmente na rede regular de ensino; IV atendimento em creche e pr-escola s crianas de 0 (zero) a 6 (seis) anos de idade. 2- Releva notar que uma Constituio Federal fruto da vontade poltica nacional, erigida mediante consulta das expectativas e das possibilidades do que se vai consagrar, por isso que cogentes e eficazes suas promessas, sob pena de restarem vs e frias enquanto letras mortas no papel. Ressoa inconcebvel que direitos consagrados em normas menores como Circulares, Portarias, Medidas Provisrias, Leis Ordinrias tenham eficcia imediata e os direitos consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores ticos e morais da nao sejam relegados a segundo plano. Prometendo o Estado o direito creche, cumpre adimpli-lo, porquanto a vontade poltica e constitucional, para utilizarmos a expresso de Konrad Hesse, foi no sentido da erradicao da misria intelectual que assola o pas. O direito creche consagrado em regra com normatividade mais do que suficiente, porquanto se define pelo dever, indicando o sujeito passivo, in casu, o Estado. 3- Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se, pelo outro ngulo, o direito subjetivo da criana. Consectariamente, em funo do princpio da inafastabilidade da jurisdio consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ao que o assegura, sendo certo que todas as crianas nas condies estipuladas pela lei encartam-se na esfera desse direito e podem exigi-lo em juzo. A homogeneidade e transindividualidade do direito em foco enseja a propositura da ao civil pblica.
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4- A determinao judicial desse dever pelo Estado no encerra suposta ingerncia do judicirio na esfera da administrao. Deveras, no h discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, qui constitucionalmente. Nesse campo a atividade vinculada sem admisso de qualquer exegese que vise afastar a garantia ptrea. 5- Um pas cujo prembulo constitucional promete a disseminao das desigualdades e a proteo dignidade humana, aladas ao mesmo patamar da defesa da Federao e da Repblica, no pode relegar o direito educao das crianas a um plano diverso daquele que o coloca como uma das mais belas e justas garantias constitucionais. 6- Afastada a tese descabida da discricionariedade, a nica dvida que se poderia suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque, se programtica ou definidora de direitos. Muito embora a matria seja, somente nesse particular, constitucional, porm sem importncia revela-se essa categorizao, tendo em vista a explicitude do ECA, inequvoca se revela a normatividade suficiente promessa constitucional, a ensejar a acionabilidade do direito consagrado no preceito educacional. 7- As meras diretrizes traadas pelas polticas pblicas no so ainda direitos seno promessas de lege ferenda, encartando-se na esfera insindicvel pelo Poder Judicirio, qual a da oportunidade de sua implementao. 8- Diversa a hiptese segundo a qual a Constituio Federal consagra um direito e a norma infraconstitucional o explicita, impondo-se ao judicirio torn-lo realidade, ainda que para isso, resulte obrigao de fazer, com repercusso na esfera oramentria. 9- Ressoa evidente que toda imposio jurisdicional Fazenda Pblica implica em dispndio e atuar, sem que isso infrinja a harmonia dos poderes, porquanto no regime democrtico e no estado de direito o Estado soberano submete-se prpria justia que instituiu. Afastada, assim, a ingerncia entre os poderes, o judicirio, alegado o malferimento da lei, nada mais fez do que cumpri-la ao determinar a realizao prtica da promessa constitucional. 10- O direito do menor freqncia em creche, insta o Estado a desincumbir-se do mesmo atravs da sua rede prpria. Deveras, colocar um menor na fila de espera e atender a outros o mesmo que tentar legalizar a mais violenta afronta ao princpio da isonomia, pilar no s da sociedade democrtica anunciada pela Carta Magna, merc de ferir de morte a clusula de defesa da dignidade humana. 11- O Estado no tem o dever de inserir a criana numa escola particular, porquanto as relaes privadas subsumem-se a burocracias sequer previstas na Constituio. O que o Estado soberano promete por si ou por seus delegatrios cumprir o dever de educao mediante o oferecimento de creche para crianas de zero a seis anos. Visando ao cumprimento de seus desgnios, o Estado tem domnio iminente sobre bens, podendo valer-se da propriedade privada, etc. O que no ressoa lcito repassar o seu encargo para o particular, quer incluindo o menor numa fila de espera quer sugerindo uma medida que tangencia a legalidade, porquanto a insero numa creche particular somente poderia ser realizada sob o plio da
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licitao ou delegao legalizada, acaso a entidade fosse uma longa manu do Estado ou anusse, voluntariamente, fazer-lhe as vezes. 12- Recurso especial provido (Resp 575280/SP; Rel. para o acrdo, Min. Luiz Fux; 1 T.; j. em 02/09/2004; DJ 25/10/2004).
Em outro julgado de grande interesse, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul condenou o Estado gacho a indenizar, por danos morais e estticos, um preso soropositivo que, em razo da falta de tratamento de sade adequado, tivera sua perna amputada, no valor de cem salrios mnimos, confirmando a sentena de primeiro grau. Conforme relatou o Tribunal32,
