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Direito do Trabalho p/ TRT 18 (GO) Área Administrativa (AJAA e TJAA) Teoria e Questões

Direito do Trabalho p/ TRT 18 (GO) Área Administrativa (AJAA e TJAA) Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro Aula 02

AULA 02: Relações de trabalho e emprego. Empregado e empregador.

 

SUMÁRIO

PÁGINA

1. Introdução

02

2. Relação de trabalho e relação de emprego

03

2.1. Relação de emprego

04

2.2. Relações de Trabalho lato sensu

15

2.2.1. Estágio

16

2.2.2. Trabalhador autônomo

20

2.2.3. Trabalho eventual

22

2.2.4. Cooperados

24

2.2.5. Trabalhador avulso

26

2.2.6. Trabalho voluntário

28

3.

A figura jurídica do empregado

29

3.1. Altos empregados

32

3.2. Empregado rural

35

3.3. Empregado doméstico

38

3.4. Aprendiz

47

3.5. Empregado público

52

3.6. Trabalhador temporário

54

4.

A figura jurídica do empregador

57

4.1. Grupo econômico

62

4.2. Sucessão de empregadores

65

5. Questões comentadas

65

6. Lista das questões comentadas

108

7. Gabaritos

122

8. Conclusão

122

9. Lista de legislação, Súmulas e OJ do TST relacionados à aula

123

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1. Introdução

Oi amigos (as),

Sejam bem vindos (as) a mais uma aula do nosso curso. Este assunto é muito importante, e é freqüente em concursos públicos.

No edital do TRT-GO (Área Administrativa) o conteúdo da aula está presente no trecho abaixo:

Da relação de trabalho e da relação de emprego: requisitos e distinção. Dos sujeitos do contrato de trabalho stricto sensu: do empregado e do empregador:

conceito e caracterização; dos poderes do empregador no contrato de trabalho. Do grupo econômico*; da sucessão de empregadores*; da responsabilidade solidária*.

sucessão de empregadores*; da responsabilidade solidária*. Vamos ao trabalho! Observação importante: este curso é

Vamos ao trabalho!

Observação importante: este curso é protegido por direitos autorais (copyright), nos termos da Lei 9.610/98, que altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências.

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* Itens não exigidos para o cargo de Técnico Judiciário

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2. Relação de trabalho e relação de emprego

Iniciaremos o tópico fazendo a distinção entre relação de trabalho e relação de emprego.

Relação de trabalho é uma expressão ampla, que engloba os mais diversos tipos de labor do ser humano. Conforme detalhado no sumário de nossa aula, a expressão abrange, por exemplo, as relações empregatícias, estagiários, trabalhadores avulsos, trabalhadores autônomos, etc.

Já a relação de emprego tem lugar quando estão presentes os seus pressupostos (elementos) fático-jurídicos indispensáveis. É uma espécie de gênero relações de trabalho.

Recorrendo novamente a um esquema, pois eles facilitam a memorização:

Relações de Trabalho
Relações de Trabalho

Relações de Trabalho

pois eles facilitam a memorização: Relações de Trabalho Relações de emprego Empregado urbano Empregado rural
Relações de emprego

Relações de emprego

Relações de emprego
memorização: Relações de Trabalho Relações de emprego Empregado urbano Empregado rural Empregado doméstico

Empregado urbano Empregado rural Empregado doméstico Aprendiz etc.

Empregado urbano Empregado rural Empregado doméstico Aprendiz etc.
Empregado urbano Empregado rural Empregado doméstico Aprendiz etc.

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Trabalhador avulso Trabalhador autônomo Trabalhador eventual Estagiário etc.

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2.1. Relação de emprego

A relação de emprego se configura quando presentes os elementos fático- jurídicos componentes da relação de emprego, que são o trabalho prestado por pessoa física, a pessoalidade, subordinação, onerosidade e não eventualidade.

Elementos fático-jurídicos componentes da relação de emprego: pessoa física, pessoalidade, subordinação,
Elementos fático-jurídicos componentes da
relação de emprego: pessoa física,
pessoalidade,
subordinação,
onerosidade
e
não eventualidade.

É importante decorar o artigo 3º da CLT, principalmente se o assunto “relação de emprego” cair em provas discursivas:

CLT, art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Resumindo, teríamos o seguinte:

Pessoa física

Pessoalidade

Resumindo, teríamos o seguinte: Pessoa física Pessoalidade Onerosidade Empregado Subordinação jurídica Não

Onerosidade

o seguinte: Pessoa física Pessoalidade Onerosidade Empregado Subordinação jurídica Não eventualidade Vamos

Empregado

seguinte: Pessoa física Pessoalidade Onerosidade Empregado Subordinação jurídica Não eventualidade Vamos agora

Subordinação

jurídica

Pessoalidade Onerosidade Empregado Subordinação jurídica Não eventualidade Vamos agora esmiuçar cada um destes

Não eventualidade

Vamos agora esmiuçar cada um destes elementos fático-jurídicos.

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Pessoa física

Para que se possa falar em relação de emprego deve haver a prestação de serviço por pessoa física. Assim, se existe prestação de serviço de pessoa jurídica para pessoa jurídica, não caberá aplicação das normas justrabalhistas.

É importante frisar que existem tentativas de mascaramento de típicas relações de emprego, onde se tenta camuflar o vínculo empregatício com o uso artificial de pessoa jurídica.

Com fundamento no princípio da primazia da realidade pode-se desconstituir tais situações (com utilização de pessoa jurídica) e reconhecer o vínculo empregatício. Neste sentido Mauricio Godinho Delgado 1 :

“Obviamente que a realidade concreta pode evidenciar a utilização simulatória de roupagem de pessoa jurídica para encobrir prestação efetiva de serviços por uma específica pessoa física, celebrando-se uma relação jurídica sem a indeterminação de caráter individual que tende a caracterizar a atuação de qualquer pessoa jurídica. Demonstrado, pelo exame concreto da situação examinada, que o serviço diz respeito apenas e to somente a uma pessoa física, surge o primeiro elemento fático-jurídico da relação empregatícia.”

1 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 13 ed. São Paulo: LTr, 2013, p. 283.

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Pessoalidade

A pessoalidade tem lugar quando o prestador de serviços é sempre o mesmo, havendo, então, prestação de serviço intuitu personae.

A pessoalidade se faz presente quando o prestador de serviços não pode se fazer substituir por terceiros, o que confere vínculo com caráter de infungibilidade.

Recorrendo ao dicionário (para facilitar a compreensão), vemos que fungível é o bem que pode ser substituído por outro de mesma espécie, como o dinheiro.

Como o empregado não pode deixar de ir trabalhar em determinado dia e mandar um amigo ou parente em seu lugar, tem-se que o vínculo empregatício possui caráter de infungibilidade (em relação ao prestador de serviços empregado).

Destaquei ao final da frase que a infungibilidade se dá em relação ao

prestador

empregador) não existe a infungibilidade (no caso, haveria fungibilidade). Tanto

é que, mesmo havendo sucessão de empregadores (como vimos na aula 01), isto não afeta os contratos de trabalho:

(o

de

serviços,

porque

no

outro

pólo

da

relação

de

emprego

CLT, art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

Assim, no contrato de trabalho temos quanto ao

- empregado, a infungibilidade (pessoalidade, prestação de serviços intuitu personae).

-

empregadores).

empregador,

a

fungibilidade

(de

que

é

exemplo

a

sucessão

de

Ainda quanto à pessoalidade é de se ressaltar que existem afastamentos

legais (mandato de dirigente sindical, férias, licenças, etc.) e, nestes casos, apesar do contrato de trabalho ser interrompido (ou suspenso) isto não prejudica

a pessoalidade do trabalhador.

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Subordinação

A subordinação é tida como o elemento mais marcante para a configuração

da relação de emprego, e ela se verifica quando o empregador tem poder diretivo sobre o trabalho do empregado, dirigindo, coordenando e fiscalizando a prestação dos serviços executados pelo trabalhador.

A doutrina já conferiu à subordinação, ao longo do tempo, as dimensões

técnica, econômica e jurídica.

A subordinação (ou dependência) seria técnica porque seria do empregador

o conhecimento técnico do processo produtivo; seria econômica porque o empregado dependeria do poder econômico do empregador; por fim, seria jurídica porque o contrato de trabalho, assim como o poder diretivo do empregador, tem caráter jurídico.

Atualmente há consenso doutrinário de que a subordinação da relação empregatícia tem viés jurídico.

A

subordinação como elemento fático-jurídico da relação de emprego

subordinação como elemento fático-jurídico da relação de emprego

técnica

elemento fático-jurídico da relação de emprego técnica jurídica econômica Retomando o artigo 3º da CLT, temos

jurídica

econômica

Retomando o artigo 3º da CLT, temos que fazer outro comentário:

CLT, art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

O artigo fala em “dependência”, que era o enfoque doutrinário nas ópticas de dependência técnica e econômica, e hoje o mais adequado é falar-se em subordinação [jurídica, no caso].

Ainda em relação à subordinação na relação de emprego é oportuno conhecer as diferentes dimensões conferidas ao instituto.

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Segundo Mauricio Godinho Direito do Trabalho p/ TRT 18 (GO) Área Administrativa (AJAA e TJAA)

Segundo

Mauricio

Godinho

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Delgado 2 ,

atualmente,

em

virtude

das

transformações sociais ocorridas, a subordinação existe em 3 dimensões:

clássica, objetiva, estrutural.

Dimensões

da

subordinação

»

»

»

O

Ministro

Clássica

»

Objetiva

»

Estrutural

»

Godinho,

nos

É a dimensão original da subordinação, em que o empregado está submetido ao poder

de direção empresarial, devendo realizar suas tarefas sob as ordens do empregador, que dirige a prestação laboral.

Manifesta-se pela integração do empregado nos fins e objetivos do empreendimento.

Tem lugar quando o empregado se insere na dinâmica estrutural do tomador de

serviços; aqui se verifica a indissociável integração do prestador dos serviços na dinâmica do tomador dos serviços.

autos

do

Processo

TST-ARR-735-

86.2012.5.03.0007, data de publicação no DEJT 14/12/2012, leciona que

A subordinação jurídica, elemento cardeal da relação de emprego, pode se manifestar em qualquer das seguintes dimensões: a clássica, por meio da intensidade de ordens do tomador de serviços sobre a pessoa física que os presta; a objetiva, pela correspondência dos serviços deste aos objetivos perseguidos pelo tomador (harmonização do trabalho do obreiro aos fins do empreendimento); a estrutural, mediante a integração do trabalhador à dinâmica organizativa e operacional do tomador de serviços, incorporando e se submetendo à sua cultura corporativa dominante.

