II.2.1.

Objetivos, Principios y Lneas matrices del Sistema Concursal Objetivos No se puede dejar de reconocer la importancia que tiene el crdito en cada pas,

pues, fomenta la inversin del mismo. En este sentido, constituye un elemento importante para el desarrollo de la economa 1. Sin embargo, el principal problema que debe afrontar el sistema crediticio es el incumplimiento de las obligaciones asumidas por los deudores. En atencin a ello, los marcos legales modernos orientan sus esfuerzos a proporcionar a los acreedores de mecanismos concursales eficientes que posibiliten el cobro de sus deudas, pues, la incertidumbre en su recuperacin repercute en forma directa en la estructura del costo del crdito2. En ese sentido, se puede afirmar que la finalidad de todo procedimiento concursal es la tutela del crdito 3. A efectos de entender a cabalidad esta materia, debe recordarse que una norma concursal posee una funcin conservativa cuando fomenta la permanencia del deudor en el mercado a travs de procedimientos de reprogramacin de sus obligaciones, como la reestructuracin. Adems, la norma cumple una funcin liquidatoria cuando prioriza la salida del deudor del mercado, es decir, su disolucin y liquidacin. Finalmente, tambin desempea una funcin solutoria cuando, lejos de incentivar el mantenimiento o la salida
A entender a ARGERI, la funcin especfica que satisface el crdito es ampliar la posibilidad productiva empresaria o facilitar el cambio de bienes o servicios mediante el aporte en el presente, de dinero o bienes, cuyo pago se satisfar en el futuro (cfr. Manual, pg. 17). Vid. Resolucin N 0377-2004/SCO, la cual constituye Precedente de Observancia Obligatoria, del 22 de junio de 2004, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 04 de setiembre de 2004, pg. 275792.
3 Vid. CANDELARIO MACAS, I., Temas, pg. 127, quien seala que la finalidad del procedimiento reglamentado en la LCE es la mejor tutela del crdito. Entre nosotros, se ha escrito que las funciones del sistema concursal son la maximizacin del valor del negocio (objetivo genrico) y, la reduccin de los costos de acceso al capital mediante la proteccin del crdito (objetivo especfico). As, Vid. BERDEJO MIR-QUESADA, A., Revista de Economa y Derecho, verano 2005, pg. 108. Sin embargo, algunas legislaciones sobre reestructuracin tienen como funcin primordial la proteccin de empresas y de los niveles de empleo; otras, han adoptado dar prioridad a la proteccin del crdito, reduciendo de este modo los costos de acceso al capital (vid. GRUPO DE INVESTIGACIN DE IUS ET VERITAS, Ius Et Veritas, n 22, pgs. 365-368). As, la legislacin colombiana establece un rgimen que promueve y facilita la reactivacin empresarial y la reestructuracin de los entes territoriales para asegurar la funcin social de las empresas y lograr el desarrollo armnico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el rgimen legal vigente con las normas de dicha ley ( vid. http://200.121.68.206/SCO/expediente/docs/Archivos_web/Legislacin%20Concursal/Legislacion_Conc ursal_Extranjera/Ley550de1999.pdf (Ley Colombia), consultada el 10 de enero de 2005). Por su parte, la Ley Mexicana de Concursos Mercantiles (ltima reforma aplicada 12/05/2000), consagra en su art. 1 que es de inters pblico conservar las empresas, evitando que el incumplimiento generalizado de las deudas ponga en riesgo la viabilidad de las mismas y de las dems con las que mantenga una relacin de negocios. El texto ntegro de la citada ley puede verse en http://200.121.68.206/SCO/expediente/docs/Archivos_web/Legislacin%20Concursal/Legislacion_Conc ursal_Extranjera/Ley%20de%20Concursos%20Mercantiles%20(MEXICO).pdf. Consulta realizada el 12 de enero de 2005. 2 1

del deudor del mercado, posea un perfil neutral y, se preocupe slo por ofrecer a los acreedores el marco procedimental idneo para que stos adopten la decisin sobre el destino del deudor ms favorable a sus intereses, es decir, la reestructuracin o la liquidacin4, solucin ltima con la cual se concuerda y es recogida en la LGSC. Ello es as, por cuanto la colectividad de los acreedores - y no la autoridad administrativa - es la que tiene mayor inters en que la empresa vuelva a tener competitividad en el mercado. As, el rgano administrativo ha expresado que los acreedores son los encargados de analizar la viabilidad del negocio de su deudor en el mercado por ser quienes ms han invertido en la empresa concursada. Si consideran que el deudor tiene posibilidades de superar la crisis econmica y financiera por la que atraviesa, optarn por su reestructuracin. Caso contrario, optarn por su disolucin y liquidacin. En este sentido, el modelo consagrado en la legislacin concursal se sustenta en el principio segn el cual los acuerdos adoptados por los acreedores constituyen decisiones eficientes en trminos econmicos de asignacin de recursos escasos. Es por ello que la ley transfiere a la Junta de Acreedores la facultad de adoptar todas las decisiones que permitan la recuperacin eficiente de sus crditos; decisiones que se rigen por el principio mayoritario, lo cual significa que sern los acreedores que representen la mayora de los crditos reconocidos los que harn prevalecer su voluntad en Junta, siempre que se observe el ordenamiento jurdico y el principio de buena fe 5. En efecto, el art. II del TP, de la LGSC establece que los procedimientos concursales tienen por finalidad6 propiciar un ambiente idneo para la negociacin entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuracin o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, con costos de transaccin reducidos7. Es decir, la actuacin de los acreedores que acuerdan someter al
4 5

Vid. GAGLIUFFI PIERCECHI, I., RPJ, n 30, pg. LXVI.

Vid. la Resolucin N 0404-2004/SCO-INDECOPI, emitida el 25 de junio del 2004 en el Exp. N 064-2002/CCO-ODI-PIU. La funcin de los procesos concursales es doble: (a) eliminar las empresas inseguras que fracasan en el mercado y; (b) es un instrumento de ciertos procesos de concentracin, de reestructuracin del tejido industrial. En tal sentido, la preservacin de la fuerza de trabajo de las empresas en quiebra deviene un objetivo econmico, humano y social. (vid. MONEREO, J., Transmisin de empresas, pg. 28). Vid. Supra pg. 32, nota n 98. Asimismo, en idntico sentido se ha dicho que el objetivo del derecho concursal es ofrecer un marco legal que posibilite, con los menores costos posibles, la reestructuracin o desaparicin de empresas ineficientes y el desplazamiento de factores de produccin a empleos de mayor rentabilidad (cfr. FLAIBANI, C., Concursos y quiebras, tomo I, pg. 204). A nivel administrativo, se comparte dicho criterio al sealarse que el procedimiento de declaracin de insolvencia () tiene por finalidad reducir los costos de transaccin, para que el universo de acreedores de un deudor pueda llegar a un acuerdo que permita una solucin integral a la crisis econmica o financiera por la que
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deudor a un procedimiento de reestructuracin o a uno de disolucin y liquidacin constituye un ejercicio regular del derecho, puesto que no desvirta los fines econmicos y sociales para los cuales el ordenamiento concursal les reconoci el derecho a decidir el mecanismo de recuperacin de crditos ms conveniente a sus intereses. Por lo tanto, los procedimientos concursales tienen por finalidad servir de instrumento para que tanto acreedores como deudores adopten las soluciones ms eficientes con el propsito de aliviar la crisis patrimonial. Este parecer ha sido adoptado en la Resolucin N 104-96-TDC-INDECOPI del 23 de diciembre de 1996, expedida por la SDC del INDECOPI, en la cual se indic que el procedimiento de declaracin de insolvencia tiene por finalidad reducir los costos de transaccin para que los acreedores de un deudor determinado puedan llegar a un acuerdo que permita, o la reestructuracin o, la salida ordenada de la empresa del mercado, protegindose as el derecho que tienen los acreedores de recuperar sus crditos en la medida que lo permita la viabilidad 8 y/o el patrimonio de la empresa. De esa manera se evita que, una vez dada la voz de alarma en el mercado sobre la posible mala situacin econmica del deudor9, las acciones de cobranza