o preso comeou a sentir fortes dores na perna direita, sendo conduzido ao Hospital Penitencirio, onde foi requerida a sua internao. Durante os quatro dias em que esteve internado, recebia apenas comprimidos para dor e, aps algum tempo, antibiticos. Depois de duas semanas, seu tratamento foi novamente modificado. Bolsas de gua quente eram colocadas sobre a perna uma vez ao dia. Depois disso, relata o desembargador Umberto Guaspari Sudbrack, surgiu um buraco na sua perna, que ficava constantemente sangrando, e, mesmo assim, foi orientado a continuar utilizando o tratamento com as bolsas de gua quente. E prossegue o magistrado: Dois dias depois, quando foi fazer um curativo, vazou sangue e estourou a perna, sendo levado ao Hospital de Pronto Socorro para estancar o sangue. No Hospital Conceio, foi realizada uma cirurgia. No outro dia recebeu a informao de que a cirurgia fora intil, pois teria que amputar a perna. Relata ter feito a amputao, sendo transferido ao Hospital Penitencirio. (...) Em sentena de 1 Grau, o juiz de Direito Jerson Moacir Gubert julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pelo autor, condenando o Estado a indeniz-lo, por dano esttico e moral, em 100 salrios mnimos. Tanto o Estado como o autor recorreram da deciso. O Estado argumenta que o autor sempre recebeu tratamento adequado e, que, se h culpa, do prprio autor, que nunca se cuidou. J o autor requereu aumento da indenizao. (...) No TJ-RS, o desembargador Sudbrack registra que a Lei n 7.210/84 diz que dever do Estado dar assistncia aos presos. Assistncia que compreende a sade do preso, atendimento mdico e odontolgico. Por conseguinte,
32
Notcia reproduzida no site ltima Instncia, em 19 de janeiro http://ultimainstancia.uol.com.br/noticias/ler_noticia.php?idNoticia=24154.
de
2006,
disponvel
em
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prossegue, apurada qualquer falha na prestao de assistncia sade do detento, indubitavelmente, tem o Estado que ressarcir o dano. O relator considerou que o uso de drogas fora e dentro do presdio, causa de ter contrado o vrus HIV, foi assumido pelo autor em depoimento pessoal, embora negasse injet-las na perna. E foi esse comportamento que deu causa leso que depois resultou na amputao de uma perna. No entanto, afirmou o juiz, a circunstncia de no ser o Estado responsvel pela doena no o torna isento quanto ao tratamento ministrado ao paciente.
Embora no tenha sido feita a referncia, o presente caso apresenta, outrossim, como fundamento para acolhimento do pedido, o dever constitucional fundamental do Estado de zelar pelo respeito e integridade fsica e moral do preso, ex vi do art. 5, inciso XLIX da Lex Maxima. Tal mandamento, aliado diretriz constitucional da responsabilidade civil do Estado, de natureza objetiva, nos termos do art. 37, 6 da norma normarum, complementados pelo aqui ressaltado direito sade que implica em dever do Estado , torna inarredvel a procedncia do pleito. No obstante, algumas outras demandas tm sido indeferidas sob argumentos nem sempre dotados da juridicidade que se espera de um magistrado. Em um destes atos de tamanha infelicidade, portadores do vrus HIV tiveram indeferido o seu pedido de tutela antecipada em que requeriam o fornecimento de um medicamento indispensvel para o tratamento de sade. Mesmo diante da notoriedade dos efeitos deste vrus no organismo humano, que, muitas vezes, gera um iminente risco de vida ao portador, o juiz da 7 Vara da Fazenda Pblica de So Paulo assim decidiu, ipsis litteris, nos autos do processo n 968/05:
Indefiro a antecipao da tutela. Embora os autores aleguem ser portadores de AIDS e objetivem medicao nova que minore as seqelas da molstia, o pedido deve ser indeferido, pois no h fundamento legal que ampare a pretenso de realizar as expensas do Estado o exame de genotipagem e a aquisio de medicamentos que, segundo os autores, no esto sendo fornecidos pelo SUS. A Lei 9.313/96 assegura aos portadores de HIV e doentes de AIDS toda a medicao necessria a seu tratamento. Mas estabelece que os gestores do SUS devero adquirir apenas os medicamentos que o Ministrio da Sade indicar para cada estgio evolutivo da infeco ou da doena. No h possibilidade de fornecimento de medicamentos que no tenham sido indicados pela autoridade federal.
288
Por outro lado no h fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. Todos somos mortais. Mais dia menos dia, no sabe quando, estaremos partindo, alguns, por seu mrito, para ver a face de Deus. Isto no pode ser tido por dano. Da o indeferimento da antecipao da tutela. Cite-se a Fazenda do Estado. Defiro gratuidade judiciria em favor dos autores. Intimem-se So Paulo, 26 de julho de 2005. Antonio Carlos Ferraz Miller Juiz de Direito
Como pde se observar, a magistratura brasileira, salvo raras e lamentveis excees, tem-se inclinado pelo acolhimento dos direitos sociais proscritos na Carta Magna, independentemente das disponibilidades do errio para isto, o que assegura a mxima eficcia da Lei Republicana Fundamental.
5.4 A discricionariedade do administrador pblico