Interessante também o seguinte trecho de lavra da Ministra Maria de Assis Calsing, nos autos do Processo nº TST-AIRR-381-53.2012.5.03.0139, data de publicação no DEJT 14/12/2012, no qual ela comenta sobre a subordinação estrutural:

2 DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p. 295-296.

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Mas a subordinação, nas hipóteses de terceirização de atividade-fim não deve ser analisada em seu sentido clássico apenas, uma vez que a presença de chefes diretos da empresa interposta, execução dos serviços em dependências da prestadora dos serviços e outros elementos que buscam afastar a subordinação jurídica não descaracterizam o real poder de mando da empresa tomadora dos serviços, importando, nesses casos, é a indissociável integração do prestador dos serviços na dinâmica do tomador dos serviços. A doutrina moderna denomina essa integração como 'subordinação estrutural'.

Acerca

de

flexibilidade

de

posicionamento abaixo transcrito:

horário

e

subordinação,

importante

o

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO. SUBORDINAÇÃO OBJETIVA E SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. TRABALHO REALIZADO DE FORMA SUBORDINADA, DENTRO DA EMPRESA. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. O Direito do Trabalho, classicamente e em sua matriz constitucional de 1988, é ramo jurídico de inclusão social e econômica, concretizador de direitos sociais e individuais fundamentais do ser humano (art. 7º, CF). Volta-se a construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I, CF), erradicando a pobreza e a marginalização e reduzindo as desigualdades sociais e regionais (art. 3º, IV, CF). Instrumento maior de valorização do trabalho e especialmente do emprego (art. 1º, IV, art. 170,caput e VIII, CF) e veículo mais pronunciado de garantia de segurança, bem estar, desenvolvimento, igualdade e justiça às pessoas na sociedade econômica (Preâmbulo da Constituição), o Direito do Trabalho não absorve fórmulas diversas de precarização do labor, como a parassubordinação e a informalidade. Registre- se que a subordinação enfatizada pela CLT (arts. 2º e 3º) não se circunscreve à dimensão tradicional, com profundas, intensas e irreprimíveis ordens do tomador ao obreiro. Pode a subordinação ser do tipo objetivo, em face da realização, pelo trabalhador, dos fins sociais da empresa. Ou pode ser simplesmente do tipo estrutural, harmonizando-se o obreiro à organização, dinâmica e cultura do empreendimento que lhe capta os serviços. Presente qualquer das dimensões da subordinação (tradicional, objetiva ou estrutural), considera-se configurado esse elemento fático-jurídico da relação de emprego. No caso concreto, o Reclamante demonstrou o trabalho não eventual, oneroso, pessoal e subordinado à Reclamada. Ressalte-se que circunstancial flexibilidade de horário, em trabalho diário, não traduz autonomia e ausência de subordinação, principalmente à luz dos modernos e atualizados conceitos de subordinação objetiva e de subordinação estrutural. Pontue-se, ademais, que a circunstância de o obreiro

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desenvolver seu trabalho, ainda que com relativa liberdade para o agendamento dos horários dos clientes, não afasta, de plano, a caracterização da presença da subordinação - principalmente se consideradas as dimensões objetiva e estrutural. ( )

(AIRR - 286900-72.2005.5.02.0025, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 12/12/2012, 3ª Turma, Data de Publicação: 14/12/2012)

Ainda quanto à subordinação na Consolidação das Leis do Trabalho é relevante mencionar seu artigo 6º, alterado em 2011:

CLT, art. 6º, parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.

A alteração da CLT em estudo teve como objetivo equiparar os efeitos

e

jurídicos

da

subordinação

(jurídica)

exercida

por

meios

telemáticos

informatizados à exercida por meios pessoais e diretos.

Onerosidade

Na relação de emprego o trabalhador coloca sua força de trabalho à disposição do empregador para receber contraprestação salarial. Deste modo, a relação empregatícia é onerosa.

A legislação prevê diferentes possibilidades de contraprestação salarial:

pagamento em dinheiro, pagamento em utilidades, parcelas fixas, parcelas variáveis, prazos de pagamento diário, semanal, mensal. Em todos esses casos poderemos identificar a onerosidade da relação empregatícia.

E se o trabalhador colocou sua força de trabalho à disposição do

empregador mas, descumprindo a lei, este último deixou de pagar os salários devidos; isto retira o caráter oneroso da relação estabelecida entre as partes?

A resposta é negativa. O atraso (ou inadimplemento) do salário não retira o caráter oneroso da relação de emprego.

Nos casos onde o empregador não paga salários, ou até mesmo impõe uma situação de servidão disfarçada (onde há prestação de serviços sem a contraprestação salarial) deve-se analisar o animus contrahendi.

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Podemos definir o animus contrahendi como a intenção das partes (notadamente do prestador dos serviços) ao firmar a relação de trabalho: o empregado disponibilizou sua força de trabalho com interesse econômico, objetivando receber salário?

Se a resposta for positiva, configurar-se-á a onerosidade (mesmo que no caso fático o empregador não tenha cumprido sua parte pagamento do salário).

Se a resposta for negativa, ou seja, a pessoa realizou o trabalho sem intenção onerosa, não poderemos entender a relação como um vínculo de emprego. Este é o caso do trabalho voluntário, como veremos no próximo tópico desta aula.

Não eventualidade

Se a pessoa trabalha de modo apenas eventual, teremos uma relação de trabalho, mas não poderemos enxergá-la como relação de emprego. Este seria o caso de um trabalhador eventual, como veremos adiante, cujo labor é prestado de forma esporádica.

Para configuração da relação de emprego a prestação laboral deve ser não eventual, ou seja, o trabalhador deve disponibilizar sua força de trabalho de forma permanente.

Para que se considere a relação permanente, é impositivo que o trabalho seja prestado todos os dias?

A resposta é negativa.

Vamos ao exemplo dos bares e restaurantes. Neste segmento econômico é comum encontrar estabelecimentos que só abrem de quarta-feira a sábado, ou até mesmo somente em finais de semana. Em outros casos, até abrem todos os dias, mas como o público frequentador é muito maior aos sábados e domingos, uma parte dos empregados não labora em todos os dias da semana.

Apesar de não trabalharem todos os dias, existe a prestação laboral em caráter permanente, ao longo do tempo, para o mesmo empregador. Assim, não podemos dizer que este trabalho seja esporádico; ele tem caráter de permanência.

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Atentem para o fato de que a permanência (aludida no parágrafo anterior) não é sinônima de continuidade.

no parágrafo anterior) não é sinônima de continuidade. Não eventualidade ≠ Continuidade A continuidade está

Não eventualidade ≠ Continuidade

A continuidade está expressa na Lei 5.859/72 (que dispõe sobre a profissão do empregado doméstico, objeto de estudo em tópico específico desta aula):

CLT, art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Lei 5.859/72, art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei.

Resumindo, quando estivermos tratando dos elementos fático-jurídicos dos empregados em geral precisamos ter em mente a ideia de não eventualidade (e não da continuidade).

Em que pese esta distinção teórica, a Banca FCC tem entendido que a continuidade é elemento fático-jurídico nas relações de emprego em geral, como na questão abaixo, cujo gabarito foi (C):

(FCC_TRT9_TÉCNICO JUDICIÁRIO_ÁREA ADMINISTRATIVA_2013) Considera-se

empregado toda pessoa física que prestar serviços a empregador com as características de

(A)

impessoalidade, continuidade, onerosidade e independência jurídica.

(B)

pessoalidade, continuidade, exclusividade e subordinação.

(C)

pessoalidade, continuidade, onerosidade e subordinação.

(D)

pessoalidade, continuidade, confidencialidade e subordinação.

(E)

pessoalidade, continuidade, onerosidade e independência jurídica.

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Sobre a distinção entre eventual e não eventual é oportuno citar a seguinte passagem da obra de Valentin Carrion 3

Não eventual: permanente ou por tempo determinado. Eventual:

ocasional, esporádico. Aqui o conceito não é apenas temporal, pois não deve ser atribuído o caráter de eventualidade: a) quando o trabalho tem por objeto necessidade normal da empresa, que se repete periódica e sistematicamente (ex.: vendedora de ingressos em teatro, uma hora por dia; músico de um clube, dois dias por semana; professor de escola, duas aulas por semana); b) trabalhador contratado para reforçar a produção por pouco tempo (deve ser contratado por tempo determinado, e não como eventual).”

Acerca das atividades que se repetem “periódica e sistematicamente”, como ressaltou o autor, é interessante notar que abrangem atividades-fim e atividades- meio.

Assim, a repetibilidade (ou habitualidade) que confere o caráter de permanência da atividade desenvolvida pode se dar tanto nas atividades-fim - como a elaboração do produto ou serviço que a empresa produz - quanto nas atividades-meio - como a realização de limpeza ou serviço de manutenção das instalações do estabelecimento.

Ainda sobre a não eventualidade, é de se ressaltar, mais uma vez, que

ela pode restar configurada mesmo quando o empregado não labore todos os dias

da semana.

Por que toquei neste assunto novamente? Para tecer um último comentário:

a mesma pessoa física pode ter mais de uma relação de emprego, com

empregadores distintos (mantendo com ambos, no caso, a não eventualidade).

Neste contexto, nota-se que não se exige exclusividade na prestação de

serviços para o reconhecimento do vínculo de emprego: estando presentes todos os elementos fático jurídicos da relação de emprego (entre eles a não eventualidade), a mesma pessoa física poderá ter relação de emprego com mais

de um empregador.

3 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 37 ed. Atualizada por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 44.

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Para finalizar este tópico vamos retomar então este aspecto relevante: o trabalho em jornada menor que a legal, ou então em poucos dias na semana não desconstitui a permanência, que é a prestação laboral permanente ao longo do tempo, com ânimo definitivo.

Alteridade

A alteridade, também chamada de princípio da alteridade, é um requisito

existente nas relações de emprego.

É pouco explorado em provas, mas pode vir a surgir em alguma questão.

A alteridade se relaciona ao risco do negócio, que deve ser assumido pelo

empregador. Nesta linha, não se admite que sejam transferidos ao empregado os riscos do empreendimento, pois estes devem ser suportados pelo empregador.

A alteridade encontra-se presente no seguinte dispositivo da CLT:

CLT, art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

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2.2. Relações de trabalho lato sensu

Estudaremos agora as relações de trabalho lato sensu, conceito que abarca relações de trabalho que não configuram relação de emprego.

Retomando o esquema para todos se orientarem:

Relações de Trabalho

o esquema para todos se orientarem: Relações de Trabalho Relações de emprego Empregado urbano Empregado rural

Relações de emprego

se orientarem: Relações de Trabalho Relações de emprego Empregado urbano Empregado rural Empregado doméstico

Empregado urbano Empregado rural Empregado doméstico Aprendiz etc.

Empregado urbano Empregado rural Empregado doméstico Aprendiz etc.
Empregado urbano Empregado rural Empregado doméstico Aprendiz etc.

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Trabalhador avulso Trabalhador autônomo Trabalhador eventual Estagiário etc.

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2.2.1. Estágio

O estágio é regulado pela Lei 11.788/08, que define estágio como ato

educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa

à

preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam freqüentando

o

ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional,

de

ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental,

na

modalidade profissional da educação de jovens e adultos.