ste atraviesa, ya sea mediante un proceso de reestructuracin de sus pasivos o a travs de la liquidacin de su patrimonio (cfr. la Resolucin N 224-1997/TDC-INDECOPI del 05 de setiembre de 1997, emitida en el Exp. N 113-97-CSA). La finalidad esencial del rgimen concursal es que los acreedores decidan por aquello que les conviene de acuerdo con sus respectivos intereses, siendo la aprobacin del Plan de Reestructuracin la expresin suprema de esa libertad que los beneficia y que precisamente los obliga a estimar si es confiable o no el proyecto que se les presenta para su aprobacin (cfr. la Resolucin N 0655-2001/TDC INDEECOPI, expedida el 28 de setiembre de 2001 en el Exp. N 013-1999/CRP-ODICIX-CCPL). Este criterio referido por INDECOPI se contempla en el inciso 5 del art. 100 de la LCE, el cual establece que cuando para atender al cumplimiento del convenio se prevea contar con los recursos que genere la continuacin, total o parcial, en el ejercicio de la actividad profesional o empresarial, la propuesta deber ir acompaada, adems, de un plan de viabilidad en el que, se especifiquen los recursos necesarios, los medios y condiciones de su obtencin y, en su caso, los compromisos de su prestacin por terceros. Los crditos que se concedan al concursado para financiar el plan de viabilidad se satisfarn en los trminos fijados en el convenio. Complementando esta idea, se ha dicho que la efectividad del plan de viabilidad como elemento de revitalizacin conllevara la adopcin por parte del deudor de una serie de medidas, mecanismos y cambios de carcter financiero con el fin de alcanzar la situacin de equilibrio dentro de un marco de continuidad en el ejercicio de sus funciones. Dicho plan constituye un elemento fundamental en la reestructuracin del deudor (vid. GONZLEZ PASCUAL, J., El concurso de acreedores, pg. 115). Sin duda alguna, se considera que dicha norma contribuye en forma notable a la finalidad de conservacin de la empresa y, debera ser implementada en la legislacin peruana. Afirma GALGANO que la crisis de la empresa es causa de alarma social por la variedad de interese colectivos que se ven amenazados. Un primer motivo de alarma consiste en el perjuicio que la crisis de la empresa acarrea a los acreedores, con lo cual stos estarn en la imposibilidad de recuperar la totalidad de sus acreencias. Un segundo motivo de alarma es la amenaza que la crisis del negocio origina para la ocupacin, pues, aumenta el nmero de trabajadores que podran perder su empleo. Finalmente, la crisis de la empresa puede repercutir en el sistema econmico o, desencadenar crisis empresariales en cadena (vid., Derecho Comercial, pg. 185).
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o ejecucin individual que se entablen canibalicen10 el patrimonio del deudor, perjudicndose tanto ste como los acreedores, pues, con ello se impide una solucin acorde con la situacin real del mismo. Para la doctrina se suele hablar de tres (03) acepciones del trmino viabilidad. En primer lugar, un plan resulta viable si dados los beneficios esperados para la empresa reorganizada y el diseo de la estructura del capital de la misma, el valor de la empresa en funcionamiento es superior al valor de la empresa en liquidacin. En segundo lugar, se interpreta la viabilidad como adecuacin del plan a las exigencias de la estructura del capital adoptadas para la conservacin de la empresa en funcionamiento11, es decir, lo trascendente es ajustar la nueva estructura crediticia a las expectativas reales de la empresa reestructurada. Finalmente, la viabilidad del plan podra absorberse en la misma viabilidad de la empresa, con lo cual, se exige contemplar los beneficios esperados mediante el plan de reorganizacin y las caractersticas de la estructura del capital de la empresa reorganizada12. Los objetivos del actual rgimen concursal establecidos en el art. I del TP 13 de la LGSC son la permanencia de la unidad productiva14, la proteccin del crdito15 y del patrimonio de la empresa16.
Con dicho trmino se alude a una carrera por cobrar primero y llegar a la meta, es decir, todos los acreedores procuran ejecutar el patrimonio de su deudor y cobrar antes que los dems. Por lo tanto, los principales activos de la empresa deudora sern canibalizados por aquellos acreedores que posean mayores recursos para la recuperacin de sus crditos. Ya en la Exposicin de Motivos de la derogada LRP se aluda a dicho vocablo, sealndose que para lograr el cumplimiento de sus fines, la legislacin concursal debe evitar la canibalizacin de le empresa (cfr. Ley de Reestructuracin Patrimonial y su Exposicin de Motivos, publicada en separata especial en el Diario Oficial El Peruano del 21 de setiembre de 1996, pg. 142777). La Dra. CANDELARIO ha opinado que la conservacin de la empresa no es un principio ni un fin que debe asumir el Derecho Concursal. Se trata de un medio para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contradas por el deudor frente a una pluralidad de acreedores. En definitiva, no se trata de una sustitucin de la liquidacin, sino ms bien, de medios complementarios, es decir, alternativas diversas con un nico fin (vid. El convenio, pg. 115). Dicha continuidad supone que la empresa es tal en el presente, es decir, que se halla en actividad y con posibilidades de subsistencia patrimonial merced a sus medios propios, aunque aquejada por alguna contingencia accidental (cfr. FLAIBANI, C., Concursos y quiebras, tomo II, pg. 485).
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Vid. BISBAL, J., La empresa en crisis, pgs. 344-345.

