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GERMAN J.

B/DART CAMPOS
COMPENDIO
DE
DERECHO
CONSTITUCIONAL
PRIMERA REIMPRESiN
SOCIEDAD ANNIMA EDITORA,
COMERClAL,INDUSTRlAL y FINANCIERA

INTRODUCCION
El contacto con colegas docentes y con alumnos nos Illo!iv a elabo-
rar este nuevo libro. desLinado. indudablemente, a sati sfacer a quienes im-
parlen y reciben enseanza constitucional en nuestras universidades.
Seguramente. haca falta que. en forma de breviario, condensramos
un lineamiento mnimo de nuestro derecho constitucional posterior a la
rcformade 1994. La sntesis no signil1caque el aprendizaje de la constitu-
cin deba reducirse. por lo que quienes utilicen este texto habrn de tomar
muy en cuenta que necesita completarse desde la ctedra y desde e l estu-
diantado. Ac solamente brindamos a unos y a otros un panorama que
busca despertar atracti vos e incitar ampliaciones.
Por de pronto, los alumnos habrn de tener a su lado la constitucin y
los instrumentos internacionales de derechos humanos que revisten su mis-
ma jerarqua, para que hagan de eje a los comentarios condensados en el
presente compendio.
Como siempre. la mencin de ofrecer un elemento til que sirva de
base y piso para muchas aadiduras ha sido la razn de este modesto apor-
te.
Los 150 aos de la constitucin fundacional de J 853. siempre presen-
te en nuestras valoraciones. vinieron bien para proseguir haciendo camino
al andar. como seguramente repetira Machadotfesde su poesa. Ojal que
sean muchos los que acompaen y transiten esta ruta.

El autor
-
NOCIONES PRELIMINARES
El derecho de la constitucin
l. - El nombre de nuestra disciplina es "derecho constitucional ", al
modo como. similarmente. se usan las expresiones "derechociviJ". "dere-
cho penal", "derecho labora''', elc. O sea que nos estamos refiriendo a un
sector, un mbito, o un casillero, del mundo jurdico.
A lo mejor la terminologa "derecho constitucional" no nos tiene acoso
tumbrados a pensaren profundidad laque ac significa el sustantivo "de-
recho". seguido del adjetivo "constilucional", por lo que vale la pena dedi-
carle un prrafo. Hablarde "derecho constitucional" es tanto como hablar
de "derecho de la constitucin", con lo que aludimos a que la constitucin
tiene TlaturaJezajurdica. O que es "derecho", Y decir que es "derecho'-
equivale a afirmar que la constiLUcin manda, prohbe. pennite. obliga,
vincula. ti ene eso que se da en llamarJuerza I/onllativa, o vigor lIomuui-
vo. No son consejos, no son directi vas. Son normas jurdicas que descri-
ben lo que hay que hacer, Jo que no se ha de hacer. lo que se puede hacer.
2. - En sntesis, en el "derecho de la constitucin" hallanXlS derechos de las
personas, de los grupos, de los sujetos colectivos, y deberes, tanto individuales
como colectivos y, fundamentalmente. del propio estado o, si se prefiere. de los
rganos que ejercen el poder del estado.
3. - Vayamos ahora a olIo vocabulario. Hemos mencionado el mun-
do jurdico. que es una rcaJidad humana, social, poltica y jurdic. Qu
hay en ella'! Hay nomlaS (las de la constitucin rormal son normas escri-
tas, pero hay olras nomlas que no estn escritas. como las del derecho
consuetudinario); hay cOl/ductas humanas interrelacionadas de unos suje-
tos con OlfOS: y hay valores. Las normas, las conductas y los valores son
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COMPENDIO UfO UERECH COSST111ICONAL
y componen las tres dimensiones del mundo jurdico: cl orden
I/Orma/IIIO, el orden sociolgico. y el ordel/ axiolgico (o dikel6gico. si
damos por cieno que dikeloga es ciencia de lajusticia).
4. - Conviene destacar que la juridicidad a la que estamos relirin-
danos, provicn.e relaci6n necesaria que exisle en el mundo jurdico
entre este y lajustlc/(/ como valor. El mundo jurdico noes neutro al valor:
si.empn? es justo o injusto. ms justo o mcnos justo. segn su proximidad o
distanCia con el valor just icia.
\
5. - Hay I..'llnCeplOS que hCmtlS de lener Cuando ha-
blamos de derecho positivo. hemos de entender que hablamos de un dere-
cho que est que runciona, que tiene efcctividad; diramos: tiene
vigencia sociolgica en y por las conductas humanas. Cuando hablamos
de comlituci6/1forlllal aludimos a la que est escrita. a la que est codiri-
,:ada en su normmiva escrita: y cuando hablamos decollstilulI lila/erial
o real. nos referimos ti la que t"uncillna y se aplica. tanto con normas escri-
tas como con nornl:lS no escri tas; o sea, a la que podcmos encontrar o
describir en la dimell shn sodol6gica del mundo jurdico consti tucional.
6. - La materia n el contenido del derecho constitucional se desdo-
bla as:
a) un .mbito que se refiere al modo o manera como se sitan poltica-
mente los hombrt!S en el estado. tanto en la relacin tlel hombre con el
estado como en las relaciones con los dems hombres:
b).un mbito al poder, asus rganos, sus funciones, sus com-
petenCIas. y las relaCiones de rganos y funci ones.
., Al primer mbito se le suele apodar parte dogmtica de la const itu-
cron. y al otro se lo denominapane orgnica.
. Hay que tener muy presente que /lO son dos sectores incomunicados.
Sll10 muy cntramados entte s, sin rgidas ni separaciones tajan-
tes.
7. - A la ,const i.t ucin escrita se la considera una "ley": ley suprema.
o Esta en un solo cuerpo de normas escritas, y se afirma
que prO\'lcncen su ongen de un poder constituente.
La escrita que no logra o que pierde su efectividad aplicaLva y.
por ende, no llene (en todo o en parte) vigencia sociol6gica, lleva a reconocer que ha

NOCIONES PRIlLlMINARES 15
perdido su supremaca. y que en su lugar funciona. una constituci6n material distin-
ta u opuesta (en todo o en parte).
Las fuentes
8. - Las fuentes dcl derecho constitucional argentino se clasifi can
as:
a) Fue1lfes fommles:
a') lIonllas codificadas en el texto de 1853- 1860 con sus reformas de
1866,1898.1957 Y 1994;
a") f1 0mlaS escritas que se hallanfttera del texto codificado. como
son las leyes a las que por su materia O contenido cabe calificar como leyes
"constitucionales"; [XIr ej.: la ley de partidos polticos. de ministerios. de
ciudadana. dc habeas corpus. de amparo. etc,
a''') tratados illlemaciol/ales, algunos con jerarqua igual a la de la
constituci6n, y otros solamente superiores a las leyes: por ej . los que enu-
mera el art. 75 ine. 22 de la constitucin; el Acuerdo (o concordato) con la
Santa Sede, de 1966; la Convencin de Viena sobre derecho de los trata-
dos, etc.
b) Fuelltes materiales (que dan origen a contenidos en la dimensin
sociol6gica del derecho constitucional, o sea: en la constitucin material ):
b') el derecho consuetudinario (costumbre); por ej., la que muestra
que el congreso cumple todas suscompetenci asdiclando leyes (o sea. con
forma de ley);
b") el derecho espontdlleo, que surge rpidamente de conductas que
ljuedan propuestas como "modelo" para ser imitadas x>r otras similares
en casos anlogos y en poco tiempo: la diferencia con el derecho consuetu-
dinario radica en el lapso que se requiere para crear el prodUCIO: el derecho
consuetudinario necesita largo tiempo y muchas conductas similares: el
derecho espontneo no, y ello porque siempre hay una interconexin con
el poder que acelera el surgimiento del prodUCIO; por ej., ti ene origen en el
derecho espontneo la mala praxis que desde la reforma de 1994 ha lleva-
do a un abuso en el dictado de decretos de nccesidad y urgencia, en viola-
ci6n al excepcional supuesto que habilita el arto 99 inc. 3
0
de la constitu-
ci6n;
b''') el derecho judicial, o jurisprudencia, que generaliza esponl-
neamenle a las sentencias ms all del caso en el que se dictan, principal-
16 COM 1'f.t''OIO DI:: DERECl to CONS 11 1 UaONAl.
meme cuando esas sentencias provienen de la Cone Suprema; por ej., la
creacin del amparo desde 1957 hasta la legislacin de 1966 y 1967; la
formulacin de los contenidos del derecho de propiedad, o de la categora
de sentencias arbitrarias:
b"") el derecho rIlemaciona/ cOllsuetudinario o derecho de gent es.
que a veces da origen, despus, a su formulacin por escrilo en tratados
internacionales.
e) FuelUes histricas. que se dividen as:
c')fuemes doctrinarias o ideolgicas, que son todas las que se rcla-
donan con el complejo cultural de laconstituci6n;
,
e") fuemes I/ormativas, que son los textos o normas que funcionan
como antecedente del articulado de la constitucin;
c"')fueme,f que se resumen en el proceso poltico-
jurdico que funciona como gnesis de la constitucin.
Clasificacin de las constituciones
9. - La clasificacin de las consti tuciones abre un arco de numero-
sas calegonas. Ejemplificando, podemos citar:
a) cOlwilucin escrila O codificada en un texto nico;
b) cOllstitucin dispersa. que puede constar de algunas nonnas escri-
tas dispersas y otras no escritas; o bien ser totalmente no escrita, O total-
mente formada por normas escritas dispersas;
e) constitucin rgida, que para su reforma exige un procedimiento
diferente al de la legislacin comn;
d) cOllslilucinjIexible, que puede reformarse por el mismo proced-
mi enLO de la legislacin comn;
e) cOflstucin ptrea, es la constitucin codificada que no puede re-
fomlarse, sea en algunos de sus contenidos, o en la totaJidad de su nonna-
Uva;
f) consrituci" pactada, cuando swge de un acuerdo o convenio;
g) constitucin otorgada, cuando un rgano de poder la establece
unilateralmente.
Las categoras de constituci6nJomlQ/ y material ya fueron mencionadas an-
tes.


NocrONES PRflJMINARES 17
La tipologa de la constitucin argentina
10. - Un somero examen de la tipologa de la constitucin argentina
arroja el siguiente resultado:
a) E/texto origillario. histrico y fundacional data de /853. como
producto de la Convencin Constituyente que ejerci el poder constituyen-
te originario:
b) ese texto se complet6 en /860, cuando tambin en ejercicio del
mismo poder constituyente originario se integr la provincia de Buenos
Aires a las otras provincias preexistenlcs:
e) la codificacin aniculada en la constitucin de 1853-1860 planifi-
c el rgimen poltico con pretensin de continuidad futura, y volc a su
contenido todo cuanto hacan aconsejable los antecedentes que, al menos
desde 1810. fueron perfilando el estilo cultural de nuestra sociedad; esta
gnesis permite afirmarquc la constitucin de 1853- 1860 participa, en ese
sentido. dcllipo lradicional/listoricisla, cn cuanto plasm y legitim los
caracteres fundamentales que se haban venido afincando en la comunidad
social preexistente;
d) hay suficiente base para sostener que, no por mcra aficin raciona-
lista. sino por la mencionada tradicin histrica. la constitucin hizo suyos
cuatro contenidos que cabe calificar como ptreos. en el sentido de que en
tanto no se modifique la estructura social subyacente que les dio apoyo, no
debe" suprimirse, aunque pueden modificarse sin alterar su esencia; esos
cuatro contenidos ptreos son:
d') la democracia como forma esLatal basada en la dignidad de la
persona humana, yen el reconocimienLO de su libertad y sus derechos:
d") elfederalisnJOcomo forma estatal de descentralizacin territorial
del poder;
d"') la repblica como forma de gobierno opuesta a la monrquica;
d'''') la confesionalidad del estado como reconocimiento de la Iglesia
Catlica en cuanto persona de derecho pblico.
11. - La refomlQ cOllStitucioTlal de /994, no obstante las numero-
sas enmiendas introducidas al texto, ha mantenido fi(lelidad y congruencia
con la constitucin originaria en su contenido esencial .
Por ende, consideramos que subsiste, aunque ampliado a tenor de nue-

18 COMl'f:.NDIQ DE DERECHO CONSTIruOONAL
vas valoraciones y pretensiones sociales. el eje vertebral del primitivo sis-
tema axiolgico. con sus pdllcipios. creel/cias. valores y den!cl1os.
Al ritmo dcll icmpo histrico. hay derechos IIuevos y camell idos IIue
vos en derec/oJ viejos. y hay un techo ideolgico con aadiduras y actua-
li zaciones que dan fi sonoma a un rgimen de cOflstituci ollalismo social
0, si se prefiere. a un eSlilo de esU/do social y democrtico de derecho.
12. - En la consti tucin hay I/onu(ls operativas que son aulosufi-
dent es y aUloaplicalivas; y hay l/ ormas programticas, que obligan a que
se les d desarrollo a travs de otras normas y polticas que deben comple-
tarlas para que funcionen plenamente. Cuando los rganos de poder que
ti enen a Su cargo ese deber de desarrollar las normas programticas no lo
cumplen. inculTen en violacin de la cOl1stitucin por omisin. o sea, en
omisi n illcol/Sliludonal.
En la de lo posible, los jueces deben dar aplicacin a las normas
programticas Cll los procesos judiciales que tienen a su cargo, para suplir ell sus
sent encias aquellas omisiones que son obstculo para el desarrollo de la
programaticidad. De modo se recupera la slIpremacla de la c0l1 slitr4I1.
L(/s mUt(lciol1eJ cOI/S/iluciol/ales
13. - I.as mutaciones conslitucionaJes cambios y raus/omIG-
dones reales que se producen en la co" stilUdn ma/erial si" que el tex-
10 de la cOl/st itucilI escrita o fprmal se refonlle o modifique. Cuando
una de tales mutacioncs implica deformacin u oposicin respecto de las
nonnas de la consti tucin fomla!. la tal mutacin es violatoria de la cons
titucin y, por ende, illco" stiruciollal .
El prembulo
14. - El prembulo de la constitucin contiene y condensa las deci-
siones fJoltcas En l se comprimen las paut as del rgi
mell, los fines y objetivos, los valores y principios propugnados, el plan o
programa del constituyente.
El prembul o comparte lajuridicidad y la fuena normativa de la cons-
titucin. Por eso, hay que conferirle apl icacin.
,



NoaONIiS I'RFJ.JMINARES 19
Podemos desglosarlo as:
a) Cuando alude a los "representantes del puchlo". da a entender que
el pueblo o la sociedad es el /ilular del poder COTl.\'Ilu)"eme origiuario:
b) cuando aadc " por vol untad y eleccin de las provincias ..... reco-
noce la preexisfeucia list6rica de las provincias que en 1853 y1860 die
ron ori gen a la constitucin;
c) cuando se rt!fiere al "cumpli miento de pactos preexistentes". deja
en claro que el poderconstituycnte ejercido por el pueblo de las provincias
en 1853 y 1860 ha tenido base Comrtlc/Ua! O cm/sel/sual en los instru-
mentos que fueron preparando, L'omo antcccdentc$, la formacin y el naci
miento del estado federal argt!llIino:
d) cuando enuncia seis jille.f que, a la vez, ap:.lrcccn como bienes y
va/ores. traza el linc:.Imicnto del proyecto polti co; esos seis fi nes son:
COllslilltir fa ul/in I/aciol/o/:
afianzar fa jU.f1icia:
COI/solidar la paz il/ferior:
proveer (/ /a defel/sa co/mill;
promover el biel/estar gel/eral:
los bel/eficios de la libenad.
15. - Todu lo que iniciatmente haba Je hacel"$C de Ulnlnrmidad con tos ver-
bos y los fines recin citados, persiste y SI! mantiene aCluati7.aJo como propuesta
que, da a da, necesita y exigc las respuestas que la circunstancia de cada tiempo y
lugar hacen necesarias para que d prembulu se cumpla. .
La interpretacin y la inttgracin constitucionales
16. - Cuando tcnemos una consti tucin con normas escritas. mer-
prerar esas l/ armas es buscarles el sell.fido, o sea, lo que quieren signifi
caro Pero. adems, hay que interpretar las normas que estn por debajo de
la constitucin para averiguar, al compararlas con la constitucin. lo que
quieren decir y el sentido que hay que darles.
Cuando se interpretan las nomlas de la const itucin en su propio pla-
no, hablamos de i1llerpretaciII "de " la constitucilI.
Cuando se interpretan las normas que estn por debajo de la constitu-
20 Cm.11'END1Q DE DERECHO CONS IUClONAL
cin y se las compara con la consti tucin, hablamos de ilJterpretaci1/
" desde" la cOlIstituciu.
17. - La interpretacin puede tener un fm de puro cOl/ocimiemo
-por ej .. cuando se eSlUdia derecho constitucional-. o un fin aplicativo
prCtico -por ej., cuando 1m j ueces han de resolver un caso dictando una
sentencia en virtud de normas de la constitucin-o
18. - Cuando se hace illlerpretacin, nunca se puede ir en contra de
la volumad histrica del auLOrde la consfitucin, pero se puede y scdcbc
efectuar una imerprewci611 di"mica que, sin descartar aquella voluntad.
vaya buscando con cri terio finali sta un sentido actuali1-ado para cada mo-
mento y cada circunstancia.
19. - Cuandu fa/w UI/(lIIOnlW en la constitucin o en los planos que
se sitan por debajo ele el la, hay que cubrir ese vaco, que suele apooarsc
laguna, Hay una carencia o auscnciadc norma, y para salvar la omisin de
norma hay que hacer una operacin de relleno o cobertura, que se llama
iruegracilI.
En tanto la interpretacin presupone que hay una norma a la cual se
interpreta, la integracin da por cierto que falta una norma y que. para
solucionar un caso detenninado, hay que integrar cI vaco elaborando, para
ese caso, una nomIa,
20, - Aun as, la integracin siempre exige tambin respetar la cons-
titucin, de mooo que para elaborar la norma fall.ante y dar solucin a un
caso, esa nomIa que se fabrica como cobertura de la norma ausente debe
ser compatible con la constilucin. Esto impli ca que hay que -a la vez-
interpretar la constitucin para ver si la norma fabricada como supletoria
de la que falta est o no de acuerdo con la constitucin. De no respetarse la
consti tucin, la norma sustitutiva de la norma que falta hara incurrir en
inconstitucionalidad a la decisin que para el caso se adoptara mediante
integracin.
21. - Tanto la interpretacin como la integracin son mecanismos
que cobran un papel trascendente cuando los jueces ejercen el COtllro{ de
conslilucionalidad. La interpretacin y, en 'su caso, la integracin, han de
llevarse a cabo en el referido control no slo cuando se va a declarar in-

21
constitucional una nomIa, si.no tambin cuando se desemboca en una de-
claracin que reconoce a una nornlll como compatible con la constitucin.
22. - COllvicm: dejar bien aclarado que los principios genemlesde la consti-
tuci6n-o los simples principios- y tambin los wdores, son aplicables no solamen-
te cuando por integracin hay que cubrir un vaco normativo, sino a la vez, y mucho,
cuando hay oormas a las que dar interpretacin. l-.:s as porque principios y valores
del sstema axiolgico de la constit ucin dan luz para entender y saber cul es el
sentido de las nonnas exiSlentes.

LA SUPREMACIA DE LA CONSTlTIlCION
Su formulacin y sus alcances
l. - Decir que la constitucin tiene supremaca alcanza dos signil1-
cados posibles: a) con uno queremos afirmar que la cOlIsrituci6/1l1ullerja(
es la hase o el fundamento que da efectividad y funci onamiento al orden
jurdico-poltico de un estado; b) con otro. adosado a la tipologa de la
cOlIslirucin /onllal. se seala que. por estar revest ida de supcrl cgalidad y
supremaca. la constitucin impone como "deber-ser" que tooo el mundo
jurdico inferi or a ella le sea congruente y compatible, y no la viole ni le
resle efectividad funcional y apli cati va.
2. - Desde la supremaca de la constilUcin, el ordenjuridico se es-
calona enp/al/os de gradacill jerorquica: los hay subordinantes y subor-
dinados. de modo que cuando se disloca esa gradacin se produce. una
"constituciol/alidad en los planos inferiores que no compatibilizan con
los superiores.
3. - La supremada de la constituci6n se liga con la distinci6n entre el poder
constituyente que le da origen, y el poder constituido que, por serie infraconstilu-
cional, no Jebe vulnerar a la t:OnstilUci6n y debe darle cumplimiento.
4. - Para defensa de la constitucin suprema, hace falta que exista y
funcione al gn sistema de COl/frol. El control constitucional sirve de ga-
ranta para declarar que las normas y los aclos violatorios de la constitu-
cin son illcolI.st itllciol/ales. El efecto de tal declaracin, segn cmo sea
el sistema de control, puede limitarse adesaplicar la nOffila O el acto incons-
titucionales en el caso donde as se declara y dispone. o adquirir un efecto
general que llegue hasta derogar la nomlao el acto inconstitucionales.

24 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
5. -A la fecha, la doctrina de la supremaca de la constitucin nccesila asi-
!1lar algunos reajuSIeS que, sin renegar de la superlegalidad, la coordinan con el
derecho internacional y con el derecho de la integracin supraestatal o comunita-
ria. Son aggiornamientos necesarios a la hora de interconectar armoniosamente el
derecho internacional y el dcrecbo interno, especialmente en el tema y la materia de
los derechos humanos.
6. - La reforma conslitucional de 1994 ha conferido la misma je-
rarqua de laconslitucin a algunos instrumentos internacionales de dere-
chos humanos (declaraciones. y tratados o pactos) en el art. 75 ine. 22, y a
los que no quedan dotados de jerarqua constitucional los ha definido como
superiores a [as Icyes. Con lal supralcgalidad queda investido el derecho
de la integracin y el derecho comunitario derivado.
La supremaca y los if/Slrumentos illlemacionales con jerarqua consti-
tucional
7. - Hemos de coordinar la supremaca de la constitucin con laje-
rarqua consti tucional de los instrumentos internacionales de derechos hu-
manos previstos en el recin citado art. 75 inc. 22.
BI texto respectivo que los menciona dice, a continuacin. que "110
derogaJl artculo alguno de la primera parte de esta constitucin y deben
entenderse complememarios de los derechos y garantas por ella reconoci-
dos" .
Qu quiere decir esto? A nuestro criterio interpretativo quiere decir
lo siguiente:
a) si ningn artculo de la primera parte de la constitucin quedadero-
gado por normas de uno o ms instrumentos internacionales aludidos en el
arL 75 inc. 22, conviene aadir que ninguna norma de tales instrumentos
es inaplicable o queda descartada por algn articulo de la primera parte de
la constitucin; sencillamente, unas normas y alTas se suman, sin que, en-
tre s, alguna sufra derogacin o inaplicacin por causa de otra;
b) segn la Corte Suprema, lo que al respecto expresa el art. 75 mc.
22 implica que el constituyeme hiw un juicio de comparacin y corrobora-
cin, que le dio como resultado la aftnnacin de que las normas interna-
cionales son compatibles con las de la primera parte de la constitucin;
e) si luego se agrega que han de entenderse como complementanas.
LA SUPREMAdA DE LA CONSI L1UClN 25
hemos de dar por cierto que son y deben ser aplicables y aplicadas porque,
de no ser as, la complementariedad que la constitucin les adjudica no
funcionara ni tendra sentido alguno.
8. ~ Pero ms all del arduo debate interpretativo que este prrafo
tan inocuo ha provocado, la referencia a la primera parte de la constitucin
no nos impide. persona1mente. aseverar que:
a) los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerar-
qua constilUcionalno onnan pane del texto de la constituciN; pero
b) se sitan asu mismo nivel, y en comn con la constitucin encabe-
zan el vrtice del ordenamiento jurdico argentino;
e) esto significa que, tambin en paridad con la constitucin, fonnan
parte de lo que cabe denominar el "bloque de constitucionalidad fede-
ral" .
9. - Como sntesis, olvidemos toda alusin a la primera parte de la constitu-
ci6n, y demos pOi" verdad que todUf las "parles" de la constitucin (primera y
segunda) ms los citados instrumentos internacionales de derechos humanos con
jerarqua constitucional. se integran y articulan en un sistema normativo conjunto y
comn. que tiene supremacfa sobre todo el ordenamiellto infraconslitucional.
El control constitucional
10. - Cuando indagamos qu es lo que dentro del funcionamiento
operati vo del control de constitucionalidad queda somelido a l, surge un
listado de materias en el que se incluye:
a) las cOl/stituciol/es provinciales y la de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires;
b) las leyes;
c) los tratados imenwciOlwles que no tienen jerarqua constitucio-
nal;
d) los decretos. reglamentos y actos administrativos de contenido
general;
e) los actos administrativos individuaLes;
f) las sentencias;
g) la actividad de los paniculares.
26
11 . - El control no funciona respecto de laque se llama "cuestiones
polticas no judiciablcs" (por ej . los actos polticos y de gobiemo).
Como principio, tampoco se controla si una refonlw de la C01lStitu-
ci6" es consti tucional O inconstitucional (por excepcin, y en una situa-
cin muy particular, la Corte ejerci control sobre W1acllmienda introduci-
da allcxlocn 1994 que lijaba el ccsc de losjuCl.'Cscn sus cargos al cumplir
75 <lI10S: lo hizo en el caso ''Fayt'', fallado el 19 de agosto de 1999).
12. - El control de las olllisiolles illcolISrirucionaLes que. como sa-
bemos, se configuran cuando no se hace algo que la constitucin manda
hacer. no funciona plcnamcntcen nuestro si stema; cuando ha operado po-
sit ivamente en forma excepcional no alcanzamos a considerar que tal mo-
dalidad de control se haya convertido en la asumida por lajurispru-
dencia de la Corte.
Los sistemas y modalidades dcl control constitucional
13. - Un esquema de los sistemas de control ofrece los siguientes
agrupamientos:
a) En cuanto al rgaflo, hay:
a') control poltico, a cargo de un rgano poHtico;
a") controljurisdicciollal, a cargo del poder judicial, que puede ser:
C:Ollcelll rado, si hay un rgano jurisdiccional nico (por ej .. un tribunal o
corte constitucional); difuso. si lOdos 10$ jueces y cualquiera tienen com-
petencia para ejercerl o (por ej., en Argentina y Estados Unidos); mulO,
CUlliIdo tanto un tribunal constitucional como los jueces comunes son com-
petemes. cada cual segn determinadas vas procesales.
b) En cuantO a las vas procesales, hay:
b') va directa. de acci" o de demOlida, cuando el proceso judicial
se promueve para impugnar la presunta nconstitucionalidad de una norma
o un acto;
b") va i1ldirecta, illcidel//al o de excepcill, cuando la cuestin de
constitucionalidad se incluye en un proceso judicial cuyo objeto principal
no es el cOlllfOl. sino otro diferente (por ej .. un cobro de pesos, o un desalo-
jo. y alH hay que plantear la cuestin constitucional);
-
LA SUPREMAdA D LA CONSTITUCIN
27
b''') la elevacil/ del CaJO constitucional que efecta un juez que
tiene a su cargo un proceso, derivando la cuestin constitucional que surge
en lal proceso al rgol/ o especialiuldo y nico (de jurisdiccin concentra-
da) para que resuelva dicha cuestin y, una vez resuella, le devuelva el
proceso al juez de origen que debe sentenciar la causa.
c) Cuando pregumamos quin (o qu sujeto) puede promover el con-
trol consti tucional. encaramos un problema de legitimacin procesal.
i.. Quin inviste o titulariza tal legitimacin, como facultad de promover el
control de la cuestin constitucional? Las respuestas son stas:
c') si en el sistema existe la accin popular. cualquier perso/la est
legitimada;
c") al margen de la accin popular. pueden estar legitimados: el mi-
nisterio pblico; el defensor del pueblo; de poder
a los que un sistema hace competcntcs; detennllladas aSOClacJ01Ie.s cuyo
fin consiste en defender derechos e intereses de personas grupos; el pro-
pio juez dc un proceso cuando por el sistcma debe elevar la causa a un
tribunal de jurisdiccin concentrada: y f malmenlC
e''') el justiciable que invoca la lirufaridad de UII derecho o 1.11/ lIfe-
rs porque alega que sufren agravio a causa de una ley o un acto:
c"") un tercero que. sin investir un derecho o inters se
halla obligado a cumplir una nonna o un acto que causan perJUICIO a per-
sonas relacionadas con l (por ej., si el empleador tiene que retener una
euota sindical a un trabajador suyo que no es afiliado al sindicato para el
que debe retener la cuota).
d) Los efectos del cont rol se agrupan en dos grandes rubros:
d') cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad implica 110
aplicar la IlOrma (/1 caso en que se dicta, el efectO a .Ias partes
intervinientes en ese proceso: o sea, es un efecto restmlgrdo o IIIter-par-
tes, que mantiene (fuera del caso) la vigencia general de la llormadeclara-
da inconstitucional;
d") cuando la sentencia invalida con alcalice gel/eral la nomIa decla-
rada inconstitucional, el efect o se exti ende ms all del caso; o sea, es
amplio, e.nm-parres, u erga-ol/llles; tal resultado admite producirse
dos maneras: o por derogacin directa y automtica: o porque la sentenCia
obligue al rgano emisor de la norma inconstitucional aderogarla.
28 COMI'E.'UIO DE DERECHO CONS II It:OONAL
El sistema argentino de control constitucional
14. - Un esbozo li neal del sistema de control en el orden federal
argentino arroja el siguiellte resultado:
a) E1ICXlO de la constitucin no define ni articula al sistema: tan solo
a partir de la rcfomla de 1994 podemos encontrar, aisladameme, una nOf-
ma en el art o 43 (dedicada al amparo) que en su prrafo primero dice: "en
el caso. el juez podr declarar la nconstitucionalidad de la nonna en que se
funde el acto u omisin lesiva":
b) En cuanto al rgmlO de control , el derecho federal argentino ha
seguido el modelo norteamericano de col/trol jurisdicciol/al difuso. con
posibilidad de acceso final a la Corte Suprema por va del rccursoex.traor-
dinario;
e) La v{a procesal habitual es la "directa o il/cidellla pero, loman-
do en cuenta la jurisprudencia de la Corte, tal vfa no es la nica, pues en
tomo del ao 1985 la Corte comenz progresivamente a alimmr que tam-
bin hay acciol/es directas de il/collstiLUciollalidad. como el amparo. el
habeas corpus, la accin declarali vade certeza del art o 322 del cdigo pro-
cesal civi l y comercial; c') no obstante. nuestro sistema federnl no contiene
la accin declarati va de inconstitucionalidad pura;
d) El sujelO legitimado de primera categora es el tular aClUal de UI/
derecho o UI! imers legtimo pero. fundamentalmente a partir de la refor-
ma de 1994. hay situaciones (por ej., en materia de derechos de incidencia
colectiva) que confieren legitimacin al "afectado". al deJellSor del pue-
blo, y a las asociaciones que propenden a fines conexos con los derechos
cuya proteccin se demanda; no hay que olvidar que. paraeumplir las fun-
ciones que el arto 120 adjudica al ministerio pblico, a ste se le debe
reconocer tambin legitimacin, aun cuando explcitamente la constitu-
cin nada dice al respecto;
e) El efecto de las sentencias declarativas de inconslilUcionalidad se
limita al caso. o sea es imer-panes, pero; e') cuando la jurisprudencia de
la Corte sienta pautas en la materia, el resultado de sus sentencias suele
generalizarse por reiteracin, o por aplicacin que de ellas hacen los de-
ms tribunales en casos similares (es el viejo adagio: la constitucin es lo
que la Corte dice que es) ; e") a la fecha registramos unas pocas sentencias
a las que la Corte les ha asignado un alcance aplicatiVo a personas que. sin
haber sido parte en el proceso donde se dictaron, se encuentran en la mis-
LA SUPRroMAct ... DE LA CONSTI1\1CION
ma situacin. (En este sentido, resol v que todas llis personas privadas de
su libertad sin condena tienen derecho a votar en el establecimiento peni-
tenciario de detencin: lo hi7..0 en un proceso de amparo colectivo promo-
vido por el Centro de Estudios Legales y Sociales al que le reconoci legi-
timacin para articular la pretensin.)
15. _ La mirada que puede recorrer el \'asto campo del derecho pblico pro-
vncial. as como de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, encuenlra marcadas
diferencias con el orden fL-dcra l, ya que hay normas locales que acogen aeciones de
incollstitucionalidad (para el caso, con jurisdiccin concenlrada en el superior tri -
bunal), aM como el efecto erga-oml/es de tas sentencias declarativas de inconstitu-
eiooalidad.
El marco de cOlldiciollamiellto del colltrol
16. _ Qu hace falla para que un tribunal judicial se halle en condi-
ciones de ejercer el control constitucional?
a) En primer lugar, hace falta que haya una causa oproceso en el que
se site la cuestin constitucional a decidir. Los jueces no actan de oficio
(o sea, por s mismos), porque su jurisdiccin debe ser provocada a efectos
de configurar la causa judiciable.
b) En segundo lugar, es menester que un suj eto con legitimacin pro-
cesal alegue o anicule la cuestin constiLUcional (pero en la actualidad la
Corte ha dado un SCSi!O favorable al control sin necesidad de que haya
-
petitorio expreso de parte interesada).
c) Los jueces 110 juzgan la oportunidad, el acierto, la convenit:nciao la
eficacia de la ley.
d) Tampoco resuelven cuestiones que, confonne a la jurisprudencia,
se enrolan en la categora de las cuestIones polticas 110 judiciables.
e) A la inversa, la razo"abilidad o arbitrariedad de una noOlla o un
acto caen bajo la mirada del tribunal que tiene a su cargo el control de
constitucionalidad,
f) La declaracin de nconstitucionalidad ha de rcscrvarse para los
casos en que sea imposible compalibilizar una nonna o un acto con la
constitucin; por eso, se dice que tal declaracin es la "ltima ralio" del
orden jurdico,
30 CO.\lPfSDIO DE DERECHO CO;';SiIIUClONAL
g) Los jueces no pueden desapl icar una nomla vigente si, para hacer-
lo. no declaran su inconslitucionalidad.
h) Como principio. el control no recae sobre el modo o procedimiento
fonnal que se ha seguido para sancionar una ley, a menos que la transgre-
sin sea muy grave '1 ostensible.
17. - A criterio nuestro:
a) por leyes posible -y Qcseablc-que se confiera efecto "erga.{mmes"
o "extra-partes" (es decir, general) a las sentencias de la Corl e que decla-
ran la inconsli lud onalidad de normas generales;
b) son inconstitucionales las normas de cualquier tipo que. cualquiera
sea el motivo que invoquen, probben o inhiben en alguna clase de proce-
sos el cont rol constitucional.
18. - A In !i..'Cha huy que recordar que cuando se alega vi o!cn a derechos.
libertades y garantas del Pacto de' Sall Jos de Costa Rica, es viable que
de agotar las instandas j udi c iales en nuestra jurisdiccin imema se lleve la queja o
denuncia a la !nterlllllericrma de Derechos HUII/nno.t, la que a su Vel
puede, luego, valorar si el caso ha de ser elevado --o no- a la Corte InteramcriCOl/fI
de Derechos HIIIIUIII OS.
Esto es as porque la Repblica Argentina hu acatado [a j urisdicci6n
al morrento de ratificar, en 1984, el Pacto de Rica.
CAPInJtO IJ 1
EL PODER CONSTITUYENTE
El poder constituyente originario y derivado
1. - Cuando a la palabra "poder" le atribuimos el signiticado dccom-
pelencia, capacidad.() energ(a para cumplir un fm, y al adjclivo "constitu-
yente" le danlOs el sent ido de constituir algo. tenemos bastante biel1 descripto
al xx1er constituyentc: e.f el podl' r que constituye o que da cOIIStituci6/1
al estado.
2. - Sus dos grandes divisiones apuntan a un poder cOIlstilUyente
origi/lario y a un poder constituyente derivado. El originario es el que se
ejerce en la etapa fundacional que - prccisamente- da orige" al estado en
su nacimient o y su estructura orgnnizB.tiva: el derivado es el que se ejerce
para introduci r reformas o enmiendas a la consti tucin.
Del poder constiluyentc originari o se suele decir que tiene como titu-
larnatural al pueblo o a la sociedad, y ello porquc al no estar predctermi-
nada una fonna poUtica concreta para lu comunidad que se va a erigir en
estado, es esa comunidad la que uc.be elegir la de su preferencia. Ello a
efectos de conferir legitimidad en el ejercicio del poder constituyente ori
ginario.
Por supuesto qU\l el pueblo como titular del poder constituyente originario no
lo ejerce en forma directa ni por sr mismo, sino Indirectamente a travs de la habili-
tacin que, mediante mecanismo. posibles, otorga a determinados sujetos
que se hallan en condiciones de adoptar con eficacia una constituci n dotada de
suficiente consenso sociaL
3. - Cuando se cal ifica al poder cOl/stiruyel/te origi1lario como ilj-
32 COMPENDIO DE DERECHO CONS 1 1 1 UCIONAL
mifado es menester, al da de hoy. escudriar qu signifi ca ese "no tencr
lmites", En primer lugar, quiere decir que no Liene lmites provenientes de
una instancia de derecho positivo superior. En segundo lugar, no significa
desconocer lasuprapositividad del valor justicia (o derecho natural), ni los
lmites quccolaIeralmemederivan del derecho internacional pblico -por
ej., tratados, derecho de gentes. clc.-; finalmente, hay que tomaren cuenta
los condicionamientos que. segn el lugar, el momento. y la cultura social,
provienen de la realidad con todos sus ingredientes concretos; y ello para
no caer en los extravos de un mtodo racionalista que prescinda de cuanto
esa misma realidad aconseja o exige para lograr la eficacia del producto
constitucional.
4. - El poder constituyente derivado tiene lmites, por dos razones
como mnimo: a) porque para su refonna, la constitucin seala quin
tiene competencia para intrOOucir modificaciones y qu procedimiento debe
seguirse; b) porque si hay tratados internacionales incorporados al ordena-
miento interno con anterioridad a la refonna. dichos tratados a veces impi-
den que posteriormente el derecho interno incluya cienos contenidos in-
compatibles (por ej., establecer la pena de muerte).
5. - El constitucionalisllXl moderno ha difundido el conceptO de que el poder
constituyente es superior al podcr constituido (del estado), con lo que se aporta un
c1emento a la teora de la supremaca de la constitucin.
Ahora bien, hemos de aclarar que si una constitucin erige al derecho interna-
cional como superior a ella, o como investido de su misma jerarqua, el poder consti-
tuyente del que ha surgido esa constitucin suprema no la priva a sta de la calidad
de fuente primaria y bsica. Ello"(Xlr cuanto ha sido ese poder constituyente el que,
en esa constitucin, ha optado por conferir prelaci6n al derecho internacional, o por
instalarlo al mismo nivel suyo.
El poder constituyente en el derecho constitucional argentino
6. - Un somero recorrido histrico en lomo de nuestro proceso cons-
tituyente admite situarlo en una fecha cierta: el ao 1810, en que la eman-
cipacin del Virreynato del Ro de la Plata da inicio gentico a la futura
formacin territorial y poltica de la Repblica Argentina, que culmina con
la constitucin de 1853.
En mirada tambin histrica, decimos que, cmo en 1853 qued se-
gregada la provincia de Buenos Aires, la predisposicin geogrfica y cul-
EL PODER CONSTffiJYENTE 33
tural que exiga la integracin en un solo estado de lOdas las provincias
preexistentes a la federacin, da base para sostener que el ciclo de nuestro
poder constituyente originario iniciado en 1853 qued abierto hasta la
incorporacin de Buenos Aires en 1860, ao en el que la llamada "refor-
ma" constitucional no fue ejercicio de poder constituyente derivado sino
de poder constituyente originario. Por ende, la prohibicin del texto de
1853 que impeda su "reforma" haSta transcurridos diez aos no ha de ser
aplioada para tildar de inconstitucional a los agregados y enmiendas de
1860.
7. - Mucho ms larde, a ral de la reforma de 1994, y aunque la "letra" del
arto 30 no fue modificada ni alterada, surgieron dudas acerca de la rigidez de nues-
tra constitucin. afirmacin de que esa rigide7. se ha atenua
do no ha de llegar, a nuestro criterio, a ascverar que se ha trocado en flexibilidad,
Para mitigar -no para suprimir- la rigidez, cabe tomar cn cuenla algunas co-
sas: a) la reforma de 1994 incluy varias clusulas muy "abiertas" o incompletas
que deben ser "cclTadas" mediante leyes del congreso (lo que alcanza para decir
-segn algunas illterpretaciones- que el congreso ahora "comparte" una dosis de
p<xkr conslituycnte con el que ejerci la convencin de 1994): 11) los instrumentos
inteOlacionates de derechos humanos que confonnc al nuevo arto 75 ine. 22 tienen
la misma jerarqua de la constitucin y que dan amplitud al plexo axiolgico de
derechos no forman parte de ta constitucin ni estn "dentro" de su articulado, sino
que componen, al mismo nivel del vrtice constitucional, lo qtJll se denomina el
hloque de constitucionalidad federal.
hlapas, lmites y re/onuas efectuadas
8. - El arto 30 consagra la rigidez a travs de varias pautas.
a) En cuanto al procedimiento o mecanismo que debe seguirse para
modificar el texto constitucional, hay que distinguir dos etapas: a') en la
primera, es el congreso el que loma la iniciativa para declarar que La
re/onna es necesaria y, segn slida doctrina que ha de reputarse como
convertida en fuente de derecho espontneo, debe puntualizar qu rema.r,
cuestiones O normas de la constitucin incluye en el listado de refonna; a")
en la segunda etapa, es una cOflvencin convocada al efecto la que tiene a
su cargo decidir si, dentro del marco del listado antedicho, hace o no hace
enmiendas en las materias y los contenidos para las cuales se ha reunido;
por derecho espontneo, la convencin refonnadora surge de la eleccin
popular, aunque la letra del ano 30 no lo especifica.
34 COMPENDIO Uf DERECHO OONS1TIlJOONAL
a
f
) La declaracin de la derefonna loma fonnade ley. pero
no es un aCIO materialment e legislativo. sino pre-cOIlSlituyem.
a") La convencin reformadora no puede inunducirenmicndas fuera
del tcmario concreto que ha fijado el congreso: lodo exceso reformador
queda incurso en inconstilucionalidad.
Si el congreso le ha dado plazo a la convencin, sta no puede hacer
reformas vlidas despus de vencido; si al declarar la necesidad de rclor-
ma no ha establecido plazo. el congreso no lo puede fijar despus.
b) En cuanto a lamater;a, damos por seguro -aunque nuest raopinin
tiene suscilados varios disensos y rplicas- que la constilucin posee COI/'
tel/idos ptreos que. si bien se pueden reformar. no se pueden abol ir, su
primir ni sustiluir por otros opuestos. Tal petreidad o petrificacin surge
del carcter parcialmente lradicional-fisloricista de nuestra constitucin
de 1853- 1860, o sea. de todo lo que hace part e de su contenido porqul:
proviene, con suficiente legitimidad. de nuestro proceso ent re 1810 Y 1853-
60.
Esos contenidos mantienen su naturaleza ptrea mientras la estructu-
ra social subyaccntc en la que hicieron base conserve su fisonoma.
Cont amos cuatro: a) la formafedeml del estado; b) la forma republi-
cal/a del gobierno: e) la democracia como forma de estado: d) la
confesionalidad del estado.
Lo prohibido sera: reemplazar el federalismo por el unitarismo. la
repbli ca por la monarqua, la de mocracia por el IOtalitarismo. la
confesionalidad pur la laicidad.
Al da de hoy, el ..:jc: troncal dc los contenidos ptreos sigue apoyado en la
f1sonomfa global de la sociedad aJ!;cntina, de modo que a criterio nuestro ninguno
de ellos tolerarla su eliminacin y sustitucin por los opuestos.
9. - Haciendo enl onces una rClrospcccin, decimos que los lmites
de nuestro poder cOIlsliluyeme derimdo son varios: a) los cOl/lellidos
ptreos quc no se pueden abolir; b) los que impiden reformas sin que el
congreso haya declarado su necesidad; e) los que surgen dellemarioque el
congreso le propone a la convl:ndn constituyente para que introduzca-<>
no- modi fieadones; d) el qurum que precisa el congreso para declarar la
necesidad de la reforma; e) el plazo para que trab.aje la convencin, si es
que el congreso lo ha estipul ado al declarar necesaria la reforma.

El POOER oor-'snn IYE.vrE 35
10. - Estos lmiles derivan de la propia const itucin. pero hay ade-
ms lmites lIelerl/oIIIOl'. o sea. que vienen desde fuera de ella. Son los
propios del derecho illlernacional-por ej .. tratados-cuando preexisten a
la reforma. As, desde que el Pacto de San Jos de Costa Ri ca fonna parte
de nuestro ordenamiento a ra7 de su ratificacin en 1984, su prohibicin
para que los estados que al tiempo de hacerse pane en el tratado no teRan
la pena de muerte queden impedidos de adoptarla despus, configura un
lmite: ninguna rcformaconstilUcional podra incluir la pena de muerte en
la consti tucin, ni establecer el deber del congreso de implantarla para
determinados delitos.
11. - I.ajurisprudeneia de la Corte ha perseverado en su axioma de
que la reforma const ilucionalt ipifica una cuestin poltica l/O judiciable;
O sea, que no puede scr objelo de revisin o control judicial. Sin embargo,
despus de la reforma de 1994, un caso muy espedalllev a la Corte a
dec1ararquc era inconslitucionall a nueva norma que a los j ueces designa-
dos ames con inamovilidad vitalicia les fijaba plazo de desempeo sola-
mente hasla cumplir 75 a110s (sentencia c.:n el caso "Fayt" del ao 1999).
Esta sentencia \'iene a ser un aval a lo que significa un punlo de vista personal,
conrorme al cual todo aqul que Oc acuerdo a oonnas en vigor anteriores a una
rerorma adquiri6 un derecho (por ej., a desempear ulla funcin para la que se lo
design por nueve ailos), no puede ser privado de ese derecho ni alterado en su goce
por una reronna constit ucional ulterior.
12. - La reforma de 199-1 y la previa declaracin de su necesidad
por el congreso suscit un ampli o debate. acerca del cual diremos muy
brevemente que: a) cuando se declara necesaria una reforma. el congreso
que fij a el lemario puede sealar cul es la finalidad o el objeti vo que toma
en consideracin para cada punto O anculo, y la convencin queda vincu-
lada por tal finalidad: o sea. puede no hacer rcforma, pero si la hace no
puede cambiar esa finalidad; b) es posible que asimismo el congreso con-
signe que se habilita la reforma de tal punto o artculo, a condici6n de que
a la \fez se modifique tal otro con el que ticnc relacin la finalidad perse-
guida; c) no es posible - y deviene inconstitucional- que el congreso que
establece el temario sometido a reforma le deri ve a la convencin una en-
mienda preelaborada o cerrada, O una nornlativa ya redactada en su formu-
lacin.
13. - Una vez que la llamada "reforma" de 1860 es reputada como
36 COMPE:\'OI.O DE DERECHO CO:iSTrruaoNAL
ej ercicio del poder COIIstiluyemt! origillario que, en ciclo abieno, IUVIl
inici o en 1853. las reformas habi das fueron las de / 866, 1898, 1957 \1
/994.
La de 1949 dej un pruducto que qued sin efecto dcspu:r: de la Revolucin
Li bertadora del ao 1955 contra el rgimen peronista. La de 1972, en una poca ck
faclo. se aUloatribuy transitoriedad y rigi solamente hasta el golpe de estado de
1976. La de 1957 I UVO un \'icio de origen, porque seefeclu6 en un perodo de fa..:!O
y. por ende, no hubo declaracin del congreso (disuelto) sobre la necesidad de la
reforma, la que fue sustituida por el poder ejecutivo de faclo. La de 1994\u\'0 prohi-
bida por la ley declarativa de la neccsidad de reforma toda modificacin en Jos 35
primeros artculos de la constitucin. cuyo texto hubo de mantenerse sin
de manera que las numerosas enmi endas que se introdujeron en 1994 qUCdaroll
ceidas a: a) los Il uevos derechos y garantas que sc numeraron desde el at!. 36 al
ar\. 43: b) la parte orgnica de la constitucin.
El poder consti tuyente de las provincias
14. - Las provincias son estados wmponentes de nuestra federacin.
y disponen de poder constit uyent e para organizarse. demro de los rmi tes
que impone la ronstilucin rederal. El ano 5 es muy el aro en este senti do:
"cada provincia dictar para s una constilucio ... ,. "de al.'Ucrdo .. . ", y "que
.,
asegure... .
Quiere decir que el poder constituyente provincial. lanto el que se
repUla origi1/ario como el derivado, ofrece la curiosidad de subordi1/arse
a una instancia superior que lo condiciona, y que es la cOlfstituci1/ federal
--como ya lo acabamos de recordar-o Este lmite no es heternomo porque
no proviene de afuera: no es colateral ni externo. Sus pautas quedan csbo
zadas as: a) las constilUciones provinciales han de adecuarse al sistema
represe1/tativo republicano y a los prillcipios, declaraciones y garcmt(as
de la constitucin federal ; b) deben asegurar el rgimen municipal. fa
administracin de justicia y la educacin primaria, con ms la obli ga-
cin explcit a (en virtud del actual arto 123) de que los municipios sean
autnomos en el orden institucional, poltico. administrativo, econmico y
financiero; c) tienen prohibido invadir el rea de las competenci as federa-
les.
15.-A partir del rulo / 985. sin que se hubiera reformado la constituci6n
federal, tom6 curso un ciclo de novsimo constitucionalisrro provincial, cuya inicio.-
EL PODER CO:""S t 11 un:.vrE 37
en las propias provincias. Despus de reformada en 1994 la consli-
federal, muchas provincias tambin han realizado las suyas.
16. - Tambin a rafzde que la reforma de 1994 introdujo una nueva
c:ategora de autonoma local para la ciudad de BlIenos Aires, se reuni en
&ta. un cuerpo con calidad de "Est3luycnlC", que dict el llamado "Estatu-
ID Organizati vo", al que muchos confieren la naluraleza de una constilu
ci6n.

CAJ>truLO 1 V
EL ENCUADRE CONSTITUCIONAL DEL ESTADO ARGENTINO
Los nombres del estado
l . - Nuestro estado surgi en 1853J860como eswdo IIlleVO, cons-
tituido por las provincias histricalllellle preexislemes que se organiza-
ron en federacin en cumplimiento de pactos I3mbin preexistentes, segn
reza el prembulo.
El arto 35 de la constitucin consigna una diversidad de denominacio-
nes o nombres, entre los que el ms atractivo yde mejor ancestro histrico
es el de " Provincias Unidas del Ro de la Plata", Sin embargo. del listado
contenido en ese ano 35 el uso actual ha dado curso a dos : Nacin Argen-
tina, y Repblica Argentina.
Los elementos del estado
2. - Los elementos que componen a nuestro estado son cuatro:
a) La poblacin, como conjunto de personas que, en convivencia, com-
ponen nuestra sociedad. fonnada por nacionaJes y porexLCanjeros: es posi-
ble distinguir: a') la poblacin integrada por ''habitantes'' con pemUlIIeu-
da habitual y estable. a la que cabe llamar "pueblo"; a") la poblacin
integrada por residellfes sin habitualidad pemlll1lelife; a''' ) la poblacin
formada por trallsellfes. que, no obstante, mientras se hallan en territorio
argentino titularizan derechos y obligaciones de acuerdo con la constitu-
cin.
3. - El vocablo ' 'pueblo'' se usa. asimismo para denomi nar a la parte de la
poblacin con derecbos polflicos: m.s coocretanrllte, "pueblo" es ac el c t'tpo
electornl.
40 COMPENDIO DE OEREClIO COI\S1TlUll0NAL
Rechazamos la supuesta sinonimia de pueblo y nocin.
4. - La Ilacin como comuni dad de personas que, en sentido socio-
lgico, tienon una misma nacionalidad (que no necesariamente coincide
con la nacionalidad "poltica" que adjudica el derecho POSilivo). no se or-
ganiza ni se transforma en estado. En nuestra opinin. fa 1IociII 1/0 recibe
organizacin poltica 1/; deviel/e estado.
En el vocabulario usado por el derecho constitucional argentino, y con base en
el arto 35. "Nacin Argenti na" es uno de los nombres oficiales del estado. Asimis-
mo, se empica el trmino "Nacin" como alusivo a [a entidad poltica ronnada por
las pro\'incias. para as denotar la dualidad federal de "estado federal" y"provin-
. ..
ceas .
5. - En nuestro vocabulario personal. en vez de "Nacin Argentina"
debe decirse Repblica Argentina O Estado Argenlino: yen vez de "Na-
cin" como unidad compuesta por provincias debe decirse "Estado fede-
ral" .
6. - b) El segundo elemento del estado es el territorio como base
fsica o espacio geogrfico. que se compone de: b') el suelo O superficie;
b") el subsuelo; b''') el espacio areo; b"") un espacio martimo a partir
delliloral martimo.
Segn la constil udn, el estado federal es el que "arregla" los lfmites
imcrnacionales y el que "fija" los imerprovinci alcs.
7. - Respei:lo del to.1rritorio, ha de di stinguirse lo que es dominio y lo que es
jurisdiccin, porque -por ejemplo- las provincias cosieras poseen el dominio del
espacio martimo como parte integrante de su territorio, pero el estado federal tiene
jurisdiccin parcial en l para fines determinados por la constitucin (as, para el
comercio intcrprovincial e internacional, para la defensa y seguridad del estado,
para los juicios que segn la norma del art. 116 son de competencia de los tribuna-
les federales).
8. - c) El poderes el tercer elemento del estado, conel que la mayor
parte de la doctrina cierra la triloga porque, a diferencia de nosotros, no
agrega como cuarto elcmento al gobierno.
El poder -que es poder poltico porque es del estado-- ent.raa una
capacidad o potencia disponible para desarrollar la actividad conducente
al fin estatal de bien comn publico. Por eso, el poder en cuanto potencia
El.. "-",CUADRE COl'lSI IIUC10NAI.. DEL ESTADO AROEhTlNO 41
necesita ser puesto "en aClo",o sea, tiene que ser impulsado y ejercido. De
ah que haya que ailadir como cuarto elemento al gobierno. porque el p-
der sin gobierno es como un motor al que le falta quien lo accione.
9. - d) El gobierno -que, valga repetir. no es lo mismo que el poder
y no se confunde con l- es el conjunto de personas que, como titures
del poder, y con cal idad de gobemames, ejercen el poder del estado. Se
los llama tambin operadores cOllstituciOf/ales, y vienen diagramados como
rganos que desplieganfu1Iciolles, La actividad del gobierno se imputa al
estado en cuanto persona jurdica a la que los rganos gubernamentales
representan.
10. - Cuando se habla de "divisin de poderes" hay que tener en
claro que el poder es uno solo y que no se divide. Lo que se divide son las
fU1lciolles y los rganos que, clsicamente, fonnan una tnada: poder eje-
cutivo, poder legislali vo. poder judicial.
11. - En cJ nexo que vi ncula al gobierno con el poder se hablade una
legitimidad "de origen" y una legitimidad "de ejercicio". Con la legiti-
midad de ori gen se alude al ttulo del gobema1l1e, segn haya accedido al
poder de acuerdo a las normas o reglas consti tucionales O legales; {Xlr eso,
a los gobemallles de Jacto (de hecho) que no han llegado al poder segn
las vas o los procedimientos preestablecidos, se les niega legiti midad de
origen. La legi timidad de ejercicio se refiere al modo como se ejerce el
poder, o sea, que tal legitimidad existe cuando el poderes ejercido para el
bien comn pblico. y se pierde cuando hay apanamiento o violacin de
ese fin.
12. - El art. 36 de la constitucin descatifica e incrimina la interrupcin por
aClos de fucr"La del orden instilucionaJ y del sistema democrlico, asf como la usur-
pacin que en consecuencia se haga de las funciones gubemam:ntales. Ac juega
la ausencia de legitimidad de origen.
En el mi smo art. 36 est previsto el derecho de resistencia contra quienes
ejercen los actos de fuerza a que acabamos de referimos.
13. - El poder que al organizarse jurdicamente no deri va la validez
de su nonnacill positiva de una instancia ms alta en cuanto orden supe-
rior, posee una cualidad que sc llama soberlUll. La soberana, entonces,
es una cualidad del poder que, segn dijimos, carece de subordi nacin o
dependencia para organizarse jurdicamente. La soberana no tiene titular,
42 COMPENDIO UE! DERECHO CONS III UaONAL
ni reside en el pueblo (lo que reside en el pueblo es el poder constituyente
ori ginario). El cSladoes o no es soberano segn que su poder posea o no la
aludida cualidad de soberana.
Formas de estado y de gobierno
14. - Cuando atendemos a nornlas de la constitucin como l as de
arls. 10. 22, 39 Y 40, encontramos formas de estado, fomlOs eje go-
blen/o. y formas que se apodrul como semidirec/as.
E/federalismo es unafarma de estado. y no de gobierno. Lo repbli
ca es una/om/a de gobiemo. La democracia, que no viene definida en la
letra de la constitucin. pero que integra su contenido, es una formo de
estado.
Las dos forma.c; scmidi rectas que introdujo la reforma de 1994 son la
iniciativa legislativa popular y la cOf/sulta popular.
Sobre el f.::dcralismo onlitiremos ahora todo desarrollo, porque ser objeto liel
captulo V.
15. - La repblica es una fonna organizati va del gobiemo. a la que
se ti pifica con los sigui entes caracteres: a) divisi" de poderes (o sea. de
rganos y funciones); b) elecci" popular de los gobernantes; e) rempo-
ralidad del ejercicio del poder (o sea, renovacin peridica de los gober-
nantes); d) publicidad de los actos del gobierno; e) respol/sabilidadde los
gobernantes: f) igualdad ame la ley.
16. - La forma representariva, mencionada y definida en el 3rt. 22
de acuerdo al adagio de que "el pueblo se gobierna a s mismo por medio
de sus represcOlantes", no tiene ni puede tener, a juicio nuestro, existencia
y funcionamiento. senci llamente porque una pluralidad tan heterognea de
personas y grupos como es la sociedad (el pueblo) carece de la mnima
unidad indispensable. tanlo en su composicin como en sus fines parcia-
les, para hacer viable fcticamenle su representacin en cuanlo totalidad.
17. - La democracia es una forma de estado porque, como toda for-
ma de estado, implica relacin entre el poder y otro elemento (que puede
ser el territori o en el federalismo. o el pueblo en la democracia) y que, por
ser el pueblo, sita a las personas que fonnan parte de l en un rgimen de
EL ENCUADRE DEL ESTADO ARGE.VI'L .....O
43
libertad, con respeto a su digllidn.d. y con efecti va vigencia de los dere-
ellOS.
Habancs anticipado que tal conc .... 'Pto no aparece descri pto en la constitucin,
no obstante que hay alusiones a la democracia en llurn!fOSOS califi;;ativos adjudica-
dos al sistema poltico (por ej., en los arts. 14 bis, 36, 38, 75 illcs. 19 y 24).
18. - Federalismo JI democracia, en cuanto formas de estado. mle-
grart los comenidos ptreos de nuestra constitucin.
19. _ En la eSIructura que SIa delinea dentro del segmento dedicado
a la organizacin del poder (derecho constitucional del poder), la letra de
la constitucin divide lo que ella llama "Autoridades de la Nacin" (o sea.
autoridades del estado) en "gobierno federal" y "gobiernos de provincia"
(con inclusin, desde la rcfomla.de 1994, de la Ciudad Autnoma de Bue-
nos Aires) .
La poblacin: nacionalidad, ciudadana y extranjera
20. - El rubro constitucional dedicado a la poblacin en cuanto ele-
mento humano del estado obliga a analizar 10 que es la nacionalidad, la
ciudadrua y laextranjerfa. Nacionales, ciudadanos, extranjeros. son serl!S
humanos que conviven socialmente.
21. _ Ya dijimos que la nacionalidad a la que se refiere la constitucin no es
la nacionalidad en sentido sociotgico (o sea. el vnculo espontneo y natural que a
una persona la hace pertenet;er a una naCin); la nacionalidad regulada por el dere-
cho constitucional es la ,wcionalidad "polftica" que. huelga repetir. depende de lo
que las normas jurdicas disponen.
Esta nacio1/alidad poltica se define como la situacin jurdica con
que una persona es invesIida por el derecho positi vo en relacin al estado.
segn el criterio que ese dcrecho positi vo adopta (por ej., el lugar de
miento, la nacionalidad paterna, la naturalizacin, el domicilio, cte.). Si
reducimos las catcgoras a las de "ius soli" y "ius sanguinis", decimos que
nuestra constitucin ha elegido el "ius soli".
22. _ La ciudadallfa.lomada cientficamente desde el punto de vista
doctrinario. es tambin una siluacin jurdica que depende del derecho
44
COMPl;:NDIO DE DERECHO COl\-sn-ruOONAL
posi ti vo. y que ostenlanlas personas que titulari zan el ejercicio de los de-
rechos polticos.
En nuestra <:onstilUcin, la ciudadana est identificada COI/ la "a_
ciol/alidad, de modo que lodos los nacionales son ciudadal1os. y vice-
versa: ell o se infiere del ano 20. cuando di ce que los eXlranjeros gozan en
el territorio argentino de los mi smos derechos civiles del "ciudadano", o
sea. de quien por haber nacido ac no es extranjero sino "nacional", Ade-
ms. el mismo ano 20 aclara que los extranjeros no estn obligados a ad-
mitir la ciudadana. o sea, la nacionalidad por naturali zacin.
23. - Deslindemos, ent onces, lo que a la fecha creemos que deriva
tanto de la constitucin (incluso despus de su reforma en 1994) COlUO de
la ley 346. Hay: a) nacionalidad por 1/acimielllo, llamada as mismo Ilati-
va, natural , O de origen, que surge de aplieru;el .tius sol", y que es igual a
ciudadal/a (tambin natural); b) l/aciol/alidad por opcin, a favor de
quicnes son hijos de argentinos nativos que nacen en el extranjero y que
"optan" por la nacional idad paterna o materna argentina: e) I/ociol/alidad
por lJaturali:acin, que se confiere al extranjero que la solicita y que re-
ne las condiciones fijadas en la constitucin y en la ley.
24. - La nacionalidad por opcin y por naturalizacin son vo/ullta.
rias. y quedan sujetas a cvelll ual prdida, si concurre una causal razona-
ble. En cambio, eSLamos cienos de que /a nacionalidad flmiva 110 admite
pnlill , y si acaso una ley establece lo l:ontrario, hay que decir que esa ley
es inconsti tucional ; ello porque la nacionalidad nati va est automtica y
direclameme alrihuida por la conslilucin a quienes nacen en territorio
argentino.
25. - Por la identidad entre nacionalidad y ciudadana, si la nacionalidad
nativa no lolera prdida, su equivaleme ciudadana natural tampoco. A la inversa,
cuando se pierde la nacional idad por opcin o por naturalizacin se pierden las
equivalentes ciudadanas.
26. - Nuestro derecho constitucional acoge launidad de la naciona-
lidad; O sea que, salvo la excepcin de doble o mltiple nacionalidad (deri-
vada habitualmeme de tratados internacionales), cada persona solamente
liene una "acionalidad, La nacionalidad, adems, es una sola para todo
e/ pafs, y lo que es consecuencia de ello: 110 hay nacionalidad lIi ciudada-
na provincia/es. El art. 8 da a elllender que las provincias no pueden
0
_' " ..... ADO ARGn.-rtNO
EL ENCUADRE COI"'Sliil'OO/'.'AL "".
45
. . ' d d' . perjuicio de los ciudadanos de otra
mooificar la condicin de CIU a . . que de dicho ar-
. ti . o de los Ciudadanos prOpiOS. por
provi ncia, ll1 en bene ICI ., l' ldad de l odos los ciu-
lculo se desprende el principiO que consagra a Igua
dadanos en todas las provincias.
.,' (a..:tinmente) a la mujer casada con
27, No sera constitucional Imponer sera incollslitucional que la tey
. I 'onalidad de ste aunque !lO . l'
un argcntillo a nacl . . 'echo de elegir (volulllanamente) la naClona -
previera en caso de malnmOIllO el I lIJal art 75 ioc, 12 prev la
dad argcnna dd cnyuge, Esto ultuno e ac .
"opcin" en beneficio de la Llacionalidad argcntma.
dos de J'erarqua constilucio-
28 _ConlareformadeI994, haYlfUla. '11 I
' " d' nacionalidad. Una de e as, en e
nal que contienen normas t.::n matena : e roda perwl/a tiene dere-
Pacto de San Ri,ca, Civiles .y Polticos, y la
elw a El o, conlicnen normas similares: La
ConvencIn sobre . e 1_ Convencin sobre la Elimmacln
cionalidad est preVista, aRada! y de Discriminacin contra
de todas las Formas de Dlscnmlllacl 11
la Mujer,
,
El derecho constitucional de los extranjeros
29. _ Nacionales y extranjeros
les, segn los 14 y lado, son muchas las
abarcali va tambin de con jerarqua constitucional
clusul as de tratados dI: derec OS b' an'as se prohben incJu-
. .. ' ,ones que por ser ar ur '
que entre las dlscnnunac . 1 '
ycn\a que se sustenta en el origen racial o naclOna o trll co.
d - de la igualdad de los extranjeros
30. - Es impoltante cierto que toda persona. sea o no
que se hallan en nuestro sometida ajurisdiccin argell-
habitalllc, se halle o no en lI::mlOr.l0 r aClos que realiza en el pas desde el
tina y al de uc implica reconocerle su dere\:ho de
exterior (por ej. , adqu!nr un bIen 1m 17) T;l protcccin, por ende. cubre y
propiedad a tenor del art. 14 y del arto . . L s personas colectivas o jurdicas
capitales que cxtranjero tieneLl en ArgentLlla. a
-es decir, no fsicas- gozan de anliloga cobertura.
31, _ Cuando repasamos el constitucional de los extranje-
ros, comenzamos con su ingreso y admISIn.
46
COMPf.NUlO DE DERECHO CONS'nnJL10NAL
Esta dualidad significa que hay un delC!cho "a elllrar" al territorio
argcnl ino (que el iI1. 14 atri buye a los habitantes), que deriva no slo de la
igualdad de derechos entre nacionales y extranjeros. sino de la convocato-
ria que hace el prembulo a todos los que qui eran habi tar en el pas. Esta
"elllrada" no es un acceso puramente fsico porque, adems de "entrar",
hace falla que quien ingresa cumpl a ciertas condiciones razonables de con-
trol y admisibilidad. a efectos de alcanzar Wla pemulI/el/c;a legal.
La adm.isin de clttranjcros guarda cierta relacin con el (,silo polftico y con la
protcccin qUl: el dCfL'Cho illlernacitlllal dispensa a los refugiallos (que son perso.
nas que han abandonado su pas de origen por temor a persecuciones a causa de su
raza, rdigin, opiniones pollicas, nacionalidad, ctc.).
32. - En el tema del ingreso y la admisin de ex;tranjcros hace fuerte
presencia la obligaci/I que el arto 25 impone al gobierno federal para
fomel/tar la il/migracin (la norma la califi ca como "europea", debido a
que a la poca de dictarse la constitucin era casi la ni ca posible para
cumplir con los fines tiles que [a misma norma seala: labrar la lierra.
mejorar las industrias. elc.).
Una inlerprewcin hislricamellle act ualizada nos lleva a dar porck:rto
que ahora la promocin inmigratoria no se recluye en favor de personas de
origen europeo. sino de todas cuaOl as cumplan las condiciones que prev
el ar!. 25. Asimismo. las pautas sobre inmigracin no se limitan a [a que es
plural o masiva. sino que alcanzan tambin al ingreso individual de ex-
Iranjeros.
33. - El arto 14 alude al derecho de permanecer, una vez que men-
cion el derecho Je entrar. Hay que ver, entonces, un mnimo de tres supues-
tos. que son: a) el de los residel//es "ilegales ", que ingresaron eludiendo o
no someti ndose al conlrol y a las condiciones razonables, o que habiendo
entrado legalmente por tiempo determinado, pennanecen una vez vencida
la para permanecer; b) los residellles "temporarios", que
son qUIenes durante el lapso autorizado, a cuyo tmlino deben
salir, o renovar su residencia: e) fmalmente, los residelltes "pennof/en-
tes". que son habitantes de permanencia regular.
ro.
34. - El extranjero que se naturaliza argentino deja de ser cxlranje.
35. - Todo extranjero que. cualquiera sea su calidad de residencia.
Er. ENO ADRE CONsmlJCiONAr . DFL EST r.oo AKGE1,tl1'O
47
est en terri torio argentino. titulariza determinados derechos que a ningu-
na persona le pueden ser negados (a la vida. a la salud, al
etc.). Hay, al contrario. otros derechos que no pueden ser cJerctdos por
quienes. segn su cal idad de pennanencia.
mente excluidos (por ej .. para trabaj ar eS menester revestIr una cIerta SI-
tuacin de residencia que. con suficiente r31..onabilidad. est exigida por la
ley).
36. La expulsi6n de extranjeros - li sa y lIana- es para nosotros
i1lconstitucional. porque los argentinos no son pasibles de ella, de modo
que la igualdad de derechos civil es que consagra el art 20 para ambos
hace arbitraria la discriminacin.
La expulsin inconstitucional es la que se consuma en desmedro de
extranjeros que. por su situacin legal o fctica. tienen un derecho "a per-
manecer" que el arto 14 reconoce a todos los habitantes. Tal derecho no se
pierde ni aun cuando el extranjero delinca.
No es expulsin (y por ende. no es inconstit ucional) la !iaJida, incluso
compulsiva, de extranjeros que ingresan ilegalmente que tal sali-
da sea relati vament e inmediata. pero no si recin es compehda cuando ha
transcurrido largo ti empo desde la entrada ilegal. pues en tal bien
cabe alegar que el extranjero "ilegal" se ha en
Tampoco es expulsin la salida. incluso compulSIva, de eXlranJCros
residencia temporaria o Iransitoria que se quedan en el pas una vez vencI-
do el plazo aUlorizado para permanecer.
En juri sprudencia a nuestro criterio equivocada. la consid.er
que la expulsin (para nosotros inadmiSible) noes contrana a la conSlltu-
cin.
37. - Las denegatori as de pcnnancneia o de radicacin que no satis-
facen razonabilidad de causa y fundamento son inC01/Slilllciollales.
38. _ Los traJados iTllemadorrales que fonnan parte del derecho
argentino, tengan o no jerarqua y que .habilitan expul-
sin de extranjeros. no deben aplicarse. porque el propiO derecho tntema-
donal hace prevalecer en tal supuesto la aplicacin de normas o
internacionales- que son ms favorabl es para la persona. y ya dIjImos
que, conforme a nueSlra interpretacin. la constitucin impide la expul-
sin de extranjeros.
48 CoMI'El-'OI0 DE DERECHO CONSTIruOONAL
39. - Es til tambin recordar que "salir" del pases Wl derecho y no
una obligacin, lo que vale para respaldar la nocin de que en los casos
que a juicio nuestro configuran expulsiones inconstitucionales. el estado
se arroga la competenciadcconvenirel "derecho" a salir en el "deber" de
irse.
Las obligaciones constitucionales
40. - Conviene que el panorama descriptivo del encuadre constitu-
cional de nuestro estado incl uya. aunque sea someramente, una referencia
a lo que damos en llamar obl igaciones constitucionales. Obligacin es ac
sinnimo de deber, y permite trasladar al tema la trada que el derecho
privado compone con: a) obligaciones de dar; b obligaciones de hacer; e)
obligaciones de omitir.
As como hay derechos implcitos. hay tambin obLigaciof/es impl-
citas.
Las obli gaciones conslitucionales pueden recaer: a) en el estado (fe-
deral, provincial. municipal. y en [a Ciudad Autnoma de Buenos Aires):
b) en todos los Iwbitallles. sea en relaciones entre particularcs, sea en rela-
cin con el estado; e) en los ciudadanos (si se toma la ciudadana en sen-
tido restringido. COmo por ej., para armarse en defensa de la patria y la
constitucin -ano 20-; para votar -art. 37-).
41. - La constituci n emplea en su texto una serie de palabras que.
sea con una expresin o con otra, no dejan duda de que se est refiri endo a
obligaciones o deberes del estado. del gobierno. de los rganos de poder, y
a compete1lcias cuyo ejercicio viene impuesto tambin imperarivamente.
o sujeto a condiciones que implican la obligacin de atenerse aellas aUIl-
que. acaso, la competencia no sea en s misma de ejercicio obligatorio.
42. - Para el sistema eonsLitucional de derechos humanos es muy
importante tomar en cuenta la reciprocidad de derechos y obligaciones.
para sealar cules son las obligaciones que el estado y los particulares
--en cuanto sujetos pasivos- deben cumplir en relacin con las personas
que titulari zan derechos como sujeto activo. Tales obligaciones pueden
ser de omisin o abstencin. de dar y de hacer (estas dos implican presta-
ciones positivas -por ej .. pagar el salario. otorgar horarios de descanso
laboral, brindar atencin mdica paga o gratuita, etc.-).
CAPfTULO V
EL FEDERALISMO ARGENTINO
Fisonoma y origen
L - Nuestra const itucin adopla la forma fedcral de eSlado. Ella
importa una relacin del poder COII el rerrilorio: el poder se descentraN-
w polricameme eOIl baseftsica. geogrfica o IerrilOrial.
Fedcralismo es lo opuesto a unitarismo. Adems. combina una fuerza
cel/trfuga en cuanto descentraliza al xxJer. con una fuerza cel/tripeta en
cuanto la pluralidad y autonomfa de varios estados se integra en la unidad
de uno solo: el estado federal.
Con la refornla de 1994 hay que completar el cuadro: en las provin-
cias hay. y debe haber. municipios con autonoma colorme a los arts. 5 y
123; y a las provinci as se suma un nuevo sujcto de la relacin federal, que
es la Ciudad Autnoma de Bue1los Aires.
2. ~ La federacin argentina surge como estado nuevo con la consti-
tucin de 1853. La provincia disidente de Buenos Aires se incorpora en
1860, y deja clausurado en esa fecha el ciclo de poder cOllsrituyeme origi-
nario.
Pero ha de recordarse que el federalismo no ha sido una improvisa-
cin ni una creacin repentina, sino que ha estado precedido por un proce-
SO que fue gestando su realidad sociolgica y poltica.
3. - En apretado resumen. retrocediendo a la etapa anterior a 1810,
hay que mencionar a las ciudades qut: la colonizacin espaola fue fun-
dando en las corrientes del norte, del oeste y del Ro de la Plata, y que
extendieron sus zonas de influencia preparando las futuras regiones terri-
toriales.
50
COMPENDIO 00 COXS I [liaONA!.
Por otro tado. los rganos de gobiernos locales -sobre lodo los cabil-
dos- proporcionaron al federalismo futuro una haS\:! municipal o comunaL
Ideolgicamellte, desde la revolucin de Mayo. se perfil aron dos sec-
lores: el unitario y el federal que. un poco ligeramente. ll eva a recordar
que el unitarismo fue prepondcrantcmentc monrquico, liheral. centralis-
ta, y de fuerte influencia port ea, en tanto el federalismo aglutinaba a la
masa popular e inorgnica de tendencia republicana y federalista. Sin que
esto signifique una coi ncidencia perfecta, cabe situar al principal ncleo
rcpresenlati vo de la corriente unilaria en la capital, y al pu,eblo federal en la
campai'ia.
4. _ La cronologa histrica del federalismo argentino reconoce tres
de integracin, que son otros lantos factores de predisposicin: a)
una fuerza proveniente del medio jsico- fl(//ural (fuen:a mesolgica), don-
de la si tuacin capitalina de Buenos Airesjug como polo de atraccin de
las provincias. y conform el diseo de un mbito territorial preexisteme a
1853-1860; b) Wla fuena ideolgica. que es la doctrina federal. cuya me-
jor expresill sistematizada fue el pensamiento oriental con basecnAnigas:
e) una fuerza imlrumemadora. que fue aponada por los paclos itlferpro
vil/ciales.
5. - De todo este proceso gentico inferimos que el federalismo que
el constituyente organiz en 1853-1860 es un colltel/ido ptreo de la cons-
titucin, que se puede reformar pero no se puede suprimir.
El derecho "federal"
6. - Nuestra estructura federal ha dado curso a la expresin "derecho fede-
ral". En sentido amplio, denominacin alude al derecho emanado del estado
federal a travs del gobierno federal.
No obstante, en nuestro derecho constitucional hay que hacer un desglose den-
tro del sentido amplio del derecho fede ral para dar lugar al llamado "derecho 00-
l/l/in". El derecho comn queda li brado para su interpretacin y aplicacin a los
tribunales locales (art. 75 inc. 12), y prevalece sobre el derecho provincial. Tal lo
que se desprende del MI. 31.
Otro rubro del derecho federal merece el nombre de derecho "intra.federal", y
se compone de las relaciones de las provincias con el estado federal, y de las relacio-
nes interprovinciales -por ej., los tratados interprovinciales-.
El l'U>ERALlSMO ARGENJ1NO 51
l..as relaciones feder .. les
7. - Hay tres relaciones tpicas en la estructura federal, que son:
a) la relacin de subordinacilI, en virtud de la cual los ordenamientos
locales han de ajustarse 01 ordenamiento federal; de esta relacin dan testi-
monio los arlS. 5, 31. 12\ 75 illes. 22 y 24, Y 128;
b) la panic;pacil/. cn virtud de la cual se da cierto espacio a la cola-
boracin de las provi ncias en las decisiones del gobierno federal; en nues
tra consti tucin, se institucionaliza en la cmara de selwdore5. que en
representacin de las provincias integra el congreso federal:
c) la coordinacin, por su lado, delimita las competencias federales y
provinciales mediante una distri bucin o un reparto. que merece un denso
desarrollo expli cativo.
El repano de competellcias
8. - Hay que empezar por el ano 121. segn el cual las provillcias
COl/servlll/ todo el poder l/O delegado por /a cOllstituciu al gobiemo
federal, y el que ex.presament e se hayan reservado por pactos especiales al
tiempo de su incorporacin.
En primer lugar. la delegacin ha sido efectuada por las provincias (/
travs de la const itucin: o sea, mediallIe la cOl/sliluci1l.
En segundo lugar. la norma esclarece que el poder de las provi ncias
preexisti6 al del gobierno federal. que ha recibido el suyo por delegacin
que ellas le hicieron a travs de la constilucin. De tal mooo, el poder
provincial fue y es el poder origwrio.
En lercer lugar, el repano de competencias arroja este resultado: a)
competencias exclusivas del estado federal; b) competencias eXc!IHivas
de las provincias; c) competencias cOllcurrellles; d) competencias excep
cionales del estado federal y de las provincias: e) compelencias compar-
tidas por el estado federal y las provincias.
Las prohibidas a las provincias constan en los ans. 126 y 127.
9. - Vamos a algunos ejemplos.
Son competencias exclusivas del gobierno federal: la intervencin
52
COMPENDIO UE DERECIIO l-"ONSII IUnONAL
federal; el estado de sitio; las relaciones intemacionalcs: dictar los cdigos
de fondo, etc.
Son competencias exclusivas de laI provincias: dictar la constitucin
provincial, las leyes procesales, las que establecen impuestos directos: lo
referente a asegurar el rgimen de autonona de sus municipios y la educa
cin primaria. Conviene remitir a los arts. 121. 122, 123 Y 124.
Entre las competencias cOl/currel1les se hallan los impuestos indirec-
tos inlernos, y laS que surgen del an. 125 concordado con el75 nc. 18.
ms las de los arts. 41 y 7S ne. 17.
Como facullades del esrado federal cabe citar la de
establecer impuestos directos en el marco severo del arlo 75 ine. 2
0
y sola-
mente por tiempo determinado.
Las competencias excepciol/ales de las provillcias ofrecen poco mar-
gen de ejemplos: as, dictar los cdigos de fondo mientras no los dicta o
haya dictado el congreso. Para esto. remitimos al art. 126.
10. - Las competencias COlllfJartidas intcgran una categora que no
ha sido habitual explicar. No deben confundirse con las concurrentes, pues
las concurrentes son las que tanto pueden ejercer el estado fcderal como
las provincias, mient ras que las compartidas requieren una doMe decisil/
illlegratoria-por ej., cuando debe intervenir el estado federal yuna o ms
provincias participantes en la I1jaci6n de la capilal federal (art. 3), o en la
crcacin de nuevas provincias (art. 13)--.
11. - Asr como Las competencias exclusivas del estado f\-"(Ieral se suponen
prohibidas a las provincias, las exclusivas de Las provincias se reputan prohibidas al
estado federal.
12. - Se ha de tener muy presente que las competencias excl usivas
del estado federal no exigen hallarse taxativamCllIe enumeradas en la cons-
titucin, porque las hay implcitas en los tres rganos de x>der: legislati-
vo, ejecutivo, y judiciaL Para el congreso, el arto 75 inc. 32 las contempla.
13. - La observacin de la praxis constitucional pone en claro que ha habido
una marcada innacill de las competencias federales, a veces en desmedro del re
parto que efecta la consti tucin formal. Se trata de una mil/acin que, cuando viola
la constitucill, es inconsritucional.
53
Las provincias
14. - Las provi ncias son las tmid(ldes polticas que, con calidad de
estados. integran nuest ra federaci n. No son soberanas. pero s 5011 aut6-
IWmas (para ambas cosas remitimos a los ms. 5. 31, 122 Y 123). Hist-
ricamente, son al eslado rederal. aunque solamente las catar-
ee que existan al ejercerse en 18531860 el poder constituyente origina-
rio.
Al estar prevista cnla constitucillla incorporacin y creacioo de nuevas pro-
vincias (ver los arts. 13, 75 ine. 15 y 121) hem:ls de afirm:tr que adquieren idn/ico
status que las preexistentes.
Las ca/orce prc/I'incias preexislenles no pueden su primirse ni fusionarse, por-
que su realidad e identidad cuentan con m{, his/6rica, de modo qut! el federalismo
en cuanto comenido ptreo impide su desaparici6n.
15. Los lfm;f('s inlcrprorincialcs son fijados por d congreso (art. 75 inc.
15). En tal delimitacin, respcc10 de las provincias histocicamente preexistentes,
dejamos aclarado que el congreso no dispone de disercclonalidad COIDJ para igno-
rar o alterar la dimensin que a cada una de aqu.:llas prm'incias le corrcsponc por
sus antecedentes histricos.
Los conflictos entre prol'incia,\' estn previstos en d art. 127, que prohbe La
gucn'a entre ellas y que deriva a la competencia de la Corle Suprema "dirimir" las
entre provincias. (El ra.!lo de la Corte de 1987 en el litigio entre La Pampa
y Mendoza por la interprovincialidad del rro Atuel es ejemplo de un caso relevante
en el tema.)
Segn el arto 7
0
los aclos pblicos y procedimientos judiciales de una pro"ill '
cia gozan de entera re en Las dens. la jurisprudencia de la Corte aade que se les
debe asignar el mismo efecto que SOIl capae!.!s de producir en la provincia de origen.
E! arl. 8
0
prescribe que Jos "ciudadanos" de cada prol'incia gozan de los de-
rechos, privilegios e inmunidades inherentes a ese tmlo de ciudadano en las dems.
Asimismo, la extradicin de criminales es obligacin reciproca de todas las provino
cias.
16. - La unidad territorial implica que el terri torio del estado fede-
ral es uno solo, no obstante la pluralidad de provincias. Entendemos que el
gobierno federal no puede alterar el elemento terri torial de las provincias
sin consentimiento de sus legislaturas (por apliC<lci6n de los arts. 3 y 13).
17. - La integn'dnd de las provincias conduce al siguiente desglose:
a) el dominio de sus biencs no ha sido delegado al estado federal; actual-
CO.\o1I'El\'DIO l>I:. Ot:.Rf.cIiO CO';Srm.;OONAl..
mente. el arto 124 les reconoce el dominio originario de los recursos natu-
rales existentes en sus territorios: b) deslindar cules de esos bienes son de
dominio pblico y de dominio pri vado de las provincias es competencia
del congreso. porque se trata de una cuestin propia del cdigo civil; e) es
competencia provincial la legislacin sobre el uso y goct:: de csos bienes; d)
dominio y jurisdiccin no coinciden (porej., los ros de las provincias son
de dominio provincial en las aguas que corren por sus territorios. pero la
jurisdiccin es federal a efectos de la navegacin y el comercio interpro-
vincial).
Un li stado de cuanto ..:ntra en d dominio y la jurisdiccin provinciales puede
ser este: recursos naturales, subsuelo. mar territorial. plataforma espa-
cio ao5r..:o, ros, lagos yaguas, camino!>. islas (cuandO el lveo es provincial), playas
marinas, riberas interiores de los ctc. Las leyes opuestas a estos principios son,
a juicio nuestro, inconstitucionales.
Lm
18. - Hemos ya recordado que el viejo ano S" de la conSlitucin obli-
gaba -y sigue obligando- a las provincias a asegurar su rgimell mUllici-
pal, Siempre descubrimos all, implcitamente, la autonom(/ municipal.
pero la jurisprudencia de la Corte sostuvO -hasta 1989- que slo eran
descentralizaciones administrativas con cualidad de autarqua.
El cambio de ese cri terio en el cilado ao 1989. y el constitucional is-
mo provincial enlre 1957 y 1985 hasta hoy, nos convencen deque en nues-
Ira estructura federal hay una trinidad: provincias. mUllicipios. estado Je-
deral.
Desde 1994, la reformaconstilucional especi fi c la autonoma muni-
cipal en los trminos del arto 123. Y aadi un nuevo sujeto de la relacin
federal con la Ciudad AUTnoma de Buellos Aires (art. 129).