Atendidos os requisitos formais e materiais da Lei 11.788/08, o estagiário não será considerado empregado. Assim, para que de fato não haja vínculo empregatício entre o estagiário e a parte concedente do estágio deve-se seguir todos os preceitos da lei supracitada.

Segue o trecho mais importante (para fins de concurso) da lei supracitada:

Lei 11.788/08, art. 3º O estágio (

natureza, observados os seguintes requisitos:

)

não cria vínculo empregatício de qualquer

I matrícula e freqüência regular do educando em curso de educação superior,

de

educação profissional, de ensino médio, da educação especial e nos anos finais

do

ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e

adultos e atestados pela instituição de ensino;

II celebração de termo de compromisso entre o educando, a parte

concedente do estágio e a instituição de ensino;

III compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas

previstas no termo de compromisso.

Percebam então que o estágio subentende uma relação trilateral, com a participação do estagiário, do concedente do estágio e de instituição de ensino.

Instituição de ensino

Prof. Mário Pinheiro

Estagiário

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Deste modo, se, por exemplo, não há formalização de termo de compromisso ou não há participação de instituição de ensino, estaremos diante de um vínculo empregatício, e não de estágio.

No

próprio

dizer da

lei,

caso

seja

verificado

que

não

estão

sendo

respeitados

os

requisitos

estudados

acima,

caracterizar-se-á

a

relação

de

emprego:

Lei 11.788/08, art. 3º, § 2º O descumprimento de qualquer dos incisos deste artigo ou de qualquer obrigação contida no termo de compromisso caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária.

No capítulo relativo à fiscalização, novamente a lei remete à consequência do estágio irregular:

Lei 11.788/08, art. 15. A manutenção de estagiários em desconformidade com esta Lei caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária.

Há toda essa ênfase legal quantos aos requisitos do estágio porque, na prática, é comum encontrar verdadeiros empregados que estão sendo admitidos como “estagiários”, como o objetivo de retirar destas pessoas os direitos trabalhistas assegurados pela CF/88 e CLT (férias, FGTS, 13º, etc.).

A duração do estágio, na mesma parte concedente, não poderá exceder 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de estagiário portador de deficiência.

Com relação aos elementos fático-jurídicos característicos da relação empregatícia, podemos perceber que no estágio remunerado não se pode falar em ausência de determinado requisito que justifique nitidamente a ausência de vínculo de emprego.

Então por que o estagiário não é considerado empregado?

Bem, apesar de haver pessoalidade, onerosidade (quando o estágio é remunerado), subordinação e não eventualidade, se atendidos os requisitos da lei 11.788/08 este diploma retirou do estágio a proteção trabalhista.

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Isto porque o estágio não foi concebido para que a pessoa (estagiário) labore em prol da atividade empresarial pura e simplesmente, mas sim com o objetivo de integrar o itinerário formativo do educando.

No dizer da própria Lei,

Lei 11.788/08,

próprias da atividade profissional e à contextualização curricular, objetivando o desenvolvimento do educando para a vida cidadã e para o trabalho.

O estágio visa ao aprendizado de competências

art. 1º,

§ 2º

-------------------------------

Consta também da lei que estágios superiores a 1 ano dão direito, ao estagiário, do gozo de recesso de 30 dias, nos seguintes termos:

Lei 11.788/08, art. 13 É assegurado ao estagiário, sempre que o estágio tenha duração igual ou superior a 1 (um) ano, período de recesso de 30 (trinta) dias, a ser gozado preferencialmente durante suas férias escolares.

Como o estagiário não é empregado regido pela CLT, é de se notar que a previsão normativa é de recesso de 30 (trinta) dias - e não de férias.

-------------------------------

Além das 3 partes já mencionadas (estagiário, concedente do estágio e instituição de ensino), é possível que também participem do estágio os agentes de integração, que têm funções auxiliares no processo de contratação e realização do estágio.

Estes agentes de integração (públicos ou privados) terão a função de interlocutor, auxiliando no processo de contratação dos estagiários pelas empresas interessadas.

As disposições sobre os agentes de integração seguem abaixo:

Lei 11.788/08, art. 5º As instituições de ensino e as partes cedentes de estágio podem, a seu critério, recorrer a serviços de agentes de integração públicos e privados, mediante condições acordadas em instrumento jurídico apropriado, devendo ser observada, no caso de contratação com recursos públicos, a legislação que estabelece as normas gerais de licitação.

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§ 1º aperfeiçoamento do instituto do estágio: Cabe aos agentes de integração, I – identificar

§ 1º

aperfeiçoamento do instituto do estágio:

Cabe

aos

agentes

de

integração,

I identificar oportunidades de estágio;

II ajustar suas condições de realização;

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como

auxiliares

no

processo

de

III fazer o acompanhamento administrativo;

IV encaminhar negociação de seguros contra acidentes pessoais;

V cadastrar os estudantes.

§ 2º É vedada a cobrança de qualquer valor dos estudantes, a título de remuneração pelos serviços referidos nos incisos deste artigo.

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2.2.2. Trabalhador autônomo

O trabalhador autônomo labora sem subordinação, e a falta deste elemento fático-jurídico é que não permite falar-se em relação empregatícia.

A expressão “autônomo” representa este fato, no sentido de que o profissional possui autonomia para exercer suas funções (ou seja, não está sob o poder de direção de um empregador).

A compreensão deste fato foi explorada na questão abaixo, correta:

(CESPE_TRT17_ANALISTA JUDICIÁRIO_ÁREA ADMINISTRATIVA_2009) O elemento diferenciador entre o empregado e o trabalhador autônomo é a subordinação.

O contraponto à condição de autônomo seria a subordinação, situação na qual o tomador de serviços utilizaria poder diretivo para determinar como o trabalho deve ser executado, além de fiscalizar e dirigir a prestação laboral. Neste caso, teríamos então vínculo empregatício, e não trabalho autônomo.

Exemplos de trabalho autônomo são a empreitada (de obra, onde o empreiteiro fornece mão de obra e/ou materiais), regulada pelos artigos 610 a 626 do Código Civil (Lei 10.406/02), e a profissão de representante comercial autônomo, regulada pela Lei 4.886/65:

Lei 4.886/65, art. 1º Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.

No

trabalho

pessoalidade.

autônomo

também

não

existe,

em

regra,

o

elemento

Relembrando, a pessoalidade se faz presente quando o prestador de serviços não pode se fazer substituir por terceiros, o que confere vínculo com caráter de infungibilidade.

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Tratando da pessoalidade em relação ao autônomo o Ministro Godinho 4 esclarece que:

“Um serviço cotidiano de transporte escolar, por exemplo, pode ser contratado ao motorista do veículo, que se compromete a cumprir os roteiros e horários pre-fixados, ainda que se fazendo substituir eventualmente por outro(s) motorista(s). A falta de pessoalidade, aqui, soma-se à ausência de subordinação, para distanciar essa

relação jurídica de trabalho da figura empregatícia da CLT (

trabalho autônomo pode, contudo, ser pactuado com cláusula de rígida pessoalidade sem prejuízo da absoluta ausência de subordinação. É o que tende a ocorrer com a prestação de serviços contratada a profissionais de nível mais sofisticado de conhecimento ou habilidade, como médicos, advogados, artistas, etc.”

O

).

4 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 13 ed. São Paulo: LTr, 2013, p. 340.

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2.2.3. Trabalho eventual

Quando falamos em trabalhador eventual temos que lembrar a ausência do elemento fático-jurídico não eventualidade. Em outras palavras, estaremos diante da eventualidade na prestação dos serviços.

Como o próprio nome faz crer, esta pessoa trabalha de forma eventual, esporádica, e por isso não se configura o vínculo empregatício.

Segue um trecho do livro do Ministro Godinho 5 em que o autor propõe a caracterização do trabalho de natureza eventual o(a) concurseiro(a) já enxerga isso como 5 alternativas de uma questão de múltipla escolha ;-)

Caracterização do trabalho de natureza eventual

Descontinuidade da prestação do trabalho, entendida

» como a não permanência do empregado em uma organização com ânimo definitivo.

do empregado em uma organização com ânimo definitivo . » Não fixação jurídica a uma única

» Não fixação jurídica a uma única fonte de trabalho, com pluralidade variável de tomadores de serviços.

» Curta duração do trabalho prestado.

de serviços. » Curta duração do trabalho prestado. Natureza do trabalho tende a ser concernente a

Natureza do trabalho tende a ser concernente a evento

» certo, determinado e episódico no tocante à regular dinâmica do empreendimento tomador de serviços.

A natureza do trabalho prestado tenderá a não

» corresponder, também, ao padrão dos fins normais do empreendimento.

Amauri Mascaro Nascimento 6 cita os seguintes exemplos de trabalhador eventual:

5 DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p. 288. 6 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 37 ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 178.

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“Há exemplos que podem, de algum modo, facilitar a compreensão do conceito de trabalhador eventual: o “bóia-fria”, volante rural, que cada dia vai trabalhar numa fazenda diferente, ganhando por dia, sem se fixar em nenhuma delas; o “chapa”, que faz carga e descarga de mercadorias de caminhões, recebendo cada dia de um motorista diferente ou de uma empresa diferente dentre as muita para as quais, sem fixação, faz esse serviço e a diarista que vai de vez em quando fazer a limpeza da residência da família.”

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2.2.4. Cooperados

O cooperativismo surgiu para que pessoas que desenvolvem atividades

semelhantes possam ter melhores condições de oferecer seus produtos e serviços (ganhando em escala, unindo esforços para obter acesso a empréstimos, utilizando espaços comuns no processo produtivo, etc.).

Assim, produtores de hortifrutigranjeiros, por exemplo, podem se estruturar em cooperativa para negociar em condição mais vantajosa com os revendedores de seus produtos, podem construir espaço de uso comum para estocar e produzir, podem comprar insumos de forma centralizada com preços mais baixos, entre outros benefícios.

O problema que ocorre na prática é a tentativa de mascarar relação de

emprego sob a roupagem de cooperados. Assim, caso estejam presentes os elementos fático-jurídicos da relação de emprego estará descaracterizada a situação de cooperado.

O

verdadeiro

cooperado

é

subordinado à cooperativa.

um

trabalhador

autônomo,

pois

não

é

Segue abaixo um dispositivo da CLT sobre cooperativas:

CLT, art. 442, parágrafo único 7 - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.

A CLT fala em “qualquer que seja o ramo de atividade” porque podem existir cooperativas de produtores, de médicos, artesãos, taxistas, etc.

Conforme ensina Mauricio Godinho Delgado 8 , a verdadeira relação cooperativista, para se configurar, deve atender aos princípios da dupla qualidade e da retribuição pessoal diferenciada.

7 O dispositivo continua vigente, mesmo havendo uma nova lei que regula especificamente as Cooperativas de Trabalho Lei 12.690/2012. 8 DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p. 331.