Se debe resaltar que es la primera vez que una norma concursal esboza un Ttulo Preliminar, lo cual resulta relevante por cuanto en l se sealan sus principios rectores y las directrices que fortalecen al sistema, las mismas que deben cumplidas por los participantes del procedimiento concursal y da una idea general sobre a qu se atendran los usuarios del sistema bajo su vigencia. En la legislacin extranjera revisada (Argentina, Espaa, Mxico y Colombia), no se ha encontrado que la norma concursal de dichos pases contenga un Ttulo Preliminar. Al respecto, debe tenerse en cuenta que como seala la doctrina extranjera, la salvacin de la empresa no constituye un fin en s mismo, sino que representa un fin instrumental (medio) para la satisfaccin equilibrada de los intereses en presencia implicados en la crisis empresarial (cfr. MONEREO PREZ, J., Transmisin de empresas, pg. 123).
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Al respecto se ha dicho que el punto de partida es que por medio del Derecho Concursal se busca satisfacer de forma eficaz a una pluralidad de acreedores a travs de la ejecucin universal de los bienes del deudor. Por lo tanto, el punto de llegada es la recuperacin de los crditos impagos, para lo cual hay dos opciones: liquidar el patrimonio del deudor o la conservacin de la empresa, alternativas paralelas, mas no contrapuestas respecto al fin ltimo17. Comentando sobre los objetivos de la LGSC se ha sealado que las leyes vinculadas con transacciones crediticias y concurso de acreedores como sta deben proteger el crdito y no al acreedor ni al deudor. El bien jurdico amparado debe ser el sistema o institucin del crdito, por lo que cuantos menos mecanismos dilatorios y dificultades existan para recuperar las acreencias, ser ms fcil obtener crditos y disminuir los costos, tal como ocurre en otras economas, en que las tasas anuales de inters, por ejemplo, no suelen superar los cinco puntos (). Esta ley concursal precisamente tiene este enfoque responsable y, sin dejar de salvaguardar el patrimonio del deudor y la permanencia de la unidad productiva, protege la institucin del crdito, conforme a sus dos primeros artculos18. Consultado sobre el tema, un alto funcionario del INDECOPI ha manifestado que el fin ltimo de la norma concursal es administrar colectivamente una situacin de crisis empresarial (...), el cual no restringe la posibilidad de que haya finalidades subordinadas. Una finalidad subordinada puede ser la proteccin del crdito, otra

Se ha sealado que la nica funcin a la que debe responder un sistema de reestructuracin es la funcin de proteger adecuadamente el crdito para, con ello, reducir los costos de acceso al capital para las empresas (cfr. REA DE ESTUDIOS ECONMICOS DE INDECOPI, Documento de Trabajo N 008-2000, pg. 192112). En este sentido, ROJAS LEO seala que estamos ante la existencia de un objetivo legislativo con tres dimensiones distintas: la permanencia de la unidad productiva, la proteccin del crdito y, tambin, porque as se deduce del texto, la proteccin del patrimonio de las empresas (cfr. Ius Et Veritas, n 26, pg. 178). En idntico sentido, se ha escrito que se est ante un objetivo tridimensional que debe ser coherente entre s (vid. VILLANUEVA MERINO, R., Advocatus, n 9, pg. 306). Sin embargo, EZCURRA RIVERO discrepa sealando que la continuidad en el mercado de la unidad productiva no necesariamente ser compatible con la proteccin del crdito, pues, habrn ocasiones en que la mejor forma de proteger el crdito sea liquidando la unidad productiva y no decidir por la permanencia de la misma (vid. Derecho Concursal, pg. 254). Las funciones u objetivos asignados al Derecho Concursal pueden cumplirse, por un lado, mediante la liquidacin de los bienes patrimoniales del deudor; por otro; mediante la conservacin de la empresa articulada de diversos modos, por ejemplo, a travs del convenio. Como puede advertirse se est ante un dilema puesto que ambos medios van destinados a conseguir el propsito ya aludido, es decir, la tutela del crdito (vid. CANDELARIO MACAS, I., El convenio, pgs. 20-21). En relacin a este tema, Cfr. CASTELLARES, R., El nuevo rgimen, en Diario Oficial El Peruano del 09 de octubre de 2002, pg. 18.
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puede ser el cumplimiento de los contratos, otra vendra a ser la disminucin de los costos de transaccin, pero finalmente todas estas finalidades son subordinadas19. En la actualidad, se est debatiendo en el Congreso de la Repblica el Proyecto de Ley N 0765220, presentado por el congresista MORALES MANSILLA, el cual propone modificar el art. I del TP de la LGSC, siendo su texto el siguiente: "son objetivos del Sistema Concursal la proteccin del crdito21 y del patrimonio de la empresa. Los agentes del mercado procurarn una asignacin eficiente de sus recursos durante los procedimientos concursales orientando sus esfuerzos a conseguir el mximo valor del patrimonio en crisis". Con ello, se debe entender que slo en la medida en que la empresa funcione, todos los acreedores podrn cobrar sus crditos, los trabajadores mantendrn su empleo, los accionistas su inversin, el Estado cobrar sus impuestos, los proveedores asegurarn sus ventas y, los clientes podrn gozar de un producto en el mercado que les sea beneficioso. En definitiva, dependiendo del caso concreto, estos intereses se vern satisfechos de la mejor manera liquidando el patrimonio del deudor concursado con prontitud y de forma ordenada. En este sentido, sacar el mximo provecho del patrimonio en crisis no slo significa continuar con las actividades de la empresa.

2.2.

Principios

19 20

Cfr. ROJAS LEO, J., Ius Et Veritas, n 27, pgs. 291-292.

Dicho Proyecto corresponde a la Segunda Legislatura Ordinaria 2002 y fue presentado el 25 de julio de 2003. Sobre el particular se ha sealado que el principio de proteger la permanencia de la unidad productiva, es incompatible con el principio de la proteccin al crdito, por cuanto si la Junta de Acreedores decide desde el inicio del procedimiento por la liquidacin de la unidad productiva, por cuanto su valor de liquidacin es mayor que el valor de la empresa en marcha, no lo podran hacer dado que uno de los principios que rige el sistema concursal es la permanencia de la unidad productiva y con la liquidacin se estara contraviniendo dicho principio (vid. el siguiente enlace electrnico: http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2001.nsf. Consulta realizada el 09 de diciembre de 2004). La postura del INDECOPI sobre la proteccin del crdito (as se desprende de su pgina web www.indecopi.gob.pe) es la siguiente: tal como ha planteado INDECOPI en mltiples oportunidades, la proteccin del crdito hacia la que se orienta la normatividad concursal es slo un eslabn de la cadena de decisiones y actos indispensables para superar la situacin de crisis. As, se requiere adems que el sistema financiero otorgue lneas de crdito a los empresarios, que las autoridades tributarias flexibilicen la cobranza de tributos, etc. Tngase presente que los procesos concursales son bsicamente herramientas puestas a disposicin de los agentes de mercado para actuar sobre un determinado escenario, pero en esa situacin se necesita adems de otros factores como los propuestos (cfr. http://www.indecopi.gob.pe/tribunal/cco/informacionutil.asp. Consulta realizada el 07 de diciembre de 2004).
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En doctrina es unnime el reconocimiento - a nivel concursal - de los siguientes principios22: Universalidad, colectividad y de proporcionalidad. Las siguientes lneas se avocan a dar un alcance del significado de los mismos.