Uma questo fora objeto de reiteradas indagaes em julgados sobre a efetividade dos direitos sociais, inclusive naqueles que aqui foram mencionados. Trata-se da
discricionariedade inerente ao Poder Pblico na consecuo de seus programas. Como j destacado, a discricionariedade do administrador assegurada pela separao dos poderes, no podendo o Poder Judicirio interferir no mrito dos atos administrativos. Tais decises, de natureza poltica e governamental, incumbem, precipuamente, ao Poder Executivo, e ao Poder Legislativo, no exerccio de seus deveres constitucionais de elaborao das leis e controle externo da Administrao Pblica33. Este entendimento fora esposado ao se apreciar pedido para que se impusesse Unio obrigao de instalar uma Delegacia da Polcia Federal em Blumenau, Santa Catarina. A 1 Vara da Justia Federal de Blumenau negou pedido de liminar do Ministrio Pblico Federal, sob o
33
Embora incumba tambm ao Poder Judicirio o controle sobre os atos administrativos, esta funo tem por base nica os critrios da legalidade e legitimidade, embora seja discutvel o aspecto da moralidade que, em sede jurisdicional, em regra e salvo melhor juzo, deve estar relacionada legalidade, como ocorre na ao popular, segundo reiterados posicionamentos doutrinrios e jurisprudenciais.
289
fundamento de que cabe exclusivamente ao Poder Executivo decidir sobre a convenincia e oportunidade da medida. Segundo o magistrado,
a realizao de fatos concretos pela administrao est sempre vinculada a dotaes oramentrias prvias e a programas de prioridades que devem ser estabelecidos pelos governos, aos quais no pode o Judicirio substituir.
O juiz tambm considerou que no est presente o requisito da urgncia para determinao da medida, que pode aguardar o deslinde da ao para, se for o caso, ser concretizada (Processo 2005.72.05.005087-8). Entretanto, os abusos no podem passar despercebidos pelo Poder Judicirio, pois ao lado das prerrogativas do Poder Pblico est o direito de ao, consubstanciado no princpio da inafastabilidade do Poder Judicirio, assegurada constitucionalmente no art. 5, inciso XXXV da Lei Maior. Da mesma forma, se o ofcio jurisdicional compreende a anlise do mais os abusos da administrao deve compreender o menos, dizer, as omisses do Estado no seu dever de agir, garantindo a efetividade dos direitos sociais do indivduo. Deste modo, no pode o Poder Judicirio, timidamente, abster-se de conhecer as questes relativas inefetividade dos entes pblicos, embora no deva exorbitar as funes deste, substituindo-o no papel de administrar. Pede-se vnia, mais uma vez, para transcrever ilaes do mencionado Recurso Extraordinrio n 436996:
certo tal como observei no exame da ADPF 45/DF, Rel. Min. Celso de Mello (Informativo/STF n 345/2004) que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio e nas desta Suprema Corte, em especial a atribuio de formular e de implementar polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Impende assinalar, no entanto, que tal incumbncia poder atribuir-se, embora excepcionalmente, ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede na espcie ora em exame.
290
(...) Tratando-se de tpico direito de prestao positiva, que se subsume ao conceito de liberdade real ou concreta, a educao infantil que compreende todas as prerrogativas, individuais ou coletivas, referidas na Constituio da Repblica (notadamente em seu art. 208, IV) tem por fundamento regra constitucional cuja densidade normativa no permite que, em torno da efetiva realizao de tal comando, o Poder Pblico, especialmente o Municpio (CF, art. 211, 2), disponha de um amplo espao de discricionariedade que lhe enseje maior grau de liberdade de conformao, e de cujo exerccio possa resultar, paradoxalmente, com base em simples alegao de mera convenincia e/ou oportunidade, a nulificao mesma dessa prerrogativa essencial, como adverte, em ponderadas reflexes, a ilustre magistrada Maria Cristina de Brito Lima, em obra monogrfica dedicada ao tema ora em exame (A Educao como Direito Fundamental. 2003, Lumen Juris). (...) Cabe referir, ainda, neste ponto, ante a extrema pertinncia de suas observaes, a advertncia de Luiza Cristina Fonseca Frischeisen, ilustre Procuradora Regional da Repblica (Polticas Pblicas A Responsabilidade do Administrador e o Ministrio Pblico . p. 59, 95 e 97, 2000, Max Limonad), cujo magistrio, a propsito da limitada discricionariedade governamental em tema de concretizao das polticas pblicas constitucionais, assinala: Conclui-se, portanto, que o administrador no tem discricionariedade para deliberar sobre a oportunidade e convenincia de implementao de polticas pblicas discriminadas na ordem social constitucional, pois tal restou deliberado pelo Constituinte e pelo legislador que elaborou as normas de integrao.
Em suma, a prestao de servios pblicos que representam direitos sociais constitui ato vinculado do administrador, que deve se nortear pelos comandos constitucionais e legais. A discricionariedade diz respeito, apenas, ao modo de prestao de tais atividades, nunca podendo servir de fundamento para omisso governamental.
6 Consideraes Finais 6.1 Sntese dos argumentos