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Princípio da dupla qualidade

Este princípio se relaciona à necessidade de que o filiado à cooperativa (o cooperado, no caso) tenha benefícios desta situação, ou seja, a cooperativa deve prestar serviços que beneficiem seus associados.

Voltando ao exemplo da cooperativa de produtores de hortifrutigranjeiros, estes serviços que a cooperativa presta seus associados poderiam ser materializados, por exemplo, na compra centralizada de sementes e fertilizantes, oferecimento de assistência técnica de agrônomo, transporte da produção das propriedades até o estabelecimento do comprador, etc.

Nesta linha, o cooperado se utiliza da cooperativa para vender produtos ou serviços e também é cliente da própria cooperativa, no sentido de receber benefícios de tal condição. Esta é a dupla qualidade a que alude o princípio em estudo.

Princípio da retribuição pessoal diferenciada

Este princípio foi construído pelo Ministro Godinho 9 , segundo o qual

“O princípio da retribuição pessoal diferenciada é a diretriz jurídica que assegura ao cooperado um complexo de vantagens comparativas de natureza diversa muito superior ao patamar que obteria caso atuando destituído da proteção cooperativista.”

Assim, o profissional cooperado tem retribuição pessoal diferenciada justamente por ser cooperado, condição esta que deve conferir à pessoa vantagens econômicas superiores às que obteria caso atuasse isoladamente, sem o auxílio da cooperativa.

9 DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p. 331.

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2.2.5. Trabalhador avulso

O trabalhador avulso pode ser enquadrado como uma espécie de trabalhador autônomo, havendo, é claro, dessemelhanças que justificam seu estudo em tópico apartado.

Podemos citar como exemplo de avulso os trabalhadores que realizam carga e descarga de mercadorias em navios e armazéns de portos.

Assim como o trabalhador eventual, no caso dos avulsos não temos o elemento fático-jurídico não eventualidade, visto que o avulso presta serviços a diversos tomadores em curtos intervalos de tempo. Em outras palavras, no caso dos avulsos temos a eventualidade na prestação dos serviços.

Uma diferença marcante na atuação dos avulsos é que estes realizam tarefas para os tomadores com a intermediação de uma entidade representativa, que é chamada de Órgão Gestor de Mão de Obra (OGMO):

MP 595/2012, art. 28. Os operadores portuários, devem constituir, em cada porto

organizado, um órgão de gestão de mão-de-obra do trabalho portuário (

)

A MP 595/2012 determina que o OGMO tem as atribuições de administrar o

fornecimento da mão de obra dos avulsos, selecionar, registrar e manter o cadastro dos avulsos, arrecadar e repassar a eles a remuneração paga pelos operadores portuários, etc.

A categoria dos avulsos tem, historicamente, obtido conquistas por meio de

movimentos sindicais e organização coletiva, tanto é que têm direito a uma série

de proteções e direitos não estendidos a categorias cujos vínculos não sejam de emprego.

Como vimos no estudo do artigo 7º da CF/88, nossa Constituição prevê:

CF/88, art. 7º, XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.

Deste modo, os avulsos, apesar de não constituírem vínculo empregatício (pela eventualidade de seu trabalho) têm direito a FGTS, repouso semanal, 13º, adicional de trabalho noturno, etc.

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Além dos avulsos portuários (que laboram nos portos e cercanias) existe também trabalho avulso em regiões do interior, situação regulamentada pela Lei 12.023/09, que dispõe sobre as atividades de movimentação de mercadorias em geral e sobre o trabalho avulso.

De acordo com esta lei os avulsos regidos por ela (o que exclui os avulsos portuários, regidos por lei própria) realizarão atividades de movimentação de mercadorias em geral, desenvolvidas em áreas urbanas ou rurais sem vínculo

empregatício,

da

categoria, por meio de Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho para execução das atividades.

mediante

intermediação

obrigatória

do

sindicato

O conceito de movimentação de mercadorias foi objetivamente definido em seu artigo 2º:

Lei 12.023/09, art. 2º São atividades da movimentação de mercadorias em geral:

I cargas e descargas de mercadorias a granel e ensacados, costura, pesagem, embalagem, enlonamento, ensaque, arrasto, posicionamento, acomodação, reordenamento, reparação da carga, amostragem, arrumação, remoção, classificação, empilhamento, transporte com empilhadeiras, paletização, ova e desova de vagões, carga e descarga em feiras livres e abastecimento de lenha em secadores e caldeiras;

II operações de equipamentos de carga e descarga;

III pré-limpeza e limpeza em locais necessários à viabilidade das operações ou à sua continuidade.

Assim como ocorreu no trabalho avulso portuário, em que o OGMO recebe a remuneração do tomador de serviços e a repassa aos avulsos, na Lei 12.023/09 a sistemática é a mesma: o sindicato da categoria recebe os valores pagos pelo tomador de serviços e tem a atribuição de repassá-los aos beneficiários.

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2.2.6. Trabalho voluntário

O trabalho voluntário é regido pela Lei 9.608/98, que dispõe sobre o serviço voluntário e dá outras providências:

Lei 9.608/98, art. 1º Considera-se serviço voluntário, para fins desta Lei, a atividade não remunerada, prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade.

Parágrafo único. O serviço voluntário não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista previdenciária ou afim.

Neste caso haverá a falta do elemento fático-jurídico onerosidade, típico da relação de emprego.

Lembrando o que comentamos sobre a onerosidade, nos casos onde o empregador não paga salários, deve-se analisar o animus contrahendi (intenção do prestador dos serviços ao firmar a relação de trabalho): o trabalhador disponibilizou sua força de trabalho com interesse econômico, objetivando receber salário?

Se a resposta for afirmativa, podemos estar diante de relação de emprego dissimulada. Exemplo: já fiscalizei uma empresa onde todos os empregados eram “voluntários”: laboravam com pessoalidade, onerosidade, subordinação e não eventualidade, mas tinham assinado um termo de adesão ao voluntariado (como exigido pela Lei 9.608/98) e recebiam uma “ajuda de custo” de um salário mínimo por mês

A empresa foi autuada e notificada para registrar todos como empregados (retroativamente ao início da prestação laboral), recolher o FGTS em atraso, etc. Aplicação prática do princípio da primazia da realidade sobre a forma.

Segue uma questão de prova sobre o trabalho voluntário:

(ESAF_JUIZ DO TRABALHO SUBSTITUTO_TRT 7ª REGIÃO_2005) Para a finalidade legal, considera-se serviço voluntário aquele prestado sem remuneração, por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada, com ou sem fins lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade.

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Alternativa incorreta. A Lei 9.608/98 não admite a prestação de trabalho voluntário em empresas privadas com fins lucrativos.

3. A figura jurídica do empregado

Empregado é a pessoa natural (física) que dispõe sua força de trabalho a um tomador com pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação.

Esta definição está consubstanciada no artigo 3º da CLT:

CLT, art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Lembremos que a dependência” aludida na CLT, hoje, se traduz na subordinação. Vejamos uma questão de prova sobre a figura jurídica do empregado:

(FCC_TRT24_TÉCNICO JUDICIÁRIO_ÁREA ADMINISTRATIVA_2011) Para a configuração da relação de emprego é preciso que o empregado seja uma pessoa física ou jurídica que preste serviços com habitualidade, onerosidade, subordinação e pessoalidade.

Alternativa incorreta, pois empregado, necessariamente, é pessoa física (natural).

Além disso, a questão propõe que a configuração de emprego demande “habitualidade”, enquanto o elemento fático-jurídico ínsito ao caráter permanente da relação empregatícia é adequadamente nominado não eventualidade.

Esquematizando os pressupostos da relação de emprego:

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Onerosidade Pessoa física Direito do Trabalho p/ TRT 18 (GO) Área Administrativa (AJAA e TJAA)

Onerosidade

Pessoa física

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Pessoalidade

Comentadas Prof. Mário Pinheiro – Aula 02 Pessoalidade Empregado Subordinação jurídica Não eventualidade Quanto
Comentadas Prof. Mário Pinheiro – Aula 02 Pessoalidade Empregado Subordinação jurídica Não eventualidade Quanto

Empregado

Prof. Mário Pinheiro – Aula 02 Pessoalidade Empregado Subordinação jurídica Não eventualidade Quanto ao

Subordinação

jurídica

– Aula 02 Pessoalidade Empregado Subordinação jurídica Não eventualidade Quanto ao diferentes tipo de trabalho, a

Não eventualidade

Quanto ao diferentes tipo de trabalho, a Constituição de 1988 possui dispositivo referente à não discriminação, no sentido de assegurar como direito dos trabalhadores urbanos e rurais:

CF/88, art. 7º, XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;

Frise-se que neste aspecto a CF/88 não inovou, pois já havia tal previsão em Constituições anteriores e na CLT:

CLT, art. 3º, parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.

Também é importante mencionar que, mesmo nos casos em que o empregado preste serviços em sua residência, isto não obsta o reconhecimento da relação de emprego. Neste aspecto, a CLT foi alterada em 2011 e atualmente seu artigo 6º conta com a seguinte redação:

CLT, art. 6º Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.

Exemplo: em determinada empresa do setor de confecções encontrei diversas pessoas que laboravam em suas próprias casas (costureiras), recebendo as peças de vestuário pré-prontas da fábrica para fazer o acabamento. No caso havia pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação

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(pressupostos da relação de emprego), e com isso não restava dúvida de que havia a relação de emprego.

Deste modo, o tratamento a ser dado ao empregado que executa suas tarefas no seu domicílio deve ser o mesmo dos empregados em geral; a questão abaixo, incorreta, tentou confundir a situação do empregado a domicílio com o doméstico, que são situações completamente distintas:

(CESPE_ANALISTA PROCESSUAL_MPU_2010) Ao empregado em domicílio, entendido como aquele que presta serviços na residência do empregador, são assegurados os mesmos benefícios definidos em lei para o empregado doméstico.

Ainda quanto à parte final do artigo 6º da Consolidação, alterado em 2011, precisamos falar sobre o trabalho a distância.

A alteração da CLT em estudo teve como objetivo equiparar os efeitos

e

jurídicos

da

subordinação

(jurídica)

exercida

por

meios

telemáticos

informatizados à exercida por meios pessoais e diretos, nos seguintes termos:

CLT, art. 6º, parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.

Quanto à configuração do vínculo empregatício, ressalte-se que não é exigida exclusividade na prestação dos serviços. Assim, estando presentes os elementos fático-jurídicos da relação de emprego, é irrelevante se o empregado labora para apenas um empregador, ou se presta serviços para vários.

apenas um empregador, ou se presta serviços para vários. Não são relevantes para caracterização do vínculo

Não são relevantes para caracterização do vínculo de emprego o local e nem a exclusividade na prestação dos serviços!

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3.1. Altos empregados

A expressão altos empregados abrange as situações nas quais o pressuposto da relação de emprego subordinação é mitigada, tendo em vista as peculiaridades do exercente das funções de chefia e/ou cargos de elevada fidúcia (confiança).