2.2.1. De Universalidad Este principio es de gran importancia en el plano concursal y, en nuestro ordenamiento jurdico se encuentra recogido en el art. IV del TP de la LGSC23. Al respecto, en la Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley de la citada norma se estableci lo siguiente: (..) de esta manera se instituye el principio de universalidad en virtud del cual los acreedores cuentan con todo el patrimonio del deudor para ejercer sobre l las acciones que estimen ms pertinentes24. Es decir, todos los bienes del concursado - con excepcin de aquellos que por ley resultan inembargables25 - van a quedar afectados en
Una postura particular en la doctrina nacional es la de BENAVIDES DAZ, para quien, los principios del Derecho Concursal son los siguientes: universalidad, colectividad, de igualdad en el procedimiento, de prevencin, de la preservacin, permanencia o de la conservacin de empresas, de difusin de la informacin o publicidad, de celeridad, de simplicidad de trmites y de veracidad (cfr. El Derecho Concursal, pgs. 36-38). Por su parte, CALLE CASUSOL y ALVA RODRGUEZ, agregan los principios de reduccin de los costos de transaccin, el de privatizacin de los acuerdos, el del rol subsidiario del Estado, el de impulso de parte y el de buena conducta procesal ( cfr. Gua rpida de preguntas y respuestas, pgs. 14-15). En el derecho comparado se ha mencionado que la defensa del crdito, la igualdad de trato de los acreedores, la salvaguarda del patrimonio del deudor y la preservacin de la empresa, siguen siendo principios orientadores del Derecho Concursal (vid. ROUILLON, A., Rgimen de Concursos, pg. 37). De acuerdo al art. IV TP LGSC, los efectos de los procedimientos concursales recaen sobre el patrimonio del deudor, con las excepciones consagradas en la ley. En el derecho comparado, el art. 1 de la Ley 24 522, establece que el concurso produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las exclusiones legalmente establecidas respecto de bienes determinados. Por su parte, el art. 76 de la LCE establece que constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaracin de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusin del procedimiento. En trminos muy parecidos, el art. 4 de la Ley Colombiana (Ley de Concursos Mercantiles) seala que se entender por Masa, a la porcin del patrimonio del Comerciante declarado en concurso mercantil integrada por sus bienes y derechos, con excepcin de los expresamente excluidos en trminos de esta Ley, sobre la cual los Acreedores Reconocidos y los dems que tengan derecho, pueden hacer efectivos sus crditos. La Exposicin de Motivos del proyecto de ley N 3155 se encuentra en http://200.60.228.138/SCO/expediente/docs/Archivos_web/Documentos%20de%20Importancia/Exp.%20 de%20Motivos%20del%20proyecto%20de%20la%20LGSC.pdf, pg. 15. Consulta efectuada el 30 de setiembre de 2004. Al respecto, el art. 648 del CPC seala que son bienes inembargables: (a) los bienes constituidos en patrimonio familiar, con excepcin de las dos terceras partes de los frutos, que son embargables para asegurar el pago de deudas de condenas penales, de los tributos referentes al bien y de las pensiones alimenticias; (b) las prendas de estricto uso personal, los libros y los alimentos bsicos del obligado y de los parientes con quienes conforme una unidad bsica familiar. Sin embargo, son embargables estos bienes en lo referido al pago de su precio de adquisicin; (c) los vehculos, mquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio de la profesin, oficio, enseanza o aprendizaje del obligado. Sin embargo, son embargables estos bienes en lo referido al pago de su precio de adquisicin; (d) las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del Estado y las armas y equipos de los miembros de la Polica Nacional y de las Fuerzas Armadas; (e) las
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favor de sus acreedores, pues, con ellos y de acuerdo con las previsiones alcanzadas se dar cumplimiento a las exigencias del Plan de Reestructuracin o, por el contrario, esa masa de bienes ser el objeto sobre el que recaiga la entera liquidacin concursal. En otros trminos, tal afectacin resulta necesaria para garantizar que dicho patrimonio responda por el pago del universo de los crditos sometidos y reconocidos en el concurso y, de esta manera, satisfacer el inters de la colectividad de acreedores hasta donde alcancen los bienes del deudor. En este sentido, se ha afirmado que este principio tiene dos vertientes26: (a) objetiva, en virtud de la cual la universalidad hace referencia a los bienes que sern inmersos en el procedimiento concursal y; (b) subjetiva, tambin denominada de colectividad, que involucra a todos los acreedores del deudor que buscan la satisfaccin de sus crditos a travs de la realizacin del patrimonio concursal. El procedimiento concursal es de carcter universal en tanto y en cuanto afecta la totalidad del patrimonio del deudor concursado 27. En tal sentido, el concepto de patrimonio alude al conjunto de derechos y obligaciones del deudor. Debido a lo cual, entre los efectos de este principio, de una parte, se tiene la formacin de una sola masa crediticia formada por la Junta de Acreedores y, de otra, se configura una masa patrimonial, el de la empresa, como ente obligada a pagar todos los crditos de los acreedores28. Sin embargo, conforme ya se ha sealado, se excepta de sta ltima masa los bienes inembargables, por cuanto, stos reportan una mayor tutela que incide en el bienestar del deudor, por lo cual debe respetarse tal situacin, inclusive por encima del inters conjunto de los acreedores, quienes tienen en el patrimonio de su deudor su nica fuente para la satisfaccin de sus crditos.

remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco (05) Unidades de Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte; excepto en casos de alimentos, en que el embargo procede hasta un 60% del neto despus de las deducciones e impuestos de ley; (f) las pensiones alimentarias; (g) los bienes muebles de los templos religiosos y (h) los sepulcros.
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Vid. ROUILLON, A., Rgimen de Concursos, pg. 39.

Por ello, se afirma que el procedimiento concursal conlleva una relacin dinmica de responsabilidad entre el patrimonio del deudor y las obligaciones que lo grava, lo cual implica determinar tanto el pasivo como el activo del mismo (vid. JUNYET BAS, F. y MOLINA SANDOVAL, C., Sistema de ineficacia concursal, pg. 23). Vid. SOBREVILLA ENCISO, T., El Proceso Concursal, pg. 104. La autoridad concursal ha tenido la oportunidad de referirse a este principio manifestando que el esquema del procedimiento concursal consiste en que ante una situacin de crisis econmica o financiera, verificada por la autoridad administrativa, se rene en un solo procedimiento al universo de acreedores del deudor y a la totalidad de su patrimonio, para que negocien y arriben a un consenso que permita a aqul pagar sus obligaciones o, de no ser factible, distribuir en forma simtrica las prdidas generadas por la crisis (vid. la Resolucin N 0173-2000/TDC, expedida el 05 de mayo de 2000 en el Exp. N 251-1998-02-01/CSM-ODI-CCPL).
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Este principio alude a la necesidad de que la totalidad de bienes del deudor se vincule al procedimiento concursal, pues, dichos bienes de alguna manera aseguran el honramiento de las obligaciones que el deudor mantiene frente a sus acreedores. A diferencia de las acciones de ejecucin individual en las que el acreedor persigue aquellos bienes que puedan vincularse a la ejecucin a travs de las medidas cautelares29, en los procedimientos concursales se consigue la afectacin de todos los bienes que conforman el patrimonio del deudor concursado, exceptundose, como es obvio, los bienes inembargables. Sin embargo, la tutela del inters de los acreedores no se agota en la conservacin y/o proteccin del patrimonio del deudor, sino que se extiende a la realizacin de actos destinados a reintegrar a la masa bienes transferidos por el deudor a terceros con la nica finalidad de sustraerlos del concurso para evadir el pago de sus obligaciones 30, as como al ejercicio de acciones tendientes al cobro de crditos u otros derechos de ndole patrimonial mantenidos por el deudor frente a terceros31. Se busca con ello recomponer e, incluso, incrementar el patrimonio afecto al concurso con el objeto de asegurar a la colectividad de acreedores un mejor recupero de sus crditos.
En un proceso de ejecucin judicial, el juez no evala la posibilidad de que, al pronunciarse sobre la existencia de una acreencia frente a un deudor determinado que, adems, tenga la calidad de concursado y una Junta de Acreedores, est reduciendo o afectando los derechos de los dems acreedores. Ello es as, por cuanto las ejecuciones individuales se inician ante el incumplimiento de la satisfaccin de la acreencia del ejecutante. As, ROUILLON, A., Rgimen de Concursos, pg. 29. En un caso en concreto, el de la Entidad Prestadora de Servicios de Saneamiento EPS GRAU S.A., se presentaron los casos de ex trabajadores que demandaron a la citada empresa el pago de sus beneficios sociales comprendidos desde antes de la fecha de corte de la deudora (19 de marzo de 2001) hasta el cese del vnculo laboral, que en la mayora de los casos se produca despus de esa fecha (es decir, demandaron el pago de crditos concursales y crditos post concursales), estando dicha entidad sometida a un procedimiento de reestructuracin patrimonial. El argumento principal del juez laboral de primera instancia, confirmado por la segunda instancia, fue tener en cuenta la fecha de cese del vnculo laboral, motivo por el cual, consider lo demandado como crditos post concursales y, por ende, pasibles de ser exigidos, con lo cual, se vulner el sistema concursal, pues, los dems acreedores se perjudicaron al haberse producido la disminucin del patrimonio de la entidad deudora. Ante esta situacin, se instauraron procedimientos administrativos contra estos trabajadores imponindoles multas de 0.5 UIT, las cuales fueron dejadas sin efecto por la instancia superior, argumentando que el art. 4 de la LOPJ contiene la prohibicin de cuestionar las sentencias judiciales con calidad de cosa juzgada. A nivel administrativo se ha sealado que los procedimientos concursales deben ser considerados como medidas extremas para situaciones reales de crisis econmica de una empresa y no como una forma de evadir las obligaciones pendientes con los acreedores. Por tal motivo, la autoridad administrativa debe velar porque dentro de estos procedimientos no sucedan hechos que desvirten los fines y objetivos de las normas concursales (cfr. la Resolucin N 0309-1999/TDC-INDECOPI del 15 de setiembre de 1999 recada en el Exp. N 000191-1999/TDC/Nulidad). Conforme ha sealado la doctrina, () eso no quiere decir, naturalmente, que la misin de los administradores sea meramente esttica. Hasta que llegue el momento de la liquidacin no solamente estn obligados a conservar el patrimonio, sino que tienen el deber de ejercitar las acciones y derechos que correspondan a la masa (...), as como de recaudar todos los crditos que a la misma correspondan y a proceder con diligencia en todas sus funciones () (cfr. SOTO VSQUEZ, R., Aspectos concursales, pg. 19).
31 30 29