La regionalizacin
19. - La misma reforma de 1994 formaliz el reconocimiento de la
regionalizaci6n. El arto 124 atribuye a las provincias (como facultad que
para nosotros cs cxclusiva de ellas) la posibilidad de crear regio,(es Jara
EL "WERAUSMO ARGENTINO 55
el desarrollo econmico y social. y para estableccr rganos con facuJ ta
des destinadas al cumplimiento de sus fines.
Entendemos que las regiones no se convierten en una nueva estructura poltica
que viene a intercalarse en la estructura federal, por lo que tampoco los recin cita-
dos rganos regionales son niveles de decisin polflica.
Como sntesis diremos: a) slo las provi"CIS puede" crear regio-
nes; b) el estado federal no tiene esa facuJtad pero: b') puede participaren
tratados entrel y las provincias con fmes de regionalizacin; e) el congre-
so debe promover (X)lticas di ferenciadas para equilibrar el desigual desa-
rrollo relativo de provincias y regiones. segn la letra del arto 75 inc. 19
segundo prrafo; aun as, tal {X)ltica de promocin regional no importa
una atribucin para crear regiones; ms bien, equivale a Wla especie de
demarcacin territorializada para superar el desequilibrio y la desigualdad
entre provincias y regiones.
La ciudad de Buenos Aires
20. - La reforma de 1994 traz un lineamiento mnimo para laatllo-
floma de la ciudad de Buenos Aires. previniendo [a acumulacin de tal
status con su actual calidad de capiJal federal.
El arto 129 alude a un rgimen de gobiemo autnomo. co" faculta-
des propias de legislaci1I y jurisdiccin, y a la eleccin popular directa
del jefe de gobierno. Asimismo, previ6 que una ley garantizara los intere-
ses del estado federal mientras la ciudad fuera capital de la repblica. Por
fin, dio curso para que el congreso convocara a los habitantes de la ciudad
para elegir a los integrantes de un cuerpo destinado a dictar el Estatuto
Organiwtivo de las insti tuciones locales.
21. - Conforme a este diseo. nuestra interpretacin es la siguiente:
a) el territori o de la ciudad ya 1/0 est totalmemeJederalizado sino sujeto
ajurisdicci6n federal Jarcialme"te, slo en lo que se refiere a los intereses
que en dicho territorio inviste el estado federal, en razn de residir all el
gobierno federal y de estar situada la capital federal; b) tal jurisdiccin
federal parcial ti ene sentido institucional y competencial, pero no territo-
rial , porque el lugar no est fcderalizado; e) la ciudad de Buenos Aires no
alcanza la categora de provincia, pero su autonoma es ms amplia que la
56
COMPENDIO DI:. DERECHO COXS IllUQONAL
de los municipios: d) como nuevo sujeto de la re/acitmfederal , cabe atri
buirle -segn slidas opiniones-la categora de municipio "federado",
similar a 10 que se suele ent ender por "ciudad-estado".
Los lugares de jurisdiccin federal
22. - El ar!. 75 lIe, 30 ha atribuido al congreso la facullad de ejercer
una legislacin exclusiva en el territnrio de fa capital, y dictar la necesa-
ria para cumplir con los fines especficos de los establecimiemos de utili-
dad II acio1lal en el territorio de la repblica. Y aade que fas autoridades
provinciales y municipales conservarn los poderes de polida e imposi-
cin sobre tales establecimientos. en tanto no interfieran en el cumplimiento
de los fines antes se\alados.
23. - En cuanto a la legislaci611 eu la capilal federal, hay que ad-
vertir que: a) mientras la capital est ubicada en la ciudad autnoma de
Buenos Aires. tallegislaein no es "exclusiva", porque el art. 129lc con-
fiere a dicha ciudad facultades de legislacin, y la clusula transitoria IS-
reserv la legislacin exclusiva slo hasta que se constituyeran los pode-
res locales propios de la autonoma: b) a partir de tal momento. la compe-
tencia legislativa del congreso se limita a garantizar los intereses federa-
les en la ciudad, siempre mientras ella sea capital federal.
24. - En cualllO a lo que. respecto de los esrablecimiemos de utili-
dad IIacional, podemos llamar "enclaves" en territorio de las provincias.
la competencia legislativa del congreso viene calificada por la constitucin
como aqulla que es lIecesaria y circullscripra a los filies de los mellcio-
nadas establecimiel/los. De este modo, se supero en mucho Jaque la letra
del viejo inc. 27 del que fue ano 67 consignaba. y laque en una mala mer-
pretacinjudicial haba sostenido la Corte entre 1968 y 1976, cuando juz-
g que tales "enclaves" eran lugares de jurisdiccin federal amplia y exclu-
siva.
Los territorios I/acionales
25. - El inc. IS del art. 75 sigue previendo la competencia del con-
greso para legislar en materia de organizacin, administracin y gobierno
EL FEVEIlAUSMO "11.0 E.''11NO
57
en los territorios nm ...ionales que queden fuera de los lmites asignooos a las
provincias.
Actualmente. l/O fl"islell territorios nacionales -anles llamados
gobernaciones--. porque ellcrritorio argentino se compone ahora solamen-
te de provincias, ms el de la ciudad de Buenos Aires con su rgimen auto-
nmico.
El ltimo territori o nacional fue provincializ..ado con el nombre de Tierra del
Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur. y en 1991, cOrnJ nueva provincia, dict
su constitucin local.
El sector alltnico argelltino es un territorio sometido inlcmacionalrnwte al
Tratado Antrtico. del que Argentina es parle.
26. - La clusula lransitoria 1" de la constitucin rcfon11ada en 1994
reivindica la territorialidad argentina de las Islas Malvillas. Georgias del
Sur}' Salldwicl del Sur, ms los espacios martimos e insulares corres-
pondientes.
La intervencin federal
27. _ Nueslra constitucin prev la garmlla federal. Ella significa
que el estado federal asegura, protege y vigila la integridad. la autonona y
la subsistencia de las provincias dentro de la unidad coherente de la federa-
cin a la que pertenecen.
La propia intervencin federal es el recurso extremo y el remedio tal
vez ms duro que se depara como garanta federal.
Esta gardJ1ta federal queda condicionada al cumplimiento de las pau-
tas que las provincias tienen obl igacin de respetar y cumplir, dentro de la
relacin de subordinacin que es tpica de los estados federales.
TIpologra. causas y filies en las distintas clases de illten'ellci6n
28. - La intervencin federal procura conservar, defender o restau-
rar -segn el caso--la integracin autonmica de las provincias. cuando
hay dislocamientos o peligros que la perlurban o amenazan.
El arto 6 hablade intervenir "en" cltclTitorio de las provincias, y no
de intervenir "a" las provincias. Elto pcrnlite pensar que la constitucin no
, ,
58
COMPENDIO DE DERECHO
impone nc,;csa.ria ni cJararncnteque la inlervencin haga caducar, sustituir
o desplazar a las autoridades provinciales.
No obslallle, el actual ano 75 inc. 31 establece entre las competencias
del congreso. la de "disponer la Inlcrvenci6n 'a' una provincia o a la ciu-
dad de Buenos Aires",
29. - Vamos a desdoblar la intervencin que puede disponer el go-
bierno federal:
a) por s slo. "para" garantiz.ar la/anlla republicana de gobiemo. o
repeler IIm.fiones ex/en'ores:
b) (/ requi,ficilI de las autoridades cOllsticuidas. "para" sostener/m'
o restablecer/as si han sido depuestas por sedicin o por invasil/ de Olm
provincia.
A tenor de esta dualidad, las causas de la interwncin federal se resu-
men as;
a) sin pedido de la provincia ' "para"
b) COII pedido de las UUlOri -
dades provincial es "para"
a') garanlizar la forma republi-
cana alterada, O
a") repeler invasiones exteriores;
b') sostenerlas o b") restablecer-
las cuando hay sedicin o inva-
sin de Olt3 provincia.
30. - Segn cada situacin. la intervencin que disfX1ne el gobierno
fed:ral por su. propia puede ser, a la vez, unafacl.Ilrad y una
obhgacllJ. aSI como tambtn puede operar como slIlI cionaroria O como
restauradora.
resulta viable que a una causa1 de intervencin fX1r iniciati va
del gobIerno federal se le sume Olta causa1 para intervenir a requisicin de
las autoridades provinciales.
Pero en cualesquiera de los supuestos posibles, es menester recordar
que,. como el art. 6 fija las condiciones y causales para la intervencin, el
gobierno federa/llo puede ni debe actuar discreciol/almente. Si se evade
el marco del citado arto 6 es fcil sostener que se incurre en il/conslirucio-
llalidad.
31. - La prctic:l abusiva y de las intervenciones federales, en nume.
rosos casos sin C:lUS:I ni sujecin :1 la constitucin, lleva a dar por cierto que es unQ de
59
los ejemplos (en forma similar a la declaracin del estado de silio) ms' elocuentes de
una mutacin cons/ill4CWfWI transgresora de la constitucin f\lnna!.
32. - El art. 6 no individualiza cul es el rgano del gobierno fede-
ral que tiene competencia para intervenir. El actual un. 75 illc. 31 especi-
fica que es competencia del congreso, en tanto el un. 99 ne. 20 establece
que si el congreso est en receso puede intervenir el presidente de la rep-
blica. quien simultneamente debe convocarlo; finalmente. la norma del
art, 75 ine. 31 dice que el congreso puede aprobar o revocar la intervencin
que dural1le su receso decret el poderejecutivo.
33. - La intervencin federal es un ru:lode lltUuraleza poltica, pero
ello no significa que escape al control judicial de eonslituciooa1idad. Por
ende, no le reconocemos la calidad de r..;ucstin poltica "no judiciable".
aun cuando yaen 1893 la Corte la defini as cn el caso "Cullen d Llcrena".
34. - Ln designacin del intervelllar federal es siempre y en todos
los casos una facultad del poder ejecutivo (an, 99 inc. 7). El interventor
es un funcionario federal quercpresenta al gobierno federal. Sus atribucio-
nes dependen, en cadaeaso, del actO concreto de intervencin. de la finali-
dad yel alcance que se le ha asignado al disponerla. y de las instrucciones
precisas que se le imparten al interventor por el poder ejecutivo,
35. - La intervencin no extingue la pcrsonalidad jurldica de la pro\"incia ni
suprime su autononu. Ergo, el interventor debe respetar la constitucin y el dere-
cho local, apartndose slo y excepcionalmente si tiene que dar prioridad al derecho
federal de la intervenci6n, y ello debido II la supremaca de la constit uci6n federal.
36. - F.Jl la medida en que caducan autoridades provinciales, el in-
terventor opera como sustituto y asume sus funci ones, con excepcin de
las judiciales. porque aun si la intervencin alcanza al poder judicial pro-
vincial, las facultadcs del interventor se limitan a reorganizar la adminis-
tracin dc justicia, a remover jueces y a designar reemplazantes.
La di nmica del federalismo argentino
37. - Habamos adelantado que la dinmica de nuestro federalismo
dejaba lugar para detectar una mutacin constilU1jonal. muchas veces
60 COMPNOIO DE DERECIIO cm,sTrroaO!'<AL
vioJaloria e la constitucin formal. En ese espacio se suele hablar de
dcsfcdcralizacin. as como de factores procli ves a la ccntraliz.acin.
Una lisia cjcmplificaliva de algWlOs de tales factores lleva a mencio-
nar los siguientes:
a) el abuso de las intervenciones federales y del estado de sitio;
b) las pocas de /aclo;
e) las crisis ecor/miClI.'i;
d) la concentracin del rgimen impositivo en las competencias fede
rales;
e) la ;cntralizacin federal de servicios que son susccptihlcs de divi-
~ i n territorial:
1) [as pol/icas ecol/micas celllrales;
g) las poi ticas y Jos comportamicllIos de los parIidos polticos " 1/0-
ciona/es ":
h) la transferencia de organismos de la seguridad social de las pro-
vincias a la administracin federal.
El federalismo cOllcertado
38. - Si de contrapesos cupiera bablar ac. habramos de apelar a lo
que se ha dado en denominar. por Pedro 1. Fras en el mbito de la dinmi-
ca federal. el "federalismo concertado'. Lo difcil de su definicin se su-
ple con una noc.in simple: se trata de concertar o arreglar interjurisdic-
dOlla/mellte aquellas cuestiones que, sin vulnerar la constitucin. hallan
sitio para resolverse cont ractualmente. Tal cooperacin - recproca el/lre
estado federal y provincias- halla un buen instrumento en el principio de
leal/adfederal o buella fefedeml. que preste atencin a los intereses del
conjunto federativo.
El fedentllsl110 en la reforma de 1994
39. - La reforma de 1994 ha dado lugar. en el mundo de ladoctrina,
a dos enfoques divergentes: uno cree que ha habido un fortalecimiento del
federali smo, en tanlO ot ro valora que en algunos aspectos el federalismo se
ha esfumado.
EL I'WERAUSMO AHGErmNO 6 1
Sin entrar a detalles y a citas del articul ado. proponemos que para la
revisin del lema se acuda al siguiente paisaje:
a) la reforma esboza unfedemlislJlo de cOl/cerlaciI/ y panicifJaci//
(por ej . en el ano 75 inc. 2):
b) se introduce como novedad que el senado debe ser cmara de ori-
gel/ para ciertos proyeclOs relacionados can el federalismo (an. 75 incs. 2
y 19);
c) la vieja clusula del progreso (ex arto 67 inc. 16) ha recibido una
aadidura en el inc. 19 del art. 75. que fija un parmetro en el desarrollo
COII equilibrio provincial y regiol/al. o sea, toma en cuenta al pluralismo
territorial de siluacin; como sumatoria. de ac se infiere un lineamiento
de solidaridad y Jealwd federales;
d) las particularidades provinciales y locales son atendidas en materia
educativa (arl. 75 ine. 19);
e) se retiene el podcrde polica yde imposicin de provincias y muni-
cipios en los esrabfecimiemos de ulifidad nacional previstos en el art. 75
inc.30);
t) se reconoce a las provincias cl dominio origillario de los recursos
I/aturales que existcn en sus territori os (fin. 124):
g) se les reconoce "conservar" orgal/ismos locales de seguridad so-
cial para los empleados pblicos y profesionales:
h) se reconoce la ml1ol/oma de los municipios provi"ciales Can. 123);
i) se especifican explcitament e algunas competencias COllcurremes
entre eslado federal y provi ncias. as como la facultad de las prpvillcias
para crear regiol/es y concertar acuerdos imemaciollales en forma limi-
tada (verart. 75 inc. 2: art o 41 ; are 75 ine. 17: arto 125; arto 124);
j) hay competencias concurrentes en j urisdiccin de las provincias en
relacin con la clusula sobre los pueblOS indgenas (art. 75 ine. 17).

CAPhlJLO VI
EL SISTEMA DE DERECHOS
La parte dogmtica de la constitucin en el desarrollo del constitucio-
nalismo
1. - A la parle dogmtica de la constitucin la titulamos derecho
cOl/sriluciolllll de la libertad porque all se centraliza un ncleo que coin-
cide con la forola de eSllIdo democrrico. al inslaJar a la persol/a humana
de acuerdo con su digllidad, su libertad y sus derechos.
Para ello. une - por un lado- la defensa)' promocil/ de los derechos,
con - por el otro- Ia limitacin del estado y del poder en pro de [a seguri-
dad de las personas. De ah que la parte dogmtica y la parte orgnica se
hallen intercomunicadas.
2. - En la primera ctapa del constitucionalismo moderno. el sujeio
(Jolivo que quedaba obligado a omitir violaciones a los derechos era el
estado. Esos derechos eran los llamados derechos pblicos subjetivos del
hombre "frentc" O ;'contra" el estado.
Paulatinamente, el desarrollo del constitucionalismo logr ampliacio-
nes: a) los particulares tambin han llegado a ser sujetos pasivos que,
junto con el estado, deben respetar los derechos; b) a la obligacin de omi-
tir violaciones se aaden. segn los casos, obligaciones de dar o de hacer.
Del cOf/Stilucio1lalismo liberal se pasa al COtlslitucio1lalismo social,
y de la democracia liberal a la democracia social. A los derechos, ade-
ms de protegerlos, hay que promoverlos, para lo cual muchas constitu-
ciones actuales obligan al estado a remover los obstculos que impiden a
muchos seres humanos acceder al disfrutc y ejercicio pleno de sus dere-
chos. A su vez, a los clsicos derechos civiles y polticos se agregan los
derechos econmicos, sociales y culturales.
,
, I

64
COM.i'E.'lDlO DE DERECHO CONS1TruQONAL
Un atractivo perlil del estado lo ofrece la calificacin que. tomada de
la constitucin espaola, lo define como eSTado social y delllocrdrico de
derecho.
3. - En este marco, el lenguaje actual ha introducido la denomina-
cin "derechos humanos" para abarcar a las distintas categoras de dere-
chos que deben recibir recepcin en la constitucin. Cuando sta los
positiviza. se suele echar mano de otra expresin, que es la de derecllOs
)l'tlllli(/lle/lf(lles.
4. - Cuando se hace un recorrido histrico en la gnesis de las declaraciones
de derechos y se arranca de la constitucin de Filadelfia en los Estados Unidos, hay
que advertir que su texto originario de 1787 no contena una declaracin de dt..Te-
ehos, y no porque se los menospreciara o ignorara sino, a la inversa, IX'rque se
hallaban tan arraigados en la tradicin cullltral de la sociedad que se consideraba
innccesario, o hasta consignarlos en las normas esenias.
Poco despus, las diez y catorce primeras enmiendas norteamericanas se aia-
dieron a la constitucin, haciendo las vcces de una dedaradn de derechos.
5. - Quejos derechos sc "declaran" equivale a decirquc la constitu-
cin a cuyo texto se incorpora tal declaracin, los reCOl/oce, con todos los
cfeclosquc segn cada momento histrico se adjudica al reconocimiento:
originariamentc. era suficiente /lO violarlos: despus, y ahora, es mencster
promoverlos. Siempre - adems- proTegerlos.
6. - Lafi/enre que podemos calificar como "idoolgica" de la declaracin de
derechos tiene, histricamente, 1..'1 sentido de valorar positivamente a la persona
humana. La fu.ente que se define como "formal" hall su lugar en el constituciona-
Iismo de los Estados Unidos, y no en el francs que, entre otras cosas, es
cronolgicameme posterior.
7. - Cuando se escruta el fUl/damento de los derechos se roza a la
filosofa JXlltica y jurdica. Al rctomar lo ya dicho acerca de que la decla-
racin constitucional de derechos implica reconocerlos, se a.lade que tal
reconocimiemo no equivale a una ddiva ni a un OIorgamientoque el csta-
do le hace a las personas. El estado que reconoc'e los derechos no los "cons.
tituye" como tales, Por ende. [os derechos no son "[o que" el estado dice
que son, ni son "[os que" ct estado define como siendo derechos.
La diversidad de enfoques que se apartan del voluntarismo estatal
abre una pluralidad de fundamentos: e[ derecho natural, el sistema objeti-
EL SISTf.\!A DE DERECHOS 65
de valores, [a I/aturaleza humana, la idea racional del derecho jusEO,
necesidades humallas en cada situacin concreta., la tradicin histri-
de cada sociedad, la cultura social, la tica o moral , etc.
8. - Que baya nornlas declarativas de derechos no significa que cuan-
'tan normas haya ausencia de derechos. Las clusulas de los derechos
enumerados que muchas constituciones contienen, da prueba de que
derechos implcitos. O sea, que en un estado democrtico el sistema
derechos debc operar tanto con normas como sin normas.
9. - Al despuntar el nuevo siglo y el nuevo milenio reiteramos una
conviccin: un sistcma de derechos en un marco conslitucional de-
1l<X'" e"en" con dos fuentes: la propia interna, encabe-
plcto.
la constucin, y la internacional (derecho internacional de los
humanos). Tallo que exige el sistema de derechos paru ser com-
Los derechos en nuestro constitucionalismo actual
10. - El sistema de derechos cn nuestro constitucionalismo argenti-
no ha trans<-'Urrido por tres fechas: 1853-1860, que es lade la constiLucin
histrica; 1957. que es ladc la refonna que en el art. 14 bis incorpor un
ejede constitucionalismo social; lade 1994, que teniendo prohibido intro-
ducir enmiendas a los 35 primeros artculos. dio acogimiento a la fuente
inteJOacional en el an. 75 jnc. 22 e inc. 24. a ms de conferir la misma
jerarqua de la constitucin a varios instrumentos internacionales de dere-
chos humanos, yde acentuar fuertemcnte en la pane orgnica dc la consti-
tucin la valoracin del orden institucional , de la democracia, del pluralis-
mo, de la igualdad de oportunidades, de la participacin, etc. Es impres-
cindible que, al dade hoy, cuando se confecciona el listado de derechos, se
interconecten en el articulado las normas de los arts. 14.20, 14 bis. 15. 16.
9 a 12,26,17,7,8.19.28,33,36.37,38,39,40.41,42,75 (incs. 17,
19,22,23,24), 43,18,125.
Vna lectura a fondo dc tal normativa proporciona un catlogo denso
de derechos, valores y principios en la constitucin actual.
11. - Alcanzada lal visin integral, y comprobado que entre la parte
dogmtica (arls. ) 0 a 43) y la parte orgnica, con ms el prembulo y las
66 COMI'E.'.Il)IO DE DERECHOCONS ti UOONAL.
di sposiciones transitorias, hay ahora una muy fuerte realimentacin, vale
agregar que es posible atribuir raigambreconslitucional a algunosprinci-
pios de muy til aplicacin, entre los que. sintticamente, citamos tres:
a) el principio ;'pro lJomil/e'.' (a favor de la persona), conforme a1
cual una vez que se utiliza la fuente interna y la fuente internacional. siem-
pre hay que elegir en cada caso concreto la [ueme y la norma que proveen
la solucin ms favorable para la persona y para el sistema de derechos
iusli (udonal mente considerado:
b) el principio "pro aCliol/e" (a favor de la accin), que con enfoque
garantisl3 le seala a los jueces el deber de brindar al justi ciable en cada
proceso la va que mejor favorezca su derecho ala tUlclajudicial efectiva;
c) el principio del 'favor debilis ", para que en cada situacin en que
aparecen derechos controvertidos se tome muy en cuenta la inferioridad de
condiciones de la parte ms dbil.
Pautas de caracteri::acin ele los derec/os
12. - Las pautas fundamentales son las siguientes:
a) hay derechos el/u merados y derechos 110 enumerados (impl citos);
todo derecho fundamental O primario debe considerarse incluido en la cons-
titucin; a') en el bloque de constitucionalidad, fuera del texto de la cons-
titucin, hay derechos que Iluyen de iflslrume1ll0s illlemacio1lales -algu-
nos con jerarqua constitucional , y otros supralegales- (lodo el [o en vi rtud
de los arts. 14,33,75 inc, 22. ms los enlaces mencionados en el pargrafo
10);
b) los derechos referidos en el prrafo anterior pertenecen tanto a ,/a-
ciol/ales o ciudadanos como a exlranjeros (arts. 14,20 Y 75 ine. 22):
c) tales derechos obligan, como sujeto pasivo, t.anto al estadofederal
como a las provi"cia.s;
d) los derechos no son absolutos sino relativos; ello significa que son
susceptibles de reglamentacin razonable, la cual reglameIllacin deja de
serlo si los altera e incurre en arbitrariedad (art. 28);
e) la imerprelacilI de los derechos ha de hacerse, en cada caso, a
tenor de principios como los que explicamos en el pargrafo 11 : e') si bien
es posible distinguir algunos derechos "ms val iosos" que otros, o con
mayor jerarqua, no hay que olvidar que en cada caso en el que hay conflic-

EL SISTEMA DE DERECHOS 67
10 O controversia entre sujetos que disputan entre s di versos derechos, hay
que preferir el que "segn las circunstancias dc ese caso concreto" resulte
ms valioso de acuerdo a ellas:
1) el titular de los derechos puede o no ejercerlos, porque como pri nci-
pio le resultan dispollibles; en cambio, el sujeto pasivo debe cumplir su
prestacin (de omisin, de dar o de hacer), por lo que. en cuanto a l, los
defCchos ajenos le son illllispol/ibles:
g) conforme a la jurisprudencia de la Corte. nadi e puede sustraer al
poder judicial la facul tad yel deber de hacer respetar la consti tucin y los
dl.-rcchos, ra.t.611 JXlr la cual se produce agravio a la garanta de la defensa
enjuicio cuundo una cuestin justiciable qucdaexcluida compulsivamente
de la decisin de [os jueces:
h) los bienes jurdicos que quedan comprendidos y amparados por la
declaracin de derechos no irnlxmen necesariamente la obligacin de que
la poltica criminal del congreso les depare tutela pellal por incriminacin
y sancin de la lesin que se infiera a tales bienes. salvo cuanoo es [a
propia consti tucin la que tipinca una conducta como delito ( q u ~ es el
IUpuesto de los delitos constilUcionales), o cuando algo semejante surge
de tratados internacionales.
El sujeto aClh'o y el sujelo pasivo
13. - De mucho de [o hasla ac expuesto se desprende que el sujeto
activo o titular de los derechos es lapersol/a hum(/I/{/ que, en el marco de
la constitucin. tanto es un nacional como un extranjero con calidad de
habitantes. Asimismo. hay derechos susceptibles de quedar ti tularizados
por el/lidades coleclvlIs que revisten calidad de sujeto de derecho (as,
por ej .. el arl. 14 bi s alude a los "gremios", yel ano 42 a asociaciones de
con.sumidores y usuarios, en tanto el 43 trae tambin referencias de equi-
valente sentido); es importante recordar que el art. 75 inc. 17 depara
personera jurdica a [as comunidades indgenas.
El sujeto activo cobra relieve cuando se picnsa que, de acuerdo a la jurispru-
dencia de la Corte, es l quien puede provocar en su favor el control j udici al de
constitucional idad.
14. - El estado no es titular de derechos (sal vD, analgicamente, en
-
68 Co...1PF../'IDIQ DE DERECHO OOl\S 1II VaONAL
supuestos como el de su parti cipacin en un proceso judicial para que selc
resguarde la defensa y el debido proceso).
15. - Quienes ni son habitantes ni se hallan en tenilorio argemino pueden
excepcionalmente titularizar derechos relacionados con U11 punto de conexi6n obje-
tivo y suficiente que tengan con nuestra jurisdiccin (lXlr ej., un residente
en Francia que tenga un inmueble en Crdoba, podr alegar en su favor el derecho
tic propiedad de nuestros arlS. 14 y 17).
16. - El sujeto pasivo es doble: a) el estado (federal y provi ncial); b)
los dems particulares.
Cualquier actividad -por accin u omisi6n- proveniente de uno o ms
sujetos pas vos que lesiona derechos es inconstituciof/al. La<; garantas se
deparan para proteger derechos tanto cuando la violacin proviene de acti-
vidad estatal como de acti vidad privada.
17. - Las obligaciones del sujeto pasivo-sean dc omitir dao. sean
de dar o de hacer- son obligaciones de nat uraleza constilucional. y as
como se pone nfasis a favor de los derechos. tambin hay que tener muy
cn claro que, por la correspondencia entre derechos y obligaciones, las
obligaciones que son redprocas de derechos revisten igual valor que stos.
18. Si acaso toda\'a ciertas sitlwcmes jurfdiclIs subjetivas a
lal' que no se les otorga la naturaleza de derechos, conviene para depa-
rarles las garanta.; nccesarias. Por ej., si a ciertos intereses de los clsicamente
como difusos o coleclh'os no se los incluye en la calegora de "derechos
de incidencia colectiva" aludidos en el arto 43.
La fueme infemac;onal
19. - El derecho i"femacio;al de los derechos humanos ha adqui-
rido una presencia vigorosa en el derecho constitucional, sobre todo a par-
tirde la reforma de 1994.
Los tratados de derechos humanos aSIentan como caractcrstica dife-
rencial con los tralados clsicos, la de obligar a los estados que se hacen
parte en ellos a cumplirlos y darles efecti vidad en sus jurisdicciones inter-
nas, adems de adjudicar directamente a las personas fsicas la titularidad
de los derechos que cada uatado conliene.

EL SISTEMA DE DERECII06 69
Por todo ello hemos de afirmar que: a) la persol/a IIUIIUI1IO es ahora
UD suj eto investido de persollalidad inremaciollal; b) la cuestin de los
derechos humanos ya no se recluye en la jurisdiccin exclusiva o reservada
del estado, porque sin haberle sido sustrada pertenece a wlajurisdiccirI
concurrente o compartida entre el estado y la jurisdiccin internacional;
c) nuestro ano 75 inc. 22 ha as.imilado lo que surge de los anteriores. incisos
a) y b).
20. - El estado asume responsabilidad illlemacional por las obli-
gaciones que los tratados de derechos humanos le irrogan. No solamente
tiene quena violarlos y que conferirles efectividad, sino que tiene que im-
pedir, prevenir. vigilar. sancionar y reparar las violaciones que los particu-
lares puedan inferir a los derechos.
21. - Los tratados de derechos humanos que forman parte de nues-
tro derecho interno tambin obligan a l asprovil/cias, como desde siempre
lo tu vo establecido el ano 31 de la constitucin.
El derecho provil/cial
22. - El derecho provil/cial debe dar acogimiento al sistema de de-
rechos, segn Jo prescribe el ano 5. A la vez, estamos convencidos dc que
en esta materia el derecho federal es un pi so. por lo queel derecho provin-
cial puede incrememar los derechos. as como en el rea del garantismo
puede mejorar y ampliar las vas procesales (amparo. habeas data. habeas
corpus, control constitucional).
23. En materia vinculada a la tutela del tJmbienle, y a los pueblos indge-
nas --que, sin duda, integra el orbe del sistema de derechos-la constitucin habili ta
competencias concrlrrentes o complelllenUlriru a fa \'or de las provinciils.
Los derechos y la legitimacin
24. - La legitimacin procesal-o sea, la capacidad para articular
en un proccso judicial una pretensin alusiva a dercchos- viene a ser como
la "llave" con la que se entra a ese proceso. De ahf que es importanle en
cada caso determinar quin puede actuar como parte actora (legiti macin
activa) y frente a quin puede aetuar como parte demandada (Iegilimacin
70 COMPENDIO nE OERFruo
jJa,\"i m). de modo que ell o contigura un tema tr3$(.'Cndcntc que pertenece al
derochnconstitucional de los derechos humanos. Desconocer. negar a es-
trangul ar la Icgil macin procesal. pri vandode aquella "Ilave'- a quien quiere
y precisa formular pretensiones en un proceso que le atae. para hal'cr
valer un derecho que cree tit ularizar. es il/constitucional.
El princi (lio de legalidad
25 . - Cuandu se echa mano del afori smo "gobierno de la ley en vez
de gobierno de los hombres" se est apelando al princi pio de legalidad: lo
que se mrul da y lo que se prohbe necesita ley que prescriba lo que tenemos
que hacer y Jo que tenemos que omitir. O 'Sea, no se descarl a a los gohcr-
nantes. pero se los somete a la ley.
Nuestro art, 19 lo ha expresado as: I/adie puede ser obligado (1 (/(l-
eer lo que la fe:v l/O mallda I/i privado de lo que ella //0 prohbe.
La finalidad del principio de legalidad es afianzar [a seguridad indi vi-
dual y damos previsibilidad anticipada de lo que han de ser nuestras con-
ductas. Se pretende. as. evitar las decisiones sorpresiva ...
Como aclaratoria. hay qUe dejar estabkcido que no slo la ley obliga y prohbe:
toda ol ra fuente distillla de la ley. o inferior a ella, tambin dispone de competencia.
en la medida que provenga de un rgano habilitado por la constitucin. Asi mismo.
fuellles no estatales -como los cont ratos- tienen capacidad de generar obligacio-
nes.
26. - Se ll ama "zona de reserva" de la ley el mbito donde la regul a-
cin de una matcri a es de competencia legislativa del congreso.
27. - El principio de legalidad guarda ne:(o COIl la esfera de liherlruJ juddic(I
segiln la cual. para la persolla humana. lo que no le esll prohibido le est pen/l ifi-
d, .
El principio de ra7.onabilidad
28. - Ahora bien. cuando la ley manda o prohbe. nuestro sentido de
justicia agrega que esa ley tiene que ser justa. o -con lenguajc dc nucstro
derecho conslitucional- "razonable" en lo que manda y en lo que prohbe .

EL SES1't;'\IA 01-: OL'REt'ltOS
71
Tal esel principio de m:ollobilidad, quc hace de cumplcmcnlo imprescin-
dible al dc legalidad. Lo opuestO a la ra70nabil idad es la arbitrariedad.
Para una comprensin sencilla y plena, rodemos reformular unidos
amtxJs principios: el de legalidad y el de razonabilidad. diciendo: nadie
puede ser obligado (/ hacer lo qlle la le)' ';jusUl" (ra:onabfe) 1/0 manda.
II fJrivado de fo que fa le.\' "jusW" (rm,ollobfeJ 110 Jrohbe.
Nuestro ar1. 28 condensa la regla dc razonabilidad cuando enuncia
Que los pri nci pios. derecho!'. y garantas l/O podrll ser ;'olterados" por
las leyes que reglamenten su ejercido. Esa "alteracin" equivale a rrazo
nabilidad o arbitrariedad y. pur cnde. a im:ol/StitucionaJidad.
29. - Se suete decir que el prindpio de razonabilidad equivale a la g<l ranta
del debido proce.<o SIIS/lInlil'O. Su fillalidad es preservar el valor justicia en el con-
tenido de odas los actos dd pwer. y tambin de los particulares.
30. - La arhitral.'kdad ha sido muy elaborada por la jurisprudencia de la Cor-
le en su categora de sentencias aroi/r(lrias.

CAPITuLO VJI
LA LIBERTAD Y I.A IGUALDAD JURU) ICAS
La libertad como derecho. y sus contenidos
l . - Todadcmocracia pcrsonalista contiene un espacio suficienlcdc
libertad jurdicamente relevante, en disponibilidad para la persona huma-
na. POTesO se habla de libert udjurfdica, o de la libertad como derecllO de
la persona.
Sus aspectos fundamentales son stos:
a) Un status persollal que le confiere al ser humano la calidad de per-
sOl/a jurdica eDil capacidad de derecho; Su negacin 10lal es la esclavi-
tud como incapacidad total de derecho. A su modo, el ano 15 da albergue a
tal status de libertad. en cualllo suprime la esclavitud.
b) Un Joder de disposicil/ que. en uso y ejercicio de la libertad, sea
susceptible de producir efectos jurdicamclI le relevaTll es (as!' si en uso de
mi li bertad decido casarme. mi casamienlO se compadece con la libertad
nicamentc cuando el estado me reconoce el estado civil de casado).
c) Un rea de imimidad oprivacidod quese sustrae a toda interfcren-
cia arbiltaria del estado. La frmula viene dada por el art, 19 cuando res-
guarda las a c c i o n c ~ privadas que no ofenden aJ orden. a la moral pblica.
ni perjudica a terceros.
d) Un principio a favor de la persona humana. por el que lodo lo que
l/O le est prohibido le est permitido.
2. - Todo cuanto el hombre hace u omite en su espacio de libertad est den-
tro. y no fuera, del mundo jurdico. No es a-jurdico ni extra-juridico, sino que se
sita en un mbito de licit ud.
3. - El principio de libertad est expresado en el prembulo. cuando propone
COMI'E.'\1:>1O DF. L>ERECIIO CONSTml( 10l'<AL
asegu rar los beneficios de /a ;ber/ml. -Iay nonnas.,k (ralado!> de derechos IlUma-
nos con jerarqua constitucional que. a su modo, flX:OllOCCIl el den.'Cho a la libenad.
4. - Cuando a la libenad la caliricamos como "fsica" CSlamos pen-
sando en que nadie puede ser arrestado (privado de su lihertad) sin justa
causa y siu forma legal. Apareja. adems, la libertad de locomoci n y ci r-
cu/ocin. Los arts. 14. 17 Y 18 protegen estos contenidos.
La garanta constitucional a favor de la libertad corporal o fsica es el
habeas C0'lJUS (art. 43).
Ac 13mhin hay tratados internacionales cOll vcrgcnlcs con nuestra
constitucin.
5. - Cuando el lxico const itucional apela a la vida privada. a lo que
los ingleses llaman "ri ghl of privacy". o a lo que por nuestro art. 19 deno-
minamos intimidad o privacidad. est dando hospitalidad a las conductas
"auto-referentes". que por "referirse" al autor de esa conducta no proyec-
tan incidencia daina para el orden. la moral pblica, o los derechos ajc-
nos.
CondUC/{IS mllQrre[erenles no son solamente las que ticnen COIllO amor a una
sola persona (lo son tambin, por ej" las de una pareja en relacin con la imindad
de su comivencia, o las propias de un paciente con su mdi co): tampoco lo son
solamente las que se recluyen en la interioridad sin que t e r c e m . ~ tengan noticia de
ellas (lo son tambin, por ej., las de quien se viste o se pei na a su gusto. de forma
qUI; los dems pueden vcrlo).
6. - Un li stado de conductas autorre[erenles como cont enidos de la
libertad de imimidad sirve para que muchas de ellas se liguen con dere-
chos implcitos. Valga citar, ejcmplificativarncme:
a} la eleccin del proyecto personal de vida;
b) la objecin de cOllciencia por razones morales o religiosas;
e) la preservacin de la propia imagen;
d) el derecho a la idef/tidad personal, y a ser dereflle;
e) la negativa de personas con discernimiento para someterse a tera-
pias o tratamientos.
7. - El derecho a /0 idemidad \" a la diferencia enriquece mucho la

convivencia societaria cuando traslada su aplicacin a grupos y minoras
LA Ullf.RT AD Y ~ tGUALDAD JURfDICAS 75
del ms variado lipo -por ej .. los pueblos indgenas de nuestro art. 75 ine.
17-. Las prohibiciones sobre discriminaci61/ raci al, tnica, religiosa. na
ciona!, econmica. elc. - muchas de las cuales CQll!Olan en tralades de jerar-
qua censlitucional- tiendcn a amparar la identidad y la di ferencia, perso-
nal y grupal. Subyace ae el derecho a ser "uno mismo", es decir, la
mismidad persol/al.
8. - Muchos de los aspectos propios de la privacidad encuentran ca-
rril procesal de proteccin en el /abeaJ dala (art. 43).
La igualdad y sus proyecciones
9. - En alguna medida. de la libertad se desprende la iglWldtld. Si a
toda persona debe reconocrscle el derecho a la li bertad con los conte,nidos
ya ex.plicados, hay que admitir que lodos tambin participan de una Igua/
dad elemel/tal ele status en cuanto personas jurdicas.
Si tal enfoque atae a la igualdad civil, es fcil deduci r que elimina
las discrimi"aciolles arbitrarias entre las personas. Pero la igualdad no
es lo mismo que el igualitarismo, porque hay diferencias JUStaS y ra7.0na
bies que no deben arrasarse. Por algo. hemos aludido 3.Jlles -en reciproci-
dad- al derecho a la identidad y al derecho a la diferencia.
10. - Conviene adveni r que:
a) el estado debe remover los obstculos de tipo social. cultural. po-
ltico y econmico que limitan "de hecbo" la li bertad y la igualdad de to-
dos los hombres:
b) mediante tal remocin el estado ha de hacer viable un orden
socioecol/6mico justo que iguale las posibilidades de todos los hombres;
e) se ha de promover con polticas adecuadas el acceso efectivo al
goce de los derechos personales de las tres generaciones, para todos los
hombres de todos los sectores sociales,
11. - a) Un primer aspecto de la igualdad se smisface con el recono-
cimiento de la Iibenad jurdica a todas las personas, y con la abolicin de
la esclavitud.
b} A rengln seguido, los derechos civile.f de los arts. /4 y 20 quedan
-
76
COMPENDIO DE DERECHO CONSI [I UCIONAL
titularizados por todos los habitantes. sin distincin de nacionalidad o ex-
tranjera.
e) Finalmente, 1(1 igualdad t's/a base del impuesto y de las cargtlS pblicM:
la admisibilidad en los empleos !lO requiere otra condicin que la idoneidad; y estn
suprimidos tanto los [lulos de nobh!za, as COO}';) los fueros personales y las prerro-
galivas de sangre y nacimiento.
No obslantc, los derechos pol/ieQs quedan, como principio, reservados a los
nacionales. (Personalmente, propiciamos rt.-'Conoccrlos a los extranjeros que, por su
residencia, lienen calidad de habitall!es.)
12. - La refomta de 1994 ha especificado otros aspectos de la igual-
dad. As:
a) el congreso debe legislar y promover medidas de accin posiriva
que garant icen la igualdad real de oportunidades y de lrato;
b) ello se hade enderezar al pleno goce y ejercicio de los derechos;
e) lo enunciado en los anteriores incisos a) y b) se debe particularil.ar
n:specto de los /till os, las mujeres, los ancianos y las personas COII
discapacidad:
d) se reconoce y garantiza la identidad y la diferencia de los pueblos
indgenas argentinos;
e) las leyes de organizacin y de base de la educacin tienen que ase.
gurar la igualdad de opoNullidades y posibilidades sin discriminacin
alguna.
13. - Si todo lo mencionado fluye del ano 75 en sus nes. 23. Jl Y
19. hemos de aadir:
a) las clusulas sobre la igualdad, las minoras y la no discriminacin
en varios fratados dc derechos humanos con jerarqua constitucional (art.
75 inc. 22);
b) la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para ac-
ceder a cargos electivos y partidarios (an. 37), que se ha de asegurar por
acciones positivas en la regulaci n de los punidos polticos y del rgimen
electoral;
e) la disposicin transitoria primera reconocc el respeto al modo de
vida de los habitantes de las Islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich
del Sur.

L A UBl:RTAO y LA IGUALl)AD JURfDlCAS 77
14. - El recorrido que acabamos de hacer cOI\duce a dos aflfmacio-
a) en primer lugar. no ~ i s t e mbito alguno en el que la igualdad que-
. o relegada o exenta de cumplimiento: pero b) no obstante tal
en la cobertura igualitaria, la constitucin ha recalcado algunas
a las que coloca bajo expresas directrices igualitarias -parejo,
orden al desarrollo de pro\'cias y regiolles, a los pueblos indgenas.
,,,:ulllu,a' ,'o sus mlLiplcs aspe<.10S, a la educacil/. a la materia impos;-
a la illlegracilI en organizaciones supraeslatales, al pluralismo en
panidos polticos. cte.-,
Hay que sumar las discriminaciones expresamente prohibidas. y la
discriminaci/I "il/\'ersa" (en virtud de la que resulta constitu-
I favorecer a ciertas personas o a ciertos grupos sociales en mayor
que a otros. cuando esa "discriminacin" procura compensar,
y superar la marginacin o el relegamiento desigualitario que
recaen sobre aqullos a quienes la discri minacin inversa beneficia).
15. - El repertorio de pautas sobre la igualdad en lajurisprudencia
de la Corte se condensa as.
a) hay que lratarde igual modo a quienes se hallan en iguales situado-
DeS;
b) es posible crear categoras o grupos a los que se d trato direrente.
a condicin de que el criterio utilizado para discriminar responda a razo-
nes objetivas sufi cientes (sea razollable y 110 arbitrario);
e) las dl!sigualdades arbitrarias SOIl illcol/sllucionales.
16. - Para dar algunos ejemplos en los que personalmente lencmos opinin
muy personal hemos de aadir:
a) al da de hoy sera arbitrariamenle desigualitario dividir a los hijos I;!fl matri-
moniales y extramatrimoniales a los efectos de cuantos derechos y situaciones per-
sonales derivan de la filiacin;
b) es contraria a la igualdad la jurisprudenria controJictoria (o sea, la exis-
tencia de sentencias que en aplicacin dI! la misma normativa en situaciones simi-
lares interpretan de distinta manera dicha normativa):
e) es iguaLilarismo lesivo del pluratismo democrtico el que surge de estable-
cer una forma nica de //wlrimonio (por ej . la civil) con la que sea posible emplazar
el estado de familia (porque no deja opcin razonable par,a que cada parcja pueda
elegir la fonna matrimonial segn su preferencia religiosa o Il'J.)ral):
d) es desigualitario que la/1lf4jcr casad" que ha tenido un hijo extramatrinxmial
no pueda remover judicialmente (por falta de legitimacin) la paternidad que la ley
-

78
COMPENDIO DE Df:RECHO CONS 111 UCIONAL
le ,adju.dica respecto a aquel hijo que biolgicamente no es de l: la discri-
nunacln provlCllC, entre ol ras razones, de que la ley sr deparlllegitimacin para tal
fin a otras xrsonas.
17. - Hemos de proseguir coo algunos lineamientos adicionales. As:
a) La igualdad ame el estado se triplica en igualdad ame: a') la ley
a") la administracin; a ''') la jurisdiccill; .
b) igualdad. y entre particulares debe protegerse en la medida
de I? posible (por ej.. SI un empleador discrimina entre personas morenas y
rubias para seleccionar a sus empleados);
un cjc,mplo Jo propone el arto 14 bis cuando. en la relacin de cm.
pleo Impone la pauta de igual salario por igual trabajo;
. . e) ,La I?ualdad allle la jurisdiccin tiene como base la unidad de ju-
UU,eces naturales) para personas; no hay fueros cspc-
pcrS?',lal, aunque hay Junsdicciones especiales (por ej, la
,y la pero de lo que en stas se decide debe quedar
siempre expedIta la vw de ulterior revisi6n judicial;
, ya dijil,llOS que. a nueSIIO criterio, la igualdad sufre violacin por
la JUriSprudencia contradictoria.
CAPhULO VIII
LA LIBERTAD RELIGIOSA
Aspectos, contenidos y aplic:tciones
1. - En materia de libertad religiosa la constitucin argentina acoge
la confesionalidad del estado que, dentro de la categora por nosotros
defmida como "sccularidad". implica asumir. desde la realidad religiosa
de la sociedad, un reconocimiento institucional a tenor con la fisonoma
del fenmeno espiritual.
Dada la mayora numrica y la influencia cultural del c-atolicismo, la
Iglesia Cat lica Apostlica Romal/(I cuenta, constitucionalmente, con el
status de persol/a jurdica de derecho pblico ""o-estatal", en tanto las
dems iglesias, confesiones O cultos no se hallan en pie de igualdad de
status.
2, - Ms all de las rplicas de que pueda ser objeto nuestro pW110
de vista, reiteramos lo que tenemos dicho desde siempre:
a) la "letra" del art o 2
0
cuando habla de "sostener" el culto catlico
por parte del gobierno federal 110 e(luivale a UII sostenimiento ecollmico
obligatorio, sino a la diferente naturaleza en la relacin de tal culto con el
citado gobierno, cuando a esa relacin se la compara con la mantenida con
los OllOS cultos;
b) el catolicismo 110 es "religin de estado" ni "religin oficial";
c) el art. 2 de la constitucin,junto c.:on el an. 33 del cdigo civil, dan
curso a la nocin que, entre las personas jurdicas, confiere a la Iglesia
.Catlica la condici6n de ser de "existencia necesaria":
d) el "sostenimiento" aludido en el are 2 define la uni" "moral"
enlre el estado y la Iglesia Catli ca.
I
80
COMI'E."/T)IO DE DERECHO
3. - En 196f) la Repblica Argentina celebr un "Acuerdo" con la
Santa Sede. que tuvo naturaleza de cOtlcordalo mnimo. Implic el "arre-
glo" del patronato a que entonces aluda ellexlO de la constitucin antes de
su reforma de 1994.
En 1994, mantenido el arto 2, fueron eliminadosdcl texto constitucional todos
los anlcriores artculos con referencias confesionales -entre stos, el qucconfca al
cOngreso el deber de pron.,vcr la con\'ersin de los indios al catolicismo-.
4. - Las cOl/sTitllciones provinciales que no se compadecen con el principio
de confesionalidad que damos por existente y subsistente en la constitucin federal.
son inConstitucionales.
5. - El Conci li o Vaticano lJ ha definido a la libertad rcligiosu como
un derecho civil de lodos los hombres en el estado que, tal como lo disea
en su Declaracin "Dignitatis Humanae", deja inmunes de coercin a las
personas tanto por parte de panicularcscomo de gru{Xls sociales yde cual.
quier potcstad humana. Que no se obligue a nadie a obrar contra su con-
ciencia, ni se impida actuar conforme a ella, en privado y cn pblico, solo
O asociado. pero siempre dentro dc los lmites debidos.
Esta libert ad religiosa como derecho frente al estado)' a los dems. que tiene
titularidaJ 00 sto en la pt.'fsona individual sino a la vez en asociaciones y comuni.
dades religiosas. no exime a la conciencia personal aote Dios del deber de buscar la
verdad. Y no hay quc olvidltf que la Iglesia incluye en su haber dogmtico a la
revelacin divina.
6. - Los mltiples aspectos que se hilvanan en la Iibenad religiosa
hallan ejemplificacin en:
a) la libenad de co"ciencul;
b) la libenad de CUIIO:
e) el derecho de los padres de decidir la orientacin espiritual y reli.
giosa de sus hijos menores hasta que stos alcanzan la edad del discerni.
miento;
d) lodos los derechos que han de titularizar las iglesias y comuf/ida-
des para cumplir sus fines;
e) el derecho persol/al a no ser obligado a participar en actos o cere.
monias dc culto en contra de la propia conciencia, o en actos o ceremonias
con sentido religioso;
LA UOERTAD REUGlOSA 81
f) el derecho personal a no soponarcompulsin para prestar unjura-
mento que la conciencia rechaza:
g) el derecho personal a disponer de liempo suficiente para asistir a
las prcticas religiosas ell los das de culto. y a no ser obligado a trabajar
violando las reglas de conciencia;
h) el derecho a no sufrir discriminaciones por razones religiosas;
i) el derecho a CO/llraer mmrimol/io de acuerdo con la propia reli
gin;
j) el derecho personal a no ser obligado a recibir una enseanza opuesta
a su propia religin;
k) el derecho de las iglesias y cOl/fesiol/es a prestar asistencia religio
sa a sus fieles en cualquier parle. incluidos hospi tales, crceles, cuancles,
etc.;
1) el derecho de las iglesias y cOI/fes iones a fomlar ministros de su
culto, y a comunicarse con sus autoridades dentro y fuera del pas.
7. - Hemos de resaltar que, tat como se desprende dcllistado precedente. la
pbjecin de conciencia se encastra en la libertad religiosa.
Nuestra Corte, en el caso " Portillo" det ao 1989. admiti la objecin de con-
ciencia alegada por un catlico que, al impugnar el deber mi litar del art 21 de la
constitucin, fu.; eximido de emplear armas en el servicio militar.
8. - Desde nuestro personal concepto, una Inicafomla de nUlIrimo
nio impuesta por el estado para adquirir el eslado civil de familia derivado
de las nupcias, es violatoria de la libertad religiosa, porque el derecho de
casarse conforme a su cuila requiere que quien contrae un matrimonio re-
ligioso a su eleccin obtenga el reconocimiento dc sus efectos ci viles, una
vezquc ese matrimonio se inscribe en el regislro pblico correspondiente.
9. - El reconocimiento de iglesias, confesiones y comunidades religiosas
admite una razonable reglamentacin que establece la regi.ftracin correspondien-
te, pero satisfecho tal recaudo el estado no debe imponer el requisito formalista de
que las instituci ones religiosas se revistan ficticiamente de la mscara de asociacio
nes civiles.
10. - Como ocurre con todos los derechos . cl de libertad religiosa
exige que, constitucionalmente, se computen las normativas que la reco
nocen y la prevn en los tratados de derechos humemos. especialmente los
que de acuerdo al ar!. 75 inc. 22 ti enen jerarqua constitucional.
CAPTuLO IX
LA LlDERTAD DE EXPRESION
Su encuadre constitucional evolutivo y sus contenidos
l . - La libertad de expresin cs Wla exteri ori zacin de la libertad de
pensmmemo.
El pensamiento en cuanlo tal no aparece externa mente corno libertad j urdica-
mente relevante porque escapa a toda posible relacin de alto...-ridad con otro sujelO
di stint o al que piensa. El derecho y la libertad jurdica aparecen recin cuando el
pensamiento se e.fleriori z: o !lea, cuando .ff: expresa.
2. - Actualmente, no slo por los avances de la ciencia y la tcenolo-
g sino, asi mi smo. pur el derecho internacional de los derechos humanos,
cuandocn el texto de nuestra constitucin " Icemos" en los arts. 14 Y 32 las
menciones a la "prensa" y la "imprenta". debemos expandi r en mucho los
contenidos de la libertad de expresin. en UIl doble sentido: a) para incor-
porar rodas los medios de los que hoy disponemos para expresamos: b)
para hacer puente con el derecho a buscar. reci bir. transmit ir y difund ir
illjomwcilI. de modo que desemboquemos en la comunicacin social
como un bienjuridico de naturaleza colecti va.
Oportunamente haremos mencin de un importantsimo contenido,
cual es el derecho de reclijicacin y respuesta (o derecho de rplica).
3. - Con la rejonlw de 1994 se agregan parmetros de convergencia
con la expresin y la comunicacin. Por ejemplo. cuando en el arto 7S se
alude a la invesrigaci1/ y al desarrollo ciellljico y lecllolgico. a su difu-
sin y aprovechamiento: a la identidad y pluralidad cU/fural: a la libre
creacin y circulacin de las obras del aUlor: al patrimonio artJrico y
los es/x/Cios cu/rumles y audiovisuales (inc. 19); y al derecho a una educo-
84 Cm.1PE"'UIO DE DERECHO CONSTITIJClO:-lAL
cin imercultural para los pueblos indgenas (inc. 17). Por su lado. el arl.
38 garantiza a los partidos polticos el acceso a la infonnacill pblica y
la difusin pblica de sus ideas. La informacin y educacin ambienta-
les (an. 41) y la educacin para el consumo (arlo 42) presuponen la nece-
saria y convergente libertad de expresin.
4. - Ln interpretacin dinmica de la constitucin, y la integracin de sus
vacos normativos, tiene -por ende- que acompaar al seguimiento evolutivo de la
libre expresin en todos sus contenidos y m,anifestaciones.
5. - Con anterioridad a 1984- 1986, que fueron las fechas de ralifi-
cacin del Pacto de San Jos de Costa Rica y del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, era lgko entender que cuando se extenda a
los medios de expresin distintos de la "prensa" una tutela "anloga"
-pero no igual- a la conferida por el ano 14 a la li bertad de prensa, tena
asidero rawnable computar semejanzas y diferencias. Pero a partir de
1984-1986 hasta la refOnlla de 1994, hubo de aplicarse a todas las formas
y los medios de expresin las mismas prohibiciones emergentes de la cons-
titucin en relacin con la censura previa. Con mayor razn, la jerarqua
eonslitucionaJ de dichos tratados desde la reforma de 1994 vino a afianzar
la equiparacin de todos los medios .)1 fonnas de expresin para eximir-
los de censura previa.
6. - La libertad de cxpresin presenta, por lo mcnos, tres caras:
a) una, como derecho personal;
b) otra, como proyeccin social e institucional a travs de los medios
de comunicacin masiva contemlxlfncos (prensa escrita, radio, televisin,
publicaciones de toda ndole, medios informticos, etc.);
c) finalmente, la naturaleza empresaria y lucrativa de la actividad
que desarrollan los referidos medios.
7. - Noticias, ideas, consensos, disensos, crticas, imgenes, opini<r
nes pblicas, entran en circulacin y componen un espectro de libertad, en
el que no debemos dejar de incluir:
a) el derecho a no expresarse, o derecho "al silencio";
b) la clusula de conciencia de los periodistas;
c) el secreto profesional;
d) la reserva de las fuemes de il/fomlacin;
LA LmERTAD DE EXPRESiN 85
e) la libertad de creacill artstica;
f) la expresin cinematogrfica;
g) la expresin por radio .v televisin;
h) los contenidos humorsticos, cmicos, de entretenimiento que se
vierten a travs de los distintos medios;
i) la publicidad comercial (o propaganda comercial);
j) el derecho de reclificacill y respuesta;
k) la llamada expresin "simblica", o lenguaje simblico a travs
de gestos, conductas, etc.;
1) la expresin oral;
111) la expresin teatral;
n) todo cuanto surge de los aadidos incorporados por larefonnacons-
titucional de 1994 que mencionamos en el pargrafo 3.
Varios de los aspectos citados CIl la lista euentall eOIl expresa mencin en la
jurisprudencia dc la Corle.
El derecho de "rplica" (rectificacin y respuesta)
8. - El llamado derecho de rplica reclama una breve explicacin.
Tenemos ya la nocin de que la expresin que circula a travs de la comu-
nicacin social hace ingresar sus productos al circuito ilormalivo. Cuan-
do lo que ingresa es -segn vocabulario del Pacto de San Jos de Costa
Rica en su arto 14- un i/lforme agraviame o inexacto respeclo de una
persona deternlinada, hay que dar oportunidad a sta para que respo/lda o
rectifique a travs del mismo medio. De no ser as, el pblico que recibi
el inforole inexacto o agraviante oye una sola campana. y su informacin
queda incompleta al faltarle la respuesla de la persona afectada.
Por ende, es la misma integralidad de la expresin y lacomunicacin
~ o c i a l la que exige dar recepcin al derecho de rplica, no para contestar
ideas o doctrinas, sino para responder o rectificar un informe agraviante o
inexacto.
9. - En 1992, la Corte dict una sentencia referida a la rplica en el
caso "Ekmekdjian c/Sofovich".
Desde /994, lajerarquaconstitucional deparada al PacLO de San Jos
de Costa Rica por la reforma de ese rula ha colocado al derecho de recti-
COMPElIo'DIO DE DERECHO CONS 1l111CIONAL
licacin y respuesta en 11.1/ mismo nivel respecto de /a libertad de expre
..
S101I.
La censura
10. - El ano 14 de la constitucin proMbe la previa. Tam-
bin la prohbe el Pacto de San Jos de Costa Rica.
Entendemos que. segn lo dijimos en el pargrafo 5, los tratados de
derechos humanos incorporados en 1984 y 1986 equi pararon todos los
medios de expresin, de forma que a panir de allno se pudo diferenciar a
la prensa O imprenla de los arts. 14 y 32 de la constitucin respecto de la
expresin vertida a travs de otros medios. Por eso. todos ellos quedan
euhiert os en pie de igualdad con la prohibicin de censura previa.
DicllO de otra manera: queda prohibida/oda censura previa en cua/-
quier caso, all1e cualquier situacin. respecto de toda e/ase de lIIateria!
o cOl/lellido que puede ser objeto de expresil/ o illfonnacin. Es/(/ pro
ltibicilI va dirigida a lodos los rgallos de poder. incluidos los jueces.
11. - El Pacto de San Jos de Costa Rica su art. 13,4 haCe un mal empleo
de la palabra. "censura" cuando dice que los especlculos pblicos pueden S<..'f so-
metidos por ley a "censura previa" con el exclusivo objeto de regular el acceso a
ellos para la protecci6n moral de la infancia y adolescencia. Eslo no es CenSllrtI,
sino ulla fomla razonable de cOn/mI para impedir. por motivos de moralid{/d p,bli
ca, que tengan acceso a tales espectculos los menores de edad.
12. - La prohibicin dc censura previa deja a salvo euantas respoll-
.tabilidades ulteriore.f de ndole petlal o civil pueden eaber por las expre-
siones vertidas a travs de cualquier medio.
Tal responsabilidad reparatoria no existe si el medio de comunicaci6n ante el
cual una persona se siente afectada ha citado la fuente de la cual tom51a noticia o el
informe difundido, o si ha omitido individualizar el nombre o la identidad de dicha
persona, o si ha utilizado un tiempo de verbo potencial. Tallo que, con muy buen
criterio, dej6 sentado el fallo de la Corte en el caso "Campillay Jul io e/La Raz6n y
de 1986.
La d0l.1rina de la real malicia
13. - La doctrina de la denominada "real malicia", que nueS!ra jurispruden-
LA LIBERTAU DE EXPRESIN 87
cia ha tomado de la Cone de Estados Unidos, establece que cuando se trata de
funci onarios phlicos o personus I"blicas que se sienten afectados a travs de la
prensa y reclaman civil o penalmclltc. C"'l'; pcrOllas deben probar que la publica-
cin o la crnica fue realizada con "real malicia", es deci r, con conocimiento de que
lo que se difunda era fal so, o con desinters temerario por a\'eriguar si la infomUl-
ci6n era fal sa o no.
.. :Sta doctrina no puede darse por estabil izada en la jurisprudencia de la Corte.
En 19% SI! la aplic6 en un caso que, ms all de lo suele denominarse "perio-
dismo". \crsaba sobre una narraci6n incluida en un libro (caso "Morales Sol, Joa-
qun").
El artculo 14
14. - Cuando el ano 14 de la constudn reconoce el derecho de
publicar las ideas por la prensa sin censura previa se nos hace muy cierto
que presuxme dos cosas: que "hay" prensa. y que "debe haber" prensa.
Tooo para que se haga viable publi car las ideas a travs de esa misma
prensa.
15. - El desglose del derecho de publicar ideas por la prensa puede
ser el siguiente:
a) Para el autor:
a')frellle al estado: inmunidad de censura:
a") frente a/ peridico: la pretensin de publicacin. sin que el diario
quede obligado a publicar:
a''') si el peridico decide publ icar: inmunidad de alteracin en lo que
publique. o sea que si el peridico no tiene obligacin de publicar pero
publica, debe atenerse a reproducir el texto del autor;
tor;
b) Para el peridico (en la persona de su propietario o editor):
b' )freme al estado: la misma inmunidad de censura que tiene el au-
b") frente a/ autor: libertad para publicar o no publicar, pero si publi -
ea, obligacin de manlener la fidelidad del texto.
16. La nica obligaciII de publicar es la que impone el derecho
de rectificacin y respuesta para que el afectado por Wl infonne inexacto
88 COMPE-T\'OJO DE DERECHO CQNSTITIJOQNAL
o agraviante rectifique o responda a travs del mi smo medio periodstico.
En este caso. el medio periodstico tiene el deber de incluir la rectificacin
o la respuesta que el afectado tiene derecho a publicar.
17. - La jurisprudencia de la Corte considera que la libertad de
prensa es illla de las que poseen mayor entidad constitucional. as como
sostiene que la prohibicin de censura previa no exime de las responsabi-
lidades ulteriores ni significa impunidad.
Asimismo, ha distinguido: el derecho "individual" de informacin a travs de
la palabra impresa, el sonido y la imagen: el derecho "social" a la informacin; yel
derecho "de la industria o comercio" de la prensa, el cine. la radio y la televisin
(caso "Ponzetti de Balbn", fallado en 1984).
Los tratados COII jerarqua constitucional
18. - El Pacto de San Jos de Costa Rica depara amplia cobertura a
la libertad de expresin. de informacin y de comunicacin a travs de
todos los medios y, adems de prohibir en ellos la censura previa, tambin
los exi me de restricciones por vas o medios indirectos que cohiben la cir-
culacin de ideas y opiniones. Dijimos ya que consagra el derecho de rec-
tificacin y respuesta (rplica).
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos contiene nor-
mas que, ms escuetas que las del tratado recin citado, tambin protegen
ampliamente la libertad de expresin. Lnteresa destacar que obliga a prohi-
bir mediante ley toda propaganda a favor de la guerra y toda apologa del
odio nacional, racial o religioso que constituya incitacin a la discrimina-
cin. la hostilidad y la violencia.
Asimismo la Convencin sobre los Derechos del Nio y la COI/ven-
cinsobre Discrimifwcill Racial incluyen clusulas favorables a la liber-
tad de expresin. La ltima obliga a declarar punible conforme a la ley
toda difusin de ideas basadas en la superioridad o el odio racial.
Vale insistir en que las nonullS internacionales en materia de libertad de ex-
presin, informacin y comunicacin -sobre todo las de instrumentos que tienen
jerarqua constitucional- han de tomarse muy en cuenta para completar la fuente de
nuestro derecho interno.

LA lIDERTAD HE EXPRESiN 89
El artculo 32
19. - El arto 32 de la constitucin consigna que el COllgreso federal
110 puede dictar leyes que restrinjan la libertad de imprelltu ni que esta-
blezcan sobre ella la jurisdiccin federal.
La prohibicin dirigida a la legislacin restrictiva divide las opinio-
nes. porque mientras con una interpretacin extrema (que consideramos
equivocada) parte de la doctrina entiende que la norma le impide al con-
greso legislar sobre prensa, otro sector asevera que lo prohibido es nica-
mente la restriccin, pero no la reglamentacin legal razonable.
20. - Enrolados personalmente en la lnea que admite la legislacin
razonable en materia de prensa (o imprenta), hemos de aadir:
a) que el congreso puede incluir en el cdigo penal incriminaciones y
sanciol/es para las conductas que det1na como delitos que sean suscepti-
bles de cometerse por medio de la prensa;
b) que el arto 32 con su referencia exclusiva dirigida a la "imprenta"
deja claramente habilitada la legislacin del congreso en (...'Uantos aspeclos
o cuestiones de naturaleza federal ataen a la eJ.presill por medio de la
radio, la televisin. la cinematografa. etc.
21. - La segunda parte del arto 32 referida a la jurisdiccin federal
hace pensar que la legislacin sobre imprenta (prohibida al congreso) no
puede ser aplicada por U'ibunales federales, ni siquiera si se trata de delitos
cometidos por medio de la prensa. Tal lo que hasta el ao 1932 fue juris-
prudencia firme, con la sola excepcin del caso "Calvete" que en 1864
fall la Corle, y en el que acept la jurisdiccin de los tribunales federales
para juzgar injurias contra un senador, porque interpret que estaban en
juego inmunidades parlamentaria<;.
22. - En 1932 la jurisprudencia sufre un cambio importante. porque
admite la jurisdiccin de los U'ibunales federales con carcter excepcional
en el caso de delitos comunes cometidos por medio de la prensa cuando
afectan aJ estado federal, al gobierno fedcraJ, a su seguridad, a sus inte-
grantes y. en general, cada vez que est en juego un bien jurdico de natura-
leza federal, tutelado en la incriminacin.
23. - En 1970 la Corte Calla e! caso "Batalla, Eduardo J.", e imprime
90 COMI'I!NOIQ DE DERECIIO CONSIII CCIONAL
un giro total a su jurisprudencia centenaria. El nuevo crilCri o puede
resunlirse de la siguiente manera:
a) el ano 32 fue incl uido en la constituci n en 1860 para evitar que la
libenad de imprenla fuera 100almente regida por leyes federales y. como
consecuencia. quedara sometida a la jurisdiccin de los tribunales federa-
les;
b) el congreso en ejerci cio de su competenci a para dictar d cdigo
penal puede legislar sobre delitos comUfles con independencia del medio
empleado para cometerl os (por ende, tambin cuando se comelen por me
dio de la prensa), y el juzgamicnto corresponde a los jueces federales o
locales segn la jurisdiccin que en cada caso es procedente.
24. - De las explicaciones anteriores, conformamos nuestra opinin
de la sigui cllIc manera: el cOl/greso es/( habilitado para dictar leyes {jue
"reglomel/tell" razonablemente la libertad de prensa (ans. 14 y 28), Y
para crear delilOJ {jue se /Jlledell cometer por medio de la prenso, inclu
yndolos en la legislacin penal uniforme para todo el pas (an. 75 inc.
12). Las provillcias 110.

CAPtruLO X
LA EDUCACION y LA CULTURA
Derechos y deberes en relacin con "ensear y aprender"
l . _ El art. 14 reconoce el derecllO de ensel1ary aprender. En tomo
de esta norma no se duda de Que ti ene el alcance de habilitar a toda persona
o a toda asociacin para impartir enseanza, y a todo habitante para reci
birla. Lo que importa es el efeclo jurdicalllellle surte la.1 en
seam:a, de moJo que el estado reconozca los utulos, cenlheados. diplo-
mas o constancias de los estudios cursados.
De todo ello se infiere que. en la actual idad. esta frmula de "ensear
y aprender" cubre cOnleni dos mucho ms amplios que. los que el vocabula-
ri o insina. Por algo se apela al derecl/O a /a educaCIn y al derecho a la
cultum; al derecllO a illfomwrse e itlvesl igar en lodos los del
saber humano, y al derecho (/ difundir conocimientos. infomlaClones o
investigaciones.
2. _ La refonlw de 1994ha sido profusa en la maleria, no s.610
do en el ar\. 75 inc. 19 alude a la y al desarrollo nemjico Y
tecnolgico. sino cuando. adems, cspeci lica una seri e de pun-
tuales a tomar en cuenta para la sancin de las leyes de orgal/lwclOl/ )' de
base de [a educacilI. Por su lado, el inc. 17 hace referencia a la educa
cin bilillge e ;'llercultuml para los Jueblos il/dgenas argent inos.
3. - Tanto un anlisis de cuanto explcitamente consigna el citado
nc. 19 del arto 75 como de loque fluye impUcitamentc de las pautas funda-
mentales de la libertad de enseanza. conducen a reconocer que los padres
tienen derecho a elegir el tipo de educacin que prefieren para sus hijos.
sin inhibir a los hijos mellores adultos para que por s mismos escojan la
92
COMPE."l)IO DE DERECHO COl\S II IUOO:-"AL
orientacin que gustan, si discrepan con la elegida por sus padres. El esta.
do no puede coartar la iniciativa privada para crear y hacer funcionar
de enseanza, ni negarles el reconocimiento. ni im[Xluer
un UIllCO IJpo de enscilanza obligatoria - ni religiosa. ni laica-, ni crear pri -
vilegios lesivos de la igualdad a favor de los establecimientos oficiales.
4. - Las reas tle libertad as encaradas se deben compagi nar con la
facultad estatal de disear el lineamiento de los plal/es de ellset1anza v
COII carcter fl bligmorio; asimismo. el estado debe controlar que
no se viole la moral. el orden y la seguridad pblicos, y que se respeten los
valores democrticos. La educacin pblica a cargo del eSlado tiene que
acoger los principios de gratuidad y equidad. En cuanto al pluralismo
educativo, el estado debe subsidiar o subvenir a la cnseanza que se im-
pane en establecimientos privados mediante Wl reparto proporcional de
los fondos destinados a la educacin.
5. - El ya citado il/c. 19 del ano 75 aswne como eje muchas de las
pautas que acabamos de ejemplificar, y combina una trada imponanlC
cuando remarca la rcsp:msabilidad indelegable del estado, la par1icipaciI1
de la familia y la sociedad, y el respeto de las particularidades provinciales
y locales.
W derecho "a" la educacin
6. - Habamos adelantado que la expresin "derecho de ensear y
expande contenidos muy amplios. Uno es el sugerido por la ex-
preSIn -lIOy muy usada- "derecho 'a' la educacin".
El derecho elemental a educarse tiene un mnimo y un mximo que
c.stn dados por factores diversos: la propia capacidad, la propia preten-
SIn, los medios individuales y sociales disponibles. y las poJLicas estata-
les. Todo en y con igualdad de oportunidades.
Para dar curso viahle al acceso de todos a este derecho a educarse, es obvio
que el estado y los particutares dcben abstenerse de eualllO signifique impedimen-
tos porque, a la inversa, hay que facilitar y prorruver aquel acceso en el mbito de
un pluralismo educativo, dentro del cual el estado tiene que crear establecimientqs
oficiales gratuitos.
Conviene, asimismo, no marginar tas responsabilidades que gravan a los pa-

LA EDUCAOON y LA OiLTURA
93
dres, tutores y guardadores respecto de los menores a su cargo, as como las propias
de tos empkadores que en la relacin laboral tienen a rdenes a analfabetos.
La libertad de efl seltll1W
7. - La libertad de eflsel1al/UI se cxhibe tambin como un derecho,
consistente en la opcin posible por un tipo de enscf\anza preferido, por su
orientacin ideolgica o espiritual. por un establecimiento delemunado,
con ms -fi nalmenle- el reconocimiento de esa enseanza por parte del
estado.
Como principio, los establccimientos paniwl arcs disponen de mar-
gen razonable para seleccionar a quienes aspiran a ingresar a ellos.
La objecin de conciencia debe respetarse para no ni d.occntes ni a
estudiantes a participar en actos o ceremoni as qUt: su concIenCia religIOsa o moral
reprueha, ni a prestar juramentos de lal naturaleza. ni a exteriorizar aCl itudes o sen
timientos que no comparten, ele.
L(I libertad de ctedra
8. - La libertad de ctedra significa que el derecho a impartir y a
recibir la enseanza no ha de quedar sujeto a directivas que impongan un
contenido ideolgico detenninado. o una orientacin obligatoria, que le-
sionen la libre investigacin cientfica y el juicio personal de quien ensea
y de quien aprende.
El mnimo de enseanza que et estado tiene competencia para imponer, as
como los planes y contenidos de estudio. tienen que dejar margen para que ta liber-
tad de ctedra quede exenta de orientac iones oficiales o polfticas.
Los profesores y alumnos que se incorporan voll/nwriamenle a un
miento de enseanza que tiene asumida una orientacin o ideologa deterrnmada no
pueden invocar la libertad de ctedra para lesionar dicha orientacin.
La reforma de 1994
9. - La reformaeonstitucional de 1994 que, como dijimos antes, dio
desarrollo al derecho de ensear y aprender del art. 14, as como a la vieja
94 COMPr:.NTJIO DE DF.IU:.cHO CON:rnTVClO:"<Al
alribucin del congreso para dictar planes de instruccin general y un ver-
sitaria (ex inc. 16 del ano 67, que subsiste en el actual inc. 18 del art. 75).
nos deriva al sigui ente resumen:
a) Una ley marro -o varias- de organizacin y de base que en mate-
ria educativa: a') consoliden la " unidad nacional "; a") resl'etell las pani -
cularidades provinciales y locales; y que
b) (/,fegurel/ la responsabilidad indclcgablc del estado. la participa-
cin de la famili a y de la sociedad, la promocin de los valores democrti-
cos. y la igualdad de oport unidades y posibilidades sin discriminacin al-
guna: y que
e) respecto de la ellsel1(lI/W pblica esta/al garanti cen la gratuidad y
la equidad. y la aUlonoma y autarqua de las universidades nacionales.
10. - Con forme al ine. 17 del art. 75, se ha de tener presente el li ga-
mcn que a las leyes federales de educacin las obliga a garantizar a favor
de los pueblos indgel/as el respeto a su identidad, y una educacin bili n-
ge e intercultural.
11 . - Como alladiduras parciales, recordamos que el ano .; /, cuando
consagra el derecho al ambielllC sano. obliga a las autoridades a proveer a
la in/orll/acil/ y /a educacilI ambientales. lo que apunta a un rol educa-
tivo en la materia. De modo similar. el arlo 42, cuando reconoce el derecho
de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, asigna a las autorida-
des un anlogo deber para proveer a /a educacin para el cOl/Sumo.
12. - La lIurollom(a y aurarqua que la constitucin depara a las
universidades I/aciol/ales reviste el sentido de reconocerlas como perso-
nas jurdicas de derecho pblico "no-estatales".
13. - Es fcil admilirque las pautas generales que el ine. 19 del art,
75 fija para las leyes de orgrulizacin y de base de la educacin obligan a
las provil/cias en 1000 cuanto les compete en materia de ensel1anza.
El derecho (1 la culLUra
14. - Una vez que el derecho de ensear y aprender. la libert ad de
enseanza. el derecho a la educacin, y todo cuanto les es afn ya no se
L A EDUCACiN Y LA CULl'l)ltA
9,
recluyen en la categora de los clsicos derechos <; indi vidualcs'. sino que
se explayan hacia los derechos socia/es, aparece la conexin con el dere-
cho "a la cultura". de muy vastos contenidos.
Para limitamos al texto de la constitucin, digamos que el (' 11. 75 inc.
/9108 indi vidualiza as en su prrafo cuarto:
a) la idemidad y pluralidad culwral;
b) la libre creacin y circulaci" de las obras de aUl or;
c) el patrimonio 0I1stico y los espacios culturales y audiovisuales.
De nuevo la pluralidad cultural reenvia a la cultura de los pueblos
indgenas que, en el inc. 17. alude a la il/terr:ulturalidad, y en cua",? al
patrimollio artfsrico -comprensivo del hisLricO. cultural. arqueolgiCO.
etc. - bien podcmos ligarlo con el ambiellte, porque inlegra el entorno,
muchas veces inmaterial . que sirve de emplazamiento de la vida humana y
social , recordando que la normativa del ano 41 sobre el hace
mencin del palI'imoni o natural y cultural, al que las autortdades deben
proteger. y a cuya proteccin tienen derecho los habitantes.
Los tratados illtemaciollales
15. _ Numerosas c1usulasde rratado.f intenUlciol/ales de dereclws
humlmos con jerarqua constitucional deparan reconocimiento y tutela a
derechos tales como los vi nculados a la educacin: a la libertad de los
padres para escoger la ori entacin en la educacin de sus hijos: al
a que stos reciban educacin reli giosa y mora) confonne a sus convIccIo-
nes: a elegir escuelas distintas de las oficiales: a participar en vida cultu-
ral ' a la libertad de investigar: a la actividad creadora; a la Igualdad de
de;echos de la mujer respecto del varn; a la educacin de la mujer rural.
etc,
De tal normativa internacional se desprende, asimismo, que los dere-
chos que hemos estado desglosando encuentran sitio en el espacio de los
derechos sociales.
EL DERECHO DE ASOCIARSE
La libertad de asociacin y U ~ contenidos
J. - El an. 14 reconoce el derecho de libre asociacin con la f6rmula
de "asociarse con ti lles ti les", Este concepto de "ut ilidad" debe inter-
pretarse como referi du a uri fill que 110 sea dmlillo }(1m el bien comlI, o
sea, neutro o inofensivo.
Tielle dos aspcl:tos:
a) Como derecho "il/dividual", implica que toda persona dis(XJue de
li bert ad para: a') formar una asociacin; u") ingresar a una asociacin ya
exi stente: u"') no ingresar a una asociacin determinada. y no ingresar a
ni nguna: a"") dejar de pert enecer a una asociaci6n de la que se es miem-
bro. En sntesis. ac se aloja la libertad de asociarse y de no asociarse.
b) En cuanto derecho "de /a" asoclaci", implica reconocerl e a sta
un stalus jurdico y una zona de libertad Jurdicamente rdevanlc que quede
exenta de interferencias arbilfarias del estado.
2. - El reconocimiento estatal puede Ir desde el otorgamiento formal de la
personalidad jurfdica, si [a asociacin lo solici ta, hasta la simple consideracin de
la asociadn como sujeto de derecho sin pcr&Ooalidad jurfdiclI.
Las decisiones administrativas que otorgan o niegan reconocimiento a una
asociacin deben quedar sujetas a posible revisin judicial.
3. - Nuestro ordenamiento conoce: a) las personas j urdicas de dere-
cho pblico. que pueden ser eSlOrales 't 1/0 estalalel: b) las asociaciones
profesorlrtles o sindicales con perso1/alidad gremial: e) la eJtlratcrrho-
rialidad dt: personas j urfdicas extranjeras reconocidas en nuestro pafs en
su calidad de sujetos de derecho, o para real izar actos aislados.
98 COMPI1'iJI O DE OEREClm CONSlll Vt.'10!'lAL
4. - Con la refomlll constitucional de 1994. el texto del artkulado
incluye tambin: a) a loslJarlidos politieos (an. 38): b) a las asociaciones
de cOl/Jumidores y (art. 42); e) a las asociaciones que propenden
a losji"!'s que el arl. 43 protege mediante la viabilidad del amparo: d) a
los pueblos illdfgeulI$ que. l:onforme al arto 75 ne. 17. deben ser rccomx:i
dos en su personera jurdica.
5. - As con},) para la persona fs ica todo lo que 00 k est prohibido le queda
{>\!rmitido. para las asociaciones rige la regla de {(I especialidad, segn la cual
tienen capacidad para todo cuanto se halla comprendido en susfines propios. Tallo
que surge del cdigo civi l, bien que por encima de ti tal principio deriva implcita-
mente de la conslitucin.
6. - La asociacin como sujeto activo de la libertad jurdica que
litulariza dispone de:
a) un status jurdico que le depara cierta capacidad de derecho, aun
cuando no tenga personalidad jurfdica:
b) un poden/e disposici1/ para realizar actos jurdicamente relevan-
tes para el fin propio:
c) un rea de libertad jurdica inofensiva para regir con autonoma
su propia rbim:
d) un espacio en el que lo que no le est prohibido dentro del siempre
mencionado fin propio, le cstper/IJi/ido a tenor de la regla de la especia-
lidad:
e) un poder disciplil/ario sohre sus miembros o afiliados.
La libertad de asociacill Jilldical
7. - El derecho de libre asociacin nos conduce ahora al tema de la
libenad sindical, que encuentra definicin en el arto 14 bis cuando alude a
la "organi zacin sindical libre y democrtica, reconocida por la simple
inscripcin en un registro especial".
La nonna citada impone claramente el pluralismo sil/dical y descartu
el wlicalo, as como permite inferir que es inconstitucional obligar a afi-
liarse a un sindicato, aunque acaso se deje opcin para elegir a cul entre
varios. O sea. ac tambin rigc el derecho de "110" asociarse. Como coro-
lario, es inconslitucional toda norma que obligue a los trabajadores no
agrcntiados a pagar una cuota sindical.
El. DERECHO 010 "S(Je'!ARSI:. 99
8. - Nuestra legislacin ha bi fureado habitualmente a las asociacio-
nes sindicales: a) las meramellf{> il/scripuu: b) las reconocidas oon perso-
nena gremial.
9. - Para dejar sentada brc\'l!mcme nuestra postura constitucional, diremos
que: a) no inconstitucional la existencia de entidades con person ....ra
gremial, a condicin de que no titularicen cn forma monoplica la total idad de los
derechos gremiales; b) cs inconsllucionaltodo sistema legal que no deja espacio
suficiente al pluralismo sindical. porque en realidad implica cOlwertir a [as asocia-
ciones m:ramente inscriptas en entidades sin ningn protagonismo propio de las
ent idades gremiales.
10. - Mientrascn lo estrictamente propio de la agremiacin la Corte
dict una muy acertada sent encia en 1967 en el caso "Ouln, Carlos.l. y
otros" rechazando la sindicacin coacti va como lesiva del derecho de afi-
liarse, de no afiliarse y de dcsafiliarse. cuando hubo de decidir el tema de
la llamada "colegiacin obliga/oria" de los profesionales a una emidad
pblica (o colegio) interpret, ell el caso "FclTari, Al ejandro J. clEstado
Nacional" de 1986. que el Colegio Pblico de Abgados de la dudad de
Buenos Aires no era una "asociacin" integrada por la adhesin espont-
nea de cada componente. por lo cual tampoL.'O quedaba violado el derecho
a no ser compelido a ingresar a una asociacin.
En el eje del problema hubo de tenerse en cuenta que el Colegio Pbli-
co ti ene a su cargo la matriculacin profesional encomendada por el
mediante la ley, o sea, el control de una acLividad con proyecciones pbli-
cas - incluso en lo di sciplinario y ti co-.
Ue\'ada la impugnacin a lajurdiccilI s/proeSlallll.la Comisin Interam!-
ricana de Derechos Humanos -en 1988- que la libre asociacin no resul-
taba lesionada por la colegiacin obligatoria de los abogados.
11. - Las normas imemacionales de /ralados cOlljerarqua cOlIsli-
tuciollal prestan reconocimiento y cobertura a la libertad dc asociacin
respecto de diversas clases de entidades y para mltiples tines.
CAP1nJLO XII
LA LIBERTAD DE CONTRATAR
El contrato y la autonoma de la voluntad: espacios y lmites
l. - La libcnad de contratar ha de darse por comprendida entre los
derechos implcitos. Sus aspectos lineales son:
a) el derecho de decidir si se va (1 COf/lratar o 110; es decir que ac
aparece el derecho de "no contratar";
b) si se decide contratar, el derecho de elegir eOIl quin:
e) el derecho de I1!gular el cOllfel/ido del C01l1ralO: o sea que Slc
viene a ser e l mbito de la llamada autotloma de la vo/umad.
2. - excepciones razonables a ciertos aspectos de la libert ad de con.
trataci6n pueden ser stos: el deber de cootratar un seguro individual o cokcti vo en
la relaci6n de empleo. en las empresas de transporte, etc.: o de contratar a personas
discapacitadas o lisiados de guerra en el empleo privado, etc.
3. - La autonoma de la volwlIad nos muestra en el conlralo una
fueme l/ O estatal de produccin jurdica. Sin embargo, segn cul sea el
mbito en el cual o sobre el cual se contrata, la presencia reglamentaria del
estado se vuclve razonable; tal - parej.- lo que acontece cuando eOlrc las
partes contratantes hay asimetas o disparidades, o cuando se trata dc
contratos standard con clusulas de adhesin, o en la relacin de trabajo
para el contrato individual y colectivo, etc. Asimismo, ha de admitirse toda
limitacin razonablc impuesta por el orden pblico, la moral pblica, los
derechos de terceros, la seguridad pblica, o las relacioncs propias del dc
recho de familia.
4. - Conforme a la jurisprudenci a de la Corte, una pauta trascendental SCl1ala
J
102 CU!-iPE:l\"IJIO DE DERECHO CONSlll1JCIONAL
que los derechos y obligaciones emergentes de los contralOs integran uno de los
contenidos del derecho !Onsl;llIciona de pmpiedad.
5. - La iflterve1lci611 del estado en los contratos se mueve en dos
esferas:
a) con carcter permonel/le y (lllficipado, poniendo cienos marcos a
la autonoma de la voluntad:
b) con carcter excepciol/al y transitorio, en situaciones de emergen-
cia, con un doble efecto: b') sobre cont ralOs celebrados ame.s que se hallan
en curso de ejecucin: b") sobre los contratos que se van a celebrar el/
ade/ame mientras durc la emergencia.
Por supuesto que la regla de razol/ahilidad marca los lmites de am-
bas intervenciones.
_ - Para [os contratos en curso de cumplimiento. una ley posterior peca de
reIrVllct'idad inconsritllcional si afecta los efectos del cont rato. a menos que se
trate do.: una real emergencia. y que [a ley quo.: captura contratos anteriores no disnu-
nuya prestaciones debidas (por ej., montodcl alquiler, tasa de inters, cte.) sino que.
transitoriamente. se limite a prorrogar plazos o congelar precios_
7 _ - Lajurisprudellcia de la Cortc nos a registrar fal los como
los siguicmcs:
a) cn 1960. respecto de la ley que oblig a incluir "nmeros vivos"
durante los espectculos cinematogrncos. la Cort e reput consti tucional
la medida aun cuando las salas de cine deban contratar (compulsivamcn-
le) a quienes iban a llevar a escena el "nmero vivo", de fOffila que se les
impona una actividad no elegida; y, adems. muchas salasdebicron incu-
rrir en gastos para adecuar los escenarios:
b) en 1968, al pronunciarse sobre la ley 16.507 que oblig a reincor-
porar tx:rsonal cesante en enlidades bancarias y similares, declar incons-
titucional la imposicin de obligaciones que no existan a la fecha de la
Cesanta.
8. - Cuando se rastrca desde la dcada de 1920 a hoy lajurisprudell-
cia de la Corte en pocas de emergencia. es fcil corroborar que las obje-
ciones de nconstitucionalidad -salvo e,,-cepciones- no han tenido ,,-ito.
Una sntesis actualizada al ao 1990 surge de la scmencia en el caso
"Peralta". que admiti un decrcto dc necesidad y urgcncia por cuya apli ca-
cin se convinieron los depsitos a plazo fij o en titulas pblicos.
LA UBERTAD DECO"RATAR
103
S
bargo en 2002 y 2003 la Corte rescal el derecliO de propie-
In cm . &1' trados
dad frente a la normativa que transform a pesos los cr Itas con
en dlares estadounidenses.
e
d 199\ la ley de convertibilidad prohibi toda indexacin fulU-
9. - uan o en od prdida CIl el valor
ra hubimos de reafimlar nuestra tesis de: que, no obstante, t a . d d 1
de la moneda ha.;;c pro,;c!.k:llte -para salvaguardar el derecho de prople a - a
actualizacin o el reajuste dinerario.
10 _ No ha de olvidarse que, al margen del problema que suscita
uc sobre el curso d..: cumplimiento de contratos .celebrados con .
,eorla de la imprevisi6n admite quo.: los jueces n.lVlscn 105 o,;uando se
P
roducen cambios sustanciales en las condiciones que las par1es tuvIeron en
S
il toona de la impro.:visi6n porque el aconteclllllen-
de contratar. e ama . d d ser
to que altera el cumplimiento del contrato ha de ser de tal enuda que no pu o
"previsto" verosmilmente por adelantado_