Estão incluídos no conceito os gerentes, conforme definido na CLT. A estes empregados não se aplica a limitação de jornada, conforme observamos a seguir:

CLT, art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo [Da Duração do Trabalho]:

(

)

II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

Deste modo, não basta que o gerente (ou equiparados) seja designado como tal para serem entendidos como alto funcionário: deve haver poder de gestão e padrão salarial diferenciado.

Além disso, estes empregados que possuem elevadas atribuições de gestão também estão sujeitos a alteração unilateral de local de prestação de serviços (pelo empregador, quando houver comprovada necessidade):

CLT, art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato ( )

§ 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança (

Seguindo adiante, podemos incluir neste tópico os exercentes de função de confiança do setor bancário que, quando desempenharem suas funções com

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poderes de gestão elevados e distinção remuneratória também terão alguns direitos trabalhistas mitigados (atenuados).

CLT, art. 224 - § 2º - As disposições deste artigo [duração do trabalho dos bancários] não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo 10 .

Continuando, podemos incluir neste tópico do curso os diretores de sociedades anônimas, que são recrutados externamente (fora da empresa) para dirigi-la ou, então, são empregados efetivos eleitos para geri-la.

Há várias interpretações sobre as consequências da eleição do empregado a diretor, e a posição dominante é que, caso o empregado seja eleito e permaneça a subordinação jurídica caracterizadora da relação de emprego, o diretor manterá esta condição:

SUM-269 DIRETOR ELEITO. CÔMPUTO DO PERÍODO COMO TEMPO DE SERVIÇO O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego.

A questão abaixo (correta) explorou este entendimento do TST:

(ESAF_AUDITOR FISCAL DO TRABALHO_MTE_2010) É possível reconhecer-se a condição de empregado, com cômputo do tempo de serviço, ao eleito para ocupar cargo de diretor quando, a despeito da nova posição ocupada na estrutura hierárquica da empresa, ainda se fizerem presentes os traços característicos da subordinação jurídica.

Para finalizar o tópico é importante mencionar os casos em que pessoas são incluídas na sociedade como sócios e que, na verdade, prestam serviços com habitualidade, onerosidade, subordinação e pessoalidade.

10 No art. 62, II, da CLT se enquadra o gerente geral das agências bancárias, que deixará de contar com as regras protetivas do Capítulo [Da Duração do Trabalho] se receber adicional de função não inferior a 40%. Já no art. 224, §2º, da CLT se enquadram os demais gerentes (gerente de contas, gerente de relacionamento, etc.).

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É o caso, por exemplo, de clínicas onde os veterinários não são registrados:

todos são admitidos como “sócios”, cada um com 1% do capital social; quando o veterinário se desliga do empreendimento, é feita alteração do contrato social retirando o mesmo e incluindo outro “sócio”, também com 1% do capital, de modo que nenhum deles possui qualquer poder diretivo ou ingerência sobre a sociedade, não participam de distribuição de lucros, enfim, a sociedade pode se configurar como ato simulado.

Nestes

casos

é

possível

fundamento no artigo 9º da CLT:

reconhecer-se

relação

de

emprego,

com

CLT, art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

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3.2. Empregado rural

O empregado rural é enquadrado nesta condição de acordo com seu empregador ser ou não considerado como empregador rural.

À primeira vista parece simples diferenciar empregado rural do empregado urbano, mas veremos que o tipo de atividade exercida não é determinante para este enquadramento.

De acordo com a Lei 5.889/73 (que estatui normas reguladoras do trabalho rural),

Lei 5.889/73, art. 2º Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário.

Deste dispositivo podemos verificar os elementos fático-jurídicos da relação de emprego (pessoa física, pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação), além da indicação de outros 2 elementos que se relacionam ao empregado rural: a prestação de serviços a empregador rural e o labor prestado em propriedade rural ou prédio rústico.

Na mesma lei consta a definição do empregador rural, que é

Lei 5.889/73, art. 3º - Considera-se empregador rural, para os efeitos desta Lei, a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agro- econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados.

§ 1º Inclui-se na atividade econômica, referida no "caput" deste artigo, a exploração industrial em estabelecimento agrário não compreendido na Consolidação das Leis do Trabalho.

Na expressão atividade agro-econômica podemos incluir atividades agrícolas, pecuárias e agroindustriais. O exame da(s) atividade(s) do estabelecimento pode suscitar controvérsia sobre ser(em) ou não preponderantemente agrária(s), o que influenciará na caracterização (ou não) do empregador como rural.

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Quanto ao local de prestação de serviços, propriedade rural é aquela localizada na área rural, e o prédio rústico pode ser definido como local onde se exercem atividades agropastoris (e que pode se localizar na área urbana).

Deste modo, além dos pressupostos característicos da relação de emprego urbana (pessoa física, pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação) a identificação do rurícola depende também de haver:

em

propriedade rural

ou prédio rústico

Trabalho

em propriedade rural ou prédio rústico Trabalho Empregado rural Trabalho prestado a empregador rural Ainda

Empregado rural

rural ou prédio rústico Trabalho Empregado rural Trabalho prestado a empregador rural Ainda sobre o assunto

Trabalho prestado a empregador rural

Ainda sobre o assunto enquadramento do rurícola é oportuno mencionar as Orientações Jurisprudenciais abaixo, que transparecem esta questão do enquadramento como rurícola depender da atividade preponderante da empresa (empregador):

OJ-SDI1-38 EMPREGADO QUE EXERCE ATIVIDADE RURAL. EMPRESA DE REFLORESTAMENTO. PRESCRIÇÃO PRÓPRIA DO RURÍCOLA. O empregado que trabalha em empresa de reflorestamento, cuja atividade está

diretamente ligada ao manuseio da terra e de matéria-prima, é rurícola e não

industriário, (

indústria (

pouco importando que o fruto de seu trabalho seja destinado à

)

)

OJ-SDI1-315 MOTORISTA. EMPRESA. ATIVIDADE PREDOMINANTEMENTE RURAL. ENQUADRAMENTO COMO TRABALHADOR RURAL É considerado trabalhador rural o motorista que trabalha no âmbito de empresa cuja atividade é preponderantemente rural, considerando que, de modo geral, não enfrenta o trânsito das estradas e cidades.

OJ-SDI1-419 ENQUADRAMENTO. EMPREGADO QUE EXERCE ATIVIDADE EM EMPRESA AGROINDUSTRIAL. DEFINIÇÃO PELA ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA. Considera-se rurícola empregado que, a despeito da atividade exercida, presta serviços a empregador agroindustrial (art. 3º, § 1º, da Lei nº 5.889, de 08.06.1973), visto que, neste caso, é a atividade preponderante da empresa que determina o enquadramento.

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Quanto à legislação aplicável ao empregado rural (rurícola) a Lei 5.889/73 estende as disposições da CLT no que esta não colidir com seu próprio regramento:

Lei 5.889/73, art. 1º As relações de trabalho rural serão reguladas por esta Lei e, no que com ela não colidirem, pelas normas da Consolidação das Leis do Trabalho.

Além disso, é bom relembrar que o artigo 7º da Constituição Federal também se aplica aos rurícolas, por força de seu caput:

CF/88, art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros

que visem à melhoria de sua condição social (

)

Veremos as demais disposições da (remuneração, jornada de trabalho, etc.).

Lei 5.889/73 nas aulas próprias

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3.3. Empregado doméstico

Esta categoria é regulada pela Lei 5.859/72, que dispõe sobre a profissão de empregado doméstico e dá outras providências.

Conforme a citada Lei é considerado empregado doméstico aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas.

Percebam então que, assim como no caso do rurícola, aqui também temos elementos fático-jurídicos diferenciados característicos da relação de emprego doméstico.

Relembrando o esquema anterior dos empregados urbanos:

Pessoa física

Pessoalidade

dos empregados urbanos : Pessoa física Pessoalidade Onerosidade Empregado Subordinação jurídica Não

Onerosidade

urbanos : Pessoa física Pessoalidade Onerosidade Empregado Subordinação jurídica Não eventualidade Agora

Empregado

urbanos : Pessoa física Pessoalidade Onerosidade Empregado Subordinação jurídica Não eventualidade Agora vamos

Subordinação

jurídica

Pessoalidade Onerosidade Empregado Subordinação jurídica Não eventualidade Agora vamos comentar as diferenças

Não eventualidade

Agora vamos comentar as diferenças existentes no vínculo do doméstico.

Enquanto

no

vínculo

empregatício

urbano

e

rural

falamos

em

não

eventualidade, aqui tem lugar a continuidade.

Ainda não há Súmula ou Orientação Jurisprudencial do TST sobre o tema, mas a doutrina dominante entende que continuidade não é sinônimo de não eventualidade.

Como existem decisões judiciais diversas e considerando a inexistência de entendimento sumulado, não podemos definir objetivamente quando estaria configurada a continuidade (se se exigiria labor do doméstico todos os dias da semana para sua configuração, ou apenas alguns dias no módulo semanal, etc.).

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Dada esta indefinição, o importante para concursos é que tenhamos em mente a disposição diversa da Lei 5.859/72, que fala especificamente em continuidade da prestação laboral.

Vimos quanto ao empregado urbano que seu empregador pode ter ou não finalidade lucrativa, e que isto seria indiferente para a configuração do vínculo de emprego.

No caso do trabalho doméstico a situação muda de figura: só podemos falar em empregado doméstico quando o serviço seja prestado com finalidade não lucrativa (a pessoa ou família).

Assim, para que configuremos o labor doméstico os serviços prestados não podem ter a finalidade de produzir mercadorias ou serviços para revenda.

Se o caseiro da chácara (ambiente urbano ou rural) cuida da horta, do galinheiro, do pomar e o produto destas atividades se destina ao consumo da família, ele poderá se enquadrar como doméstico (atendidos os demais requisitos). Se as frutas, hortaliças e ovos são comercializados, o caseiro é força de trabalho utilizado em processo produtivo, então não será doméstico.

Acerca do tipo de trabalho, vejam na definição da lei que este requisito não é distintivo, motivo pelo qual a prestação de labor sem finalidade lucrativa no âmbito residencial, como os prestados por enfermeira particular, mordomo, caseiro, cozinheira, etc., podem, todos, enquadrar-se como doméstico.

Desta forma, podemos dizer que a natureza do serviço prestado não é relevante para a caracterização do vínculo empregatício.

Em relação ao empregador doméstico, percebam que este é pessoa física ou família: é inadmissível em nosso ordenamento empregador doméstico pessoa jurídica.

Além de pessoa física e família, a doutrina admite que grupo unitário de pessoas (como república estudantil) possa tomar trabalho doméstico.