guisa de concluso, h de se retomar a sntese do que aqui se procurou defender. Como visto, a discricionariedade administrativa e as disponibilidades oramentrias no podem ser empecilhos para a concretizao dos direitos sociais garantidos pela Constituio Federal. Assim, a adoo indiscriminada da clusula da reserva do possvel poderia servir de escusa para os entes pblicos se eximirem de todas as suas obrigaes. O mesmo poderia se dizer da discricionariedade administrativa.
291
Em que pese a existncia de limites materiais e humanos dos poderes pblicos, que impedem que toda a sociedade possa usufruir gratuitamente de sade, moradia, educao, etc., no pode o Estado simplesmente transferir populao, s prprias expensas, o gozo destes direitos junto s entidades privadas. Afinal, a tributao existe como forma de financiar o desenvolvimento e a manuteno no s do aparato estatal burocrtico, mas tambm nas aes de atendimento populao, especialmente aos mais necessitados. Ademais, as limitaes estatais de natureza financeira no ocorrem to-s pela escassez de recursos, mas tambm porque aqueles disponveis no so empregados adequadamente. Se, de um lado, o Poder Pblico invoca normas de responsabilidade fiscal para se eximir de alguns deveres aqueles indispensveis ao povo , de outro, estas mesmas normas so olvidadas ao se instituir benefcios em favor dos prprios agentes pblicos. Assim, se j h dificuldades em manter os servios de necessidade pblica j existentes, que funcionam, em grande parte, em situaes de elevada precariedade, o que se dir de ampli-los ou instituir novos servios? Diante deste cenrio, cria-se um ciclo vicioso no qual polticos fazem promessas no perodo pr-eleitoral e, vencidas as eleies, so tomados por uma profunda conscincia financeira que os impede de fazer quaisquer gastos que no ordinrios, a fim de no ultrapassar os limites legalmente impostos.
6.2 tica e Constituio