,
j
UN PLEXO DE DERECHOS ENUMERADOS E lMPLICITOS
El derecho de reunin
l. - No obstante la importancia institucional del derecho de reunin.
y los enfoques que siempre ha suscitado en la doctrina y lajurisprudencia,
hay que recordar que nueSlJ'a constitucin no lo integr al catlogo de los
derechos enumerados. Pero nadie duda de que fomla parte de los implci-
tos.
Ahora bien, cuando el arL 22 incrimina a toda fuerza armada o re-
Wli6n de personas que se atribuye los derechos del pueblo y peticiona a su
nombre, deja espacio para interpretar que la reunin pacfica queda reco-
nocida
2. - Si las reuniones se dividen en pblicas y privadas. creemos que
el criterio para distinguir una clase de la olra es ste: pblica resulla toda
reuni6n que queda abierta indiscriminadamente al pblico. o sea, a cual-
quiera; privada es la que no goza de esa apertura.
La diferencia interesa porque las reuniones pblicas quedan someti-
das a lajurisdicci6n del estado en grado variable. segn el fm que se pro-
ponen y el lugar donde se llevan a cabo; de ah que si se realizan en lugares
pblicos (calles, plazas, elc.) suscilan un control razonable ms intenso
por razones de IX'lica, y hasta a veces precisan el permiso previo.
Las reuniones en los templos. bien que son pblicas, se sustraen en principio a
la intervenci6n estataL
3. - El sujeto activo del derecho de reunin se clasifica as: a) la

106 COMI'E."DIO DE DERECHO
persona o una asociacin: b) las personas Lienen un derecho "propio", ejer-
cido colectivamente. depanicipar en la rewli6n; e) hay un aspecto negati -
vo, que es el derecho a 110 asistir.
El sujetO pasivo es, fundamentalmente , el estado, pero tambin los
particulares en cuanto se ti enen que abstener de impedir o alterar la re-
unin, o de interferir en ella obstaculizndola.
4. - La jurisprudencia de la Corte ha dejado en claro que una re-
unin no puede prohibirse a causa de las ideas, opiniones o doclrina'l de
sus promotores. sino nicamente en razn de sus filies (en caso de ser
stos contrarios a la constitucin, las leyes o la moral pblica, o de resultar
la reuni n peligrosa para el orden y la Lranquilidad pblica en una silUa-
cin u oportunidad determinadas).
5. - La reglamelllaci61/ del derecho de reunin queda sujeta. segn
nuestra panicular opinin. a la legislacin del cOllgreso (para todo el pas)
como todos los otros derechos; reroen alfa interpretacin muy difundida
prevalece la Ilocin de que, por su relacin con el llamado "poder de poli-
ca" (local). son las provincias y la ciudad de Buenos Aires las que pueden
reglamentar -<:.ada una en su jurisdiccin- el ejercicio del derecho de rc-
unin.
6. - Las normas de tratados de derechos humanos de jerarqua cons-
titucional concuerdan, en su lineamiento bsico. con lo que es propio de
nuestro derccho interno.
El derecho de peticin
7. - El art. 14 cita el derecho de peticionar a las (jutoridades. Pero
"toda fuerza armada o reunin de personas que se atribuya los derechos
del pueblo y peticione a nombre de ste. comete delito de sedicin" confor-
me al ano 22.
8. - El sujeto activo del derecho de peticin es la persona humana y
las asociaciones. por lo que puede ejercerse ind vidualmcnte o en grupo. El
sujeto pasi vo es siempre el estado a travs de sus rganos gubernamenta-
les.
9. - Cuando el rgano al que se peticiona es un tribun(ll judicial. hay que
UN PLi:.XO DE DE.kECUOS E.'WMERAlX)S E lMPLlcrrOS
107
encarar el tema como dereclw (J In jllr1sdiccin, o den.'Cho de acceder a La j usticia
para que resuelva lo que se le peticiona como pretensin,
10. - Damos por verdad que el derecho de peticionar obliga al rga-
no requerido a dar una respuesta en tiempo razonable; o sea. a
sobre lo que se le pide. Pero no implica Wl derecho aobtener lo peuaonado.
11. _ Si bi;1l estamos analizando la peticin que scdinge a ulla "autoridad",
no ha de omitirse la idea de que tambin hay derecho de "pelicionar" a /lII sujeto
(individual o colectivo -por ej.: una asociacill. un banco, un registro de datos-)
que no es "autoridad": por ej.: para recabarle una informacin.
El derecho de circular
12. - El (m. 14 menciona el derecho de elllrar, pemumecer, lnmsi-
tar y salir del territorio, que es equivalente a la libenad de o
circulacin o movimiento. yquc deriva de la libertad corporal o fSIca, en
cuanto sta apareja el desplazamiento y traslado de la persona. as como su
residencia, radicacin o domicilio en dlugar que elige.
13. _ El derecho (j obtener pasaporte es parle esencial de estos derechos.
As lo sostuvo la Corte en 1985. en el caso "O.A, c/Estado Nacional".
14. _ Si los derechos mencionados pertenecen allwbitallle, cabe pre-
guntarse cmo quien no lo es porque no ha al pas. ,Puede invO-
car su titularidad para entrar. La respuesta es obVia: potencialmente. su
pretensi" de entrar lo habilita como habitante futuro. De todos modos. el
derecho de entrar queda sujeto a reglamentacin razonable en tomo del
acceso y admisin de personas.
15. - A panir del ingreso. surge el derecho de permanecer , tambin
con diferentes calidades a tenor de reglamentaciones razonables: como re-
sidentc permanente, o en fomla transitoria, o como simple turista ocasio-
nal.
La permanencia. con cualesquiera de tales condiciones. permi te decir que la
persona fOnDa parte. en ese momento, de la del. de la que se
considera "Ootante" u ocasional) y queda sometIda a su junsdiccln.
I
I
I
r
108
COMPfJ',DIO DE DERECHO CONSIllUaONAL
La pennancncia confiere el derecho de Iransitar y circular.
16. - El derecho de salir abarca el de hacerlo con mencin definiti.
va.. o solamente transitoria.
Segn nuestro punto de vista, la t'xlranjerfa no confiere al estado la facultad
de la s.IIUda t.:ompuls,iva o de expulsar. Puede. en combio, obligar a sn!lr a
qUien Ilegalmente, sIempre que entre ese ingrelJO y la expulsin no haya
transcumdo un plazo que, xlf su duracin y condiciones, haya cOllvertido en "habi-
tante" a la persona que accedi sin cumplir [as reglamentaciones aplicables.
17. - En su fin. 25 la constituci n prohbe someter a gravamen O
impueslOs el ingreso de extranjeros.
. 18. - Aun cuando los derechos de entrar, permanecer, transitar y sa-
lir pertenecen a las personas fsicas, es IX'sible argumentar que. analgi-
camente, las personas jurdicas o asociaciones extranjeras lienen derecho a
cstablecerse en el pas o a aCluar en l como sujetos de derecho.
19. - La "ley de trnsito' abre sitio al debate. Podemos afirmar que
el congreso tiene competencia para dictarla en cuanto abarca el trnsito
interjuri sdiccional . ya que: a) por un lado, se le hace aplicable analgica-
mente la clusula comercial del arto 75 inc. 13; b) por el otro. estamos ante
un derecho que figura en el arto 14 yque puede ser reglamentado. De todas
la ley del congreso no puede ir ms all de lo conveniente y nece-
san.o para proteger y asegurar el trnsito imerjurisdicciollal. dejando a las
entIdades locales todo lo no abarcado por ese objetivo.
20. - Los illSlrUmeTltOS iTltemaciol/ales de derechos humanos eOIl
jerarqua dan colx!nura a derechos similares a los que sur-
gen. nuestro art. 14, y admiten la cxpulsin de extranjeros con base en
deCISIOnes confomle a la ley, pero rechazan la de nacionales. Un extranjero
no puede ser expulsado o devuelto a otro pas, sea o no de origen, si Su
derecho a la vida o a la libertad personal corre riesgo de ser violado a causa
de raza, nacionalidad, religin, condicin social u opiniones polticas. La
expulsin colectiva de extranjeros se halla prohibida.
Tales normas surgen fundamentalmente del PaclO de San Jos de
Costa Rica.
___ o
UN PlEXO DE DERECHOS ENUMERADOS E lMPOTOS
109
El deret:ho de casarse
21. _ El an. 20 incluye entre los derechos reconocidos a Jos
jeros el de casarse confomle (l las leyes. Dada la igualdad entre extranJe-
ros y nacionales, cabe decir que estamos ante un derecho de IOdos los
lIabitallles.
El sujero activo es la persof/a humana. El sujeto pasivo es, funda-
mentalmente. el estado, pero a la vez los dems hombres en cuanto no
pueden impedir que una persona se case. ni obligarla a hacerlo.
Este derecho a casan;e no da pie pan1 afirmar que tas uniones de
ilcilas o ilegales, si se trata de personas h'biles para conlraer matrimomo que eh-
gen oo[)vivir sin casarse entre s.
El matrimol/io
22. _ La regulaci611 e.Ha/al del matrimonio da lugar a las siguientes
pautas:
a) hay una liberrad juridica para casarse y para que, de ese. modo,
quede emplazado el estado civil de familia; ello implica I,a u0l6n que
comIaen ha de ser reconocida por el eSladoen sus efectos CivIles;
b) por ende, el estado ha de habilitar y deparar algut/a fomlll legal
para obtener el resultado expuesto en el ine. a);
c) asimismo, es menester reglamentar un rgimen pluraUslo de ml-
tiples fOffilas matrimoniales para que los contrayentes elijan la de su prcfe
renda, tambin con los efectos del inc. a);
d) no basta -por ej.- que el estado reconozca li bertad para un
matrimonio religioso. porque si el nico matrimonio con efectos es
el matrimonio civH (obligatorio para emplazar el estado de (anulta), la
libertad jurdica de casarse de acuerdo a la propia opcin resulta innecesa
riamenle lesionada;
e) establecido el sistema pluralista ya indicado, el estooo puede
donar el reconocimiento de los matrimonios religiosos a que se los U/scn-
/la en un registro pblico.
23. _ El matrimonio religioso si" matrimonio civil fue reconocido
por la Corte en 1957 para otorgar derecho a pensin a la viuda que estuvO
unida al causante slo mediante nupcias religiosas. siendo ambos solteros.
-
HO
COMPI,,'-'OIO De DERECHO COl"STIl1JClONAL
24. -- Pese a su carcter commcLUal, el matrimonio recibe: numero-
sas limitaciones a la voluntad de los cnntrayemes en razn de la naturaleza
de orden pblico de l a ~ norlllas que lo regulan. Hay -por cj.- una nica
pauta legal en malcria de monogamia y de disoluci6t1 del vnculo.
25. - En el caso "Scjean" fallado en 1986, la Corte declar. por ma-
yora, que la indisolubilidad del matrimonio-vigenteaesa fecha en nues-
tro derecho civil de familia- era nconsliTuciollal. Poco despus. la ley
introdujo el divorcio vincular.
26. - En cuanto al dil'Orr:io (vincular o no) por mutuo acuerdo, se trata de un
rgimen que deja librada a los qposos ulla va y una forma procesales para resguar.
darel secreto y la imilllidad de las causales del divorcio. y aun cuando la i'Cntencia
no puede. entonces, dar rar.n de los hechos que motivan la decisin judicial (por-
que 110 queda constancia de eI!os), creemos que no concurre causal para tildarla de
arbitraria, porque el sistema del ao;;uerdo mutuo exhibe, en el marco del dcrcclJCl de
familia, razonabilidad suficiente.
La familia
27. - Cuando scenearan las nom"laS sobre la familia, hay que Ixmer-
se de acuerdo en definir qu es "familia". Familia no es una el1l idad dife-
rente de las personas fTsicas que forman parte de ella. sino la denomina.
cin acordada al conjulllo de quienes tiellen Ull vnculo parelllal. Por ende.
la fanlilia l/O es un sujeto de derecho 11; una persollajurdica. de lo que se
desprende que cmUldo se habla de "derechos de la familia" ha de enlendcr-
se que se alude a "derechos de las perSOl/as fsicas en sus relaciones de
familia".
28. - Tales derechos no se limitan a los reconocidos entre parientes
(o sea, dentro de la familia) sino tambin a los que, en virtud de una rela-
cin de familia. se reconocen a sus miembros el/ relacil/ eOIl terceros
ajenos a la familia (por ej .. frente a un empleador para que pague un sala-
rio familiar, o conceda una licencia por maternidad).
29. - El (In. 14 bis en su parte final dispone que la ley establecer
"la proteccin integral de la familia. la defensa del bien de familia, la com-
pensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna".
UN I'I..EXO Ole: OERECHOS ENUMERADOS f! IMPLlaros
111
30. - Ha de dejarse en claro que "familia" 0 0 es solamenle la que
est fundada en el matrimonio. Los hijos nacidos fut!ra del matrimonio
componen la familia y, para determinadas prestaciones sociales. las unio-
nesdc hecho confieren derecho a los integrantes de la pareja conviviente.
31. - La refonllo cOllsliruciollOl de J994 ha incluido en el jllc. 23.
prrafo segundo. delorT. 75 una referencia al nino ~ a la madre e ~ ~ a t e r i a
de seguridad social. El inc. 19 prev la par1icipacl6n de la (amlha en la
educacin.
32. - El Pacto de San Jos de Costa Rica. de jerarqua constitucio-
nal, obliga a igualar las filiaciones.
Clusulas sobre el matrimonio. la familia, la filiacin, la mujer, el
nio, ms un plexo de derechos y deberes conexos, aparecen en normas de
los tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional .
33. - De cuanto hasla ac traemos explicado, deducimos que: a) queda
asegurada la igualdad emre varn y mujer en las relaciones de familia, y
entre las distintas filiaciones biol6gicas: b) no se puede discriminar a Jos
l/OmoseJ:uales con el argumento (falso) de que carecen de inclinacin o
aptilUd para formar una familia mediante el matrimonio: c) la abstenci61/
sexual asumida voluntariamente ha de ser respetada. porque no pugna con
la norma constitucional de proteccin a la familia.
La libertad de comercio e industria
34. - La correlaci6nde los (IrIS. 14 y20 permite agruparen un rubro
comn a los derechos de comerciar:. novegar:. ejerr:er illdustrin lcira. Ira-
bajar y ejercer profesi61/.
35. - En tanto el derecho de trabajar ser analizado al tratar el cons-
titucionalismo social, el resto del plexo recin propuesto merece atencin
desde la normativa que en la constitucin ha recibido algunas aadiduras
con la reforma de 1994. El esbozo puede ser ste:
a) el congreso es competente para "reglar" el comercio martimo, t e ~
rrestre y areo con otros estados, y el de las provincias entre s; talla clu-
sula "comercial" del arL 75 inc. 13;
112
DE DERECHO cONsTrruaoNAL
b) lo es para dictar ;l rdigo de comercio para todo el pas
(n. 7S ;ne. 12);
e) ftsimismo, PIlI1l reg1amcnlar la libre lIovegaci, de los ros nteri o-
re y l1abililar puenoli (art. 75 i'W. 10) conforme al principio de libre nave-
(an. 26);
d) por igual . parq proveer a lapromoci fI de la illdustria (a tenor del
arl. 75 inc. 18), en concurrencia cpo las provincias (art. 125);
1;) ni el copgreso ni las provin; jas pueden afectar lt libre circulacin
territorial de bienes, productos. vencu1os, buques. etc. (an s. 9 a 12);
f) lit poder impo.\'ivo del cQngreso y de las provincias puede incidir,
da acuerdo al constitucional de competencias, en la fWli vjdad co-
o}erda! e industri al ;
g) similllf incidencia den ya de la competencia del congreso para regu-
lar el trabajo (ans. 14. 14 bis, y 75 nc. 12);
h) por a raz del ll amado poder de polica en razn de higiene.
seguridad y rporalidijd pblicas, tambin a tenpr d6 la distribuci6n
comretencia! entre el estado federal y las provincias;
i) las reglamelllaciones locales la acti vidad e industrial
"intraprovincial " no pueden violar normas emanadas del congreso sobre
comercio e industria. tamo si son leyes federalos ouanto si lo son de dere-
cho comn (por ej., el cdigo de comercio);
j) ha de tomarse en cuenta I relacin que liga a la li bertad comercial e
industrial con los derechos que consumidores y usuarios reconoce el arto
42 en el mercado de consumo y uso de hienes y serviGios;
k) Otro a analizar es el qQc tiende puente haoja el ;Ierecho de
comrarar y el derecho de propiedad.
36. - Con referencia exclusiva a la refomUl de 1994, guardan di rec-
cin hacia lllibcrlad econmica, el comercio, la industria, etc., una serie
de pautas obligatorias para la legislacin y las polticas de estado.
As, proveer:
a) al desarrollo humallo;
h) al progreso econmico COI/ justicia social;
e) a la productividad de la economa nacional;
d) a la generacin de empleo:
U:-; PLEXO DE. OIiRl:CHOS E/'.'UMERAOOIi E IMPllqros
e) al crecimiell(o armnico de lOdo ellerritorio;
f) promover polticas difere1lciadas que lienf,lar a equilibrar el des-
igual desarrollo relativa de provincias y regiopcs;
Todo este plexo surge del arto 75 ncs. 19 y 23.
Es imponante lOmar en consideracin, qtW I regular la
coparticipaci"federal en el reparto impositivo, el art. 75 nc. 2
tercero suministra parmetros imperativos para llevar a cabo esa <hstnbu-
cin; dice que
a) ser equitativa. sol ii/aria, y
b) darprioridlld al logro de un grado eQuivalente de ca-
lidad de vida e igualdad de ofJortul/iduJes en todo el terri tori o.
37. - La alusin a la libertad ecof/mica no puede eludirse. Se IIata
de la libertad de los paf\.iculares en el mbito de la e:conoma.
La constitucin no define cxpresl\lnente un detf!rminadp sistema eco-
pero conti ene principio nlfnimo de IibcIlad (asegurar sus bcne-
ncios, segn el prerrbulo) que resulta aplicable para abrir un espacio
sujiciem8 de libertad, cuyas medidas ordenadoras por pl\fle del estado
han de hallarcauee para lograrel bielleswr gel/eral (tambin preambular).
Seguramente. el principio de justicia y progreso econmico con justicia
social (an. 75 ine. 19) f,la ingreso al principio do subsidiaridad, segn el
cual el estado no ha de hacer lo que con eficacia pueden hacer IOi plrticu-
lares, a quienes ha ayudar sin sustituir, absorber O destruir.
En sntesis, hace falla unaprese1lcia esuual razonable para la gestora
de la poltica y de la actividad econmicas en el marco del estado de demo-
cracia social o estado social de <Icrecho, as diseado por la refonna do
1994.
38. - En sumatoria, hay que acudir a la igualdad de oportunidades Cut. 75
inc. 23) y a la distribucin razonablemente igualitaria de la libertad, que es Q[l
principio implcito. de forma que el ID!rcado no se torne irrcstricto ni la
cia se absolutioo. Asimisml. muchas "des-regulaciones" aceleradas a parurde 1989
han reido con la reforma constituciona l de 1994.
39. - En lneas generales, podemos deci r que ta jurisprudencia de la Corte,
desde una vieja sentencia de 1887 en el caso de los Saladeros de Barracas C'Podest,
Santiago Jos y Jernimo y OltOS c/Provincia de Buenos Aires'') dej sentado el
criterio de que la actividad industrial y comercial no puede comprometer con su
-
114
COYl'PEXDlO DE DERECHO
nocividad bienes colectivos como -por ej.- la salud pblica. En Olfas palabras, la
salubridad, la moralidad, el orden pblico, y los mismos intereses econ6micos kgi-
timan la intervencin reglamentaria del estado, aun cuando -a la inversa- no puede
prohibir determinados negocios por considerarlos ruioosos, ni imponer otros que
repute de conveniencia pblica.
En 1967, el caso "Empresa Mate Larangeira S.A. y otros" dio lugar a
que la Corte declarara que la prohibicin para cosechar la yerha mat e para el ao
1966 segn lo estableci un decreto. cuando ya la cosecha se haba realizado y
haba originado gastos y obligaci()nes, vulneraba el derecho de trabajar y de gozar
de la propiedad adquirida.
c .... Phuto XIV
LOS NUEVOS OERECHOS DE LOS ARTICULOS 41 y 42
El derecho .ambiental
1. - Una lectura atenta del nuevo ano 41 en materia ambiental nos
autori za a sostener que:
a) La rererencia al 'derecho de lodos los hahitantes" a un ambiellle
sano. con todas las calificaciones que utiliza la norma, personaliza a este
derecho en cada UI/O, al modOl'omo lo hace el texto del arto 14. pero: a') ha
de tomarse en cuenta que la alusin del art o 43 a [os derechos "de inciden-
cia colectiva" (cuando depara la va del amparo para proteger al ambiente)
asume adems la dimensin colecliva y grupal que reviste el derecho a1
ambiente;
b) Se ha de advertir la relacin con el derecho de los recursos natura-
les - por ej .. en lo que atae al agua. la nora. la fauna, los bosques. el sucio,
la ti erra, etc.- y la titularidad que el arto 124 asigna a las provincias sobre
el dominio origi nario de los recursos naturales existent es en su territorio:
e) El ambiente queda propuesto como saliO. equilibrado. apto para el
desarrollo humano y para las actividades productivas que satisragan las
necesidades humanas:

d) Cuando se agrega en el art. 41 que ello no ha de comprometer las
necesidades de las generaciones futuras, se ccha mano de la expresin
"desarrollo sustentable", con la que se configura un tipo o modelo de de-
sarrollo duradero para hacer posible la vida de los seres humanos en el
marco de un entorno que cumpla las veces de hbitat; o sea, las polticas
ambientales han de tomar en cuenta elfuturo con un claro sesgo de solida-
ridad social;
e) El vocablo "ambiente" merece a nuestro juicio un contenido plrimo
,

116 CoMPENDIO DE DERECHO UaONAl
y amplio que no se agota en el enlomo fsico y sus elcmcnlOS naturales
(agua, atmsfera, biosfcra, ticrra. subsuelo), sino que abarca todo cuanto
atru1c a la vida, subsistencia y desarrollo de los seres vivos (ecosistema y
ecologa) y, adems, el patrimonio histrico, cultural, artstico. natural,
etc., que goza de menciones en el ne. 19 del arto 75.
Obligaciones que diversifica" (lIIelas
2. - Hay una serie de obl igacioncs constitucionales respeclo del am-
bicllIe. Veamos en quines recaen y en qu consisten.
a) Despus decnunciarcl arto 41 que todos los habitantes tienen dere-
cho a un ambiente sano. agrega que tienen el deber de preservarlo. Como
mnimo, preservar equivale ac a no daar ni deteriorar. Tambin a cuidar.
b) La nonna grava a las "autoridades". Latamente, al estado. tanto
federal como provincial y municipal, en los tres departamentos de gobier-
no, cada uno segn sus competencias. Asimismo. al defensor del pueblo,
al ministerio pblico. ya todos los organismos y reparticioncs estatales.
Pero. cul es la obligacin? El ano 41la resumeafumando que proveern
a la protecci61/ de "este derecho" (del que tienen todos los habitantes a un
ambiente sano, etc.). Desdoblando el deber, cabe afimlar que tanto es de
omisil/ -para no daarlo- como de prestaciol/es positivas con el fin de
preservarlo, de evitar que otros lo alteren o destruyan. de recomponerlo.
cte .. as como comprende el deber de exigir a los paniculares eada obliga-
cin concreta en cada circunstancia en que el ambiente queda comprometi-
do O perturbado.
e) En conexidad, el ano 41 imputa a las autoridades antes citadas la
obligacin de proveer a la utilizacilI raciol/al de los recursos naturales, a
la preservacin del patrimonio natural y cultural (quc es prutcdel ambien-
te, segn lo dijimos antes) y de la di versidad biolgica; adems, el estado
debe proveer a la informacin y la educacin ambientales.
d) Cuando el siempre citado arto 41 consigna que el dwlo ambielltal
generar prioritariamcllIe la obligacin de recomponer segn lo establez-
ca la ley, hay que aclarar que tal recomposicin prioritaria no elimina ni
reemplaza a la reparacin. Asimismo, h..ty situaciones en que lo que se
"des-compuso" no puede ser "rccompuesto". En suma, cuando las cosas
son susceptibles de volver a su estado anteri or. la obligacin prioritaria es
recomponer.
Los NUEVOS DERECHOS DE LOS ARTICULaS 4 I y 42
117
3. _ El arto 41 hade pre8umirse operativo. y aplicable aun a falta de
ley, lo que no significa que resulte innecesario el desarrollo leglslativo;
pero los jueces -romo "autoridades" que 800- no puedcn de
tutelareJ ambiente porque falte la ley o porque laque hay sea lDsuficlenle.
4. _ "Los derechos que protegen al anlbiente" cuentan, segn el arl.
43 con la va del amparo para esa protet!n. Puede, por ende, llamarse
amparo anlhicntal o amparo ecolgico.
5. _ La informacin yeducac6n ambientales se ligan estre-
chamente a la libertad de expresin e informacin, a la comunicaCin so-
cial. y a la enseanza. La obligacin estatal en abru:ca una
indirecta, cual es la de prestar ayuda a las asociaCiones y que
tienen como finalidad la tutela ambiental en todos los cOll temdos que ha-
cen parte del ambiente.
LIls competencias federales)' provinciales
6. La parte final del arto 41 establece que al estado federal.le
cumbe dictar las "nomlas de presupuestos mnimos". y a las prov/
IICU
:S
las normas "necesarias para complementarlas". Se lrata de categona
especial de competel1cias conCurrentes, porque las nllm/llas
pan a la competencia provincial, y las complemcntarlas de
local son una ruladiJura para maximizar to mnimo. Scguramente, eqUIva-
le a una versin del federalismo concertado.
7. _ En cuanto a los dai'los ambientales suscept ibles de como
delitos, la compclencia es exclusiva del congreso por tratarse de matena penal.
8. _ Cuando un problema ambiental es jurisdiccionalmente divisible y sobre
l recae ta respectiva legislacin pro\'incial, sta debe. ail n as. respetar la protec-
cin surgida de la ley de presupuestos mnimos.
9. _ En cuanto a la ejecucin y aplicacin dela le.gislacin del el
art o 41 &dopla ta solucin cibica del arl. 75 inl.: . 12 al disponer que dicha legYa-
cin no altera las jurisdicciones locales. No obstante, creemos que: a) algunos deli-
tos ambientales admiten ser calificados como de naturaleza federal y provocar, por
elxle la jurisdiccin de tribunales federales: b} fUCfa del mbito penal, es razonable
, ' 1' b' tI" Y ----'idas protectoras del amo
suponer que en I.II.: tcrnllnarlas po JUcas am len a , .......
118
bicntc el estado federal !as invista excepcionalmente de judiciabilidad por tlibuna-
les f<'x!cra1es.
10. - No hay duda de que, al margen del reparto competencial en el
derecho interno. nucSlfo estado est habilitado para afrontar cuestiones
ambientales mediante tratados illlemacionales. Dada la supralegalidad
de stos. y su prelacin tambin sobre el derecho provincial . que
los tratados en materia ambiental pueden superar Jo que, en el derecho
intcrno. es propio de la ley de presupuestos mnimos.
11. - Dentro de las colllpt'lencicls prol jllciales. los convenios de regio na tiza
ci6n del art o 124 pueden prever la proteccin del ambiente que se vincula con el
desarrollo econmico y social. Asimismo, [os tradicionales "tratados" interprovin-
eiales del arto 125, y los convenios intemacionles de las provincias en el rea del
cil ado art. 125.
Consumidores y usuarios: dertchos, protecciones y deberes
12. - El nuevo ano 42 traza un marco elstico, pero de parmetros
inesquivablcs, para el mercado de cOI/sumo y uso de bienes y servicios.
No hay duda de que en aquel marco aparece un eje direccional hacia el
sistema econmico quc es propio de la democracia social. Las alusiones a
la competencia. al control de los monopolios, al consumo, etc., presuponen
la existencia del mercado, pero ell o no equivaJe a sostener que el estado
retraiga supresel/cia razonable en el rea de la Iibenad y de la competen-
cia. En suma, el art o 42 no da pie para alemar una postura abstencionista
del estado.
13. - Parlamos de la mcncin que la norma hace al "derecho de los
consumidores y usuarios" para eslabonarlo con las puotualizacioncs que
el art o 42 efecta en los prrafos segundo y tercero y, de ah en ms, com-
prender que el ya citado sistema democrtico con su plexo de derechos
apuntala la presencia estatal para evi lar desigualdades injustas y para
mantener -O recuperar cuando haga falta- el equilibrio en las relaciones de
consumidores y usuarios. Todo con una finalidad muy clam: incluir la aten-
cin de las necesidades primarias y fundamentaJes que. por un inters
jurdico relevanle -de naturaleza colectiva- han de ser sati sfcchas por el
consumo, los bienes y los servicios.
Los NUEVOS DEJlliCIlOS 00 LOS ARl'fClJLQS 41 y 42
119
14 La lealtad comercial, la propaganda el deber de ,'eracidad,
de lucro. la tendencia al consumismo eu muchos estratos SOCIales, y ante
dignidad de la persona y los derechos que le son propIOS, que en el
del consumo y los scf\'icios se procure equi li brar la proleccln e a persona
con el mercado. la competencia y la orerta-demanda.
15 E I "derecho de consumo" hay que ordenar cualllO, conforme arto
42, gira de los
perfil de derechos persona es o I . .
incidencia colectiva o de intereses de pertenencIa dIfusa.
16. _ En la letra del arto 42 segn su prrafo primero aparecen:
a) el derecho a la proteccin de la salud (que incluye el derecho a la
vida y a la integridad): , .
b) el derecho a la proteccin de la se.guridad en cuanto se
halla en juego por la ndole y calidad de bIenes y .
e) el derecho a la prOlcccin de los illlereses econmicos del usuano y
conswnidor: .
d) el derecho a la i//formaci1I veraz Y adecuada en la oferta y proVI-
sin de bienes y serviciOS;
e) el derecho a la libertad de elecci//;
t) el derecho a coudicio1les de lrolO equitativo y digno.
17. _ El segundo prrafo destaca la defe1lso del consumidor y
usuario por parte del estado, al decir-de modo anlogo al art 1 en mate
. ambiental- que "las autoridades proveern a la proteccin esos
na . rr f ) Y a rengln segUIdo la
derechos" (los enunciados en el pnmer p a o .
norma extiende igual obligacin de proveer a:
a) la educacin para el consumo:
b) la defensa de la competencia en el mercado;
e) el control de los mOllopolios;
d) el control de la calidad y eficiel/cia de los servicios
e) la formacin y participacin de asociaciones de consumidores y
usuarios.
18
_ S de cuanto surge de la letra de la constitucin ros
. , . /" s podemos mclUlr
ablcnlc
nle a una serie de derechos 1m}} tCl to , .
mosrazon
, ,
,
120
COMPI!."'DlO DE DERECHO CONS J 11 UaONAL
a) el derecho de acceder al consumo;
b) el derecho a un trato l/O discriminatorio, sino en igualdad de
unidades:
e) el derecho a la lealtad comercial.
y como bi sagra con el p/(U'o de valores. reaparecen:
a) el valor solidllridad:
b) el valor cooperacil/ ;
e) el valor seguridad;
d) el valor panicipaci6,,:
e) el valor igualdad;
1) el valor justicia.
19. ,- En a cada uno de los nspectos a cuya proteccin deben proveer
lal Ilutondlldcs, C(Irresponde en reciprocidad la serie de derechos correlativos del
consumidor y del usuano.
Hay que indagar bien en caso "ame quin" -como sujelo /X/sil 'o- existen o se
hllC,c? valer ellOs ,No hlly duda de que el estado es sujeto obligado. pero a
la \cz hay una ambl\'alencIII de los derechos cuando son oponibles a quien provee
los y As{ -por ej.- el derecho a la calidad y eficiencia. y a que el
IllCrcado no e dj!ltol'8lOne en desmedro de la competencia. En el pra(o primero del
al1 .. 42 hay t.ambin supuestos de similar ambivalencia. que muestran como sujetos
pain'oli tanto al estado (las autoridades) como a los prol'eedores de bie-
nes y serVICLOS.
20. - No ha de perderse de vista que muchos de los derechos en el orbe del
consumo y uso de bienes y servicios guardan conexidad con los del arto 4 t sobre el
As!, .loi de servicios de agua han de cuidar que el agua no se
poluclonc; las que procesan productos para la alimentaci6n y la bebida
conlanunar el ambiente; los proveedores de carnes y vegclales no han de
IIlcumr en depredacin. ni los cultivos han de arrasar el sucio volvindolo impro-
ductivo a cierto plazo, etc.
21, - El prrafo final del art. 42 remite a la legislacin para que
establezca procedimientos eficaces en orden a prevenir y solucionar con-
O! ctos en la relacin de "consumidores y usuarios-prestadores de
btenes y servIcIOs-estado", La ley ha de discernir tambin los marcos
regulatorios de los servicios pblicos de competencia "nacional", Para
todoeUo la ley ti ene que prever laparricipaci6n necesaria(en los organis-
Los r-'UEVOS DERECHOS DE LOS AR11ct.'lOS 41 y 42 121
mas de control) de las asociaciones de consumidores 'i usuarios y de las
provincias interesadas.
22. - Es bueno insistir en que:
a) del arto 42 surge una especfica rbita del derecho de libre asocia-
cin en el espacio de los consumidores y usuarios. con el deber del estado
de proveer a la proteccin de dicho derecho; a') tales asociaciones han de
participar en los organismos de control:
b) tanto el estado como la'i citadas asociaciones deben promover la
educacin para el consumo, lo que equivale a difundir infontraci6" y
predisponer a las gentes para que sepan disl"emir y elegi r libremente lo que
puede o debe consumirse, de modo que consumidores y usuarios
aptitud suficiente para ejercer y defender sus derechos a tenor del arL 42.
23, - No obstantl! el deber estatal de legislaren la Itlalerla. decimos
que si no lo hace queda a cargo de los jueces conferi( aplcabiUdad
operaIiWl a la norma bajo anlisis porque, no en vano, el arto 43 prev
di rectamente la accin de amparo en orden a los derechos relatIvos a la
competencia, al usuario y al consumidor.
El perfil de los nuevos derechos
24, - La recapitulacin global de los nuevos dctcchog" emergentes
de los arts. 41 Y 42 incita a insistir en:
a) la dimensin colectiva y tral/sil/dividual que IIC suma a lo que de
personal e individual tienen:
b) la estrecha interseccin con muchsimos otros derechos (libcnad
de expresin; de comercio e industria: de contratar: de asociacin, etc.;
derecho al desarrollo: a la calidad de vida: a la Igualdad de oponunidades:
a la reparacin del dao; a la propiedad; al trfico negoclal. etc,).
Todo ello queda at ravesado por un eje de cOllsll ucioff alismo social y
por el contenido del sistellUl axiolgico de la. constitucin.
,
CAPtruLO XV
LOS OERECHOS IMPLlCITOS
Una radiografa de encuadre
l. CUllildo con un enfoque muy personal. que no elude algn nexo
con las perspectivas iusmosficas que se filtran al derecho constitucio-
nal. decimos que hay derechos "co/l "l/onllas y "sin" I/omUlS, pisamos
un primer umbral hacia el lema de los derechos 1/0 el/l/merados o dere-
chos implcitos.
Convergen a admitirlo: a) el valor justicia y los restantes valores del
plexo axiolgico: b) la ideologa de la consti!ucin; e) el an. 33: d) los
ImlOllos //lemaciol/ales sobre derechos humanos, tengan o no jerarqua
constitucional: e) el aport e de las valoracioll es socialeJ progresivas.
2. Todo esto da razn al axioma de que. a la hora de interpretar la
const ituci n y de cubrir sus silencios e implicitudes, hay que echar mano
de la calegora de derechos implcitos. que se halla permanentemente abiena
en su li stado maximizador. siempre a lona con otra paula muy cara. como
es lade que hay derechos l/uevos y c01lfe1/idos I/uevos en derechos
3. Hay, por ende. una doble implieitud: a) una e$ la que w1ade
derechos "nuevos" -por ej., el derecho al desarrollo (en cuanto la letra de
la constitucin reformada menciona el desarrollo. a veces sin adjeti vo, y
otras calificndolo como humano, O como socioecon6mico)-: b) otra deri-
va de proponer que los derechos que licncnfilel/le lIten/acional y no ligu-
ran entre los constitucionalmente enumerados, se han de dar (X)r alojados
en la clusula de los derechos implcitos de nuestro arl. 33.
4. -Algunos ejemplos ilustran el tema. Asf:
124 CmtPENDIO DE DERecHO
a) hay un enjambre profuso de derechos mrenloles, o sea. derechos que pro-
vienen del parentesco; por ej.: los emergentes de la patria potestad: el derecho de
mantener y proteger los vnculos parentales; el derecho de "ser adoptdo" cuando
concurre la situacin razonablemente prevista en el ordenamiento jurfdico: el dere-
cho a la procrcaci6n responsable:
b) de la garanta del habeas daUl (innominada en el art. 43 que la incluye
como una modalidad dd amparo) se infiere el derecho a los dalas persoTUlles, pafa
preservarl os. rectificarlos, controlar su uw y difusin, etc.; tambi n el derecho de
peticionar a los bancos de dalos;
e) el derecho a la ,'erdad, que implica variolO aspectos: a conocer y saber la
verdad: a im.lagarla y buscarla: a recibir informacin para acceder a la verdad: a que
So! la averige en los procesos judiciaks (por ej., para descubrir la verdadera filia-
ci6n-bioI6gica-; para invesl igar un delito, su aUfora, etc., 1000 a tenor de la pauta
jurisprudencia! que irn.lica a los jueces el deber de prio;z.ar la verdad material u
objetiva sobre la verdad forma!).
Un listudo abierto
5. - Cuando rastreamos lo que al da de hoy puede y debe
rarsc a la nmina de derechos implcitos, todo con bascen lo quedccimos
en los pargrafos antecedentes. hemos adems de citar:
a) el derecho a la propia dignidad personal;
b) el derecho a la vida;
o) el derecho a la salud; (ahora lo menciona el art. 42 en el mbito
especfico de consumidores y usuarios de bienes y servicios);
d) el derecho a la imimfad;
e) el derecho a la idel/lidad y a la diferencia; (incluido el derecho a la
propia identidad sexual);
J) el derecho a la reparacin o al resarcimiento del dafto;
g) el derecho al hOllor:
h) el derecho a la illlegridad ffsica. squica y moral;
i) el derecho a tener uno. nacionalidad:
j) el derecho a elegir el proyecto personal de vida;
k) el derecho a la objeci1l de conciencia que es inofensiva para ter-
eeros;
1) el derecho a la jl/formaci" y la comunicacin;
Los DERECHOS IMPLlmos
11) el derecho a indagar, conocer 'i emplazar la propiajiJiacin:
m) el derecho de reunin;
n) el derecho a la tutela judicial efectiva:
) el derecho de cal/tratar:
o) el derecho a la imagen propia y a la voz personal;
p) el derecho a la culJUra:
q) el derecho a lapa:: :
r) el derecho a la legitimacin procesol:
s) el derecho a la colida,! de vida y el nivel de vida dignos:
t) el derecho de rectificacin)' respuesUI (rplica);
u) el derecho a la libertml jurdica y a la segurt'dad jurdica:
v) el derecho al desarroflo:
125
w) el derecho de huelga a favor de sujeLOs que ilO son "gremios":
x) todo cuanto halla cabida en los denominados. difusos o
colectivos. o de "cidenci(/ colecliva. o de pertenencia di/usa.
6, _ Desde el caso "Sejean" - resuelto por la Corte en 1986-- cabe
aadir que, de acuerdo a su jurisprudencia. ha derecho
implcito el de recuperar la aptitud nupcial mediante drvorclO vmcular, y
el de cOfltraer lluevo malrimonio.
7, _ En varios tf{l/odos de derechos humanos con consti-
tucional hay clusulas que liencn que entenderse como reenVIando a dere-
chos implcitos - por ej .. cuando establecen que los ?c,rcchOS no
limitan el goce y ejcrciciodcOlros que surgen de distinta fuent ... (lOtemao
inlcmacional}-.
,
I

-----
EL DERECHO DE PROPIEDAD
Su encuadre
l. - El derecho de propiedad ha sido uno de los derechos "individua
les" que con ms intensidad protegi el COll stilucionalismo moderno, para
luego tener adjudicada unafu1IlI social con la irrupcin del constitucio-
!lulismo social en la pri mera mitad del siglo XX (la propiedad "obliga",
segn la constitucin alemana de Weimar de 1919).
2. - El derecho "o tener propiedad" se concreta en un derecho "dc"
propiedad sobre un bien determinado cuando el derecho positivo confiere
a un sujeto e1rlufo respccti \f0 (ti c propiedad) segn un flCIO jurdico Teco
nacido como adquisilivodc propiedad. De ah que la propi edad al udida en
los ans. 14 y 17 de nuestra constitucin enfoquen el derecho respecti vo en
su aspecto de propiedad "adquirida ".
3. - El sujelO activo abarca a la persona fsica y a toda elllidad o
IJerSOua de existencia ideal o colectiva (persona jurdica. a'iociacin con
calidad de sujeto de derccho). Ell o sin distincin denaeionaJidad oextran-

Jcna.
El sujeto pasivo es ambivalente: por un lado el estado. al que funda-
mentalmcnte se dirige la proltibicin de violar la propiedad privada: por el
otro, los particulares que nodebcn perturbar el uso y ejercicio del derecho
que ostcma el sujeto activo. Ambos suj ctos pasivos estn obli gados a no
impedir que alguien adquiera propiedad cuando pretende adquirirla legti-
mamente.
4. - Por su obli gacin de promover los derechos, el estado debe es-
128
C OMPENDIO DE DEREn 10 rol\S 1II UClO:>lAl
truclurar tin orde;, socioecoTi6mico jl.mo, que haga viable el acceso de las
a de 105 bienes necesarios para poder vivir. ejerci -
tando su ltticlllva pnvada, eohfurmc a la dignidad del sct humano.
Ac hacen presencia las polticas gCllcraJsde bie"eJlary desarrollo.
5. - reforma 1994 reconoci a los puelilO1 ;1Il/{ge1las argenti -
nos la posesin y propiedad comunitaria de lar; errds que tradicional -
mente ocupan.
Los contenidos
- La amplitud abarcativa de lo que es propiedad en sent ido cons-
tnuclotlal fue en la pauta que, conforme a la jurisprudenCia
la Corte Suprema. Incorpora al contenido de la propiedad lodos Jos
que el l!o;lJbre Juede poseer fuero de s mismo, de
.fU VIda de su Itbenad. Por ende, lodos lus bienes susceptibles de valor
o en dinero. alcanzan ni ve l de derechos )(lfrimo-
males rOl ulados ullltanamemc tomo derecho constitucional de propiedad.
hay de que le corresponde, entonces. el calificativo de derecho o
libertad "preferidos" dentro del ple"-o de los derechos personales.
7. Conforme al mencionado derecho judicial de la Cort e. cabe ha-
cer el slguiellte listado de contenidos de la propiedad:
El de dominio y sus desmembraciones. conlarme a la le-
gislaCin cOinun;
. b) Las concesiones de uso sobre bicncs del dominio pblico, y lasque
tlencn como causa una delegacin del estado a favor de particulares (como
empresas de transportes. de eleclricidad, de telfonos. elc.);
c) Los derechos y obligaciones emergentes de los COlllratos;
d) Los actos de disposicin y uso de la propiedad;
e) Los derechos "adquin'dos" e ingresados al patrimonio (sea por
vlflud de ley. contrato, acto administrati va, sentencia firme, elc.);
f) sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada (en tanto esa
scnten.cIa no sea nula o frrita. como ocurre si en el proceso ha habido dolo
o estala procesales):
g) Cada acro vlidameme cumplido durallfe un proceso judicial:
EL DERECHO DE Pl<QPlEDAl) 129
h) El tJerecho a que la sentel/cia se dicte de acuerdo Clla ley deJOlldo
que estaba \'igeme al momef/lO de trabarse la litis (salvo que con poste-
rioridad una ley de urden pblico estipule expresamente que se debe apli-
car a los procesos en trmite);
i) En materia de seguridad social - jubilaciones y pensiones- hay que
distinguir: i ') mientras la persona se halla en acti vidad, slo tiene un dere-
cho "cn expectativa" a su jubilacin futura, por lo que la ley lo puede
modificar y variar, pero: i ") cuando cesa en su aCli vidad, se vuelve invia-
ble que la ley vi gente en ese momento deje de regir para su tJerecho a
jubilarse; in.) una vez que la jubilacin es otorgada, el status personal de
jubilado implica un derecho irrcvocable. pero: i .... ) el mOfllo o haber
jubilatori o 1/0 es illlal/gible. y puede disminuirse. a condicin de que la
memla no sea confiscatoria por su cantidad: i ".'') Pat'd el haber jubilalOrio.
el arto 14 bis impone la pauta de la movilidad. a tenor del principio segn
el cual la Carie ha sel1alado que debe existir proporcionalidad entre el monto
de la jubilacin (tanto el originario como el que luego se va reajustando
:Klr la movilidad) y lo que esa pcrsona ganaba cuando csmbaen actividad;
j) El llamado efecto liber(l1Orio del pago implica que el deudor que
paga su deuda conformc a la ley vigente alliempo de cfectuar ese pago
adquiere --romo derecho de propiedad- el derecho a no ser obligado a nin-
guna clase dc pago suplement ario:
k) Los derechus que se adquieren par causa de muerle (derecho here-
ditario) integran la propiedad (el derecho de testar est reconocido en el
arl. 20):
1) Si bicn la irretroactividad de las leyes slo t)st prohibida en la
constitucin en materia penal. tambin 10 est cada vez que la aplicacin
de una ley nueva-en cualquier materi a-conducc a privar a un sujeto de un
derecho ya incorporado a su patrimonio:
11) La propiedad intelectual, industrial y comercial cuenta con nor-
ma de reconocimiento en el arto 17;
m) La nornla que en !!Iart. 42 se refiere al derecho deconsumidorcs y
usuarios en el mercado de consumo y uso de bienes y servicios traba en
numerosos aspectos una relacin con el derecho de propiedad;
n) Cuando la reforma de 1994 cont empla en su arto 75 inc. 19 la in-
vestigacin y el desarrollo cielllJico y tecnolgico, as como la libre crea-
cin y circulacin de las obra.f de (lutor, traza un puenle hacia el U1. 17,
especialmente citado en el precedente ne. 11) de esta liSIa.
'.",
,
1
,
130 Cm.1Pf..l','OIO DE DERECHO CON"STITIJCIONAL
La depreciacin monetaria
8. - Un arduo problema para el derecho de propiedad se suscita cuando en
perodos de lunacin se produce una depreciaciIIl/lonelaria que implica la prdi-
da o disminucin de su real valor adquisitivo. Se babIa, entonces, de indexar, o
re valuar, o actualizar una deuda, tamo si sta fue originariamente contrada en dine-
ro - por ej., un alquiler, o un seguro- como si se trata de una deuda de valor -por ej.,
la indemnizacin de un dao. o por una ex.propiaci6rl--.
Con ley que lo pre\'ea. sin ley, y hasta contra l/na fey que sea prohibitiva. cs-
lallV)S ciertos de que cuando hay depreciacin monetaria toda deuda tieoe que ser
objeto de inde.xacin para conservar ,) recomponer el valor intrrnseco del crdito,
sah'o voluntad en contrario del acreedor o de ambas parles.
Sin embargo. el fallo de la Corle de 1992 en el caso "Yacimientos Petrolfe-
ros Fiscales e/Provincia de Corrientes" no prest acogida a dicho cri terio. y estim
que la prohibicin de la indexacin Cilla ley 23.928 --de t 99 t- no era inconstitucio-
nal.
I nviol<tbilidad
9. -Cuando el arto 17 dispone que la propiedad es in\'iofabfe no quiere decir
que sea absoluta o que carezca de una funcin social, sino que debe ser garami7.ada,
para lo cual la constitucin cstablece que:
a) a nadie se puede privar de su propiedad sino mediallle sentenciafimdada
en ley;
b) la confiscacin de bienes qUI..-da borrada para siempre del cdigo penal (y si
es as en cuanto pena, con igualo mayor razn la prohibicin de confi scar rige para
siluaciones que se hallan al margen del derecho penal);
e) ningn cuerpo annado puede hacer requisiciones o exigir auxilios de ningu-
na especie.
10. - Al combinar estas pautas con la que exige indemn;zu;in prel'l en
ClIStl de expropiacin, se proyecta un principio constitucional general M:gll el cual
cada vez que un derecho patrimonial cede por razn de inters pblico o social
frente al estado, o sufre dao por acti,'idad estatal o de los particulares, el dao debe
ser indemnizado. Y ello tanto si la actividad que produl..'C ese drulo es ilci ta o ileg-
tima con"Kl si es lcita o legtima.
Limitaciones
11 . - Dejando de lado las limitaciones a la propiedad en illler6s pri-
EL DERECHO DE PROI'IEJ.)AJ) 131
vado, o las de inters pblico -como restricciones administrativas, servi-
dumbres administrativas. ocupacin tempornea-conviene tener presente
que con la refamla (le 1994 en la constitucin se reconocen fimitaci?lIes
;'sociales" en diversos mbitos, tales como: a) en el derecho al ambteflle
sano (art. 41); b) en el derecho de consumidores y uSIHmos (art. 42); e) en
lo que viene diagramado como ordel/ social y econ6mico jliSfO_ y ya con
antelacin a 1994, hemos de mencionar las limitaciones referidas a dere-
chos que se relacionan con el trabajo y la seguridad social (art. 14 bis).
Los tratados internacionales
12. - El derecho de propiedad no es de los que ms abundan en el
derectlo intcmacional de los derechos humanos. El Pacto de San Jos de
Costa Ri ca le dedica su ur!. 21. en tanto el Pacto de Derechos Civiles y
Polticos no lo menciona. S lo hacen la Convencin sobre Discriminacin
Racial y la Convencin sobre Discriminacin contra la Mujer.
Es fci l coincidir, entonces, en que la propiedad no exhibe ac el perlil
de una libertad "preferida".


CAPITllLO XV lJ
LA EXPROPIAClON
Encu.:tdre: requisitos y etapas
l. - En cuanlo lill/itaci6n al derecho de propiedad el/ eltiel/Jpo. la
expropiacin es un acto ul/ilatf!ral del estado por el cual ste priva de la
propiedad de un bien al lilular del derecho sobre el mismo. con fines de
utilidad pblica. Hace falta calificaci6n por ley de esa utilidad, e ifldellt-
lIi:.aci611 previa e integral del valor del bien.
2. - P.I fundamelllode no radica en un supuesto "do-
minio eminelUe" del estado como atri bulo de su "soberana". sino en: a) el
bien eOll/tl 1 pblico, o la real izacin del valor justicia como fin del
b) la naturale.la reJatim de la propiedad pri vatla conJunci6n social.
En la consti tucin tiene base en el arto 17.
Es un insti tuto de derecho pblico en toda su integridad. aun cuando doctrinas
ya supo.:radas te dicron a veces el carcter mixto qlle derivaban de aplicar el derecho
privado en todo lo referente al dcn . .'(;ho indenmi7.atorio del expropiado.
En el mbito provincial , las expropiaciones locales se rigen ror las
constituciones y leyes provinciales. si n perjuicio de su necesario ajusle a
las paulas de la consLucin federal.
3. - No hay que confundir la "'ley" de expropiaci6n (federal O local) quc rc-
glamenta el instituto de la expropiadn, con "cada una" de las k}'es que sobro esa
es dictada proceder a realizar "una'" expropiacin concreta y actual.
4. - La calificaci61/ que la ley debe hacer de la ulifidad pblica lle-
va a afirmar que: a) el congreso tiene espacio para decidir en forma di s-
,
114 DE DERECHO CONsllluaONAL
cn:cional - pero no arbitraria- la opununidad. el alcancc y la convcnicm:ia
de 1.1 expropiacin, estableciendo la utilidad pblica de los bienes someti
dos a ella: h) lal exigencia de la utilidad pblica funciona como una garan-
ta para el derecho de propiedad de los particulares: e) la naturaleza o
esencia de lo que es "utilidad pblica" divide las imerpretaciones doctrina-
rias, porque algunas entienden que implica la necesaria transferencia del
bien que se expropia al dominio pblico. mientras otras -3 las que adheri-
mos- consideran que el cal ficativo "pblica" alude a ;'social" o "general"
en cuamo. de esa manera, se satisface un beneficio del "pblico", es decir,
de la comunidad, aunque el bien no pase al dominio pblico.
5. - La calificacin de utilidad pblica 00 requiere especificar illdividualil.a
damcntc los (X!ro s e,;ige que sean detenllinables.
6. - I.a calificacin de la utilidad pblica es indispensable para encuadral el
caso Cilla categma de lacxpropiadn: ningn caso cabe cn esa categora si falla la
ley que declara la utilidad pblica de UII bien. Pero esto no niega que. por anal oga,
se pueda o deba acudir al cxpropiatorio cuando, no habiendo expropiacin.
hay que evaluar el n:.sarcimielllo por {><'"rjuicio a derechos patrimoniales.
7, - A nucstro critcrio, la calificacin de utilidad pblica debe que
dar suj elll a comrol judicial ele COlIslitucio1lalidad. No companimos la
jurisprudencia segn la cual lal calificacin es un acto poltico no judiciable.
(Por exccpcin, la Corte ha dejado a salvo la revisin en casos de mani
fiesla arbitrariedad en la cali ficacin.)
Nuestra formulacin sera Sla: la calificaci1I de utilidad pblica
por ley siempre es ''iudic;alllleme cOlllrofable" (o revisable). pero slo
es "descalijicable judicialmente" cual/do resulta arbitraria.
8. - Entre las condiciones que ha de satisfacer la indemnizaci61/, a
ms de ser previa. podemos mencionar:
a) debe ser justa e il/tegral: 110 debe empobrecer ni enriquecer al
expropiado. sino dejarlo en igual situacin econmica; aunque se paga en
dillero. la deuda l/O es de dinero sino de valor; ello ayuda a entender que
ha de restituir al propietario el mismo vofor eco1lmico de que se lo priva:
b) la sell/ellcia que fija la indemnizacin tiene que lomar en l:ucnta lo
que el bien vale a la fecha de ser dictada, porque se supone que es en ese
momento cuando se transfiere el dominio. lo que equivale a dar por cieno
LA I.:XI'II.OI'IACIN \35
que la indemnizacin ha de cubrir el 1'(llor "actual" del bien y que-debe
pagarse de que se transfiera la propiedad expropiada;
e) la indemnincin tiene quc pagarse en dinero, salvo acuerdo de
panes que escoja vas sustilutivas o Compensaciones no dirterarias,
9. Hay que distinguir dos circwlstancias dl reretcs: a) una es la
des/Josesill o el desapoderamiento material del bien ealiflcadode utilidad
pblica y determinado con una individualizadn precisa: b) otra la trans,
lerencia de la propiedad.
Con la desposcsin. el exproplantc afila poseJi6/1 del bien. Con la
transferencia, se extingue la propiedad del c"-propiado, En situaciones
razonablemente urgentes y necesarias. la ley puede prever la desposesln:
lo que nunca puede es autorizar que la propiedad se transfiera con un pago
a cuenta o provisorio de la imlcllUllzadn, JXlrquc dicho pago (inlegral)
debe ser previo a la p6rdida de la propicdad (aunque no a la
lO. - Asimismo, hemos de aspeCIOS. a) La valuacin
o lasacin del hicn se rcali.la cn Ull momento detenninado; pero: b) esa
valuacin se puede remitir a ulla fecha anterior (por cj., la valuacin reali-
zada en el ao 1989 puede lomar en cuenta lo que el bien vala en 1983
cuando se produjo la desposesin). No obstanle. desde 1967. lajurispru-
dencia que la Cone sent en el caso " Nicchi" ha dejadocstablecido que si
entre el momento en que se hace la tasacin y la fecha amerior a la que la
tasacin reenva se ha operado un proceso de depreciacin monetaria.
hay que actualizar la valuacin hasta el momento en que se abona la in
demnizacin.
11. - Cuando lie califica a la indenmi7.BCin r.:umo imegml, tal afirmacin
ha de completar con otra que dice asr: la compensacin ha de ofrecerle al e,;propia-
do un equivalente econdmico que le permita. de ser viable. adquirir otro bien imi
lar al que pierde por causa de la expropiacin. otras palabras. ya dijimos que la
expropiacin 00 debe empobrccer. pero tampoco enriquecer al expropiado. De esto
se infiere que la suma dineraria no admire dedllcciones ni puede gravarse con
impllestos.
12. - Asimismo. debe abollarse infereses respecto de la suma dineraria
indemniz.atoria. correspondiendo liquidarlos por el lapso que ha COrrido entre la
desposes16n del bien y el pago (por lo que. si no hubo desposesin ni ocupacin del
bien por el c,;propiante. no procede pagllT intereses).
U6
DE DI!REc! lO CO;o.;ST1Tt
Los sujetos expropiantes
! 3. - En el rubro de los slijelOJ t::J.prop;ames hay que mencionar
cnmo sujelo llctl'O "din'clo" y "originario" al errado fel/eral. a cada
pro\'il/cill. y a la Ciudad AlIll/ol/la de RuellOS Aires, Ello quiere decir que
tales sujetos tienen competencia para decidir la expropiacin que se tradu-
ce en una ley declarati va de la utilidad pblica de un bien.
. 14. - La expropiacin "indi1l'C/(/ '',,:s una expropiacin pordefesacin: quiere
q.ue h.ay algunos sujetos (/clil'{ls de expropiacin a los cuales /In slIjew direclo
y (Jr/gmar lO les delega la facultad e.,propiatoria. Pero para que un sujeto activo
expropie por delegacin es imprescindiblc que, previamente. el sujeto directo
dclegante (estado federat, provincia, ciudad de Aires) dicte una le\' declarativa
de la utilidad pblku. en mrito a J el sujeto indirecto lleve a despus la
expropiaci6n.
Son sujetos actl \lOS de esta expropiacin indin .. -cta los IIIlmipios. (' lllida-
1I11flITlllicm y t>mpreSlI.f del estado. y l){Irticlllares a quienes hahilita la ley
21.499.
Los bienes t=xpropiublcs
15. - Una referencia a los bienes expropiables ll eva a adelantar como
principio gent=ral el que nos dice que fodo lo que es propiedad puede ser
objeto de expropiacin. Esto implica que todo bien de naturalcla patri mo-
nial y valor econmico cs suscept ible de expropiaci6n. (No obslante, al
recorrer los rubros que antes mencionamos como incluidos en lo quc se
C?nSide-: propiedad en sentido con'ilit ucional. encontramos alguna excep-
cIn; aSI, parece que no puede expropi arse la cosa j uzgada, o los actos
vlidamente t: umpl idos en un proceso judicial. lo que conduc\! a compren-
der que hay casos de improcedencia de la expropiacin, o en otros trmi-
nos. que hay contenidos del derechode propit=dad que l/O sou e.\propiables.)
16. - S son expropi ablcs, a ttulo de ejemplos: los bienes inmuebles.
muebles y semovient es: las universalidades (una empresa. una biblioteca,
la maquinaria de una fbrica); los lugares histricos; el espado areo: el
(Slido.o nuido); los bi encs inmateriales (derechos de autor. energa
htdrau !tea); las tglesias: los bienes de una embajada extranjera: las unida-
des de un inmueble di vidido cn propiedad horizontal.
137
No e.\ e.\11ropiuble el dinero, aunque M el dine!'o I!Xlr,IIlJcro. Se dliCute si lmi
cadveres dI! seres humanos son En cuanto a de! d{l/ujJio pl
blico p,m'im:ifll (ljue parte de la doctrina reputa suS(;cptiblcs d ... cxpropHldn) crC\!-
mos personalmente que la expropiacin por el cstado fl.'deral n:quicn: el
mknto d ... la provincia. No us hiencs ,1<: dominio privado pro\'incial.
El procedimiento expropia torio
17. - El procedimiento expropiatorio ofrece dos vas poibks: a) una
es la del acuerdo t!ntre expropiante y expropiado (que St! ll ama a"cn mien-
to): b) otra t!s la judidal,
Cuando no hay avenimienlo, el estado que prctenJe consumar la C.>:-
propiacin Jebe promover el juicio correspondient e contrq el propietario
con quien 110 hubo arreglo,
Cuando la j urispl1ldenc itl retrae el conlml judici al de 1 actn dedlrat i vo de Ut i ti-
dad pblica (porque In reputa una p0!tiea Ti,!visablc), la causa de utilidad
pblica no hacc pal'''- lkl objeto del proceliO expropialorio. 1.0 mb comn. enton-
ces, es que tal bjelu se limite al m'l/I/c) de /a "dClIlI1iZtlcirll y, acaso, ,L la determi-
nacin adminislrati\'a ue] bien.
18. - Eljuicio expropiatorio se suele conocer con el nombre de "eon-
tcndoso expropiatori o". La relllellcia ti ene carcter 'consl il ulim". por-
que t!s ella la que CfJIISUllla la trallsferenci(l de la propiedad.
La expropiad6n In\'crsu
19. - Una fomlll cspccial de expropiacin es la cxpropillcin "inver-
sa", a la que algunos apodan expropiacin "indirecta" () "irregular".
El adjctivo qut! cali fi ca a una expropiacin como "inversa" significa
que el procedimiento expropi atorio opera al revs: es el expropiado quien
demanda al estado \!n cuanto expropiantc cuando concurren las situacio-
nes sigui entes: a) hay ley ({(!c/aratiWl de utilidad pblica respecto del bien.
pero b) el expropiantc 1/0 inicia la accin judicial expropiatoria. y e) hay
cOllductas dd mismo expropiantc quc implican desposeer al expropiado.
u ocupar el bien. o impedir cl librc ejercicio y la disponibilidad plena por
parte del propietario sobre el bien suj Cto a la expropiacin que no se
cfe(.1i\'iza.
1:\8
010 DEltEClIO COSSTn1; CU.JNAI.
Tooo e llo revela que ese propietario padece cierta dosis de il/disponi-
bilidad en el goce de su derecho.
20: - La expropiacin inversa tiene por obj eto, entonces, obligar al
cxproplUnle a consumar [a expropiacin y a pagar [a indemnizacin, lo
que vQelve a dejar en claro que el adjetivo "inversa" alude a la parte que
promueve el juicio expropiatorio: ac es el expropiado. y no el expropiante.
La rf,roc"CSin
21. - Hay otro inst ituto que en el mbito de la expropiacin ti ende a
hacer efectivos los requisitos que [a conSliluci6n tiene establecidos para su
procedenci a. Es la retrocesin. cuyo diseo lineal exige que:
a) [a ley declarativa de ulilidad pblica de un hien haya dado lugar a
cOllsumacin de la expropiacin mcdialllc la tramferellcia de [a pro-
plcdad y c.l pago de la indcmnizaci6n: pero b) "despus" de esa ctapa 1/0
se ha desllllado el bien eJ.propiado al fiu para el cual se lo haba declara-
do afectado a la Ulilidad pblica. o se ha destinado a otro fi n para el cual no
se haba dictado la ley cali fi cmoria de la utHidad pblica.
Es lgico que el eJ.propiado que demanda al eJ.proIJ;allle por retro-
cesin ti cne que reif/tegrare1 monto de la indemnizacin que cobr.
22. - La misma palabra "n.:troccsin" cnwlCi a que todo vuelve para
aIroso o sea. que se relrocede. Ello porque si la causa de utilidad pblica
no se ha cumplido. la expropiacin debe quedar sin efecto.
surge implcitamente de la constitucin. de forma que
aun SI no estuviera prevista y regulada en la ley, habra de recibir operativi-
dad y aplicacin por pane de los jueces.
El abandono
. - Queda todava otro instituto, que es el abandol/o de la expro-
pwcln. Se parece a la retrocesin, pero liene diferencias. Veamos.
El abandono se oonfiguracuando, despus de dictada la ley que cali-
a UI/ biefl o a varios como afectados a la ulitidad pblica, el expropiante
deja trm/scurrir cierto tiempo durame el cual penllfll/eCe il/activo. O
LA EXPROPlAON
139
sea. no lleva a cabtl la expropiacin. Vencido ese plazo. la potestad expro-
piclarla incumplida se extingue.
24. _ La aparente semejanza con la retrocesin se visualiza
tambin en el ahandono la expropiacin queda sil/ Pero, la dlfercn-
cia radica en que para la retrocesin hace falta que la expropiaCin se
consumado en todas sus etapas si n que. posleriomlcll1c. se haya cumplido
con la utilidad pblica del bien que se ex.propi: en lanto en el
nico que hubo fue la ley declarativa de la utilidad pblica, a la que S1gUl6
la inercia del expropiante.
25. _ Tambin la comparacin con ta exprupiacin iJwcrsa nos recuerda q.uc
en sta ha debido haber algn aclo lurhalorio del cxpropialllc respeclO de la
dad declarada dI: utilidad pblica. cosa que est ausente en el supueslO del ahando-
no.
26. _ Asimismo. Wla co.....a es el abandono en que incurre el expropiante
incne. y Olra el desistimietlto del mismo en eljuiclO expropiatono. ya que
en el abandono ni siquicra se ha iniciado dicho juicio.
27. _ Si consumado al abandono el expropiante quisiera
el bien. debera dictar una llueva ley declaratoria de su utilidad pubhca.
28. _ Si abandonada la expropiacill cl cxpropiante ocupara el biel/,
el expropiado no podra demandar la expropiacin inversa porque la po-
testad cxpropi utori a qued cancelada. y habra entonces que cchar mano
de las acciones de derecho comlI .
CAPtlUlO XVlIl
LA TRIBUTACION
La financiera del estado y el poder tributnrio
l . _ La JI amada actividad t1nanciera del estado -o pblica- que se
exteriori za en la oblellcin de recursos yen la realizacin de gastos, apa-
reja. recprocamente. la recaudacin fiscal y laafcctacin de erogaciones.
Esta actividad financiera queda engarzada en la constitu.:in. Y lejos
de indt:pcndizarsc del ordenamient o jurdico, tiene respecto de l carcter
instrumental. Vale, enlonces. afirmar que los fines de esa actividad finan-
ciera apuntan a hacer viable el funcionamiento integral del estado demo-
crtico en todas sus insliluciones yen la efectividad de los derechOS.
2. _ En esa lnea, la poltica del estado debe guiar su actividad finan-
ciera a tenor d? pautas como:
a) el desarrollo huma"o; el desarrollo econmico-social: el equili-
brio en t'l (/esigua! desarrollo de provincias y regiones:
b) la solic/aridad;
e) la igualdad de oportunidades y de troto;
d) el progreso econmica COI/ justicia social;
e) la generacin de empleo;
t) la produclividad de la economa;
g) la defensa del valor de la mOlleda;
h) el piel/O goce de los derechos. con la consideracin especial de los
nios, las mujeres, los ancianos y <ti personas con discapacidad.
142
COMPfll\'DIO 1)1: DERECHO CONS II I UClON"Al.
Ta] repertorio surge del (m. 75 de la constitucin cn divcrsos incisos
(2",17,19,23),ydelosarls.41, 124y 125.
3. - Por supuesto que estas mismas pautas deben tomarse en cuenta
para la ley de copanicipacillfederal, para el presupuesto, y para la cuenta
de inversi6n. En suma, todo lo que adems consigna el art. 4 sobre el
"tesoro nacional" debe subsumiese en ese marco.
4. - La tributacin fiscal acusa muchas conexiones. As, con el de-
recho de propiedad, con la poltica social, con la polt ica econmica, con
la igualdad, con la razollabilidad, con los ingresos pblicos, con el pre-
supuesto, etc.
En sentido amplio la tributacin fiscaJ abarca el sistema de impues-
tos, tasas y cOlllribuciones, y se apoya en lo que comnmente se (Jama
"poder impositivo" (o tributario, o fiscal) del estado federal y de las pro-
vincias.
5. - lIay "cargas" que no son ni impuestos, ni tasas, ni contribuciones (como
por cj., los aportes a un rgimen jubitatorio), por lo que suele dcnominrselas COIl-
tribuciones "parafiscales".
6. - El poder tributario del estado apunta a la posibilidad jurdica
(competencia) de crear y exigir tributos con relacin a personas o bienes
que se hallan en la respectiva jurisdicci6n. El lribUlo es, entonces, la de-
tracci6n que se hace de una porci6n de riqueza del contribuyente a favor
del estado, e integra el rubro de los "ingresos pblicos"
a) El impuesto es la prestacin patrimoniaJ, generalmente en dinero.
que el contribuyente debc al estado sin contraprestaci6n especial, para sa-
tisfacer necesidades y atender con su recaudaci6n a gastos gene-
rales. Quien lo paga, entonces, no recibe beneficio concreto y directo.
b) La contribucin --especial o de mejoras- es el tributo debido aJ
estado por quien obtiene un beneficio o'l!n aumento de valor en un bien de
su propiedad, en razn de una obra pblica o una actividad estatal.
c) La tasa es la prestacin que se paga por un servici o pblico apro-
vedrado; hay, como en la contribuci 6n, un beneficio recibido por el contri-
buyente, pero no se da relacin aJgWHl con un enriquecimiento proveniente
de actividad estatal. La tasa se cobra para cubrir el gasto del servicio.
Se diferencia del canon porque ste se paga por el uso de un bien del dominio
LA TRlBUfAGN
143
vicios que son de utilizacin raeul
pblico; y del porque pblico o por limpieza).
tativa y no obhgatona (como o es
Tarifa no es sinnimo de tasa ni de precio. Tarifa es la lista de lasas y
precios.
7 _ El carcter obligatorio de los impucstos, lasconlribuciones Y
lasas debe cumplir detemlinados recaudos constituci,:nales, el pnn-
cipio de legalidad, el de igualdad fiscal, el de no conhscatonedad, yel de
finalidad.
8 _ Por el principio de legalidad, todo tributo tiene que ser estable-
1 Esa ley debe comenzar su trata-
cido por ley: rlullum Ifibutum sme ege. .. '6n federal ha
miento e? dixut(ados.;; el principio
de tener mlCtO en el sena o arts. . slo el congreso
de legalidad viene expresado en el arto .17 aJ tesoro
impone la" contribuciones que mencIOna e -
nacional. "
Tambin hace falta ley para establecer exellCI071eS fiscales.
. I 99 discierne al poder ejecutivo tiene
La competcncia Tampoco puede incluirse en la ni-
prohibido recaer en malena tnbutana mc. .
dativa popular (art. 39).
I d' do debe prever: el hecho imponible. los
. La ley.a que estamos a o la base para determinar el hecho
las exenciones, las infracciones y sanciones,
el 6rgano competente para recibir el pago, etc.
9 _ El principio de igualdadfiscl est expresado en el art
4
! 6
1

. I b d 1 'mpuesto en tanto el arL la a

ga el congreso. ,y congreso) las califica de "proporcionaJ-
menester tambin tomar en cuenla la iguaW,ad real de
de trato a que alude genricamente el art. 75 me. 23.
L roporr:ionalidad est referida a la riqueza que se grava.
L: :iSCriminacin est prohibida si el que
ras de contribuyentes es arbitrario, pero no SI es razona e.
I 1 ,
1
I

144 CO,\!f>E,,\l)IO DE DERECIlO
la pmgresil'idcu del pero prohlx: que el congreso CSlah1ezca tribut os
lClTi!orialmClllc diferclllcs.
ruando un tributo correspond,.; a la provincial, la igualdad no
queda violada si una provincia 10 establece y otra no.
10. - El principio de '/0 C01/jiscaroriedad apunta directamelHc al
derecho de propiedao, porqut! manda mantener delllro de lmites razona
bies e l quantum ( monlo) que el tribulo toma como parle del patrimonio o
la riqueza del contribuyente. Lajurisprudencia de la Corte repula que es
conliscatoriocl gravamen queabsorbc msdcl33%dcla mmeria imponible
-cuando es de capital y no de renla-.
En materi a de taS(/S, la no confiscaloriedad indica que la recaudacin tolal de
la tasa tiene que guardar proporcin razonable oon el costo tambin total del servi -
cio pblico efectivamente prestado.
Cuando la slIpcrR).ficin o oClflllII/acin de varias contribuciones fiscales que
soporta un mismo comribuyenlc supera cllml<.l por encima del cual se considera
que Ullllibuto es ioconstitucional, es viable impugnar globalmente a aquella carga
tributaria en su conjunt o, imputndole conflscaloricdad a la sumatoria de todos los
tributos.
11. - El principio defillalidadex.ige que todo tributo lenga un lIn de
inters gcneral. La tribulacin no ticne como objetivo enriquecer al es.tooQ.
sino lograr un beneficio colcctivo, comn o pblico.
En el impuesto. el oonlribuycnlc no recibe directamente bcncficio al-
guno: en la tasa, hay una prcstacin estatal que beneficia al contribuyente;
en la cQmribucin especial o de mejoras el contribuyente retribuye un be-
ncficio O plusvala que ha obtenido en una propiedad a causa de una obra
pblica o actividad estatal.
12. - Los principios mencionados (legalidad. igualdad. no confisca-
toriedad y finalidad) se relacionan con el de razol/abilidiul: la ley Iributaria
debe ser razonable. las discriminaciones tambin. al igual que el monto de
las cargas y la finalidad de cada una de cllas. Adems, en orden a la polli-
ca fi scal ha de existir una proporcionalidad adecuada y razonable entre la
rccaudacin de la carga impositiva lotal y los bcneficiosque porellarecibc
la comunidad.
13. - Lo que no Im:c como consLitucional es gravar a un seClor o
grupo social (parcialidad) en beneficio de olro sector o grupo (parciali-

LA TRlBuT ....a N
145
dad). porque cuando se afirma que los tributol> dcben ser y uni-
formes se est seftalando que la ley que los establece. n que ex.lme de ellos.
no puede hacer discriminaciones arbitrarias o cuando deter-
mina quincs son los sujclOs ohligados a pagarlOS o de hace.rlo.
ni al njar de antemano el destino especlico. o los bcncllclarlos de la recau-
dacin.
La relacin y la obligacin tributarias
14. _ Se Uama relacin fi scal o tribularia al vil/culo juridicoentre el
estado (o el ente autorizado a exigir c1lributo) y el sujeto po.r el
tributo. La obligacin fiscal Q lribularia es la que pesa sobre dIcho
obligado a pagar el tributo. Esta obligacin de (gc.neralmente
se completa con otras (por ej .. presentar declaraclClncs Juradas). La obhga-
cin de pagar se denomina "deuda tributaria". .
El sujelO acri\'o en la relacin fi scal es el El suje.1O
vo t::;S el comribuyellle (o el agente de rClencn a qUIen la ley obliga a
pagar el tributo que debe el contribuyente).
15. _ El hecho impollible es el hecho o conjwlIu de hechs de si.gni-
ficacin econmica. que la ley describe como lal )' establece como ongen
de la obligacin fiscal.
Hay hechos imponibles que se materializan o p?rrecciol1.an en un solo
momento (por ej.. en los impuestos aduaneros de ImportaCIn, el hecho
imponibtc es el "despacho a plaza" dcl arculo importado): y h.ay
imponibles "de ejercicio". que abarcan una serie de hechos o SItuaCIOnes
durante el lapso que la ley dctermina (IXl r ej .. en el impuesto ,3 la renta o
ganancias. que computa las sumas. obtenidas durante un penado. que pUl': -
dI.; ser anual).
16. _ Personalmente decimos con mucha conviccin que es
convertir en hecho imponible -y por ende, gravado- a las manifestaCIOnes de
za que se exteriorizan/"era del territorio de nuestro lo que allmpo-
ner tributos a hiencs situados en el extranjero, o a gananCias que se obtienen en
extranjero. Ello significa quc la jurisdicci6n fiscal del eswdo se lIgOta ell
torio, y que d hecho imponible debe radicarse dentro de l y no fuera de sus mutes.
17. _ La detenllil/aci/I tributaria es el acto de la administracin en
-
146 DE DERSCHO CO:':S 1II
el que sta manifiesta y fonnaliza su pretensin fiscal contra un contribu-
yente o responsable. estableciendo el monto e inlimando el pago.
18. - El juzgllmiento de los ilrcilOS fIScales de naturaleza penal necesita que,
prc"inmcnte al juicio. un acto administrativo con 10005 los recaudos constitucional-
mente exigibles haya pn.:determinado la obligaci6n fiscal.