Este tema foi explorado pela FCC na seguinte questão:

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(FCC_TRT14_ANALISTA JUDICIÁRIO_ÁREA JUDICIÁRIA_2011) Karina e Mariana residem no pensionato de Ester, local em que dormem e realizam as suas refeições, já que Gabriela, proprietária do pensionato, contratou Abigail para exercer as funções de cozinheira. Jaqueline reside em uma república estudantil que possui como funcionária Helena, responsável pela limpeza da república, além de cozinhar para os estudantes moradores. Abigail e Helena estão grávidas. Neste caso,

(A) nenhuma das empregadas são domésticas, mas ambas terão direito a

estabilidade provisória decorrente da gestação.

(B) ambas são empregadas domésticas e terão direito a estabilidade provisória

decorrente da gestação.

(C) somente Helena é empregada doméstica, mas ambas terão direito a

estabilidade provisória decorrente da gestação.

(D) somente Abigail é empregada doméstica, mas ambas terão direito a

estabilidade provisória decorrente da gestação.

(E) ambas são empregadas domésticas, mas não terão direito a estabilidade

provisória decorrente da gestação.

O gabarito é (C), pois Helena labora em âmbito residencial do grupo

estudantil, sem finalidade lucrativa.

Já as outras laboram para um pensionato (que é um empreendimento com

fins lucrativos), e por isso não são domésticas. Falaremos sobre estabilidade em outra aula, mas quem conseguiu caracterizar o doméstico já teria condições de acertar a questão.

Assim, adaptando o esquema anterior do empregado urbano teríamos os seguintes pressupostos do vínculo de emprego doméstico:

Pessoa física

Pessoalidade

vínculo de emprego doméstico: Pessoa física Pessoalidade Onerosidade Empregado doméstico Continuidade Não

Onerosidade

emprego doméstico: Pessoa física Pessoalidade Onerosidade Empregado doméstico Continuidade Não eventualidade
Empregado doméstico

Empregado doméstico

Empregado doméstico
Pessoa física Pessoalidade Onerosidade Empregado doméstico Continuidade Não eventualidade Subordinação jurídica

Continuidade Não eventualidade

Empregado doméstico Continuidade Não eventualidade Subordinação jurídica Finalidade não lucrativa de labor

Subordinação jurídica

Finalidade não lucrativa de labor prestado em âmbito residencial a pessoa física ou família

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Seguindo adiante, o vale-transporte é direito estendido aos domésticos, conforme previsto no Decreto abaixo:

Decreto 95.247/87, art. 1º São beneficiários do Vale-Transporte, nos termos

da

Lei (

):

I - os empregados, assim definidos no art. 3° da Consolidação das Leis Trabalho;

do

II - os empregados domésticos, assim definidos na Lei n° 5.859, de 11 de

dezembro de 1972;

(

)

Aproveitando a oportunidade, é interessante atentar para o fato de que a Emenda Constitucional 72/2013 alterou a redação do art. 7, § único, da CF/88.

Anteriormente a CF/88 assegurava os seguintes direitos à categoria dos domésticos:

CF/88, art. 7º, parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.

Direitos da CF/88 estendidos aos trabalhadores domésticos

- Salário mínimo (inciso IV)

- Irredutibilidade do salário (inciso VI)

- Décimo terceiro salário (inciso VIII)

- Repouso semanal remunerado (inciso XV)

- Férias anuais remuneradas com 1/3 (inciso XVII)

- Licença à gestante (inciso XVIII)

- Licença paternidade (inciso XIX)

- Aviso prévio (inciso XXI)

- Aposentadoria (inciso XXIV)

A partir da publicação da referida Emenda Constitucional o texto do art. 7, § único, da CF/88 passou a ser o seguinte:

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CF/88, art. 7º, parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social.

Para facilitar a memorização do que foi alterado elaborei alguns quadros que agrupam os incisos do artigo 7º da seguinte maneira:

- Direitos estendidos originariamente aos domésticos

- Direitos ampliados pela EC 72/2013 aplicabilidade imediata

- Direitos ampliados pela EC 72/2013 atendidas as condições legais

- Direitos que continuam não estendidos aos domésticos

É altamente recomendável decorar tais requisitos, porque é grande a probabilidade de que as Bancas Examinadoras elaborem questões explorando o cabimento (ou não) de determinados direitos aos domésticos.

O primeiro grupo foi apresentado acima, cujo quadro transcrevo abaixo:

Direitos da CF/88 estendidos aos trabalhadores domésticos

- Salário mínimo (inciso IV)

- Irredutibilidade do salário (inciso VI)

- Décimo terceiro salário (inciso VIII)

- Repouso semanal remunerado (inciso XV)

- Férias anuais remuneradas com 1/3 (inciso XVII)

- Licença à gestante (inciso XVIII)

- Licença paternidade (inciso XIX)

- Aviso prévio (inciso XXI)

- Aposentadoria (inciso XXIV)

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O segundo grupo trata dos direitos que eram assegurados aos urbanos e rurais e não aos domésticos, aplicando-se agora a estes últimos de forma imediata:

Direitos ampliados pela EC 72/2013 aplicabilidade imediata

- Garantia do mínimo aos que percebem remuneração variável (inciso VII)

- Proteção ao salário na forma da lei (inciso X)

- Duração do trabalho não superior a 8h/dia e 44h/semanais (inciso XIII)

- Remuneração do trabalho extraordinário ≥ 50% da hora normal (inciso XVI)

- Redução dos riscos inerentes ao trabalho normas de SST 11 (inciso XXII)

- Reconhecimentos de ACT e CCT 12 (inciso XXVI)

- Proibição de diferença de salário por motivo de sexo, idade, cor, estado civil (inciso XXX) - Proibição de discriminação em salário e critério de admissão do trabalhador portador de deficiência (inciso XXXI) - Proibição de trabalho noturno, perigoso e insalubre a menores de 18 e de qualquer trabalho a menores de 16 (inciso XXXIII)

Abaixo um quadro do terceiro grupo, dos direitos que foram ampliados pela EC 72/2013 atendidas as condições que a lei estabelecer 13 :

Direitos ampliados pela EC 72/2013 atendidas as condições estabelecidas em lei

- Proteção contra despedida arbitrária (inciso I)

- Seguro-Desemprego (inciso II)

- FGTS 14 (inciso III)

- Remuneração do trabalho noturno superior ao diurno (inciso IX)

- Salário-família (inciso XII)

- Auxílio aos filhos e dependentes em creches e pré-escolas (inciso XXV)

- Seguro contra acidentes de trabalho (inciso XXVIII)

11 Normas de Segurança e Saúde no Trabalho, também conhecidas como Segurança e Medicina do Trabalho.

12 Acordos Coletivos de Trabalho e Convenções Coletivas de Trabalho.

13 Seriam normas de eficácia limitada, como estudamos em Direito Constitucional.

14 Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

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Complementando os incisos faltantes do art. 7º, o quadro abaixo elenca os direitos que não foram estendidos aos domésticos (nem pela redação original da CF/88 nem pela EC 72/2013):

 

Direitos que continuam não elencados no art. 7º, § único

- Piso salarial (inciso V)

- Participação nos lucros ou resultados (inciso XI)

- Jornada máxima 6 horas/dia para TIR (inciso XIV)

- Proteção ao mercado de trabalho da mulher (inciso XX)

- Adicional de insalubridade, periculosidade e penosidade (inciso XXIII)

- Proteção em face da automação (inciso XXVII)

- Prescrição bienal e quinquenal (inciso XXIX)

Proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos (inciso XXXII)

-

-

Igualdade de direitos entre empregado e trabalhador avulso (inciso XXXIV)

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Abaixo fiz um quadro reunindo os dois primeiros, deixando em preto os direitos que já constavam da redação original do art. 7º, § único, e deixando em azul o que foi incluído com a EC 72/2013 com aplicabilidade imediata:

Direitos do texto original da CF/88 previstos aos trabalhadores domésticos + direitos de aplicabilidade imediata da EC 72/2013

- Salário mínimo (inciso IV)

- Irredutibilidade do salário (inciso VI)

- Garantia do mínimo aos que percebem remuneração variável (inciso VII)

- Décimo terceiro salário (inciso VIII)

- Proteção ao salário na forma da lei (inciso X)

- Duração do trabalho não superior a 8h/dia e 44h/semanais (inciso XIII)

- Repouso semanal remunerado (inciso XV)

- Remuneração do trabalho extraordinário ≥ 50% da hora normal (inciso XVI)

- Férias anuais remuneradas com 1/3 (inciso XVII)

- Licença à gestante (inciso XVIII)

- Licença paternidade (inciso XIX)

- Aviso prévio (inciso XXI)

- Redução dos riscos inerentes ao trabalho normas de SST (inciso XXII)

- Aposentadoria (inciso XXIV)

- Reconhecimentos de ACT e CCT (inciso XXVI)

- Proibição de diferença de salário por motivo de sexo, idade, cor, estado civil (inciso XXX) - Proibição de discriminação em salário e critério de admissão do trabalhador portador de deficiência (inciso XXXI) - Proibição de trabalho noturno, perigoso e insalubre a menores de 18 e de qualquer trabalho a menores de 16 (inciso XXXIII)

Por fim, um quadro reunindo os todos os demais, deixando em preto os direitos que já constavam da redação original do art. 7º, § único, em azul o que foi incluído com a EC 72/2013 com aplicabilidade imediata, em vermelho o que depende de regulamentação e tachado o que não foi estendido aos domésticos:

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Direitos dos domésticos – art. 7º da CF/88 - Proteção contra despedida arbitrária (inciso I)
Direitos dos domésticos – art. 7º da CF/88
- Proteção contra despedida arbitrária (inciso I)
- Seguro-Desemprego (inciso II)
- FGTS (inciso III)
- Salário mínimo (inciso IV)
- Piso salarial (inciso V)
- Irredutibilidade do salário (inciso VI)
- Garantia do mínimo aos que percebem remuneração variável (inciso VII)
- Décimo terceiro salário (inciso VIII)
- Remuneração do trabalho noturno superior ao diurno (inciso IX)
- Proteção ao salário na forma da lei (inciso X)
- Participação nos lucros ou resultados (inciso XI)
- Salário-família (inciso XII)
- Duração do trabalho não superior a 8h/dia e 44h/semanais (inciso XIII)
- Jornada máxima 6 horas/dia para TIR (inciso XIV)
- Repouso semanal remunerado (inciso XV)
- Remuneração do trabalho extraordinário ≥ 50% da hora normal (inciso XVI)
- Férias anuais remuneradas com 1/3 (inciso XVII)
- Licença à gestante (inciso XVIII)
- Licença paternidade (inciso XIX)
- Proteção ao mercado de trabalho da mulher (inciso XX)
- Aviso prévio (inciso XXI)
- Redução dos riscos inerentes ao trabalho – normas de SST (inciso XXII)
- Adicional de insalubridade, periculosidade e penosidade (inciso XXIII)
- Aposentadoria (inciso XXIV)
- Auxílio aos filhos e dependentes em creches e pré-escolas (inciso XXV)
- Reconhecimentos de ACT e CCT (inciso XXVI)
- Proteção em face da automação (inciso XXVII)
- Seguro contra acidentes de trabalho (inciso XXVIII)
- Prescrição bienal e quinquenal (inciso XXIX)
- Proibição de diferença de salário por motivo de sexo, idade, cor, estado civil
(inciso XXX)
- Proibição de discriminação em salário e critério de admissão do trabalhador
portador de deficiência (inciso XXXI)
-
Proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os
profissionais respectivos (inciso XXXII)
- Proibição de trabalho noturno, perigoso e insalubre a menores de 18 e de
qualquer trabalho a menores de 16 (inciso XXXIII)
-
Igualdade de direitos entre empregado e trabalhador avulso (inciso XXXIV)

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3.4. Aprendiz

Comentaremos nesta seção da aula os tópicos mais relevantes da Consolidação das Leis do Trabalho e do Decreto 5.598/05, que regulamenta a contratação de aprendizes e dá outras providências.