Por otro lado, el Principio de Universalidad, contiene una excepcin, a la cual ya se ha aludido: las excepciones establecidas expresamente por la ley. Dentro de esta expresin se encuentran los bienes enumerados en el art. 648 del CPC. Asimismo, el art. 132 de la, Ley de Bancos, establece que la ejecucin del TCHN32 y del warrant33 que garantizan obligaciones con empresas del sistema financiero por su tenedor, puede realizarse con exclusin de cualquier tercer acreedor del constituyente concursado o no, concediendo al mismo tiempo el derecho a los almacenes generales de depsito de cobrar por el almacenaje de los bienes y gastos de remate. La doctrina nacional ha reforzado dicha postura al mencionar que an cuando hay quienes no han analizado con detalle la ley estn opinando que la nueva norma deja sin efecto el actual sistema de exclusin de ciertos patrimonios del proceso concursal, especialmente los previstos en los artculos 132.8 y 231 de la Ley de Bancos, que excluyen los activos afectados en garanta de una empresa del sistema financiero bajo la modalidad de warrant, TCHN y prenda global y flotante, en realidad, dicho sistema no ha sido modificado por la Ley N 27809. Tenemos hasta dos artculos sumamente claros que contienen una excepcin al principio de universalidad que rige el derecho concursal. Son los ya citados, artculos IV y 14.1, que apartan de la masa concursada a los bienes del deudor que sean inembargables, como a los que por ley expresa se hayan apartado. Esto es, la misma ley concursal que debe aplicarse con preferencia a cualquier otra norma (principio de la especialidad) dispone que deben excluirse de la masa los bienes que sean inembargables y los que por ley expresa se hayan aparatado34. Igual tratamiento prescribe la citada Ley respecto a la prenda global y flotante35, pues, el art. 132 numeral 12 y el art. 23136, sealan que el acreedor
32

El TCHN es un ttulo valor a la orden emitido por Registros Pblicos a solicitud del propietario de un inmueble inscrito, incorporando desde su emisin una garanta hipotecaria sobre dicho inmueble. Con lo cual, el propietario, a efectos de obtener un prstamo en el sistema financiero, podr endosar dicho ttulo valor en seal de garanta. El warrant es un ttulo valor a la orden que representa un derecho real de prenda a favor del tenedor de dicho ttulo valor. Por lo tanto, el warrant convierte a su tenedor en acreedor prendario de la mercadera o productos del depsito. Cfr. CASTELLARES, R., El nuevo rgimen, en Diario Oficial El Peruano del 09 de octubre de 2002, pg. 19. De la pgina web de INDECOPI se desprende la posicin del mismo sobre la exclusin de la masa concursal de determinados crditos. Al respecto, se ha manifestado lo siguiente: se han excluido los crditos garantizados con prenda global y flotante en aplicacin de la Ley de Bancos. As, se tiene que el proyecto de la LGSC contempla el principio de universalidad que establece que el patrimonio comprendido en los procedimientos concursales comprende la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de un determinado deudor, pero establece dos excepciones: los bienes inembargables y los expresamente excluidos por leyes especiales, como es el caso de la prenda global y flotante excluidos en
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de dicha garanta tiene preferencia absoluta sobre el valor de dicha prenda y, excluye a todos los dems acreedores del constituyente, sea que ste ltimo se encuentre o no inmerso en un procedimiento concursal. Sin embargo, la propia autoridad concursal ha manifestado que la exclusin de los bienes objeto de la prenda global y flotante de la masa concursal no se produce por el solo mandato de la ley en resguardo de un inters superior al de su titular, sino como consecuencia de la decisin del acreedor de ejecutar dichos bienes, en cuyo nico beneficio se constituy la prenda. Por tanto, ello no limita la facultad de este ltimo para que, en el uso de la autonoma privada que rige su accionar, renuncie a ejercer tal privilegio y opte por someterse a las reglas de pago que establece el procedimiento concursal de acuerdo al orden que le corresponda en virtud de la referida garanta37. Un caso muy particular es el referente al leasing o arrendamiento financiero. Sobre el particular, mediante la Resolucin N 0154-2001/TDC-INDECOPI38, se seal que los crditos sustentados en un contrato de arrendamiento financiero sern reconocidos siempre y cuando el vencimiento se haya producido con anterioridad a la fecha de publicacin del sometimiento del deudor al sistema concursal; las cuotas no vencidas slo se reconocern siempre que el contrato haya previsto el vencimiento anticipado de las mismas y dicha causal haya operado. Es decir, el acreedor podr decidir si incorpora los crditos derivados de cuotas no vencidas al concurso, para lo cual, al momento de presentar su solicitud de reconocimiento de crditos, deber manifestar su decisin de someter dichos crditos a los