de absoluto consenso que a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada no histrico dia 05 de outubro de 1988, do ponto de vista do resguardo das garantias fundamentais do indivduo, digna dos mais nobres e honrosos encmios. De fato, nunca houve uma preocupao to grande em garantir e expandir a proteo aos direitos sociais, impondo verdadeiros deveres ao Estado cuja concretude cristalina. Por conta disto, o texto final resultante do longo trabalho da Assemblia Nacional Constituinte de 1987 de grande responsabilidade para que permanea vivo, seja real e efetivo. Caso contrrio, declarar-se- o magistral texto constitucional uma singela folha de papel, assim como o fizera Ferdinand Lassalle em sua clebre conferncia proferida aos operrios, em 1863, na Prssia.
292
A efetivao da Constituio constitui verdadeiro dever tico de todos aqueles incumbidos de desempenhar as funes postas no texto. Ainda que sejam previstas penalidades pelo desrespeito norma normarum34, todos os envolvidos no trato com a coisa pblica deveriam enxergar os direitos fundamentais como verdadeiros axiomas, dogmas que devem ser alcanados a qualquer custo, medidas de prioridade mxima. Mesmo em se tratando de uma Constituio dirigente, repleta de normas de contedo programtico, a misso tica de efetivar a Carta Poltica se mantm a mesma. Como diria Bercovici, a Constituio dirigente no substitui a poltica; ao contrrio, a Constituio dirigente nada mais faz do que sujeitar a poltica fundamentao constitucional. O magistral constitucionalista portugus Canotilho, em lio de incomensurvel grandeza, elege o princpio da vedao ao retrocesso ou do no retrocesso social como forma de se impedir que tudo aquilo j concretizado pelos poderes pblicos possa ser afetado, deixando-se de se manter as polticas pblicas j implementadas. So as palavras do grande mestre:
Com isso quer dizer-se que os direitos sociais e econmicos (ex: direito dos trabalhadores, direito assistncia, direito educao), uma vez obtido um determinado grau de realizao, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjectivo (...) O reconhecimento desta proteo de direitos prestacionais de propriedade, subjectivamente adquiridos, constitui um limite jurdico do legislador e, ao mesmo tempo, uma obrigao de prossecuo de uma poltica congruente com os direitos 35 concretos e as expectativas subjectivamente aliceradas .
Assim, tem-se em outra dimenso um dever tico firmado entre o legislador e a Constituio, no podendo o primeiro reduzir a eficcia prtica daquilo que a segunda estabeleceu. dizer: o atendimento ao texto constitucional implica na otimizao de seus comandos normativos (deveres-ser) com a conseqente vedao ao retrocesso, ou ainda, o dever-ser leva sempre melhoria do ser, nunca o contrrio. Nas palavras do sempre lembrado mestre lusitano:
Os direitos derivados a prestaes, naquilo em que constituem a densificao de direitos fundamentais, passam a desempenhar uma funo de guarda de flanco (J. P. Muller) desses direitos garantindo o grau de
34
V.g. os crimes de responsabilidade do Presidente da Repblica (art. 85), as sanes pelos atos de improbidade administrativa (art. 37, 4) e os processos para perda de mandato de deputado e senador (art. 55).
35
Op. cit. pp. 338-339.
293
concretizao j obtido. Consequentemente, eles radicam-se subjectivamente no podendo os poderes pblicos eliminar, sem compensao ou alternativa, o ncleo essencial j realizado desses direitos. Neste sentido se fala tambm de clusulas de proibio de evoluo 36 reacionria ou de retrocesso social (...) .
guisa de concluso, roga-se ao Poder Pblico rememorar que a democracia foi reconstituda paulatinamente, por uma lenta transio entre o governo militar at a eleio direta de um presidente da Repblica, em 1989. Embora pacfica, a redemocratizao custou o sangue de muitos que lutaram contra o regime repressor, que deram a prpria vida para conquistar direitos reconhecidos na Carta de Outubro. O Estado, em respeito ao prprio titular do poder que lhe inerente, tem o dever tico e jurdico de zelar pelo fiel cumprimento da lei das leis, que ainda remanesce como grande ou mesmo ltima e nica esperana por uma vida digna, livre e igual.
36
CANOTILHO, op. cit. pp. 478-479.
294