Aprendiz é o maior de 14 e menor de 24 anos que celebra contrato de aprendizagem (a idade máxima não se aplica a aprendizes portadores de deficiência).

Conforme artigo 428 da CLT, contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 e menor de 24 anos inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação.

O Decreto 5.598/05 define formação técnico-profissional metódica como programas de aprendizagem organizados e desenvolvidos sob a orientação e responsabilidade de entidades qualificadas em formação técnico-profissional metódica, que são os Serviços Nacionais de Aprendizagem (chamados de Sistema “S”: SENAC, SENAI, SENAT, etc.), escolas técnicas de educação, inclusive as agrotécnicas e entidades sem fins lucrativos com este objeto.

O fundamento desta regra é a própria CLT, na passagem em que dispõe:

CLT, art. 428, § 4º A formação técnico-profissional a que se refere o caput deste artigo caracteriza-se por atividades teóricas e práticas, metodicamente organizadas em tarefas de complexidade progressiva desenvolvidas no ambiente de trabalho.

Desta maneira, a aprendizagem envolve três agentes, como ilustrado a seguir:

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Instituição de ensino de aprendizagem (Sistema “S” ou similares) Direito do Trabalho p/ TRT 18

Instituição de ensino de aprendizagem (Sistema “S” ou similares)

de ensino de aprendizagem (Sistema “S” ou similares) Direito do Trabalho p/ TRT 18 (GO) Área

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Aprendiz

Comentadas Prof. Mário Pinheiro – Aula 02 Aprendiz Aprendizagem Empregador Como o aprendiz é empregado,

Aprendizagem

Prof. Mário Pinheiro – Aula 02 Aprendiz Aprendizagem Empregador Como o aprendiz é empregado, deve-se anotar

Empregador

Como o aprendiz é empregado, deve-se anotar esta condição em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS):

CLT, art. 428, § 1º A validade do contrato de aprendizagem pressupõe anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, matrícula e freqüência do aprendiz na escola, caso não haja concluído o ensino médio, e inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica.

Nos casos em que as formalidades não sejam cumpridas (exemplos: não há instituição de ensino que oriente a formação, o aprendiz não concluiu o ensino médio e não vai à escola) poderemos estar diante de uma fraude trabalhista.

Em determinada fiscalização identifiquei 2 menores laborando como serventes de pedreiro. Eles estavam registrados como “aprendizes”, mas não havia participação de entidade qualificada para formação técnico-profissional metódica, o ambiente de trabalho era inadequado, a jornada de trabalho não obedecia ao máximo permitido, etc.

Quando isso é verificado o pretenso contrato de aprendizagem será nulo (lembremo-nos do princípio da primazia da realidade sobre a forma):

Decreto 5.598/05, art. 5º O descumprimento das disposições legais e regulamentares importará a nulidade do contrato de aprendizagem, nos termos do art. 9º da CLT, estabelecendo-se o vínculo empregatício diretamente com o empregador responsável pelo cumprimento da cota de aprendizagem.

O citado artigo 9º da CLT segue abaixo, para conhecimento:

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CLT, art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

O artigo 5º do Decreto (citado acima) fala da nulidade do contrato de

aprendizagem e que com isso “estabelecer-se-ia o vínculo empregatício (

)”.

a

nulidade, este vínculo deixará de ser de natureza especial (aprendizagem) e

passará a ser um contrato empregatício “normal”, com prazo indeterminado.

Como vimos, já existe o vínculo de natureza empregatícia

e, com

Neste aspecto, frise-se que o contrato de aprendizagem (que segue as disposições legais) é de no máximo 2 anos:

CLT, art. 428, § 3º O contrato de aprendizagem não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de aprendiz portador de deficiência.

Acerca da obrigatoriedade de contratar aprendizes precisamos comentar os seguintes dispositivos:

Decreto 5.598/05, art. 9º Os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de

Aprendizagem número de aprendizes equivalente a cinco por cento, no mínimo, e

quinze

cada

estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional.

por

cento,

no

máximo,

dos

trabalhadores

existentes

em

Verifica-se que a base de cálculo para encontrar a quantidade de aprendizes a serem contratados não é a quantidade total de empregados, mas apenas aqueles cujas funções demandem formação profissional.

Para a definição das funções que demandem formação profissional, deverá ser considerada a Classificação Brasileira de Ocupações (CBO), elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, estando excluídas funções de direção, chefia, gerência e outras que demandem, para o seu exercício, habilitação profissional de nível técnico ou superior.

Decreto 5.598/05, art. 9º, § 1º No cálculo da percentagem de que trata o caput deste artigo [5% a 15%], as frações de unidade darão lugar à admissão de um aprendiz.

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Assim, se a empresa possui 25 empregados cujas funções demandem formação profissional, a cota mínima legal será 25 x 5% = 1,25 ›› 2 aprendizes

Uma dúvida frequente é a seguinte: como há proibição de trabalho de menores em ambiente insalubre e perigoso, as funções onde há insalubridade e periculosidade integrarão a base de cálculo da aprendizagem? A resposta é sim, integrarão!

Isto quando estas funções demandem formação profissional, casos em que o aprendiz não será contratado para exercer tais funções no ambiente impróprio (pode-se, por exemplo, realizar a parte prática da aprendizagem em ambiente simulado):

Decreto 5.598/05, art. 9º, § 2º Deverão ser incluídas na base de cálculo todas as funções que demandem formação profissional, independentemente de serem proibidas para menores de dezoito anos.

de serem proibidas para menores de dezoito anos . Não confunda aprendizagem com estágio; são

Não

confunda

aprendizagem

com

estágio; são situações muito distintas!

Para

facilitar

a

visualização

das

diferenças, vamos analisar o quadro abaixo.

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Aprendizagem

 

Estágio

Relação

 

De emprego

 

De trabalho lato sensu (não é relação de emprego)

 

Aprendiz,

empregador

e

 

Agentes

entidade

qualificada

em

Estagiário, concedente de estágio e instituição de ensino

envolvidos

formação

técnico-

profissional metódica

   

Formalização

Contrato escrito de aprendizagem (é contrato especial de trabalho)

Termo de Compromisso

CTPS*

A aprendizagem demanda registro na CTPS

Não é relação de emprego, então não há registro em CTPS

 

5%

a

15%

dos

 

Cota legal

trabalhadores

cujas

Não há obrigatoriedade legal de se manter estagiários***

funções

demandem

 

formação profissional**

   

Duração

Não superior a 2 anos, exceto quando se tratar de aprendiz portador de deficiência

Não poderá exceder 2 anos, exceto quando se tratar de estagiário portador de deficiência

Regulamentação

CLT e Decreto 5.598/05

Lei 11.788/08

* Carteira de Trabalho e Previdência Social

** ME/EPP e as entidades sem fins lucrativos que tenham por objetivo a educação profissional estão dispensadas de contratar aprendizes.

*** Caso a empresa mantenha, deve respeitar os limites máximos definidos na lei (varia de acordo com a quantidade de empregados do estabelecimento).

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3.5. Empregado público

Inicialmente é necessário não confundir servidor público com empregado público.

Os agentes públicos como Auditores-Fiscais do Trabalho, Analistas e Técnicos Judiciários são servidores públicos, regidos por estatuto (no caso, a Lei 8.112/90), ou seja, são leis próprias que disciplinam suas relações jurídicas. Estudamos tais relações em Direito Administrativo.

Já o empregado público (na esfera federal) é regido pela Lei 9.962/00, que disciplina o regime de emprego público do pessoal da Administração federal direta, autárquica e fundacional, e dá outras providências.

Segundo esta lei,

Lei 9.962/00, art. 1º O pessoal admitido para emprego público na Administração federal direta, autárquica e fundacional terá sua relação de trabalho regida pela

e legislação trabalhista correlata, naquilo

Consolidação das Leis do Trabalho ( que a lei não dispuser em contrário.

)

Não há histórico de questões de concurso sobre o tema, então não iremos nos aprofundar na problemática existente sobre o regime jurídico único (RJU). O assunto envolve a alteração do artigo 39 da CF/88.

Convém também trazer à aula a disposição da nossa Constituição, que condiciona a investidura em emprego público à prévia aprovação em concurso público:

CF/88, art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(

)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

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Sobre o assunto admissão sem concurso público, é importante ter conhecimento da Súmula 430, publicada em 2012, que convalida os efeitos do contrato de trabalho do admitido sem concurso quando o vínculo permanece após a privatização da entidade:

SUM-430 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE. ULTERIOR PRIVATIZAÇÃO. CONVALIDAÇÃO. INSUBSISTÊNCIA DO VÍCIO Convalidam-se os efeitos do contrato de trabalho que, considerado nulo por ausência de concurso público, quando celebrado originalmente com ente da Administração Pública Indireta, continua a existir após a sua privatização.

É basicamente o seguinte: a Constituição exige aprovação prévia em concurso público para a investidura em cargo público (inclusive na Administração Indireta autarquias, fundações, empresas públicas, etc.).

dispõe é que, quando o empregado é admitido sem

concurso e a entidade é privatizada, convalidam-se os efeitos da admissão irregular.

O

que

a Súmula

A convalidação significa regularizar o ato (a admissão, no caso), de modo que ele continue válido e produza seus efeitos regulares (seria a continuidade da existência do vínculo empregatício, nesta situação fática).

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3.6. Trabalhador temporário

O trabalhador temporário é aquele que possui vínculo de emprego com

empresa de trabalho temporário, e presta serviços para outra empresa a tomadora de serviços.

O trabalho temporário é regido pela Lei 6.019/74, de onde podemos

extrair o conceito de trabalho temporário:

Lei 6.019/74, art. 2º - Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços.

É nesta mesma lei onde consta a definição de empresa de trabalho temporário:

Lei 6.019/74, art. 4º - Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos.

O trabalho temporário, assim, se destina a permitir que a empresa de

trabalho temporário forneça seus empregados a outras empresas, sendo relação excepcional que só é admitida nas estritas hipóteses do art. 2º da Lei 6.019/74.