19. - La llamada Iibenad fisc(1 nos Ucva a inclinarnos personal-
mente a favor de un criterio interpretativo favorable al contribuyente; o
sea. apoyamos en el principio "in dubio contra fiscum",
20. - Las leyes que crean o modifican tributos 110 puede" ser retro-
activas, por la sencilla razn de que la ley tributaria debe ser previa o
anterior al hecho imponible. Si un hecho no es imponible porque no hay
ley jiscal vigente al tiempo de producirse, hemos de admitir que hay dere-
cho "adquirido" a quedar libre de obligacin fiscal respecto de ese mismo
hecho. Cuando el hecho imponible es de ejercicio (por ej .. impuesto a la
renta o a las ganancias) la ley debe ser anterior a la fecha en que se cierra el
ejercicio (por ej . el 31 de diciembre) pero no necesariamente ha de ser
anterior a la iniciacin del perodo. pudiendo dictarse duranle su Iranscur-
so.
21. - El pago de un tributo conforme a la ley vigente al tiempo de
efectuarl o surte efecto liberatorio a favor del contribuyente.
El control constitucional
22. - La creacin y aplicacin de tributos queda sometida, como to-
dos los aelos estatales, a conrrol judicial de cOl/stiluciormlidad. Tal con-
trol puede recaer en: a) la imposicil/ de contribuciones por el congreso; b)
la recaudaci', de las mismas. Por ende. el poder judicial se halla habilita-
do para pronunciarse sobre la validez de los gravmenes cuando son im-
pugnados por inconstitucionalidad: en cambio, no revisa el criterio, la opor-
tunidad, la conveniencia o el acierto con que el legislador ha manejado su
poHlica riscal . ni los efectos sociales. econmicos. fiscales o polticos.
El jlcio de amparo es viable en materia fiscal.
Los grallmetles prol jnci(lles slo caen bajo control del poder judicial federal
si, directa o indirectamente, se oponen a la constitucin federal.
LA TRJnUTAClS 147
23. - El principio conocido como "solve el repete" establece que par ..
alegar judicialmenle la inconstitucionalidad de un tribulo hay que cumplir
Jrcviamellte con la obligacin de pagarlo. La aplicacin rgida y severa
del "solve et repete" ll ega a ser inconstitucional por pri vacin de justicia
cuando el monto de lo que debe pagarse para poder iniciar el juicio excede
la capacidad del contribuyente y le impide acceder a la just icia.
Tampoco debe aplicarse con fuerte rigorismo el principio del pago
bajo prolesla, segn el cual para demandar judicialmente el reintegro de
un tributo se lo ha de haberoblado "bajo protesta".
24. - Hay docu-ina que a la IUL dd Pacto de San Jos de COSla Rica, que
desde 1994 ticlle jcrarqua constitucional, sostiene que el "sol ... e el repete" est
derogado o se ha vuelto improcedente. porque dicho Pacto consagra el derecho a un
proceso razonabl.:mcnle rpido para determinar dercchos y obJigaclolleJ> del
justiciable, incluidos los de ndole fiscal.
')s. _ l.a Corte Suprema abandon en 1977 un principio <lue habia estableci -
do entre t 973 Y 1976, conforme al cual la act:injudicial por reintegro de impuestos
necesitaba que quien los haMa pagado ao;;n::ditara quc, a caUSJ de ello, haba sufrido
un empobrecimiento.
La tribulacin en nuestra estructura federal
26. - A causa de nuestro federalismo, el poder tributario se halla re-
partido entre el eSUldo federal y las provincias. Adems, despus de la
refomla de 1994, hay que Cnlender que los municipios de provincia lienen
reconocido un mbito de autonoma en el que cada constitucin provincial
debe reglar el alcance y contenido de dicha autonoma en el orden econ-
mico y financiero, laque implica admitir el podertribulario municipal (no
por delegacin provincial sino de carcter originario). No hay que olvidar.
asimismo, que el rgimen aulnomode la ciudad de Buenos Aires tambin
lo presupone.
27. - La constitucin siempre previ en su (lrt. 4 cules son los fondos dcl
f('soro Illlcion(ll, y cil entre ellos a los derechos de importacin y exportaci n (im-
puestos aduaneros) y las dems contribuciones que imponga el congreso.
28. - Aunque doclrinariamentc sea discutible y opinable, nuestro
conslilucionalismo se ha manejado siempre con dos categoras de impues-
148 COMPENUIO DE DEREC\Ul CONSTnUCIONAL
tos: los direCLOS y los il/directos. Se dice que en los directos el conlribu-
yeme est seilalarlo "de iure", mientras en los indirecws el que es contribu-
yente "de jure" transfiere la carga tiscal a terceros como contribuyentes
"de facto",
La referida dualidad se describe as:
A) ImpuesTOs
direcLOs
B) Impuestos
il/directns
La coparticipacin
Como pril/cipio, son de competencia provi ncial.
Por excepcilI los puede establecer el congreso por
tiempo determinado, y siempre que la defensa, seguri-
dad comn y bien general del estado lo exijan.
EXfernos (aduaneros), son de competencia exclusiva
del estado federal.
hitemos, son de competencia concurrente del estado
federal y las provincias.
29. - La reforma de 1994 ha previsto explci tamente en el arl. 75
inc. 2 la denominada copartici{)(tci6/1 federal, ms la ley-convell io basa-
da en acuerdos entre el estado federal y las provincias, y la distribucin de
las contribuciones coparticipablcs.
Desck antes de 1994. la constitucin material ya conoca el rgimen de copar-
ticipacin mediante leyes-contrato (que ahora el aJ1. 7511ama ley-convenio).
Los impuestos il/directos ext enlOS (aduaneros) no entran en la copar-
ticipacin, en tanto son coparticipables los indirectos memos. y los direc-
tos (pero estos ltimos mantienen los requisitos que a la ley del congreso
ya vimos que les impone el inc. 2 del arto 75: por tiempo limitado, y cuan-
do la defensa, la seguridad comn y el bien general 10 exijan).
_ 30. - La ley-convenio tiene al senado como cmara de origen. A'ii-
mismo, la constitucin garantiza la automaticidad de los fondos derivados
de la coparticipacin, y en materia de su distribucin prescribe que se har
en relacin directa a las competencias. servicios y funciones del estado
federal, de las provinci as y de la ciudad de Buenos Aires, con los siguien-
---------
LA TRlBUfAON 149
tes parmetros: debe ser equitafiva, solidario, y dar prioridad al logro de
un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de opor-
tunidades en todo c1 lerritorio.
La ley-convenio no puede ser mod ificada unilatera lmente, como tampoco re-
glamentada, y ser aprobada por las provincias.
Personalmente, interpretamos que la copart ici pacin prevista en el inc. 2 del
nr!. 75 no es facultativa sino oblig(lloria, de modo que no depende de la voluntad
del congreso establecerla o no.
Segn el inc. 3, pueden quedar fuera de la copanicipacin las cont ri -
buciones a lasque el congreso les establezca asignaciones especficas por
tlem]X) eferminado (para ello, no se ha previsto que sea necesario el acuerdo
con las provincias, pese a que tales afectaciones especiales detraen fondos
a la coparticipacin).
En el inc. 2 se adjudica a un organismo fiscal federal el conLrol y la
fiscalizacin de lo que dicho inciso establece. La ley que lo organice habr
oe asegurar la representacin de Ladas las provincias y de la ciudad de
Bucnos Aires en su composicin.
En las clusulas transitorias se haba fijado un plazo hasta la finalizacin del
aiio 1996 para cumplir con el ne. 2" del arto 75, pero el congreso no lo hizo Y qued
i n c u r ~ o en incon-," Iitllcionalidad por omisin. (Ver disposicin tral!sitoria sexta.)
La clusula comerctl
31 . - Todo cuanto explicamos en desarrollo del ]Xldcr impositivo,
no ha de confundir dicho poder con la competencia el congreso para re-
glar el comercio interprovincial e lItemaciol/al (art, 75 inc. 13). Vimos
que el poder impositivo cuenta con su propia normati va, confoffilc a la
cual no todas las competencias son federal es, como s lo es la Itamada
clusula comercial recin citada, Sin entrar a detalles, la distincin condu-
ce a afirmar que a las provincias les queda prohibido reglar el comercio
interprovincial e internacional, pero no necesariamente lescst inhibido el
poder impositivo local que grava actividades relacionadas con dicho co-
mercio, (Por ej. las provincias no pueden convertir en "hecho imponible" a
la acti vidad comercial i.nterjurisdiccionaL pero s el ingreso o la ganancia
que ella reporta.)
150 Cm.fPEl\TII() 1)1;: OfItEOIO co."S 1 [1 CClONAI.
El rgimen adua1/ero y fa circulacin " territorial"
32. - Surgt! de las explicaciones que acabamos de haccrcn IOnlodel
poder imposilivo que la constitucin ha federalizado aduan(ls. Desde
el arto 9 al 12. con ms el art. 75 ne. 1(> e ioc. lO. y el arto 4". hay sobrada
normativa para admitir dos cosas: a) Que toda alusin a las aduanas "na-
cionales" se rcliere a apuanas exteriores. quedando prohibidas la:; adua-
nas "interi ores" (tanto para el estado federal como para las provincias); b)
que la compe/el/cia federal en las aduanas exteriores es exclusiva.
El adjetivo "exteriore.,," no liene scmido geognifico o terrilOri&I, porque adua-
na.< exteriores [as referidas al trfico intcmacional, asi como las "interiores"
son las referidas al trfico interno.
33. - Todo esto se interconecta con la circulacin "terrirorial" que.
por eSlar prohibidas las aduanas interiores. implica libertad de circula-
cin y di' tr{nsito por todo elterriwrio. para las personas, los bit.:nes. los
buques. los medios tic transporte. cte. Est en juego la libertad tle comer-
cio, de navegacin, y has(a de trabajar. de fonnaqueno se puc<.le convenir
en hccho imponible tudo lo que queda exent o en virtud de los ya d tados
ans, 9 a 12, ms el 26 sobre libre navegacin de los ros interiores. que es
matcria de reglamemacin por el congreso segn el art. 75 inc. 10.
34. - Pero hay que diferenciar muy bien la circulacin territorial de
la circulacin econmica. Esta ltima no goza de la exoneracin im{X)sitiva
que liclle la primera. porque segn lajurisprudencia de la Corte la circula-
ci6n territorial no impide que las provincias graven mercaderas no produ-
cidas en el las una vcz que han entrado en la circulacin econmica local, o
que se han incorporado a la riqueza provincial. No obstante, hay que com-
putar ciertas prohibiciones. As. las provincias no pueden imponer grav
menes ms fuertes a las ventas locales de productos importados O ingresa-
dos desde aIra provincia.
35. - El peaje que dcoo pagar et usuario de una obra pblica vial (camino.
puente, ruta) no vulnera la circuladn territori:Jlllhre mientras no sea un tributo por
el mero paso. sino por estar vinculado a servicios o prestaciones a del usuario,
como es el caso de la construccin y et mantenimiento de una va de trnsito. Cuan-
do, conform .: a cierta doctrina. el peaje es considerado una tasa, se advicrte que el
monto ha de guardar proporcin razonable con el costo, el uso y la cOllserv3cin de
la obra, y ser unirorme para rodos los usuarios que se hallen en las mi smas condi-
ciones.
CAPiTuLO XI X
LOS DERECHOS SOCIALES y EL mABAJO
El conslitucionalismo social
1. - Desde la primera postguerra del siglo XX cobr nacimiento y
auge progresivo el llamado <.'Onslitucionallsmo social, que ofrece una plu-
ralidad de lineamientos. As:
a) incluye en las constituciones escritas una tledaracin de derechos
sociales v econmicos. abarcando la educacin. la cultura. la familia, el
Ifabajo.l asociacin profesional o sindical. la propiedad, la economa, la
minoridad, la ancianidad. la seguridad social. etc.:
b) asume regulaciones de la "cuestin social" que atiende a la relacin
ent re. capital y trabajo, los factores de produccin. los sindicatos y el esta-
do, la situacin del hombre en runcin del trabajo, cte.:
c) acusa una tendencia a remarcar lafuncin soc;al de los derechos:
d) se preocupa por eSlructurar un orden social y ecol/mico en el que
se remuevan los obstculos que impiden acceder a una igualdad de ojX)rtu-
nidades y a un ejercicio efectivo de la", libertades y los derechos.
2. - Actualmente, damos curso a la denominaci6n de estado social y
democrtico de derecho --que utiliza la constitucin cspafiola de 1978-
para disear a la organizaci6n polti co-jurdica propia del constituciona-
lismo social en las postrimeras del siglo XX y en el comienzo del siglo
XXI.
3. - Para satisfacer sus tines, tal estado despliega polticas sociales
activas y queda gravado con prestaciones positiva,f -de dar y de hacer-
que se enmarcan en la solidaridad social , en la liberaci6n, y en el desarrollo
tanto humano como socioeconmico,

152 COMPt:NDtO OE DERECHO CO.NsrrruaO:-<AL
Aunque ya no est de moda, hemos de recordar que expresiones como "estado
de bienestar" (o estado de la procura existencial) han significado que el bien
comn pbl ico, () tlienestar gencral de nuestro prembulo. tiene y precisa conteni-
dos que superan el ;implc "libre goce" de los derechos, y que acogen como pauta
una dislribuci6/1 rtl lJ)lIahlemellle igualitaria de la libertad. COI1 numerosos equili-
brios de ai'ladiduru para lo que pudo ser el estado liberal en los inicios del conslit u-
ciona li smo m:xk.'rno,
El derecho de trabajar
4. - Nueslra consulucin histrica no omiti consignar en el \:allo-
go de derechos, a favor de habitantes y extranjeros. el derecho de trabajar
(arts. 14 y 20).
El trabajo 1111/11(/110 se basa en la dignidad de la per.wlla y. lejos de
ser una mcrcanca. es una cOl/dllctrl hum(/na wlliosa, en la que se compro-
meten la vida. la salud, la energa. la subsistencia y la seguridad de la per-
sona que trabaja, Por todo ello. el trabajo no debe esclavizar. denigrar.
expoliar ni enajenar a la persona.
5. - El derecho de trabajar implica. en primer lugar, la disponibili
dad individual de elegir Iibrememe ulfa actividad. Si tal actividad .se de-
sarroUade rorma independiente y jX)rcuenta propia (o sea, sindependerde
un empleador). aparcccentonccscl derecho de cumplir la actividad elegi-
da Si la actividad se desarrolla en relacin de dependencia, aparece el
vnculo. la relacin o el co",r(l1O de empleo o de trabajo.
Con las modalidades propias de cada UIIO en ambos casos, la actividad laboral
ha de permitir a la persona el disfrule de su rendimienlo econmico.
Por supuesto que las polticas sociales del estado han de tender al
orrecimiento de un mercado ocupacional suficiente y amplio, donde el jue-
go de la competencia se equilibre con la presencia y la rectora del propio
estado. El art. 75 ne. 19 primcr prraro sealaejemplificativanlcntc una
serie de parmetros que es huellO releer .
6. - El sujeto actillo del derecho de IIabajar es el hombre. Pero aso-
ciaciones, empresas, pcrsonasjuridicas (o sea. entes que no son hombres)
pueden desarrollar tambin una actividad comercial, indusuial, etc .. equiva-

Los IlEII.ECHOS f>OClA.LES y El. TlI.AnA.lO
153
lente al trabajo. En y con ese sentido, cabe decir que son tambin ti tulares
del derecho de trabajar.
El e.rmmjero que pretelKk como habitante titularizar y ejo.: rcer el
trabajar debe llallarse legalmente radicado en el pas para colocarse en de Igual
dad y sin discriminacin alguna, con los nacionales. Si cuenta con radicaCin tem-
r:ma, cabe limitarle su aclividad al mbito ocupacional y p?r el lapso para el cual
lo haya autorizado. Si se. halla en trnsito, pa",:"'Cc el desarrollo de
una actividad remunerada o lucrativa tenga autOrizaCin especia\.
El sujeto pasivo es doble: el y I,OS de,!,s IlOmbres., La
cin de estos sujetos pasivos no es Igual m la nmma en lo:s
as. en tanto siempre deben respclar la eleccin el sUJeto
hecho dI! determi.nada actividad, la siluacin cambIa cuando en
de empleo - pblico o privado- el que es ()mpleador tiene obligacIOnes
especficas e individualiradas para con cada trabajador que se desempena
a sus rdenes (pago de salario justo, tiempos de descanso, cte.).
7 _ Cuando el vocabulario usa, y la doctrina postula, un supuesto
se piensa en el derecho (I conseSlIir OCWpaciII: ,frente .a qUin
.. to obligado- alguien puede pretender o eXigi r quc ese SUjeto pa-
--<omo sUJe l "1 b "?
sjvo le provca UlI cmpleo en cuanto sujeto activo de un dcrec"lO a tra aJo.
La nica respuesta que juzgamos posible y es sta: a) cl ,estado
d'be de canl a toda la comunidad y no a cada persona mdlvlduahncnte, despl.cgar
;'Ulic{/s que cstable7..can uu orden social y ecoll6l1li('o acti\'c y haga acceSibles
las fuentes de lfabajo para lodos en el mercado ocupacional: b). adems de .lales
. . __ .l. das de accin positiva el estado dcbe arbitrar pre5facfOnes
polticas activas y 11"",,1 ' b I
de de5cmpleo, dentro del rgimen de la seguridad social, para pre"cmr y cu nr e
riesgo de desocupacin, dcsc.mpl eo, o paro forzoso. .
El derecho judicial
8. _ Un somero esqucmadc lajurisprudenciadc la Corte ha dado las
siguientes pautas: , .. .
a) En el contrato dc trabajo es requisito esencial de laJus\tcla la Igual
Iiberllld de las partes comrarallfeS;
b) cuando la libertad de contratar entra en conflicto con la
cOlllra fa opresi61/ del empleado u obrero, ha de ull1ma
porque as lo requiere la serie de principios de un orden SQC
1al
.lUSto:
l
154
COMI'Et-'OIO DE DERF.rHO CO:-;S i tluoONAL
e) empLeador debe respetar la personalidad del trabajador. de modo
,al ejercer sus atri buciones de direccin en la relacin laboral no le
ongme a aqul ningn perjuicio material o moral ;
d) los crdilos salan'o/es iencn naturaleza aJimemaria. y se relacio-
nan el. derecho de propi edad y el de la retribucin justa, por lo cual, si
hay IIltlacln, es meneSter indexar o actualizar su monto:
e). el derecho a la remuneracin se extiende a los honorari os de los
p,rofeslOlJoles, dentro de las modalidades propias de la rlacin del profe-
sional con su cliente.
El artculo 14 bis
. 9. 131 un. 14 bis, aadido por la reforma constitucional de 1957.
deja el resumen: a) cltrabajo tiene y debe tener tutela: b) esta
tutela surge lhrccla y opcrafivamentc de la constitiJein, y debe depararla
la ley; e) la le! debe "asegurar" fodo lo que el citado artculo cnUlilera; d)
la para ello JX'lscc el congreso es de ejercicio obligatorio:
e) el poder eJccut lvo no puede asumirla ni interferirla, salvo en su zona de
potestad de la legislacin; f) el deber de legislar que ti ene el
es mmedlato, o sea. no deja opcin para elegir en qu momCllIo
se legisla: g) .Ia demora o la omisin son inconstitucionales. y los jueces
deben remediarla en cada causa judicial que es de su competencia.
Aunquccl dcber p.rimarioque surge del art. 14 bis s.,. dirige al eOllgre.
so, la Corle ha entendido que tambin. y a su modo, alcanza a todos los
otros rganos del gObierno federal que, en la rbita de competencia de ca-
da uno, han de dar prioridad al espritu protector de la normati va en juego.
Igual deber se extiende a las provil/cias, conforme al arto Y'.
El plexo de derechos
10. - Los derechos emergentes dei arto 14 bis pucden agruparse M:
a) COl/diciol/es de I rabajo, definidas como dignas y equitati vas;
. b). Remulleracin JUSta. comprensiva del salario mni mo vital y m-
VI l; de Igual remuneracin IX)f igual tarea, y de participacin en las ganan-
Los 1>IlRECIlOS y 1:1. TRABAJO
155
das de la empresa (este aspecto juega - por un lado- frent e al empleador
que debe sati sfacer todo lo ac involucrado. y freme al estado que debe
protegerlo y hacerlo operat ivo mediant e leyes);
e) Duraci1l ele/trabajo, diversificada en la jomada diaria, el descan
so y las vacaciones pagados. y la rroteccin contra el despido arbitrario;
d) Colllml de la produccin y colaboracin en la direccin de la em
presa.
VI estabilidad
11. _ El empleo pblico cuenta en el ano 14 bis con lila 1l0rnla dife-
rencial respecto del empleo privado. Es la que atafie a la estabilidad .
Vimos que en el lineamient o recin sintetizado ligura la proleccin
c:olltra el (Iespido arbilrario. En cambio, para el empleo .pblico la
debe asegurar la eSUlbilit/(/d del empleado. ,Qu ti ene la aludida
diferencia?
Para comentarlo, hay que recordar que la doctrina divide la estabili-
dad en dos clases o formas: lapropia o absoluta. y la impropia o relativa:
la primera apareja proJibicin para el empleador de despedir (sin justa
causa), y obligacin de reincorporar si despide. Oli cDLras la segunda no
prohbe el despido. pero cuando se dispone sin justa causa hay deber de
indenmizar.
Trasladada la cuestin al ano 14 bis, parece que para el empleado
priWldo la ley no est obligada a establecer la cstabilidad .propia, pero
tampoco impedida de acogerla razonablemcntc tipOS,
cluses o casos de empleo privado. Para el empleo publICO. adveI1Imos que
en lugar de figurar en el art o 14 bis el vocablo "proteccin contra:,,:', se
consigna la palabra "estabilidad", lo que lleva a con
certeza que ac se la utiliza comu equivalente a cstablhdad propia; o sea.
para que no se pueda disponer el cese sin justa causa, y para que se lo
hace haya que reintegrarle su empl eo al cesante, de modo que estanamos
antc un "derecho a 1/0 ser privado del empleo (pblico)".
12. _ La Corte registra jurisprudencia en la que: a) ha repulado que, como
principio. la ley no puede establecer ta estabilidad propia en el empico privado: b) et
art . 14 bis no consagra la est abilidad propia en el empico pbli C't'
156 CO.\.ll'r ..NTJIO LJE LJERECHO CO .... AL
, 13, - La estabilidad d(!1 empleado pblico aludida en el art 14 b'
obliga a las provillcias a asegurarla a favor de quienes integran l; Plan::
de su personaL
El de,wrrollo ill!racol/slituciol/a!

. Para el desarrollo del an o 14 bis hay que tener prcsellle. cnlre
el eong,rcsll li en: compelencia para dictar el cdigo de
,\' sOCIa! en d alllbito de lo que se calil1ea como dere
CO/llIlIJ y puede hacerl o en forma coJi lIeada u mediante le1!islacin
(esta competencia no eanecla la prop;, .'. las p . .-
, [ , d " u" rovlnCIUS para sus
ea os pubhcos. lamo en [u rbita laboral como en la de la ,.
SOCIal). "" ,u<lu
, ,15" - La qu,: U\!s.arrolla el cOIll\!llido esencial de lo;; dcn:chos sur-
art, 14, hls II\!llC caraCI\!r de OrdCll 1'11blico. por lo que la voluntad d l
pucde JIlcJorill'la pcro no ni dcs..:artarla Tan" e as
lectivo pucde rebajarla. -, .,lOCO e COlllralQ co
16" - Si coleclivos se suborJinan a la legislacin la-
OOml en sta les significa un piso que. como mni-
mo. es (susceptible de ser elevado contractualmentt:). los COI/-
/ra/as mdmduales de trabajo no pueden q e . " I u, como Pi SO pro-
vIene de la ley o de la conlral acin colectiva, .
La fuente intermlcional
, - En I raJados de derechos humal/os con j erarqua consti -
versrul sobre temas y aspectos vinculados <:00 el
cabe espeCialment e. el Pacto lntcmacional de Derechos Eco-
nomlCOS, Sociales y Cultural es.
sin j erarqua constitucional. nuestro derecho del trabajo
halla vtl1culado asi mismo por los convenios de la Oroa t' '6 I se
C'OI Id J 11 b . (O' .,) , f:::.aCI 1/ 1/Iema-
1 ,w e ra aJo IT), que para un sector de la doctrina. sobre todo
de reforma de 1994 (art. 75 inc. 22), lienen naturaleza de !rata-
tlos In!emaelOnalcs,
Los DEIU,CIIOS SOCIA! f$ Y El- TR,\DA.TD
157
Las eOIllI}etent.:ias en el reparto federal
Ut _ La divisoria entre las competcndasfederal
et
Y prorillcio/es
en cuestiones vinculadas al derecho del trabajo muestra variaciones.
a) Cuando la nommtiva incipiente ell1l1a1ena laboral se consider como
una especie de prolongacin de las que. en el cdigo civil, eran aplicables
a la /OCtlcilI de servicios. la Corte estim en 1929 que siendo t:l salario
algo equi valente al precio del servido o uabajo convenido, la legislacin
pro\'illcia! sobre salarios mnimos resultaba illcmrslilUciollal.
h) Cuando surge el "lluevo derecho el trabajo" y se lo regul en una
legislacin dispersa (XIr el congreso. la unidad legi slt/ fj\Yl en la materia
conr refuer/O. y puso fuera de duda que las provincias care,-'an de com-
petencia. Por ende. en 1951 la Cort e pudo decl arar illCOl/Slifllciolla una
ky santafcsina que isminua el horario laboral en el empleo po vado cU311do
la remuneracin se hallaba lijada en runcin.del ti empo de trabajo; tOOo
ello porque la duracin de lajomada cs un elemento que forma parle del
contrato de trahajo. para cuya regulacin el congreso posee competencia
exclusiv(/,
el En orden a la denominada/JOl iea del fr(/ ajo, cuyo mbito es muy
vasto (porque abarca el control en la apli cacin de las leyes laborales, el
cuidado de la salud, la hi giene y la segundad de los trabajadores, la pre-
vcncin de accidentes y enfermedades, elc,) hay un principio genrico que
reconoce la facul tad Jrol'incjal de legislar en esa materia. pero aun as no
ludas los deslindes entre lo provincial y lo federal son ntidOS entados los
casos, Los hay en zonas grises,
d) La jurisprudencia de la Cort e confiere competencia a las provin-
cias para regular la retribucin razonable de las profesiolfes liero/es.
La "tle"ibili1.acin" laboral
19, _ El derecho constitucional debe estar alerta ante lodo 10 que.
desde la llamada "globalizaein" de la economa proyecta "fl exi bilizacio-
nes" laOOrales que rien con lodocuanlO la constitucin ordena en el m-
bito del derecho del trabajo,
,
,
CAPtnlLO XX
LOS DERECHOS GREMIALES
Los "gremios" y el pluralismo sindical
1. - El art. 14 bis en su segunda pane Ct destinado a Jos "gre-
mios", Comienza diciendo que "queda garantizado a los gremios" todo
cuanto luego enuncia la norma. Pero antes. al cierre del prrafo primero.
hay que recordar que en la referencia a las leyes que "asegurarn al tr<lba-
jadar" una seric de derechos all mencionados, aparece el prlnclpib de "or-
ganizacin sindical libre y democrt1tica. reconocida por la simple Inscrip
cin en un registro especia''' ,
2. - Indagar qu son los gremios en este vocabulario que emplea el
arto 14 bi s no resulta sencillo, porque tunto cabe entender que "gremio"
puede ser una pluralidad o un conjunto de trabajadores de Wla husma
actividad ({Xlf ej ., el gremio de los ponuarios. de los bancarios. etc.) como
una asociacilI de trabajadores (por ej. un sindicato).
Pues bien. si optamos por lo ltimo. los gremios a los que alude la
rrmula constituci onal de "orgallizacin sindical libre y democrti ca" en-
cuadran en el pluralismo sindical .
Sin embargo. se hizo comn en nuestro derecho colectivo del trahajo
implantar asociaciones con "perroncra gremial", adjudicndoles la repre
sentacin de los intereses gremiales de una categora de trabajallores. En-
tonces, cuando no todas las organizaciones de trabajadores ti enen tal per-
sonalidad gremial. nos preguntamos: se compadece este sistema con la
organizacin "libre y democrtica. reconocida por la simple inscripcin en
un registroespcci al"1
3. - La respuesta breve que condensa nuestro punto de vista es sta:
160
DE DERECIIO CONSrrn;aONAL
la que la organizacin sindical puede deparar a una sola
en,lIdad grellual por categora de trabajadores la aludidapersol/alidad gre-
con la que le confi ere la represcmaci6n de esa calegora, pero a con-
dl clon de que la ulularidad de los derechos gremiales l/ O quede mOl/opoli-
zada con exclusividad lotal por la enlidad con personal idad gremial ; o sea
asociaciones sil, personalidad gremial han de quedar habilitadas
paracJcrcer algunos derechos gremiales.
4. - AS.. dada la modalidad que revi stclll os con venios colectivos de rabajo,
parece ,-!uc para poder darles la proyecci6n obli gatoria que aharca a todos
de una dClcrminada actividad, ha de haber "unidad di: rcprcscma-
CI?II de ellos lnica asociacin: la que posee personalidml gn'-
mwl. camhl. S il] pelJu/cm de que las asociaciones con personalidad grclrual
tltulanccn el d.crc<:h? de Iwelg1/: cret mos que tambin tal derecho puede ser ejerci-
do por una Sil] personllltdad gremial en el mbito de un sector de trabaj ado-
res en relaCIn con uno o ms empleadores.
5. - En nuestra cOllsl iIUciIlIlUlltmal. la casi tOlalidad de los reg-
legales exhibe discrepancias con el art. 14 bis. y lejos de institucio-
nalIzar la democracia sinJical pluralista ha consolidado posiciones jurdi-
o dominalllcs y. para peor, hasta con fuerte presencia pol-
II CO- panldlrla de las asociaciones con personalidad gremial .
Los derechos gremiales en el 3rt. 14 bis
6. - El prrafo segundo del arto 14 bis que venimos comentando enu-
mera Ires derecbos reconocidos a los gremios: a) la tme/g(l. b) la concerta-
cin de cOl/venios coleclivos de trabaj o, e) el recurso a la conciliacin y a[
arbitraje.
La huelga
7. - La huelga no puede entenderse como el derecho "individual" de
1/0 trabajar porque e[ sentido con que [a constitucin lo consagra es el de
una abstencin colec/'{I de trabajo, o sea un "no trabajar" plural.
8. - Cuando hay que referirse a los sujetos de la huelga, debemos
Los DERECHOS GREMIALES 161
hacer un dcsdoblamicmo: por un lado. el sujeto que declllrt/ la huelga! o
que disponc mee/' huelga; por otro lado, los sujetos Que j1aniciptUl en la
huelga.
Cuando al sujeto c/clivQ que declara y conduce la huelga se lo identl-
lita con una 3..<;()(.'iacin sindical eon personalidad gremial. hay que aclarut
quc. <.tdl!ms. al menos por aplicacin de los derechos implfcitos del arl.
33, hemos de reconocerle el derecho de huelga a un grupo de trabajadores,
ya una asociacin sin personalidad gremial. Si as era y fue cuando.
de [a reforma de 1957, no babfa norma alguna de la constitucin sobre la
huelga, tenemos que admitir que a1lOra que esa Ilorma existe en el 3rt . 14
bi s no podemos eSlar peor o ms rcstringidos.
El otro suj eto activo -que no declara ni conduce la huelga- sino que
participa en ella, es cada persono (trabajador) que se adhiere. El derecho
de participar en una huelga implica tambin el de respetar la libertad per-
sonal de 110 hacer huelga.
La nmina a incluir en. el rubro del sujelO pasivo de la huelga es sta:
el estado. el empleador y [os particulares ajenos al conflicto; la obligacin
comn ti. todos el los consiste en respetar la decisin del sujeto acti \'O que
declar la huelga. y la de cada trabajador que participa en ella. Ahor ... bien,
hay que agrcgarcomo sujelo pasivo a los trabajadores que, sean O no hue[-
guistas, deben abstenerse de Icsionarenlre sr la libenad de los que adhie-
ren a la huelga y de los que no adhieren.
9. - La norma constitucional que reconoce el derecho de huelga es
operativa segn [a Cone. por lo cual no es imprescindible que haya rcgla-
mentacin legal . Cuando se lo reglamenta. las restrit:eiollcs que se le impo-
nen ti enen que ser ra:,ollables (as. pucde haber limitaciones severas en e[
rea del I!mplco pblico. de los scrvicios pblicos bsicos, elc.).
10. - Cuando hay huelga, la autoridad adJ/lill islralim puede calificarla para
deh.:mnar si es o 11 0 e.f legal. pero esto lo hace desde el punto de vista sindical para
encauzarla. De ah en ms. la repercusin de esa huelga en los contratos individua-
les de trabajo (cuando, pur ej., el empleador suspende o despide a los huelguistas)
sude dar lugar a procesos judiciales. en los que la Cone tiene establecido que la
calificacin admi nistrativa que se hi zo de esa huelga puede y debe en cada juicio ser
"risada j udicialmente, y en esa revisin el juez esll. obligado a hlcer 5U propia
calificacin. de mooo que no est obligado a reproducir la ealiftcacln administra-
tiva: y si no hubo clllificacin administrativll, igualmente el juez tiene que hacer la
sUyll.
=. FE __
162 COMPEKD!O DE DEREC1 10
La sentencia que ami/e calificar la huelga lo ha dicho la Cor-
te- est viciada de arbitrariedad.
11 . - Los eJectos de la huelga en cada COlffralO jlldiriduol de traba-
jo son los siguientes:
a) La huelga l/O produce automticamcnlc la ruptura del contrato Ja-
boraL sino que lo suspende;
b) cuando la hue lga es declarada ilegal administrativamente, el
empleador puede mimar a los huelguisla'i a volver al trabajo. y si no vuel-
ven puede despedirlos con justa causa:
e) mientras la relacin laboral est suspendida por la huelga. el cm-
no se obligado a pagar el salario (porque no hay contrapres-
taCi n del trabaJador); tal es el principio general, que deja espacio a nume-
rosos pomlcnorcs:
d) el dcrcchurle huelga 1/0 cOllviem' el/lcitas a cualcsqukm conduc-
tas de accin directa. pudindose sancionar las que incurren en excesos. y
las que implican comisin de delitos.
12. - la huelga definida como el abandono colectivo y tempo-
ral del trabajO y dd lugar de trabaj o, se abre el debate doctrinario acerca de si el
dercc.ho de huelga comprende tambin algunas medidas de fuerza que. cOrnJ el
trabajO a desgano. o el paro de brazos cados, son cumplidas por los trabajadores sin
dejar su lugar de trahajo. Personalmente crcenlOS que quien puede lo ms pulXtc lo
por lo que medidas de fuerza que, dentro del marco razonable de legalidad y
de licitud, no encuadran en el molde tfpico de lo que es huelga, se han de dar por
includas en el derecho constitucional de huelga.
La cOl/lrataci6n colecti va
13. - Los convenios colectivos de trabajo permiten con facilidad re-
conocer que el ano 14 bis da recepcin al llamado "poder I/ ormativo" de
asociaciolles !"oJl'siollales. Tal JXXIcr normali vo significa que me-
dl<lIlte.la contratacin colectiva se crean normas de carcter general y obli-
gatorIO.
En efel-10, los convenios colectivos Li encn como sujetos a una entidad
sindical y a un empleador o grupo de empleadores (o. en caso de existir. a
una asociacin patronal similar a las sindicales). Para ser tpi camente tal.
el conveni o colectivo requiere la homologacin por la autoridad adminis-

Los OI:RECHOS GRI').4tALES
163
trativa del estado y. a partir de al! . su aplicacilI se extiende no slo a las
partes contratantes que han intervenido en su celebracin sino a lOdos los
trabajadores y empleadores de la actividad. categora o 70na comprendi-
das en el convenio: tal es el efecto "erga omnes". o la generalidad normati-
va.
14. _ La I!sencia o naturaleza del convenio colecti vo es cOfllracrual.
y su produccin jurdica ha de ser considerada unafuel/le "1/0 eswta''',
que no pierde ese carcter por el hecho fonnal-ya a1udido- de la homolo-
gacin estatal. Pero no se debe decir que es una "ley". aunque ms no sea
porque no emana de ningn rgano gubcmamcmal del poder del cstado.
15. _ Reiteramos que el conceder a una sola entidad sindical (con personali-
dad gremial) la titularidad del derecho a concertar no ha de
monopolizar en esa entidad la totalidad de los dems derechos gremiales.
16. _ El conveniocoJcctivo nodebc menoscabar derechos ms favo-
rables para el trabajador que surgen de leyes laborales de orden pblit.'O. o
de los comratos individuales de trabajo. Desde nuestro punto de vista.
tampoco puede obligar a trabajadoreS no amiados a contribuir a un sindi-
calo con cuotaS u obli gaciones pecuniarias, porque si eso ocurre se les
viola a dichos trabaj adores su derecho de no asociarse.
17. _ Mientras el plazo de vigencia de un convenio coleclivo se halla
en curso. una ley posterior a su celebracin no puede cercenar a suprimir
beneficios anteriores. (La jurisprudencia de la Corte registra fallos en dis-
crepancia con este criterio.) En cambio, un nuevo convenio colectivo que
sucede y reemplaza al anterior puede mooilkar y suprimir bcneticios con-
cedidos por este ltimo. porque siempre juega el princirio de que 1000
beneficio cuya fuente es un convenio colecti vo subsiste mientras dura el
plazo de vigencia del convenio.
18. _ Los topes constitucionales que es fcil inferir del arto 14 bis y del prin-
cipio protcctorio nninJJ del trabajador no toleran ser dejados de lado o rebasados
por ninguna polftica de la llamada "flexi bilizacin" laboral, como tampoco admiten
la preponderancia unilateral de la voluntad patronal.
19. - Lo que se denomina "encuadramiento sindical" es el mecanis-
mo que se dirige a deternlinar cul es la asociacin sindical que representa
al personal que trabaja en una empresa. en un establecimiento, n en un
,
164 DE DERECHO cONSTrruaoNAL
sector de aclividad. Tal encuadramiento, de no solucionarse por acuerdo de
parles. est a cargo de la aUloridad administrat! va del estado.
Aun cuando d cncuJramlt:nlo sindical no limita sus efectos a la conlrat<Jcln
co)ecti\'a, sirve par::. sci\ .. lar d 1mbilo en que el pt:rsonal se halla incluido .. los fines
de saber cul es la gn::mial y cul el convenio coleclh'o
a dicho personal, '
Lo cOl/ciliaci6/1 y el arbitrajl'
20. - Una clasilicadn de los conflictos o controversias entre traba
jadares y empleadores los di vid; en il/dividuales y colectivos. st:gn que
estn en juego intereses com:retos ue uno o varios trabajadores, o intereses
abstractos de una categora profesionaL Tambin hay conllictos di) dere
ello y de imereses. st:gn que se refieran a interpretar o aplicar el deredlo
vigente. o que ti;ndan a Illooilkarlo o reemplazarlo por otro. Cuanuo el
arl. 14 bis enunda entre los uereehos gremiales el de recurrir a la concilia
cin y al arbitraje, nos est dando a entender que queda "permitido" diri-
mir connictos colectivosfllera de la rbita del poder judicial mediante
procedimientos conciliatorios y arbitrales.
Si bicn cstarnos ante un "dcr.:cho", hay situadones extremas en las que una
ley reglamelltaria puede imponer ta obligaloriedad de tratativas conciliatOrias o del
arbitraje, cuando et oonOic!o cotccll\'o tiene capacidad de alterar la paz; social. La
Corte lo ha reconocido.
La representacil/ sil/dical
21. - El arl. 14 bi s dispensa. adems, garamas necesarias a los tra-
bajadores que son representantes legales, para que puedan cumplir su ges-
til/ sil/dical. Tales garantas se extienden a la estabilidad en sus empleos.
Es una tutela al trabajador en mrito a la funcin gremial que desempea.
Los sujetos protcgidos son siempre trabajadores que invisten alguna
represel/tacin gr('nta!. sea por ocupar cargos electivos o representati vos
en asociaciones sindicall!S O en organismos que requieren representaci6n
gremial. sea por actuar como delegados del personal, o por ser miembros
de comisioncs intcmas, o por ocupar cargos si milares de naturaleza gre
mial.
Los DERECHOS 165
I.a esU/bi/idad el/ el empleo dura clticmpo de la geslin sindical . o un
breve plazo razonable posterior. y para nucslro punto de vislaequivale la
estabilidad "propia" que. en caso de despido. obliga al empleador a relll-
corporar.
22. - 1.a ley tiene que ser nl<Xkrada y razonable en el alcance y los efcctos
que asigna a la estabilidad sindical. Por un lado, ha de tOmar en cuenta qUl;': d marco
completo de la garanta sindical tiene no slQ carct,-'f subjetivo o ,el
trabajador sino adems caricter sindical, por el cual su \'lOlaclOll
incurre en lo que se reputa "prctica
Pero no es constitucionalmente ra1.Onablc que en ,,;aso de tenerqut: promo\"ers..:
un proceso pellal al representante gremial haya que tramitarse una especie de "ante-
juicio" ante un organismo administrativo.
,
CAprruLO x X!
LA SEGURIDAD SOCIAL
Su encuadre constitucional
l . - La tercera parte del ano 14 bis est dedicada a la seguridad su-
cial.
La expresin "seguridad social", muy en boga en el vocabulario jur-
dico, licne varias acepciones. Una, demasiado elstica, la hace coincidir
con el bie1lestar gel/eral de la sociedad y hay que descartarla: las otras
dos apuntan a riesgvs. comingellcias o lIecesidades de: a) todas las per-
sonas. porque son comunes a cualesquiera y al conj Wl to. como la protec-
cin y cobertura de las cllfemlcdades, el desempleo, la vejez. la mucne. el
accidente: b) esa misma proteccin y cobenura con respeCLO a los trabaja-
dores. Adems. si prioritariarncnlc se ha lomado en cuenta 10 que es riesgo
o infort unio, enfoques ms amplios incorporan event os (como la matemi -
dad y las cargas de familia) y silUaciones que provocan necesidades (como
los gastos de vacaciones o de estudios).
2. - En tooas estas dimensiones hace presencia el valor solidaridad
social. que se exterioriza en prestaciones y benefi cios a favor de los sujc
tos a los que incluye un sistema de seguridad social. Lo normal para el
caso de que abarque a los trabajadores es que stos deben contri bui r O
aport ar al fondo con el que se fi nancian las prestaciones, en tanto cuando
la cobertura se extiende a todas las personas y su campo incluye la ll amada
asiste1/cia social. el sistema suele ser gratuito (o sea, los beneficiarios no
deben efectuar aporte alguno, JXlrque los fondos ti enen Olras fuentes).
3. - La tendencia actual es la de no poner a cargo del empleador las presta-
ciones que cubren lIecesidades de los trabajadores, sino la de trasladarlas a organis-
168
COMI'9.'DIO DE DERECHO CONSlTIUL"lDNAL
IIIOS dI! 111 social que cuentt:l\ con fondos para finallciar y otorgar
los beneficIOs.
4. - Conforme al al1. 75 lne. 12 de la constitucin, la legislacin queua desa-
rrollo a la social del all. 14 integra el llamado den;>cho COI/l/In; o sea,
no es derecho kdc:ra1.
- '
::l. - La seguri dad social absorbe lo que se denomina den:t:ho de la
prel'isiu sodal o derecho previsional. clsicarucnteestructurado sobre la
base de [as jubilaciones y pensiones.
6. - El d iado art. 14 bis consigna que el estado Otorgar los
neias dc la seguridad social , que tendr carcter illlegral e irrell unciable;
Y,luego aade que la ley establecer el seguro social obligatorio, las jubila-
Ciones y pensiones mviles. la proteccin integral de la familia. la defensa
del bien de familia. la compensacin econmica familiar (que es elllam;::-
do salario familiar). y el acceso a una vivienda digna.
7: - Para e! seguro social. la norma estipula que ha de estar a cargo
de entidades nacIOnales o provinciales con autonoma econmica y finan-
ciera. En cambio, para lo que latamente se engloba en la cx.presin "bcne-
licios de la seguridad social", consigna que el eswdo los "otorgar".
Esto ltimo suscita la duda de si siempre es el cstado el que delx: haCe!"S"; car-
de la cobertura y dd pago. Segn la jurisprudencia. ciertas prestaciones pueden
estar a de.l .. Asimismo, implantados regmenes jubilatorios surgi-
dos de la prl\'atlZacln del Sistema, afirmamos que su existencia no es inconstitu-
cional en la medida en que subsista tambin un rgimen estatal: pero, ademls, aun
el sistema pr ivado, el estado no puede abdicar de su rol de pr()(cccin y garan-
tIa.
En suma, "otorgar" los beneficios de la seguridad social no significa, literal-
tI.leme, que es el estado el que siempre y en lodos los casos tk llo; que concederlos.
Slll? que el estado debe organizar y cOlllrolar el sistema, yen parte puede dejar que
entIdades no estatales tengan a su cargo la concesin y el pago <k los beneficios.
Las jubilaciones y pensiones
8. - En la realidad de nuestro sistema constitucional, cI ncleo bsi-
co de la seguridad social est compuesto JXlr las jubilaiones y pensiones,
a las que el arto 14 bis obliga a ser mviles. Es la nica norma expresa
,
LA SEGtlRIDAD SOCIAL 169
SOLJre el tema. Pero la doctrina y la jurisprudencia le han dado, en cambio.
un desarrollo muy vasto y pormenorizado.
9. El derecllo a la jubilacin se bifurca en:
a) derecho "a" la jubilacinfutura, o derecho "en expectativa". mi en-
tras la persona se hall a lfabajando;
b) derecho jubilatorio "adquirido" mediante el acto ororg(mte del be-
neficio.
El beneficio jllbi/morio cOI/cedido consta. a su vez, de dos aspe<:tos:
a) el status de jubilado que titulariza Quien ha obtenido el beneficio:
este status inlegra el derecho constitucional de propiedad;
b) el goce dd beneficio. que consiste en el cobro de una suma dineraria,
normalmente peridica; tal suma O monto no es intangible. y puede variar
incluso en menos, a condicin de Que la reduccin Que se le imponga no
resulte confi scatoria.
10. - Los vericuetos dcltemajubilatorio /la concluyen ac. Hay que
analizar varios aspectos del momo de la jubi ladn. que llevan al siguient e
deslinde:
a) cuando al otorgarse el benefi cio se tija cul es su monto, tal canti-
dad debe guardar cierta proporcin razollable eOIl el salario Que la perso-
na ganaba mientras estaba en actividad; de esa manera se satisface el prin-
cipio de la naturaleza sustitutiva que es propia de lajubilacin, en cuanto a
la necesaria proporcionalidad entre el haber de acti vidad y el haber de pa-
sividad que lo reemplaza:
b) este primer aspecto a la poca de concederse la jubilacin cuenta
(.:on adaptaciones posteriores, todas las cuales vienen presididas por la nica
pauta constitucional explcita, cual es la de la movilidad; durante el lapso
de goce o disfrute del beneficio, su monto ticne que aumentar pero 110
disminuir. y cuando el arto 14 bis no establece ningn sistema especfico
de movilidad. la jurisprudencia tiene exigido que al irse aumentando el
monto mvil , cada cantidad ti ene que guardar a su vez cierta proporcin
razonable con lo que ganara el jubilado si hubiera seguido trabajando;
c) las sucesi vas variaciones del sistema de movilidad que procuran
mantener el nivel de vida a Que estaba habituado el jubilado. hallan dos
excepciones: c') el cOllgefamiemo dcl haber jubilatorio por plazo incierto
ha sido declarado inconslitucional por la Corte. de modo quc si en situa
170 COMPENDIO DE DERECHO <.: O"'S IJI LiCI ONAL
ciones de emergencia el haber 00 SI: moviliza. tal congelamiento exige ser
de <hIracin transitoria breve; e") la rebaja del haber jubil alori o que. por
supuesto, vendra a conflgur-clt una mov lidad al revs --Q sea para atrs en
vez de para adelamc- requiere tambin causa de grave emergencia y, ade-
ms. que la dismi nucin no sea confiscatoria.
11. - Muchas de las .pautas expucslali son tiles ..:n su aplicacin durante
pocas de inflacin. Personalmente estamos seguros de que las prohibiciones lega-
I..:s de la indexacin /lO pueden prevalecer sobre Cllamo la jurisprudencia de la Corte
liene elaborado en tomo dclmoOlo mvil y n:ajuslable de las jubilaciones.
12. - Cuandocl arto 14 bis prescribe Que no puede exist ir super)osi-
ci'l de opones. hemos de entender -segn la Corte- quc la prohibicin se
dirige a impedir que por una misma actividad laboral la persona deba con-
tribuir a dos o ms sistemas de seguridad social ; pero nada obsta que quien
cumple ms de una actividad pague apones jubilatorios a cada uno y por
cada uno de los regmencscorrespondiemes a tales acti vidades diferentes.
O sea que lo vedado es la "superposicin" pero no la "mulliplicidad" de
aportes.
13. - Asimismo, la ley que obliga a contribuir a un sistema de seguridad
socia! ha de tomar en cuenta que las personas que deben eolizar han de tener una
razonable relacin con aquel sistema. Por eso, se reput inconstitucional que el
sector de comerciantes e ilxJustrialcs que venda instrumental usado par los profe-
sionales del arte de curar tuviera que aportar a la caja de previsin que afiliaba a
dichos profesionales.
14. - Las provil/cias ti enen competencia para dictar su propia legis-
lacin local en materia de seguridad social para sus empleados pblicos y
para los que ejercen actividades profesionales en su jurisdiccin. Por ende,
pueden crear losorganisroos o cajas OIorgantesde los beneficios jubilatCl"ios.
La circunstancia de que el art. 125 de la constitucin reformada en 1994
haya consignado que las provincias y la ci udad de Buenos Aires pueden
"conservar" organismos de seguridad social para los profesionales y los
empleados pblicos parece indicar que pueden "mantener" los existentes
pero no crear otros, lo cual conduce a Wla interpretacin equi vacada, des-
de que las provincias "conservan" todo el poder no delegado al gobierno
federal y, por ende, tambin "conservan" (con igual sentido competencial)
el que siempre se les ha reconocido en la indicada rea de la seguridad
social local .
LA SEGUII.[1)AD SOCIAL
17\
El estado y la seguridad social
15. _ El arto 14 bis a la luz del sistema axiolgico de la constitud.n
nos suminisU"a la conclusin deque se impone al estado el asunur
una presencia reglamentaria. reguladora y controladora en matena de
guridad social. Tal deber queda reforzado por el art. 75 inc. que
a legislar y promo\'er medidas de accilI positiva. que Igual-
dad real de opOrlunidades y de trato, y el pleno y de los
derechos. todo ello -en particular- respecto de los mnos. las mUJeres, los
ancianos. y las pcrsonascon discapacidad.
El mismo jnc. 23 obliga a dictar un rgimen de seguridad social espe-
cial e integral en proteccin del nio en de y su
madre. desde el embaraw, durante la lactanCIa. y hasta finalizar el penodo
de enseanza elemental.
No hay que dejar de lado cuanto. en conexidad. emerge de Ira/ados
il/tenwciolfales con jerarqua conslitucional.
16. _ Vale reiterar que cuando globalmente apelamos aobligadones
de "el cstado", cuando las competencias se asignan .al.C?"-
greso para que legisle, la jurisprudencia de .'a c.0rte. Sin saltear
de poderes, ticne sealado que el arto 14 bIS vlIlcula a l.oJOS orgal/os
gubemamelllafes. cada uno en el rea de propias: como
asimismo a las provincias cuando cn sus junsdlcc,ones eXisten reglmencs
locales.
17. _ Si de la exgesis de la normati\'a constitucional a la consti-
/lldn lila/erial, los datos de la realidad dejan lamentabl e de que I.a
seguridad social exhibe mltiples insurtciencias, tanto p?r onll-
6 y que muchas de esas insuficiencias se han converhdo en Itlconsfttucwnales.
el "oto del juez Fayl en el fallo dictado por la Corte en el caso "CIl<x;obar",
del ao 1996.


--------==-
CAf'l1.1LO XXII
LOS DERECHOS I'OLITICOS
El rgimen electoral y los derechus polticos
l . - Derechos polticos y rgimen electoral componen Wl temario que
pcrtClll:CC, a Su ve/.. a la parle dogmtica y a la parte orgnil:a de la cUllsti-
lucin. En elCclo. cuando a los partidos polticos y al sistcllla declaral los
relacionamos con derechos de las personas (a asociarse. a vOlar, a ser ele-
gido. ctc.) enfrentamos a la 1>ll11e..(Jogmlica. Cuando el vnculo se traba
con el fundonamictuo dd poder y con los rganos gubcnwllIcmalcs, ms
la dinmica polti ca. nos uhicamos en la parte orglllic(I.
2. - Nuestro pUnto de visla 110 califica como derechos polticos a los d c n ~
ehos que son susc.:ptibles <lo.: ejercerse con fines polticos. Reduciendo la categora,
entendemos que los derechos polticos sollllllcs nicim'lCntc, cuando: a) los sujetos
que los titularir.an son ciudadanos (o e,\lfanjeros habihtados) o son entidades pol-
ticas n:conocidas 1.'0100 tak-s (por ej., los plI1idos): y b) no tienen ni pueden tcner
otra finalidad que la polt ica.
3. - La mejor ubi cacin actual de los derechos polticos y del rgi-
men electoral la brinda la democracia participa/ira. La participar.:i<n con-
voca al protagonismo activo de personas y agrupaciones. que dinamiza al
sistema democrti co desde su base popular. Tal participacin no se reduce
a los actos electorales. sino quc alcanza a "as infonu(lles que dan prcSCIl -
da a mltiples intereses a travs del ejercicio de derechos que no son pol-
ti cos pero que pueden revesti r finalidad roltica (peticin. reunin, expre-
sin. asociacin. ctr.). De CSIa manera se logra. entre otfas cosas. que la
sociedad conozca y controle las ofenas y los programas electorales .
4. - Por su lado, el den>cho electoral no se limita al acto de votar
174
COMPI!f>,'OIO VF. DERIiCIIO CON"STnt '('"[ONAL
porque. adems del sufragio. abarca al proceso decLOral en looa su secue-
la y dcsarroJ In para exigirle e impri mirle legitimidad.
5. - La panicipacin. el derecho a voto. el derecho ascrclcgido. yel
sistema electoral democrtico cuentan con nomlas de reconocimiento en
tratadoJ de jerarqua COl/stfuci orwl.
6. - En suma, lodu converge a hacer efect iva la legitimidad de ori-
ge". como dependient e de la forma y manera en que los gobemantcs acce-
den al poder de acuerdo a la ley, y no por la fuerza.
El aClualllrt. 36 de la constitucin tiene mucho que ver con el tema.
en concurrencia con el arto 22.
El artculo 37 y sus proyecciones
7. - GI ano 37 cncara los derechos polticos y el sufragio. as como la
igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para acceder a car-
gos electi vus y partidarios.
Cuando al ude -con efecto operativo y djrect- a la garama de los
derechos polt kos. hay que recordar que. adems del sufragio. el texto de
la constitucin contiene ahorallas formas semidirectas en Jos arl$. 39 y 40
sobre i"iciativa legislativa y consulta popular.
El Jufragio queda calil1cado como universal. igual. secreto yobliga-
torio.
Todos estos parmetros. propios de la parte dogmtica de la constitu-
cin, hacen parle de su sistema de derechos y, por ende, obligan tamhin a
las provincias. de modo que el derecho local debe deparar iguales garan-
tas. y hacer aplicable este ano 37 para el acceso a cargos electivos y parti-
darios de ndole local.
8. - La expresin "derecho electoral" cuenta con dos sentidos: a)
objetivameme, alude a la regul acin de la actividad electoral en cuanto a
sus sujelos. a su objcto. n los sistemas, etc. ; b) subjetivamel/te. dcsigna la
capacidad de delerminados suj etos para votar o para ser elegidos.
El vocablo "electorado" es equivalente a cuerpo electoral. a electora-
do activo y electorado pasivo.

Los DI,Rl,CIIOS POLtncos
175
,
El derecho de elegir contigura subjetivamente el derecho elcctoral
actil'o; el derecho de ser elegido conl1gura el derecho eleclOral pasivo.
En el marco del cUerpo electorat y del dectorado activo no cabe incluir a 101i
rganos de poder que. por diferentes normas de la !.:onstituci6n. lienen competenci a
para designar a portadores O integrantes de dichos rganos.
9. - El cuerpo eh'ctoral no ti ene ms entidad que la propia de la
pluralidad o suma de electores. No es un rgano del estado sino, cuando
ms. un sujeto auxiliar del estado o del poder.
Para integrar el cuerpo electoral hace falta tener la aplitud calilicada
como ciudadana. Cuando el ar!. 20 de la constitucin afirma que los ex-
tranjeros gozan de los mismos derechos "civiles" de los ciudadanos est
diciendo que no necesariamente han de gozar de los mismos <.Ierechos po-
lticos, aunque creemos que no prohibe que la ley los conl1era.
10. _ Nucslra perspectiva nos lleva a sugerir que los extranjero.l no naturali -
zados argentinos que cuentan eon un tiempo suficiente de residencia en el pafs
deben merecer la litularidad del derecho a votar. porque en la mcdida quc forman
parle estable de soci, ..dad poseen inters en cuanto se reCiere al gobierno del
estado.
/\. la inversa., los ciudadal1Qs qlt! IIQ SO" IlClbiluntcs de l.'Stado poRllle
no vin!ll ac, no deben ser etectores de autoridades argentinas. y ello por la muy
si mple razn de que si la constitucin afinna en su arto 45 que son elegidas por el
" pueblo' , hay que fonnar pane de ;:so; pueblo. y no de la poblacin de OlIO CSlado.
Di screpamos. por eso, con la solucin que en 1991 adopl la ley 24.007.
ti . - El eleclOrado pasivo es el conjunto de personas que ti enen
capacidad.polCtica para ser designados: tal capacidad equivale a derecho
electoral pasivo. Nuestra conslitucin carece de una nomla uniforme, por-
que fom1Ula normas propias para los distintos rganos de poder. Com.o
principio general, decimos que cuando la constitucin establece las condi-
ciones de elegibilidad para un cargo o funcin, esas condiciones no pueden
ser ampliadas ni disminuidas por la ley.
12. - HabCamos dicho que desde el enfoque subjetivo. el derecho
electoral implica la funci6n del sufragio. El sufragio es. para nosotros. una
''funcin'' pollica de naturaleza electoral y de carclcr individual.
Por ende. 110 es una funcin "estatal" o del xxIer, todo lo que traduci-
mos calil1cndola como funcin pblica l/O estatal, que da origen a <kre-

116 DE Df.RECIlO <.'01'15111 CQO:'lo'AI
ehos y obligacionc, y que opera \,:OIllO Wl3 tcnica que se utiliza para que
las personas expresen su voluntad poI tica a efectos de la nominacin de
l(ls titulares de poder. Tamhin para la adopcin de decisiones que no se
rdacionan con la designacin de gobcrnanl es,lo que ocurre en las formas
(rcfcrodl!lll, iniciativa. consulta popular. CIC.).
13. - Conviene reqlcar que el rcq ui sit o de idol/eidad <.jU!! impone el
ano 16como nica com1idn para el acceso a alcam<i tambin
a los cargos pblicos electivos. En cll:aso. esta idonojdad se bifurca en
idoneidad l ica e kloncidad lcnica (o sea, la e)(;igida para la funcin espe-
cfica).
14. - Aunque un candidato a l:urgo electivo slo un derecho
"en expectativa" (que recin se conviene en "adquirido" una vez que la
eleccin y la admisin a la fWl ci6n se han operado). hay que dar por ciertu
que las proscripciones y discri minacinnOli arbi trarias son inconstituciona-
les bloquean la postulacin y el acceso al cargo. El Paclo de San
Jos de Costa Ri ca, en su ano 23. 2 respalda esta afirmacin.
15. - Incumbe a los partidos que haccn ofena de candidaturas asu-
mire! deber de efectuar una buena seleccin con base en la idoneidad a que
recin hicimos referencia.
16. - Las prohibiciones y restricciones cOllstitucionales a la ree/ec-
cil/ de gobcmantes no implican proscripcin ni imJX!dimento violatorios
de la constitucin y del Pacto de San Jos de Costa Rica.
Los nuevos derechos polticos en la reforma de 1994
17. - La novedad que ahora citaremos at iende a los arts. 39 y 40 que
incorpora dos formas semidirectns de participacin poltka en materia dt:
derechos polticos: la iniciativo legis/miva popular y la cOl/sulta popu-
lar.
Con anterioridad a la refonna de 1994. hubo doctrina qu..: reputaba ioconsti tu-
cionales a la fonnas scmidirectaa, por entender que entraban en colisin con el arto
22. Nada ms lejos de nuestra opinin. como lo dijinDs en ocal'i6n de la "consulta
popular" que se Ite\' a cabo en 1984 para que e l cuerpo electoral votara voluntaria-
mente por "si' o por "no" acerca del arreglo del diferendo aU$tral con Chile.
-
Lus Dc RECllQS PQTICQS 177
18. - A la fecha, el 01'1. 39 c:oncede derecho Pilra que ;!OS ciudada-
nos" presenten n-oyectos ele ley en la cmara de dipulados, a los que el
congreso tiene que darles lratamienlo expreso dCUlro de los doce meses,
Quedan fuera los proyectos sobre refonna I..:onstiluciorral, UlH&c1os inter-
nacionales.t ributos. presupuesto, y materia penftl.
F.1 debe dictar ] cOll-cspondicnte tey la l!liciativiI
10 qUI: hizo en 1996 Illediantc la nO 24.147.
Elltelldemos que esta iniciativa ha dll ser "formulada". o sea, d proy.;cto llley
que se propone debe I:star articulal-io o
19. - Por su lado, el ar(. 40 rcgIJIa. la cOlIsulw popular, cslableclcn-
do que a iniciativa dI! la cmara dipulados el congreso podr someter a
consulta un proyecto de ley; la ley de convocatoria no p\ledc ser vetada, y
si el voto popular es afimlativo, el proyecto queda convenido en ley y su
promulgacin scr automtica.
Se arhi tra una dualidad: la consulla villculalll(, y la 1/0
para la cual el voto nocs ohl igatorio; la consulta no vincul ant e puede ser
convocada por el congreso o por el presidente de la rephlica dentro de las
competencias de cada uno.
El arto 4() di!;dcnle al congreso el deber de dictar una tey reglamentando las
materias, los procedinentns y la oportunidad de la consulta popular. Tiene lgica.
a nuestro criterio. suponer que aunque el arlo 40 uo tncnciona materias sustradas a
ta consulta. te alcanzan las mismas prohihiciones que para la iniciativa popul ar
consigna el :lrt. 39.
La reglamentacin se hizo en 200 I por ley 25.432.
20. - Si partimos del principio Je que los derechos polticos hacen
parte de los derechos huma/los. hay que enfocar la legirilllacilI procesal
para su tutela por los jueces. Esta legitimacin hade dcpararse. como m-
nimo a dos sujctos: a) los ciudadal/os que t.iLularizan derechos polticos:
b) los partidos po/{ricos.
Damos por cnt endido que para que tales sujetos accedan a un tri bunal
postulando su legit imacin y sus derechos polticos. hay quc accptarcomo
presupuesto que. con amplitud. los temas que se enlazan a los derechos
polticos. al derecho electoral y a los partidos se dcfinan como cuesriones
judiciables. y no como cuestiones "polticas" que evaden lajudiciabilidad.
Asimi smo. la ya aludida legitimacin procesal debe ser amplia y elsti ca.
para no estrangular el derecho de acceso a la justicia.
178
COMPENDIO DE Dl:IiliCHO CONSTnUClONAL
21. - Coadyuvan a reforzar nuestra propuesta:
a)en el derecho imemo. la existencia enjurisdiccill federal de tribu-
nales con competencia electoral Uuzgados de 1- instancia. y Cmara Na-
cional Electoral): asimismo. la dosis de cuesti n constilucionaJ en la ma-
yorade los casos que involucran s ~ c t o s electorales, de derechos polti-
cos, y de partidos:
b) en el ordel/ imemaciol/ol. muchos instrumentos de derechos hu-
manos que se hallan integrados a nuestro ordenamiento y que tiencnjerar-
qua igual a la de la const itucin integran a los derechos polticos en el
rubro de los derechos humanos, y les disdemenjudiciabilidad mediante el
reconocimiento de vas de acceso a la justicia.
22. _ En el historial de nuestra jurisprudencia, nos limitamos a recordar un
mal nlllccedel1te ellla scntencia de la Corte lX.'Cafda en el caso ''Gascn COlli, Alfredo
y olros", de 1990. en el que se impugnaban al>1'tctos relacionados con la ref{lfl1l<l a
la constitucin de la proviodo de Buenos Aires. no obstante lo cual a los aClores.
que eran ciudadanos convocados a vOlar en un acto elecloral de consulta popular
vinculallle sobre dicha enmienda. se les neg la legitimacin pl'()Usal activa para
formular sus planteas.
En sntesis. JXXIemos aventurar el juicio de que hasta la actualidad el ck:rccho
judicial no nos suministra un parmetro seguro y estable en la materia.
"

CAl'tnlLO XXlII
l.OS PARTIDOS POLlT1COS
Su encuadre
l. - La reforma constitucional de 1994 incorpor rorprimcra vez al
texto un artcul o -el 38- sobre los partidos polticos. En la constitucin
material exislieron desde mucho antes, y la jurisprudencia de la Corte ha-
ba dado base en el art. lOa la existencia y pluralidad de los partidos.
2. - El panido poltico es, para nOSOtros, un sujeto auxiliar del es-
lado (o del [Xxler) que posee naturaleza de persona jurdica de derecho
pblico ""0 estatal ". En la eSIl1J<:tura ,Iel partido hay un conjunlo de per-
sonas con calida,l de afiliados: una ideologa poltica que plasma en el
programa y la platafornm partidarias: un fin :K)llico genri co que consiste
en gr<.lVitar polticamente conforme al proyecto recin mencionado, y que
,le modo inmediato se endereza. muchas veces. a la conquista o retencin
del poder.
3. - En la dinmica de los partidos y del poder, las relaciones de los
pan idos con rganos gubemamcmales comlxmen la categora de relacio-
nes "exlrargonos". que podemos dividir as:
a) relaciones en laformacin de los rganos de poder. que se advierte
en la oferta de cal/didaturas para cargos de origen electivo:
b) relaciones en el ejercicio del poder. que aparece en la composicin
partidaria de di chos rganos. en las presiones que ejercen sobre el poder y
viceversa (las del poder sobre los partidos), etc.
4. - El derecho judicial emergent e de la CorLe abunda en reconoc-
LSO
CO\fI'13!\TJIO DE VITRE! 'liD CO!'lS [ [ UaO:"iAL
mientos, descripciones. ubicaci n constitucional y garantas de los parti-
dos como propi os del sistema democrtico.
5. - La legal y el control de los partidos en UlI marco W rdZO
nbilidad constitucional puede llegar. excepcionalmente. en si tuaciones de peligro
r('(/{ y (/cll/uf p.ua el siste ma democrtico, a negar el reconoci mienlQ de uno o
parlidos rei'lidos COlllal sis\ema. o a cancelar el que se les haba deparado. Iodo lo
cual presupone que el estado asume un control "cualitativo" (o doctrinari o) de los
pal1idos.
No en vann la u(X;lrinil califica como partido hanti-:-;islcma" al que, rnin'lo!li
l.1!1dosc con el sistcrlu tiende a su destruccin mediante lo que Du\'crgcr
Ilalll.illucha "contra" o "sobre" el regimcn (cuando la democraci a cxig<: qu<: la "lu-
cha" pol1ica se dcsalTolk "dentro" del rgimen).
6. - Lus partidos. de modo anlogo a In que acontece en las
asociaciones, licncn poder disciplil/a rio sobre sus afiliados, con cuyo ejer-
ddo razonahle pueden aplicar gancioncs y hasla disponer la cxpulsin,
medidas stas que sicmpre han de quedar sujetas a evcnlual revisil/ y
COl/lrol
7. _ l:'u .;;uatllo al de pautas que sobre los partidos d ya
mencionaJo derecho judk ial de la Corte Suprema, bemos de afirmar que en d dise-
o oclrinario con que describimos la naturalCla y la funcin de los partidos uos
inspiramos fundamentalmente en su bagaje, para as, delinear la inlermedialI
quc, <:11 cuanto del estado, cumplen cnlrc gobernantcs y gobernados.
El artculo 38
8. - Mucho de lo recin dicho ha eJicontrado asilo normati vo en el
ano 3R de la conslilucin, que dcline a los partidos como ;/lSlifLIciOfles
fUl/dame/ltales del si.wema democrtico y. desde tal platafomla. afiade
que:
a) su y el ejercicio de sus actividades son libres:
b) se les gar(l1Itiza la organizacin y funcionamiento democrticos. la
representacin de las minoras, la competencia para postular candidatos a
cargos pblicos electivos, el acceso a la infomlacin pblica y la difusin
de sus
c) el estado contribuyc al sostenimiento econmico y a la capacita
dn de sus dirigentes:
-
Los rAII."nOOS POl.tncos L81
d) los partidos deben hacer pbli<:ocl origen y sus/oudos y
patrimonio,
lodo dentro del marco de respeto a la constitucin, lo que segn nues-
tro puma de vi sla obl iga a los pan idos a sustentar una ideologa demacr-
Iica en subordinacin a las insltuciones de la constitucin y a su sistema
axiolgico integral.
9. De la letra del art . 38 se desprenden derechos como el de libre
expresin. informacin>, comunicacin social : el de las minoras que dan
presencia al pluralismo inlrapanidario en la estructura interna: y el de par-
ticipacin electoral. En cuanlO a sta hemos de sealar con mucha convic-
cin personal lo siguient e:
a) el arto 38 asigna literalmente a los partidos "la competencia" para
postulnl" ca1/didatos, lo que les reconoce un fuerte nexo con el regimen
electoral; pero
b) la duda y la discrepancia aparecen cuando la mentada alusin a la
"competencia" se interprel.L de modo diferenle: b ') para algunos. signilica
que los partidos 1I IOI/opalizall esa competencia. de modo que por fuera de
ellos se hau: inviable ofrecer candidaturas; b") nosotros no cnc.:ontramos
cn el arto 38 nada que equivalga a conferir lal exclusividad monof'lica a
los partidos, por lo que, en dclinitiva, creemos que:
e) adems de las candidaturas partidarias, el pluralismo democrtico
deja espacio ntlonable para que la ley adicione la posibilidad de Olras
calldidmuras no (fUSIJidadas por un partido.
10. - Antes de la rcfOnlla de 1994, el fallo de la Cort e en el caso
"Ros Antonio J. ". del <lila 1987. sostuvo que no era inconstitucional el
sistema legal que otorgaba a los partidos en forma exclusiva la nomina-
cin de candidaturas para cargos pblicos electi vos.
11. - Hay que dejar aclarado que, adems de las interpretaciones en
tomo de la nominacin dc candidatos aludida en dan. 38, el art. 54 consa-
gra expresamente que para la composicin dcl senado con tres senadores
por cada provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires. dos bancas co-
rresponden al partido que obtiene mayor nmero de \'OlaS y /a resfUllfe
al que le sigue el/ nmero de \lOtos. Dc esta forma, para la formacin del
senado parece claro que la consltucin depara a los partidos el monopoli o
de las candidaturas .


182 COMPE.''DIO DE DERECHO CO:\STlTUClONAL
12. - Otros anculos de la constitucin obligan a que haya determillada pre
sencia Pllrlidariu en las estructuras gubernamcJUaJes. As:
a) el arto 85 al diseilar la AHdilor(a General de la Naci6n:
b) el arl. 99 ine. 3 al referirse a la Comisin Bkameml Pemlllnenle;
e) en el rgimen de bflllolage para la eleccin directa del presidente y vicepre-
sidente de la repblica.
13. - Del panorama expuesto se desprende. con carcter de princi-
pio constitucional, que debe haber partidos, y que es la sociedad la que
deparaeJ mbito de su creacin y funcionamiento libre y democrtico.

CAPhuLO XXIV
LAS GARANTIAS
La seguridad
L - Hay que re<:ordar que el constitucionalismo moderno o clsico
procuro desde su inicio organizar al estado en defensa de las lilxrtades y
los derechos del hombre. lo que equivaJe a decir que ha tendido a asegurar
al llOmbrefrente al estado. Todo el andamiaje constitucional se arm para
proporcionar seguridad y garamas, tal como lo testimonian las dos par
tes tradicionales en que se divide la constitucin: la pane dogmtica con su
declaracin de derechos, y la parte orgnica con la llamada divisin de
poderes.
El baluarte ltimo de la seguridad jurdica es, sin duda, el poder judi-
cial.
2. - Si bien en sentido amplio todo el ordenamiento jurdico gara11li-
za las libertades y los derechos, la acepcin ms restringida de lo que es
"garanta" apunta a la disponibilidad que ti ene la persona para movilizar
al esUldo en proteccin suya, tanto para evitar ataques como para restable-
cer la situacin anterior al ataque. o para compensarle el dao sufrido, sin
dejar de lado la sancin al transgresor.
El derecho de la jurisdiccin
3. - Nuestra Corte elabor el derecho a lajurisdiccin como lo que
ahora se denomina derecho de acceso a la justicia; es decir, el derecho de
acudir a un tribunaJ en procura de justicia Este derecho de la persona cali-
ficada como "justiciable" es recproco de la funcin del poder que consiste
\84 Co.\1I'f:.NDlO D" DERECHO CONSTf!lJC10:"AL
en admillis(rtlr justicia, y que est a cargo de los rganos del poder judi-
cial. Lo que en ri gor se busca es que. mediante ese pri mer paso de acceso a
un tribunal. seguido por el desarrollo del proceso judicial (debido proce-
so). el Justiciable disponga de tutela judicial efectiva.
4. - Queda claro que acudir a un tribunal es pisarcl umbral : hay que
recorrer en seguida las c tapas del proceso. para culminar en la se1llenc;a
que resuelva con j usticia la pretensin del justi ciable.
5. - La Corte ti ene dicho en su jurisprudencia que todo justici able
ti ene derecho a que no se excluya compulsivamenle la intervencin sufi -
ciente de un rgano del poder judidaJ.
6. - La de/el/sa en juicio c:xige. entonces, una instanci aj udicial como
mnimo cuando se trata de resol ver controversias entre paniculares. En el
proceso IJl!llO!, esa instanci a ha de ser doble, porque as lo exigen t ralados
dcderecho..'1 humanosconjerarqua constitucional: esto significa que ha de
ex.istir recurJO ame un juez o tribunal superior.
7, - Los llamados "mtodos alternati vos" para di ri mi r conmctos no
pueden imponerse obligatoriamente; por ende, es inconstitucional la inter-
vencin forzosa de rbi tros o amigables componedores.
La mediac" prejudicial obligatoria demanda, a nuestro juicio. que
no demore demasiado la promocin del proceso judicial (si acaso la me-
diacin fracasa), y que la instancia de mediacin y el medi ador no pene-
nezcan ni dependan del poder ejecutivo. lo que implica que su organiza-
cin y fW1cionami ento se han de radicar en la esfera mi sma del poder judi-
cial.
8. - Para sati sfacer el derecho a la jurisdiccin como correJati vo del
deber estatal de admini strar justicia. el estado debe: a) establecer los 6rga
I/OS (tribunales) del pOOcr judicial; b) asignarles jurisdicci61/ y competen
cia: e) dictar las lI onllas de procedimielllo.
Tales rganos deben ser los 'jueces naturales" de! arto 18 de la consti tuci n.
los cuaJes. de no edl\ir nwnlll. procesales para tramitar un proceso, hall de inge-
niarse para cubri r carencia normativa, como lo hizo ejemplarmente ta Corte cuan-
do en 1957 y 1958 dio curso a la accin de amparo contra actos de autoridad y de
particulares sin que entonces hubiera norma alguna en la r.:onstitucln y en ta legis-
lacin.
185
9. _ El derecho a lajurisdkcill eltige que la con sun
ciente razonabilidad, pretende acceder a W1U va procesal para el reconoci-
miento y la tutela de sus derechos, disponga de lo que se denomina legiti-
macin procesal acliva, como capacidad para provocar y tramitar el pro-
ceso, y/o para intervenir en l con eficacia.
10. - El plexo de derechos relacionados con el acceso a la justici a
cuenta con reconocimiento en varios tratados dI! derechos 1/UllulJI OS de
jerarqua constitucional.
Los "jueces naturales"
11 . - La garanta de los "jueces naturales" ti ene cJ siguiente signifi-
cado: para cada causa o proceso jurJ icial "su" j uez natural es el tribulla!
judicial cuya creacil/ , jurisdiccilI y compelencia provienen de ulla ley
alllerior al 'hecho" que da origen a aquella causa (o proceso) .
El arto 18 di ce que nadie puede ser juzgado por comisiones li:speda-
les, ni "sacado" de los jueces dcsignados por la ley antes del hecho de la
causa.
ILa garanta del juez natural ri gc no slo para el proceso penal, sino
para toda clase de procesos.
12. - Nuestro derecho constitucional consagra: a) la ullidad de ju-
risdiccin, que radica exclusivamentc en el poder judicial , con tus solas
eltcepciones de los/ueros reales y lasjurisdicciolles especiales (para cuyo
caso siempre debe queJar expedita una ltima va de acceso a un tribunal
j udicial; b) la igualdad de todos ante lajurisdiccin. lo que elimina a los
jueces especiales, tanto a tflulo de privilegio como de castigo.
13. - Con la garanta de los jueces naturales se conecta:
a) la prohibicin del arto 109 dirigida ul poder ejecutivo. a lona COll la
similar que para el estado de silio establece el art. 23;
b) la prohibicin del art. 29;
c) el principio dc divisil/ de que veda loda clase de delega-
cin de la funcin judicial IXI r parte de sus rganos a otros cxtraI1os:
d) una serie de pautas sentadas por lajurisprudcnciade la Corte, con-
forme a las cuales 110 se puede excluir compulsivamclIlc lo il/len'el/ci/I
186 CO .... PENDIO DE DERECHO Co,""S 111 UaONAL
de UII tribunal judicial para solucionar co1ltrovers;as indi viduales de
IIatllraleza jurdica.
14. - La garanta dc1jucz natural obliga tambin a las provincias en
su organizacin judiciaria, y beneficia a los justiciables que intervienen en
procesos ante los tribunales locales .

15. - El Pacto de San Jos de Costa Rica y el Pacto Inlcmacional de
DerechosCiviles y Polticosconlienen clusulas afines con la garanta del
juez natural.
La sustraccin prohibida
16. - Cuando el art. 18 prohbe "sacar" a unjusliciabledc sus jueces
naturales ("designados por la ley antes del hecho de la causa") hemos de
cnlCnder que: a) "despus" del "hecho" que va a dar lugar (en el futuro) a
uoacausa judicial. o que b) ya ha dado lugar a una causa (iniciada o pendien-
te). e) 110 se puede cambiar o alterar la competellcia de/tribul/al Guez
natural) al que le fue Q{orgada por leya/llerior a aquel "hecho" para trans-
ferirla a otro tribunal que recibe esa competencia "despus" del hecho.
17. - Si este es el al cance que alribuimos a la prohibicin de "sacar", resta
que la prohibicin de a alguien a enjuiciamiento por comisiones
especiales implica impedir se crecn organismos ad-llOc o ex-post [aclo (des-
del hecho) o especiales para juzgar determinados hechos o a detenninadas
personas, sin la generalidad y permanencia que son propias de los tribunales judi-
ciales.
18. - La jurisprudencia de la Corte. ms benigna que nosotros en su
interpretacin en tomo del alcance que reviste la prohibicin de "sacar".
ti ene establecido que no es indispensable que un tribunal, para satisfacercl
requisito de "juez natural" de una causa, haya recibido jurisdiccin y com-
pctcncia por ley anterior al "hecho" que da origen al proceso. Pero, de
todos modos, hay W1 "momento" procesal despus del cual ya no es viablc
sustracr el proceso al tribunal que est conociendo de l; ese "momento"
es la traba de la litis (para el proceso no penal); para el proceso penal
podra ser --como equivalente- la acusacin.
Asimismo, no es posible retrotraer el proceso a etapas procesales v-
lidas ya cumplidas para privarlas del efecto producido.
187
19. _ Para los tribunales de al:ada rige el mismo principio: han de
sercrcados con j urisdiccin y competencia por ley anterior al "hecho" que
dio origen al proceso en la instancia inferior. (Por excepcin, admitimos
que por ley posterior se ruiada una instancia de alzada que antes no exista,
porque as se mej ora la jusliciabilidad.)
20. _ Los denominados ji/Cros reales, de ma/eriu Q de CllUsa, no son incons-
titucionales ni vulneran la garanta del j uez natural. E.I ms importante de tales
fueros es la jurisdiccin mili/ar. para cuya const it ucionalidad la Corte e,;ige que
sus sentencias sean susceptibles de revisin por un tribunal j udicial.
La inmunidad de declaracin
21. - El ort. /8 consigna que nadie puede ser obligado a declarar
comra s mismo. Segn la Corte. esta garanta rige solamente en materi a
:w:nal. pero --discrepando con tal interprctacin- nosotros afu-mamos que
el art o 18 no contiene tal limitacin y que. por ende, la prohibicin debe
extenderse a todo tipo de causas, aunque no con el mismo rigor. Por eso
creemos que en el proceso no pena] se puede pedir la absolucin de posi-
ciones (prueba l.'()nfcsional) a lacontrapartc. pero no puede tenrselas por
absueltas cn rebelda.
Por supuesto que la no autoinculpacin signif ica tambin dt:stituir de valor
probatorio a la declaracin prestada bajo ooaccin. apremios, us.o de drogas .para
indagar la conciencia, cte. Protege asimismo la relacin confidencial entre el c1lenle
y el profesional.
22. _ La exencin de declarar contra s mismo da base para deparar
al periodista o comunicador social la garanLa del secreto de las ue1lfes
de ilf!omwcifl.
23. _ En posicin muy solitaria, sostenemos que no se puede obligar
a nadie a prestar el propio cuerpo para obtencr una prueba (por ej .. la
cxtraccincompulsiva de sangre).
La inmunidad de arresto
24. _ Nadie rJUede arrestado si1/O en vinud de arde" escrita de
188
COMPENDIO DE DEKI:.CIIO COl\:.rnJctuNAl
a,lIloridad eOll/pe/eme. Esta cl usula del ano 18 no define cul es la auto-
ndad pero se interpreta que, como principio, solamente lo es
[a {/lIIondad judicial. y nicarncnlc - por cxcepci6n- la que no lo cs.
. Nuestra Cone ti ene dichu que las dos nicas fi guras que en la consti.
tucln dan a la privacin de li bertad son el proceso pellal y el estado
de .tilio (ver, para se. el art. 23).

la Corte ha negado que las cmaras del y
loc.11e!( Impong-an arrestos a lcrcero invocondo ofensa o lesin a
pnvlJegJOs parlamelltarios.
25: -:- Ento:nden'K)s que ITlI.:diamc ley razonable se puccle atribuir a la IIII/(lr;.
dad la..:.u lt3d cxcepciolllll de dt!lcLlcr personas en muy especiules Je
1/1 de delito) COI1 la hligacin de po-
lh;J!h de inmedIato a d1Sposlcln Juez competente.
. .de lldlllin/.ftmcin carecen de facultad jurigdicdonal para
Imponer san!;IUJII.:S pnvatlvas de libertad que, por su duracin, equivalcn!l penas y
que carecen de posible revisin judicial.
. Desde el fallo de la Corte del ao 1957 en el caso "Mouvi<.:l", los edie/(u poli-
elalel' no pueden establecer sanciones privati\'as de Iihertud.
. 26. -yarios tralados de derec/oJ humano!i con jerarqua constitu-
cIOnal contIenen normas cquivalcntes a Sla que comentamos de nueStro
ano 18.
El debido proceso
. . 27. - El punto de arranque se halla, nuevamente, en el arto lB: es
/f/vrolable la de/el/Ja el/ juicio de la persona y de los derechos. En su
brevedad, esta frase condensa el ncleo y contenido esencial del debido
es un aspecto del derecho a lajurisdiccin y a la tutelajudi-
ctal efcctl va.
28; El esquema sera Sle: a) lodo jusliciable licne derecho a un
procedlllllemo que no es cualquiera, sino el "debido": b) si no hay ley
lo tenga eslablecido. el juez. de la causa debe arbitrarlo; e)
en la tranUlacln tlel proceso, eljusliciable ha de disponer dc oportunidad
para su til y suficlclllc: d) cuando hay disputa entre partes
que coptroVtenen sus pretensiones O derechos. el debido proceso ex.ige la
I...ASOARA.wIAS 189
bi{(/leralidad O contradk:cin. para que cada una de aqucl las panes t.t!nga
derecho de defensa y de control de los aclOS procesales propios y ajenos; e)
el pn"l/cipio de co"gruencia prescribe que la sentencia no se puede
tar, cn lo que resuclve. de las pretensiones articuladas por las panes. ni
para excederse ni para omitir algo respecto del malcri al que es objeto del
proceso .
En maleria 1/(1 penal. el proceso puede sustandarre en rebelda cid
do, siempre que se hayan cumplrJo las formas de la notificaci6n de la de-
manda; en cambio, I."n el p({)(X!iO l>enalla rebelda obsta a la trDll1ilacilt .
29. - La duracin del proct.:SO ticne que ser razonable a tcnor de
cul sea la naturaleza de la pretensin que, como sicmpre, requiere gozar
de lutela judicial efi caz; en consonancia, la sel/lel/cia se ha de dictar en
tiempo tambin oportul/o para que sea capaz de rendir utilidad y cficaci
al juslici able.
Como resumen, queda bien visible el derecho del j usticiable a 10gfr
una dccisi6njudicial (sclllcnda) rpida -" efica:.. Tal dcrecho se viola cuandu
los tribwlalcs dilalan sin trmino la decisin de cuesti oncs planteadas ante
ellos.
30. - La "formalidad" (o "formas") del proceso no ha de incurrir.
x>r exceso, en lu que la Corte dcscalilica como exceso ritual mmliJie!ilo.
Ello porque la verdad material u objctiva liene que prevalecer sobre la
verdad formal.
3 l. - Las formas regulares y bsicas del debido proceso son condi-
cin indi spensable para que la scll tcncia que pone fin al proceso goce de la
inmutabilidad y del efeclo de la cosa ju::.gada, que se convierte as en un
colllcnido del derccho de propiedad inviolable.
32. - Para dictar la semcnda, los jueces ti enen obligacin de suplir
el derecho que las partes no le invocan que lc invocan mal; ciJo porque
as Jo establece el principio del "iura novit curia". En cambio, en CualllO a
los hechos, el juc7. deoc atenerse a los alegados y probados por las partes.
con miras a conocer la vcrdad material u objetiva.
33. - El debido proceso se ex.tiende asimismo a la segl/llda jl/SU/fl-
cia. cuando la hay. Se considera segunda instancia lactapa procesal que, a

190
continuacin de la primera. se propone revisar lo resuelto en ella: si la ley
abre una tercera instancia. hay que involucrarla latamente en lo que llama-
mos la instancia IIn/riple.
En el proceso 110 pellal. no es inconstilucional la instancia nica: en el
proceso pellal. hay tratados con jerarqua constitucional que obligan a que
haya dobl e instancia. '

Asimismo, cuando hay aClividadjurisdicdonal a cargo de organi smos
o tribunales admillisrraIivo$, al igual que a cargo de tribul/ales mili/ares,
es indispensable que de lo que en esas instancias se resuelve haya una
alzada judicial de revisin.
Cuando la doble inslallcia no es exigible. pero est establecida en la
ley. resulta inconstitucional impedir el acceso a cll a.
Este argumento concurre para decir que el "pcr saltum" o salto de
instancias para ll egar de esa manera hasta [a Conc Suprema es inconstitu-
cional. a menos que est previsto y reglamentado legalmente con suficien-
te razonabilidad excepcional.
34. - Aunque los derechos y garantas estn conferi dos a los parti-
culares fn; nte al estado, hay que tener muy en daro que cuando el estado
liliga en un proceso como un justiciable equiparable a cualquier otro, se le
ha de respetar y garanti zar el debido proceso y la defensa en juicio.
La irretroacth'idad de la ley
35. - La retroactividad de la ley susci ta problemas consti tucionales,
y aun cuando la constituci n no contiene -salvo en materia pcnal- norma
alguna que resuelva expresamente cundo la retroactividad queda prohibi-
da, contamos con una pauta en la jurisprudencia de la Cone. conforme a la
cual el principio de que las leyes 110 SOIl retroactivas slo emana de la ley.
pero adquiere rango cOflStituc;ollal cuando una ley nueva viene a privar
a alguien de U1 derecho ya incorporado a su {JaIrimol/io, porque en ese
caso transgrede la garanta de inviolabilidad de la propiedad del arto 17.
standard resguarda actos administrativos pasados en autoridad de cosa
juzgada administrati va: actos procesales vl idamente cumplidos en un juicio con-
forme a la ley en vigor al tiempo de llevarse a cabo; y los derechos y obligaciones
emergeotes de contratos vlidamente celebrados parti culares (salvo la execp-
LASOAII.M'IAS
191
cin ante legisladollcs de emergencia). as eomo de tos den vados de oonvcnios
colectivos de trabajo.
El derecho procesal constitucional
36. _ Actualmente, ha auge cl llanladO dcn::cho procesal con."-
titucional. D ms bien derecho constitucional procesal?
Con una u otra denominacin. se trata de encarar desde el derecho
constitucional IOdo cuanto precisan los derechos para
procesal ment e ante los tri bunales de justicia: vas, formas. procedlllucn-
tos. garantas que den curso a los derechos para su defensa y su tutela.
37. _ Puede llamarse ju risdicci6n constiluciol/al a la administraci.n
de justicia que. mediante procesos y recursos, presta cobertura a la consti -
tucin y a los derechos en el sistema garantista.
:\8. _ Ya dijimos que para su efoctividad. este sistema quien
pretende la tutela judicial de sus derechos di sponga de legllllllacIIlI"0-
cesal para hacerlos valer.
39. _ La jurisdiccin consti tucional cuenta hoy un espa-
cio en la jurisllicci6n supraeswwl cuando hay organismos tn bunal:S
internacionales a los cuales acudir despus de agoLar las vas mlemas. En
el sistema imeramerica/lo existe la Comisi" Imeramericw/a de Dere-
elws Humanos v la Cort e Imeramericmw de Derechos Humanos.