la ley de bancos (vid. http://www.indecopi.gob.pe/tribunal/cco/informacionutil.asp. Consulta realizada el 17 de diciembre de 2004). La Ley de Bancos, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 9 de diciembre de 1996, expresa en su. artculo 231 que: por el contrato de prenda global y flotante se establece un gravamen sobre el bien mueble fungible afecto a la garanta, que permite al constituyente disponer del bien para sustituirlo por otro u otros de valor equivalente. El constituyente de esta prenda o el representante de la persona jurdica queda constituido en depositario del bien o bienes, y obligado a devolver otro u otros de la misma especie y cantidad, o, en su defecto, su valor en dinero. El depositario que incumpliere con esta obligacin se encuentra incurso en el delito tipificado en el artculo 190 del Cdigo Penal. Podr constituirse prenda global y flotante sobre cualquier tipo de activo fungible, para garantizar operaciones objeto de seguro de crdito, de las facturas conformadas o de otras operaciones de crdito. La prenda global y flotante deber ser inscrita en el registro especial que se abra en la Central de Riesgos que, al efecto, organice la Superintendencia. El acreedor tiene preferencia absoluta sobre el valor de la prenda global y flotante, y excluye a todos los dems acreedores del constituyente, ya se encuentre este ltimo, o no, afecto a un proceso de reestructuracin o concursal. Al respecto, Vid. la Resolucin N 1126-2003/SCO-INDECOPI del 12 de diciembre de 2003 recada en el Exp. N 018-2002(03-09)/CRP-ODI-UL.
38 37 36

Emitida el 09 de marzo de 2001 en el Exp. N 101-1999-03-11/CSM-ODI-CCPL.

estipulado en el Plan de Reestructuracin39 o en el Convenio de Liquidacin40. As lo ha determinado expresamente el art. 15.2 de la LGSC41. 2.2.2. De colectividad El art. V del TP de la LGSC recoge este principio en los siguientes trminos: los procedimientos concursales buscan la participacin y beneficio de todos los acreedores implicados en la crisis del deudor, siendo su inters, superior al inters individual de cobro de cada acreedor. En tal sentido, se afirma que la finalidad del concurso no es privilegiar el inters crediticio particular de un acreedor sobre los dems, sino, tutelar el inters pblico de la colectividad de acreedores afectados por la crisis patrimonial del deudor. A entender de ROJAS LEO, la colectividad es la esencia del Derecho Concursal, por lo que debe postergarse el inters individual de cada uno de los acreedores en beneficio del inters conjunto de los acreedores42. Este principio puede observarse desde dos ngulos: (a) como aqul que llama a participar en el procedimiento concursal a todos los acreedores del deudor. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la participacin de los acreedores en los procedimientos regulados en la Ley, se sujeta a la condicin concursal de sus crditos y a tener un reconocimiento efectivo de los mismos por parte de la autoridad correspondiente, con lo cual esta parte del principio de colectividad termina relativizndose y; (b) como aqul
Mediante Resolucin N 0608-2005/TDC-INDECOPI, la cual constituye Precedente de Observancia Obligatoria, la autoridad administrativa concursal seal que el deudor debe incluir en el Plan de Reestructuracin, bajo sancin de nulidad del acuerdo de Junta de Acreedores que apruebe dicho instrumento contractual, un cronograma de pagos que comprenda la totalidad de las obligaciones asumidas hasta la fecha de la difusin del concurso, con la finalidad de permitir que todos los acreedores, es decir, los reconocidos, los apersonados y los contingentes a la fecha de aprobacin del referido instrumento concursal, tengan la posibilidad de acceder al cobro de sus crditos en los trminos y condiciones estipulados en el Plan (...) (cfr. Diario Oficial El Peruano del 04 de julio de 2005, pg. 296073). Se entiende por Convenio de Liquidacin el acto jurdico en el cual se establecen las condiciones segn las cuales se debe realizar el proceso de liquidacin de determinada empresa, cuya situacin de disolucin ha sido adoptada previamente por la Junta de Acreedores, en el contexto de un procedimiento concursal. En este sentido, Vid. PALMA NEVEA, J., Revista de Derecho y Ciencia Poltica, Vol. 57, pg. 221. Conforme refiere la autoridad concursal, dado que el leasing proporciona a las empresas una alternativa para financiar la adquisicin de bienes que generalmente son necesarios para el normal desarrollo de sus actividades productivas, la legislacin concursal ha previsto la posibilidad de integrar y refinanciar dentro del concurso todas las cuotas pactadas en los contratos de arrendamiento financiero, permitiendo de ese modo que el deudor pueda conservar el bien que vena utilizando en beneficio del reflotamiento del patrimonio en crisis y, por tanto, de la masa de acreedores involucrada en el proceso. En tal sentido, la disposicin contenida en el artculo 15.2 de la LGSC busca incentivar la continuidad y estabilidad de los contratos de leasing, de modo que, tanto el uso del bien como el pago de las cuotas del arrendamiento formen parte de las negociaciones que se lleven a cabo en Junta de Acreedores (cfr. la Resolucin N 0671-2004/TDC-INDECOPI, expedida el 25 de octubre de 2004, en el Exp. N 1254-2002-025/CCO-ODI-ESN).
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As, ROJAS LEO, J., Comentarios, pg. 29.

que se desarrolla en beneficio de la totalidad de acreedores y no en provecho de uno o de un grupo determinado de aqullos43. De lo dicho se desprende que este principio implica que todos los acreedores del deudor tengan un nico objetivo o inters comn, el cual, consiste en ver satisfechos en forma ntegra el pago de sus acreencias, salvo las excepciones previstas por ley. Asimismo, a travs del Derecho Concursal se intenta satisfacer mejor a una pluralidad de acreedores mediante un procedimiento colectivo y universal, es decir, se trata de recuperar los crditos impagos, pues, de dicha manera se cumple la funcin de proteccin asignada por el ordenamiento jurdico44. En este contexto, se afirma que los acreedores no aparecen en el procedimiento (...) como individuos uti singuli, sino como agregados entre s, como masa (sin que haya que personalizarla)45. Por ello, se ha sealado que desde el momento en que el procedimiento concursal tiene por finalidad recomponer el pasivo del deudor mediante un acuerdo con sus acreedores o, la liquidacin de su patrimonio para distribuir su producto entre sus acreedores, son llamados a participar de l todos los acreedores del deudor. En tal sentido, se trata de un procedimiento colectivo, pues, su desarrollo beneficia a la totalidad de los acreedores, y no a nmero determinado de ellos46. De ah que exista un derecho colectivo de todos los intervinientes en el procedimiento concursal, digno de proteccin por parte de la autoridad administrativa concursal. Este derecho consistira, por un lado, en que la masa concursal responda efectivamente a los crditos comprometidos y, por otro, que no se reconozcan crditos inexistentes, excesivos o a favor de una persona distinta a su titular 47. Por otro lado, sobre la base del principio de colectividad, se establece en la LGSC que la adopcin del acuerdo de disolucin y liquidacin genera un fuero de atraccin48 de todos los crditos asumidos por el deudor, imponiendo a los titulares de crditos post concursales la obligacin de presentar sus solicitudes de reconocimiento de crditos para efectos de su participacin en Junta de Acreedores 49 y el cobro de sus
Vid. la Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley N 3155, publicada en http://200.60.228.138/SCO/expediente/docs/Archivos_web/Documentos%20de%20Importancia/Exp.%20 de%20Motivos%20del%20proyecto%20de%20la%20LGSC.pdf. Consulta efectuada el 30 de setiembre de 2004.
44 45 46 47 43

Vid. CANDELARIO MACAS, I., El Convenio, pgs. 20-21. Cfr. BONFANTI, M. y GARRONE, J., Concursos y Quiebras, pg. 49). Vid. TONN, A., Derecho Concursal, pg. 27.