Como a empresa de trabalho temporário não é contratada para realizar serviços, mas sim intermediar mão de obra, percebam que este é um caso em que o trabalhador da empresa prestadora será alocado na dinâmica industrial da tomadora, ou seja, realizará suas atividades de forma subordinada à tomadora.

Segue abaixo um esquema que representa a vinculação jurídica entre os agentes envolvidos no trabalho temporário:

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Empresa tomadora de mão de obra «» Trabalho subordinado (entretanto não há vínculo de emprego)

Empresa tomadora de mão de obra

«»

Empresa tomadora de mão de obra «» Trabalho subordinado (entretanto não há vínculo de emprego) Direito

Trabalho subordinado (entretanto não há vínculo de emprego)

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Contrato de natureza civil (intermediação de mão de obra)

«»

Empresa de

trabalho

temporário

de mão de obra) «» Empresa de trabalho temporário Relação de emprego Trabalhador temporário Como a

Relação de emprego

Trabalhador

temporário

Como a utilização do trabalho temporário pela tomadora se dá em circunstâncias restritas, a Lei estipula limite máximo de tempo em que um mesmo empregado da prestadora pode laborar na tomadora de serviços:

Lei 6.019/74, art. 10 - O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder de três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, segundo instruções a serem baixadas pelo Departamento Nacional de Mão-de-Obra.

Caso a tomadora se interesse por contratar o temporário (que originalmente era empregado da empresa de trabalho temporário) isto deve ser permitido, não sendo admitida cláusula de reserva:

Lei 6.019/74, art. 11, parágrafo único. Será nula de pleno direito qualquer cláusula de reserva, proibindo a contratação do trabalhador pela empresa tomadora ou cliente ao fim do prazo em que tenha sido colocado à sua disposição pela empresa de trabalho temporário.

O conhecimento destas regras acerca do trabalhador temporário foi objeto de cobrança, pela FCC, na questão abaixo:

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(FCC_TRT9_ANALISTA JUDICIÁRIO_ÁREA JUDICIÁRIA_2013) Em relação ao trabalho temporário, com fundamento na legislação aplicável, é correto afirmar:

(A) A jornada normal de trabalho do temporário não poderá exceder de 6 horas

diárias, remuneradas as horas extras com adicional de 20% sobre o valor da hora

normal.

(B) A empresa de trabalho temporário é a pessoa física ou jurídica, urbana ou

rural, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores devidamente qualificados, por ela remunerados e assistidos.

(C) Será nula de pleno direito qualquer cláusula de reserva, proibindo a contratação do trabalhador pela empresa tomadora ou cliente ao fim do prazo em que tenha sido colocado à sua disposição pela empresa de trabalho temporário.

(D) O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou

cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder de seis meses, salvo mediante autorização do Ministério do Trabalho.

(E) O contrato de trabalho celebrado entre a empresa de trabalho temporário e

cada um dos assalariados colocados à disposição da empresa tomadora ou cliente

poderá ser celebrado verbalmente ou por escrito, sendo vedada a modalidade de contrato tácito.

Pelo que comentamos no tópico, o gabarito é (C).

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4. A figura jurídica do empregador

A definição celetista de empregador é a seguinte:

CLT, art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

Aprendemos anteriormente que empregado é sempre pessoa física, e empregador pode ser pessoa física ou jurídica.

Com isso pode-se concluir que a definição da CLT, no sentido de que “empregador é empresa”, na verdade, não foi muito adequada.

Assim, é importante frisarmos que empregador pode ser pessoa física ou jurídica, mas se na prova a banca colocar o texto literal do artigo 2º, provavelmente a alternativa estará correta!

Por outro lado, alguns entendem que a definição da CLT reforça a idéia de despersonalização do empregador, a partir da qual se ressalta que a alteração de propriedade da empresa não afeta os contratos de trabalho de seus empregados (esta interpretação se alinha à sucessão de empregadores).

CLT, art. 2º, § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Quando estudamos sobre os empregados comentamos detalhadamente sobre os elementos fático-jurídicos (pessoa física, pessoalidade, subordinação, onerosidade e não eventualidade).

No caso de estarem presentes os elementos acima, haverá relação de emprego e poderemos falar, conseqüentemente, de empregado e de empregador.

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Arrematando o que acabamos de estudar, vejamos a conceituação de empregador proposta por Mauricio Godinho Delgado 15 :

“Empregador define-se como a pessoa física, jurídica ou ente despersonificado que contrata a uma pessoa física a prestação de seus serviços, efetuados com pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e sob sua subordinação. A noção jurídica de empregador, como se percebe, é essencialmente relacional à do empregado: existindo esta última figura no vinculo laboral pactuado por um tomador de serviços, este assumirá, automaticamente, o caráter de empregador na relação jurídica consubstanciada.”

No caso da caracterização do empregador não há elementos fático-jurídicos, mas é possível verificar-se efeitos jurídicos denominados despersonalização e assunção de riscos.

A despersonalização, como vimos acima, mantém o contrato de trabalho válido mesmo quando há modificação do sujeito passivo (empregador), como ocorre na sucessão trabalhista:

CLT, art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

Percebam, então, que o conceito de empregado se relaciona à pessoalidade, enquanto o conceito de empregador se vincula à impessoalidade.

Já a assunção dos riscos (alteridade) é efeito jurídico decorrente do risco do empreendimento, que deve ser suportado pelo empregador: caso a atividade empresarial apresente resultados negativos (prejuízo), o empregador deve assumi-los integralmente, não podendo transferir o risco para os empregados.

Exemplo: a empresa enfrenta forte concorrência e começa a operar com resultado negativo (despesas maiores que as receitas). Mesmo nestes casos o empregador deve pagar os salários (e demais direitos) aos seus empregados, visto que ele é que deve assumir integralmente o risco da atividade.

15 DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit. p. 400.

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Microempreendedor individual

Este

assunto

ainda

não

foi

explorado

em

provas,

mas

considerei

interessante inseri-lo na aula em face de sua situação peculiar.

A Lei Complementar 128, de 19 de dezembro de 2008, instituiu a figura do Microempreendedor Individual MEI.

O objetivo da criação do MEI foi legalizar pequenos empresários (cabeleireiros, feirantes, eletricistas, camelôs, etc.), permitindo-lhes inscrição no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas, redução de tributos incidentes sobre a atividade, simplificação de trâmites burocráticos, emissão de notas fiscais e acesso facilitado a crédito.

Segundo a citada lei,

Lei Complementar 128/08, art. 18-A. O Microempreendedor Individual - MEI poderá optar pelo recolhimento dos impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional em valores fixos mensais, independentemente da receita bruta por ele auferida no mês, na forma prevista neste artigo.

§ 1º Para os efeitos desta Lei, considera-se MEI o empresário individual a que se refere o art. 966 da Lei nº 10.406 16 , de 10 de janeiro de 2002 Código Civil, que tenha auferido receita bruta, no ano-calendário anterior, de até R$ 36.000,00 (trinta e seis mil reais) 17 , optante pelo Simples Nacional e que não esteja impedido de optar pela sistemática prevista neste artigo.

Pois bem. O MEI, em que pese não ter sócios e nem ser considerado empresa, foi autorizado por lei a possuir 1 (um) empregado, nas seguintes condições:

Lei Complementar 128/08, art. 18-C. Observado o disposto no art. 18-A, e seus parágrafos [tratam de obrigações tributárias], desta Lei Complementar, poderá se enquadrar como MEI o empresário individual que possua um único empregado que receba exclusivamente 1 (um) salário mínimo ou o piso salarial da categoria profissional.

16 Lei 10.406/02, art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. 17 Atualizado para R$ 60.000,00 em 2012, por meio da Resolução CGSN nº 94.

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Ainda sobre a condição do MEI, cite-se que a Lei 8.213/91 (Plano de Benefícios da Previdência Social), inclui, para a empregada do MEI, a mesma regra existente para o trabalhador avulso (que não possui empregador) no tocante ao salário-maternidade:

Lei 8.213/91, art. 72, § 3º O salário-maternidade devido à trabalhadora avulsa e

à empregada do microempreendedor individual ( Previdência Social.

será pago diretamente pela

),

Sobre esta inovação jurídica, Amauri Mascaro Nascimento 18 entende que

“Como por lei não é empregador mesmo que tenha um empregado, o seu enquadramento jurídico na classificação tradicional do direito do

trabalho (

empregador com algumas concessões legais de estímulo a suas atividades, em especial quanto às obrigações tributárias. Logo, não se figura emprego entre o empregado único e o microempreendedor.”

pode ser explicada como figura especial sui generis de

)

A figura do MEI, portanto, demanda análise apurada das reais condições em que exerce suas atividades, podendo enquadrar-se tanto como empregador quanto como empregado.

O MEI poderá ser considerado autêntico empregador se descumprir as condições estabelecidas na Lei Complementar 128/08 (ter mais de um empregado, seu empregado receber mais do que o piso salarial da categoria, ultrapassar o faturamento máximo, etc.).

O pretenso MEI poderá, também, ter sua condição de empregado reconhecida, caso despontem todos os elementos fático-jurídicos da relação de emprego.

Exemplo: já fiscalizei obra de construção civil em que os pedreiros e serventes de pedreiro não estavam registrados pela construtora; esta última alegou que tinha contratos de prestação de serviços com os trabalhadores, que eram “MEI”

a empresa foi autuada e

notificada a registrar todos como empregados: é a aplicação do princípio da

primazia da realidade sobre a forma que, em questões de prova, surge em questões desta maneira:

É claro

que

não

é este

o

objetivo

da

lei,

e

18 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 37 ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 140.

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(FCC_TST_ANALISTA JUDICIÁRIO_ÁREA JUDICIÁRIA_2012) A descaracterização de uma pactuada relação civil de prestação de serviços, desde que no cumprimento do contrato se verifiquem os elementos fáticos e jurídicos da relação de emprego, é autorizada pelo princípio do Direito do Trabalho denominado

(A)

boa-fé contratual.

(B)

inalterabilidade contratual.

(C)

primazia da realidade sobre a forma.

(D)

continuidade da relação de emprego.

(E)

intangibilidade salarial.

O gabarito, no caso, é a alternativa (C).

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4.1. Grupo econômico

O conceito de grupo econômico surgiu para que aumentassem as chances de garantir o crédito trabalhista (valores devidos aos empregados).

Podemos identificar o conceito de grupo econômico no artigo 2º, § 2º, da

CLT:

CLT, art. 2º, § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Exemplo: imaginemos a situação de um grupo empresarial formado por dois supermercados e dois postos de combustível, sendo que um destes últimos faliu e não tem patrimônio suficiente para honrar os valores devidos a seus empregados:

Supermercado

X

«»

Supermercado

Y

«»

Posto de

combustível 1

«»

Posto de combustível 2

«» Posto de combustível 1 «» Posto de combustível 2 Empregados do posto 2 Verificando-se, no

Empregados do posto 2