CAPtruLO XXV
LAS GARANTlAS PENALES
Ley y juicio previos
1. - La garanta penal especfica del an 18 reza as: ningn habi-
faflle de la lUIcin puede ser pellado sin juicio previo fUI/dado en ley
(llIterior al hecho del proceso. Sintetizado, quiere decir que "no hay delilo
ni pena sin ley pena] anterior",
El desglose de la norma es ste:
a) debe existir ley del congreso ames del "hecho": a') en materia pe-
llalla competencia legislativa es exclusiva del congreso (art. 75 inc. 12) y
prohibida a las provincias (art. 126); a") la ley debe des<.Tibi r el tipo delictivo
(ilcito penal) y contener apena (sancin); a''' ) el poder ejecutivo no pue-
de dictar decretos de necesidad y urgencia en materia penal, ni el congreso
delegarle facultades legislativas en ese mbiLo, como tampoco es viable
que mediante el derecho de iniciativa legislativa popular se dicten leyes en
materia penal (ver aJlS. 99 ine. 3,76 Y 39);
b) la ley aludida en el ine. a) debe ser previa "al hecho del proceso".
entendindose que tal "hecho" es la conducta humana que coincide con la
figura legal de la incriminacin; O sea. aqu se consagra la rretroactividad
de la ley penal:
e) es menester. todava, el juicio previo a la condena; en tal juicio, el
debido proceso exige cuatro etapas: acusaci6n. defensa, prueba, y sef/-
tef/cia;
d) la semencia tiene que estar fundada en ley; tal ley es la que hemos
referido en los mcs. a) y b).
2. - Hasta que se dicta sentencia y sta queda nrrnc. toda persooa tiene dere-
194 COMPENDIO DE DERECHO CONS mUClONAL
ello a ta presunn de inocenci!l . Es ste un derecho implcito en la cQnslilucitl,
que consta en algunos tralJ)dos de derechos humanos con jerarqua consti tuci onal.
El lid/lito dispuesto mienlras pende el proceso penal es ioconstitucional, a
menos que el procesado lo consienla o lo solicite.
3. - Los delitos del derecho illlemacional que se denominan "de
lesa humanidad" o "contra el derecho de gentes" plantean el requisito de la
ley previa de la siguicllIc manera: a) si el tralado describe claramente una
conducla tpica como delicluosa, la "ley previa" queda satisfecha; b) como
el tratado no establece la sancin penal, hace falla la ley interna !ambin
previa al hecho. que fije la pena; e) el estado queda obligado a dictar tal h.:y
sancionatoria para dar efectividad al tratado.
El proceso penal
4. - El proceso penal no tiene que ser entendido como instrumemo
para penar, sino "para conocer si se debe penar o no".
Es necesario que el ministerio f iscal ejerza la accin penal con la que
delimite el objetodel proceso. En los delitos de accin pblica (que titularil..a
el minislcrlopblico) scdebe reconocer a la vctima la legitimacin proce-
sal para querellar.
El principio de bilmerafidad, contradiccin o congruencia requiere
que en el proceso penal se legi li me al impU13.do como aulordel delito; que
no se excluya la ineludible intervencin del fiscal, y que se d cobertura al
debido proceso y a la defensa en juicio.
5. - Laprivaci6n de libertad durallle el proceso solamente es cons-
Litucionalmcnte viable para asegurar, como medida cautelar, que el impu-
tado no obstruya el proceso ni eluda su comparecencia, todo lo que -con-
fonlle a tratados de jerarquia constitucional- significa que la privacin
precauloria de la libertad slo debe motivarse en suficientes razones pre-
ventivas que guarden relacin con el fin del proceso penal y el descubri-
miento de la verdad. En todo los casos en que proceda, la duracin de la
pd vacin de libertad ha de ser razonablemente breve. La ndole del delito,
su gravedad, y la pena que la ley le asigna, no son por s solos un motivo
razonable de detencin preventiva.
6. - La jurisprudencia de la Corte Suprema tiene sentada la pauta de
LAS GARA.vr1AS ffiNAI..ES 195
que, en orden a la duracif/ razonable del proceso penal, la garanta de la
defensa en juicio incluye el derecho de todo imputado a obtener un pronWl-
ciamiento que, definiendo su posicin frente a la ley y a la sociedad, ponga
trmino del modo ms breve posible a la situacin de incenidwnbre y de
restriccin de la libcnad que componael enjuiciamiento penal. O sea que
existe un derecho a librarse del estado "de sospecha" que, no obstante la
presuncin de inocencia. deriva de la acusacin de haberse cometido un
delito.
7. - El juicio penal en plazo razonable cuenta con normas en traJa
dos de jerarquia constitucional.
8. - Respecto de la pella, vale agregar que: a) no lay pella sin cul-
pabilidad. lo que implica que la responsabilidad penal presupone como
condicin que el sujeto condenado haya ejecutado culpablememe un acto
prohibido; b) la pena espersollal. o sea que no se transmite a terceros (ver
Bn. 1l9).
9. - El error judicial cuenta con disposiciones en tratados de jerarqua cons-
titucional para reparar el dao sufrido por quien fue mal condenado, o fue ilegal-
mente detenido o preso. Pero nuestra Corte tiene dicho que la resxmsabilidad del
estado por error judicial slo es "jable una vez que el acto judicial originame del
daflO es declarado ilegtimo y dejado sin efecto, porque hasta ese momemo subsiste
la autoridad de la cosa juzgada.
El artculo 118
10. - El art.l 18dispone que los juicios criminaJes ordinarios se ter-
minarn por "jurados", luego que se establezca en la repblica esta institu-
cin. Hacen 13.mbin alusin aljuicio por jurados los ans. 24 y 75 iJlc. 12.
La forma en que est redactada la frase citada del art. 118 nos lleva a pensar
que la constitucin ha concedido al congreso un espacio temporal ampLio y elstico
para decidir en qu momento considera oportuno y conveniente implantar el juicio
por jurados. 10 que de ser asr no permitira afirmar que la inexistencia deL jurado
equivale a una omisin inconstitucional. Pero, evidentemente. queda la duda de
hasta cundo es razonable suponer que se prolonga el plazo indeterminado a fa\'or
del congreso, porque en algn momento se habra de reputar extinguido y. por ende,
configurada la inconsti tucionalidad por omisin.
. "

196 COMPE..'TIIO DE DEJU":.Cl1O
11. - El mismo arl. J /8 establece que el juicio penal se ha de
ciar en la misma provincia donde se cometi el delito. Tal regla se conoce
como "forum delicti commissi". o sea: competencia territorial de los tri-
bunales penales determinada por el lugar donde el delito fue perpetrado.
La regla requiere una interpretacin elstica que, sin desvinuar el recaudo de
inmediatez geogrfica, pe-mita distribuir ra 'onahlcmntc la competencia tcnitorial.
y dio tanto para los tribunales provinciales como para los federales. En relacin
con estos ltimos, sera illconslitucional un lrihunal penal con competencia territo-
rial en todo el pas.
12. - Finalmente. el ar/. /18prcscribc que si el delito se comctefue-
ra de/territorio argemino "cOntra el derecho de gellles", el congreso de-
be determinar por ley especial el lugar en que se ha de seguir el juicio.
Por una razn de sentido comn tenemos dicho, a la inversa, que analgica-
mente debe aceptal'Sll quc si el delito contra el derecho de gentes se comete m terri-
torio argentinu, puede existir jurisdiccin a favor de un tribunal extranjero. Por ende,
en ambos supuestos no rige el principio de territorialidad para los delitos contra el
derecho de gentes. equiparables a los de lesa hll1/Unidtld.
Una serie de pautas y principios
13. - En el proceso penal l/O puede exiSlir la iJl.'ilallcia nica. Al
contrario,taJ como tratados con jerarqua constitucional lo ordenan, se ha
de poder recurrir el fallo ame juez O lribunaf sl/perior. De ell o se des-
prende que en el proceso penal ha de existir instancia doble (o mltiple:
ms de una).
La jurisprudencia de la Corte posterior a 1988 ha dejado aclarado que
la instancia recursiva debe existir al margen del recurso extraordinario. lo
Que significa que si del fallo penal slo se pudiera acudir a la instancia
extraordinaria de la Corte. el recaudo de la instancia doble no estara satis-
fecho.
Parece lgico inferir que este derecho de acudir a una instancia de
revisin est dcparadoafavordeJ il/culpado, y no del mini sterio fi scal. lo
Que implica que a eSle ltimo la ley puede conferirle el derecho de recurrir,
pero Que de no ser asf no existe violacin constilucional.
14. - En el proceso penal rige asimismo el principio que protube la

LAS GAII.AA,.fAS pe.ALES 197
llamada "rcfomlatio in pcjus" (o reforma en perjuicio), y se enuncia as:
el uibunal de segunda instancia (o de alzada) al que recurre solamente el
inculpado pura que se mejore su si luacin penal, no puede empeorar o
agravar su situacin; esto ltimo slo es viable si concurre recurso acusa-
torio del fi seal.
15. - Una de las ms palenles lesiones a las garaflllas propias del
proceso penal se consuma cuando se condena por un hecho diferente del
que ha sido objeto de acusacin y prueba.
16. - Si en vczde delitos se trata de faltas y conlral'i?nciones. y el juzgamiclI!Q
se halla a cargo de organiSll'K>S administrativos con competencia jurisdiccional, es
imprescindible 4ue exista una "a de posible m<isi6n judicial respecto de la san-
cin impuesta.
17. - El principio de la ley pe/lal ms benigna. que la CarIe consi-
deraba de rango solamente legal (art. 2 del cdigo penal), tiene desde
1994 jerarqua constitucional por emanar de tratados que por el arto 75 nc.
22 se hallan a ese nivel.
Las dos caras del principio son: a) la "nueva" ley penal ms benigna
es retroactiva; b) la ley "anterior" ms benigna es uffraacliva.
18. - El principio del " /10 11 bis in de"," tambin cs tomado en cuen
la por tralados con jerarqua const itucional, aunque con distinto alcance;
en efecto, segn el Pacto dc San Jos de Costa Rica el inculpado "absucl
to" no puede ser procesado nuevamente por el mismo hecho. mientras el
PaclO lmemacional de Derechos Civiles y Polticos impide el posterior
juicio tanto si el inculpado fue absuelto como si ya fue condenado.
En el traslado a nuestro derecho constilucional, opinamos que el "non
bis in idem" abarca la doble hiptesis de una anterior absolucin y una
anterior condena.
19. - En materia de poltica crimi"al, a menos que se trate de deli-
tos que estn previstos y tipificados cnla constitucin, O que tienen fucnte
internacional. es el congreso el que escoge razonablemente cules son los
bienes jurdicos a los que va a dar cobertura pellal median le la il/crimi
nacin y sanci" de conduclas que los lesionan. lncriminar o no incrimi
nar es, pues, una competencia del congreso.
Ahora bien, en esa seleccin hay que dejar bien admitido Que el COI1-
198 DE DERECHO CO:"lSlTIlJQOl"AL
greso puede incurrir en lcol/slitucionalidtld, lo que acolllecc en cualqui e-
ra de los dos campos: el del tipo penal, y el de la sancin penal. En el
primero. ello ocurre cuando incrimina conductas que penenecen al mbilo
de la ;1/Iimidad o privacidad (lo que seda, a nuestro juicio, convirtiendo en
delito la tenencia y el (,..onSumo personales dI! drogasen dosis mnimas): y
en el segundo cuando la pena no guarda proJxxcin razonable con la con-
ducta delictuosa. '
20. - La pena de muerte siempre es inconstitucional en nuestro
derecho. Hay tratados de jerarqua constitucional que prohben restable-
cerla en los estados que la han abolido, o que impiden extenderla a delilOS
a los que la ley inlerna no les adjudica aClUalmente lal sancin.
21. - La ejecucin de fa pella no es un mero problema de poltica
criminal , porque la condena guarda nexo con mltiples derechos y garan-
tas, y excede el marco de una mera cuestin xnitenciaria. Por ende, el
tribunal que aplica la pena, u otro competente. ha de asumir o retener el
cOlllroljudicial necesario, tanto a los fines de una eficaz defensa social y
de la seguridad, como a los de tutelar la dignidad y los derechos del conde-
nado, y vigi lar las condiciones de vida en su encarcelami ento.
22. - En tratados de jerarqua c01/stituciOlwJ se alude a la finali-
dad de refomlu y readaptacin socia] de los penados, a la vez. que se obliga
a separar a los procesados de los condenados.
Las prohibiciones constitucionales
23. - Ha de tenerse en cuenta la serie de pro/ibicio"e,f que conllcne
la constitucin en materia penaL As(;
a) estn abolidos los tormemos y los azotes Cart. 18);
b) est abolida la pena de muerte por causas polfticas (dem);
e) eSl abollda la qorfiscaci" de bienes (art. 17);
d) las clfrceles sern sanas y limpias, para seguridad y no parac.astigo
(an. 18).
24, - Hay tratados de jemrqufa cOllstituciolla! que prohben la tor-
tura. y las penas o los tratos crueles, inhumanos o degradantes.

199
Los delitos constitucionales
25. - La constitucin trae cinco normas que tipifican conductas
deliclUosas, pero no establecen la sancin penal. Son los arts. /5,22; 29,
36 Y 119.
El ms llamativo es el arto 29, que tiene una ruene raz histrica en
cuanto incrimina conductas que fueron propias del perlodo corrcspondien.
te a la tirana de Rosas.
As como dijin.,s que la poltica criri1lnal del congreso es la que dedde qu
bienes jurfdicos van a rt:cibir tutela penal. hemos de reilflrrnar qlle cuando la cons-
titucin contiene delitos, In leyesl obligada a liujudicarles la peria corresportdiell-
te. Asimismo, la ley penal no puede alterar la descripcin tpica de las condudas
que la constitucin incrimina en los artculos antes citados.

CAPlruLO XXVI
LAS LIMITACIONES EN EL SISTEMA DE DERECHOS
Las limitaciones permanentes y las
J. - Es un axlomaconSli lucional el que asevera que los derechos 110
SOI/ absolutos silla relativos, lo que presupone que: a) li enen lmites por-
que son onto16gicsOlcntc "limitados". y b) son "limitables" por las normas
que, a tenor del art. J 4. reglament an su ejercicio. Todo d io es consecuen-
cia natural de un dalO real: sociolgicamente. hay derechos porque hay
convivencia societaria entre las personas que titularizan enlIc ti esos dere-
chos.
2. - Las limitaciones a los dcrt;chos son de dos clases: al guna .. son
pemlOlIemes. y otras son excepcionales y tnl1lJitorias. Mienlrl a los dere-
chos se los debe interpretar siempre con criterio amplio. a las limitaciones
se las liene que interpretar de manera restrictiva.
3. - En el derecho constitucional se hQ acuado la expresin "poder
de polica" (police power en el derecbo norteamericano) para aludir a la
competencia limitativa de los derechos, y se lo divide segn dos concep-
lOS: a) el concepto amplio, propio del "bread and plenary" de Estados
Unidos. incluye en el mbito del poder de polica a rooas las limitaciones
de que son susceptibles los derechos; b) el concepto restringido, en cam-
bio, s610 incluye las limitaciones que, con un objetivo bien especfi co, tien-
den a proteger la salubn'dnd. la moralidad y la seguridnd pblicas,
4, - Si se adopta el concepto amplio, creerros que estamos ame el poder del
t!stado a secas. por lo que no vate darte un nombre eSpt..'Cial con ta expresin "poder
de polida", Si se adopta el concepto restringido. tiene sentido usar una denomina-
202 COMPr,XDIO DE DERECHO CONSTmJClO:O<AL
ci6n especfica, porque nos hallalllJs ante una porcin o un segmento dd poder
o;:statal.
5. - El poder de polica esUiclO no consiste ni camelllc en la facul -
lad de dictar normas, sino que ru1adc todo acto de autoridad que sea condu-
cente al fin de proteger la salubridad, la moralidad y la seguridad pblicas.

6. - Cuando se adopta la tesis amplia y. por ende, poder de polica
significa (oda clase de limilacin a los derechos por cualquier objeti vo de
bienestar. parece que, como principio, la compctcnciaes propia del eswdo
federal en virtud de los art s. 14 y 28. Cuando se loma partido por la tesis
restringida. la salubridad. moralidad y seguridad pblicas incumben, en
principio, y primariamcmc, a lasjurisdicciolles focales.
En convergencia, y como tesis personal favorable al criteri o estricto,
hemos de decir que si bien la competencia es en principio l ocal. el estado
federal la puede asumir excepcionalmente cada vez que la salubridad. mo-
ralidad y seguridad pblicas guardan relacin con el bien comn de toda la
poblacin y repercuten en l.
7. - En situaciones de emergencia, la pauta limitativa de los dere-
chos se ajusta a lo que tiene sealado la jurisprudencia de la Corte: la
emergencia /lO autoriza el ejerricio de poderes que la constitucin /l a
acuerda a los rganos gubemamemales, pero proporriona ocasin para
que los cOllcedidos se empleen COII Ufl ejercicio plello y a menudo disti,,-
to del ordiMrio.
8. - En los tratados de derechos humO/lOS con jerarqua constilU-
ciona! existen previsiones limilaljvas de los derechos. Como ejemplo, re-
cordemos que el Pacto de San Jos de Costa Rica contiene una clusula
genrica en el art. 32, donde se enuncia que los derechos estn limitados
por los derechos de los dem(s. por la seguridad de todos y IX'r las justas
exigencias del bie.tI comn en una sociedad democrtica Las restricciones
que autoriza el Pacto no pueden aplicarse sino conforme a las leyes que se
dicten por motivos de inters general y con el propsito para el que han
sido establecidas (an. 30).
Las situaciones de emergencia
9. - Es difcil describir en un concepto genrico y comn lo que son

LAS UMITACIQNI''s El' EL SISTEMA DE DERECHOS 203
las emergencias como situaciones de e:t:cepcifI. o a1/om/afes. o criticas .
Lo que resulta ms sencillo es desdoblar el tema para abordar: a) las emer
gencias como acontecimientos reales (por ej .. la gucrra, los desrdenes
domsticos, las cri sis econmicas, etc.): b) los ;,witutos de emergellcia
qut: se ponen en vigor para conjurar y sUJX!rar a las (por ej., el
estado de guerra. el t:stado de sitio. la ley marcial, la suspensin de garan-
tas, los remedios innominados, etc.) .
10. - Al trasladar este breve esquema a nuestro derecho cons\i tucio--
nal . encontramos en la L'Onstitucin formal I a mencin de dos emergencias:
a) la guerra (ataque exterior) y la cOllmocin imema; y b) un insti tuLO de
emergencia comn ti ambas. que es el estado de sitio. El "estado de !.UC-
-
era" como instituto habilitado para una emergencia blica no Ctlsta expre-
samentc ni tiene denominacin. pero surge implcitamente de!as compe-
tencias previstas para el caso en los ans. 75 inc. 25 y 99 inc. 15.
11 . - Fuera de la constitucin formal , conocemos las emergencias o
crisis eco/lmicas. para las que se adoptan medidas de di versa clase.
12. - Con la reforma de 1994 hay que recordar que cl1I11. 76 empica la locu
cin 'emergencia pblica" para catificar una situacin excepcional en materia de
delegacin legislativa a favor del poder ejecutivo; asimismo. el art. 99 ne. J O prev
las circunstancias tambin excepcionales que permiten al poder ejecutivo dictar
decretos de "necesidad y urgencia".
13. - El efecto global que cabe atribuir a los instilutos de emergen-
cia se bifurca as: a) acreciel/tol/ ciertas competellcias del poder, refor-
zando las de un rgano o de varios: b) origil/al/ limi/aciol/es nuis severas
que las habituales para los derechos, libertades y garall1{as.
14. - Desde nuestro punto de vista, ha de funcionar ampliamente el
c01lfrol judicial de cOl/slilUciol/alidad, tanto para verificar S! realmente
hay emergencia -o no-; si el instituto de emergencia que se hallaen vigor
se corresponde con las nonnas existentes en la constitucin -o no-: y si las
medidas adoptadas en consecuencia a los parmetros de
razonabilidad y limitacin que las justifican -o no-.
15. - Hay, segn la Corte, condiciones nnimas para la validez cons-
titucional de los institutos y las medidas de emergencia: a) una situacil1
real de emergencia. declarada o comprobada; b) unfin real de inters so-
204 COMPENDIO DE DERECHO CO:-.:S [ tI UaONAL
cal y pblico; e) trallsitoriedad en la regul acin excepcional: d) razona
biliCld del medio elegido. o sea. proporcin y adecuacin entre la medida
dispuesta. el fin buscado. y los motivos y causas que han dado origen a l a
medida de emergencia.
UI gueml .Y la paz
16. - Respecto de la guerra. JXldcmos afirmarsinllicarncnlc que los
arts. 6 y 23 en sus alusiones al ataque o la invasin exterior li mi tan el
marco constitucional de la guerra a la que tiene carcter defemivo. Es la
nica que parece quedar legitimada. La guerra "civil" est prohihidaen el
arto 127.
17. - Como COnlracara, (:\.Ianda el prembulo obliga a "consolidar la
paz imerior" y "constituir la ullilIl/{/ciolla!" se nos hace fcil, en coordi-
nacin con lo recin dicho acerca de la guerra. delectar en la constitucin
<.:0010 derecho implcilO el derecho "a la paz n. A su vez, el deber de "pro-
veer a la defensa comn" nos lleva a pensar que hay que "defender la
paz". Todo sin olvidar que el an. 27 obliga al gobiemo federal a afi anzar
sus relaciones de paz con las polcncias extranjeras.
18. - Si avanzamos al derecho ifl/emacional de nuestros das. aca-
so tenga asidero coincidir con quienes sostienen que la guerro es Ufl cri-
men de lesa humanidad.
19. _ En un retorno a la guerra y la paz en el derecho constitucional argcntiuo
no omitirnos postular que la llamada ley mnrcial con sujecin de los civiles a la
justicia militar no solamente carece de encuadre en la wnstitucin, sino que 1(1
";0/(4.
El estado de sitio
20. - El eslado de sitio es el instituto de emergencia que la constitu
cin tiene arbitrado para dos situaciones: a) ataque exterior, b) conmo-
cin imerior.
Elart. 23 cuida muy bien el disei'lo de los casos. que quedan condicio-
nados dentro de un marco reglado a tenor de las siguientes pautas: a) cada
LAS UMlTACJONes EN EL SISTE.>.!A DE DERECHOS 205
Wla dc las dos situaciones recin ciUldas debe poner en peligro el ejerci
cio de la constitucin y de as autoridades crcadas por ella; y b) debe
prtXlucir perturbacin del orden. O sea que no es suficiente que a y ~ ala-
que exterior o conmocin interna, porque adems han de concumr los
requisitos que acabamos de enunciar.
21. - Dcellos sc desprende que no estamos ante una competencia de
ejercicio discrecional sino todo lo contrario: el rgano que va a disponer la
declaracin del estado de sitio se encuentra ceido al encuadre que para su
procedencia consigna la constituci6n. Por ende, aunque es innegable la
naturaleza "poltica" del acto declarativo. y aunque por ello se poslule su
no judiciabilidad, nosotros afirmamos que:
a) no obstante la jurisprudencia en contrario de la Corte, el acto de
claral;vo debe caer bajo control judicial de constitucionalidad para ven fi -
car si concurren los presupuestos habilitantes; adems: a') ooincidimos
con la Corte cuando considera revisables judicialmente los requisitos de
competencia y defomUl que prescribe la constituci6n: ms a") la exigen-
cia de fijaci 6n del plazo de vigencia del estado de sitio y del lugar donde
ha de regir:
b) SOl/ judiciables las medidas COllcreras que se adoptan en ejecu-
cin del estado de sitio, a efectos de controlar su razonabilidad;
c) la duracilI o subsistencia del estado de sitio no ha de cvadir el
control judicial, porque si bien debe tener plazo fijado. puede ocurrir que
antes de su venci miento hayan desaparecido las causas y razones que en su
momento hicieron viable la puesta en vigor del estado de sitio.
22. - Cuando la cauSal radica en el ataque exterior, el estado de si-
tio ti ene que ser dcclarado por el poder ejecuti vo con acuerdo del senado
(art. 99 jnc. 16) (si el congreso est en receso, debe ser convocado); cuan-
do la causa consiste en la cOllmocin mema, el estado de sitio tiene que
ser declarado por el congreso (art. 75 inc. 29 y 99 inc. 16); (si el congreso
est en receso. la facultad puede ejercerla el poder ejecutivo - arto 99 inc.
16-. correspondiendo al congreso aprobarlo o suspenderlo - arto 75 inc.
29-; pero adems pensamos que cuando el congreso est en receso, el eje-
cuti vo que declara el estado de sitio debe convocarlo inmediatamente).
23. - Surge, entonces, que:
a) el estado de sitio es una situaci" de excepci61/ . con causales y
condicionamientos bien definidos;


206 COMPUNDIO DE. DEltECHO COl' 1II UnONAl
b) por ende, es transitorio;
e) debe tener fijado plazo de duracin y lugar detenninado:
d) es competencia exclusiva del gobiemo federal.
24. - En la constitucin material, es uno de los institutos que en aplica-
ciones sucesivas ha acusado mayor apartamjt:1l10, y hasta violaci6n, de la collstitu-
cin.
25. - En trarados con j erarqula cOllSlitucional estn previstas las
emergencias y sus posibles institutos. con suspensin de algunas garan-
las.
La limitacin de los derechos duranle el estado de sitio
26. - Nuest ra constitucin es sobria en su referencia a la limitacin
de los derechos durante la vigencia del eSlado de sitio. Hay una pauta glo-
bal. segn la cual quedal/ suspetlsas las garalll{as constitucionales en la
I,rovincia o e/ territorio donde /aY perturbaci1/ del orden. Y hay una
paula especfica que prohbe (/1 presidenre de la repblica condel/ar por
s o aplicar penlls. limitando su poder a arrestar O tras/aliar personas de
un punto a olro. si ellas no prefi eren salir de! territono argentino.
27. - La frmula "suspensin de garantas" ha recibido diversas in-
terpretaciones, desde la muy amplia que las abarca a todas (a veces aa-
diendo control judicial de razonabilidad respecto de cada medida limitativa).
hasta la muy estricta que slo admite la restriccin de la libertad corpo-
ral mediante arresto o traslado. Entre medio, la tesis ms acertada es, a
nuestro criterio. la que en cada situaci/. concreta va a afectar Iimitati va-
mente slo a aquellos derechos cuyo ejercicio resulte illcompatible con
los fines que en aquella misma situacin concreta busca el estado de sitio;
y eUo. ms el cOl/frol judicial de razonabilidad cada vez que la persona
afectada impugnajudicia!mente la medida que le ha sido aplicada.
28. - El judidtJl emanado de la Corte Suprema registra un reperto-
rio de fallos que, en la actualidad. permite rescatar - aunque con modalidades y
alcances no uniformes- un mbito de posible control judicial de razonabilidad, bien
que limitado a supuestos de arbitrariedad en las medidas restrictivas.
LAS UMJT ACIONES EN EL SISTE.\tA DE DERECHOS
207
29. _ Aunque las medidas que limitan la libertad corporal y los derechos sean
consideradas propias del poder ejecutivo. creelTlOs que el congreso regla-
mentar por ley el estado de sitio, pero con parmetros y l1l\ly ya
que cada estado de sitio tiene una flsollona muy concreta que es difiCIl captar
anticipadalTJ!llte y de m:xlo global hacia el futuro. . .
En la competencia del congreso para declarar el estado de SItIO. podrfa
ese caso particular) establecerse qu derechos quedHan afectados: pero en mogun
caso et congreso puede inhibir o limitar la facullad privatha. de.\ ?residente par.a
arrestar o trasladar personas. ni retacear o interferir el control JIKhclal de razonabl
Iidad.
30. Hemos de comprender que las limitaciones a corpo-
ra! y a los derechos ti enen naturaleza de medidns de Jams de
por lo que si acaso Wl arresto o un traslado revIsten durac..,n exagc
a la de una pena, han de ser
y dejados sin efecto. Adems, para satisfacer la razonablltdad, toda medi-
da restricti va de un derecho ha de circunscribirse al caso en qu.c el
ejercicio del derecho limitado o impedido es capaz
real y actual para el fin especfico que ese estado de SlttO tJellc en VIsta.
31. _ Cuando la medida restrictiva recae en la libertad corporal. la
va judicia! de impugnacin es el habeas corpus.
32. _ El arreslO o Imslado se vuelven all de la
b
\ ""d su causa cuando son dispuestos por funCionarIOs dl stUltos al presl-
zona I IUd en . 6 . f Itad
denle de la repbli ca. que es et nico habilitado por la COnstltUCI n, SUl acu
para transferir el ejercicio de su competencia.
33. _ Adems. estanlOs seguros de que la de arresto o tras-
lado 110 es de reglamelllaci611 alguna, asl como tampoco.lo es
el derecho de la persona arrestada O trasladada para optar por salir del
,
pms.
34. En lneas generales bay que reivindicar la del
esrado por el dao causado a una persona a causa de la. ausencia de razo-
nabilidad en una o ms medidas que la afectaron en su
chos durante el estado de sitio. De ser as, surge el deber mdemlllzatorw
del estado.
"
,
,
,
CAPtruLO XXVll
EL AMPARO
La etapa anterior a la reforma constitucional de 1994
1. - Ha sido comn conceptuar al amparo como la accin desunada
a tutelar Jos y libertades que, por ser diferentes de fa libertad
corporal o fsica. escapan a la prOlcccin judi cial por va del habeas cor
pus.
El amparo en cuanto garanta reviste la naturaleza de una accin de
I/constituciollalidad y de un proceso cOflstiluciollOl.
2. - flaswla re/onllo cOllstitucional de 1994 el amparo careca de
norma en el texto de la constitucin. La refonna lo incorpor en el ano 43.
El ingreso del amparo a nuestro derecho constitucional se produjo no
slo sin norma consti tucional al guna, sino adems sin norma legal. La
fuente que le dio recepcin fue lajurisprudellcia de la Corte Suprema en
1957 y 1958. Hasta estas fechas. se entendi que el amparo no era viable
porque fallaba la ley que previera y reglamentara el procedimiento judicial
a seguir.
3. - En 1957, elleading-case "Siri" acogi6 un amparo contra un acto
de autoridad pblica. A la Corte le bast afirmar que las gamlllas exis-
ten y protege" a los individuos por el solo Iecho de estar consagradas
en la constitucin, independiememente de las leyes reglamentarias.
Esta aseveracin no signific que la garanta del amparo constaba
como tal en la cpnslitucin, sino que, aun sin mencin ni denominacin,
surga como va defensi va de los derechos cuando cra menester arbil rarla
por su rapidez y efi cacia en un caso concreto. O sea que el garanlismo
constilucional lo daba por implfcitamellte incluido.
210 COMPENDIO DE DERECHO CONSTTruCIONAl
4. - En /958. ellcading-case " Kol" dio curso a un amparo contra
acIOS de paniculares, y explay ms el fundamento que un ao antes ha-
ba expuesto en el caso "Siri". As dijo: siempre que aparezca de modo
claro y manifiesto la ilegitimidad de una restriccin cualquiera a U1IO de
los derechos esenciales de fas personas. as como el dallo grave e irre-
parable que se causara remitiendo /a cuestin a los procedimiemos or-
dinarios (administrativos o judiciales), les correspollder a los jueces
ff!srablecer de inmediato el derecho restri"gido por la rpida va del
recurso de amparo.
5. - A partir de allf, en 1966 se dict6 la ley 16.986 sobre amparo
call1TO aclOS estatales, y en 1968 se incorpor al cdigo procesal civil y
comercial (ley /7.454) el amparo contra actos de particulares, rcguln-
doselo como proceso sumarsimo.
6. - En esta elapa brevemente descripta seentendi que el amparo deba fun-
cionar contra actos indil'id/wles (de autoridad o de particulares) pero no con/m
n On/las generales (leyes) quc directa o irKIirectamenle vulncraban derechos. No
obstante tal exclusin,lanto cn el caso "Outn", fallado en 1967, como en el caso
"Peralta", fallado cn 1990 (para no citarolrOs) la Corte admiti la procedencia del
amparo para controlar judicialmente si una supuesta lesin a un derecho por aplica-
cin de ulla ley significaba que esa ley causante de tal lesin era contraria a la
constitucin --() no-.
El amparo despus de 1994
7. - El actual an 43 vino a disipar numerosos problemas y dudas.
Segn el texto. toda persona puede interponer acci6n expedita y rpida de
amparo (en rigor, los calificativos de "expedito" y "rpido" corresponden
ms bien al proceso de amparo que a la acci6n) cuando no exista otro
medio judicial ms idneo, contra lodo acto u omisin de autoridad po
blica o de paniculares. que en forma aetual o inminente lesione. restrinja.
allere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y ga-
rOl/las reconocidos en la constitucin, un tratado O una ley; el juez podr
declarar la inconstitucionalidad de la nonna en que se funde el aclO u onli-
sin lesivos. Talla letra del prrafo primero, que alude al amparo comn,
o amparo clsico.
8. - En seguida aparece un segundo prrafo. que se suele considerar


EL AMPARO
211
como propio del amparo "colectivo". AlU 5C aade que la accin de am-
paro,se podr intcrponercontra cualquier fomlade discriminacin. yen lo
relattvo a derechos que protegen:lI ambiente, ala competenci a, al usuario
y al consumidor, as como a derechos de incidencia colectiva en general .
En estos supuestos. estn legitimados para promover el amparo el sujeto
que resulta afectado, as como el defensor del puebLo y las asociaciones
que propendan a C50S fines. (Cabe entender que, aWl sin estar mencionado.
hay casos en los que tambin este tipo de amparo puede ser interpuesto por
el ministerio pblico.)
9. - En el amparo clsico del primer prrafo seesboza un li neamiento
amplio, del que se infiere que para interponer la accin no es menester
agotar ninguna va previa. Asimjsmo, si el acto lesivo ti ene apoyo en una
'IOn/W gel/ eral-por ej., una ley- el juez est habilitado para declarar la
il/constitucionalidad de esa nomla. Si la lesi6n deriva directamente de
una ley autoapli caliva que no es inlermediada por un acto concreto, cree-
mos que tambin procede el amparo y ladeclaraci6n de incoru;Litucionali-
dad. En lo que, en cambio, hay duda es en la viabilidad del amparo contra
decisiones judiciales que, por ser actos estatales, pueden reputarse com-
prendidas en la mencin que de ellos hace la nonna cuando describe los
supuestos de la accin: personalmente no nos merece objecin la respuesta
afinnaliva, a condici6n de que tal tipo de amparo no funcione como Wl
medio de sustraer causas judiciales del curso regular de un proceso y del
tribunal que. como juez natural, est interviniendo en l.
. 10. - La franja de mayor debate se abre en torno de la locucin que
se Inserta en el art. 43 cuando alude a la interposici6n del amparo "siempre
que no exista otro medio judicial ms id6neo". No ha de llegarse al extre-
mo de proponer que siempre y en cualquier caso el amparo se vuelve una
va procesal sustituli va de todas las dems, y que cada persona se halla en
condicin de elegir la de su preferencia. A la inversa, tampoco cabe i magi-
nar que el amparo queda descartado por el mero hecho de que haya cual-
quiera otra va procesal disponible. En un punto medio de equilibrio, y
atendiendo a cada caso y a la naturaleza de la pretensin que se articula
judicialmente, la solucin ms prudente y objetiva viene a ser sta: si una
va procesal, o todas las posibles, no resultan "ms idneas", hay que ad-
mitir el amparo en reemplazo de cualquiera Otra va "menos idnea". En
suma, la mayor idoneidad juega muy conectada a la eficacia que un deter-
minado proceso es capaz de rendir para tutelar el derecho que se supone
212 CUMPL''DIO fJE DERECHOCONSllTUC10NAL
agredido por un acto arbilrano o manifiestamente ilegal; y la circunstancia
de que sea necesario aportar y producir prueba, o que la cuestin merezca
mayor amplitud de debate no revisten - hoy-entidad suficiente para recha-
zar a priori la proccdenda del amparo.
11. - Lo que s es indispensable resguardar en el amparo es la
bilaleralidad o contradiccin en el proceso, para que quien es imputado
como autor del acto lesi vo disponga dcolx)fIunidad participati vasuficien-
te.
12. - En nuestra perspectiva personal damos por incluido en el amparo el
caso en que la lesin proviene de una omisin incon.stit ucional; o sea, de "no hacer"
lo que la constitucin "manda que se haga" (por ej ., omitir el dictado de una ley o
un decreto cuya ausencia bloquea la efectividad de una nornlll superior y proyecta
lesin a uno o ms derechos que, debido a esa ausencia normativa, quedan indispo-
niblcs),
U. - Cuando ingresamos al prrafo segundo del art . 43 que, segn
dijimos, describe al amparo "colecti vo", yano se alude aque "toda perso-
na" pu..:de interponer la acci6n, sino que se menciona una triple legitima-
ci" a favor de: "el afectado", el defensor del pueblo, y "las asociacio-
nes.,.". De inmediato, circunseribe los bienes y derechos protegidos de la
siguiente manera: a) contra toda/omJa de discn'millllcin: b) en lo relati -
vo a derechos que protegen al ambiellle, a la competencia, al usuario y
(11 cOflSul/dor: c) en lo relati vo a "derechos de incidencia colectiva en
generaJ" ,
14. - No es dudoso que aqu han hallado recepci6n eXpresa los inleft!5es
difusos o colectivos, y que la "afectaci6n" personal no requiere que el dalia o peljui-
cio recaiga solamente en "cl afectado", porque tambin si es comn a muchos (afec-
taci6n grupal O colectiva) hay que admitir que en ella queda comprcndido e indivi-
dual izado cada uno de esos "varios" O " muchos". Por ende. rechazamos toda inter-
pretacin que, ai'iadiendo a la norma algo que la norma no dice. sostenga que para
deducir este amparo el sujeto promotor haya de ser afectado "persona.l y directo",
15. - Cuando la norma triplica la legitimacin del modo ya explica-
do, hay que enlender que ninguno de los tres legitimados tiene el monopo-
li o de la acciR.
16, - Tambin en este amparo del prrafo segundo hemos de dar por
cierto que procede el control de constitucionalidad; que los bienes, dere-

El AMPARO 213
ehos e intereses protegidos tanto puedtn deri var de la constitucin como
de un tratado ode una ley; y que es menester la existencia de arbitrariedad
O ilegalidad manifiesta en el acto lesivo. que bien puede consumarse a
travs de una amenaza.
17. - El art. 43 en sus dos primeros prrafos hasta aqu explicados
esdircclamente operativo, por lo que aun en ausencia de ley rcglanlentaria
tiene que ser aplicado por los jueces. Y por ser una normafederal obliga a
las provil/cias, quc no pueden disminuir o negar la garanta ampari sta,
pero la pueden mejorar y ampliar. porque la norma del art. 43 runciona

como un PiSO ffi trumo,
18. - Aunque sin perJilar los rasgos lpk:os del amparo que es pro-
pio del derecho interno. ha)' tratados intemaciollales de rango consti tu-
cional que albergan innomi nadamente un proceso judicial queda cabida y
encuadre a nuestro amparo,
CAPtruLO XXVIII
EL HABEAS DATA
Encuadre, tipologas y alcances
l . - En el temari o que el congreso deriv a la convencin constituyente euan-
do declaro la nocesidad de la refonna constitucional no figuraba merlCionado el
habeas data con este nombre. Por cso, la reforma lo incluy inno",inadtllllenle en el
mbito nonnalivo del amj'(lro. Es as como <'-Sle habeas data innominado qued
regulado en el prrafo lercero del ar/. 43.
Antes de 1994. el conslilllcionaliJmo provincial -adcmb del ~ o m p a r a d o - ya
lo haban acogido.
2. - "Esta accin" (a tenor de lo que dice el art. 43) podr interpo-
nerse por " toda persona" con el objeto de:
a) cOllocer los datos a ella referidos y la finalidad de su almacena-
miento;
b) exigir la supresi6n. rectificacin, confidencialidad o actualiw-
cin de esos datos que
e) consten en registros o bancos de daros pblicos. o IJrivados si
stos eSln destinados a proveer il/formes.
La nonna aade que no podr afectarse el secreto de las fuemes de
informaci1/ pedodstica.
3. -A nuestro criterio. aun cuando los regi stros privados slo pueden ser
materia de habeas data si estn destinados a proveer datos. creemos que si no po-
scen esa finalidad pero suministran informacin a terceros, han de considerarse
abarcados en la viabilidad del habeas data.
4. - El vocabulario actual alude a derechos T!fomlticos COl/stitu
216 COMPENDIO [)f DERECHO CONS [1 IUaONAL
ciollales cuando loma en cuenta que la (utela mediante el habeas dala co-
bre los servicios infonnticos, computarizados o no, con toda clase de uti -
li zacin, aunque no sea automatizada. si el soporte material de losdaloses
susceptible de tratamiento automatizado.
Todo ello obedece al aClUal desarrollo tecnolgico, al tratamiento clcclrnico
de la informacin, al nujo ciberntico, elc., que han hecho necesario resguardar la
pril'ocidad personal elija circulacin de la informacin. De ah qut.: al encararse el
bien jrdico protegido por el habeas data sea frecuente, en lomo de la intim.idad,
aludir a la reserva de bienes personales como los vinculados COIl el honor. la digni-
dad.la informacin "sensible", la verdad, la igualdad, la autodeterminacin infor-
la privaeidad, ele,
5. - La variedad de fisonomas que ofrece el habeas data arroja el
siguiente resumen:
a) Hay un habeas data informativo para solicitar:
a') qu dmos personales estn registrados;
a") con qufillalidad se han obtenido y registrado;
a''') de qufuellle se han obtenido (salvo que se trate de fuentes pe.
riodsticas u otras resguardadas por secreto profesional);
b) Hay un habeas dara reclificador para:
b') corregir datos que son falsos o inexactos;
b") actualiwr o adiciol/ar datos atrasados O incomph:LOs;
e) Hay un habeas dala de preservacilI para:
e' ) excluir datos archivados que contienen infonnacin
mada "sensible" (por ej., los referidos a orientacin sexual, identidad blica
o racial. religin. ciertas enfemledades, ideas polLicas. elc.);
c") reservar en la confidencialidad cienos datos archi vados que han
sido legalmente acumulados. pero resultan innecesarios y sustrados para
el acceso de terceros, o son susceptibles de eausardaf'io a la pcrsonasi son
conocidos por terceros;
d) Puede haber un habeas data mixto. que tiende a ms de una de las
flllalidades expuestas en los anteriores incisos,
6. - En la enumeracin de mbitos que 110 queda" resguardados
por el habeas data podemos citar, ejemplificativamente, algunos datos que
razonablcmente admiten reputarse de inters pblico o general. As:
EL BABE...s DATA 217
a) La informacin en regimos o ficheros referidos a la acvicld co-
mercial, empresarial o fina1lciera de las personas, cuando su conocimien-
to parece de acceso necesario a terceros que se hallan en la red de
des similares;
b) La documentacin histrica destinada a consulta e infonnacin de
investigadores. estudiosos, cientficos y personas en general, con fmes vin
culadas a lo que cabe denominar como cultura social :
c) La de/ema ." seguridad del estado. cuando en un caso concreto
deba facilitarseexcepcionalmentc el acceSO a ciertos datos personales re-
gistrados.
7. - Conviene hacerOlro breve repertorio con ciertas caractcrsticas.
As:
a) como principio. la legitimacilI para promover el habeas data debe
reservarse allitulardc los dalaS, lanto si es una persona fsica como si se
trata de una entidad colectiva, una asociacin. etc.;
b) al igual que en el supuesto de los dos primeros prrafos del arto 43,
ste referido al habeas data reviste carcter de norma operativa, que debe
funci onar aunque no haya ley reglamentaria, )'obliga a las provincias:
c) es viable el comrol judicial de cOl/sluciol/nlidad de nonnas ge-
nerales que puedan estar en juego;
d) no hace falla arbitrariedad o ilegalidad manifiesta cuando el habeas
data. tiene por objeto conocer los datos personales archi vados, o se pm-
mueve para rectificarlos, cancelarlos. actualizarlos. ele.
8. - El secreto periodstico al que alude la parte final de este tercer
prrafo del arto 43 tiene el siguicnte alcance:
a) impide usar el habeas data para averiguar qu dalos personales fi-
guran registrados periodisticamcnte:
b) impide conocer de dnde fueron obtenidos;
e) incita a considerar como fuente periodstica a la que es propia de
lodos los medios audiovisuales y escritos de comunicacin social, com
prendidos los infoffimtizados.
9. - Los lratados de jerarqua cOllstitucional no se refieren cxpre
samente al habeas data, pero es fcil comprender que lo abarcan cuando
aluden al recurso sencillo y rpido que debe dispensrsele al justiciable
cuando le resulta necesario.
XXIX
EL HABEAS CORPUS
Lo clsico y lo nuevo en sus tipologas
l . - El Ilabeas corpus es la garana tradicional que. como accin.
utelllla liberradjisica o cor{Joml o de l ocomocin, a travs de un proce-
dimiento judicial sumario que se tramita en fomla dejuicio.
Al decir que el habeas corpus protege la libertad fisica damos a enten-
der que es la garanta deparada contra actos que privan de esa li bertad. o
que la restri1/gen sin causa o sin formas legales. o con arbltmricdad (de-
tenciones. arrestos. traslados. prohibiciones de deambular, etc.).
Al dra de hoy hemos de aadir que quien se encuentra legrtima o le-
galmente privado de su Iil>enad (por prisin preventi va, condena penal ,
elC.) tambin puede deducir un habeas corpus cuando se agmvlI/I las con-
diciones de su privacin de libertad de manera ilegal o arbitraria; en tal
caso, el habeas corpus no intenta la recuperacin de la libertad sino el cese
de lo.f restricciones que han agravado su privacin,
2, - Antes de la reComla de 1994, una buena base del habeas corpus
se halJaba cnla nonna del ano lB segn la cuall/adie puede serarreswdo
,fil/o el virtud de ordel/ escrita de autoridad competente. En 1984, la ley
23.098 dio desarrollo reglamentario al habeas corpus, Ahora, el prrafo
cuarto y Jinal del al1. 4310 contempla especlicamento.
3. - Las distintas categoras de habeas corpus son stas:
a) el habeas corpus clsico para rehabilitar la libertad fsica frente a
actos u omisiones que la restringen o impiden sin orden legal de autoridad
competente;
220 DE DERECHO CONSTlnJCIO:"AL
o) el habeas corpus para frenar amenazas ciertas e inmi-
nentes para la li bertad fsica:
e) el habeas corpus correctivo contra oda fOfma ilegtima que agra-
va la I,;ondicin de una persona legalmente privada de su libertad:
d) el hahcas corpus restringido contra moles/ias que perturban la li-
bertad de locomocin sin llegar a la privacin de libertad (segui ncllIos.
vigilancias. CIC.).
e) d arto 43113 incorporado como novedad el supucslOde procedencia
en el caso de la desaparicillfol7fula de persollas.
4. - La leg;ilJ/acilI procesal pafa interponer un corpus no
se limita a la persona que acusa restriccin en su libertad, sino que se
extiende a cualquier Olra, aun sin estar apoderada por ella. Y a la vez, la
ley 23.098 ha previSl0cJ habeas corpus "de oficio", que confiere al juez la
habilil<lcin cuando toma conoci mienlo por s mismo de la afcctacin gra-
ve de libenad padecida por una persona. con riesgo de sufrir perjuicio irre-
parabk u de ser trasladada fuera del mbito de la jurisdiccin dcllribunal.
5. - La ley citada contieTl\! otros dos aspectos interesantes:
a) <.:uando la restriccin a la libt:rtad Sil produce JI/nm/e el esfllJo de sitio, el
juc./: del habeas corpus ticne competencia para controlar, en el caso concrllto a dedo
dir, la legitimidad del acto declarativo del eSlado de sitio (pc!iC a que, segn dijimos.
la jurisprudencia de In Corte ha considerado que se trata de una cuestin poltica no
judiciable);
b) cuando la limitacin a la Iibennd se basa en una orden de autoridad que
actn aplicando ulla norma legal contraria a la constitucin, el juez del habeas cor-
pus est habilitado a declaror inconsriw("iona/ dicha noma "de oficio" (o sea, sin
peticin de parte).
6. - En el proceso de habeas corpus hay que respetar el principio de
contradicci" que asegura la bilatcralidad, a tin de que pueda participar el
aulor del acto lesi vo.
7. - El llamado "auto" de habeas corpus es la orden que emite el juez de la
causa requiliendo 11111 autoridad presuntamente autora del acto lesivo que informe
acerca del mismo, conminndola -incluso- a presentar a la persona detenida. Que
da claro, entonces, que el de habeas corpus 1\0 es la sentencia fina l que se
dicta en el proceso.
Si tal sentellda hace lugar al habeas corpus y es recurrida, el recurso no tiene

EL HAIlI;AS CORPUS 221
efecto suspensivo; o sea que mientras se tramita el. recurso el benel1ciario del ha-
beas COrpUi mantiene recuperada su \iberia<!.
8. - La ley 23.042 habilit excepcionalmente el uso de! habeas corpus para
revisar sentencias finnes de cundena aplicadas a civiles por tribl/na/es ,,,tan's.
9. - Aunque la ley 23.098 no previ. en el mbito federal. el habeas
corpus contra actos de particulares, consideramos que lampoco niega su
procedencia. de forma que si en tal supueslo un juez recibe una accin de
habeas l'Orpus, debe imprimirle trmite sumario (al modo como lo hizo la
Carie en 1957-19S
Q
en materia de amparo a falta de ley que lo reglara).
10. _ En caso de sanciones privativas de libertad que son impuestas por or-
ganismos no judiciales que disponen de esa competencia. es sabido que debe que-
dar expedita una va judicial de relilI ulrerior "suficiente"'. Si acaso tal control
no abaslL'Ce en un caso dctcrnnldo eS!! rCCludo de "suficiencia". debe reputarse
viable el uso del habeas corpus.
11. - De loda la serie de situaciones que hemos venido exponiendo
hay que derivar una conclusin. que es Sla: todo lo que no se halla expre-
samente prcvistoen el ano 43 ltimo prrafo. pero era tenido como proce
dente en la ctapa anteri or a la reforllla de 1994, induce a afirmar que si-
guen vigentes cuantas amplitudes son tiles y convenientes para colmar
omisiones o silencios normativos.
12. - Asimismo. el art. 43 llimoprralo es operalivo, y obliga a las
. . .. .
proV/1/CtaS como ptSO muumo.
13. - En trawdos de derechos humanos con jerarqua constitucio-
nal hay normas que, sin usar a denominacin del habeas corpus, prevn la
procedencia de acciones de naturaleza anloga para resguardar la libertad
corporal.
I

CAPIroLO xxx
LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Su panorama internacional y constitucional
l . - En virtud de l as dos Convenciones de Vi ena sobre derecho de
los tratados, de 1969 y 1986, ambas incorporadas al derecho argentino, se
consideran tratados todos los acuerdos entre "sujetos de derecho Interna-
cional", aunque acaso no sean estados sino -por ej.-organizaciones inter-
nacionales.
Un criterio objeti vo para distinguir un tratado de cualquier otro convenio o
contrato intcmacional es el que propone excluir de In clltegol'a de 1U8 trallldo. a los
comeoios que qu..:dan sometidos al denx:ho interno de un estado pllJ'Q regirse por
sus disposiciones (por ej., los convenios intcrnaciotlale! qUtl, sllgn I.!l IIrt. 124 de
nuestra constitucin, pueden celebrar las provincias).
2. - El itinerario nonna} de un tratado transita por cuatro etapas:
a) negociacin. a cargo del poder ejecutivo;
b)fimlO, a cargo del poder ejecutivo;
e) aprobacin, a cargo del congreso (su opuesto es el rechazo);
d) ratificacin, a cargo del poder ejecutivo.
Salvo estipulacin en contrario, una etapa no obliga a cumplir la s l ~
guiente.
3. - Otras modalidades son las siguientes: a) el estado puede "adhe-
rir" a un tratado sin haberlo negociado ni firmado; b) hay tratados que
prevn su vigencia y obligatoriedad solamente con su fimla, sin ratifica-
cin.
,
I
224 DE DERE.CHO CONSTITIJClONAL
4. - En nuestro sistema, el aCIO de celebracin de un tratado es un acto com-
plejo porque requiere la concurrencia de \'Qlunladcs de dos rganos: el presidente y
el congreso.
5. - El repertorio de nornlas constilucionales aplicables es ste:
a) por el arto 99 jllc. J J el presidente concluye y jimIO tratados. con-
cordatos y otras negociaciones con estados extranjeros y organismos inter-
nacionales;
b) por el ano 27, el gobierno federal "est obligado" a afianzar sus
relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de
tratados I;que estn en confonnidad con los principios de derecho pblico
establecidos en la constitucin";
e) segn el an. 75 l/C. 22 el congreso aprueba o desecha los trala-
dos: si los aprueba, el poder cjccuti vo tiene competencia para ralinearlos.
6. - El congfl'so aprueba los tratados dictando una ley, pese a que el acto de
aprobacin de naturaleza poltica y no legislativa. La "ley" aprobatoria no incor-
pora cllratado a nuestro derecho intcnlo, porque como principio tal incorporacin
recin se produce con la ralineacin en sede internacional a cargo del poder ejecuti-
vo.
7. - Desde nuestro punto de vista, cuando nuestro estado se hace parte en un
tratado que con su "sola firma" implica obligarse a cumplirlo, el congreso debe
aprobarlo antes de quc el ejecutivo lo firme. Anlogamente, es menester la aproba-
cin del congreso cuando nuestro estado "adhiere" a un tratado que no ha sido
objeto firma.
8. - Si el congreso. en vez de aprobar un tratado, autoriza al a rati-
ficarlo. entendemos que est dando por implfcita la aprobacin.
9. - Adhiriendo al mOl/ismo, afirmamos que la ratificacil/ de un
tratado le confiere if/greJo y rece/Jcit. en el derecho interno. El dualis-
mo, al contrario, dira que despus de la ratificacin sera indispensable la
fuenle interna (ley del congreso) para que aquel ingreso se produjera (con
lo que el congreso, entonces, intervendra dos veces: una para aprobar el
tratado, y Olra para incorporarlo despus de la ratificacin por cl poder
ejecutivo).
lO. - Si las normas de un tratado no son aUloaplicativas O self-
executing y precisan que. una vez integrado ese tratado al derecho intemo,
L os TRATAOOS lNTE.RNAL10NALES 225
el cstadodicte la normativa para darle desarrollo. la ley que as lo ha<.:e DO
produce la "incorporacin" del tratado (que ya est incorporado por la
ratificacin) sino que permite sufullciollamiento (porque el tratado por s
solo es incomplelo) (por ej .. la nornla del Pacto de San Jos deCosta Rica
segn la cual la "ley" "debe igualar" las filiaci ones, no produce por s
ntismo tal igualdad. sino que "'obliga" al derecho interno a hacerla efecti-
va).
11. - Los tratados ya ratificados deben ser objelodepublicacil/ en
el Boletn Oficial. En tal semido cabe citar la ley 24.080 del ao 1992.
12. - Cuando el arto 75 ine. 22 prev que el congreso puede olO'8ar jerar-
quia constitllcional CI tratados de derechos humanos, hemos de dcsdoolar la hip-
tesis: a) si el tratado ya fomla parte de nuestro derecho interno y recibe jerarqua
del congreso, logra ese nivel directa c inmediatamente: b) si el trata-
do toda"a no est incorporado a nuestro dcrecho interno y recibe jerarqua constitu-
cional antes de ser ratificado por el ejeculi vo, la decisin del congreso no le da
recepcin, por lo que la jerarqua constitucional se posterga hasta que se lo ratifi-
que.
n. - Los llamados IJClleroos ejeclltivos de tramitacin simplifICada omiten
la aprobacin por Id congreso y. por I!ndc, cuando de acuerdo al derecho Intcrnacio-
oaI revisten verdadcra natunlcza de tratados, implican viotaci6n de nuestra consti-
lUcin.
14. _ Cuando el congreso redUlZlI un tratado, to t6gico es dar por CiC10 que
el ejecutivo no puede ratificarlo: y si pretende rcncgoclarlo debe Mroceder a la
etapa inicial de celebracin.
15. - En materia de reservas a los tralados (que se hallan internacio-
nalmente previstas) y de denuncia de los tratados (tambin prevista), se
JllUltiplica la serie dc situaciones posibles en cuanto a la intervencin del
ejecutivo y del congreso.
La constitucin enfoca expresamcntcen su ano 75 ine. 221a denuncia
de tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional, dando par-
ticipacin a tos dos rganos. Los de integracin supracslalaltambin re-
quieren aprobacin del congreso para ser denunciados por el ejecutj vo.
16. - Como punto de vista personal, damos por cierto que cuando
un lratado de derechos humanos conjcrarquaconsthucional es denuncia
doy extingue su vigencia de acuerdo con el derecho internacional. scdebe

l
226
1)10 DE.RECHO CONS'III UdONAL
considerar que los derecllos emergentes de ese trollado mamienell su vi
gencia en nuestro derecho interno. Ello por el principio de irreversibilidad,
conforme al cual una vez que uno o ms derechos ingresan a nuestro orde-
namiento. no es posible darlos por inexi stentes o derogados. aunque la
fuente que les dio origen haya desaparecido.
17. _ Tampoco puede el congreso derogar la ley por la que con anteri oridad
dio aprobacin a un tratado que luego ratific el poder ejecutivo y que, por ende,
entr a formar parte del derecho inleroo.
La reforma de J994
18. - 1..(1 refomw de /994 aborda el lema de los tratados en el arto
75 irlc. 22 e l/c. 24. El ne. 22 enumera once instrumentos de derechos
hunuUlOS a los que asigna jerarqua COl/stitucional, y prev la facultad del
congreso para aadir posteriormente otros. Asimismo. a los tratados sin
rango eonstitucionall os dclinc como supra/ego/es. El ne. 24 se refi ere a
los tratados de illl egmcil1 supraestalal.
La lectura de estas clusulas deja entrever con mucba claridad el enla-
ce cntral1.able que actualmente cobra el rgimen de Jos tratados con la parle
dogmtica y con el sistema axiolgico de la constitucin. No en vano el
vicjo an. 27, ya citado antes, pertenece a la primera palle del texto de
1853.
19. - Aun cuando al explicar la supremaca consti tucional (cap. 11)
ya hicimos alguna glosa en tomo de los tratados. no es redundante ahora
reiterar ciertos li neamientos.
Los illSlrumetllOs imemacionoles de jerarqua constitucional l/O
estn incorporados a la constitucin, pero se ubican a S!J mismo I/ivel en
el bloque de constitucionalidad federal. Asimismo, cuando el inc. 22 los
erige con jerarqua constitucional , alude a "las condiciones de su vigen-
cia", lo que tiene el siguiente significado. "Condiciones de su vigencia"
quiere decir: a) condiciones que, a la fecha de la reforma de 1994. surgan
del previo reconocimiento o ratificacin que a dichos instrumentos les ha-
ba conferido nuestro pas; b) condiciones en que se hallaban vigentes in-
ternacionalmente en el momento de la reformaconslituci onal : e) condicio-
nes en que subsisten en el mbito del derecho internacional. para lo cual
Lo." TItA T AOOS 227
hay que tomar muy en cuenta cul es la interpretacin que a Jos menciona-
dos instrumentos les OIorga la jurisprudencia internacional.
20. - Cuando en la misma clusulaseconsignaque estos insuumen-
lOS 110 deroga" artculo algu1/o de la primera parte de la cOlISlituci" r
que SOI/ complemel1larios. hemos de dar por seguro que: a) se articulan en
el sistema de derechos sin que ni aquellos instrumentos ni la consti tucin
cancelen normas entre s: y elto porque b) la complementariedad que al
sistema de derechos contenido en la constitucin se le aJ1ade a causa de los
instrumentos internacionales que ti enen su misma jerarqua. exige que los
derechos de la const itucin y los derechos de los instrumentos internacio-
nales se sumen y se realimenten recprocamente.
21. - En sntesis, nuestro sistema de derechos cuenta con dos [uen-
tes: la mema y la imert/tlciollal.
22. - Es. interesante aclarar que en el supuesto de tralados a los que despus
de la reforma de 1994 el congreso les otorga jerarqua constitucional, hay que dar
por cieno que a un tratado que ;SJo parcialmente contiene Ilonnas sobre derechos
humanos es posible conferirle. en ese Segmento o sector. la mcmadajerarqua cons
tucional. O sea, no es necesario que todo el tratado verse sobre derecl"lOs humanos.
Los tratados y el derecho interno
23. - El derecho internacional. dcsde laConvencinde Vicnade 1969,
contiene dos principios axiales: a) uno da prioridad a los tratados sobre el
derecho interno: b) otro establece que el estado 00 puede alegar que el
tratado se suscribi O ratific en violacin al derecho interno (a menos que
tal violacin sea manifiesta y resulte objetivamente evidente para cual-
quier estado segn la prctica usual y la buena fe).
Cuando un tratado ingresa a nuestro derecho interno y est en pugna
con una ley anteri or, hay que afirmar que esta ley queda incursa en incons-
titucionalidad sobrcviniente.
24. - Cuando un tratado supral egal entra en colisin con la constitu-
cin, nuestro sistema habilita el control y la declaracin de inconstituci o-
nalidad de la norma iOlemacional contraria. Pero ello implica una illcolle
renda de nuestro derecho ;memo. porque el estado que consiente hacerse
228
COMI'(NDlO DE DERECHO CONSTIllJl:IONAl.
parte en un lratado debe. antes de que ello ocurra. cerciorarse de que no
hay incompatibilidad con la constitucin. Adems. ya vimos que el dere-
cho imcmacionalno admite quedar postergado o descartado a causa de su
eventual oposicin a la conslilUcin.
25. - Respecto de los il/strWllemos inlenlllciol/ales de derechos 1/11-
mal/os eQII jerarqua cOfl stiruciol/nl es ohvio que. por situarse al mismo
nivel de la constiluci6n. no toleran que se los acuse de ser contrarios o
violalorios ni. por ende. se sujetan a control judicial de constitucionalidad.
26. - Conviene recordar que el llamado "jus cogens" como ncleo
del derecho internacional que no admite derogacin ni disponibilidad por
normas opuestas o distintas de un tratado, cuenta dentro de su contenido
con tndo lo que C1l el actual derecho intemacional de los derechos hUnl<UlOS
se re1iere a la proteccin de esos derechos.
27. - A la fecha. hay que ponderar como valiosalajurisp'udencia de nuestra
Corte Suprema en cuanto, finalmente, ha reconocido la 1wlllrc/Je1.U Jede"jJ de [os
tratados, tanto urgnicamo.:ute por su fomUl, como materialmente por su conteniw.
Ello significa que un tratado cuya materia tiene naturaleza de derecho eomn en
nuestro derecho interno (por ej. si versa sobre temas de derecho ci \' il) es, no obstan-
te, parte de nuestro derecho federal. Se trata de UDa cuo.: stin que, ms all de su
inters doctrinario, sune efectos en materia de recurso extraordinario.
28. - La illterpretaci6" de los tratados y del derecho internacional
no escrito en el derecho interno muestra algunos perfiles que. en ruladidura
a todo cuanto hemos sintetizado en tomo de la interpretacin e integracin
constitucionales (cap. 1), aconseja computar parmetros adicionales. As:
0.) Debe tenerse en cuenta los principios generales, que se dividen en:
a') principios generales del propio derecho internacional (por ej., el de
proteccin de los derechos hwnanos); ya") principios generales del dere-
cho que se suelen reputar de aplicacin supletoria, y que ti enen origen en el
derecho inlerno pero, adems. son reconocidos y aceptados JXIr las ll ama-
das "naciones ci viJizadas". Los principios generales del derecho interna-
cional mencionados en el inc. a') son normas fundamentales del "derecho
de gcnt.e&" y acusan origen consuetudinario.
b) Cuando tales principios tienen que ser aplicados por nuestros tri-
bunaJes. corresponde que stos tomen en consideracin lajurisprudencia
de los tribunales lIten/acionales. muy especialmente: b') cuando se [rata
Los T1tAT ADOS INTERNAOONALES 229

de un organismo o un tribunal cuya jurisdiccin ha sido consentida y acep-
tada por nuestro estado. como ocurre en el sistema interamericano con la
Comisin lnteramericana y la Corte lnteramericana de Derechos Huma-
nos.
e) La interpretacin e integracin constitucionales han de sintonizar y
armonizar a la constitucin con el derecho internacional; sobre todo en
materia de derechos hUlI/a1/os: c') los tratados que fomlan parte de nues-
troderecho interno (aunque slo sean supraJegales) y el derecho de gentes
han de merecer una interpretacin aplicativa que, en coordinacin con la
constitucin, acente la tendencia a la maximizacin y progresividad del
plexo de derechos, y c") confiere hospedaje en la clusula constitucional
de los derechos implcitos (art. 33) a los derechos que emanan de fuente
internacional o de fuente interna, a tono con las reglas del art 29 del Pacto
de San Jos de Costa Rica.
29. - Todo illcumplimielllo y toda violacin de un tratado, sea por
accin o JXIr omisin, compromete la responsabilidad imenUlciollal del
estado. Para tenerlo bien claro, de cara al derecho intemacionaJ, vale repe-
Lir insistentemente que el estado que incumple o viola un tratado. o que
descarta su aplicacin por contrariar a la constitucin. no queda excusado
ni exculpado si alega que su derecho interno le impide priorizar al tratado.
Ello en virtud de que segn ya dijimos antes, en el mbito del derecho in-
ternacional ste tiene primaca respecto del derecho interno de los estados.
Tambin sobre su constitucin.
30. - Tambin hay que traer a colacin otro recordatorio: el derecho intema
ciOl1al hUI//(lnilariQ. destinado a aplicarse en los connietos blicos para proteger
personas y bienes, y el derecho internacional de los refugicuJos que tutela a las
personas que con esa calidad. forman parte de nuestro ordenamiento intemo.
La integracin supraestatal
31. - La imegraci6/1 supraestawl. y el llamado derecho comul/ita
rio como derivacin de ella, cuentan desde la reforma de 1994 con el ya
citado iuc, 24 del arto 75.
Segn la letra de esta norma, nuestro estado est habilitado para "de-
legar cdmpetencias y jurisdiccin" a orgalliUlciones supmeslatales me-

230 COMPf.NDlO DE 0EftEC11O CO:-'S I , IUOONAL
dianlc tratados de imegracin. Ello en oondiciones de reciprocidad e igual-
dad. y con respeto al orden democrtico y los derechos humanos.
32. - Hay que distinguir el "tratado-marco" de in legracin. que sue-
le reputarse derecho comunitario "primario", y el derecho comunitario "se-
cundario" o "derivado", que se compone de las normas que emanan de los
rganos de la comunidad supracstatal creada por el tratado-marco de inte-
gracin. Segn nuestro inc. 24. Que alude a "normas dictadas en su conse-
cuencia" (en consecuencia de la transferencia competencial efectuada por
el tratado de integracin a favor de organizaciones supraeslulales). el dere-
cho comunitario secundario o derivado tiene. al igual que el tratado de
integracin, jerarqua superior a las leyes.
33. - Es fcil coincidir en que las normas del mencionado dcrecho comuni ta-
ri o derivado se incorporan directmuenle a nuestro derecho interno, sin intervencin
de ningn rgano de poder inlemo.
34. - Adems, hay que tomar en cuenta todo lo que la constitucin tiene 5e-
iialado respecto de los mecanismos de celebrocin y denuncia de los tratados de
integrac in.
Los "tratados" provinciales
35. - Finalmcnte, el arlo 124 -como propio de un estado fedcral- ha venido a
prever competencias prorinciales en materia de 'tratados", al modo como lo haca
el ex arto 107, que hoyes el 125, respecto de los llamados ' 'tratados interprovincia-
les" (o tratados "internos").
A su \'ez, el arto 121 habilita otra c lase innominada de tratados a los que alude
con la expresin "pactos especiales" de una provincia al tiempo de incorporarse a la
federacin.
Al abarcar globalmente toda esta tipologa. hay que repetir que ninguno de
estos "tratados", "convenios", " pactos", etc., tiene la naturaleza de los tratados in-
ternacionales a tenor de las convenciones de VIena. En nuestro derecho interno los
hemos ubicado en la categora del derecho intra{edeml.
36. - El arto /24 habilita a las provincias a celebrar "convenios I/-
temacionales" que no sean incompatibles con la IXlllica exterior del eSla-
do y queno afecten las facultades delegadas al gobierno federa] o al crdi-
to pblico. Ello "con conoci miento" del congreso.
LosTRATADOS I"TER."' ACIONALES 231
La ley 24.588 habilit a [a Ciudad AmnOllu, de Buenos i ~ s a concertar el
lipo de convenios mencionados en el art o 124. Y la constitucin de la ciudad ha
dado deslllTollo a dicha competencia en su arl. 104 inc. 3".
37. - Tales convenios internacionales celebrados por las provincias
pueden versar sobre materias de competenciaprovinciaJ o de competencia
concurrente con d estado federal.
38. - Si bien decimos que ac no se trata de tratados intcmaciooalcs. cree-
mos que a los tratados previstos en los a.rIS. 124 y 125 les son aplicables slIple/oria-
mt'nle las disposiciones del dcTC1:ho imernacional de los tratados cuando hace falta
integrar alguna laguna Ilomlativa en nuestro derecho memo, o interprelar al tratado
provincial en su naturaleza de tal.
CAPfn.,1. 0 XXXl
LA PARTE ORGANICA DE LA CONSTlTUCION
El poder
l. - Lapane orgnica de la constitucin, a laque asignamos el nom-
bre de "derecho constitucional del poder", es la que ordena al poder del
estado, Hayqueesl Nclurar y componer los rganos y funciones, y hay que
organizar lodo el aparato orgnico-funcional que, en sentido lato, llama-
mos gobiemo.
El poder del estado es un poder sobre hombres, un /liando de uno o JXlCos
individuos sobre muchos individuos, que distingue al gn/po gobemante de la co-
lIIunidad gobemada, en la irreducti ble real idad dicotmica del mando y la o/w-
diencia_
2. - El derecho constilrlcional del poder no es ni debe considenuse un com-
partimiento estanco. Por un lado, el ejercicio del poder !lO se recluye ni clausura
dentro de la estructura gubernamental que)o pone en ejercicio, porque se exptmde y
proyecla haciaw sociedad; por otro lado, la parte dogmtica de la constitucin no
se inco nulIli ca sino que guarda relacin recproca con la organizacin del poder. Por
esta tangente, el sistema axiolgico integrado por valores, principios y derechos
obliga y limita al poder que, en consecuencia, es un poder limitado, repartido y
controlado. Latamente, se trata de la reciprocidad entre "derechos de la persona" y
' divisi n de poderes".
3. - El poder del estado se ejerce por hombres. A los hombres que
asumen esa tarea se les llama rganos, y su conjunto compone el gobier-
110.
En los rganos estatales se acepta un doble enfoque: a) el"rgancrifld\'idll o",
234 COMPENOlO DE DERECHO CONSlTTlJOO:-':AL
que es la fsica (una o varias) que realiza la funcin o actividad del poder:
b) el "rgano-inslilrlll", como reparticin con una determinada esfera de compe-
tencia.
As, el "congreso", el "poder ejecutivo" y el ''poder judicial" son 6rg(IIIO$-
institucin, que el orden de normas conri gura y describe, en tanto los diputados y
senadores son los rganos-individuo del congreso: el presidente de la repblica es
el rgtl/Joilldil'iduo del poder ejecutivo: y los jueces son Jos rganos-individuo del
poder judicial.
4. - El poder del estado como capacidad o energa para cumplir su
fin es " Uf/O" solo. con "pluralidad" de ful/ciolles y actividades. Lo que
se divide no esel (XXIer, sino las funciones y los rganos que las cumplen.
Cuando el derecho constitucional habla de "poderes" --en plural- quiere
mentar los "rganos institucin" con sus respecti vas competencias.
5. - El rgano-institucin ti ene un rea de competencia y un conjun-
to de atribuciones y facuilades. La competencia es la asignacin de "su"
funci n a un rgano-instilucin. El uso del poder "fuera" de la competen-
cia provoca exceso o abuso de poder; y el uso del poder "dentro" de la
competencia, pero con un "fin" distinto, la desviacin de poder. En el
derecho constitucional del poder, la incompetencia es la regla y la com-
petellcia fa excepcin.
6. _ La competencia condiciona la validez del acto, de modo que el emitido
fuera de ella se considera afectado de nulidad.
Los rganos eXlrapoderes
7, - La leora clsica de Montesquieu ha elaborado una trada O tri
nidad de poderes: ejecutivo. legislativo y j udicial, y ha incluido en esa
trada a todos los rganos y todas las funciones del poder. No obstante,
aparecen. a veces. otros rganos que no encajan en ninguno de los tres
poderes citados, El derecho constitucional del poder los coloca, entonces,
al margell ofuera de ellos, aunque en relacin con los mismos. Por estaT al
margen o fuera, se les dael mencionado nombre de rganos "exI rapode-
..
re, .
.,

L A PARTE ORONICA DE LA CONS IU<.1ON 235
Los "sujetos auxiliares"
8. - Encontramos tambin fuera de los tres JXX1eres clsicos. pero
sin tcner calidad de rganos, una serie de sujetos auxiliares del poder. A
estos sujetos los reputamos tambin "extrapodercs" porque no forman parte
de ningwlO de los poderes de la trada, pero 1/0 los involucramos entre los
"rganos" extrapoderes porque carecell de la lIaturaleza de rgaflos es
lata les.
Asf, S<!lan sujctos auxiliares del estado: la [gl(!sia Catl ica, el cuerpo electo
n.I, tos partidos pol ticos, los sindicatos, etc. Tales sujetos pueden ser, en su caso,
penonas pblicas o entes "paraestataks" que, cotn> auxi liares del estado, estn "al
Ildo" de l, pero en ese caso hay que decir que tienen naturaleza de personas de
derecbQ pblico "no estatales". Vn ejemplo claro de estas ltimas son las universi-
dades nacionaks, a las que el arto 75 inc. 19 prrafo tercero les reconoce autonoma
y autarqua .
Las relaciones en los rganos del poder
9. - La actividad de los rganos del poder implica relaciol/es de muy
variada especie, sea dentro del mismo rgano, sea de ste en relacin con
otro, sea en relacin con los gobernados.
Llamamos: a) relaciones inrerrgallos. a las que se dan "el/lre" dos
O ms rgallos; b) relaciones illtrargallos a las que se dan "del/tro" de
un rgano colegiado o complejo (si el rgano es complejo, o sea, fonnado
por ms de un rgano. las relaciones intrargano pueden ser simultnea
mente relaciones "entre" los rganos que componen al rgano complejo);
por fin, e) relaciones e.xtrargallos son las que vinculan a los llamados
sujetos auxiliares del estado con rganos del poder o con rganos cxtrapo-
deres.
Algunos ejemplos pueden ser los siguientes:
a) En las reJciones interorganos. las que se dan:
a') entre el poder ejecutivo y los ministros;
a") entre el poder ejecutivo y el
a"') entre los ministros y el congreso;
entre el poder judicial y otros rganos del poder.
b) En las relaciones intrtlrgafl os, las que se dan:

236 COMPENDIO DE DERECHO CONS ! ( UOON AL
b ' ) entre las dos cmaras del congreso:
b") entre rganos del poder judicial:
b ''') para quienes consideran que nuestro poder ejecutivo no es unipt."1'Sonal
(porque incluyen dentro de l al ministerio), I!ntrC el presidente de la replblica y sus
ministros.
e) En las relaciones las que se dan:
c') entre un rgano de poder (por ej., congreso o poder ejecutivo) y un sujeto
auxiliar de poder (que no eS rgano de poder, por ej., los partidos, el cuerpo electo-
ral, los sindicatos. elc.):
e") entre un 6rgano extrapodeJ'l!s (que es rgano, por ej .. el ministerio) y un
sujeto auxiliar del poder.
La divisin de poderes y su finalidad
10. - Nuestra consti lucin fomlaJ ha acogido el sistema clsico de la
llamada divisin de poderes. consislcnl e en el reparto de rganos y fun-
ciones dentro de la Irada que la constitucin formal compone con las de
nominaciones de "poder legislativo" . "poder ejecutivo" . "poder judi
cial " .
Esto no quita que reconozcamos la existencia de rganos creados por la propia
constitucin, a los que colocamos fuera de la trrada y definimos
11. - Ladivisin de poderes responde a la ideologa de seguridad y
comrol que organiza toda una eSIIUCLura de contencin del poder para pro-
teger a los hombres en su libertad y sus derechos. Es importante reconocer
que la estructura divisoria debe interpretarse en tomo de la finalidad bsj-
caque persigue: eviU/rla cO/lcelllraci611 que degenera en tirana (o autori -
tarismo), y resguardar /a libertad de las personas.
12. - De este breve repertorio de pautas deducimos un eje inaltera-
ble quc resumimos as!:
a) la i"dependencia de cada uno de los "poderes" con respeclo a los
otros;
b) la limitacilI de todos y cada uno, dada por: b') la esfera propia de
competencia adjudicada: b") la esfera de competencia ajena; b"') los dere-
chos de los habitantes; b"") el sistema tolal y coherente de la constitucin
LA PARTE ORONt,A DE LA CONS ti tUCIX
237
en sus dos partes -<!ogmtica y orgnica- que deben interpretarse de ma-
nera annnica y compat ible entre s con el contexto integral:
e) el control de cOllstituciotlalidad a cargo de los jueces. no como
su(lCrioridad acordada a stos por sobre los otros poderes, sino como de
fcnsade la consLitucin en s mismaeada vez que padece transgresiones.
13. En tomo de la divi sin de poderes, el den'cho jlldicinl derivado de la
Corte Suprema ha sentado numerosos principios: asf:
a} la doctrina la limitacin de los poderes es de la esencia de ese sistema de
gobierno. que impone la supremaca de la constitucin y excluye la posibilidad de
la onmipotencia legislativa:
bo) ningn departamento del gohienlo puede ejercer lcit amente otras faculta-
des que las que le han sido acordadas expresamente o que deben considerarse con-
feridas por necesaria implicancia de aqullas;
e) es una regla elemental de IIUCSU' O derecho pblico que cada uno de los tres
altos poderes que forman d gobierno de la nacin aplica e intcrpre1a la consti tucin
por sr mismo cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente:
d) para poner ell ejercici o un poder conferido por la constituci6o a cualquiera
de los rganos del gobierno nacional es indispensable admitir que ste se encuentra
autorizado a elegir los medios que a su juicio fueM':n los ms COllduceotes para el
mejor desempt.:o de aqullos, siempre que no fuesen incompatibles con alguna de
lal' limitaciones impuestas por la misma constitucin.
14. _ La clsica expresi6n "divi sin de poderes" -G.lnlO acabamos de ver-
ill sido usada habitualmente para aludir al reparto y a la distribucin de rganos y
fUllciones den/ro del gobienl(J.
No obstante, es importante que lracemos otros lineamientos de "separacin"
adicional es.
a) Recurriendo a Ilaw'iou, cabe hablar de res separaciones ineludi-
bles respecto del poder del estado, que son: a') el poder religioso -o espiritual-
propio de las iglesias; a") el poder militar, propio de las fuerzas armadas: a''') el
poder econ6mico. que tiene su sitio en la sociedad. Ninguno de estos tres poderes
ha de fusionarse. ni confundirse, ni entrar en maridaje con el poder estatal, como
tampoco ste debe asumirlos para sr. No obstante, el poder militar tiene que subor-
dinarse al poder del estado en el estado democrtico, y el poderdeJ estado tiene que
ejercer rectora y control respecto del poder econmico -respetando razonablemente
el mbi to de libertlld que corresponde al 6ltimo dentro de la sociedad-.
b) Glosando a Pedro J. Fras decimos tambin que hay otra separacin o divi-
sin entre poder y sociedad, porque el estado democrtico deja fuera de su poder
todo el espacio de libertad necesaria a favor de la sociedad, sin intrusiollcs arbitra-
,
238 COMPENDIO DE DERECHO COSS 1I I UaO:-lAI.
das, para que quede a sal vo el sistema de derechos de la persona y de las asor;;iacio-
rres.
e) Alberto A. Spota, por su parte, habla de tres di,'isioncs: e') una primera.
entre poder constituyente y poder constituido; e") una segunda. entre estado fede-
ral y provincias, a la que agregamos, sobre todo de la refor-
ma de 1994, los municipios de prtwincia y la Ciudad AutnOIllO de B/l enos A res;
e''') la tercera, que es la clsico divisin de poderes dentro del gobierno federal y de
los gobiernos locales.
d) Los aadidos que hCllns incorporado en el ine. c.'") del anterior oc. e) dan
lugar a una cuarta divisin entre: d') poder prol'incial y poder IIIlInicipal.
La clasificacin de las del poder y la competencia de los
,
organos
15. - Cuando se toma rgidamente la sencilla uiloga de "collgreso
(o parlamento) - poder ejecUlivo - poder judicial" se anexa a cada uno de
los respcclivos rganos su propia fUI/ci1/. que por consiguiente tambin
se triplica: "funcin legislmh'a - funcin administrativa - administracin
de juslicia (o jurisdiccin) ".
No obstante, la realidad no es tan simple como estas categoras lo
sugieren. Por un lado. el poder ejecutivo cumple unaful/ci" poltica que
no puede confundirse ni identificarse con la administrativa. Tambin el
congreso posee competencias de naturalezapolrica y de naturalezaadmi-
lIiSlrativa. Por otro lado, el poder judicial incluye en su rbita, fuera de su
funcin estrictamente jurisdiccional, una dosis de funcin admi"islraliva.
Hay, adems, actividad jurisdiccional en tribunales que no son judiciales
sino administrativos y. a su modo. en el congreso cuando lleva a cabo el
juicio poltico, y en el Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuicia-
miento en el mecanismo de juzgamiento para la remocin dejueces.
16. - Esta indagatoria acerca de las fUIlCiones del poder se circunscribe a las
que son propias del poder del estado, o sea, a las que con su ejercicio ponen en
accinfilentes estatales do produccin jurdica (normas, actos,
Dccilms esto porque no hay que olvidar que tambin existe una serie de fuen-
les "no-esta/ales", o sea. ajenas al estado, entre las que podemos mencionar a
tulo de ejemplo: a) los tratados internacionales; b) los contratos; e) los convenios
colectivos de trabajo; d) las sentencias emanadas de tribunales supraestatales; e)
los laudos arbitra tes.
..
LA PARTIl ORO ....1CA DE LA CONS"ITT\JaN 239
17. - Al trasladar las nociones expuestas a la gradacin o escala
jerrquica de las funciones del poder, la consecuencia es sta: en esa sere
de planos del ordenanliento jurdico interno, lasupraordenacilI y la sub-
Ordj,/llCif' tienen que limitarse dentro de la pirmide jurdica a las fuentes
y productos estatales (o internos). O sea, a las funciones especficas del
poder est.atal.
Si esto se accpta. el escalorwmieflto illfracollstituciollal coloca en el
primer nivel a la legislacin, en el siguiente a la administraci", y en el
tercero a la administracin de jusI/da. Expresado en otros trminos, se
dice que la legislacin solamente tiene por encima a la constitucin: la
administracin a la legislacin; y la administracin de justicia a la legisla-
cin y la administracin, de modo que administracin y administracin de
justicia son "sub-legales".
18. - Al no incluir en este esquema piramidal de gradacin a las filen/es
exJraestntales viene bien recordar que -por ej.- un contrato puede dejar de aplicar
una ley, sal \'oque sla sea de orden pblico: un convenio colectivo de trabajo puede
aumentar beneficios previstos en una ley: los trataoos prevalecen sobre las leyes (y
algullOS tienen la misma jerarqua de la consl.lt ucin), etc.
19 - El "paralelismo" de las COnllJeIencias es un principio genera!
segn el cual el rgano que tiene competencia para emitir un acto o una
nonna es el que dispone de competencia "paralela" para dejarlos sin efec-
10.
As, las leyes que dicta el congreso se derogan por otras leyes del mismo con-
greso; los decretos o reglamentos del poder ejecutivo, por otros decret os o regla-
mentos del mismo poder ejecutivo, etc.
Sin embargo, (..'Ste principio [)() es rgido ni absoluto, y adnte excepciones.
20. - La Zafia de reserva de cada poder compone un margen de com-
petencias propias y exclusivas que no pueden ser por otro po-
der; hay as: a) una zona de reserva de la ley (o del congreso); b) una zona
de reserva de la administracin (o del poder ejecutivo); y c) una zona de
reserva del poder judicial.
Algunos pocos ejemplos esclarecen el tema. As:
.) Re.ferva de la ley: se precisa ley para crear impuestos. para expropiar. para
establecer delitos y penas, etc.;
b) Reserva de la administracin: el presidente de la repblka y su j efe de
24() COMP8'.'DIO DE DERECHO CO:-STrnJCIONAL
gabinete: (que es rgano cxtrapoder) nombran al personal que la colIStitucin prev
rifa la admi ni st racin pblica o para cargos determinados de nalural..:'l.a poltica:
tienen el respecli vo poder reglamentario. elc. ; el presidente "deleg"" en el jefe de
gabincl": las facullades que la constitucin seala, etc.:
e) Resen'u del poder jl.diciol: los tribunales de justicia dictan sentencia en
[Olll procCIM)S de su competencia. ejercen privativa[lK':lltc el conlrol consti tucional.
ele.
21. - El diagrama de la competencia lleva a proponer que:
a) Cuando Ii! constitucin scalp. a qu rgano pertenece una compe
tencia, qui ere decir que. implcitamente, tal competencia 11 0 puede --como
principio- ser cjt;rcida por otro rgano; por ej.: sealar debe di ctar
las leyes apareja sealar quien "no debe" dictarlas;
b) Cada competencia asignada a un rgano involucra la de if/Wr{Jre-
flr y aplicur las normas de la conslirucin que la conceden (cad" ve7.. que
el rgano va a ejercer esa mismacompclencia): de esta pauta se infiere que
todos los rganos de pcxIer deben. cuando usan sus competencias constitu
cionales. preservar la il upremaca de la constitucin;
e) En el marco uc ubicacin de cada competencia. el rgano que la
ejerce goza de margen para escoger los medios razonableil que considera
ms apropiados y conducentes, siempre que no resulten incompatiblescon
el principio de razonabilidad y con las limitaciones que surgen de la cons-
titucin:
d) Como principio general se puede aceptar que. otorgada una com-
petencia por la constitucin. el rgano respeclvo dispone de los llamados
"poderes implfciros" para hacer efeclivos los que le han sido expresamen
te reconocidos.
22. - El principio di visorio encierra un reparto de competencias en
trerganos separados. Tal adjudicacin obliga a plantearse la pregunta de
si es vlido que un rgano transfiera motu proprio a otro esa competencia,
total o parcialmente. Es lo que se denomina delegaci6n de competencias.
facultades, o poderes.
La delegacin que en nuestro derecho se da en llamar "propia ", consiste
-segn frmula judicial de la Corte Suprema- en que una autoridad investida de un
poder detcnninado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra aut oridad o persona,
descargndoto sobre dla. EJ;ta forma de detegaci6n. a falta de norma habilitante en
la consti tucin. es I'io/n/oria de la constitucin.
LA PARTE ORONICA DE LA CONS1TIlJa:-; 241
23. - La impuraci611 de funciones, a diferencia de la delegacin,
implica que dentro del mbito de un mismo 6rgal/ o de fX)der ste enco-
mienda o atribuye parte del ejercicio de sus competencias a otro rgano del
mismo poder. o a personas fTsicas que lo integran, o a un rgano 'exlfapo-.
deres" con el que se relaciona; as. el congreso, o unade sus cmaras, a una
comisin investigadora o de seguimiento; el presidente de repblica al
jefe de gabi nete. etc.
24. - Con la refomlO COI/Sl ifllCiol/al de 1994 hay clusqlas severas
que prohben la delegacin legislativa (art. 76) o el ejercicio par e l poder
ejecutivo de competencias que al congreso (art. 99 inc. 3);
pero a rengln seguido se prevn excepciones.