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DIREITOS FUNDAMENTAIS: DIREITO DE TODOS?

O DEVER TICO CONSTITUCIONAL E A RESERVA DO POSSVEL

1. Os direitos fundamentais e sua evoluo 1.1 As primeiras declaraes de direitos

Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 10 jul./dez. 2007

1.2 A evoluo dos direitos fundamentais e suas geraes

Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 10 jul./dez. 2007

2. Os direitos sociais 2.1 As Constituies brasileiras e sua consagrao

Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 10 jul./dez. 2007

A esse respeito, cumpre transcrever algumas normas:

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2.2 Os direitos sociais e a Constituio de 1988

Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 10 jul./dez. 2007

2.3 Direitos sociais e direitos fundamentais

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Art. 5. 1. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.

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2.4 Os direitos sociais em espcie 2.4.1 O trabalho

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2.4.3 A previdncia social

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2.4.4 A assistncia social

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2.4.6 Os demais direitos sociais

3. Os direitos sociais e o princpio da igualdade

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4. A efetividade dos direitos sociais 4.1 A questo poltica e financeira

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4.2 Os problemas ocasionados

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4.3 Carncia de servios pblicos de creches, pr-escolas e ensino fundamental

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4.4 O acesso ao ensino superior

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Como, tradicionalmente, tem ocorrido por meio do chamado vestibular.

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4.5 Ausncia de servios pblicos de sade

Seja pelo desinteresse, seja pela inacessibilidade econmica.

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Alm de preservativo masculino. Lista disponvel http://dtr2002.saude.gov.br/farmaciapopular/farmacia_popular_arquivos/conteudo/lista_completa.htm

Sem contar a falta de materiais, equipamentos e mdicos.

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4.6 A defesa do Poder Pblico

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5. A atuao do Poder Judicirio 5.1 A separao dos poderes

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5.2 A viso do Supremo Tribunal Federal e alguns casos concretos

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5.3 Outros julgados

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Notcia reproduzida no site ltima Instncia, em 19 de janeiro http://ultimainstancia.uol.com.br/noticias/ler_noticia.php?idNoticia=24154.

Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 10 jul./dez. 2007

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5.4 A discricionariedade do administrador pblico

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6 Consideraes Finais 6.1 Sntese dos argumentos

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6.2 tica e Constituio