Criterio vertido en la Resolucin N 412-2004/SCO INDECOPI, del 02 de julio de 2004, recada en el Exp. N 000366-2004/SCO/Queja.

crditos en el procedimiento de acuerdo a las preferencias legales. Como puede advertirse, los principios de colectividad y universalidad se orientan al mismo fin: que exista un solo marco que produzca sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor y que, al mismo tiempo, busque consolidar una distribucin eficiente de los perjuicios originados por la crisis entre todos los acreedores. Es decir, en virtud de ambos principios, los procedimientos concursales tienen por finalidad incorporar a los acreedores en una nica masa pasible de un mismo tratamiento dentro del concurso 50. Por ltimo, ha quedado determinado que un deudor no puede quedar sometido a dos procedimientos concursales, pues, no es factible que un mismo patrimonio (el del deudor) sufra las consecuencias de las decisiones adoptadas por los acreedores en los mismos. Dicha situacin no slo desnaturalizara los objetivos de la ley, sino que adems, se causara un perjuicio al colectivo de acreedores51.

2.2.3. De Proporcionalidad Ya se ha sealado que los acreedores son los principales interesados en el xito o fracaso del procedimiento concursal de su deudor. Ellos son los encargados de evaluar y decidir respecto de la aprobacin o desaprobacin del instrumento concursal (Plan de
Con el fuero de atraccin se produce una suerte de consolidacin de los crditos, con lo cual opera una nueva fecha de corte y se deja sin sustento prctico la distincin entre crditos concursales y post concursales. Sobre el tema del fuero de atraccin puede consultarse la Resolucin N 08822004/TDC-INDECOPI, del 06 de diciembre de 2004 y, publicada el 17 de enero de 2005 en el Diario Oficial El Peruano, pgs. 284790-284795. Sin embargo, es de mencionarse que dicha resolucin no ha estado exenta de crticas. As, se ha sealado que la Sala repite los errores del pasado al sealar que el fuero de atraccin est restringido por una nueva fecha de corte para el reconocimiento de crditos; esta es, el acuerdo de disolucin y liquidacin de la Junta de Acreedores, el mandato del Indecopi o la fecha de difusin del concurso en los supuestos de liquidacin directa. Con esto, resta contenido al fuero de atraccin y atenta contra la intangibilidad del patrimonio del deudor(cfr. DEL GUILA RUIZ DE SOMOCURCIO, P., Legal Express, n 52, pg. 17). En este sentido, se debe tomar en cuenta que de acuerdo al rgimen legal vigente, la composicin de la Junta de Acreedores, la participacin porcentual de cada uno de sus integrantes, as como la adopcin de los acuerdos, ser establecida atendiendo a los crditos que hasta ese momento se hayan reconocido. Si bien la Junta de Acreedores puede variar su composicin en el tiempo, sea por la incorporacin de nuevos acreedores al concurso o por la variacin de la cuanta de los crditos reconocidos, tales circunstancias no afectan la validez de los acuerdos que se hubieren adoptado. Lo contrario, generara inseguridad jurdica en el procedimiento, dado que podran presentarse situaciones en las cuales la marcha y eficacia del procedimiento concursal dependan de factores como la voluntad o diligencia de los acreedores que no se incorporaron al procedimiento en forma oportuna, o de la mayor o menor diligencia de la autoridad concursal en resolver las impugnaciones que pudieran plantearse contra las resoluciones de reconocimiento de crditos (vid. la Resolucin N 0233-2004/SCO-INDECOPI, emitida el 20 de abril del 2004 en el Exp. N 095-2002/CRP-ODI-UL). As se manifest en la Resolucin N 0442-2004/SCO-INDECOPI del 16 de julio de 2004, recada en el Exp. N 028-CP-2001/CCO-ODI-ESN. Al respecto, Vid. la Resolucin N 0442-2004/SCO-INDECOPI del 16 de julio de 2004 recada en el Exp. N 028-CP-2001/CCO-ODI-ESN.
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Reestructuracin, Acuerdo Global de Refinanciacin o Convenio de Liquidacin) en su condicin de ser quienes tienen los mejores incentivos para definir la viabilidad del mismo 52. Por tal razn, los acreedores sern quienes se vern ms beneficiados o perjudicados de acuerdo a las decisiones que adopten, por lo que deben asumir las consecuencias derivadas de las mismas en la proporcin que representen sus crditos en el procedimiento concursal, conforme al principio de proporcionalidad consagrado en el art. VI del TP de la LGSC, en virtud del cual, los acreedores deben internalizar la crisis del deudor y redistribuir las prdidas del concursado de manera eficiente. Esto significa que a los acreedores se les debe dispensar un trato igualitario en la distribucin de las prdidas, principio que se suele enunciar con la expresin latina par conditio creditorum, el cual se contrapone con el principio comn de quien llega primero cobra antes o "prior in tempore potior in iure", aplicable en el derecho civil. No obstante lo anterior, se menciona que este principio se concretiza a travs de las preferencias establecidas por la propia norma concursal. Como ya se ha indicado, el procedimiento concursal se configura como uno de ejecucin universal del patrimonio del deudor concursado, en el cual, la ejecucin colectiva - en la que domina el inters comn de los acreedores -, reemplaza a la ejecucin individual y el inters particular de cada acreedor; constituyndose una comunidad de prdidas y un trato en condiciones de igualdad para todos los acreedores (principio de par conditio creditorum)53. El principio de proporcionalidad se realiza, en primer lugar, si los acreedores conceden al deudor un tiempo prudencial para que les proporcione la informacin econmica, financiera y contable, entre otra, relativa a la situacin del mismo, con el fin

Siguiendo a SATTA, la crisis patrimonial del deudor interesa a los acreedores por el peligro que el ejercicio de la empresa en desequilibrio econmico, o al menos la permanencia del empresario al frente de ella, puede representar para las garantas patrimoniales que todava le quedan; y adems por el estado potencial de conflicto que entre los acreedores mismos puede determinar la inobservancia de la ley de la par condicio (cfr. Instituciones, pg. 61). Por otro lado, se sostiene que dejar las decisiones ms importantes del concurso en manos de los acreedores, con prescindencia del propio deudor y Estado, se sustentaba en la medida que la situacin de concurso que ameritaba el inicio del procedimiento supona una situacin de insuficiencia patrimonial en la que los activos del patrimonio del deudor resultaban insuficientes para cumplir con las obligaciones pacta das con cargo a l, por lo cual, quienes se convertan en los propietarios econmicos de ese patrimonio eran los acreedores, los que a su vez, al ser quienes se beneficiaran con decisiones acertadas o perjudicaran con decisiones equivocadas, tenan mayores incentivos para lograr una solucin eficiente (cfr. DE BRACAMONTE MELGAR, G., Dilogo con la Jurisprudencia, n 72, pg. 76). As. BROSETA seala que la ejecucin concursal sustituye a las ejecuciones aisladas o individuales ordinariamente ejercitables por cada acreedor (cfr. BROSETA PONT, M. y MARTNEZ SANZ, F., Manual, pg. 528).
53

52

de analizarla y decidir el destino del deudor 54 y, en segundo lugar, cuando los acreedores se comprometan a no realizar actos que pueda perjudicar a los dems acreedores afectados por la crisis patrimonial del deudor y a no ejecutar sus crditos frente al mismo. De esta manera, los intereses de los acreedores se encuentran mejor protegidos al coordinar su respuesta al deudor en dificultades financieras 55.