Los oblig:tciones constltucion:tles
25. - Cuando el ejercicio de una competencia es obligalorio estamos
ante obligaciones cOllsli/Uci ona/es de naturaleZ'd eS/alal.
Hemos de agrupar algunos ejemplos.
a) Obligaciones globalmeme imputadas al "gobienlO federal" .. as,
las que surgen del arL 5 (en cuanto a la garanta federal a las provincias) y
de los arts. 25, 27 y. en gener.d. de las normas que reconocen derechos que
todos los rganos de poder deben hacer efectivos cuando ejercen su propia
c'.'ompetenda;
b) Obligaciones que se imputal/ al "esUldo", sin determinar el rga
no. cpmo la del ano 38 prrafo tercero;
e) Obligaciones que se imputan a las "auIOridades", sin determinar
el rgano, como en los arts. 41 y 42;
d) Obligaciones que se imputal/ al {'col/greso"; as -a nuestro crite-
rio-Ias Que emanan de los arts. 14 bis y 24: y las del art. 75 inc. 2 (en
cuanto a la coparticipacin impositiva); inc. 6. inc. SO; inc. 16; inc. 17:
tne. 19; inc. 23: inc. 32:
e) Obligaciones que se imputan a "cada cmara" del congreso. como
las emergentes de los arts. 63 a 67 (excluido, en el arto 66, el poderdiscipli
narlo', Que es de ejercicio optati vo);
f) Obligaciones que se in/pulall al "gobienlO" (que
como la del art. 62;
242
COMpe.;l){Q DE DERECHO COSS [ fUQONAL
g) ObligaciolleJ que se impuran al "poder judicial"; implcitamen-
te, entendemos que se trata de las que incumben a los tribunales de justicia
para tramitar y decidir las causas que son de su competencia y que se pro-
mueven ante ellos. como asimismo las del Consejo de la Magistratura en
los incisos 1, 2 Y 3 del ano 114, y las del jurado de enj uiciamient o para dar
trmite a la acusaci6n efectuada por el Consejo de la Magistratura (an.
11 5);
h) que se in/pulall al " poder ejecut i vo", como las del
arL 99 incisos 1, SO, 10. y 12:
i) Obligaciolles que se imputan al "jefe de gabinete", como las que
surgen del art. 100 incisos 1 ",5", 6,7', 8, 10. 12 Y 13; y las del arto 101:
j) Obligaciones que se imputa1l a los "mi1l istros"; as, la del art.
104:
k) Obligaciones que se imjJuu11! a las "provincias", como las de los
arts. 122 y 123: y la del art. 127 (en cuanto a someter las quejas contra otra
provincia a la Cort e Suprema);
1) Obligaciolles que se imputan a los . goben/adores de provincia ",
como la emanada dcl ano 128:
11) Hay obligaciones para cuyo cumplimiento la conslitucinfija un
plazo; as. el ano 39 para que el congreso trate los proyectos de ley surgi-
dos de iniciati va popular: la del jefe de gabinete que debe informar una vez
por mes a cada cmara del congreso sobre la marcha del gobierno. (art.
101); las referidas en clusul as transilori as (6", para establecer el rgImen
de coparticipacin; 13", para el funcionamiento del Consejo de la Magis-
tratura: 15". parar elegir al jefe de gobierno de laciudad de Buenos Aires y
para dictar la ley de garanta federal; todos estos plazos quedaron incum-
plidos).
26. _ Cuando las competencias de ejercicio obligatorio estn impuestas con
una impcratividad que no deja margen para que el rgano obli gado escoja y decida
la oport unidad de hacer efectivo aquel ejercicio, y con el incumplimiento se blo-
quean derechos personales, estamos ante una omisi6n inconslitrlcional o incol1sti-
tucionalidad por omi sin.
27, - El panorama competencial admite todava otros comentarios
adicionales sobre algunas de sus modalidades. As:
a) Hay competencias de ejercicio potestativo: el rgano las ejerce si
-------

LA PARTE ORGNiCA DE LA CQ>l1,TI11JON 243
quiere, o se abstiene. Por ej.: el llamado poder tributario; las del arto 75
incisos 22 y 24; las de los arts. 125 y 126. cte.
b) lIay competencias para cuyo ejercicio la conslilUcin parece COIl-
ceder al rgano el plazo que ste considere oportuno tomarse para usarla.
As interpretamos al arL 11 8 sobre juicio por jurados.

e) Hay competencias que el rgano puede ejercer cuando prudencial -
mente considera que debe hacerlo; por ej .. declarar la guerra, o el estado de
sitio. o intervenir una provincia,
d) Hay competencias que tienen marcado un cOlldl cumamiel/lo ex-
prcsQ por la constitucin y que. si se ejercen fuera de l. violan laconstitu-
cin; por ej.: el eSlado de sitio. la intervencin federaL el esLablecimiento
de impuestos directos por el congreso. deben sujetarse al marco de situa-
ciones, causas y condiciones que daran'lCnte esl Irazadoen los arts. 23. 6
Y 75 jnc, '1:', respectivament e.
e) Hay competencias para cuyo ejercicio la constitucin //0 seala
condicionamient os ni oportunidades. Por ej.: declarar la guerra,
t) Hay competencias que abren variedad de opciones en el momento
en que son ejercidas con suficiente margen de arbitrio parad rgano, pero
que quedan orientadas y enderezadas por un claro criterio consti tucional
defotalidad. As, la clusula del progreso del an. 75 inc. 18. y las compe-
tencias de ejercicio obligatorio que encont ramos en el ine. 19.
g) Hay competencias quc. euando se ejercen, imponen acalar una paUla
inesquivable que suministra la constitucin. Por ej.: cuando el congreso
dicla la ley de ci udadana, debe necesariamenle acoger el principio de la
nacionalidad "natural" (j us soli); cuando dicta 1a.1O leyes laborales (o cdi-
10 de trabajo) debe "asegurar" los derechos del art o 14 bis.
28, - Veamos tambin algunas de las precauciones especial rrente dirigidas a
contener al ejecutivo: a) el arl. 29 ful milla la concesin por parte del coogreso al
presidente (y por parte de las legislaturas a los gobernadores de provincia) de facul -
tades extraordinarias, dc la suma del poder pblico, y de sumisiones o supremacas:
b) el arto 109 prohbe al presidente ejercer funciones judiciales, arrogarse el conoci -
miento de las causas pendientes o restablecer las fenecidas: c) d an. 23 le veda
condenar por sr o aplicar penas durante el estado de sitio.
.. Autorizada la reelecci6n dd presidente y vice por el art. 90, surgen dos prohi-
biciones: a) al limitar el descmpei'lo solamente a dos periodos, y b) los cuatro aos
del perlodo hacen ellipirar el desempeo del cargo, "sin que evento alguno que lo
244 CO),iP'P,OIO DE DERECHO CONSTrn.JOO'"'1.
haya intemllllpido pueda ser motivo de que se le complete ms tarde" (arts. 90 y
91).
29. - Una vez que tmtados jlltemaciol/oJes se incorporan al dere-
cho imemo. con o sin jerarquaconsLitucional . surge la obligacin cOrlsr;-
luciol/al de naturaleza illlenwciollol, rererida al cumplimiento del trata-
do, lo que paralelamente origina respollsabiTidad intemaciollal si se
incumple o se viol a -por accin u omisin-o
30. - Queda. fmalmcOlc, la curiosidad de muchos "deberes" (u obli-
gaciones) conslitucionales que pesan sobre los rganos de poder como
prohibiciones. Es el mbito de [o que tales rganos l/O ';debell" hacer. Lo
que se les prohbe hacer es un lmite a la competel/cia.
A t! ulo cnunciati vo. pensemos en la prohibicin de censurar la pren-
sa (an. 14). de alterar reglamentariamente los derechos y garantas (an.
28), de gravar la entrada de e;IC uanjeros{an. 25). de confiscar la propiedad
(an. 17), de imponer tri butos a la circulacin territorial (ans. 10 a 12), etc.
31. - Hade tomarse en cuenta que numerosas prohibiciones son /l/-
plciras (por ej .. la que sobre un rgano para /lO invadir competencias
de otro, la de /lO dictar sentencias arbi trarias, elc.).
El nuevo esquema del poder en la reforma de 1994
32. - La reforma cOllstitucional de 1994 modilic cllmucho la estructura del
poder si se la compara con la histrica de la constitucin fundadonal de IK53- J 860.
Lo iremos detallando a medida que hagamos las explicacioncs referentes a cada uno
de los rganos.
33, - La trinidad originaria subsiste con su tipolga clsica: a) un
congreso bicameral que tiene naturaleza de rgano complejo (porque sc
compone de d<)s cmaras, cada una de las cuales es un rgano) y de rgaf/o
colegiado (porque est fomlado por muchas personas fsicas en su con-
junto bicameral yen cada cmara separadamente); b) un poder ejeculivo
que para nosotros es un rgano unipersollal porque lo forma una sola
persona, que es el presidente de la repblica; e) un poder judicial que se
compone de varios rganos (Cone Suprema, tribunalt:s inferiores, Consc-
,
LA PARTE ORGNICA DE LA
245
jo de la Magistratura, y jurado de enjuiciamienlo); algunos de estos tga
nos son ul/ipersol/alesGueces de \" instancia) y otros son colegiados (Corte,
cmaras de apelaciones, Consejo de la Magistratura, jurado de enjuicia-
miento).
Antes de la reforma de 1994 ubicbamos entre los rganos e.rlrapo-
a dos: a) el milllslerio; b) el vicepresideme (Je la rep,blica. como
rgano extrapoderes respecto del presidente (formandO parte -en cambio-
del congreso como presidente nato del senado).
Esto se mantiene, pero se ru1aden olrosrganosextrapoderesque son;
a) la Auditora General de la Naci6n; b) el Defel/sor del Pueblo; e) el
Ministerio Pblico,
Cuando hablanlOs del mjnisterio en su relacin con el poder ejecutivo,
hemos de decir que la reforma ha dado perfi l propio al jefe de gabif/ele de
minislros como nuevo rgano eXlrapoder.
34. - Una caracterstica nueva que atae a la divisin de poderes
radica en que ahora hay rganos de poder de la trada originaria que tienen
iruervenci6n en otros, que componen otros, que participan en el ejercicio
de competencias de otros.
Asr, los" rganos polflicos" resullames de eleccin popular partici -
pan, conforme al arto 114, cn el ejercicio de las facultades que esa nonna
asigna al COllsejode la MagislralUra. incluido en el captulo que la cons-
titucin destina al poder judicial. Ello porque tienen representacin en la
integraci6n de aquel Consejo. Asimismo, segn el art. 115, cl jurado de
enjuiciamient o de jueces de los tribunales inferiores a la Cort e Suprema
est parcialmente integrado por legisladores.
35. - Sin que sea totalmente anlogo al caso recin scilalado, la Comisin
' icamerof Penllllllenle instituciona1i7..a dctNro del congreso un rgano compuesto
por legi sladores de cada cntara, que ha de integrarse respetando la proporcill
lu representaciones polticas (o sca, partidarias) de cada una de ellas.
Tal Comisin tiene tres competcncias: a) interveni r cuando el poder ejecutivo
dicta deCTf!los de necesidad y /lrge/rcia. a modo de seguimiento y control antes de
que los trate el congreso (an. 99 nc. 3 prrafocuano): b) controlar los decretos que
por delegacin del congreso (art. 76) dicta el poder ejecutivo (art. 100 inc. 12): c)
intervenir cuando el poder ejecutivo promulga parcialmente una ley de acuerdo al
arto SO, a efectos de considerar el decreto de promulgacin parcial (art. 100 ine. 13).
COMI'fNDIO DE DERECHO Co:-<"sIIlUaOSAL
El poder ejecul'o
36. - Veamos algunos de sus actuales caracteres:
a) J)os prollibiciolles enfti camente expresas se atenan en las mis-
mas nonnas que las contienen mediante excepciones: se Lrata de la que
impide al ejecutivo emitir disposiciones de carcter legislalivo, salvo cuando
se Lrata de decrew.l' de lIecesidnd y urgencia (an. 99 ne. 3 prrafos se-
gundo y tercero) y de la que veda al congreso la delegacilllegislativa en
el ejecut ivo salvo en la hiptesis prevista en el ano 76.
b) La ley de convocatoria a consulla. popular 110 puede ser velada
(art . 40).
e) El presidel/te reliene la "titularidad" de la administracin general
del pas y es responsable poltico de ella, peTO es eljefe de gabinete quien
"ejerce" esa administracin (arts. 99 inc. l y 100 arto 1").
d) El lIombramiemo de jueces federales queda modificado: d') los
miembros de aCorle siguen siendo designados por el ejecuti vo con acuer-
do del senado, pero ste requi ere un qurum de decisin agravado y la
sesin en que se preslael acuerdo tiene que ser pblica (an. 99 nc. ~ : d")
los jueces de tribunales inferiores son designados previa intervencin dcl
Consejo de la Magistratura (art. 99 mc. 4 prrafo segundo, y arto 114).
e) El arto 100 inc. r. al prever las competencias del jefe de gabinctc
de mini sLros. hace referencia a posible "delegacin" de facultades que le
haga el presidente: similar "delegacin" aparece en el mc. 4.
f) Hay nombramienlos de empleados de la administracin que csln a
cargo del jefe de gabinete y no del presidente (art. 100 inc. 3").
g) El congreso puede remover al jefe de gabinete (art. 101).
h) El presidente ha perdido la j efatura local e inmediata de la capital
federal (por supresin del ine. 3 del que era ano 86, hoy arl. 99).
Los rganos de cOlllrol
37. - La refonna de 1994 ba institucionalizado Constitucionalmente tres r-
ganos de control que personalmente reputamJs rganos e:ctrapoderes. Son:
a) La Auditora General de la Nacin (art. 85):

LA PARTE ORGNICA DE LA CONSTTIlJON
b) El Defensor del Pueblo (an. 86):
e) Fl Ministerio Pblico (an. 120).
El poder judicial
247
38. - En el poder judicial. adems de las modificaciones para la de-
signacin y la remocin de los jueces federales (con el rgimen especial
que ri ge para los de la Corte) que surgen de la creacin del Consejo de la
Magistratura y el jurado de enjuiciamiento, se ha encomendado al primero
una serie de facultades no judiciales que se desglosan de la acumulacin
vigente antes de larefomla.
Los partidos polticos
39. _ A los partidos polfticos se los inserta o loma en cuenca con especial
protagonismo en algunos rganos de poder, como son el senado, la Auditora Gene-
ral de la Nacin, la Comisin Bicamerat Permanente, y en la fnnula para la elec-
cin directa de presidente y \' icepresidcntc.
Js cotltroles
40. _ Se desparrama en el texto constit ucional reformado una serie de posi-
bles controles, mtes inexistentes, algunos desde el miSD.:l poder, y otros desde la
sociedad. Podemos mencionar, adems de los citados en el n 37:
a) El organismo Jiscalfederal para controlar y fiscalizar la ejecucin de las
pautas que rigen la coparticipacin federal impositiva de acuerdo al arl. 75 inc. T'
(conforme a su prrafo sexto).
b) Se prev la existencia de organislIJ)s de control con participacin de las
provincias y de los usuarios y conS/lmidores para la tutela que a favor de los lti-
mos obliga a discernir el art. 42.
c) El derecbo de inicialiva legislaliva popular (art. 39) Y la consulta popular
(art. 40) abren espacio a la democracia participativa.
d) La accin de amparo para proteger derechos de incidencia colectiva en
general en las cuestiones a que alude el art. 43 plrafo segundo, y la triple legitima-
cin procesal que reconoce, significan una ampliacin favorable en el control judi-
DE DEItECHO CONSTmJt.,ONAL
cal. Lo UlSIUO cabe decir del habeas dara (prrafo tercero del citado artculo) y del
ha!Jea.t corpus (plTafo cuarto).
el El aTt. 85 incorpora controles a cargo del congreso y de la Auditarla Gene-
ral de /tI Nacin el sector phlico oacional y la actividad de la administracin
pblica, respectivamente.
La descelltraliwci6n polrtica
41. - En orden a la de;ccntralizacin polftica, la reforma presenta dos mati-
ces: a) explfcitamcnte reconoce la autonoma de los IIJunicipio$ de provincia (an.
123). y b) establece el gobierno autnom de la ciudad de BuellOs Aires, erigindola
en un sujeto de la relacin federal (art. 129).
El artculo 36 y el poder
42. - Consideramos quc cn la introduccin al estudio del poder halla
ubicacin el nuevo an, 36 surgido de la rcfomla constitucional de 1994,
entre otras razones porque tiende a resguardar la Iral/SII/isi6n legal del
poder y, 0011 ella, la legitimidad de origen del poder mismo y de los gober-
nantes que lo ponen en accin. as como la defe1lsa en la COllsl itucilI.
Es liugesliva la ubicaci6n del art. 36, que preserva al poder, dentro del rubro de
[os fWeYOS dereclws y garantas. Por eso, tambin 10 liganns al sistema de dere-
chos.
En efocto, es fcil entender que el orden instiWcional y el sistema democroti-
ro hallal! eje vertebral en dicho sistema de derechos, y que atentar contra el orden
institucional democrtico proyecta consecuencias negativas y desfavorables para
los derechos. No en vano en el aft. 36 tambin viene encapsulado, con definici6n
expresa. el derecho de resistencia dentro del marco genrico que incrimina las con-
dUCllIS que lesionan al bien jurdico pena/mente tutelado en forma directa por la
para evitar la ruptura en la transmisi6n legal del poder.
43. - El arto 36 procura ensear que el orden institucional y el siste"", demo-
crtico deben ser respetados. Tiene tambin algo de prevencin, de admonicin y
de disuasi6n para que la continuidad constitucional no se interrumpa.
44. - Lafigura peflal que describe el art. 36 consiste en interrumpir
la observancia de la constitucin por actos defuerza contra el orden ins-
titucional y el sistema democrtico. Orden institucional y sistema
LA PAKTE ORONlCA DE LA CONSTII1JdN lA9
lico son, a esle fin de atrapar penalmenfe 11.1 conducta tipificada, 105 que la
constitucin disea y establece.
Tambin deClara la norma que "esta constitucin" mantendr su im-
perio aunque su observancia se interrumpiere por los actos de fuerza
incriminados. Y aade que taJes actos sern illsanablemetlle nulos.
Hay dos conductas tipificadas como delitos: a) las de sC<\n t'jecurores
de actos defue17J.1 calma el orden institucional y el sistema demotrlitico; b) la de
quienes. como !,;onsccuencia de tales IIctOS, USllrpe/J (es decir. I!Jertan "de falo")
los funciones que la constitucin seala para las autoridades creadas: por Cllll, su-
puesto para el cual se suma la responsabilidad civil a la l'Cponsabllidad penal.
Las acciones peno les para la persecucin de ambos delitos S<ln imprescriptibles:
p<lfa los que los cometan hay inhabilitacin a perpetuidad para desempear cargos
pblicos: y queda excluido el beneficio indl.lto y de [a cO/wlII/acin de pertas.
El art. 36 no fija la sanci6n penal, pero hace una remisin clara: ser la misma
que tiene prevista el viejo arto 29. Este artfculo -sobre concesin de facultades ex-
traordinarias y la suma del poder pblico- reenva a su vez a la pena de la tlttill
a la patria, que se halla estClblecida en el cdigo penal.
La acculn penal es de ejercicic> obligatorio para el IJliblico. en la
med\Uu en que entendamos que tal deber dimana directamente de la constitucin en
razn de estar tambin directamente tipificado el delito por sus llontUS. Es vlido,
adems, argUir que es tirlllar posible de la llf:cifl cada cilldadllno. Y ti que el prra-
ro cuarto del artfculo dispone que todos los ciudadanos tienen el derecho de resis-
tencia contra quienes ejeculan los actos de fuerza enunciados en l.
. 45. - Qu es este derecho de resistencia, no viene definido. Tal vez cabe en-
samblarlo con el arto 21, que obUga a todo ciudadano ti annrlrsc en defensa de la
co"stiwcin.
46. - El penltimo prrafO del arto 36 define como contrario al sisfe-
ma democrtico al grave delito doloso cOlltra el estado. qtlC conlleve en-
riquecimiemo para quien lo cometa.
47. - El arto 36 aade que el congreso "sancionar una ley sobre
tica pblica para el ejercicio de lajunci,,".
El poder en el den:cho pblico provincial y en la ciudad de Buenos
Aires
48. - La parte orgnica de la constitucin viene incorporada en el tcxto como
250 COMPENDIO DE DERECHO CONSTrnJOONAL
"Segunda PancO., y lleva el ttulo de "Autoridades de la Nacin", En nuestro lxico
personal dedillos "Autoridades del Estado".
El ttulo primero de esta segunda parte se encabeza con el nombre de "Gobier-
no Fedemt' y abarca del arto 44 al arto 120.
El ttulo segundo se encabeza con el nombre de "Gobiem()S de Provincin", y
abarca del arto 121 al arto 129. Es en este sector donde el constituyent e de 1994 ha
incluido el nuc\'o rgimen autonmico de la ciudad de Buenos Ai/'l!'s, la que si bien
no tiene catcgoa igual a la de las provincias. tampoco es un municipio comn ni
un territorio mcgratn!ntc fl,.-deralizado.
Del precedente diagrama divisorio y de las denominaciones empleadas surge
claramente que para nuestra constitucin son "Autoridades de la Nacin" lanlO las
que componen el gobierno federal como las que integran los gobiernos de provin-
cia, y el gobierno autnomo de la ciudad de Buenos Aires.
49. - No obstante la autonoma de las provincias, y la que surge del
art. 129 para la ciudad de Buenos Aires, la constitucin les traza algunos
parmetros: por ejemplo, la triparticin del poder obli ga a acoger el eje
fundamental del principio di visorio; si para las provincias as se entendi
siempre con base en el ano 5, tambin el nuevo arl. 129 lo seala para la
ciudad de Duellos Aires al bacer mencin de sujefede gobierno de origen
elect ivo y de las facultades de legislacin y de jurisdiccin: el sistenUl de
derechos obliga, como piso nnimo; asimismo, queda trasladada lafoml((
republicana de gobierno y, en su esencia, el sistema democrtico.
so. - Desde la reforma de 1994 la dualidad de estado federal y pro-
vincias muestra un rostro parcialmente nuevo, porque aparecen las men-
ciones expresas a los mUllicipios provillciales y a la ciudad de Buenos
Aires. esta ltima como un suj eto de la relacin federal.
El lineamiento bsico es ste:
a) Desde la constitucin federal se reconoce en el arl. 123 la autol/o-
ma de los municipios de provincia. con lo cual el disel10 del poder en
jurisdiccin de las provincias cuenta con una pauta obligatoria impuesta
por aqul la. Puede decirse, entonces. que la autonoma municipal surge de
la constitucional federal, y que las provincias le confieren desarrollo cuan-
do organizan su estructura de poder.
b} Para la ciudad de Buenos Aires, la cuestin institucional se com-
plica; b') el ano 129 adjudica a la ciudad un rgime1/ de gobiemoaUI1/0-
filO. con facultades de legislacin y jllri.sdiccil/; pero, b"} para resguar-
dar los imereses del estado federal mientras la ciudad sea capital, el con-
greso debe dictar una le)'.
251
Ensambladas ambas pautas, preferimos decidir la respuesta a favor
del margen ms amplio de autonoma posihJe para la ciudad de Duenos
Aires, y por ende decimos que la ley que razonablemcnte sira en la rbita
federal detcnninadas competencias para garana de los intereses federales
implica que esas competencias federaJes quedan ta.xativamellte estableci-
das, y que el remanente favorece a la ciudad; de este modo. el espacio de
BUl'OIloma de la ciudad de Buenos Aires rC(.'Onoce una fuente distinta a la
de las provincias. porque segn el arto 121 son las provincias las que "a
lravs de la constitucin" han hecho [a delegacin de poderes al gobierno
federaJ , por [o que retienen lo "no delegado": en tanto para la ciudad de
Buenos Aires ha sido la misma constitucin federal la que ha efectuado la
distribucin de competencias a tenor del arto 129 (y no la ciudad u a travs
de la constitucin''), de lo que inferimos que la constitucin deja a la ciu-
dad todo el residuo de competencias que no adjudica al go-
bierno federal.
S l. - El reparto de competellciaJ entre el estado federal. las pro-
villcias y la ciudad de Buenos AireJ abre un arco muy amplio de materias,
entre las que elegimos stas:
a) En cuanto al sistema de derechos. la obligacin que para las pro-
vincias se desprende del art. S representa un piso y no un techo; por ende
decimos que, sin alterar el reparto de competencias y sin ejercer las que
pertenecen al estado federal. las provincias pueden ampliar el plexo de
derechos.
b) Respecto del derecho a fa educaci6u y a c.uanto le es aledao, ya
antes de la reforma de 1994 se reconoca a las provincias una serie de
competencias para completar y adecuar la ley general de educacin a cargo
del congreso; desde la reforma, creemos que el art. 75 oc. 19 prrafo ter-
cero no ha innovado en la materia. mxime cuando: b') el art. 125 disea a
favor de las provincias y de la ciudad de Duenos Aires una competencia
COl/currellle con la federal para promover la educaci61l. [a ciencia, el co-
nocimiento y la cultura.
c) En cuanto a la normativa vinculada con el derecho ambiel/lal, el
arto 41 desglosa las competencias as: c') al estado federal le corresponde
dictar la de preSUmeSIOS ml/imos de proteccin, y e") a las provincias, las
necesarias para complementarla.
d) En orden a la clusula del an. 75 ine. 17 sobre los pueblos indge-
nas, su parte final reconoce a las provincias el ejercicio de facultades con-
currentes con las del congreso.
252 DE OI:.RECHO CO:>lSrrruaO:-;'AL
e) A las provincias se les confiere la facuhad de crear regi ol/e.f para
el desarrollo econmico y social (art. 124).
1) Asimi smo, las provincias pueden celebrar cOl/venios ;lIIemacio-
I/a/es con las limitaciones consignadas en el art o 124 (la ley 24.588 extien-
de esta facullad tambi n a favor de la ciudad de Buenos Aires).
El poder y las pocas de facto
52. - Nuestro dercchoconstitucional matcrial ha acuado unacspe-
cal si tuacin de emergencia, conocida con el nombre de emergencia revo-
lucionaria. Es la que corresponde a las pocas defaclO, y su ubicacin se
encuentra en ladoctrina de facto, que trabaja sobre dos supucstos: el golpe
de estado y l a revolucil/. Ambos significan la ruptura de la col/tilluidad
COllst it uciona/.
Tal ruptura acontece cuando SI.l quil!bra el orden de sucesin o tmnsmisin del
poder.
Suck golpe de es((ulo y rl!\'Olucin - por 10 menos desde la pt ica
consLitucional- en cuanto el primero se limita a cambiar los titulares del poder dan-
do lugar a la ocupacin de ste por vfas de fuerza no pre\'istas en ta constitucin o
en leyes, nelltras la segunda involucra un cll mhio institucional que produce
en la constitucional.
La ruplura de la conlinuidad en la lfansmisin del poder provoca la
ilegitimidad de origell.
53. - La doclrirU/ tk Jacto integr nuestro derecho constitucional material,
sobre todo a tra\'s de fue ntes de derecho espontlleo y de derecho jlldiciaf,
En la doctrina de racto argentina, recin despus de concluido el perodo de
facto de 1976-1983, se ha COJllCtlllldo con generalidad a tildar a los ocupantes del
podercomo "ulurpadores", Hasta enlonces, siempre se los considero casi pacffica-
mente como gobernantes "de facto",
54. - Las rupturas de la continuidad constitucional en el siglo XX
comenzaron en 1930, y se repilieron en 1943. 1955, 1962, /966 Y /976.
El esquema ms simple de la poca de faclo iniciada en cada una de esas
fechas nace ver que: a) el presidente defacto ha reemplazado lisa y lIana-
mcnte al prcsidenlc de iure con iguales competencias; b) las cmaras del
congreso han sido disueltas (en 1962 varios meses despus del golpe de

LA PARTE ORG."ICA L>E LA CONSTmJdN
253
Ido'), produdntlosc el impedimento funcional del congreso; e) el presi-
. defcro ha asumido las competencias del COl/gr eso; d) sobre la va-
. en el ejercicio de las mismas,lajurisprndellll de la Corte ha sido
I .
Los dos ltimos perodos de facto fueron muy largos: d..: 1966 a 1973, y de
a 1983.
En el siglo pasado. Milre JI/e 1"'esiJcllle de lacIo cuando, eOlm gobemador de
provincia de Buenos Ain.'s, asumi la presidencia de la repblica despus de
gohierno federal a raz de la batalla de Pavn. J.. .:,n 1865, la Corte Supre-
oc pronunci sobre el ejercicio de sus facuHlldes invocando el hC\;ho de la revo-
triunfant e y el asentimiento de los pueblos (caso "Martfncz e/Otero").
En 1930 Y 1943, reconoci en sendas Acordadas el "ttulo" de facto de los
'0' presidcntes.
55. - De una admisin muy estrela que en lomo de la validez y la
de las 1I 0 nlUlS legislatims emanadas del ejecuti vo de facto en
del congreso disuelto efectu la Con e entre )930 y 1947, se
a convalidaciones ms amplias a panir de 1947, pudiendo separarse
, jurisprudcnciales con varianlCs: as, entre 1973
en adelante.
En su sentencia del 27 de diciembre de 1996, en el caso "Herriz,
etc" Eduardo clUni versidad de Buenos Aires", la Corte sostu 'lO que las
de faclo son vlidas mienlras no se las deroga.
56, - En un si mple balance queremos recordar que:
a) el seguinento que siempre hicimos de la doctrina de facto y de su reitcrada
I en la constituci n material nunca nos llev a adntir una supuesta
de la emergencia provocada por las interrupciones de la
consti tucional:
b) tampoco a considerar a los estatutos y las actas enlidos en los pt.:rodos
1966-1973 y 1976-1983 como extracunstitucionales, o superiores a la c.onstit uci 6n,
O de su mi sma jerarqua;
e) la acumulacin de poder y la arbitrariedad en su ejercicio se acentuaron
progresivamente, hasta alcanzar su punto mxirro entre 1976 y 1983:
d) las pocas de facto causaron deterioro e ingobemabilidad eu nuestro siste-
ma poltico, y habitualmente concluyeron fracasando en los fines y objeti vos que
fueron proclamados como justificaci6n iniciat cada vez que las fuerzas armadas
accedieron al poder:
e) en la constitucin material SI.! ejerrq>lariz 1930 la competencia de
254
COMPENDIO DE DERECHO CONS I [ [ UaONAL
los gobcmantcs de facto para r<'lIxwcr a los jueces de: sus cargos, llegndose a des-
tituir a los de la Corte Suprema en 1955, 1966 Y 1976:
O aunque no fue pacfica la jurisprudencia sobre el status de los jueces que
dcsignaron los gobernalllcs de raclo para <..-ubrir vacantes. siempre se reconoci
inlul1gibifidud {/ las sellencas dictadas por los tribunales de justicia en los pcto-
dos de ract o.
Las presiones sobre el poder
57. - El lema de las presiones que se ejercen o r<.:CDCI1 sobre el po.xIer es pro-
pio de la ciencia poltica y de la sociologa. No obstante, como fen6meno que acon-
tece en la constitucin /lw/erial, no hcmos de ontir unas breves explicaciones.
Una frase de Alfredo Sauvy se vuelve para ello elocuente: la cOf/s fi ru-
cin dice eDil e/a ,idad "quin" ejerce el poder. pero ignora las presio-
nes que puedel/ ejercerse "sobre l".
Esta alimlacin nos hace sostener que:
a} cualesquiera sean las presiones y su intensidad, el goviemo siem-
pre queda radicado en el emplazamiellto formalmeute estableciclo por
la constitucil/;
b) sin transferir sus competencias, ocurre que muchas veces los
detentadores del poder debilital/ o disminuyen su capacidad de decisin
propia. y las decisiones que adoptan qucdan condicionadas IJor las pre-
siOl/es, al extremo de que el contenido materia] de aquellas decisiones pue-
de venirles impuesto desde afuera a los gobernantes por los sujetos
presionantes;
e) en ningn supuesto aceptalllos decir que a raz de este fenmeno
exista un gobiemo (o un poder) oculto o paralelo, o un "poder de fecllo",
frente al que se seguira ll amando "gobierno oficia!" o "gobierno visible";
d) la expresin que parece ms adecuada para resaltar la gravitacin
de las presiones, en especial de las muy fuertes. nos parece ser la de
"cofllrapoderes" ,
58, - Aun cuando se halla muy incorporada al vocabulario laexprc-
sin "grupos de presin", preferimos reemplazarla por olra, porque a
ces las presiones no provienen de gruxJs sino de sujetos individuales.
Entonces, nuestro vocabulario alude a ''factores de presin y factores de
poder".
LA I'ARTE ORGM1CA I>E U. COXST1TIJON 255
La diferencia entre faclOr de presin y factor de poder se nos hace
y fcil: el factor de presin es el que ejerce gravitacill o "flue"cia,
lanto el faclor de poder es tambin una fuerza poltica pero que en
cOlllif/ua - aunque acaso sea latente- est presente -en aclO o en
ellla generalidad de fas deciof/es que adopta el poder pol-
{XIsee una visin O una p.JSicin polticadeconjwlLO queno se
un nico aspcetoo contenido de las posibles decisiones del
Tanto los facl ores de presi6n como los factores de poder en cuanlo fuerzas
ue la sociedad) operan de algn modo como un con/rol
poder, sea en UII rea limitada de decisiones determinadas, sea en la gene-
o de todas.
59. - Asimismo, no hay 4ue olvidar que adem.is de las presiones que provie-
desde la sociedad, otras tienen como autores a oJ'(!radores gubernamentales
... ,. cuando un ministro presiona al presidente de la repblica, o ste a legisla-
Tambin hemos de recoroar que sujetos que se encuentran constilUcio-
institucionalizados pueden actuar como factores de presi6n o de poder
la Iglesia Catlca, los pan idos polrticos, las entidades sindicales-.
60. - En la medida en qne el fin y los medios que empleen los factores de
los factores de poder sean /lci/os, las presiones significan un JT\I!WO de
influencia que no parece disvalioso. Las excepciones que nos merecen
negalho de valor son, por ejemplo:
a) las presiones que ejercen $Obre el poder judici(ll, porque los jueces de-
O> siempre exentos de interferencias en el ejercicio de su funci6n;
b) la excesiva concentracin acumulaci6n de poder (social) en un determi-
!leCtor o grupo;
e) la corporati\i1.aci6n que pulveriza a la sociedad con una atomizacin o frag-
de grupos que, sin solidaridad convergente al bien comn pblico, pug-
propio inters sectorial y fracturan el consenso de base;
d) la propensi6n o proclividad que por pane de los mismos operadores guber-
a veces a congraciarse con determinados factores de presin o
cualta complacenda los lleva a conferir
satisfactorio para aqullos y para sus intere-
CAPITuLO XXXll
EL CONGRESO
El "poder legislativo"
l. - Nuestra constitucin formal comienza el art icul ado dedicado a
la pane orgl/ica o derecho constitucional del poder con las nornlas sobre
el congreso. encabezando la seccin primcradcl tilulo primero (Gobierno
federal ) de la segunda parte (Autoridades de la Nacin) con el rtulo "Del
Poder Legislmiro'.
La palabra "poder" aqu y as empicada, ms que connotar una "funcin" del
poder, est mentando a Ull "rgano". Es rgano porque se compone de
varios individuos (diputados y senadores), y es 6rgano complejo porque cada una
de sus cmaras tiene naturaleza de rgano.
2. - Aceptando esta calegoa, decimos que: a) los actos del congreso que
exigen competencia compartida de ambas cmaras. son actos complejos (el acto de
cada cmara compone al acto complejo del congreso): a estos actos, y a la compe-
teocia en cuyo ejercicio se cumplen, congresionales; b) los actos de
cada cmara que no requieren la competencia compartida de la otra son actos sim-
ples de la cmara que los cumple: por eso, no pueden denominarse actos dc.1 congre-
so, ni tienen naturaleza compleja.
La reforma de 1994
3. - Los am. 44, 45 Y 54 han introducido modificaciones Cilla com-
posicin de ambas cmaras, y el arto 54 incorpora adems un cambio im-
portante en el nmero y la eleccin de los senadores.
Los arls. 44 y 45 traen dos innovaciones:
258 COMPE.'D10 DE DERECHO CONSTITIJClO:-JAl
a) mladen diputados {Xlf la ciudad de Buenos Aires (en vinud de su
rgimen autonmico -ano 129-); pero
b) lIu/Iltieuen diputados por la copital federal para el caso de que se
Iraslade fuera de la ciudad de Buenos Aires.
De esta manera, la cmara de diputados tiene prevista una composi-
cin Tripartita: a) diputados por cada provincia; b) diputados por la ciu-
dad de Huellos Aires; e) diputados por la capilal federal (en caso de tras-
lado).
El art. 54. en cambio, ofrece estas variantes:
a) aade senadores por la ciudad de Buenos Aires; pero
b) suprime los senadores por la capital federal, que dejar de tener-
los si se traslada fuera de la ciudad de Buenos Aires.
La composicin del senado es bipartita: a) senadores por cada pro-
b) senadores por la ciudad de Buenos Aires.
Adems:
a) eleva de dos a tres el nmero de senadores;
b) reemplaza con eleccifI directa el sistema mediante el cual se ele-
gan los senadores por las provincias (que era el de designacin por las
legislatums) y por la capital federal (que era el de eleccin indirecta por
colegio electoral);
c) reparte las tres bancas de cada jurisdiccin del siguiente modo: c')
dos selladores al parlido que obtiene el mayor nmero de votos: c") un
senador al partido que le sigue en nmero de votos,
El bicamarismo
4. - La ndole compleja del rgano congreso nos lleva al tema del
bicamarismoo estructura bicameral del rgano. En nuestro derecho cons-
titucional, el bicamarismo no se apoya en una mera divisin interna del
rgano y del trabajo que la constitucin le encomienda al asignarle sus
competencias. Nuestro cOflgreso es bicameral porque el estado es fede-
ral: el bicamarismo federal tiene su modelo en la constitudn de los Esta-
dos Unidos, y responde a la teora de que la cmara de representantes (di-
putados) representa al "pueblo", y la de senadores alas estados miembros
o provlllcras.


EL CONGRESO
259
. - Nuestro 1Ir1. 45 establece "un congreso compuesto de dos cmaras,
t de la nacin. y otra de senadores de las provincias)' de la ciudad
, serd investido del poder legislativo de la nacin ". La cmara de
la norma escrita, represetlta al ''pueblo'' (o a la naci6n). Es la dog-
de la represenlacin poltica en la teona de la democracia popular.
La norma. no tiene ni puede tener vigencia sociolgica, porque no hay repre-
pueblo ni de la naci6n. De la norma rolo tiene vigencia socio-
la existencia de tina cllUlra de diputados. que no represel1la al pueblo en su
m", (a lo sumo, en la constitucin malcrial, Jos diputados -pero no la cmara-
a sus partidos polticos). La dmara de senadores represenla, segn la
norma, a las provincias respectivas y a La ciudad de Buenos Aires.
- Las provincias no quedan obligadas a reproducir el bicamarismo
porque no concurre la misma razn que preside la divisin del
dos cmaras.
cuando las pautas de la cOnstitucin federal se proyectan a
local del poder hemos de decir que el bicarllarismo no es
esencial de nuesLIa estructura tripartita del poder.
de bancas del congreso
, - Se discute a quin pertenecen las bancas legislativas: si allegis-
titular de una de ellas o al partido poltico con cuyo patrocinio
la candidatura del titular.
a) InLentamos sugerir que los senadores representa1l a [as provi1/-
\' a la ciudad de Buenos Aires a travs del partido al que tambin
''''/11,''1 .. La mixtura parece rara, pero no hay porqu rechazar la posi-
una doble representacin.
De aqu en ms, aunque el ano 54 no defme explcitamente que las
de los senadores pertenecen a los partidos a los que representan,
. para aseverarlo con certeza.
b) En cambio, los diputados (que en el normativo de laconsti-
se dice que representan al pueblo) representan realmente a sus res-
que
an,;as de diputados son de pertenencia de los pattidos que postularon
candidaturas triunfantes.
Este criterio emprico conduce a propiciar que cuando un diputado se desvincula
""r cualquier causa del partido que nomin su candidatura, debe perder su banca .
260 DE DERECHO CONS IIIUClONI\L
$1 :>e implantara un sistema dislillto al de monopolio partidario de las candida-
turas, el diputado electo sin patrocinio partidario no sera reprcscntanlede un parti -
do. que Iunpoco tit ulari7.ara su banca.
8. - Ilay conslililciones que definen expresamente para sus le-
gislaLUras la >Crtenencia parlidaria de las bancas.
Respecto del senado federal creemos que: a) las provincias no pueden condi -
cionar la y permancncia de los senadores federales con un mandat o
imperativo: ni, b) prever revocatoria o cesacin en el cargo de senador federal.
El congreso y los rgal/os extrapoderes
9. - Dentro de la misma seccin que la constitucin dedil.:a al congrcso apa
recen dos. rganos. quc, a nuestro ;riterio, ya hemos dicho que consideramos eXlm
poderes. Son la Auditoda General de la Nacin y el Defensor del Pueblo.
La cmara de diputados
JO, - Los diputados son, de acuerdo con la letra y el espitu de la constitu
cin lomlal, representantes de la "nacin" (arl. 44) o del "pueblo" (art. 45). Son
elegidos por el pueblo: "pueblo" es, a este fin, el electorado activo o cuerpo electo-
ral.
El de habitanteS que sirve de ndice bsico para establecer el nmero
de diputados debe computarse incluyendo a los extranjeros: no es posible limitarlo
a la poblacin "argentina", porque la norma habla de "habitantes", y habitantes son
tanto los ciudadanos O nacionales como los ext ranjeros.
La base de poblacin de la que surge elnmcro de diputados se reajusta peri
dicamente de acuerdo con el censo Este censo -o-(X)nforme al ano 41- "slo
podr renovarse cada diez. alfos"; el censo "debe" realizarse cada diez aos, y "no
puede" efectuarse oon periodicidad menor. Esta obligacin responde al propsito
de que el de diputados reflej e la cantidad de poblacin de cada distrito
electoral.
1\ . - Una interpretacin coherente y relacionada de los arts. 45 y 46 llcva a
sostencr, con seguridad suficiente, que despus de 1853 ninguna provincia puede
lener menos de das diputadas. porque ese ITni mo lo tu\"o para formar el primcr
congreso. De ahr que, a nuestro criterio, la constitucin au toriza a que el congreso
mantenga por ley ese mismo nmero ITnim> de dos cuando, al reajustar la base de
poblacin despus de cuda Cl!nso, una provincia queda con un solo diputado.

Et(."ONGII.ESO 261
de poblacin fijada en el art. 45 puede ser aUlllt'lIl1lda pero no dislIIl-
de lo resulta que el nmero de dIputados extrado de la poblacin de
.. i,,,<i,' Y de la capital puede ser inferior al que existe de cada censo.
- Si mantcncmos firmemente la opinin de que una ley puede
mnimo de dos diputados porcada provincia (aunque la base
alguna no alcance ms que para dcsignar"uno" solo) tam-
""',OO, con seguridad que es i1/cOl/sr'uciollof "agregar" ms dipu-
sobre esos dos, porque Jos diputados adicionales vienen a ser
"regalados", en conl radiccin con la pauta rigurosa del arto 45,
relacin r.:on la poblacin.
- La eleccin de los diputados se efecta de modo directo v a
de sufragio.\, considerndose a las provincias, a la
Aires y a la capital federal como di stritos electorales de un
requiere haber cumpl ido veinLidnco afios de edad,
ciudadanf,t en ejercicio, y ser natural de la provincia
con dos anos de residencia inmcdiatacn ella. Estas condicio-
en el art. 48- deben rcunirse "para ser diputado", o sea, al
de aprobarse el diploma del electo por la cmara (a diferencia de
cic" e, para ser "elegido" senador, que deben reuni rse al tiempo
diputados duran cuatro aos, y son reelegibles. pero la cmara
cada bienio.
- El arto 51 prescribe que en caso de vaca1l1e, el gobiemo de la
. hace proceder a eleccin legal de un nuevo
Laconstitucin quiere que ladipulacin se cubra con Wlanueva
a la vacancia; por eso, reputamos inconstitucional todo
que,j untamentc con los diputados, obliga a elegir sur/emes
aza;r alos titulares. No obstante, el derecho constitucional ma
la prctica de elegir suplelllcs en la eleccin de dipu-
tener sustitutos anticipados en caso de vacantes, por lo que
rcaliza nueva eleccin en los trminos del arto 51.
F ... inconstitucional que el diputado que cubre la banca dejada "acante porotro
plazo de cuatro aos, \'ca reducido el suyo por urtO menor para slo corn-
pWtar el penodo.
262
COMPE.'l.lIO DI' DEREOKl CO:-;STrruCIOl'lAL
La cmar:.t de senadores
15. - El sellado se compone de senadores porcada provincia \"
lreJ por la ciudad de Ruell os Aires. Cuando los senadores votan en la
cmara. la representacin no se unitica. como pudiera pensarse en razn
de que los tres representan a un mismo eme, sino que cada senador tiene un
voto (an. 54).
La $crtadllr{a por In capilal ha desaparecido.
16. - Los senadores de las provincias ya 110 SOIl elegidos por sus
legislaturas a pluralidad de sufragios. conforme al anterior ar!. 46 de la
constitucin. sino por el cuerpo electoral; ahora, pues, la eleccin es di-
recIO (art. 54).
17. _ I.os requisi tos para ser "elegido" senador (que deben reunirse.
por eso, en el momento en que la eleccin se realiza. y no en el que el
senador se incorpora a la cmara) son: edad de trcinta aos. haber sido seis
afias ciudadano de la nncin. disfrutar de una renta anual de dos mil pesos
fuertes o cnlIada tquivalentc. y ser natural de la provincia que lo elige o
eon dos aos de residencia inmediata en ella. As lo establece el art. 55.
Los senadores. de acuerdo eon el art. 56. ya l/O duran I/ue\'e aoJ en
el ejercicio de su mandato. sillo seis, y son reelegible.f indefinidamente
(este adverbio no figura Cilla clusula de reeleccin de los diputados del
arto 50). El senado se renueva a razn de una tercera parte de los disLTitos
electorales cada dos aos,
Cuando vaca U1/a pla:'lI senatorial por muene, renuncia u olr causa.
el gobierno a que corresponde la vacante hace proceder inmediatamente
(este adverbio tampoco figura en la norma anloga para la cmara de dipu-
tados, del arto 51) a la eleccin de un nuevo miembro.
La vacancia por renuncia no se opero por la presentacin de la dimisin. sino
recin a partir del nXlmento en que el senado la acepta. Por ende, no se puede desig-
nar nuevo senador antes de dicha aceptacin, porque la banca no eSI!1. vacante. En
caso de realizarsc. tal eteccin anticipadamente, queda afectada de nulidad e incons-
titucionalldad.
Cuando un senadol deja vacante su ballca mientras pende su perodo. estima-
rnos inconstitucional que el nuevo senador que lo reemplaza (a designado para
completar dicho lapso. porque la constitucin asigna a cada senador y II todos un
tiempo de c;cmpeo de 5els aos que 00 es \iable de reduccin.

ELCO!>l( II.ESO 263
El vicefH"esideme de la repblica es el presidellle I/alo del
('on respecto al poder cjccuti vo, es un rgano al margen de l
pero con respecto al senado, lo integra a ltulo propio como
muo. Sin embargo. slo dispone de 'volo' en caso de emJ'ate
. lo que no debe imerprclarsc como impidindole lener "voz".
58 establece que el senado nombrar un presidente prowsorio para que
vicepresidcllIe. o cuando ste ejerza las funciones
de la nacin.
. y remuneracin de los legisladores
COllil:! disposicin comn a ambas cmaras, relacionada con el eJcrd-
o. o, arl. 72 consigna que ningn miembro del cOllgre!\O
''';''1 o comisin del poder ejecutivo, siti previo consentimiento de
respectiva. elleepto los cmph .. de escala. Conviene, asimismo, vill:ular
la incompatibllidad con la disposicin del arl. 105. incluida en la palie de
que se tefiere a los minIstros del poder eJecutiVO, y !.Iue que
!Cr senadores ni diputados sin hacer dimigln dc sus elT{lleos de
I ,que los $cno.dores y diputado! tampoco pUOOCl1 BCU-
parlamcntario el cargo de nUllistI9 del poder ejecutivo).
de escala que se ellccpll1an de la incompatibilidad son 101 que
un estado O profesin habitual que no se reciben por fa\'oto grada 1Ic1
en los que se ascicnde por antigUcdad en furma gL'aduada.
del espritu y Iu loolivaciom!s que fundamentan las ncom-
1 , el arto 13 estipula que los f'cJcsidslicos TCglfl(/fl"J no puc-
micmbros del congreso, ni 109 gobem(ldofl!s de pnJl'incin pvr la dI! SIl
""'I""X por otra).
- Los miembros del cungrcso tienen prevista una n?lIl1lneran en el ano
,oo",,' '00' 1 Esa dOIQcin debe ser fijada por ley, y pagada porel tesoro de
rctrilhici6il de los legislaOorc! -<Iue se conoce con el nombre de dela- no
,.".0'''''' un verdadero privilegio parlamentario, y por eso /lO la im:luimos en
propia del derl!cho parlarilclltarlo. Se trata de una mera compensacin
Il,:'rviclos prestados.

,

CAPtruLO XXXIII
EL DERECHO PARLAMENTARIO
Su contenido
l . - El derecho parlamentario es la parte del derecho COflslitucionaJ
del poder que se refiere a la los privilegios y el funcionamien
lO de los cuerpos parlamentarios --en nuestro caso, del congreso y sus e
maras-,
De este modo, el derecho parlamentario comprende solamente:
a) la CotlSl ucilI del cOTlgreso en senlido famla/. o sea, desde las
sesiones preparatorias hasta la incorporacin de los legisladores, abarcan-
do el juicio sobre la validez de la "elecci6n-derecho-lulo" do los mismos,
la aceptacin de sus diplomas, el j uramento. y laconstilucin de las aUIO-
ridades;
b) los.lJamados privilegios o inmunidades - indi viduaJelil y colcctvos-;
e) el funcionan/remo del COl/greso: sesiones y sus cl'lSes, duracin,
modo de reunin, carcter de las mismas, formas de omisin de los actos
de su competencia, ql,J rum, mayora de votos, etctera.
Algunos de estos aspectos estn regulados por la propia constitucin formal ;
otros mediante el reglamento interno de cada cmara, que anlbas por expre-
11 compelencia acordada por la constitucin (art. 66); muchos surgen de la prctica
o costumbre (derecho espontneo), especialmente por la intercalacin de los parti-
dos palrtieos en la dinmica del dereeho constitucional del poder.
Las sesiones del congreso
2, - Las sesiones del congreso se dividen en cuatro categoras: tres
266 COMPENDIO DE DERECHO COXS 1 lllJOONAL
previ slascn la constitucin, y una en los reglamentos intemosdc lascma-
ras. Las primeras son: a) las ordinarias; b) las de prrroga; e) las ex-
traordil/arias. La cuarta calcgora est dada por las sesiones pre/)(lr(UO-
rias, que son las primeras en el orden del tiempo porque se anticipan a las
ordinari as.
J. - Las ses;(Jnes preparatorias tienen por objeto recibir a los clectos que han
presentado diploma expedido por autoridad competente, y elegir las autoridades de
cada cmara.
El juramenlo de diputados y senadores es exigido por el art. 67 de la constitu-
cin. y se presta en el acto de la incorporacin.
4. - Tambin prev la constitucin una facultad de las cmaras, que
esprivariva de cada una de ellas (competencia propia) y que suele incluir-
se entre sus "privilegios" coleclivos. Normalmente, se ejercita en las se-
siones preparatorias para constituir la cmara. Es la que el art. 64 contiene
en la frmula de que "cada cmara es juez de las elecciolles. derechos y
IEfUlos de sus miembros en cuallfO a su validez ".
Cabe observar que el texto dice que cada cmara '"es pero no dice que sea
j uez "exclusi\'O". Esta acotacin debe tenerse presente para analizar si es una facul-
tad que admite o no control judicial.
Vanossi resume en un cuadro muy grfico la norma del ano 64:
de
(
elecciones )
derechos
ttulos
Cada cmara es juez
de sus miembros
en cuanto a su validez
5. - Nuestro punto de vista esel siguiente: a) el ser juez con el alcan-
ce antedicho se limita a conferir el "privilegio" de examinar la validez de
"ttulo-derecha-eleccin", y nada ms (por ej., si el electo rene las condi-
ciones que la constitucin exige. y si las rene en el momento que la cons-
titucin determina): b) pero no significa que las cmaras juzguen los as-
pectos "contenciosos" del proceso electoral (por ej.: la validez de los vo-
lOS. su anulacin u observacin. los votos en blanco,la validez de las actas

EL DIoRECHO PAIU. AMENT,fJUO 267
o aprobacin de lisias. la pcrsonerade los partidos polticos,
es competencia eXlrtlparlamelllarl. y propia de otros 6r-
-especialmcOlc de los rganos judiciales en materia electoral-; e)
iaa:al.' . . sobre la validez de "tulo-derccho-elecci6n" de los
por cada cmara, estimamos que en ciertas situaciones
el control judicial (y ello porque cada cnlara es juez.
"exclusivo"); por ej .: si una cmara. despus de aceptar el
electo, desconociera su validez y revocara la incorporacin
. obrara con arbitrariedad manifiesta. etctera. (La Corte
una facultad "privativa" de cada cmara.)
,-En ejercicio de la facu ltad que consagra el arl. 64 las dmaras pueden-y
si el el ecto rene el requisito de la "idoneidad" para ser diputado o
al art. 16). Inclusive, cuando el arl. o vtorga a las cmaras el
para remover a sus miembros por inhabilidad fsica o moral
a su incorporacin, fluye de la norma que si su similar inhabilidad
incorporacin (y la cmara la conoce), el legislador electo no debe
- El congreso liene asignado un perodo ordinario de sesiones, y
entre tales perodos.
propia conslitucin formal prev la intermitencia en el ejercicio de las com-
del congreso y de sus cmaras. lo cual revela que el podcr legislati vo no es
illlpCf'tante, desde que la dinmica consti tucional puede subsislir durante el
cosa que nOQCurre con el poder ejecutiyO ni
arto 63 dice que ambas cmaras se reunirn en sesiones ordinarias
los atlas desde el 1" de marzo hasta el 30 de noviembre.
art. 99 inc. SO menciona entre las facuJtades del presideme de
la de hacer anualmente la aperlura de las sesiones del con-
suscita la duda de si es imprescindible ese acto presidencial para
congreso entre en funciones.
,tra ,""pU"SI' es sta: el ejecutivo tiene la .. obligaci6n constitu-
de convocar las cmaras ello de marzo y de abrir sus sesiones
pero si no lo hace, el congreso tiene competencia para reunirse
y debe hacerl o.
En el derecho constiwcional material, la fecha inicial del perodo ordinario no
llol11pt'e ha sido respetada.

268 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUt,Ol'>Ar,
8. - Fuera del perodo de SCf>iOIl CS, no queda inhibido el trabajo par-
lamentario que no requiere la reunin de las cmaras. Lo que no pueden
stas es scsionar. pero s ejercer las competencias que no demandan se-
sin. As, JXlrej .. pueden reunirse las comisiones. los bloques. las comisio-
nes investigadoras, eLctera.
9. - El arto 63 agrega que "pueden ser convocadas (las cmaras) ex-
lraordillarial1lell1e por el presidente de la nacin. o prorrogadtls sus se-
siones". Coordinando esta norma con ladel inc. 'P del ano 99, Icemos en l
que el presidente de la repblica "prorroga las sesiones ordinarias del con
greso o lo convoca a sesiones extraordinarias cuando un grave inters de
orden o de progreso lo requiera".
Nuestra interpretacin es la siguiente: a) las sesiones extraordi1/arias
dcben siempre ser cOllvocadas por el poder ejecul iva. no pudiendo el con
greso disponer por s solo su realizacin; b) la prrroga de las sesiones
ordi narias puede ser dispuesta 1llllto por el presidellte de {" repblica
como por e/mismo cOllgreso porque la facultad del president e (que para
este caso no surge del art . 63 sino del 99 inc. 9) existe, ~ r o no parece
exclusi va. porque el arto 63 no lo dice.
10. - En la prrroga de las sesiones ordinarias el congreso colllina
su perodo anual , y mantiene la plenitud de la competencia del cuerpo. y
cada cmara la propia de sus facuhades privativas. En cambio en las sesio
nes extraordinarias, cuya convocatoria depende inexorablemente de un
aClO del ejecutivo motivado IXJrun "grave inters de orden o de progreso"
(art. 99 inc. 9") el congreso no dispone de la plenitud de su competcncia,
que queda circunscripta a las cuestiones que provocan la realizacin de las
sesiones, y que son fijadas IXJr el presidenlc de la repblica.
Una vez efectuada la convocatoria y determinado el temario. el poder
ejecutivo no puede privar al congreso de su competencia para reunirse y
tratarlo.
I t . - Nuestro derecho constitucional no conoce - ni en ta constitucin formal
Di en la rnaterial- un instituto que ofrece modalidades interesantes en el derecho
comparado. Se trata de las cOlllisiones pemwnenles del parlameoto que, como r
gano transitorio del mismo, ejercen algunas competencias durante el receso parla
ment ario para suplir la actividad suspendida en ta totalidad del cuerpo.
Sin embargo, la Comisin 8icomerol previsla en tos arts. 99 (inc. 3<] y 100
(incs. 12 y 13) ha sido calificada (.:emo "pemwnenre" por el propio texl o reformado
en 1994 a los fines en t eslablecidos.

EL OCRECHO PARLAMENTARIO 269
Alf,unismo, la refomU/ de 1994 ha previsto que la aprobacin en panicular de
t de- ley puede ser aUlari1.ada por cada cmara a favor de una o ms
(art . 79), por lo que la falta de una nonna general especfica sobre las
legislavas parece subsanarse implcitamente con esta habilitacin.
. parlamentario
12. - La fijacin del periodo de sesiones ordinarias ms la prctica
el congreso no las prorroga por s mismo ha conducido a rcducir el
r e ' ~ y a que, en suma. acrezca la preponderancia presidencial .
Enlre tanto, yen el marco de la constitucin fonnal, no fallan opi nio
para el ejercicio excepcional de ciertas competencias consideran
habilitada la autoconvocaloriadel congreso o de alguna de
cmaras (por ej.: para promover juicio IXJltico al presidente durante el
parlamentario).
13. - Creemos que nuestra constitucin formal no contiene ninguna
"","general que establezca de qu modo trabajan las cmatas paraejer-
las competencias congresionales (o sea. las que requieren el concurso
ambas cmaras).
Hay una serie de normas que hacen referencia a las sesiones se/Jara
pero aliado de esta seri e, Otras normas no resean el modo de trabajo
ej,: el arto 30). Por fin, en alguna ocasin la constitucin exige expre-
la reunin de ambas cmaras en sesi" conjunta -que se llama
legislativa- (por ej.: arto 93 Y art. 99 nc. 8").
14, - Si nos fijamos en el mecanismo de sallcin de las "leyes", no
dudade que la consti tucin ha previsto e impuesto el tratamiento de
ect'DS ole ley (deliberacin y aprobacin) (X)r cada cnlara separa-
es cmara de origen, y otra es cmara revisora. Ahora bien:
0111,0 nosotros entendemos que no todos los actos del congreso tienen na-
ley, y que aqullos que no lo son no deben emanarse con "for
ley", interpretamos que el trabajo parlamentario separado est orde-
nado solan/eme paro las leyes (entendiendo por tales los actos con natura-
Ie-La material de ley y fomlade ley)_ Para los casos en que laconSltucin
no arbitra ese procedimiento. creemos que reserva al congreso la opcin
del trabajo separado o conjunto.
l
270 COMPEh'DIO DE DERECHO CONS I [ IUaONAL
Para el trabajo de cada cmara por separado. existe la opcin de aplicar. por
cmalog(a, el procedimiento de sancin que la constitucin establece para fas leyes.
15. - Lo que s contempla la constitucin despus de la reforma de
1994 es la aprobacin en comisiones de cada cmara de proyeclOS de ley
en particular, conforme al art. 79.
16. - Para cumplir los actos de su competencia, el congreso tiene parificadlls
a ambas cmaras.
Esta igualdad no quila que, en el mecanisrm legislativo. no todas las leyes
puedan teller origen en cualquiera de las cmaras: o que la insistcncia de una dma-
ra acerca de un proyecto de ley pueda a veces asegurar la sanci6n: que el rechazo
101al de un proyecto por una cmara impida repetir su tratamiento en las sesioncs de
ese ao.
De esta igualdad de ambas cmaras slo puede hablarse en el caso de actos de!
congreso que requieren (pl'edsarrentc por ser del congreso) la aprobacin de dipu-
tados y senadores. En las competencias pril'otiV(/s y exclusivas de una sola de las
cmaras, la comparaci6n con la otra no es posible (y el senado tiene mayor cantidad
de esas competencias que la cmara de diputados).
17. - Ambas cmaras, reza el ano 65. empiezall y concluyel/ sus se-
siolles silllultlleaflleme; lIil/gwU/ de ellas, mie1ltras se lU/lIen reunidas,
podr suspel/der sus sesiones ms de tres das sin cOI/sentimiento de la
otra.
La coordinacin dclttabajo parlamentario parece haber elligido esa si multanei-
dad y, dada la generalidad de la norma, ellterxlemos su apli cacin; a) a todo tipo de
sesiono:: s constitucionales (ordinarias, de prorroga y extraordinarias); b) tanto a los
actos del congreso como a los privativos de cada cmara.
En la consti tuci 6n material esta nonna es incumplida normalmente.
18. - Ninguna norma constitucional impone con generalidad el prin-
cipio de que las sesiones deben ser pblicas. Hay solamente algunas nor-
mas especiales que lo prescriben, como el arto 59 para el juicio poltico en
el senado, el art. 99 inc. 4
0
para el acuerdo del senado en el nombramiento
de jueces de tribunales federales inferiores y, segn nuestra interpretacin,
tambin el arto 83 para la insistencia de las cmaras en proyectos vetados
por el poder ejecuti vo.
Los reglamemos de ambas cmaras s prevn la publicidad de las se-
siones.
EL DEREClm PARLAMENTARIO 271
Se trata de un requisito elemental del principio republicano de publici-
de lodos los actos de gobierno. por lo que no vacilamos en sostener
inconsl.ilucionales. salvo en casos excepcio-
secretos de estado que realmente son tales objetivamente.
19. - Quorufli significa el nmero de miembros que se necesita para
;ano colegiado pueda constituirse, funcionar y adoptar dcci sio-
Nuestra constitucin contiene una disposicin general y bsica sobre
sin perjuicio de excepciones quc ella misma introduce en casos
ares; el arto 64 dice que I/il/gllna de fas cntaras entrar en sesin
la mayora absoluta de sus miembros,
Mayoa absoluta no es. como vulgarmente se sostiene. la "mitad ms
no", sino "ms de la mitad" de los miembros. que es cosa dislima, por-
. -por ej.-suponemos 187 legisladores, ms de la mitad son 94, mien-
la mitad ms uno son 95.
20. - La imposibilidad de sesionar sin qurum parece dejar li brado a
de los legisladores el funcionamienlo de las cmaras. La cons-
no ha ignorado esa hiptesis. y por eso el mismo ano 64 aade que
nmero mellor podr compeler a los miembros ausentes a que COIlCU-
a las sesiones. e1l los trminos y bajo las penas qlle cada cmara
Para que la norma no llegue a quedar bloqueada nos ioclinamos por la posibi-
la minoda por si misma (que para esta situaci6n vendra a ser "cmara
, disponga los trminos y las pcnas de compulsin, a menos que la
" " ~ cmara (con qurum) o su reglamento ya tuviera establecida la norma gene-
petinente. en cuyo caso la minora no podra apartarse de esa nonna para reem-
.2.<1. "" 01'" ocasional.
Como principio, entendemos que cuando una llOnlla que ex.igc on qu6rum de
votQS para "decidir" no dice expresamente que se trata de los miembros "presen-
les", aquel qurum de votos debe computarse sobre el total de los que componen la
clpara.
21. - Diversas normas han especificado en el texto refon/lado en 1994 un
272 COMPENDIO Dt CONS I UaONAL
qurum especial o agravado para las decisiones propias de las cnlaras del congre
so. tanlO relativas a competencias privativas CQrrK> a las comunes a ambas.
As:
a} El arl. 39 prcvlS que la ley reglamentaria del derecho de iniciativa popular
legislativa (pero no cada proyecto que en ejercicio del mism:> se presenta) habr de
sancionarse con el voto de la mayorill absoluta de ftl totalidad de miembros de
cada cmara;
b) El art. 40 fija igual qurulII de votos favorables para la sancin de la ley
reglamentaria de la consulta popular (pero no para cada ley por la que se somete un
proyecto a consulta popular):
e) El art o 75 ine. T prrafo cuarto consigna que la ley-convenio en materia im
positiva necesi ta aprobarse con la mayarla absoluttl de la lolalitkld de miembros
de cada cflmarn;
d) El arto 75 ine. 3 prescribe igual qumm de votos favorables para establecer
y modificar asignaciones especficas de recursos coparticipables;
e) El arl. 75 inc. 22 se diversifica as; c') para denunciar uno o ms instrumen-
tos internacionales de los que taxativamente enumera COItt> investidos de jerarqua
constitucional, hace [alta que con anterioridad a la denuncia que le compete al po-
der ejecutivo el congreso la apruebe con dos terceros partes de la towlidad de
miembros de cada cmara; e") igual qumm de votos favorables se necesita para
que otros tratados y convenciones sobre derechos humanos (fuera de los que direc-
tatn!nte han recibido jerarqua gocen en el futuro del mismo rango
de la constitucin (debe recordarse que para esta hiptesis el inc. 22 tambin ;agrava
el procedimiento, porque es menester que primero el tratado sea aprobado. y luego
se le otorgue jerarqua conslilUcional -a menos que. segn interpretamos, ya la
aprobacin alcance el qurum exigido para obtener esa jerarqua-);
O El arlo 74 inc. 24 se diversifica as: f ') los (tatados de integracin supraestalal
con estados de Latinoamrica han de aprobarse con el voto de la //layara absoluta
de la totalidad de miembros de cada cmara; f") cuando tales tratados se celebren
con otros estados no latinoamericanos, el mecanisIlD se desdobla: primero la decla-
racin de conveniencia ha de aprobarse por la ma)'orla absolula de los miembros
presentes en cada cmara, y despus de transcurridos ciento veinte das deese acto
declaralivo el tratado tiene que ser aprobado por la mayorla absoluta de la lotali,
dad de miembros de cada cmara; r ''') la denuncia de cualquier (tatado de integra-
cin -que est a cargo del poder ejecutivo- requiere la aprobacin previa por mayo-
rfa absoluta de la totalidad de miembros de cada cmara;
g) Las leyes modificatori as del rgimen electoral y de partidos polticos deben
aprobarse por 1II00'orla absoluta del to/al de miembros de las cmaras;
h) El arl. 79 establece que: h') despus de aprobarse un proyecto en general en
el congreso, cada cmara puede delegar (debe decirse: imputar) en sus comisiones
la aprobacin en particular de ese proyecto, con el voto de la maJorla absoluta del
.

El.. ORECHO
273
rotal de sus miembros; h") con igual qurum cada cmara puede dejar sin efecto
esa delegacin: h''') con igual qurulll cada comisin aprueba el proyec.to enco-
mendado por la cntara de su pertenencia.
i) El art . 81 pre\i hiptesis de qurum de votos en el proceso comn de san-
cin de las leyes que en su trmite han tenido adiciones ocorrecciones; las mayoras
I ll son: i') mayorla absoluta de los presentes, o i") dos parles dt!
los presefl/es, segn las hip6tesis que el artculo regula:
j) El art. 85 consigna que la ley reglamcntaria de la Auditora General de la
Nacin tiene que ser aprobada por la mayona absoluta de los miembros de caaa
rmara;
k.) El art. 86 prescribe que la designacin y remocin del Dcrensor del Pueblo a
de efectua.rse con el voto de dos terceras parles de los miem.
presentes de cada cmara;

99 inc. 3 prrafo cuarlO, al regular el trnlite a que quedan sujetos los


necesidad y urgencia dictados por el poder ejecutivo, establece que la
final del congreso ser reglamentada en SU trnlite y en sus alcarlCes
que precisa ser aprobada con el VQ{O de la mayona absoluta .fobre lo
. de cado Clr/O ro;
U)tI arto 99 ioc. 4 prev que elllCucrdo del senado para la designacin de los
. de la Corte Suprema de Justicia debe prestarse con el \'Oto de dos
. presentes de la citada cmara;
m) El arl. 101 contempla dos situaciones respecto del jefe de gabinete de mi-
, n') para ser interpelado a los fines de una mocin de ccnsura hace falta el
la absoluta sobre la totalidad de miembros de cualquiera de la,f
n', para SCr removido es menester el voto de la mayorla
de miembros de cada Ma de las cmaras;
n) El arto 114 dispone que la ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura
que sancionarse con la mayora absoluta de la totalidad de miembros de cada
.. ";,,.
o) En la misma ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura -y, por ende,
t qurum de votos- se determinar la integracin y e l procedimiento del
de enjuicianuento para la remocin de Jos jueces federales de instancias
a la Corte Suprema.
privilegios e inmunidades
22, - Tal vez el punto neurlgico del derecho parlame ntario sea e l de
los llamados '''pnv!l egi os'' parlamentarios. Estos privilegios -que son
Wl3 constante en el derecho constitucional del xxler comparado-- se rcpu-
IWI establecidos en ifllers del parlamento o congreso como rgano, y se
274 CO.\tf'f>NOIO l>f.llElU,-CHO
alega que tienen como fi nalidad asegurar la independencia. el funciona-
mienlCl y la jerarqua del mismo. Por eso se los llama tambin ml/l/1/ida-
des. en cuanto preservan al rgano.
Aunque la Icnninologa "privilegios" o "inmunidades" iene curso tra-
dicional en el lenguaje constitucional del derecho parlamentario. creemos
ms correCIO el susti tuto de "gartlmas de funcionamiento", Son garafl-
tas que se otorgan a un rgano de poder. tanto si tales garantas cubren al
"rgano-institucin" como si protegen a los "rganos-individuo". porque
en ambos casos tienden a resguardar al congreso y a sus cmaras. que
actan a travs de las personas que son sus mi embros. "Garantas de fun-
cionamiento" son, entonces, lIItelasful/ciOTwles.
- Si estn dadas para el buen funcionamiento del rgano parece
que debe inlerpretrselas en el sentido de que 110 puedel/ ser declinadas o
relll/l/ciadaJ.
24. - Nuestra Corte Suprema, en el antiguo caso "Alem" -del ailo 1893- sos-
tuvo que la eontituei61lllo ha buscado garantizar a los miembros del congreso con
una inmunidad que tenga objetivos personales. ni por razones de! individuo mismo
a quicn se hace inmune; son allos polt icos -agregaba- los que se ha propues-
to. ':1 si ha considerado csencial esa inmunidad es precisamente para asegurar no
sCllo la independencia de los poderes pblicos entre s. sino la existencia misma de
tas autoridades creadas por la constituci6n.
25. - Los privil egios parlamentarios suelen dividirse en dos grandes
grupos: colectivos y )enona/es; los primeros ataen al cuerpo o cmara
el/ cOI/juma y como "rgano-institucin" para facilitar el ejercicio de su
funci n: los segundos se rel1eren a la situaci" o actuacin ':"d'it!ual de
cada hombre que es miembro del cuerpo o cmara. pero no en proteccin a
su persona. sino a la fUI/ci" que comparte integrndolo, para tutelar su
libertad, su decoro y su independencia.
26. - Entre los privi legios coleCl ivos se incluyen: a) cl juzgami ento
por cada cmara de la validez de "eleccin-derecha-ttulo" de sus micm-
bros; b) la competencia de cada cmara para hacer su reglamento; c) el
poder disci plinario de cada cmara sobre sus propios miembros, y aun
sobre erecros extraos: d) el derecho de cada cmara de hacer comparecer
a su sala a los ministros del poder ejecutivo; e) se incluye tambin como
privilegio el aceptar las renuncias que voluntariamente hacen de sus car-
gos los legisladores.
El DERECHO PARLAMrXr ARlO 275
27. - Entre los pri vil egiospersonalcJ se ci ta: al la inmunidad de opi -
'1 expresin: b) la inmunidad de arresto; e) el desafuero: d) la dicta.
nosotros. el destlfilCrO es a la un pri\'ilcl!!LO "pcrsonar' y un privilegio
. lo primero. porque protege allegilador: lo lIegundo. porque implica
la dispoLlibilidad dc poner o no a sus miembros a la orden de un juez.
La diela o remuneracin no e. a nuestro juicio. un privilegio: slo reviste el
por el scnLdo.
28. - Las cmaras ienen poder disciplinario para corregir. remover
""a sus mi embros. El ar!. 66 dispone que cada cmara podr. con
tercios de VOl os. corregir a cualquiera de sus miembros por desorden
en el ejercicio de sus funci ones. o removerlo por inhabilidad
.c. o moral sobreviniente a su incorporacin. o hasta excluirle de su
Cualesquiera de las hip6h.:sis de disciplinaria parecen exigir que se
el debido proceso y la defen.w. para asegurar ta ffl:.ontlhilidad de la
29. - El art. 66 no induye e! poder disciplinario rente (/ terceros extraos a la
. Se lo ha inteLpretado como pri\'ilcgio implcito. COllsish:nle en castigar a
n." legisladores comelen actos que implican una ofcnsa al parlamento. o
de sus miembros en su carcter de tales.
Nosotros desconocemos lolu/mente cualquLer poder disciplinario det congreso
,"',." peoas o sanciones a tcrceros. 5610 admitilOOs dos cosas: a) un poder
. limitado exclusivamente at mantenimiento del omen de las sesiones

barra a quien lo altere o incurra en al ;uerpo o a un


su posterior acceso, etc. - ; b) un poder para aplicar sancio
prc'ia quc tipillea el acto ycoocede al congreso la facul-
represiva. sicmprequc d h ... 'Cho no sea a la vez delito del cdigo penal. en cuyo
ni aun con la ley previa puede el congreso ejercer represi6n (la que s6lo es
n .. ' del poder judicial).
30. - Nuestra COrle Suprcma, al fall ar en 1877 el caso "Lino de la Torre",
la facu llad de reprimir hechos ofensivos que (/0 estn
ti delitos en el c6digo pcnul.
En un fallo mur.:ho ms rer.:iente recado en el caso "Pclcz, Vctor". de! 15 de
octubre de 1995, la Corte hi1.o lugar a un habeas corpus y consider justiciable el
.creslO que haba dispucto el senado contra quien haba efectuado una publicaci6n
periodstica que la cmara reput6 ofensiva para sus miembros. La Corle sent doc-

276 C01,U"'.,-';OIO DE DERECHO
trina qUe! compart imos, COllfornk! a la cual el poder disciplinario f.;untra tcrceros 1'610
procedo; cuando entorpece u obstaculiza el cumplimiemo de las r unciones de la
cmara.
31. - Rcputndoscal congreso un 6rganocmincntcmenle deliberatil'o.
la libertad de eJpresi1/ de sus miembros ha sido considerada como im-
prescindible para el descmpei'io del cargo. Al pri vilegio consiguiente se lo
conoce con cll 1ulo de "inmunidad" de opinin. y mediante l. a cnordel
ano 68 de In c.:onslitudn. ninguno de los miembros del congreso puede ser
acusado. imerrogado judicinllllellle ni /IIo1eswdo por las opiniones o los
discursos que emi ta desempel1al/do su mandaLO de legisl(/dor.
En doctrina penal. hay tuu:nes consideran que la nomlii del art. 68 consagra nu
una "inlllunidad" sino una indemJlidad.
La il/delllllidad del caso protege opiniones y discursos (incluyendo
otras manifestaciones simblicas y actitudes) emitidos "en el descmpclio
del cargo". Quiere decir que. en el liempo, esas opiniones y e!'os discursos
tienen que emitirse desde que el legislador se incorpora a la dmara hasta
que concluye su mandato. Pero emitidos en tallapso, quedan cubiertos
todava desms del cese en el cargo. o sea que lo expresado en t:I descm-
peo del mismo goza de indenmidad \'iIalicia.
DiSl;utS(l$ y opilliom:s :oignifican toda oral o escrita vert ida en ct
empeoo del cargo. con oca"i6n dd mismo y en cumplimiento de su funcin. aunque
no sea en el de !;Csiones, pero siempre con suficiente conexid"d flmcional
con el cargo de legistador.
32. - La ('orte Suprema manifest, en el caso "Fiscal clBenjamn Calvele".
del 19 dl' setiembre de 18M. que esta inmunidad debe interpretarse en el sentido
amplio y absoluto. porque si hubiera un medio de viularla impunemente, l SI!
empIcara con frecuencia por los que intentaren coartar la libertad de los legislado-
res, dejando burlado su privilegio y frustrada la constitucin en una de sus ms
disposiciones.
En 1960, al fallar el C3SO "Mario Martnez Casas". reiter y su doc
trina, que puede resumirse en las siguiemes afirmaciones: a) la inmunidad del art.
68 (al tiempo del fallo era arto 60), destinada a garantizar la independencia funcio-
nal de las Cn1.1raS legislativas, integra en nuestro rgimen el sistema representativo
republicano: b) el car:iclcr absoluto de la inmunidad es requisit o inherente a su
concreta eficacia: c) pero los posibles abusos deben ser reprimidos por los mismos
legisladores sin afectar la esencia del privilegio.
EL I)I;RI;CHO ri\II.I..A.\1ENT AR\(I 277
Con posteriOlidad. otros fallos hi.!1l aclarado que el arl. 68 no slo consagra la
de sanci6n, sino la inrlllmiJ,uf de prr-'Ccso.
33. - La aplicacin que la Juri$prudencia dl' li.! Corte ha hecho del art. 68 es
,,,,",,"'SW la vigencia de la norma constilucional. En cambio. 'a{orali'u-
norma escriticablc. porque la impunidad total y absoluta con la que un
en ejercicio de su maudalO puede injuriar. calumniar ofeocler, etc., no
1 sostenible.
34. - Para otros hechos distimos de la expresin, los arts. 69 y 70.
consagrando privilegios. admirel/ [a procedel/cia de causa judicial.
El art. 69 dice quc ningn senador diputado. desde el da de su elec-
hasta el de su cese, puede ser arrestado. excepto el caso de ser sor-
"in fragalHi" en la ejecucin de algn crim:n que merelca pella
muer/e. il/fml/allfe u otra aj/icro. de [o que se dar cuenta a la cmara
con la informacin sumaria del hecho.
Es fcil comprendcr que el autor de la constitucin apulll con esas
a incriminaciones de gral'edad. cualquiera sea su nombre en
del momento.
La norma el privilegio, ell el1l'lI/po. desde la elcccin (y no
desde la incorporacin. como interpretamos implcitamente para el arto 68)
basta el (:ese. Concluido el perodo de mandato. el pd vilegio temlilla.
Se trala de inmunidad de dClencillo privacin de la libertad corporal.
El artculo abarca dos supuestos: a) uno. que es el genrico. yse refiere a la
imposibilidad de delellcill; h) otro. que es su excepcin. y que prev la
l/ica hiptesis en que la detel/cin es posible.
La inmunidad de arresto 110 es. por el/de. "i"mullidad de proceso".
Pucde iniciarse lacausa penal y tramitarse micntras no se afectc la libertad
corporal ni se dispongan medidas de coercin personal.
35. - Si admitimos que en el supuesto de delito "in fraganti" es posi-
ble a detencin del legislador, hay que preguntarse qu ocurre despus de
la detencin. cuando se da cuenta de ella a la cmara. Lo ms verosmil es
que la cntara, apli cando el arl. 70. decida si mediante desafuero suspende
() no al legislador detcnido. y si lo pone o no a disposicin del juez penal
para su juzgamiento. Quiere decir. entonces. que la privacin transitoria de
li bertad no puede prolongarse despus que la cmara decide no desaforar
allcgislador arrestado.
278
36. El art. 70 contempla e l desafuero: la nomla habili ta un procedi-
miento de allal/alllielllo del privi legio, para que el juei'. pueda plenamente
acluar su competencia en el proceso [lCnal.
Dice el artculo que cuando Je forll/e querella por escrito ame las
justicias ordinarias cOll/m cualquier sellador o diputatlo, examinado el
mri to del sumari o en juicio pblico, podr cada cmara con dos tcrcios
de votos. suspellder en sus func iones al acusado y ponerlo (1 disposicin
del juez COlllpereme para su juzgamielllo.
No se trata de un privilegio de irresponsabilidad sino de un a1/Iejuicio;
consiste. pues. en un impedimemo que posterga cienos aclOS en el proce
so penal comn hasta que se hayan producido otros actos: desafuero. des-
titucin. etc. Y ni siqui era dilata la iniciacin del proceso, si no slo la
pri vacin de la libertad o la condena.
El trmino "quer..:J1a" no deh..: int..::rprclarsc en un sentido procesal estricto, lo
que queda demostrado por emplear el mismo artculo. poco ms adelante. el trmi
no sumario. La Cortc tienc dicho qu..: la \'erifical'in por la cmara del propsito de
j uzgar al legislador ..::n caso penal se satisface iguahnente con el sumario o con la
acusacin.
Sin necesidad de desafuero previo, el jUCL puede illcoar la causa pe-
nal; ello surge con evidencia del artculo, que comicnza presumiendo la
"fornmdn de querella". y prosigue refirindose al examen del sumario, y
a la puesta a disposicin del acusado ante j uez competente.
La cmara examina el sumario, incl uso desde el punto de vista de la
conveniencia poltica: si no se dispone el desafuero. el jueL no puede dictar
sentencia. En esta competencia, la cmara ha de actuar con ti ca. y no con
prejuicios panidistas, tanto si concede como si niega el desafuero.
37. - Una vel. que la cmara ha dispuesto d desafuero de un legislador, el
privilegio queda allanado solamente para la causa penal que da origen a la lnedida.
y no es posihle que en virt ud dc ese desafuero se sustancien "otros" procesos judi-
ciales por hechos distintos.
Sin embargo. In Corte Suprema decidi lo contrario en el caso "Balbn, Ricar
do", con fecha 26 de junio de 1950.
38. - El ano 70 enfoca dos facultades de ejercicio OpW!iI"O -y no obligatorio-
por ta cmara: dice que sta pOlln: a) "suspender" al acusado, y b) "ponerlo a
disposicin" del jucz.
EL DERF.CHO ARIO 279
Cuando resuelve desaforar, cabe suponer que no nc<:esariamcme tiene que ha-
ambas cosas: podra poner al acusado a disposicin del Juez sil! suspenderl() (a
que, ordenada la privacin d..: tibellad, la detencin Jcllegislador le impi-
,""" "').
39. - La jurisprudencia tic la Corte, a travs de numerosos fallos, ha puntua-
.. ,"o el alcance de est.: privilegh1: asi, por ej., en el caso "C R." tlcl4 de noviem-
de 1986, confillU su anterior jurisprudencia en el sentIdo de que la inmunidad
no impid.: instruir sumario criminal para in\'estigar la conducta de
legisladores (excepto en el caso del art. 68) en tanto no se afecte la libertad
rlUsmos por orden de m..:sto o prisin, provisional o definitJ\'a.
40. - Si Itiempo de la eleccin de un legislador ya est en curso un proceso
... ,,1 por un presunto delito cometido an/es, la cmara no debera incorporarlo
ella, como juez de la eleccin (art. (4), habrra de estimar que no rene la
r de "idoneidad" dd arto 16.
Si, adems. cllcgislador ya prilado de Sil libertad, la solucin seria
JI misma.
En camhio, si por un delito anterior a la eleccin el legislador recin es S01l1e
do , proceso penal desplls, delx- aplicarse la inmunidad de arreSlo y el mecanis-
mo del desafuero.
4 1. - Nuestra valoracinllos lleva a decir quc no hallarnos razn suficiente
para que. si cada cmara pued..: corregir. renlO\"er o cx.p\rlsar a un legislador por
hechos tal ve1.. menos graves que un delito, el poder judicial no pueda condenar por
deli to sin previo desafuero parlamentano; supeditar la finalizacion de ta causajudl-
cial mediante sentencia. al "permiSO" de la cmara a que pertenece el legislador
procesado, es mcnoscabar la administracion de justicia. De ah que si bien 13 juris.
prudencia tamhin nos parece en este ca${) ajustada a lo que prescriben los arlS. 69
y 70, ambas normas constitucionales no satisfagan nuestro de justicia.
42. - Los privi legios parlament arios. aun los individuales. por eSlar
acordados por la constitucin a favor del congreso como rgano del poder
Independiente y autnomo, no quedan suspendidos durante el estado de
silio. As lo declar la Corte Suprema en el caso " Alem" de 1893.
43. -1!cUlOS de preguntamos qu ocurre con los privilegios de los legislado
cuando stos -si son abogados- actan en sede judicial. Compartimos lo decidi -
do por la Corte en 1911 cn el caso "Manuel Gascn (h)", en el sentido de que tales
privi tegios no obstan a la imposicion de sanciones disciplinarias por parte de un
tribunal judicial cuando un legislador que acta en juicio incurrc en inconductas
lesivas del decoro y la buena administracin dc justicia.
280
DE DERECHO
44. - Otro problema se COIl los privilegios qU<! las constLlUciolll!s de
pn.wincia conflcrcn a los It:gisladorcs locales. Corrigiendo una opinin anterior.
ahora sostenemos qu..: aquellos pri vilegios son en toJo ellr:rrilorio del
pafs ante la jurisdic,;in federal y la jurisdiccin de otras pro\Jncias. El principio de
lealtad federal y bu:na re apona una de las razones existente:. para respaldar CSIa
nueva propuesta.
45. - a) El arl. 71 di sponl! que cada una de las cmaras puede hacer
venir a su sal a a los mil/istros del poder ejccutivo para redbir las ex.plica-
ciones e informes que estimc conveni entc.
En nucstro derecho const ilUcional del poder. siempre se denomin ill-
rerpelacil/ a este llamado que efectan las cmaras para hacer compare-
cer a los ministros.
h) Sin perjuicio de lo dispueslo en el ano 71. ahora el arto 101 hace
obfigmoria la cont.:urrcncia del jefe de gabinete de mil/iSlros al menos una
vel Dor mes, altemutivamcntc, a cada una de las cmaras. La linalidad es
informar sobrt! la /l/archa dd gobien/O.
Asimi smo. el jefe de gabinete puede ser imerpelado segn la misma
norma a efectos de tratar una mocilI de cel/sura. y puede ser removido,
todo ello con las mayoras previstas para el caso.
e) Hnalmentc. el ano 100 ine. 11 dispone que al jefe de gabillete le
corresponde prooucir los infomles y explicaciones verbales o escritos que
cualquiera de las cmaras solicite al poder ejecutivo.
46. - Despus de la refomltl constitucional de 1994. que ha mante-
nido el art. 71 y ha agregado el ano 10 1, hemos de diferenciar la interpela-
cin a los ministros y la interpelacin al jefe de gabinete.
Parece que para los lII;ntros, la interpelacin posee nicamente una
finalidad informativa, que a nuestro criterio debe ser conducente para (l Igo
que le sea ti l al congreso a efectos de ejercer una competencia suya. o de
cumplir su funcin de control.
En cambio, el jefe de gabinete fielle respollsabil dad Jolfica ante el
congreso en virtud del art. [00, de 10 que inferimos quc:
a) en su deber de informar a las cmaras en los trminos del arl. 101
sobre la marcha de gohiemo, pueden aqullas requerirle puntualmente cual-
quicr informe referido a materias propias de cualquier ministro, O el pano-
rama de conjullto, O la gesti n personal del jefe de gabinete:
EL DI::lI.E.CIIO PARLA,\11:.'IT AlIJO 281
b) de esta informacin nocabcdccirque limile su finalidad a un cono-
de ulilidad para el congreso. ya que adems puede derivar a una
de cellsura y hasta a la remocin dd jefe de gabim:tl!.
47. - La insatisfaccin. desaprobacin o disconformidad de las c-
respecto de los informes que reciben de los minimos, o del poder
:cu"h'o a travs del jefe de gabi nete, solamente reviste el alcance de una
adversa, pero que l/O resulta villculallte. ni para el o los minis-
, ni para el jefe de gabinetc, ni para el pooer ejecutivo. En cambio.
' lCde repercutir e influir en la $( Idcdad por medio de las opiniones pbli-
y de la informaci n que proporcionan los medios de comunicacin
La nica excepcin en cua1llo al efecto que estamos analizando viene
)uesta en el art. 101 cuando prev la mocin de censura y la remocin
I jefe de gabinele: la I/Iocin de cel/SI/m puede provcnir de una sola
inulTa. en cuyu caso no surt e efecto destilutorio. y la remocilI necesita el
cada cmara,O sea, Lit: las dos.
48. - Es posible dividir lafacultad /n\'(!$/isadofll cn dos: a) la dcl"congrcso"
cuerpo conjunlo que rl!ne a ambas cmaras: b) la de "cada cmara" por
En ambos casos. lo ms frecuente y fcil es que ta investigacin no la
el pleno del congreso ni dI.! cada dnlaTa sino una "comisin" investigadora
del seno de uno o de otra.
49. - Un agrupamiento de los principios que reputamos fundanlC.!ltales po-
sistematizan;c as:
a) El ejercido de la fal:ultad de investigacin 110 requiere la exi stencia previa
,<n. ley regtamentaria que regule dicha facultad:
b) Se trata de una facultad emergente ele 105 poderes implcitos (de cada cma-
'no ". la investigacin a cargo de clla. o del congreso, si la cumple el cucrpo con
tus dos cmaras):
c) La investigacin as funJad<l dcbc:guardar reltu:ill flmcwllal de finalidad
con alguna competencia de! congreso o de sus cmaras: y debe desarrollarsc de
modo compatible las /imitaciones que la constitucin impone a los rga-
nos de poder, y con los derechos y gafan/fas
d) La investigacin 110 puede: d') invadir la zona de resen'a del poder ejecuti-
\'0 y del podcr judicial: J") violar la pn'\'acidad de las personas: d''' ) no existe una
facultad de revelar pblicamente informes obtenidos por el solo hecho de hacer
revelaciones:
282 COMPI'SVlO UE I>ERECHO ro:><SllIUClO.sM
el El ejercicio de las facultudes de investigacin est sujeto a control jlldicial
de constitucionalidad cuando se alega por parte interesada 'Iue !\C ha incurrido ell
violacin a la constitucin:
1) Ni la cmara investigadora. ni el (.xmgrcso. pueden aplicar SOl/ciones a terce
ros ajenos a dichos cuerpos.
CAPtnJLO XXXI V
LA COMPETENCIA DEL CONGRESO
FUERA OEL ARTICULO 75
Las eompclenci.ls dispersas
l. - La primera competencia del congreso no incluida en el ano 75 es
la que en el art. 30 establece elmccanismo de refonlla de la com/i/lldlI.
Los oCIOS qlle deben cumplirse eOI/ participacil/ y COllse1llilll;elll0 pro
l'illciales
2. - Dada la estructura federal de nuestro rgimen. el congreso cum-
ple cienos actos que son de su competencia. eOIl COlIst!lIIimielllo o parlici
Imcill de las legislaturas prol'illeiales. Es decir que hace falta la concu-
rrencia de un rgano provincial y de un rgano del gobiemofederal.
Es advC11ir que en la doctrina se ha elaborado la categora de "facul-
tades cOl/lpnrridas" entre estado federal y provincias para connotar aqullas cuyo
ejercicio un acto inh:gratorio de los dos rdenes gubernamentales.
3. - En pri mer lugar. lafijaci1/ o el establecimiemo de la capital
f ederal. donde reside el gobierno federal, requiere queel congreso declare,
mediante una ley especial, la ciudad capital. previa cesin hec{a por l/na
o ms legislaturas provinciales. del terri torio que haya de fcderalizarse
(an.3").
Interpretamos que para reintegrar a una o ms pro\'incias el territorio de la
capital federal sea, para "desfederali1.arlo"- tambin hace falta (por analoga con
la "fedcralilacin") el consentimiento provincial.
284 COMPE. ...nIO DE DERECHO CONSTITUOONAL
4. - El art. 13 determina que podrn admitirse lluevas provil/cias,
pero no podr erigirse una provinci a en el territorio de otra u otras, ni de
varias formarse una sola. sin el conse1ltimiel/to de la legislatura de las
provincias illleresadas y del congreso. Por su parte, cuando el inc. 15 dcl
art. 75 otorga al congreso la competencia de fijar los lmites de las provin-
cias, se refiere tambin a la de "crear" ot ras nuevas.
5. - La previsin de posible formacin de una provincia con varias no crec-
mos quc pueda aplicarse a las catorce provincias histricamente pr\!Cxistentcs. si es
que seguimos apegados a una interprctacinlradicional-historicista de nuestra cons-
titucin; pero cabe pensar que la misma previsin puede prosperar con respecto a
provincias que adquirieron calidad de tales con posterioridad a 1853-1860.
6. - Haydoctrina que incluye entre los actos del congreso requeridos
de participacin provincial a la "fijacin" de lmites imerprovinciales,
que es una competencia prevista en el ine. 15 del arl. 75.
No parece que pueda generalizarse esta interpretacin.
7. -Cuando el congreso fija los lmites cabe pensar en el
lmite marftimo de cada provincia que tiene costa ocenica. Los lmites marftimos
no son lmites "de" provincias ni "entre" provincias, sino lmites internacionales.
Por supuesto que cl "arreglo" de Rtos incumbe tambin al congreso, pero entonces
no resultara posible que (so pretexto de fijar los lmites provinciales) el congreso
estableciera lmites mattimoli diferenciales respecto de y entre las provincias lin-
dantes con cl ocano.
La competencia del congreso en materia de lmites martimos no incluye la de
fedcralizar la porcin martima que, integrando el terntorio de las provincias. es
definida por la ley como de dominio pblico.
8. - Cuando se lec e interpreta el arto 75 inc. 2
0
es fcil ubicar a la
coparticipacilljedera{ impositiva en la serie de competencias comparti-
das. aun cuando esta vez no aparezca fuera del art. 75 sino dentro de l.
Esta coparticipacin requiere: a) que la ley-convenio tenga base en acuerdos
entre el estado federal y las provincias, y b) que sea aprobada por las provincias una
vez dictada por el congreso.
9. - Hemos de analizar supueslOs que caben en el listado de faculla
des compartidas. pero con la modalidad de que a veces lacompetenciadel
congreso se ejerce despus de ejercida una competencia provincial.
.'
LA CMPETEJ..:CIA DEL L"'Th'lGRESO AJERA DEL ARTICULO 75 285
:on del congreso federal (que para nosotros impli
. del congreso) las provincias pueden: a') celebrar los rra-
parciales a que ya se refera el ex art. 107. que ahora subsiste como
125; a") crear regiones para el desarrollo econmico y social confor-
ano 124; a"') celebrar cOl/venios illlernacionales con el marco y los
fijados por el arto 124.
b) Con autorizacin del congreso federal, las provincias pueden esla-
laneos' con facultad de emitir billeles. Ello surge del art. 126 que, en
, les prohbe hacerlo sin autorizacin del congreso.
e) Finalmente. si se acepla dentro del marco de un federalismo "con-
la inclusin como derecho illlrajederal de con venios, acuerdos,
o nomlas (tambin "leyes-contrato") que son resultado de deci-
coincidentes del estado federal y de las provincias, es vlido
su ejemplo como uno ms de facultades compartidas (aunque acaso
compart idas "volumariamente" y no obligatoriamente).
lO. - Si se pasa revista prolija a tudo el articulado constitucional que queda
:
:,:::1,,:;';' 75, es posible encontrar otras wmpetcncias que cjemplificativamente
en seguida.
Asimismo, ha de computarse en este rubro todo lo que bajo el nombre de ''re-
'(y latamente, "principio de legalidad") implica una competencia pa-
cuy ejercicio la constitucin exige "ley" de! congreso.
El art. regula la formad6n del llamado ''tesoro nacional" cuyos recursos
Si bien slo menciona al congreso cuando le asigna la
. para imponer "contribuciones" y decretar "emprstitos y opcraciooes
todos los OIroS ingresos del tesoro que prev el mismo artculo implican
de facultades que. sin sealarse en l expresamente, incumben al congreso
incluidas en el art. 75.
El art. r otorga al congreso la facnltad de dictar leyes generales que determi-
la fonua probatoria de los actos pblicos y procedimientos judiciales de cada
y los efectos legales que producirn (atento qne la misma norma dispone
t las dems provincias).
El an 9" asigna al congreso la facultad exclusiva de establecer las tarifas que
en las aduanas nacionales.
El art. 14 reconoce los derechos individuales que se gozan conforme a las leyes
reglamentan su ejercicio. El carcter relativo de tales derechos los somete a
Ilmitaclones (razonables, a tenor del art. 28), que el congreso puede establecer a
travs de la legislacin. Lo cabe decir con respecto a los derechos reconoci-
do a los extranjeros por el art. 20, y a los incluidos en el arl. 14 bis.
2&6 CoMPE."1)JO DE DERECHO CONSTrruCiONAl
El art. 15 I:slipula que una ley especial reglar las indellUlizaciones a que da
Jugar la abolicin de la esclavitud.
El (I r l . / 7 otorga al congreso la competencia exclusiva para declarar y calificar
por ley la uti lidad pbl ica en caso de expropiacin.
Tambin se fl.'quicrc ley para exigir servicios personales e imponercont ribucio
Hes.
E/l/fl. /8. al estalUir que nadie puede ser penado sinj nicio pre\'io fu ndado en
ley anterior al hccllO del proceso, ni sacado de los jueces designados por la ley ante;;
del hecho de la causa. implica atri buir al C(:lfigreso la competencia exclusiva para
incrillnar conduetal! que constituyen delitos del cdigo penal, y para establecer la
organi".acin estabh! y pennaneillC del poder judidal; lo primero vuelve a apareccr
expresamente en el art. 75 inc. 12 -que prev la sancin dd cdigo pcnal- y lo
segundo en d 3rt. 108 y en el art. 75 inc. 20, que ordenan al congreso establecer IOI!
Iiibunales inrcriorcs.
el arl. 18 dctcrnna que una ley establocer en qu casos y con qu
podr pnx:edcrsc al allanaITcnlo y ocupaci6n del domicillo, la C01T\$-
pondencia epistolllr y los privados.
El arl. 19 cOntiene (o.:n su parto.: final) el enuncado del principio de legalidad.
El (lrl. 21 contcmpla la obligacin del ciudadano de armarse en dcl'ellsa de la
patria y la constituci6n. confornle a las leyes que al efecto dicte el (y,
ad.!ms. a los decretos dd ejecU!ivo naconal).
El ar/. 24 di spone que el congreso promovcni la reforma de la actual legisla-
cin en lodos sus ramos. y el cstablecimiento del juicio por jurado:>: eSlo ltimo es
in;istido en el art. 75 lne. 12 (in fi ne) y en el arto 118,
El an. 26 pn:\' la libre navegacin de los ros, con sujeci6n llnica a los "regla.
mentos" de autoridad federal, que implican una legislacin.
El (In. 36 remite a la ley para: a) fijar elliempo de inhabilitaci6n para ocupar
cargos o empleos pblicos en caso de del ito doloso contra el estado que conllc\'e
enriquecimiento: b) reglllurntar la tica pblica para el ejercicio de la (uncin.
el arl. 37 pmv que las leyes de partidos polticos y rgimen cle<:torlll garanti.
cen la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres.
El {In. 18 abre el espacio para la legislacin sobre-partidoli polrticos.
El arlo 39 se reOl.'fe a la ley reglamentarIa del derecho de iniciativa legislativa
popular, y a la competencia (obligatoria) del congreso para dar trmite y tratamiento
expreiQ a 10$ proyectos de ley surgidos de aquella iniciativa.
El (Irt. 40, consulta popular, consigna la cumpetencia del congreso
convocarla y para dictar la ley reglamelllaria de la nsma.
El arl. 41, !IObre derecho ambiental, alude a 111 ley que e,tablezca la obligaci6n
de recomponer el dailo IImbiental, y a las normas que contengan 101 presupuestos
mniroo de proleccin del ambiente.
LA ... DEL CO:-OMESO AiERA Da A1rTfCULO 75
U7
El (in 42, coordi nado con e14J, requiere que la ley prevea la existenc:ia de las
de consumidores y usuarios y tU rcgislracin. rcqUllilos y fortuas de
El an. 45 menciona la fijacin por el congreso de la representacin que. des-
eada censo, compondr la ctimara de diputados de acuerdo ron la pobla-
El arto 49 remite al congreso la expedicin de ulla ley electoral para proveer a
despus de la instalaci n del primer congreso.
! M .. 74 prev la remuneracin de los diputados y senadol\-'S de acuerdo con la
que seftale la ley.
85 prev una ley para la Auditora General de la Nacin.
86 sobre el Defcllsor del Pueblo dice que "la organizacin y el
institucin sern regulados por Ull a ley especia!" .
arto 88 asigna al congreso la facultad dc dctcmunar qu funcionario pblico
la presidencia, en caso de destituci6n, muerte, dimisin o inhabi-
presidente y vicepresidente.
arlo 92, al aludir al sucldo del presidente y vicepresidente, da ]Xlr &entado
su fijaci6n por el congreso.
'a". 93 habili ta al congreso en pleno (asamblea legislativa) para que el pre-
vicepresidente de la repLlblica presten juramento constituclonal en mallOS
del cnado.
'un. /00 11!Cnciona a la ley que, con n:laci6n al jefe de gabilil!tc dc mInistro!!
ministros sccl\:tarios, debe establecer su ml mero y competencia.
'a" 110 !le refiere a la determinaci6n por ley del!!ueldo de los fedon-
onl. //4 Y 115 mencionan la ley que ha de regular el Consejo de la Magis-
. r;k 10 1 juccC8 federales de tribullalC5 inferiores
/17 depara la competencia de establecer reglM y excepciones a la juris-
de la Corte: en general, tanto det citado arlfculo como del 1/6 se
facultad del congreso de regular la competencia de los tribunales fede-
excepci6n de la originaria y exctuaivll. de la Corte, que no puede ser am-
disminuida por ley).
120 habilita a dictar la ley para el Ministerio Ptlblico.
/27 contempla la por ley de las hostlJidadcs entre provincias.
/29 pre\' una ley para garantizar los hllcreses del estado federal mien-
dI! Buenos AlreslI\!a capital federal, 'i la competencia para
al electorado de 1I ciudad para elegir los representantes encargados de
f.lltatuto Or8lnizativo.
1,(1' artJeulol que contienen irlcrimir/ac;ones (15, 22, 29. 36 Y /19) I'KI fij an las
288 CQMI'flIo"DID DE I>ERECHO CO:-;SIII UOm<AL
penas cOIruspondientes a los respectivos delitos, pero obligan al congreso a estable-
cerlas denlrO de la legislacin penal. El an J 1910 consigna expresamente.
En los (irls. 99 y lOO aparecen algunas del poder ejecutivo y del
jefe de gabinete que itlOen correspondencia con otras del congreso; asimismo en el
ano 101 para la remocin del jefe de gabinete.
1 L - Si siempre fue t:omn destacar que el congreso cumple una funcin de
con/mi, despus de la reforma de 1994 el nl/el'O arto 85 ha incorporado fuera del art.
75 una competencia explcita. Dice el primer prrafo del arto 85: "El control externo
del sector pblico nacional en sus aspcclQs palrilD)niales, econmicos, financieros
y operativos, ser una atribucin propia del poder legislativo".
El congreso cuenla para ello con un rgano (extrapodercs) de asist..:ncia tcni-
ca. que es la Auditorla Geneml de la Nacin.
Las obligaciones de omisin como lmites a la competencia
12. - Otro repaso de la constitucin pcmlite confeccionar un catlo-
go deproltibiciol/es. Lo que "no se puede hacer" queda al margen de toda
competencia: por eso, el encuadre de las prohibiciones halla marco en lo
que denominamos obligaciones C01lstitucionales, que en el caso son obli-
gaciones de abstel/cin u omisiII .
Cuando hallamos prohibiciones genri cas que van dirigidas al estado
o al gobierno federal, es vlido sostener que alcanzan al congreso. Pero las
hay directamente impuestas a l, o a la ley.
Las citas no exhaustivas se ejemplifican con:
A rt. 25 (prohibicin de a la entrada de extranjeros); arl. 12 (prohi-
bicin de leyes preferenciales entre pucnos): arto 13 (prohibicin de desmembrar la
integridad territoriat de las provincias sin consentimiento de sus legislaturas); arl.
14 bis (prohibicin de superposicin de aportes en materia de seguridad social);
MI. /7 (prohibicin de establecer la confiscacin de bienes en la legislacin penal);
url. 45 (prohibicin de disminuir la base de poblacin que la norma expresa para
cada diputado); art. 76 (prohibicin de delegacin legislativa a favor del ejecutivo);
arl. 82 (prohibicin de sancin ficta o tlcita de leyes); arto 110 (prohibicin de
disminuir el sueldo de los jueces federales).
13. - El examen de las prohibiciones reviste un inters prcti co. en
cuanto hacer lo que el las impiden irroga illcollstiluciollalitUld en la activi-
dad del congreso. susceptible de control judicial deconstitucionaJidad.

CAPfruLo XXXV
EL ARTICULO 75
con la parte dogmtica
l . - En el art. 75 se condensa el agrupamiento que de las compctcn-
congreso hace la constitucin. aun cuando ya vimos que hay otras
Ide
ano 75 pertent:ce a la parte orgnica de la constitucin, pero es
de un fenmeno normativo propio de la reforma de 1994, con-
. la parte orgnica una serie de valores. principios y
obhgadamente reenvfan a taparte dogmtica. Asf:
el ine. 2" sobre copanicipacilI federal impositiva seala la!! pau-
valor que han de tomarse en cuenta para la distribucin de la recau-
b) el nc. 17 contiene derechos de los pueblos indgenas argel/lillos;
e) el inc. 19 en sus cuatro prrafos suma referencias principistas para
. , para el credll/iemo y el desarrollo desigualitario.
la educaci61/ y la cultura;
d ) el ine. 22 alude a instrumel/los rIlen/aciol/ales sobre derechos
e) el inc. 23, a la igualdad real y a los derechos;
f) el nc. 24, cuando prev los tratados lle il/tegraci6n supraestalal,
,n ml:xme pautas valorati vas.
.:1 rentstico y financiero
2. - El arto 4" de la constitucin prev la formacin y los recursos del
290 COMP!;.'''D\O DE DERECHO ("O:"S
lIamadoresoro 1/acional, enumerando las fuemes de ingreso. Con rcferen-
cia a ellos. el arto 75 cont iene diversas clusulas.
Despus de la reforma conviene tomar en cuenta dos cosas: a) subsiste
ta competencia del congreso para establecer y reglamentar un banco "fede-
raJ" con facultad de emilir moneda (art. 75 ne. 6"); b) se ha agregado entre
las competencias del congreso la de "proveer lo conducente ... a la defensa
de! valor de la monedo" (an. 75 inc. 19 prrafo primero).
3. - El ne. l del ano 75 ha sufrido modificaciones de rcdacci6nen la
refonna del que alltes era ne. 1 del arto 67. Mucho ms breve, ahora dice
que: a) al congreso le corresponde legislaren mal criaaduanera yestable-
cer los derechos de importacin y e,\lJortacilI, as como las avalulIciot/es
sobre las que recaigan; y b) sern unifontles en todo el tenitorio.
4. - El loe. 1:' del ano 75, mucho ms extenso y objeto de sustancial
reforma en el texto de 1994 tiene como ncleo importante [a coparticipa-
cil/ federaf impositiva.
5. - El inc. 3
D
del ano 75 mantiene la competencia de cOI/traer em
prstitos (aunque ha suprimido del ex inc. 3
0
del arto 67 la alusin a em-
prstitos "de dinero"). Relacionando la norma con el arl. 4, encontramos
en ste la mencin de los "emprstitos y operaciones de crdito que decre-
le el congreso para urgencias de la nacin o para empresas de utilidad
nacional".
El inc. 5 del arto 75 aUlOriza al congreso a disponer del uso y de la
enajenacin de las tierras de propiedad 1Ulcionaf. tambin en consonan-
cia con el arto 4, que incluye entre los fondos del tesoro nacional el pro-
ducto de la venta y locacin de tielTas de propiedad nacional.
El inc. 14 del arto 75 consigna la competencia de arreglar y establecer
los correos generales (se ha suprimido la mencin de "las postas").
La nonna se refiere a los correos federales y. por analoga. a los tel-
grafos, telfonos y otros medios de comunicacin similares.
6. - Con los fondos del tesoro nacional el congreso puede acordar sllbsidios a
las provincias cuyas renlaS no alcancen a cubrir sus gastos ordinarios. segn sus
presupuestos (art. 75 ine. 9").
7. - Al congreso le incumbe por imperio del inc. Tdel art. 75 "arre-
glar" el pago de la deuda interior y exterior del estado. pero el ejercicio

El. ARTI(."UI.O 75
291
. se hadcspla7..ado sin duda hacia el poder ejecutivo. y ha
mbitu congresional.
8. - En materia de presupuesto la refanna de 1994 ha introducido
. . Por un lado. ha eonstitucionalizado la 'iciativa o prcpa-
el poder ejecutivo del proyecto de ley presupuestari a. cuando el
sobre competencias del jefe de gabincte dicc en su ine. ff que le
enviar al congreso el proyecto de ley de presupuesto, previo
, en acuerdo de gabinete y aprobacin del poder ejecutivo.
1:1 ine. 8'" dice que <.:Orrespondc al congreso: "Fijar anualmente, eonfor.
a las pautas establecidas cn el tercer prrafo del inciso 2
0
de este artcu-
de gastos y ckulo de recursos de la administra-
en base al programa general de gobierno y al plan de in ver-
pblicas y aprobar o desechar la cuenta de inversin".
Esta remisin a las pautas del ioc. 2 !ue en l estn destinadas a la distribu-
ele la copa1'1icipaciIl federal) le impone al presupuesto un oroen de priorida-
& cn'len'os objeli\'Qs (como los califica el inc. 2) aluden a la et/Ii-
la ,wJuJand(ld, cllogro de un grado equivalente dc desarrollo, calidad de vida
oportunidades en todo el tClTitorio.
l..a leyde presupuesto esanuoJ: no es una "Super-ley" que pueda prcs.
de los parmetros axiol6gicos de la consti tucin: tanlpoeo es una
fiscal, por lo que no puede crear, modifi car ni suprimir tributos.
Para las im'Crsione$ pblicas damos por cierto que, aun cuando el inc. 8
0
no
inc. 19 del misrm ano 75, hay que tomar en consideracin las pautas
l se estipulan.
9.- El art. 75 jne. 8
0
acuerda al congreso la facullad de aprobar O
cuellla de imersil/. Es evidente que la constilucin ha mri-
al congreso un importante papel de cOl/lrof del presupuesto ejecu-
. parte de la doctrina llama control "pstumo", y que no ha de
el control durante la "ejecucin".
10. - En materia mOl/elaria y bancaria:
Confomlc al inc. 6
0
le <.:Orrcslxmdc al congreso establecer y reglamen-
un bllllcofederaJ con facultad de emitirmo1/edo. El texto del que antes
de la reforma era me. 50 del ano 67 hablaba de un banco "nacional" con
'I",'ultad de emitir "billetes".
292
COMPENDIO DE DEREOIO CNSTl"ll1C10NAL
Las provincia.l' no pueden establecer bancos con facultad tic emisin
sin autorizacin dcl congreso (art. 126).
El im:. JI. por su lado, asigna al congreso hacer sellar mOlleda, fijar
su valor y el de las extra1ijeras.
Las {Jrovil/cias no pueden "acuTiar" moneda (an. 126).
El ne. 6
u
tambin prev que el congreso eswblezca, adems del banco
federal, o/ros ballcos "/1acio1/ales".
El im: 12 incluye en la legislacin general a la ley sobrcfalsificaci6n
de la mOlleda corriente.
Parece verdad que, por su carcter federal, el banco aludido en el inc.
6
0
debe incorporar a representantes de las provincias en sus rganos de
conduccin y administracin.
El inciso 12
11. - El ine. l2 condensa varios rubros en materia de legislacin, dis-
tribuida en la que es de derecho comn -que fundamentalmente aparece
en la clsica codificaci6n civil. comercial. penal, minera y en leyes disper-
sas (por ej., en matcria laboral y de seguridad social)- y la que se define
como derecho federal. El Loe. 12 usa a veces la denominacin de leye.."
"generales".
Se menciona la ley de naturalizacin y dudadarua, la de bancarrotas,
la de falsificacin de moneda y documentos pblicos del estado, y la del
juicio por jurados.
(,3 clusula comercial
12. - En el nc. 13 del art. 75, cltcxtoconstitucional reconoce
petencia congresional para reglar el comercio COII los estados ex/mI/je-
ras, y de las provincias ellfre s. O sea, el comercio exterior y el comercio
illlerprovillcial (o comercio intcrjurisdicdonal). En cuanto al primero, la
normajuega en concordancia con el rgimen aduanero de carcter federal.
tambin a cargo del congreso.
Comercio no es slo trfico o intercambio, sino tambin comunicacip; o sea,
comprende el trnsito de personas, el transporte, la transmisin de mensajes. la
EL ARTICULO 75 293
n, ". energa elctrica e hidroelctrica, los servicios telefnicos, telegrfi-
. alcanzando a cosas, productos, mercaderas, personas, pensamientos.
.. etctera.
Aparece ac, conectado con la clusula comercial, el nc. 10 del misnXl art. 75,
,;,,10 al congreso la reglamentacin de la libre navegacin de Jos ros interio-
y la habilitacin dc pllCrtos que considere convenientes, con la limitacin del
, 26, que declara libre para todas las banderas la navegacin de los ros interiores,
;ujecin a los reglamentos que dicte la autoridad nacional.
Suele tambin vincularse la facultad del congreso de adoptar un sistema uni-
'00 de y mOOidas (art. 75 inc. 11) con el comercio interjurisdiccional y con
. La competencia ha sido ejercida estableciendo d sistema mtrico
pueblos indgenas
13. El nc. 17 se refiere a los "pueblos indgenas argcntinos".
"Pooblo" sera aqu equivalente a poblacin y, con ese sentido, los "pueblos
argentinos" vienen a definir los sectores de poblacin o comunidades
que componen al conjunto humano qne es elemento de nnestro estado.
a) El re<::ooocimiento de la pree.ristencia tnica y cultural de los pueblos ind-
argentinos ofrece varios aspectos. Uno quiz aparezca como simblico}' re-
,"," Otro como histrico.
Que tnica y cultnralmente hayan preexistido los pueblos indgenas implica
negativamente, es inviable desconocer o contrariar la herencia que hoy se acu-
ell sus comunidades y en nuestra sociedad toda; positivamente, quiere decir
hay que promol'erla. El congreso tiene el deber de no tomarla inocua y de
deSalTOllo en cuanto mbito resulta posible.
Uno es el de la integracin. Inte,grar a los pueblos indgenas es no aislarlos ni
sino depararles un trato igualitario con el reslo de la sociedad para
integrante de ella, sin renuncia ni abdicacin a su estilo, a sus dire-
a su idiosincrasia, a su cultura.
b) El congreso debe garantizar a los pueblos indgenas el respeto a su idenfi-
y el respeto a una educacin bilinge e interr:ultural;
las conultlidades indgenas obtengan reconocimiento de su personalidad
implica admitir su organizacin, acorde con la peculiaridad asociativa que
"P,nm<la ndole indigenista.
e) Hay en seguida un reconocimiento a la posesin y propiedad eOll/lmitarias
t /tu que tradicionalmente ocupan.
El congreso tiene, adems, que regular la entrega de otras ticrras que sean aptas
y lIuflelentes para el desarrollo humano.

294
Ninguna de las ticlTas mencionadas ser susceptible de enajenacin, de trans-
muin, o de gravmenes y embargos. Oc esta manera se garanlir..a aquel espacio
geogrfico de asentamiento, d..: modo congruente con la finalidad de desarrollo a la
que hacamos referencia.
d) Como ltimo pUrlIo la norma alude a asegurar la !)(Irlidpaci6n de los pue-
blos indgenas en la gestin referida a sus recursos naturales y a los Otros intereses
que los arecten.
El ne. 17 trae, con);) cierre, una previ sin sobre el reparlQ de competencias
entre el estado federa l y las provincias. Dice asf: "las provincias pueden ejercer
concurrentemente est as atribuciones".
14. - El inc. 17 permite aseverar que, explcitamente, ahora la cons-
titucin se hace cargo de los derechos de las mil/orlas, lu que en el texto
conSlitucional creemos que es una novedad inusitada respecto del histri-
co y ori ginario.
Por otra parte, hay simelras con el plexo de derechos. lo que demues-
tra Olra vez en la reforma de 1994 la original conexin de la parte orgnica
con la parte dogmtica.
15. - Adems. hemos de eofalizar que el nuevo inc. 17 se hace cargo
del derecho a /a diferencia, que es una expresin del derecho a la idemi-
dad personal y que se relaciona nti mamente con l.
Esta nueva clusu [a revest ida del alcance recin aludido para nada rie
ni pugna con la abolicin y prohibicin de las prerrogati vas de sangre y de
nacimiento que manti ene el viejo art o 16. Ac no se otorgan privilegios ni
prerrogativas, sino que se asume una justa expresi6n del pluralismo de-
mocrtico y del mencionado derecho a la diferencia. imprescindibles en un
estado democrtico.
Las polticas p.lra el desarrollo, la cultura. y las cuestiones poblacio-
nales
16. - El inc. 18 (que fue inc. 16 del arto 67, Y se ha dado en llamar la clusula
del progreso) es de una amplitud manifiesta y engloba en su enunciado uoa temti-
ca que, sin carcter taxativo, equivale a los contenidos dd bien cOl/ln y de 10 que
hoy se denomina desarrollo.
Proveer 10 conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de " to-
das las provincias", y al progreso de la ilustracin, abarca aspectos materiales y

EL ARTICULO 75 295
Adem., la extensin del progreso y del bienestar a "todas las provin-
lacl'usula ulla dimensin territorial y social que abarca a la intcgrnlidad
y poblacional de todo el estado.
del arto 125 constitucional, lodo estc c mulo de competencias es can-
las provincias, que pueden hacer lo mi s mo eu sus respel.:tivas jurisdic-
,- Para el "progreso de la illUfracin", el ne. 18 concede al congreso la
dictar "planes" de instrllccin general y universitaria. Esta terminolo--
el lineamiento y la estructura de la educaeiCI en todos los niveles y
la enseanza cnjurisdccin federal y provincial , y para la ensci\anza
. (1 elltatal ).
El inc. 18, despus de armar su repenorio de competencias arbitra ex-
I algunos medios para darles cumplimiento. A la meocin de pro-
de esos fines aade las temporales de pril'ilegios y recom-
de est/illufo".
alusin del ine. 18 puede servir para extenderla a favor de los fines que
"ros inci sos del art. 75; por ej., el 19 Y el 23. Es fcil consentirlo cuando se
ro ,"' verbo "proveer lo conducente a . .. ". que aparece en el ine. 18. con el
verbo y COfl el verbo " promover", que el constituyente -antes y
de la reforma de 1994- ha utilizado vari as \'eces.
. - Con la reforrnade 1994, el il/c. /9 prolonga y completa muchos
por el inc. 18. Se trata de un ampli o arco de cuestiones
con el desarrollo, la educacin, la ciencia y la culturo, sin
de lado otros importantes temas como la poltica demogrfica, la
la iguaJdad de oportunidades, la autonoma y
las universidades nacionales. la participacin socia] y fami-
Es fcil advertir que estos contenidos del inc. 19 se conectan con el
17 sobre los pueblos indgenas, con el inc. 23 en sus dos sugestivos
- muy ti les para los derechos humanos-. y con los IlCS. 22 y 24.
>do ello, el recorrido del mc. 19 en sus cuatro prrafos resulta imprcs-
20. - Vale repetir que los ejes lineales de las polticas pblicas hall an
itA UIl n6cleo de naturaleza operativa al que debe drsele desarrollo con-
gruente. y que nuevamente nos revela fuertes reenvos hacia la pane dog-
nuitica de la constitucin. As, una manera especia] y diferenciada de aten-
296 DE DERECHO CONSTnuaoNAL
der al pluralismo poblacional encontramos en el ir/c. /7 sobre los pueblos
indgenas. Otros seClores de poblacin son objeto tambin de proteccin
especial en el tic. 23 prrafo primero in fine (nios, mujeres, ancianos y
personas con discapacidad), y para el rgimen de seguridad social en el
mismo inc. 23 prrafo segundo (a favor del nio y de su madre).
Las polticas de derechos humanos
21 . - No es posible recluir en un casiHero todo lo que, en orden a competen-
cias del congreso, se refiere a los derechos personales. No es osado decir que en el
ejercicio de todas sus competencias el congreso ha de tomar muy en cuenta tooo
cuanto la constitucin apOlta en materia de derechos. No obstante, dentro del ano 75
haremos unas breves menciones.
El arto 75 contiene tres incisos claramente alusivos a los derechos hu-
manos, que hacen de eje a otras numerosas menciones del orden democr-
tico y del sistema democrtico. Son los !lcs. 22, 23 Y 24.
a) El inc. 22 es muy rico en el tema porque apoota directamente a la
fuente imenwcioflal de los derechos humanos, no slo cuando se ocupa
de instrumentos internacionales con jerarqua constitucional. sino tambin
cuando hace referencia a la supralegalidad de los dems tratados.
b) En cuanto a los tratados de integraci6n del inc. 24. la constitucin
fija entre las condiciones para que Argentina se haga parte de una organi-
zacin supraestatal, la de respeto al orden democrtico y a los derechos
humanos.
22. - El ine. 23 condensa polticas especficas. Su texto es uno de los
ms sugestivos e innovadores, al menos respecto de la "letra" de laconsti-
tucin documental. Diee as:
"Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igual-
dad real de oportunidades y de trato, y el ple1lo goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por esta constitucin y por los tratados internaciona-
les vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las
mujeres, los ancianos y las personas COIl discapacidad. Dictar un rgimen de
seguridad social especial e integral en proteccin del nifio en situacin de
desamparo, desde el embaraw hasta la finalizacin del pcodo de ensean-
za elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia."
- .
EL ARTfCULO 75 297
Emplea dos verbos para se/1alar la competencia del congreso: legislar y pro-
Promocin es movimiento hacia adelante: se ''promueven'' los derechos cuan-
adoptan las medidas para hacerlos accesibles y disponibles a favor de todos.
exige una base real ig/wlitaria. que elimine, por debajo de su nivel, cuanto
de toda naturaleza empecc a que muchos consigan disfrutar y ejercitar una
. [y efectiva.
Hay reminiscencias de normas que en el derecho comparado (caso de Italia y
. [ yen nuestro constilucionalislTl) pro\'incial obligan al estado a
impeditivos de la libenad y la igualdad de oportunidades y de la
de lodos en la comunidad.
23. - El nc. 20 del art. 75 !>c refiere a la organizacin del poder judi-
En el breve enunciado que concede al congreso la competencia de
tribunales inferiores a la Calle Suprema de Justicia" (correlati-
art. 108) se prevn tres aspectos implcitos: a) establecer los rga-
de administracin de justicia; b) distribuir la competel/cia entre lo!>
con sujecin al art. 116; c) dictar las Ilomws de procedimiemo.
ello se'cumple la obligacin estatal de proveer a los justiciables del
(/ la jurisdiccin
24. - El mismo inciso dice quc corresponde al congreso crear y suprimir
y fijar sus atribuciones.
.. ta facultad no incluye la de crear entidades descentralizadas y autrquicas
;;: del poder ejecutivo, ya que a ste le
- "Dar pensiones" se refiere, para nosotros, a los beneficios de carcter
26. - "Decretar honores" incluye, por prctica, la facultad de autorizar a los
a aceptar condecoraciones otorgadas por estados extranjeros.
umnistta
27. - "Conceder amnistas generales" es disponer el olvido o per-
/MII de delitos; el adjetivo generales significa que la medida no recae en un
298 COMPENDIO DE DERECHO CO!\S 111 UaONAL
reo O individuo determinado. sino en muchos genricamente. teni endo ms
en cuenta los hechos cometidos que [as personas que los cometieron.
Tiene ms amplitud y dist intos alcances que el indulto (privativo del poder
cjcculivo), ya que la amnistfa extingue la accin y la pena, y repula inocentes a los
autores del hecho, pudiendo asimismo disponerse antes del proceso, pendiente el
mismo, o despus de concluido por sentencia fl!ll1e.
La amnista es una competencia paraJela a la de "incriminar" y "desin-
criminar"; por ende. como sta incumbe privativamente al congreso, pen-
samos que amnistiar es una facultad delegada al estado federal en cabeza
del congreso. De ah que las amnistas provinciales sean. para nosotros,
incollstitucionales. (Co$a di fercnte ocurre con el indulto.)
Las relaciones con el poder ejecutivo
28. - Por el nc. 21 el congreso admite o desecha los motivos de la
dimisin del presidente O vicepresidente de la repblica, y declara el caso
de proceder a una nueva eleccin. Las dems relaciones estn fuera del ano
75.
Las relaciones con la Iglesia catlica
29. - Suprimidas en la reforma constitucional de 1994 las anacrnicas nor-
mas regalistas sobre el patronalo.las rdenes religiosas, los documentos pontificios
y concil iares, y la conversin de los indios al catolicisrrn, que figura ban en el ante
rior inc. 67 y cuya vigencia sociolgica haba decaKJo porel Acuerdode 1966 con la
Santa Sede, nada queda de ellas en el texto actual.
El estado de sitio
30. - El ine. 29 del arto 75 pone a cargo del congreso declaror en eslado de
sitio uno o varios puntos de la repblica en caso de conmocin interior. Tambin
apnleba o suspende a posteriori el estado de si tio declarado durante su receso por el
poder ejecuti vo.


El. ARTfCIJLO 7 299
- El "arreglo de lmites" (internacionales) previsto en el arto 75
15 parece que debe concluir siempre a travs de un tratado con el
limtrofe, o de arbilmje acordado en comn.
. Tambin en relacin con los lmites, el ne. /6 obliga al congreso a pro-
jeguridad de {as ron/eras como medida de defensa y de pre;:auci6n. y si
facuhad se ejerce en el mbito interno, por referirse a las fromeras guarda
la pol ftica internacional.
"IJresalias
. - El nc. 26 sufri modificaciones con la reforma de 1994. En
lugar se elimin la competencia referida a las patentes de corso. En
lugar, la redaccin actual alude a "facultar al poderejeculivo para
'"'" represalias". y mantiene la atribucin de establecer reglamentos
las presas.
federal
~ 4 . - El nuevo il/c. 31 vino a aclarar explcit amente la competencia
congreso en materi a de intervencin federaJ a las provlcias o a la
de BuellOS Aire,i, atribuyndosela con una norma nueva, y aa-
,,,,lo, aprueba o revoca la decretada durante su receso por el poder
De dte modo se despeja toda duda en tomo del arto 6", que globalmente sigue
que el '"gobierno fcdt.T3I" intervier.e en el terri torio de las provincias.
poderes m plcitos
35. - Por fin, cerrando la enumeraein del arl. 75, su me. 32 consagra
klS denominados poderes implcitos. Al congreso compete "hacer todas
las leyes y reg/amel/los que sean cOllvelliel/les para paner en ejercicio los
JXXIeres antecedentes y lodos los otros concedidos por la presente constitu-
cip al gobierno de la Nacin Argentina".
300 COMPENDIO DE DERECHO CONSI (IUCONA!.
La frmula no deja lugar a dudas de 4ue la constitucin concede podcre.< impl.
citos, lo que equivale a afirmar que en la distribucin de competencias entre estado
federal y prol'incias, hay "delegacin" implfcita a favor del primero.
Sugerimos hacer un desdobfamiemocn los poderes implcitos del con-
greso: a) para legislar. hay una norma expresa (el ine. 32) que se los otor-
ga; b) para cumplir otras actividades !lO legislativas. no hay norma ex.
presa que los conceda, perocxistcll en virtud de toda la masa de compelCn-
das asignadas al congreso, en fomla paralela y conducente a su ejercicio.
36. - Es indispensable ad\'crtir que al recOf'lOCL'fSC los poderes ifllllcilos pan
poner en ejercicio los poderes "antecedentes" del congreso, y "todos IO.f Olros con-
cedidos" por la consti tucin a/gobierno federal. la constitucin no cercena la auto-
nuna e independencia de los dems pocleres; o sea. no otorga al CQllgreso una
competencia que permita ksionor la divisin de poderes ni intervenir en el rea
propia de competencia o en la 7.Ona de reserva de los otros.
37. - Como el inc. 32 OIorga los poderes implci tos al congreso para o l ~ r en
ejercicio los otros concedidos por la consti tuci n "al gobierno de la Nacin Argen-
tina", queda algo por aadir porque. segn las divisiones que efecta y menciona el
texto constitucional, "Autoridades de la Naci6n" son tambin (adems del gobier-
no reJeral) los gobiernos de pmvillcia. Quiere decir que para poner en ejercicio los
poderes que la constituci6n reconoce a los gobiernos provinciales y al de la ciudad
de Buenos Aires, el congreso federal tambin inviste podcres implcitos.
Otras (.'Om petencias
38. - I.n guerra cuenta con la nonna del ine. 25; los lmites inlerprovinciales,
con la del ne. 15; fos correos, con la del ine. 14; los IlIgares sometidos a jllrisdic-
ci6n federal, con la del ine. 30: los poderes militares, con las de los nes. 27 y 28.

Apndice al captulo XXXV
CORRELACION ENTRE EL ANTERIOR ARTICULO 67
y EL ARTICULO 75 ACTUAL
. 1
IDe. 9"
loe. 10
loe. 11
loe. 12
loe, 13
Ine. 14
loe. 15
Artculo 75
Reformado
Reformado
Pasa a ser 4
u
, refonl/ado
Inciso 3: nuevo
Inciso 4: es el anterior inc. 3", rejonlUldo
Pasa a ser 5", sin rejonlul
Pasa a ser 6", rejomwdo
Pasa a ser 1", sin refomw
Pasa a ser r , refonlwdo
Pasa a ser 'Y', sin refonutl
Pasa a ser 10. rejomuulo
Pasa a ser 11, siu rejon1/a
Pasa a ser 12, refonllado
Pasa a ser 13, sin refonl/a
Pasa a ser 14, reJan/lado
Pasa a ser 15, si" refomw
Pasa parcialmente a ser 16, refomwdo
Ine. 17: nuevo
102 COMPENDIO DE DERECIIO CON:nnVOO:-'AL
Ine. 16 Pasa a ser 18, Jill re/amIa
Ine. 19: lluevo
lnc. 17 Pasa a ser 20, re/omlOdo
loe. 18 Pasa a ser 21. re/omlOdo
Ine.19 Pasa parcilllmeme, y COll re/arma a
integrar el 22 I / u e ~ ' o
Ine.20 Suprimido
Inc. 22: lluevo
Lne. 23; lluevo
Inc. 24: lluevo
Ine. 21 Pasa a ser 25. sin re/onllo
Ine.22 Pasa a ser 26. refon/IGdo
lne.23 Pasa a ser 27. refomwdo
lne.24 Suprimido
Ine.25 Pasa a ser 28, Ji" refom/a
Lne.26 Pasa a ser 29. Jiu reforma
Ine.27 Pasa a ser 30, refomltldo
Ine. 31: lluevo
Inc.28 Pasa a ser 32, si" refonllo
7"
.8"
9'
10
11
12
Ine. 13
Ine. 14
Ine. 15
lne. 16
, ..
ARTICULO 75 ACTUAL
Refon1wdo (corresx:mde al anterior inc. 1
del arl. 67)
Reformado (corresponde al anterior mc. T
del arl. 67)
NI/evo
Mantiene el anterior ine. 3 del ano 67
Mamiene el anteri or inc, 4 del arto 67
Refon1wdo (corresponde al anterior inc. 5
del art o 67)
Molll iel/e el anterior inc. 6 del arto 67
Refomwdo (corresponde al anterior inc. 7
del ano 67)
Mal1lie1/e el anterior inc. SO del arto 67
Re/orillado (corresponde al anterior ine. 9"
del art. 67)
Matl/iene el anterior inc. 10 del arto 67
Refon1Uldo (corresponde al anterior ne. 11
del arl. 67)
Mantiene el anterior inc. 12 del arto 67
Reformado (corresponde al anterior me. 13
del ano 67)
M(U/tie1/e el anteri or inc. 14 del arto 67
Reforlllado (corresponde a1 anlerior inc. 15
del art. 67)
304
Ine. 17
Ine. 18
Ine. 19
Ine.20
Ine.21
Ine.22
Ine.23
Ine. 24
Ine.25
InC.26
Ine.27
lne.28
lne.29
lne.30
Inc.3l
Inc.32
COMP8<U!O 010 OEREOlO COl\"STIruaoNAL
Nuevo
Mallliene el anLerior ne. 16 del arto 67
Nuevo
Refomuulo (corresponde al anterior ne. 17
del arto 67)
Reformado (corresponde al anterior me. 18
del arto 67)
Nuevo (curresponde parcialmente ycon reforma
aJ anteri or jne. 19)
Nuevo
Nuevo
Mal/tie"e el anterior ne. 21 del ano 67
Refomwdo (corresponde al anterior ne. 22
del ano 67)
Reformado (corresponde al anterior ine. 23
del ano 67)
Mamiel/e el anterior ne. 25 del ano 67
Mamiene el anterior ne. 26 del arto 67
Re/anuncio (corresponde al anterior ine. 27
del ano 67)
Nuevo
Manrielle cl3.Luenor ne. 28 del art o 67
- .,

CAPtruLO XXXVI
LA LEY
de la ley en su aspecto slfstancial
1. - Al congreso se lo llama rgano legislativo o "poder legislali vo".
legisla. En el repano orgnico y funcional que la tcnica del poder
la funci6n pri mordial y fundamental de eSle rgano es emilir la
Pero 110 la funcin nica. El congreso. adems de legislar, cumple
administrati vas, realiza acti vidad genuinamente polilica. y a ve-

I
hl segundo lugar, quiere decir que en la estructura de los rganos de
.rnicameme legisla el congreso"; no lo hace el ejecutivo ni lo h-
lo&j ueces.
Dcspus de [a n:fonll(l de 1994. las disposiciones de carcter legislat ivo que
'orma de decrelos de m. 'Ccsidad y lIr;gencia dicta el poder ejecutivQ, y los dl."Crc-
tambin emanados de l por delegacin legisfmil'(J. vienen precedidos por pro-
a",,, ''" los arts. 99 ine. 3", y 76, y rodeados de un scvero
exccpcionalidad.
Elltercer lugar. hoy se acenta la necesidad de que el congreso, tanto
su funci n legislativa como en la que no lo es, asuma en plenitud el rol
control sobre el poder ejecuti vo.
2. - El proceso legislativo deformacin de la ley consta de tres e/a-
fases:
a) la il/icimiva o fomlUlacill del proyecto;
b) la cOlIslilutiva o de "sanci6n" del proyecto;
e) la de eficacia, o de promulgacin y publ icacin de la ley.
306 DE DERECHO CO:-'S 111t!CIONAL
La inicluivlI puede provenir del seno del mismo congreso. o del poder
ejecuti vo y. con la reforma de 1994. lambin del cuerpo electoral en la
forma prevista en el ar!. 39 de la constitucin.
La ctapa constitutiva, consistente en la sancin tlcl proyecto, est a
cargo del congreso y transita por los cauces que regulan los arls. 78 a 84.
Despus de la reforma, tambin puede inserlarsc el mecanismo de la con-
sulta popular previsto en el art. 40 de la constitucin.
La etapa de eficacia est a cargo del poder ejecutivo: en los casos en
que la propia conslitucin dispone excepcional mente que la promulgacin
sea automtica, o que el proyecto sancionado no puede ser vetado. o que
queda sancionado como ley (por ej .. en tos arts. 40 y 83) el margen de
arbi trio de que dispone normalmente el ejecutivo en la etapa de eficacia se
reduce mucho.
3. - La doctrina constiLucional habla de ley " /l/merial" y ley "for-
mal".
Para distinguir las funciones del podcr se han intcntado tres criterios:
a) el orgnico. que consistc en defi nir la funcin por el "rgano" que la
cumple; b) cIJom/(/l. que consiste en defi ni r la funcin por la "forma" del
acto que exterioriza su ejercicio: c) el material o sustancial. que consiste
en dermir la funcin por el "contenido" o la esencia del acto, prescindien-
do del rgano que lo emite y de la farola con que se reviste.
La aplicacin del criterio material a la lcgislacin es la que permitc
distinguir la "ley" en sentido material de la "ley forma/".
Es fcil decir que ley fanual es todo acto al que el congreso le asigna cl
car<..1er y la denominacin de ley, cualquiera sea su contenido material. En
cambio. no es pacfico el concepto de ley material.
4. - Nucstra opinin acoge ladermicin siguientc: ley "material" es
solamente la creacin nonllativa que da ori gen a un derecho llUevO 11 ori-
ginario. o sea, a un derecho cuyo contenido no est determinado ni condi-
cionado por otra produccin jurdica superior dentro de las funciones del
poder del estado (aunque s lo est fuera de ese poder por la constitucin.
cuya supremaca proviene del poder constituyente. o por los tratados ;fI-
lemaciol/ales, que son fuenle eXlIaestatal).
5. - Definida la ley en sentido material como creaci6n de derecho oue\'o u
originario, salta a la vista que no coiocide siempre con la ley formal. porque muchos


LA LEY 307
congreso emitidos con forma de ley no tienen naturaleza o contenido tna-
ley.
sntesis, ha de quedar en claro que : a) sowmente el congreso ejerce la
de legisltlr //(Ilenalmenle; pero b) no ladas las compe/encias a las
t / ley en sentido material.
- Una conducla ejemplarizada por el dert?Clto esponlneo consiste en la
I los actos del congreso con fonlla de It-y. El congreso cumple
'"' actos dclando leyes, es decir, con ' fonna de lel ...
. -- La constitucin ofrece el siguiente panorama:
solllmeme prev en forma expresa el procedimiento para lasancilI
pero
b) ninguna norma establece expresamenle que todos los actos y com-
del congreso deben expedirse con forma de ley.
No hallaramos inconveniente en que, por analoga, el congreso utili-
mismo pro(.'Cdimiento de las leyes cuando cumpliera competencias
8. - Si pasamos revista al artkuladode la const ituci6n. dentro y fuera del arto
a saber que algunas normas imputan at congreso la funcin de "legislar",
In 1 I \'erbos diferentes. As, encontralTlOS:
a) "admitir" y "erigi r" provincias (art. 13);
b) "dectarar"la de reforma constitucional (art. 30):
e) "someter" y "convocar" a consulta popular (art. 40):
"imponer" contribuciones (an. 4" y arl. 75 inc. 2"); "decretar" y "contraer"
(art. 4" y art. 75 ine. 4, respectivamente);
e) "establecer" y "modificar" asignaciones especfi cas (art . 75 ine. 3);
f) .. dispone .... el uso y la enajenaci6n de tierras (art. 75 ine. 5");
g) "establecer" y "reglamentar" un banco federa! (art. 75 ne. 6");
h) "arreglar" el pago de la deuda, los correos. y los lmites intt.'rnacionales (art .
.7", 14, y 15. respectivamente);
i) "fijar" el presupuesto, los lmites de las provincias, el valor de la moneda, y
fuerzas armadas (art. 75 iocs. 8
0
,11,15 Y 27, respectivamente):
j) "acordar" subsidi os (art. 75 inc. 9"):
k) "'reglament ar" y " hacer reglarremos" (art. 75 ncs. 10,26 y 32):
1) "reglar" el comercio (art. 75 inc. 13);
J08
COMI'E.."I)IO DI' DERECHO CONSTrnJaONAL
m) "reconocer". 'garanti7.ar", "regular", "asegurar" todo lo referente a los pue-
blos indgenas (an. 75 ne. 17):
11) "proveer" y "Tlromovcr" todo lo que scftala elurL 75 ines. 1 , 18 Y 11): "pro.
mover" y "dictar" (inc. 23);
i) "establecer" Iribunales (an. 75 ine. 20);
o) "adrnilir o desechar", "aprobar o desechar' cuando hace referencia a lascom-
pClcncias del arl. 75 nes. 21, y 22, respectivamcntot:
p) "aulorinr" 1L dl.'Clarar la guerra y hacer la paz (arl. 75 ine. 25):
q) "facultar" para ordenar rcpn::!ialias (ar!. 75 ine. 26):
r) "pennitir" la entrada de tropas extranjeras y la salida de las nacionales (art.
75 ine. 28):
s) 'dl.'C!arar" el estado de sitio. "aprobar o suspender" el declarado por el ejecu-
tivo (art . 75 ne. 29):
1) "disponer" la intervencin federal", "aprobar o revocar" la decretada por d
ejecutivo (art. 75 ine. 31).
9. - Excepcionalmcnte, aunque se emplee acaso un verbo distinto a
"legislar" debe dictarse una ley cuando el principio de legalidad as lo exi-
ge, como C!'i el caso - (Xlr ejemplo-- de la ley pellal o la ley tributaria.
10. - Lat am..:nt..: se habla de "n:se'vo de 1(1 fey para cubrir competencias
privativas del congreso. La ex.presi6n es vlida en la medida en que se interprete
que "reserva de In ley" abarca todas las citadas competcncias, aunque no posean
nturaleza matcrial de ley o no hayan de ejercerse dictando una ley ("formal").
Lo. sancin de la ley en su aspecto pnx't!Sal
11. - El ejercicio de la funcin legislativa como etapa o cOl/sr;-
luriva de la ley U"ansita separad1lllleme ell cada cmara; la cmara donde
empieza el tratamiento del proyecto se llama "cmara de origen", y la otra
se llama "cmara revisora".
Cuando en el proceso de fomlacin de la ley se intercala una c01lsulta
popular vinculame, el cuerpo electoral -que Tl O es un rgano del poder
estatal- panicipa desde la sociedad con su volO allrmalivo O negativo en el
comicio. y si es afirmativo conviert e en ley al proyecto consultado.
12. - Cada cmara apnJeha por sf el proyecto, siguiendo los meea-

LA LEY 309
,re" st'" en los arls. 78 a 84. Lograda tal aprobacin en las dos, el
usndose para la sancin la fnnula estable-
an. 84: "El Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argen-
congreso . .. decrctan O sancionan con fuer.lu de ley".
La sa"d" del proyeclO de leyes un acto complejo. porque requiere el
de dos rganos. que son cada una de las cmaras. Acto complejo nlemo o
porque concurren a formarlo voluntades de rganos --cmaras- 4ue
n11 mismo rgano -congreso- : Q acto complejo de la sanci6n de la ley
en la erapa de eJicacia. la voluntad de otro rgano - poder ejecutivo con
O\inisterial- que prolllldga la ley. con lo que la ley tambin es un acto comple-
o externo. ya que concurren las \"olunLades del congn!so y del pode/"
14. - El esquem:! simplificado sera el siguiente:
Sallcin
Cmara de
diputados
Senado


Acto complejo
interno

CONGRESO
+
LEY
Prolllulgacin
Poder ejecutivo con
refrendo ministerial
. . .
Acto complejo
eXlemo
J.,
PODER EJECUTIVO
.
(Acto complejo externo )
15. _ En el procedimiento de !omwcidn }' sancin de las If!yes que ahora
regufan los arts. 77 a 84, hay algunas innovaciones respecto de la constituci n antes
de su reforma. Las encontramos en los arts. 77, 79, 80, 8 1, 82 y 84. Los actuales
ans. 78 y 83 !lO han modificado a los que eran 68 y 72.
Los cambios recaen dcsde el sealamiento de la cclmom de origen, haSla el
derrotero del proyecto en su trnsito por las dos cmaras, y su prolllulRa611 o su
veto, ms el veto parcial y la promulgaci6n parcial.
310 COMPENDIO DE DERECHO cONsrrruaoNAJ
Sin entrar al detall e en la explicacin de las distintas etapas del proce
dimiemo, cabe sealar que el arlo 8 1 imprime un trmite m.t acelerado
que el que anles estaba t'.n vi gor; el 79 introduce la novedad de Jaaproba-
ci" el/ part icular del proyccto por comisiones de las cmaras: se prohbe
la sancin tcita en el arl . 82: y se ha reglamentado la posible prolllulgacin
parcial en el arlo 80.
16. - Los arts. 39 y 40 han introducido en el proceso de formacin de
la ley dos formas de /xmicil'ilCilI social posible. que son la il/iciativa
legislativa popular y la cOllSulta popular.
17. - Acerca de la cmara de origen el ano 77 establece:
"Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las cmaras del
congreso, por proyectos presentados por sus miembros o por el poderejc-
cuti VO. salvo las excepciones que establece esta constitucin. f<
Esas excepciones son las siguiemes:
a) leyes sobre contribuciones (igual que antes); en cmara de dipuw-
do.f: ver el clT1. 52;
b) leyes sobre reclutamiento de lropas (igual que ant es); en cmara de
diputados; ver el art. 52;
c) leyes cuyos proyectos son propuestos por ciudadanos en ejercicio
del derecho de iniciativa previsto en el art. 39; en cmara de diputados:
ver el arto 39;
d) leyes mediante lascualesel congreso dccida sometcr un proyectodc
ley a consul ta popular, conforme al arto 40; en cmara de diputados: ver el
arto 40;
e) ley--conveni o entre el estado federal y las provincias que instituye el
rgimen de coparticipac-in impositiva, conforme al arl. 75 nc. r: en c-
mara de selladores; ver el arto 75 IC. 2";
O leyes que proveen al crecimiento anJlnico de "la nacin" y al
poblamiento de su LCrritori o, yque promueven polticas diferenciadas para
equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones confor-
me al arto 75 inc. 19; en cmara de selladores; vcr el ano 75 i1lc. /9.
18. - Diversas normas han especificado en et nuevo te,;to un qllrulll especial
o agravado para las decisiones propias de las cmaras del congreso, tanto relativas

LA LEY
311
",,,,,,, privativas como a las comunes a ambas. El detalle puede verse en el
XXXII n" 2L
19. _ El procedimientO deformacin y de la ley
. la aprobacin, el rechazo, las adiCiones y correCCiones,
vetados. Cada uno de tales supuestos cuenta con su respectiva
,va en la constitucin, que ya hemos citado, a partir del arto 77.
20. _ El procedimiento o trmite parlamentario que la
para la sancin de las leyes no puede en modo nues-
unto de vi sta- eximirse de comcol judicial de El
p . a la cuestin como unacuesun poll uca 1/0
. Si una ley puede y debe scrdeclarada ncons-
cuanto a su comen ido, tambin puede y debe serlo cu.ando se
i las nonnas que la constitucin prcscnbe para
porque cualquiera comprende que un.a ley
no es una ley "sancionada" en la torma que la consutucln
21. _ La constitucin refOnllUda ha incluido treS antes
pero, luego de formularlas normativamente. ha aadIdo las
:li excepciolles.
Se trata de:
a) la delegacin legislativa a favor del poder ej ecutivo (art. 76);
b) la emisill por el/Joder ejecutivo de disposiciones de carcter le-
(art. 99 mc. 3 prrafo segundo);
e) la promulgacin parcial de leyes por el ejecutivo (art. 80). .
Hay otra prohibicilI diferente a estas tres, se exclUSiva-
mente al congreso. sin relacin alguna con el poder eJccuuvo. Es la del ano
82 sobre la sancin tcita o flcta de las leyes.
Las facultades legislativas del congreso
22. _ Las ucs clascs de leyes que diela el congreso son: a) leyesfede-
rales; b) leyes de derecho com,,; c) leyes locales. Las y las de
derecho comn tienen mbito de vigencia en todo el terntoflO del estado.
Las locales, slo cn la eapiral y territorios federales (actualmente no hay
J I2
DE DERECHO CONS IIUOO:-; ....L
terri torios federalizados ntcgramcmc), A las tres. pane de la doctrina las
cali fi ca como leyes "nacionales". A las federales, a veces se las ha llamado
tambin leyes "especiales" del congreso (el ano 75 ine. 12 las menciona
como leyes "generales"), A las de derecho comn. leyes "ordil/arias ".
23. - Las leyes federal es, de difcil conceptuacin genrica. pueden
serlo por razn de la maten'n (por ej.: fiscal. electoral. partidos polticos.
nacionalidad, administracin de j ustic-ia. etc.): de las persol/as (embajado-
res, ministros plenipotenciarios, ctc.), y excepci onalmente de lugar (fron-
teras).
. define ilsf al derecho federal: "es el sancionado por el legislador
a la consecucin, de modo inmediato, de todos los fines que se
atnouyeron 111 congreliO y al gobiemo federal por el prembul o y los preceptos de la
comitucin. "
Por concomitancia. son tambin federales los decretos que reglamentan leyes
federales.
24. - Las leyes federales son aplicadasjudicialmemc en todo el pas
por los tribunales federales.
25. - Las leyes nacionales u ordinarias de derecho com" son las
que sanciona el congreso cuando. en el art. 75 ine. 12. Se alude a los cdi-
gos llamados "de fondo". que pueden dictarse en cucI'JXls unificados o
(civil. comercial. penal. de minera. y de trabajo y seguridad
SOC13J).
Con la rcfonna de 1994 qued Imperada la controversia acerca de si los "cdi-
mencionaba el anterior arl. 67 ine. 1l -ahora arl. 75 inc. 12- exigan
meludlblemente la cocJificacin, o admitan una legislacin dispersa o adicional.
, 26. - Las leyes de derecho comn son aplicadas judicialmente por
o prov;,/ciales segn las personas O las cosas caigan
en unaJunsdlCCl6n oen Olra (an. 75 inc. 12).
27. - Cuando la materia que es objeto de una determinada legislacin --codi -
ficada o no-- se califica como de derecho comt1n (por ej.: el derecho comercial. el
derecho penal. el derecho civil), hemos de tener en cuenta que, excepcionalmente,
puede contener .nomlos de ca rcter federal. La ley de quiebras COITD propia del
derecho comercial es federal halle o no incorporada al cdigo de comercio-. En
maleria penal hay delitos 'federales".
LA LEY JIJ
derecho judicial pennile elaborar la categora de "leyes de derecho
. , . Ello ocurre cuando una ley del eongreso IIObn! derecho co-
con razn suficiente, "apartar" la materia regulada del mbito del dere-
lo que su aplicacin a tribunaleS
La Corte Suprema de Justicia 10 ha admitido en el "Oberti, Pedro c/Panl-
. Santiago". fallado en 1960.
29. - Desde la refornla de 1994 la legiJlacil/ I/acional "Iocal" pre-
un perfil disti nto al que revesta anles.
Fue normal decir que las leyes nacionales locales eran las que el congreso dic-
con &mbito de aplicacin en la Ct/piwl federal (que era territorio federallzado
","",,,.,,,) elllos lerrilorios nacionales o gobernaciones (que con la pnlVlncia-
de del Fuego hoy ya 110 existen, y (jue estaban bajo jurisdiccin
y para los lllgares del ex arlo 67 nc. 27 (que se hall aban aJurisdic-
rederal. a veces total, a ve!':cs parcial, segun los virajes que registr la jurispru-
,;,,10 la Corte).
es Olro. Es cierto que la cil/dad de Buenos Aim sigue sien-
pero tambin lo es que por el art. i291icne O/4Ionollll(/ y faculla-
, y jurisdiccin Gudicial). Por ende, la legislaci6n que puede dictar
la ciudad se reslringe (1 lo rtll.O/U/bkmenll' neceSClrio (/ efectos de
en elfa fas intereses del estado federtlL De este modo. la
"",",, 'que para la capital sigue previendo el aClual aJ'!, 75 inc. 30 queda aco-
en la disposicin transitoria sptima, a teno!' de la cual slo ejerce. mientras 13
de Buenos Aires mantenga la capi talidad, las atribuciones legislatIvas que
re.,' oo".cm . ,o<, .rreglo ., ,," 129.
30. - Normalmente, la constitucin no suele indicar para la diversa
riec de leyes que puede dictar el congreso a qu pautas bien especffi-
y concretas ha de rcsponderel conlenido de stas, por loquc el margen
discrecin legisl:llivaes amplio. Sin embargo. es muy claro que a veces
al legislador con la obligacin concreta de adoptar o
constitucional en determinadas leyes. As, y a ,",010
enunciativo de ejemplo, advertimos que la ley de nacionalidad (art.
inc. 12) ha de adoptar inexorablementc cl principio de la nacionalidad
soli): que las leyes aque se rcfi ere el ruto 75 en incisos como el
18. 19 Y 23 han de tender a los fines all establ ecidos: que la legislacin
m:esal debe. por imperio (implcito) del un. 18. resguardar el debido
proceso; que el cdigo (o legislacin dispersa) sobre trabajo y seguridad
social ha de dar desarrollo al ano 14 bis: que las leyes de amnisla ( art. 75
inc. 20) han de disponer solamente anmisas "generales", etctera.
314
31. - La ley cobra vigencia "normolgica" a partir de su promulgacin y pu-
blicaci6u. pero puede establecer expresamente pilfa su aplicacin una fecha distin-
la. Si se reltOtrac al pasado, es reuvocIiva. La retroactividad tiene dos lmiles cons-
titucionales que la impiden: a) uno explfcilO en materia penal (art. 18): b) otro il/l-
pUdIo cuando afecta el derecho de propiedad (art. 17).
, .
CAl'tnJLO XXXVIJ
LAS COMPETENCIAS PRIVATIVAS DE CADA CAMARA
noci6n y ej emplos
l. - El congreso es un rgano complejo, formado poi' dos cmaras que tienen,
" I ~ ~ ~ : ~ : ' ~ ' ~ : ' ~ " ' ~ una separadamente. la calidad de rgano. Por eso distinguimos
lo I Y actos "del col!gn.>,w" (que requieren la concurrencia :onjunta
cada cmara, en sesin separada o ell asamblea) y competencia y actos de "cada
forma priviltiva, sin el concurso de la otra).
Las facultades privativas de cada cmara se traducen, entonces, en aCIOs que
"on del congreso.
2. - Los llamadoR privilegios de las cmaras y de sus miembros encierran el
una competencia privativa cuando. para su aplicacin y goce, es rnencs-
la cmara haga algo sin el concurso de la otra.
3. - En las compctencias privati vas del senado y de la cmara de diputados
que incluir sus "poderes imp/(ros". existentes para ejercer competencias pri -
competencias del congreso a cuyo ejercicio cada cmara concurre en co-
con la otra.
4. - No es errado considerar que cada vez que la constitucin seala cul debe
ICr la cmam de origen para determinados proyectos de ley, la competencia de esa
la iniciativa y el tratamiento del proyl.'(;!o debe reputarse COID:l privati-
intervencin 1", dO"";
de ah, pros iga el trmite legislativo en el que toman
Podemos citar cn el lema los arlS. 52, 39. 40, Y 75 inc. 2 prrafo 4, e ine. 19
prrafo 2.
5. - A pesar de la ya sealada igualdad de ambas cmaras. el senado
3 16 COMPE.'ffiIO DE DERECHO CONSII i l lQO",' AL
tiene mayor nmero de competencias privati vas a travs de una seri e de
actos que expide l solo.
a) El senado nombra su presidellle provisorio (ar1. 58).
La diferencia con la cmara de diputados radica en que sta elige sus autorida-
des de acuerdo con normas infracnnstitucionales (por ej.: las de su propio regtamen-
to interno) en tanto et senado lo hace porconccsi6n e,xpresa de ta constitucin,
h) El senado alllori-;.a al presidente de la repblica para declarar en
eSllldo de silio uno o varios puntos de la repblica en caso de ataque exte-
ri or (arts. 61 y 99 ine. 16).
e) El senado pres/a acuerdo para que el presidente de la repblica
nombre: e') a los magistrados de la Corte Suprema (art. 99 inc. 4); y c") a
los ofi ciales superiores de las fuerzas armadas (are 99 inc. 13 - sal vo en
campo de batalla-). Tambin presta acuen:lo para que el presidente nom-
bre y "remuevu" a los embajadores, ministros rleni potend arios yencarga-
dos de negocios (an . 99 ine. 7).
El juicio poltico
6. - El juicio poltico esel procedimiento de destitucilI previsto para
quc los funci onarios pasibles dc l no cont inen en el desempei10 de sus
cargos.
Se lo denomina j ui cio "poltico" porque 1/ 0 es un juicio pellal quc
persiga casti gar (aunque una de sus causales pueda ser delictuosa), sino
separar del cargo. Por eso. su trmite se agota y concluye con la remocin,
de donde inferimos que carece de objeti vo y finlidad si el funcionario ya
no se halla en ejercicio.
7. - La refomlll de 1994 introdujo variaciones:
a) En materia. de funciol/ari os enj uiciables hay una reduccill n y una
ampliacin, porque: a') en el poder j udicial. el j uicio se reserva para los
jueces de la Corte. y se suprime para los de tribunales federales inferi ores
que, por los arts. 114 y 115, quedan sometidos a acusacin por el Consejo
de la Magist rat ura y a enjuiciamiento por un tribunal o jurado dc enjuicia-
miento: a") en el ministerio. se ha incorporado al jefe de gabinete,
"
LAS COMPETENCIAS "II.I VATl V AS DE CAllA CAMARA 317
En cuamo al procedimiel/to, el del juicio poltiCO en el congreso no
modificado, pero por lo qUf.! decimos en el precedente sub-inciso
ha establecido un mecanismo independiente de enjuiciamiento o l ~
para los jueces de tribul/ales federales il/ferioreJ en los arts. 114 Y
"
e) De l o cxpuesto surge quc actualmeOlccl juicio poltico ha quedado
para las magistratunts y cargos superiores del gobi emo federal.
8. - Estudiamos el juicio poltico entrc las competencias propias de
cmara porque si bien intcrvicnen las dO.f cmaras, cada una lo hace a
de fWlcin pril'atiwI. y con alcances distintos; o sea. no concurren
en la sancin de la ley-a realizar un acto comn. sino que cumplen
a"" "" IJe.'IJI"' un aclO especial: una "acusa" y la otra 'Juzga ".
a) La cmara de diputados declara haber lugar a la formacin de cuu-
de conocer de la razn que se invoca para el juicio poltico.
mayora de dos terceras partes de los miembros presentes (art.
En In elapa acusatoria que se cumple en la cmara de dipu tados cs nccesario
:om y respetar tas reglas bsicas det debido proceso,
b) El sellado j uzga enjuicio pblico a los acusados por la cmara de
Previanlente. los senadores prestan j uramento para este aelo.
la declaracin dc culpabilidad tambin se exige una mayora de dos
de los miembros presentes (art. 59). El fallo del senado "0 tielle
efecto que "destituir" al flcusado (fin principal) y ailll declararle in-
ocupar ningn empleo de honor, de confianza, o a sueldo de la na-
(fin accesori a) (ar1. 60). De tal modo, se puede destilUir sin il/habili-
tar, pero 110 i"habilitar sin destituir.
Adems, para que el senado pueda destituir es necesario que el acusa-
do est en ejercicio de su funcin.
9. - Son pasibles de juicio poltico, conforme al ano 53: a) el presi-
dente de la repblica: b) el vicepresidente; e) el jefe de gabinete y los mi-
nistros; d) los miembros de la Cone Suprema.
La serie de funcionarios pasibles de j uicio poltico que trae el art o 53 no puede
ser ampliada por ley.
No obstante lo dicho, la competencia del congreso en materia de organincin
3 18
Cm.1PENO[O DE DERECHO 111
del poder federal y la del art. 120 para regular el ministerio pblico habilita
a la ley para incluir a Jos miembros de dclXl COllD funciona.rios que slo
pueden ser removidos de sus cargos mcdia..llle juicio pollico, a efectos de
les sus inmunidad<..'S funcionales.
10. - Las "causas" de respollsabilidad -<:0010 las denomina el arto
53 conslitucional- qUt: haceJl viable [a acusacin y la destitucin son Ires:
a) lila! b) delito ell el ejercicio de sus fUl/ciol/es; e) cr(I1I('lIeJ
comUlleJ.
11 . - a) Mal deselllpello es lo contrario de " buen" d'selllpel1o. La
frmula tiene latitud y fl exibilidad amplias. Mientras los delitos en ejerci-
do de la funcin o los crmenes comunes circwlscriben [a causa aUlla
figura penal preexistente en la constitucin o en la ley penal, el mal desem-
peo carece de un marco definitori o previamente establecido. No est des-
cripto el concepto constitucional de mal desempeo.
Por ello. estimatnls que el mat dcsempcilO pucdo.: no ser doloso ni culposo, y
- por ej.- de causas ajcnas a la voluntad del funcionario. Un president\! que
perdiera el U$O de la razn, o padeciera una hemiplcj ia, y no renunciara o no puuicra
renunciar, sera pasible de juicio polftico.
Entendemos que el "mal desempeo" no es susceptible de ninguna
reglamentacin infraconsti tucional .
12. - Cuando el acusado es el presidente de la repblica, el senado debe ser
presidido por el presidente de la Corte Suprema, y 1)() por el vicepresidente: la pre-
contenida en el arto 53 obedece a prevcnir quc el vicepresidente influya en
la deCISIn para suceder en el cargo al presidente en caso de destitucin. Cuando el
acusado es el vicepresidente, la constitucin no dice quin preside el senado: nor-
malmente. se pensarla que debera hacerlo el presidente provisional del senado,
pero nos parece que tambin en este caso, por razones de cargo e imparcialidad, la
presidencia le incumbe al presidente de la Cone Suprenu.
13. - El juicio debe ser pblico. Se trata de una funcinjurisdiccio-
/lal y, por ende. ha de rOOersela de las garantas de defensa y debido pro-
ceso. El fallo debe ser mOlivado.
Si el perfodo de sesiones concluye antes de la terminacin del juicio, el senado
debe continuar sus funciones de tribunal. sin interrupciones, hasta la finalizacin
del juicio poHtico.