2.3.

Las lneas matrices del Sistema Concursal En el TP de la LGSC se encuentran las lneas matrices del sistema concursal, es

decir, aquellas pautas o reglas a seguir a lo largo de todo el procedimiento concursal. Segn la primera de stas, los procedimientos concursales se impulsan e inician a instancia de parte interesada ante la autoridad concursal, siendo la intervencin de la autoridad concursal subsidiaria (art. VII del TP de la LGSC). En esta clase de procedimientos no se aplicarn los principios de oficiosidad e inquisitivo, en virtud de los cuales la autoridad estatal tiene una participacin activa, pues, es la que inicia e impulsa el respectivo procedimiento concursal. Nuestro sistema concursal slo establece dos formas de iniciar el procedimiento concursal: a pedido del propio deudor o de los acreedores, para lo cual establece una serie de requisitos segn sea el caso. En idntico sentido, el impulso del procedimiento

En este sentido, el deudor deber poner a disposicin de los acreedores, en el local de la Comisin de Procedimientos Concursales o en otro lugar que permita su fcil acceso y conocimiento, con una anticipacin no menor de tres (03) das hbiles, toda la documentacin necesaria para la adopcin de acuerdos en la Junta de Acreedores. Dicha obligacin se desprende del art. 52 de la LGSC. Con relacin al acceso a la informacin del deudor por parte de sus acreedores, los congresistas JOS BARBA CABALLERO e HILDEBRANDO TAPIA SAMANIEGO presentaron el 13 de marzo de 2003 el Proyecto de Ley N 05948, conforme al cual los acreedores tienen el derecho de acceder a toda la informacin que requieran para tomar decisiones en los procedimientos concursales. Es obligacin de los deudores y de las entidades administradoras y liquidadoras brindar dicha informacin. Los fundamentos de este proyecto se basan en que la Junta de Acreedores decide el destino del patrimonio concursado, por lo que sus miembros deben tomar decisiones correctamente informadas. Con ello se garantiza la libertad de acceso a la informacin por parte de los agentes intervinientes en el proceso. (vid. http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2001.nsf. Consulta efectuada el 11 de octubre de 2004). A nivel internacional, se consagra que es indispensable disponer de acceso a informacin cabal y exacta sobre el deudor para poder efectuar una evaluacin adecuada de la posicin financiera del deudor y de toda propuesta que se presente a acreedores pertinentes. Ser preciso poner en conocimiento de todos los acreedores pertinentes informacin relativa al activo, al pasivo y a los negocios del deudor, y esa informacin deber considerarse confidencial, a menos que ya sea del dominio pblico (cfr. COMISIN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL, Proyecto de gua legislativa sobre el rgimen de la insolvencia, en: http://200.121.68.210/SCO/expediente/docs/Archivos_web/Documentos%20de%20Importancia/Proyecto %20de%20gua%20legislativa%20sobre%20insolvencia%20-%20Parte%201.pdf. Consulta realizada el 15 de agosto de 2005).
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54

Vid. GRUPO DE INVESTIGACIN DE IUS ET VERITAS, Ius Et Veritas, n 25, pgs. 418-

442.

es de parte56, siendo la intervencin de la autoridad concursal bsicamente subsidiaria, por lo que el concepto de desjudicializacin del procedimiento sigue latente, en tanto es una autoridad concursal en el marco de un procedimiento administrativo quien lo supervisa. Una segunda lnea directriz determina que los sujetos del procedimiento (acreedores y deudor), sus representantes, sus abogados y, en general, todos los partcipes de los procedimientos concursales, deben actuar conforme a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe. Cualquier conducta temeraria, dolosa o de mala fe ser objeto de sancin, de acuerdo a Ley. As lo ha establecido el art. VIII del TP de la LGSC. Esta norma ha recogido en su Exposicin de Motivos la experiencia que ha llevado a la plasmacin de esta pauta. As, se seala que puede darse el caso que el deudor oculte cierta relevante informacin relativa al inicio de su procedimiento concursal y, siendo que dicha conducta denota la falta de cooperacin del deudor y la dilacin innecesaria del procedimiento, la misma debe ser desincentivada y, de ser el caso, sancionada57. Es importante tener en cuenta que este tipo de prcticas o de conductas atentan contra la reduccin de costos que se pretende en los procedimientos concursales. Como tercera pauta a observarse en el desarrollo del procedimiento, el art. IX del TP de la LGSC establece que la autoridad concursal no puede dejar de resolver por defecto o deficiencia de las normas. Cuando se presente un supuesto tal, se aplicarn los Principios Generales del Derecho, en especial aqullos que inspiran el Derecho Concursal. Resulta, pues, fundamental no dilatar ni cargar de inseguridades el desarrollo

Si bien a lo largo del presente trabajo se ha destacado el carcter privado de la toma de decisin acerca del destino del deudor, en alguna oportunidad, la autoridad concursal ha sealado que pese a dicha privatizacin, ello no obsta para que, en situaciones excepcionales, como seran aquellos en los que se involucra el inters pblico, la autoridad administrativa asuma un rol ms activo en el trmite del procedimiento. Este fue uno de los argumentos esgrimidos por la autoridad en la Resolucin N 00282003/SCO-INDECOPI emitida el 21 de enero de 2003 en el marco del procedimiento de la Entidad Prestadora de Servicios de Saneamiento EPS GRAU S.A. Este criterio se condice con lo expresado por la doctrina en el sentido que si bien son las partes afectadas los principales protagonistas quienes deben buscar la conservacin de la empresa a travs del desarrollo de la autonoma de la voluntad, sin intervencin del Estado, el cual slo podr intervenir en supuestos excepcionales y siempre de manera subsidiaria a los propios recursos privados (cfr. CANDELARIO MACAS, I., Algunas consideraciones sobre la intervencin estatal en el derecho concursal, artculo publicado en http://noticias.juridicas.com/areas_virtual/Articulos/50-Derecho%20Mercantil/199911-isable.html. Consulta realizada el 10 de mayo del 2005). Al respecto, puede consultarse la Exposicin de Motivos del Proyecto de la LGSC en, http://200.60.228.138/SCO/expediente/docs/Archivos_web/Documentos%20de%20Importancia/Exp.%20 de%20Motivos%20del%20proyecto%20de%20la%20LGSC.pdf, pg. 23. Consulta realizada el 04 de octubre de 2004.
57

56

del procedimiento concursal. Por ello, se impone este deber a la autoridad administrativa respecto de los asuntos que sean de su competencia. Finalmente, la negociacin entre las partes tiene un papel predominante durante el desarrollo del procedimiento concursal. En este sentido, el art. X del TP de la LGSC seala que el INDECOPI deber promover y facilitar la negociacin entre acreedores y deudores, respetando la autonoma privada respecto de las decisiones adoptadas en los procedimientos concursales con las formalidades de ley.
En estas lneas y pautas generales se resume la privatizacin que caracteriza al procedimiento concursal.