LAS OOMPI:.:";CIAS PRIV AnVAS DE CAllA CMARA 319
La constitucin no prev la sllspensin del funcionarIO ni despus de la
por la c6.mara de diputados, ni durante el juzgamiento por el senado.
que ni una ni otro pueden disponerla. El. funcionario x:rmanecc en la
,io, funciones -a meoos que, lfatndos..: de un minislI"O o de
el presidente de la repblica o el propio tribunal disponga, en
dcl poder disciplinario, la suspensin a las resultas del juicio poltico-.
- La (ndole jurisdiccional del juicio poltico no lo convierte en un proceso
porque se trata de una actividad jurisdiccional a cargo de un rgano emi-
como es el senado. Por ende. la naturaleza jurisdiccional no
caracter poltico.
naturaleza jurisdiccional hace obligatoria la aplicacin de las pautas
dd debido proceso. y as lo tiene establecido el derecho judicial de la
Suprcma. Asimismo, la acusacin qUt: efecta la cmara de diputados ante el
impide a ste juzgar por hechos no incluidos en ell a.
. _ Cuando la cmara de diputados en cuanto ejerce su funcin de acusar
fo acusacin, y por ende ellfmitt: no pasa al senado. estamos cienos de
los mismos hechos no puede postcrionnente reiniciar otro procedimiento

Cuando en la etapa de enjuiciamiento el senado /lO de.uituye, tampoco es via-
oo de,p"," recornienct: otro enjuiciamiento por los mismos hechos.
17. - El arto 60 estipula que despus de la destituci6n por juicio pol-
la parte "condenada" quedar sujeta a acusacin,j uicio y casti go <:on-
rrn,,, las leyes ante los tribunales ordinarios. Esto significa claramente
"antes" de la destitucin por juicio poltico. es imposible someterla a
",u'lo, o lo que es igual. que "mientras" se halla en ejer-
. de su fundn est exenta de proceso penal.
Se trata en realidad 1.1<;,: un antejuicio. o pril'ifegio prrx:esal, que establece detcr-
condiciones extraordinaria:.: para el proceso penal de una persona, y con-
en un impedimento que posterga el proceso comn hasta que se hayan produ-
ort"" '"''H''' el caso, destitucin por juicio polftico-. No es una inmunidad
que ,kl"ive de la persona, sino una garamla de fllncionamiento a favor del
""':, con)) inmunidad oc proceso.
18. -Que el proceso penal no se puede sustanciar respecto de los funciona-
rios incluidos en el art. 45 quiere decir que tampoco se los puede absolver o
.reerdurante el descmpdio de su cargo, sl!ncillamente porque para llegar a ese rc-
ultado hace falta et proceso judicial que la constitucin impide .

320 Cm..!PIlNDlO i)l DERECHO
19. - Tal oomo nuestro derecho constitucional del poder ha institu
cionali zado el juicio poltico, no cabe duda de que es competcnciaexclusi-
va de cada cdnmrcl del congreso, "acusar" y"deslilUir" ,
Nos estamos preguntando si despus es posible algn recu.rso anle el
poder judicial; en principio parece que l/O, porque es al senado a quien
incumbe ponderar la acusacin de la cmara de diputados, investi gar Jos
hechos. y resolver si el acusado debe o no ser destituido e inhabilit ado.
Pero si aparle de ese juicio sobre el ''fondo del asullto" -que parcc..'C rre-
visable- se incurre en algn vicio grave deJanllO en el proc.:edimicnto. el
recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia ha de quedar ex-
pedilo. a efectos de preservar la garanta del debido proceso, y el derecho
de defensa.
20. - Hasta 1986 la Corte inhiba --con divcrsidad de argumentos-el control
judicial sobre la!; decisiones recadas en los cnjuiciamicntos polticos.
El 19 de diciembre de 1986 admit i la procedencia del recurso extraordinario
federal en el juicio poltico a miembros de la Corte de Justicia de San JU:II1. yel 29
de diciemhre de 1987 dej sentado el criterio de lajllsliciabilidad cuando media
disputa sobre violacin de garantas constitucionales "Magin SUrcL").
EII otra serie de casos referidos a enjuiciamiento polti co de funcionllrios PfV-
\'illcia/es (no solamente jueces) consolid el nue\'o sesgo de lajllsliciabi/idad, has-
ta que en 1993 ratifica esta pauta por vez primera en el juicio polftico a UII jue7
federal (caso "Nicosia").
-

CAPtrn.o XXXVIII
EL PODER EJECUTIVO
t. - El que la constitucin formal denomina
, se individualiza en el "presideme de la Nacin
2. - El ano 87 enuncia que "el poder ejecuti va de la nacin ser des-
por UII ciudadano con eltlulo de Presidente de la Nacin Ar-
. Una interpretacin puramente gramali cal de eSlanorma no
carcter u"ipersonal o mOllocrtico de nuestro
"Poder ejecuti vo" es solamente "el presidente" de la
Pero lo que dccide la loma de posicin acerca dc la unipersonalidad
es la interpretacin del arto lOO, quc exige el refrendo y
ministeri al de los actos del presidenlC, por medio de la firma. sin
., re< esos actos carecen de eficacia; esto nos lleva a interpretar
ministerio es un rgano constitucional auxiliar. al margen del eje-
y por ende, tambin de la trinidad de poderes que la constitucin
( wrapoderes).
3. - Para nosotros. el poder ejecutivo resume una triple actividad: 1") la po_
g/ibemativa, vinculada a la constit ucin. pero libre en su iniciativa y en su
,"" 2) la administraci6n. que tampoco es siempre meramente de ejecucin.
si bien es sub-legal (o sea, que debe moverse en un plano inferior, vincula-
por la ley) presupone tambin en ampli as zonas un poder de iniciativa; 3) la
1nllcin, o decisin ejecutoria, que recae en la aplicacin y el cumplimiento de
\lila deci sin, sea sta emanada de otro rgano -congreso o judicatura- o del mismo
ejecutivo.
322 COMPENDIO DE DERECHO CONS1111JOONAL
4. - La reforma de /994 ha suscitado debate acerca de si las modificaciones
introducidas en la organizacin del poder han atenuado o no al presidencialismo. La
lectura de las normas que iremos citando puede. segn la interpretacin de cada
uno, responder tanto afirmativa como negativamente. Pero, nuevamellle, hay que
auscultar la realidad, y desde 1994 a hoy no parece que el presidencialismo haya
cambiado demasiado.
Vamos a pasar revista altt.:xto constitucionaL
5. - Por un lado. el presidente de la repblica retiene lajefatura del
estado y la del gobiemo (af!. 99, ne. 1"), pero lajefanua de la adminis-
traci61/ ha recibido un deslinde bastante ambiguo: el presidellte es respon-
sable "polIico" de la administraci1I ge1leral del pas (an. 99, ne. 1") y
cljeJe de gabillete de ministros "ejerce" esa administracin gel/eral (arl.
100, inc. l).
El presidente conserva el poder reglamemario de las leyes en forma
igual a la descripta en el viejo arto 86, ine.1:' (ahora ano 99, ine. 2), pero el
jefe de gabilJete expide:
a) los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facul-
tades que a l le atribuye el arto 100, ms
-
b) los que sean necesarios para ejercer las que le "delegue" (dehera
decir: "impute") el presidente, con el refrendo del ministro del ramo al cual
se refiera el acto o el reglamento.
6. El jefe de gabinete tiene algunas facultades o exclusivas,
como: a) presidir las reuniones del gabinete de ministros cuando est ausente el
presidente (arl. lOO, inc. 5); b) refrendar los decretos que dicta el presidente por
delegaci6n legislativa del congreso (art. lOO, ine. 12); c) tomar a su cargo la inter-
venci6n y el refrendo en el mecanismo de los decretos de necesidad y urgencia (art.
lOO. inc. 13, en correlaci6n con el arto 99, inc. 3) y de los que promulgan parcial-
mente una ley (art. lOO, ine. 13, en correlaci6n con el arto 80).
Si en este LLptico se clausuran las facultades que solamente puede ejercer el
jefe de gabinete, parece que en toda la gama de las dems competencias que le
atribuye el texto reformado hay conc/lrrencia con las del presidente, a condici6n de
aceptar que ste inviste la "ti tularidad" en la jefatura de la administraci6n, y que el
jefe de gabinele illviste nicamente su "ejercicio".
En suma, subsiste la relacin jerrquica entre el presidente y el jefe de gabi-
nete, al que nombra y remueve por si solo (art. 99 inc. 7").
7. - El presidente ha perdido lajefatum local e inmediata de la capilal fede-
ralo

EL PODER EJECUTIVO
323
- Adems, si se admire que el presidenciaJismo ha variado algo,
queda "literalmente" expresada en tres aspectos:
In prohibicilI de que el presidente ejerza facultades delegadas
congreso ---con las excepciones habililantes del art. 76-; aadira-
la de promulgacin parcial de leyes --tambin con la
:vista en el art. 80-:
e) la prohibicin de que el presideme dicte decretos de necesidad y
las excepciones autorizantes del art. 99, inc. 3
0
_.
9. - Existe otra serie de paliativos posibles. en conexin con dife-
rganos de poder y extrapooeres. As:
a) En el poder judicial hacemos una subdivisin que presenta modi-
on," respecto del rgimen anterior: a') los magistrados de la Corte
mantienen el mismo mecanismo de designacin -por el poder
con acuerdo del senado- pero el acuerdo ahora requiere dos ter-
votos de sus miembros presentes. y la sesin debe ser pblica: a")
los jueces de tribunales federales inferiores, los nombramientos se
mediadora del Consejo de la Magistratura, y las
on,,, a travs de un jurado de enjuiciamiento.
b) Los 6rgal/os de control-como laAuditora General de la Naci6n
Defensor del Pueblo-- pueden ser valorados como elementos de cqui-
fiscalizacin y contralor. Algo similar cabe predicar del Ministerio
que ha logrado conar amarras con el poder ejecutivo.
c) Si examinamos la relaci6n if/rerrgallos "poderejecutivo-congre-
. aparece la facultad de eada cmara paraimerpelar(aefectos de tratar
mocin de censura) al jefe de gabinete, por el voto de ta mayora
ulade la totalidad de miembros de cualquiera de las cmaras; y para
eOIl el yotode la mayora absoluta de los miembros de cada una
ellas, todo conforme al arto 101.
El. arto 101 obliga tambin aljefe gabinete a concurrir al tronos una vez por
alternativamente, a cada una de las cmaras, para infonnar de la mare/m del
d) El perodo de sesiones ordinarias del congreso se ha ampliado
desde ello de marzo al30de noviembre (arl. 63), pero esta formalidad no
324 COMPENDIO DE DERECHO CONSI [IUOONAL
basta para afirmar. sin ms, que el congreso se halle en condicin de roni
licaf sus competencias y. de ese modo. atemperar las presidenciales.
e) La competencia para ;mervenir a una provincia o a la ciudad de
Buenos Aires queda ahora explcilamente atribuida al congreso (art. 75
ine. 3 1), as como la de aprobara revocar la que, de acuerdo con el ano 99
ine. 20. di spone durante su re<.:eso el poder ejeculi va.
1) La h"" de COIlVOCa!or;a (/ consulta popular sobre un proyecto de
ley 1/0 puede ser vetadil: el voto afinnati vo del cuerpo elcclOralla convier-
te en ley de promuLgaci611 aulomlica (art. 40).
10. - En cuant o a la habiltaci6n de la reeleccin presidencial. podemos va-
lorar que la reforma introducida 110 es inocente, y que facilita la tendencia a la con-
centraci6n del poder en el presidente.
El acceso al cargo y la permanencia en el mismo
11. - El actual arl. 89 dice: "Para ser elegido presidente o viccpresi-
dentede la Nacin, se requierchabcrnacido en el territorio argentino, o ser
hijo de ciudadano nativo, habiendo naddoen pas extranjero: y las dems
calidades exigidas para ser elegido senador. "
Antes de la reforma de 1994. et entonces art o 76 inclua entre las condiciones
para SCI" elegido presi dcnlc la de "penenecer a la comuni6n cat61ica apostlica ro-
mana".
En la remisin que el arto 89 hace a los requisiLOs para ser elegido
senador (fijados en el arto 55), cabe decir que:
a) La edad es de treillta al1os.
b) La ciudada"ro con Ollligedad de seis al10s no se apl ica al presi-
dente cuando ste ha nacido en el pas, porque la posee desde su nacimien-
to. Tampoco rige para el extranjero que, como hijo de ciudadafl o f/nLivo.
puede ser elegido conforme al arl. 89 que, para tal supuesto, descarta al
requisito del arto 55.
Tampoco se aplica el llaber nacido en fa provincia que lo elige o te-
ner dos ailos de residencia inmedia/a ell ella. porque el presidente no es
elegido por provincia alguna.

EL I'OOER FJEctmVO 325
I,a rellta de dos mil pesos fuenes -() un ingresoequivaleme- pudo
significado a la poca de la constitucin histrica, totalmeme
despus. Se trata de un requisito que en la prctica ha sido
y dejado de lado.
_ El act o 89 consigna los requisitos que haccn falta "para ser
presidente o vicepresidente". 131 arl. 94 dice que ambos "sern
directamente por el pueblo ... ", de donde surge que el momento
eJecci1/ deJ presidellte y vice es el del acIO electoral en el que el
vota por la frmula. Es entonces cuando deben estar reunidos
de elegibi lidad.
B. - En cuanto a la duracin del perodo presidencial, aparece en
I del perodo de desempeo dcl presidente y vicc
a cuatro; Juego viene la supresin de la prohibicin de reelec-
reemplazndose por la habilitacin para ser reelegidos-o
erserecprocamente- por un soloperodo cOllSeeutivo (art. 90). (Debe
presente la excepcil/ estipulada en la disposicil/ transitoria d-
dio duraci6n mayor al perfodo presidencial-dcsde el 8 de julio
al 10 de diciembre de 1999-.)
Inferimos de los ans. 90 y 91 que el perodo presidencial (salvo el
I autorizado) l/ O admire prrroga. ni duracin ma-
cuatro aos. pero queda la duda de si es susceptible de acortar-
Interpretamos que el lapso fijado descarta y prohbe. a la vez, am-
o reducir su tiempo. Una permanencia menor de cuatro 3110S exactos
derivar de alguna causal de acefala derlOitiva.
14. - El presidente y vice gozan por el arto 92 de un sueldo pagado
tesoro nacional. Su monto no puede "alterarse" en el perodo de sus
.",roic,nto,. o sea, ni aumel/farse ni dismil/uirse.
Durante el perodo de descmpefio. agrega el arto 92, ni el presidente ni el vice
. otro empleo, ni recibir ningn Olro emolumcnto nacional ni provin-
15. - El art. 93 contiene la nueva frmuladeljuramemo que han de
prestar el presidente y el vicepresidente al tomar posesin de sus cargos
ante el congreso reunido en asamblea. respetando sus creencias religiosas.
326 CO.\ll'E.'LHO DE DERECHO CONSTn1:L10NAL
El juramento es un requisito que hace a la v"lidez, del/ll/(I de jure del presi -
denle. Si se negara a prestarlo. ti si hiciera asuncin del cargo antes de pr,,:slarlo, el
ttulo presidencial quedara viciado y. por ende, seria de "c/o.
Los problemas vinculados con la acerala
16. - b palabra acefala, que proviene de la \'OZ latina "acephalus" y de la
grkga "akpalos", significa privado de cabeza o sin cabe;r:a. "Accfalfa del poder
ejecutivo" quiere decir que el poder cjc(;utiyo queda sin cabeza, o sea, sin titular:
siendo el ejecutivo 1II1ipenollfr{, eso ocurre cuando falla el nico tilular que liene. es
decir. el presiden/lo.
Que haya quicnlo su(;cda, es Olra cosa: la acefala desaparecer tan pronto ese
alguien reemplace al presidente de la repblica.
17. - El 3rt. 88 -que mantiene el lexto del anteri or an. 75- enfoca
dos supuestos: a) que una causal de acefala afecte Inicamel/te al presi-
dellte de la repblica, en cuyo caso el poder ejecuti vo es cjercido por el
vicepres idente (es lo que ll amamos la "sucesin" del viccprcsidentc): h)
que lalllO el presidente como el \'ice es/l! afectados por una causal de
acefala, cn cuyo caso fe cabe al congreJO "detenllif/ar" el fUl/ciO/llIrio
plblico (fI je ha de desempel1ar la presidencia.
La primcra parte del art. 88 dice: "en caso de enfenllec/ad. ausencia
de la capilal. muerte. n'I/Ullda o destilllcilI del presidente. el poder eje-
culi vo ser ejercido por t:l vieepresideme de la nacin".
Si se Ice delenidamente el art o 88, se observa que en la pri mera pane,
donde se refiere al presidente de la repbli ca. habla de "enfenned:kl'. "au-
sencia de la capital", 'muerte". "renuncia" o "destitucin" (dl/co causales).
En cambio. en la segunda pane, cuando se refi ere al prcsidelllc y al vice-
presidente. habla de "destitudn". "muerte", "dimi sin" o "inhabilidad"
(cuatro causales).
Haciendo el cotejo. se mantienen dos causal es COIl las mismas pala-
bras: "muert e" y "destilucin"; se cambia la palabra de otra causal: "dimi-
sin" en vez de "renuncia": desaparece una causal : la "ausencia" de la
capital; y es dudoso si la palabra "inhabilidad" equivale a "enfermedad",
lo quc tambin conviene en dudoso si la causal "enfermedad" se suprime y
Se sust ituye por otra (i nhabilidad), o si es la misma causal con nombre
di ferclll e.
Estamos ciertos dc que. no obstante los matices diferenciales apunta-

EL I'UOI:.R E.n::CVl1VO 327
los dos supuestos previstos en el ano 88 se trata Jiempre y so/a-
de "cinco" lnicas cau.mfe.f. de forma que las "cuatro" mentadas
parte son iguales (o l:quivalen) a las "cinco" del vocahulari o
al comienw de la norma: a) e,,emledad o inhabilidad (como
b) (/usellcia de la cafJiwf (y t'On ms razn dd pas). c)
d) renuncia o dimisin. e) de.wirucin.
ausencia de /a capilal ha de entenderse att ual mente como au-
de/ pas.)
1..1. remocin por golp<: do; estado, revolucin, o cualquier hecho de fuerza, es
ex/mconsl;lIIciclI1(/l; por e:>o, quien asume la presidencia e,; un presiden-
ja( y no de jure (aun asuma la presidencia aqul que seala la ley de
18. - Cuando una causal de <: tccfala afecta al presidente, poder
ser ejercido por el vicepresidenle". segn reza la primera part e
89. Hay acefala. pero hay un .fUcesor.
a) Si la acefala es defillitiWl. el presidente cesa y la vacancia debe
fonna pemumeme: el vice ejerce el poder cjccuri vo por todo el
del perodo presidencial pe ndicnte y asume el cargo en J mi.mlO, y
en presidenle .. no es el vice "en ejercicio del poder ejecuti vo".
"el presidente": con eso, desaparece la acefala. porque deli nitiva-
un nuevo ti lular.
('on ta transformacin dd \'iceprcsidente en presidemc, el rgano vicepresi -
queda a su "el acfalo; de aiH en adelante. habr pIPsiden/e y no I/abr
b) Si la acefala 110 es defil/iliva-por ej.: por ausenci a o enfermedad
a del prcsidcnte- el ejercicio que el viccpresidente hace del poder
as como una sllplellcia, hasta que el presidenle reasuma
funciones; en esos casos, el vice es slo vicepresideme el/ ejelt'icio
ejecutivo: l/O sucede al prcsidcllle en el cargo. sino slo lo re-
en las funciones del cargo.
19. - El art . 88 prev que en determi nadadrcunstancia, tanto el prc-
vicepresidente estn incursos en al guna de las cinco causales
)18 esludiadas. o sea que la sucesin constitucional del vicepresidentc que-
da impedida.

328 COMPf"l .. 'DIO DE. DERECHO CONSIIIUCIO:>"AL
El ano 88 dice entonces que en caso de dcslilucin, muene, dimisin o
inhabilidad del presidenlc y vicepresidente, el congreso detenl1;l/ar qu
funciol/ario pblico ha de desempear la presidencia, hasta que haya cc-
sado la causa de inhabilidad o un nuevo presidente sea electo.
El artculo autoriza, a nuestro juicio. dos interpretaciones igualmente
vlidas. La determinacin puede hacerla el congreso: a) en/orma amic;-
pada y general, mediante una ley que para l os casos futuros ordene la
sucesin al poder (y as se hizo dictando las leyes de acefala 252 y 20.972);
b) en cada caso particular, una vez producida la acefala presidencial e
impedida la sucesin del viceprcsidcmc.
20. - La primera ley de acefala fue la 252. dictada en 1868. En /975 flw
derogodo fa fey 252 y SIIsliluida por la n" 20,972.
ley dos etapas para cubrir la acefala: ulla provisoriu hasta que el
congreso elijn ell1ue"o presidente, y otra defillit;!'cj a cargo del presidente electo por
el congreso reunido en asamblea. Si la causal de acefala es transitoria, la segundn
etapa no cumple.
a) Cuando la vacancia del poder ejecutivo es 1r(/IIsiroria yel vice no puede
suceder al presidente, la ley prev el desempeiio temporario del podcrcjeculivo poI"
alguno de los sigui entes funcionarios, en este orden: l) el presidente provisorio
del senado: 2") el presidmle de la {"(mara de dipl/lados; 3) el presiden/e de lu
Corre Suprema de Jllslicia. El que asume, ejerce el poder ejecuti\'o "hasta que
reasullla su titular".
b) Cuando la vacanda es pemUmef!le hay dos etapas: b') en la primera, el
poder ejecutivo es oCllpado IransilOriumente por uno de los funcionarios ya men-
cionados que prev el arto l de la ley, en el orden que ella consigna: b") en la
segunda, el congreso reunido en asamblea elige definilivamentc al nuevo presiden-
te, entre los senadores federales, diputados federales, y gobemadores de provincia.
Lo vacancia de la vicepresidencia
21. - Puede no haber vicepresidenle por dos circunstancias: a) por-
que habiendo presidente el vicepresidente il/curre en alguna de las causales
del ano 88 -enfermedad o inhabilidad, ausencia, renuncia, muene o desli-
lucin-; b) porque afectado el presidente por una causal de acefala, qui en
es vicepresidente pasa (1 ejercer la presidencia. En cualquiera de ambas
hiptesis, la falla de vicepresidente puede ser definitiva o temporaria.


EL PODER EJECl ,!VO 329
ralta defutitivamellle el vicepresidcnte, el rgano-institucin que-
que 10 porte. Qu cabe hacer ante ese vaco?:
constitucill l/o obliga expresamcnte a elegir nuevo vicepre<;i-
la constitucin 110 pmllfbe elegirlo; e) parece mejor elegirlo.
prev la existencia y la funcin dcl vicepresidente;
la falta de vice desarticula las previsiones conslilUcionalcs sobre la
en el poder ejecutivu: y. adems, conviene advcnirque
suponc y regula como Situacin fl On/WJ la existencia conjunla
. presidente-vice. O sea, que debe haber un vicepresidente.
presidencial
_ En los articulos 94 a 98 se reglamenta el nuevo sistema de
del presidentc y vicepresidente de la repbl ica.
texto Iloffilativ() dispone que el presiden le y el vicepresidentc sern
. directamellle por el pueblo. en doble vuelta (an. 94).
segUttdll vuelta electoral. si correspondiere, se real izar enlre las
, di' ca"didmos ms votadas (art. 96).
. - La doble vuelta 110 se realiza cuando:
a) en el primer aClo clecloral la frmula ms votada supera el 45% de
vlidamenle emitidos":
h) en ese primer acto clcctoral la fmlUla ms votada alcaliza el 40%
<",)5(le los votOS aflrmal ivos vlidamentc emitidos, y adems hay una
. movordel JO% respecto del (Olal de votos "afirmativos emiti -
vlidament e" a favor de la f6mmlaque le sigue en nmero de VOIOS.
Cuando no concurre ni nguna de estas dos hiptesis, se debe realizar
""do actO electoral para que el eleclOrado acti vo elija entre las dos
ms votados en la primera vuelta. La segunda tiene lugar dentro
los treinta das de reali zada la anterior.
lIa de tenerse en cuenta que las normas analizadas imponen el VOIO "por 16r-
.1<, "'. es decir, por el binomio de candidatos que se postulan a la presidencia y a la
Vk:cpre.<!.idencia. No se vota por personas y, cn consecuencia, el escrutinio se tiene
'lue realizar por frmulas y no por personas.
24, - Queda sembrada una eluda cuando Jos arts. 97 y 98, al fijar los pon:cn-
,
3)0 COMPI'.NDIO DE DERECI 10 COXSIII UaONAL
su(ragios con la Y,la segulKla \'\IdI3, empican la cxpre-
votos (/finllOlll'os L'ollJomenle ellulidos '.Qu Sil!lliflc3 "aJirnllluvo' " y q"'
significa "vlidarncnlc'''! - 1i e
El problema apunta a los mIOs en blanco: no a los: nulos o impugnados .
. VUIO (lfinllflfil'O es el que "afirma" algo. pero queda en dud3 si vOlar en blallco
tambin es "afirmar" una abstencin o un rechazo respcclo de lodos las frmu la!; y
de cualqukra, como expresin de desagrado o de repudio. .
. Dentro de lo opinable, prefcrilTK)s interpretar que la expresin "votos afimw-
111'0$ vlidamente emitidos" alude a \'otos que realmente son/(l vorables posiril '(I .
/l/enfe pum 11I1(1/nlluICl. Dc este nDdo. no se han de computar los 1'000.f en b/(//I-
w. y se han de dedurirdel total de los vlidamente emitidos

CAPtruLO X XXIX
LA COMl'ETENCIA DEL PODER EJECUTI VO
_ El conjunto de facultades que inlegnlll las competencias del poder ejecu-
o:la mera do: todas y cada una de las enunciadas o:n el art. 99 de la
,y cn el reSIO lIel articulado que confiere otras no incluid:Js ..m aqul. Al
nllrtcamencano. e al estilo cxpresamcnh! adoptado en la constitucin
de 1958. creemos que la competencia de! poder cjecUlivo importa una IIW$(/
.\' amplia de facultades y atrihuciones, que no requiere asignacin expresa.
remanente de las competcndas pertenecicntes al congreso y a
pn"" o implcitas) se entrega a favor del poder ejccut i\'o.
1.0 que debe quedar claro es que las cOIl1pCh!nci:Js implcitas y las residuales
alterar la regla que en el derecho corlStitu!;lonal del podcr enuncia que
poder estatal "la jnoompctcocia es el priocipio, y la compclen-
excepcin".
Asimi smo, [)Os pan!ce indudable que el h!xto ahora en vigor impide desaITQ-
anlisis de competen.:i::.s del poder ejecutivo sin imcn:onectarlas con las
de gabi/!ete de ministros, I'or tal razn. los arts. 99 --.;;011 las atribuciones
presidente- y lOO -con las del jefe de acotlsejan acumular el cstudio
ambas nomus.
presidenciales
2. - En la constitucin de 1853-60, el poder ejecutivo asuna CUalro
a) la jefatura del estado; b) la jefatura la adm;lIisfraci"
pblica; e) la jefatura local e inmediata de la capital federal; d) la jefatura
de las fuerzas anJwdas.
El art. 86 nc. 1 dcca: "Es el jefe supremo de la nacin y liene a su
cargo la administracin general del pas",
332
CO.\1PENDIO DE DERECHO IIIVcrO ..... AL
tcxI,O reformado, en 1994 dice: an 99 nc. I
Q
: "Es el jefe supremo de
la nacIn. Jefe del gobIerno y responsable poltico de la administracin
general del pas",
La comparacin nos hace ver que:
a) se molltiel/e la jefatura "del estado":
b) el texto actual menciona laje/Mura "del gobiemo";
de la admi"islraci" tambin se mamiene. aunque hay
una ,dl Slmc,I,o,n a erectuar ['Iarque: e') el texto anteri or estipulaba que el
'[lene a su cargo" la administracin general del pas. en tanlo
C.) cll CX. to ae/ua] reza que "es responsabl e poltico" de esa administra-
cin; pero c''') el an. 100 IIC. /" asigna el "ejercicio" de la misma admi -
nistracin al jefe de gabil/ete.
d) la jefmura local e il/mediara de [a capital ha sido t>limil/ada;
e) Si' mllllliene la jefrura de las fuerzas anlwdas.
Si hacemos otro resumen, surgc que:
a) h?y je/ml/n/S eJ.pldfllmen/e COI1Sig/JaMS, que son: a' ) la jefatura del
estado; a ) la Jcfatura del gobiemo: a"' ) la jefatura de las /lIer:!.as
" b) hay.una j:/afllm que implica para el presidente la polti -
ca xlI' su pero cuyo ejercicio 110 ('l/ a Sil cargo 5ino delje/e de gabi,
/Jete; es la Jefatura di' la administracin.
e) hay una je/ml/m suprill/ida, I.jUC es la de la capital.
. . 3. --:- En su relacin con el jefe de gabinctc y con los dems func ionari os ad-
nutllstr,atJvos,.e1 9911"ac dos di sposidones: a) respecto del plimero, el presidente
el eJerciCIO de la facultad del jde de gabinete respecto de la recaudacin
e de las r:c lllas, con .arreglo a la ley o pre;upU<..'Sto de gastos Cinc. 100): b)
lanto como de los jefes de todos los ramos y departa-
mentoS de la adnumstraclO11, les puede pedir informes (inc. ! 7).
4. - La administracin pblica, aunque depende del poder cjccutivo, no for-
ma parte de l: se diyersifka en 6rganos y tipos de actividad, que
no son el podc!r eJecUILYo SIDO tan s610 se le s ubordinan jerrquicamente.
La administracin pblka
. . . 5: - Sentado quc administmr excede en mucho a ejecutar. porque implica
llllclatlva -y a veces y recordado que la administracin Sc sita
LA COM?ETENt1A DEL PODER EJECUTI VO 333
o sea, subordinado a la ley, haremos una bre\'c clasificacin
tipos o clases de administracin.
. I activa, que es la que ejecma, decide y obra:
que es la que asesora, preparando genera lmcn-
de la administracin activa:
",,, t in lema, es la que despliega su actividad sin entrar en rc1a-
lerceros;
Admi nistracin externa, es la que en su acth'idad se vincula con terceros:
I es la que decide cuestiones en forma similar
administracin de justicia, pudiendo distinguirse, como
entre el mero acto administrativo con contenido jurisdiccional,
tribunales u organi smos administ rati vos que ejercen funcin jurisdiccional:
Administracin de con/mIar, es la que se ejerce para "erificar la legi timi-
i u oportunidad de la actividad admini strativa (esta fiscaLizacin
financiera):
1) Administradn reglada, es la que se cu mpk de acuerdo con normas
... ,I",j', , que seiialan cundo y cmo debe actuar la administracin:
h) discreciol1al, es la que, sin escapar a La sumisilSn a la ley,
de arbitri o ms elstico y ampli o, como para ponderar la oport unidad, el
la conveniencia del acto:
i} Admini stracin burocrtica, es la que asigna la fu ncin a personas fsicas
actan individualmente:
j ) Administracin colegiada, es la que asigna la funcin a varias personas
actan en conjunto;
Administracin tlllttquiea, es la que acta a travs de rganos con perso-
"'" forma tal que se trata de una administracin indirecta del estado.
6. - La aUJl\inistracin es una actividad pennanente, concreta, prctica e in
ata '" e,' ",I<>" que tiende a la sat isfaccin de las necesidades de la sociedad.
No toda la administraci n estatal pertenece al poder ejecutivo ni depende de l
hay administracin en el congreso y en el poder jlldicial ), pero no cabe
la administracin que depende del poder ejecutivo es la fundamental,
en sentido "orgnico" (estruct ura), como "funcional" (actiYidad).
7. - En la funci6n administrativa encontramos actos "de administraci n",
actos "administ rativos", "contratos" administrativos, etc. Algunos de esos actos
tienen contenido general, y suelen llamarse reglamentos: y otros contenido indivi-
dual o particular .
8. - El (l elo Mminislmlil'o es, en nocin amplia, toda expresi6n de voluntad
334 COMPE. ...'DIO DE DERECHO
que, en ejercicio de funcin administrativa, surte un efeclll jurfdico que se proyecta
fuera del mbito de la administracin (en tant o al que los retiene en su esfcm in/er-
n(/ SI;: lo repula un "aclo de administmcin").
9. - La administracin puede d('scenlrali:rrse e, incluso, esa descentraliza-
cin puede aparejar f/lItarru(a cuando el ente ucscentraJi.lado adquien.: personali-
dad jurfdica y evade la relacin jenirquica (que SI.: suple con el control administrati-
vo). Qui l:n puede descentralizar y erigir entidades autrquicas? A qu rgano
pcrlCnt'Ce esa cOIllP'!lcncia?
El congreso S!l) puede erigir {rganos autrquicos cuando los crea en virtud de
una competencia constitucional paralela a una "materia" que el propio congreso
puede regular: as, por ej . por sus facullades en malera ue educacin o bancaria, de
seguridad social, elc. En lo demh, la ley no est en aptitud de desmembrar porcio-
nes de la administracin que no le ha sido atribuida al congreso sino al presidellle
de la ft'{)/blica. Por eso, en el mbito de la administracin que depende del poder
ejIXuli\'o, la creacin de rganos des.xntralizados autrquicos por ley del congre-
so es ill(.{lllslilllc;ollaf, porque \"i\)la la "reserva" de la administracin y la d\'isin
de
Los reglamentos administrati vos
10. - El trmino "rcglamemo" se suele aplicar a toda man (estacin
de voluntad de rganos admi nistrativos que crea status generales. imper-
sonales y objcti vus mediante I/OnllOS generales. (Con cse alcancesc utili-
za tambin para designar actos simil ares del congreso O del poder j udicial;
en ese caso, a tales actos se los llama reglamentos "legislativos" o regla-
mentos "judiciales",)
El reglamento adminislrati vo es un aClo admillistrar'o dc contenido
general.
JJ . - En estricto, y cualquiera sea la denominacin que se les asigna
nomll'lti\'ameme, son reglamentos adm.inistrat\"Os los que en sus respectivas reas
de competencia I!milen el poder ejeclltivo, el jefe de gabillete, los
ministros, y los vrgll/lisllloS y repMticiones de la administracin pblica.
La clasi fi cacin cuatri partita ms usual y sencilla es la que reconoce
las siguientes categoras: a) decretos reglamemarios de las leyes. O regla-
mentos de ejecucilI de la ley: b) reglamel/tos autnomos o independien-
tes: e) reglamemos de/egndo.5: d) reg!amemos de lIecesidad y urgencia.
L." DEL I>()I)E".R fJECUnVO
33!'
12. _ Con respeclO a los reg/amemos de ejecucilI, o
. dicrados el! reglamellwcilt de las leyes, la consutucln
en su arto 99 ine. 2, que el expide las instrucciones y
que sean necesarios para la ejecucin de la:' leyes. cuidal/do
alterar su espritu con t'xcepciolles reg/alllt'l1lanas.
13. _ I ,a jurisprudencia UI! la Corte tiene exigido el requ.isilO de la pllblica-
los decretos como condicin para su obligatoriedad, habIendo aclarado pos-
".",,, que ello rige nicamente en el caso de decretos en uso de I.a
constitucional que acuerda al poder ejecuti\"O el art. IOC. 2" de .Ia consll -
00 a los decretos que carecen de contemdo normal1vo gcnc-
I.a publicacin de ndministrati\'os de alcance 8t'1feral es un requisito de
. . de gobierno.
14. _ La derogacin de una ley priva dc vigenda a su decretO reglamentari\).
15. _ El exceso reglamel/tario transgresor de la ley que se regla-
es siempre inCollstilUciolla/.
J6 _ En el derecho constitucional argentino tom curso la denominacin de
'. "impropia" para el supuesto en que: a) el congreso. dicta Ulla ley en I,a
trllza el fin ewuiento de Sil poltica legisla/ira en la matena que .regula y, a )
." poder ejecutivo la pomtenorizacin de los aspectos que en dlch," ley slo
recibido un marco general: por lo que. b) se ha interprctado quc en ngor no se
de una delegacin "legislativa" sino de un ensanchamiellto de /a !aCllf.tad n:-
que es propia del ejecutivo, 1" cual, b') queda con un mbIto
en la mooida en que el referido marco de la leyes general yelstlco.
17. _ Los reg/amelltos autnomos no son reglamentOs de ejecucin
la ley, sino reglamentos sobre /I//IlalaS 110 por ley,,;\( reser-
a fa admillisf rocin, Recaen sobre matenas proptas de la zona de
de la adminislracin. que no pueden regularse por ley.
Una materia propia de reglamento autnomo es _por ej.-la regulacin I.OS
lO'"'"''''' . y la organizacin administrativa \!11 el rea de la adrru1ll S-
del poder ejecut'lO.
18. _ El reglameTlfo deLegado. a diferencia del decreto reglamcnta-
rio que ejecut a la ley, ydel autnomo que surge de la esfera de rcservadt! la
336
administracin. se dicta en mrito a una habilitacin conferida por el po-
der legislativo.
l.a refonna de 1994 ha previsto la delegacin por e! congreso al po-
der ejecutivo en el marco de excepcin que traza el arl. 76. No hay que
perder de vista la rotunda prohibicin genrica que encabeza a esa norma,
ni la que en el ano 99 inc. 30 impide al presidente emitir disposiciones de
carcter legislativo.
La delegacin legislativa permitida slo puede ser efectuada por el
congreso a favor del presideme. No al jefe de gabinete. ni a los ministros,
ni a organismos administrativos.
19. - Los reglamemos de lIecesidad y urgencia son los que se dic-
tan sobre materias propias de la competencia legislativa, cuando una ur-
gencia sbita exige emitir las normas que el congrew no ha dictado, o su-
plirlo lisa y llanamente. La lIt!-cesidod y [a urgencia son [as razones just i-
tkailles para consentir que se margine la di visi6n de poderes, y que el eje-
cuti V\l ejern una funcin del congreso.
La reforma de JW410s ha previsto para situaciones especiales (an.
99 inc. 3).
En el (r(. 99 los prrafos tercero y cuarto del inc. 3 encauzan y orde-
nan as el umite:
a) solamente circunstal/cias excepcionales que imposibilitel/ seguir
el procedimiento legislalivo ordinario, habilitan el dictado de decretos de
necesidad y urgencia: pero:
a ') estn absolutameme prohibidos en materia penal. mbutaria. elec-
loral, yen el rgimen de parlidos polticos;
b) deben emanar del presidellle de la repblica, por decisin adopta-
da en acuerdo general de ministros. los que han de reJrendarlos junta-
mente con eljeJe de gabi1lete de minisuos;
e) eljeJe de gabinete de mini stros liene que someter personalmente,
dentro de los diez das, el decrcLO a consideraci6n de la Comisin Hicameral
Permanellle del congreso;
d) dicha Comisin debe elevar su despacho en el plazo de ouos diez
da.' al plenario de cada una de las cdmaras para su expreso tratamiemo;
e) las cdmaras han de considerar ese despacho en forma il/mediata.
LA DEL PODI:R E.lF..ctmVO 337
se interrumpe la previsin constitucional sobre el destino final
cabe al decreto en el congreso, y sta es la apertura que debe cerrar
que. por prescripcin del inciso, necesita sancionarse con
la tOtalidad de miembros de cada cmara, y que ha
trmite y los alcances de la intervencin congresionaL
'. _ Nos parcce quc qucda suficientemente esclarecido que la ley reglamen
trmite y los alcaliCes de la intervencin final del congreso rumc(I' puede
.. , que el silencio del mismo significa apromlcin tcita del decreto de ne-
y urgencia. ya que el art . 82 contiene una nonna, que repulamos general
easos y para cualquiera. confonne a la cual la voluntad de cada cma-
"" expresamenle. agregando para disipar cualquier duda que "se
en todos los casos. /a sancin tcita o fieta .'.
1. _ La intermediaci6n de la Comisi6n Bicameral es r>bligalor;a. pero su
loe'''' no resutta vinculante para el congreso.
22. - La prctica abush'a en ITlateria de decretos de necesidad y urgencia en
ha incurrido a partir de la refonna constitucional (incluso porque sin existir
"'"' Bicameral PI.-rmanente convocada a inter\enir se han dictado en dema
i a extremar la se"eridad en el cumplimiento de las ex:igcn-
,para la cxcepcionatidad de esta competencia, consigna el ano 99 ine. 3" .
23. - Ello conduce, adems. a reivindicar un muy estricto cOl/lror
citll. de constitucionalidad, de amplio espacio.
A nuestro juicio, puede recaer en:
la verificaci6n de que ha existido la serie de recaudos que la cons-
exige: a') circunstal/cias excepcionales, a") que hacen imposible
""Ilrmire legislativo, y a''') necesidad y urgencia en la emisin
b) la verificacin de que se ha cumplido en todas sus etapas el segui-
. por: b') el jeJe de gabillele, y b") la Comisin
Permalle1lle, hasta b''') su ingreso al COllgreso.
Cuando acaso no se ha cumplido la instancia final en laque el congre-
rechaza o aprueba el decreto, tambin consideramos viable el control
acerca de todo cuanl o - hasla ese momento- se le propone al juez
causa judiciable por parte interesada; incluso mediante una medida
cautelar.
,

COMPENDIO l)E DEREC!l COKSlTIUCIONAL
La pOlrticipacin en el proceso legislativo
24. _ El poder eje;;uti\'o interviene: e:11 el pmceso de formacin dI! leyl!$. S\..'
aoostumbra at ribuirle, por eso, el ttulo de ";;olegislador". En realidad no parece
plenalT\l!llte exa;;ta la afim}a(:in, porque la participacin del presidente slo tiene
cabida Cilla etapa de iniciativa, y en la posterior de efica;;ia (promulgacin) pero no
e:n la intermedia. que es la "ronstituti\'a", o de creacin de derecho nuevo, donde se
centra la funcin legislativa.
25. - El arto 99 ne. 3 primer prrafo consigna que el presidente
"part icipa de lafonllocilI de las leyes con arreglo a la constitucin. las
promulga y hace IJUblicar".
En primer lugar. el art. 77 le reconoce la facultad de presel/tar pro-
veCIOS en cualquiera de las cmaras. salvo las excepciones que establece la
constitucin.
Ac hay que hacer un desdoblamiento:
a) el presidente l/ O puede preselltar proyectos cuando a') se trata de
la il/icia(i\'a POIJU/cIr. porque son "los ciudadanos" quienes lo haccn en la
cmara de diputados (arl. 39); a") se trata dc someter a cOl/su/ra IJOpular
vil/cula/lte un proyeclo. porque si el congreso el que debe decidir hacer-
lo a iniciativa de la cmara de diputados (an . 40). parece claro que el pre-
sidente no puede impulsar dicho proyecto:
b) el presidente 110 puede prcsellwr w/ proyecto en cualquiera de las
cmaras cuando b') se trUla dc proyectos sobre contribuciones y recl uta-
miento de llopas, porque los debe presentar en la cmara de dipurados
(art. 52): b") se trata dc proyectos de iey-convenio en materia copartici-
pacin federal (art. 75 ine. n yde leyes para proveer al crecimiento arm-
nico de la nacin, al poblamiento dc su territorio, y a polticas diferencia-
Jas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relati vo de provincias y
regiones (art. 75 jnc. 19), x>rque los debe presentar en el sellado.
La fose de eficacia.
26. - La fase de eficacia se desglosa en varios aspectos.
a) El presidente exami1/a el proyecto sancionado, conforme al arto 78:
segn sea el criterio presidenci al, el proyecto sancionado ser promulga-
do o vetado.
LA I.."'OMI'ETENOA DEI . rom:1I. EJEClJlWQ 339
Si el presidente aprueba cJ proyCCIO. puede hacer dos cosas: b')
o b") dejar lCanscurrir el plazo de diez das
que se opere la promulgacil/ rciw: en r.:ualesquiera de ambas
cOIlI.-"Urrido la voluntad del poder ejecutivo para consumar la
dc eficacia y convertir al proyecto sancionado (X)r el congreso en
e) El {'residente dispone la publicacilI dcllCXIO de la ley. La publica-
imegra en nuestro sistema la etapa de eficacia para dar vigencia
l ' . t a la ley, x>r lo que puede decirse que dicha
se compone de: e') la promulgacin y c") la publicacill.
27. - Lapublicaci6n de !aley viene ahora exigida expresamente en
. formal porel arl. 99. inc. 3, primer prrafo; y no dudamos
tambin las leyes promulgadas tdciwmellfe exigen el requisito de
Cun/a publicacin 1;1 h:y "es puesta" en el ortlellllonoolgicll ;;()ll I'igencia
, y el iustalllc y el acto de "ponerla" puede adquirir efce/os llplicll/j),OJ
distintos: a) que se aplique a partir "do;: aur'; b) ljue se aplique
1 . e) que se aptique despus de un cierto lapso.
28. - Es sabido que la rc/fVacfi,'jdad es inCOI/Slit/lcional en dos silUadoncs:
. 18, en II/aleria pen(l/: b) implcitamente, cuando alte-
e suprime o viola dl!rechos "adquiridos".
29. - La ';;gn!clI sociolgica, como fenmeno del orden de conductas, no
de lo que la norma diga, sino de su cumplimiento yeflCacia.
30 - Nuestro derechoconSlitucional del podcrreconocc al poderejc-
observar los proycctosde ley sancionados por el COIl-
. Regula dicha facultad en la pane dedicada a la formacin y sancin
las leyes, o sea, en la referente al congreso.
La constitucin formal ignora la palabra I'ero que, sin embargo, es comn en
lenguaje ;;onstitucional.
El veto est previsto en el arl. 83 de la constitucin. ''Desechado en el
IOdo o en parte un proyecto IXIr el poder ejccuti vo, vuel ve con sus objecio-
340
COMPf-'ffiIO DE DERECHO
nes a la cmara de origen". Desechar significa obserWlr. Lo qut! el poder
ejecutivo observa es el "proyecto" de ley sancionado por el congreso. El
presidente observa. y observa lodo el proyecto. o ur.aJarte de l.
3 1. - Hay aira previsin cancelada con lapromulgaci6" parcial de
la parle no velada en el arl. 80. Es sta: el veto pardal que, conforme al
art 80. va acompai'iado por lapromulgacilI parcial de la parle no vetada.
tiene expresamente establecidos en el ano 100 inc. 13 la fOfmal,id,ad de
decreLO. el refrendo conjunto pureljefc de gabinete y los dems ministros,
y el sometimiento a la Comisin DicameraI Permanente (para esto. el 3rt.
80 hace aplicable el procedimiento que el ano 99 inc. 3
0
prev para los
decretos de necesidad y urgencia),
Dice tambin el art. 80 que los proyectos desee/IOdos pardafmeme
l/O podrl/ ser aprobados ell la parle reslaflle. Si n las
1/0 observadas so!alllellfe podrn ser promulgadas SI l/el/en aulOllOIIIUl
lIorll/{//iva y su aprobacin parcial/lO altera el espritu 1/; la unidad del
proyecIO sanciol/ado por el COl/greso.
Es la pauta que ya antes de la refomla de 1994 sent la Corte el caso :Cotella
c/Fevre y Bassct S.A .... del ai'lo 1967. Vigente ya la por el
mismo criterio en la hiptesis del ano &O al fallar la causa Bustos, Julio O. el
Servicios Especiales San Antonio S.A.". el 20 de agosto de 1996.
32. - La opcin presidencial para promulgar o velar es solamente
un principio. al que la constitucin le pone algunas excepciolleJ. As, por
ejemplo:
a) Es clsica la que obliga a promulgar la ley que se convierte en tal
porque despus de un veto se logra la il/stencia de amba! cmaras sobre
el proyecto anteriormenle sancionado, confomlc al arto S." que ha manlc-
nido cllexlo del anteri or arl. 72:
b) Es nueva la prohibicin eJ.plciw de veto que establece el arl. 40
cuando el congreso decide someter acollsulta popu/arvil/culal/te un pro-
yecto determinado.
Los nombramientos
33. - El art. 99 reconoce al poder ejecuti vo la facultad de realizar
Wla serie de nombramientos de cienos funcionarios y agentes, solo o con
LA DEL PODER EJECUTIVO 341
del senado; de removerlos, solo o con acuerdo del senado. y de
"en comisin".
Segn el inc. 4 del art. 99, el presidente nombra a magistrados de la
n e Suprema eOIl acuerdo del senado por dos tercios de sus miembros
,en sesin pblica, convocada al efecto. Nombra Jos demsjue-
de los tribunales federales inferiores en base aUlla propuesla viI/CU-
enten/a de! Consejo de la Magistratura, con acuerdo del sellado,
pblica, en la que se tendr en cuenta la idoneidad de los candi-
. Un nuevo nombramiento. precedido dc igual acuerdo. ser necesa-
mantener en el cargo a cualquiera dc magistrados. una vez
,-a"", la edad de setcnta y cinco 3.I10s. Todos los nombramientos de
cuya cdad sea la indicada o mayor se harn por cinco aos, y
repeti dos indefinidamente, por el miSIllO trmite."
La diferencia con el anlClior 5" del MI. 86 es notoria.
l;a facultad del presidente -con acuerdo del senado- para designar a los juc-
se ha limitado en varios asp(.'Ctos:
a) solamellle SI! mantiene para nombrar con acuerdo dd senado a los magis-
la Corte Suprema; pero;
b) ese acuerdo necesita ahora un qll6rlUII fm'Omble agrm,ado. que se fija en
"".; tercios de los miembros prescllles de la cmara. debiendo la sesin ser pl-
y-eon\"ocarse a ese efecto:
'u, los dem.f jueces ele los tribunalc,. inferiores el procedinuc:nto de de-
oon acuerdo del senado viene precedido por la imt:r\"encin del Consejo
Magislrot,ml (previsto en el ano 114), que propone una tema vinculante:
norma aade -con carcter obligatorio- que se teodr en cUenta la ido-
del candidato. y esta indicaci6n imperati\'a alcanza tanto al senado para
.. tu i oomo al prcsicJcn!e para selecciOllar dicho candidalo entre los tres
por el Consejo de la MagistralUra.
Una vez efecluado elllombramiemo, los jueces de la Corte 0010 pueden ser
... " poltico y los dems por unjurado de enjuiciamiento. O sea, la
de tos rganos dcsignantcs no puede revocarles el nombramiento.
34. Es obvio. para nosotros. que si el acuerdo y el nombramiento deben
orl, a un cargo judicial determinado y concreto. todo Iras lado a un cargo dis-
al que se halla desempeando ULl juez. neccsila doblemente el acuerdo y el
lo que no cabe que el poder ejecutivo traslade a otro cargo igual.
sede. el fuero, y menos el grado,
35. - Cuando el ejecutivo pide el acuerdo para nombrar como juez JI ulla

342 DE OERECHO CONl>,TI1-(10NAt.
persona que !lI' o qut! lo est ell un cargo a aqul para
t!l \,:ual t:l acuen.lp solicita. entendemos que UllU vez ese acuerdo pUl" el
S<.!nado, hace falla el nmubramie!lto presidencial para integrar d ttulo completo.
36. - El poder ejecuLivo IJOlllbra)' remue\'e con acuerdo del sel/ado
a los embojadore.\, ministros plenipotenciarios y encargados de I/ello-
dos. Para el rcrsonal diplomtico, observamos que el acuerdo senatori al
es requi si to de desiglloci6n y de remocin conforme al inc. -o del arl. 91}.
37. - El pockr ejccutivo. a tcnor del ine. 13 del arto 99 provee eOI/
acuerdo del senado los empleos m.ililares en la (..'Oncesin e los emplcos o
grados de oficialeJ .wlJeriores de las fuerzas armadas. Por s solo -es de-
cir, sin acucrdo del senado, y tamhin sin refrendo de un ministro- Io pue-
de hacer en campo dI! batalla.
38. - El nc. 7 del art. I}I} cslablccc que el prcsidcnl e nombra y fl'-
mueve por s slo al jefc de gabinete y a los ministros del despachu. Pensu-
mos que 110 necesita refrendo de otro ministro. Es un acto persol/o!silllu.
39. - Tambin el ne. rOlorga la facultad presidencial de nombrar y
remover a los oficiales de sus secrctaras. a los agentes consulares. y a los
dems empicados de la administracin cuyo nombramientO 110 est regla-
du de otra mal/era por esta COIISlllciII.
40. - Es con fusa la distribudn que. con la refunlla Je 1994. ha he-
cho la constitucin elllrc e[ presidente y el jefe dc gabinete en materia de
los nombramiclllos aqu analizados. En efecto, el art. 100 inc. 3 dice que
al jefe de gabi nete le corresponde 'clh:tuar los nomhramientos de los elll-
picados dI.; la administracin, excepto los que correspondall al presiden-
te" .
Cules le quedan al jefe de gabinete. una vez que en el art. 99 se
agrupan los que ineumtx:n al presidente?
Parecera que solamente [os del personal Qerarquizado y comn) dd
elenco administrativo que, no obstante estar reglados en el inc. r del arl.
99. no parece necesario personalizarlos en el presidente.
41. - I ,a ley qUI! requiere el acuerdo senatorial para cargos que por la
consti tucin no cxigen ese requisi to es ;ncolIsl;lIIciollal.
L" ('OMI'ETE.'I("J\ DEL PllDER r:JECUT1VO 343
.a2. _ No obstante la clusuladcl nc. 7
0
que atribuye al prcsidente la
'remover". creemos que ni sta ni la del art. 100 inc.
de la garanta de "eJ/(Ibilidad del empleado pbli-
conLiene el lIn. 14 bis.
.a3. - El inc. 19 del art. 99 prev los nombramientos "en comisin".
la constitucin denomina de esa manera: dice que el presidente
facult ad para ll enar las vacantes de los empleos que requieran el
,do. y que ocurmll durante su receso. por medio de "nol11-
ell comisi6n" que expirarn al fin de [a prxima legislalura.
44. - nos ocurre qu..: la misma nomm del inc. 19 regula tambin el caso de
"",.,,,,,., para cargos "nuevos' que, por ser de creacin reciente, se han de
JU7,gamos inviable. porque implica bloquear la partidpaci6n del senado so
,,,,O de ejerccr la facultad presidencial de efectuar nombramientos en comisin.
el poder cj ... 'Culi\'O deje "cncer el periodo legislalh'o sin solicitar.:l acuerdo. y
al caducar dicho nombramiento vuelva a realizar olro para la misma persona.
Ildy duda de que, de dars..: este pfO(;edimienlo. el designado permanecerfa en su
u travs de sucesh'as renovaciones de su nombramiento, con marginamicnto
intervencin senatorial. que se hac..: imprescindible para la continuidad O per-
en la funcin.
"5. _ Si el ejecutivo solicita acu..:rdo a fa \'or de un candidato que no es la
designada por l ":11 r.:omisin. el scnado tiene plenitud de
ese acuerdo declarando que el cargo 00 eSl:i vacante. Slo despus de
. senatorial expresa con res]leCto al mismo funcionario designado en
por el ejecutivo, podr:i el ejecutivo proponer el acuerdo para otra persona.
relaciones con el congreso
46. _ Ac vamos a ocupamos solamente de relaciones con el congreso
son puran-.:me "formales", y que no significan aportare! concurso de la \'Olun-
presidencial para la realizacin de aclOs del congreso
47. - El inc. 8" del art. 99 establece que el presidente hace anualmente la
sesiones del congreso.
48. - El inc. 9" otorga al presidente la facultad de prorrosar las sesiones
ordinarias del congreso -que. con);) hemos visto ya, no impide al propio congreso
.h'POnerla por s nsmo (o sea se rata de un fa cultad concllrren/e)-.
344 DE PERECIIO CONS ti UaONAl
Tambin convoCll a sesiones extmoroinariCls cualldo un grave inters de or-
den o de progreso lo requiera. Esta s es una facultadpn"vaiva del poder ejecutivo.
49. - Segn el ne. 18 el presidente puede il usentarse del pas con pernuso
del congreso.
50. - El arto 99 no habla de la renuncia del prcsidcmc. Pero el ano 75 en su
ne. 21 prev cntre las facu ltades del congreso, la de admitir o desechar los "moli -
vos" de su dimisi6n (y de la del vicepresidcmc). La renuncia presidencial es un aCIO
persona/[simo e indclegable. que se cumple sin refrendo minist.:rial - aunque la
consti tucin tampoco dice nada al respecto--. Pero como la nornm consigna que el
congreso admite o desecha los "motivoll" de la dimisin, pare<.:c que la renuncia
debe ser fimdllda. '
Si el congreso est en receso, creemos que la renuncia del presidente configura
uno de los casos de grave inters que validan la inmediata con vucatoria a sesi ones
e;w;traordinarias.
El indulto
51. - El inc. 5 del art. 99 contiene la facultad del indulto y de la
conmutacin. Dice la norma que el presideme puede indultar o conmutar
pellas por delitos sujetos a la jurisdiccil/ federal, previo informe del
tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusacin por la cmara
de diputados, El indulto es conceptuado como el perdn absoluto de la
pell a ya impuesta; y la conmutacin, como el cambio de una pena mayor
por otra menor,
No cabe duda de que el indulto no puede concederse ames, sino des-
pus de la comi sin del delito, porque se indulta la "pena" adjudicada al
delito: es menester no slo la existencia de un proceso, sino la selllena
finlle imponiendo una pella, porque la pena que se indulta no es la que con
carcter general atribuye la norma penal a un hecho tipi licado como delito,
sino la que un jue-l. ha individuaHzado en una sentencia. aplicndola a un
reo.
Por otra parte, el indulto anticipado viola el derecho de toda persona
-aun procesada- a la presuncin de su inocencia hasta ser convicto de de-
lito por sentencia finne de juez competente,
52, - El indulto es un acto de neta y clara ltaluraleza polftica, y no
-como algunos sosticnen- jurisdiccional.
LA COMPETESctA DEL PODER EJE.CUT1VO 345
53. - El. indulto presidencial se lllnita a penas impuestas por tribunalesfede-
. o sea, no alcanza a [as impuestas por tribunales provinciales.
54. - Al igual que el congreso al disponer una anmi Sla, el podcr
actuar ticamente y por notorias razones de equidad cuan-
un indulto.
relaciones internacionales
55. - El presidente como jefc del estado asume la represe1l1acitl
estado como persona jurdica en el mbito illten/aciona/. Aunque
I dc las facultades cn orden a las relaciones e;w;leriorcs las ejerce en
con el congreso, el poder ejecutivo conduce esas relaciones.
parece dudoso, pues, que el presidente mOl/opoliza la facultad de vin-
1 con los gobiemos extranj eros,
El poder ejecutivo, asimismo, reconoce a los estados y gobicmos extranjeros,
segn el inc. 11 del MI. 99 tambin recibe los minislrOs y admite los c6nsules de
. estados e;w;tranjeros.
56, - El inc. 11 del arto 99 dispone que el presidcnte concluye y
tratados. concordatos y oIl-as negociaciones requeridas para el
t de buenas relaciones con las organizaciones intemaciona-
Icf\ y las naciones extranjeras. Segn el arto 75 inc. 22 el congreso los
aprueba o los desecha, Cuando el congreso los aprueba, el poderejeculi-
\lO tiene compelellcia para ratificarlos en sede internacional.
J.a intervencin federal
57. - El nc. 20 del arto 99 faculta al presidente a decretar la intervencin
federal a ulla provincia o a la ciudad de Buenos Aires durante el receso del congre-
!lOO, y 10 debe convocar simultneamente.
El estado de sitio
58. - El oc. 16 del ano 99 prev la declaracin del estado de sitio pOI' el
presidente de la repbl ica, 1.:on acuerdo del senado. en caso de ataque exterior y
por un trmino limitado. En caso de conmocin interior, anade la norma, slo tiene
346
la fa..:ultad de tl<.:darar el cSlad.., de sillo cuando el congreso eSt en receso. porque
es atribucin que corresponde a cuerpo.
La actividad "poltica" del pf)(ler ejecutivo
59. - As como vimos nucleado en el centro d..: la competencia del poder
..:j,-'Cul ivo el ejercicio de la funcin 3dministndiv3 como dif..:rcnlc 1.1.: la aclh'idad
poltica en sentido estricto. ahora debemos dedicar ulla refcr..:ncia a rJicha act ividad
genuinamente poltica. que da lugar a los "actos polliros", dcnominlldos --cuando
los cumple el /m:denfC' de la rephlica- "ac/(Is de gobi erno ",
Son ejemplo de actos de gobierno: a) la iniciativa de las leyes. su
y ;u velO: b) la apertura del perodo de del congreso. su pmn'oga, y la
cUIl\'QCatori .. a ..:xtraordinarias; e) todos los que hacen a [as n.;laciullcs in-
temaciolllllcs, incluyendo la c(JIlc!usin y ratificacin de d) todos lus que
haccn uso de los poderes militares y lIe guerra: e) la declaracin de gUClTa y del
estado Uc sitio, y d cjen.:icio de las facultades que durante los mismos se efecta: f)
el mdulto y la cOllJnUlacin ..le el nombramicnto (y la remocin, en su
caso) de todos los funcionario!' que requieren acuo.'!nJo dd senad, del jde do.'! gabi-
nete y de los ministros {el de los dcm:is emplo.'!ados de la udnunistracin ..:s acto
administrativo}: h) la expulsin de extr,IIYCros: i ) la intervencin federal (cuandl.l la
dispone el poder ej!!Cutivo). cte.
J;,,'/ acto "iI/STiTuciol/al"
60. - No obstante que. por ahora. mantenemos conn categora genrica la
del "acto poltico" y denlm de l la dd "ado de gobienw". nos parece relevante
uceplur dentro de ella un tipo espccrico de acto que se vincula dirC(;lall"ll:l1!e COl! la
urg(lniZ(lcin y .f1fbsi5Iencia del e.fwdo. o que se locali7a inmedialilmcnte en el
derL'Cho constitucional del poder y traduce relaciones interorganos o imrargallos
sin ninguna relaci6n e inmediata con los paniculares. A ese li po de acto le
deparamos la denominacin asignada por Marienhoff. "de acto il/sfilllcional": pero
lo seguinns considernrxlo como una clasc de acto po/(/ICO -el m:is devado, por
cierto, como que a la orguni7'ucill estatal misma-o
Se incluye entre los actos institucionales, a los sigui e nt es: u) dc(;]ofocin de
gucna: b) celebracin de tratados y concordatos, negociaciones con organismos
inlemaciunales: c) illlervencin federal; d) de! estado dc sitio: e) lIom-
bramicnln de magistrados de la Cone Suprema dc J usticia: 1) actos que concretan
las relaciones del ejecuti\'o con el parlarnenlo -cilacin para iniciar el pcrooo ordi-
nario de Sl.'Siones. pronuga. convocatoria a extraordinari as, promu lgacin y veto de
de leyes-, cte.
Apndice al captulo XXXIX
CORRELACION ENTRE EL ANTERIOR ARTICULO 86
Y EL ARTICULO 99 ACTUAL
Artculo 86
Inc. 1"
Inc.T'
Ine. JO
Inc. 4"
Inc.5
Ine. 6"
Inc. r
Ine. 8
Inc. 9"
Inc. 10
Inc. II
lne. 12
Ine. 13
Inc. 14
Ine. 15
Lne. 16
Inc. 17
lne. 18
Artculo 99
Reformado
Sill refonl/ar
(nc. lluevo
SuprimicJo
Pasa COII reforma a imegrar el 1/lIe1',;
Pasa a ser 4, reformado
Pasa a ser 5, sin refonuu
Pasa a ser 6, refonlwdo
Suprimido
Suprimido
Pasa a ser 7', refonluufo
Pasa a ser 8", refonuado
Pasa a ser er, sin refomur
Pasa a ser 10. refomwdo
Pasa a ser 11 , refonlwdo
Pasa a ser 12. refomwdo
Pasa a ser 13. refomwdo
Pasa a ser 14. refomwdo
Pasa a ser 15. refonl/ado
3-18
lllc. 19
lnc.20
lile. 21
Ine.22
DE DERECHO
Pasa a ser 16. si1l refan/U!
Pasa a ser 17. refonl/ado
Pasa a ser 1 R. refonl/ado
Pasa a ser 19. refonl/ado
Ine. 20: l/llevo
lne. 1
l ne. 2
Ine.3
Ine.5
Jne.6
Ine. 7"
1m:. 8
lne. cr
lne. 10
lile. 11
lne. 12
lne. 13
ARTICULO 99 ACTUAL
Refonuodo (corresponde al anterior ine. 1"
del urt. 86)
Mallliellf d anterior ine. 2" del art. 86
NI/el'o (corresponde parcialmente al alHcrior
ine. 4dcl art. 86)
Reformado (corresponde al antcrior ine. 5
del art. 86)
Mallf;el1(! el anlcrior ine. 6 del art. 86
Rt1orll/ado (corresponde al anterior i!le. r
del afl. 86)
Reformado (corresponde al anterior ine. 10
del afI. 86)
Reforll/ado (corresponde al alllerior ine. 1I
del afI. 86)
Mallfielleel anterior ine. 12 del art. 86
Reformado (corresponde al an:erior ine. 13
del ano 86)
Reformado (corresponde al anterior ine. 14
del Urt. 86)
Reformado (corrcsxmde al anterior ine. 15
del Urt. 86)
Reformado (corresponde al anterior ine. 16
del arl. 86)
1m:. 14
Ine. 15
lne. J 6
lnc. 17
Inc. 18
loco 19
Ine.20
.NDlO DE UERE'HO CO:-;SIl n lOONAL
Reformado (corresponde al antcri or inc. 17
del art. 86)
Reformado (corn.:sponde al anterior inc. IR
del arto 86)
Mamielle el amerior inc. 19 del art. 86
Reformado (corresponde al alllcrior ine. 20
dt:l art. 86)
Reformado (corresponde al anterior inc. 21
del art. 86)
Reforlllado (corresponde al anterior inc. 20
del art. 86)
NI/evo


CAPh1JLO XL
LOS ORGANOS DEPENDIENTES DEL PODER EJECUTIVO
nsonoma genern1
l . - Al ser el poder cjecut i vll-cooformc. nuestra intcrpretadn- un
11110 unipersol/al es [X"lrtado nicamente por el presidellfe de la
. ,todo el vasto tejido de competencias, fundones y actividades
ebe cumplir constitucionalmente. oque dependen de l,extiende una
de rganos extrapodcres y de organismos administ rativos que hacen
infraestruc.ura.
Desde siempre. nuestro derecho const itucional del poder incorpor a
estructura auxiliar del poder ejecuti vo un ministerio. que es 6rgal/o
no integra ninguno de los poderes de la clsica trada,
que se acopla al ejecuti vo sin fomlar parte de l.
Actualmente, el panorama ex. hioo cambios. cn buena parte porque la
de 1994 incorpor al jefe de gabinete de milltrOJ .
2. - Existe, asimismo, un funcionario --(!l Procurador del Tesoro-
tene a su cargo el asesoramiento jurdico del presidente.
El jefe de gabinete
3. - Procurando reagrupar sus competencias, en especial a tenor del
arto 100. podemos intent ar una rpidaclasificacin:
a) Expedicin de lIctos y reg/amemos I/ece.wrios para:
a
f
) ejercer las facultades que le acuerda el (//1. 100. Y
352
a") las que le delegue el presideme; todo e ll o conforme al inc. 2;
b) Ejercicio (directo) de las funciones y atribuciones que fe delegue
el presideme, segn el inc. 4;
e) Resolucin, en acuerdo de gabinete. sobre materias que le indique
el poder ejeclIl i vo, y
c') resolud 6n por decis in propia en las /IIcllen'as que estime necesa-
rio IXl f su import anciacll el mbito de su competencia; todo el lo confomlc
al inc. 4;
d) Nombramienlo de empleados de la administracin, con ex.cepcin
de los que correspondan al presidente;
e) Coordinacin. preparacin y convocatori a de las reuniol/es de ga-
binete de ministros, y
e') presidencia de las mismas en ausencia del presidente; todo ello
conforme al ine. 50;
f) Remisi6n al COl/greso de los proyectos de ley de ministeri os y de
presupuesto, una vez que se han tratado en acuerdo de gabinctc y han sido
aprobados por el poder ejccuti vo; tOOO ell o conforme al ne. 6:
g) Hacer rccaudar las remO.f del estado y ejecutar la ley dc presupues-
tO, segn el inc. 7;
h) Concurrir a las sesiones del cOllgreso y parti ci par. si n voto, en sus
debatcs, segn el ine. 9, y
h') producir los illfon/Jes y explicaciones verbales o escritos que sean
solicitados por cualquiera dI.! las cmaras al poder ejeeuti vo, segn el me.
11 -
-
h") prescntar j unLO a Jos dems ministros, al iniciarse las sesiones or-
dinarias del congreso, una memoria detallada del estado de "la nacin" en
cuanto a los negocios de los respectivos departamCnlos, segn el inc. 10;
h" ' ) cOllcurr;rcomo mnimo una vez por mes al congreso. alternati -
vament e a cada cmara. para infomwr sobre la marcha del gobierno, con-
f orlllC al art. 10 I ;
i) Tomar ifllervell cif/ en cl procedil1l iemo inmedi ato al dictado de
decretos de necesidad y urgencia para someterlos a la Comisin Bicamcral
Permaneme. confomle al inc. 13 en relacin con el arto 99. inc. 3, y
i ') en el correspondiente a decretos de promulgacin parcial de le-
yes. conforme al ine. 13 en relacin con el arto 80. Y
Los RGA. ....OS DEPENDIENTES DEL PODER EJECl.ITIVQ 353
i") en el correspondiente a decretos dicllldos en ejercicio deJaculta-
defegadas por el congreso al poder ejeclivo, I.:Ol1forme al inc. 12 en
,Ioc n ( m el art. 76. para control de la Comi sin Bkameral Permanente;
j) Rej'rwdar los decretos del pcxler ejecuti vo:
j') que prorrogal/ las sesiones ordinarias del congreso, y
j") que COIIl'OCllII a sesiol/es exlraordillaria.f. todo ell o conforme al
3;
j"') que regfamellfml leyes, segn el inc. 8;
j'''') queejerwl1facufwdes defegadas xJr d congreso al xxIer ejecu-
segn el inc. 12;
j ""') que se dictan por razones de lIecesidad y urgellcia. segn el inc.
j'''''') que promulgall J)arcialmemc tlIwley. segn el nc. 13;
k) Refre1ldar los mel/sajes del presidente que promuevan la iniciati-
. segn el nc. 8.
4. ~ Si examinamos cul es la situacin del jefe de gabinete en la
interrgalloj' "poder ejecmivo-col/greso". se nos aparece la fa-
de cada cmara para illlerpelar (a efectos de tratar una mocin de
al jefe de gabinete, y para removerfo con el voto de la mayora
de los miembros dc cada W1a de ellas, lodo conforme al art o 101.
5. - El ano 10 I de la constitucin obliga -adcms- al jefe de gabi ne-
a concurrir al congreso al menos una vez por mes. alternati vamente a
de sus cmaras.
El objeti vo de esa asistencia consiste en "infomlar" a los legisladores
marcha del gobierno.
6. - Ha de tenerse en cuenta que el mi smo art .. 10 I prosigue con un
mce diferent e:
a) Por el voto de la mayora absoluta de la totalidad dc miembros de
de (as cmaras puede illterpefarse al jefe de gabinete; cada
. separadamente de la Otra. inviste esta facultad. que la norma de-
nomina "interpelacin". y que xJsec como objetivo el tratamiento de una
mocin de cellsura;
b) Por el voto de la mayora absoluta de los miembros de cada ul/a de

354 COMI'\iNOIO [)E IJERI::CIIO CONS11TUaONAL
las cmaras (o sea. amhas) el jefe de gabinete puede ser removido de su
cargo; aqu hace falta la coincidencia de las dos cmaras en la remoci n,
con el qurum de votos indicado.
El ministerio
7. - Despus de la reforma de 1994, la consti tucin menciona sepa-
radamente al jefe de gabinete y a los dems ministros secretarios de esta-
do, adems de establecer para el primero la serie de competencias de los
ans. 100 y 10 1, aparte de [as genri cas que para los ministros aparecen en
los >ns. 102, 103, 104 Y 106.
8. - Hahlar del ministerio exige preguntarse si con esa palabra de-
signamos a la totalidad de los ministros, o a cada uno de ellos separada-
mente. y nos parece que con el trmino mt!ntamos las dos cosas: el "COI/-
jumo", y "cada UI/O" de sus componenles. El mini steriu es un rgano de
rango constilucional, colegiado y complejo.
Como rga/Jo colegimlo y complejo. el ministerio acta junto al po-
der ejecutivo-president c de la repblica- en dos tipos dc relaciones:
a) mediante el refrendo, que puede ser mlti ple, o no: hay ahora nor-
mas que prevn cl del j efe de gabincle (por ej., arto 100, incs. SO y 12), Y
otras el de ste en conjunlo con los dems mini stros (art. 100, ine. 13);
b) mt.-'diante las TFul/iol/es de gabil/ete, ahora tambin previstas en el
art . 100 nc. 4, que fucron prctica conSlitucional cuando, antes de la re-
forma de 1994. no contaban con norma expresa, y que tambin se han
denomi nad.o "acuerdo de ministros" o "aeu.erdo de gubinele ".
Tambin cada mil/iSlro por s( liene calidad de 6rgal/o. tanto como
jefe de su ministerio como en su relacin personal con el poder ejecutivo.
El jefe de gabil/ele ostenta, asimismo, la naturaleza de 6rgall0.
9. - La reforma de 1994 prescribe en su art. 100 que elllmero y la
competencia de los ministros sern establecidos por una ley especial.
La ley de ministerios es, por su naturaleza o contenido, una ley de
carcter materialmente constitucional.
10. - Tanto jefe ue gabinete como los dems ministros son lIombmdos J
removidos poreJ presidente (arl. 99 inc. 'JO). Todos son. asimismo, susceptibles dt!
Los I)Io.L I'ODER EJECllTIVO 355
dos juicio poltico por la Cimara de diputados y
por e! senado, wnfnrme a los arts. 53 y 59).
FJ jefe de gahil/ctc. adems, puede ser J'l.'movKlo por el voto d la mayora
. de los miembros de cada una de las cmara!> del congreso (arl. 101 ).
compelellcias y relaciones mil/isleriales
11 . - Frente al podcrtjecfltivo. cuyos actos refrendan. se acenta el carcter
de los ministros. Frente a sus ministerios. prevalece el aspecto
o/.i",,,,
El arl. 103 dispone que no pueden por s solos, en ningn caso, lomar resolu-
a excepcin dc lo concerniente al rgimen econmico y administrativo de
."p<C ,t ' De todo ello se deduce que los miniSlnJS, que careo
para rcglJmentar las leyes, tampoco pueden suplir la ausenda
I resoluciones.
12. _ El presidente puede hacer "imputacin dI! funciones" propias del pod,:r
. a fa \'o\' de los siempre que no transfiera las gUl! de carcter
13. - El un. 102 dispone que cada ministro f'C'spnnslfble de los actos que
y $olidan'lflllente de los que acuenl;l con sus colegas.
14. - El jefe de gabinete no puede desempear a la vez otro ministerio (an .
. Los ministros no pueden ser S\!nadoNs ni diputados sin hacer dlllsi n
IUS cargos (art. 105).
15. - Acerca de las relaciones del ministerio con el congreso la constitucin
[teS fundamentales: al IIr/llwlllienlo de uno o ...arios ministros por cada cma
." q" conCU1Tall a su saja, a efectos de proporcionar l! informes
71); b) CO/lCllrrencia espol/fnea de los ministros a las sesiones del congn::SI'J,
participacin en los debates pero sin \'oto (arl. 106): c) presentacin obligatoria
cada ministro de una memoria detalluda del estado del pas en 10 relativo a los
de su departamento, luego que el congreso abre alluiLImenlc sus sesiones
104).
16. - a) Cuando el jefe de gabinete o un nnislrO se encuentran cn cl seno de
del congreso, sea por asistencia espontnea, sea por llamancnto de la
mi ma, gozan transilOriamc1l1e de las inmunidades y de los que cons-
titucin depara a los dipulados y a los senadores.
b) La circunstancia de que puedan ser pasibles dt! juicio poltico significa que
1
i
1
I
,
356 COMPI::NOIO DE DERECHO C()i';S l [1 UCJONAL
mient ras no quedan destitUIdos por fallo senatorial 110 pueden ser )ul,gados crinli
Ilalmenlc.
e) Segn el arto 107 tal' ministros gozan por sus servicios de un sueldo estable-
cido por la ley. que no puede aumentarse ni disminuirse en ravaro perjuicio de los
que se hallan en ejercicio.
17. - El arto lOO habla de "ministros secn:larios", los que en lenguaje de la
constitucin formal pl-Tmile que a los minislros se les llame tamhin "secretarios",
No obstante, el vocabulario se ha habituado, ms bien, a reservar el nombre de
"secretario" de estado para los funcionarios que estn a cargo de una "secretara
de estado", que 110 tiene natural eza ministerial.
Las secretaras y sub-secretaras no tienen ni pueden tener rango de ministe-
rios, ni quienes las ocupan pueden equipararse a los ministros prc\'istos en la cons-
titucin.
18. Discrepa la doctrina aCerca de la relacin enlrc el jefe d.: gabinete y el
resto de los ministros. Un sector le reconoce al primero UIUJ preeminencia jeflrq/fi -
ca sobre los otros, en tanlO otro sector la niega.
Otros organismos
19. Con jerarqua distinta a los ministerios, puede haber y hay otros rga-
nos del poder ejecutivo, de creacin y origen infraeonstitucional.
El poder ejl'Culi l'O tiene competencia para crear rganos dependientes con
fines de asistencia o asesoramiento tcnico-administrativo para todas las cuestiones
propias de su competencia, o afines con ella, y para establecer los que integran el
organigrama de la administracin pblica de la qU!; .$ titular, inclusive erigiendo
entidades autrquicas.


CArtruLO XLI
EL PODER MlLITAR
tuerzas armadas
l . _ Doctrinariamente, se plantea Ulla interesante cuestin en torno de la cual
partido: o las fuen.as armadas son "rga"os eSllltales", o son meramente
;rl,,, muiliares del estado" si" cC/li(ld de rganos. Lajefatura que la constitu-
atribuye al poder ejecJlfil'o sobre las fuerzas armadas paree!; incardinar a stas
r1mbilO de tos rganos estatales dependientes del presidente de la repblica, y
ms probable es que, reconocida la naturaleza de "rganos castrenses", stos
en el rubro de los rganos "exlrapoderes".
" defensa nacional" y la ''seguridad interior"
2. _ La legislacin argent ina ha distinguido la "defensa nacional" en sentido
y la "seguridad interior", asignando la primera a las fuerzas armadas, y la
a las fuenas policiales y de seguridad.
3. _ A nuestro jui cio debe quedar en claro que ninguna ley puede inhibir o
rtlo!noscabar laje/mura presidencial sobre las fnenas annadas, que otorga compe-
lenci a al poder ejecutivo para recunir a cUas y disponer su intervencin razonable
en resguardo tanto de la llamada t!ct;nsa nacional cuanto de la seguridad inlerna
, uande existe grave perturbacin de ambas, imposible de superar por otros medios
regulares. Tal competencia existe con ley o sin ley, y ni nguna ley puede impedir su
ejercicio, porque proviene directamente de la consti tucin .
Los "poderes militares" del congreso
4. - Ha de entenderse que el congreso dispone de los llamados "po-
358
deres militares" que la conslitucin le asigna, pero que los mismos no se
superponen, ni reemplazan a la jefatura que sobre las fucrl.a$ armadas
titulariza el presidente de la repblica, la cual jefatura tampoco queda COIll-
partida en modo alguno con el congreso.
Se puede decir que en lo orgal/iZlIc;ol/al la competencia es del con-
greso. yen 10 operacional es del poder ejecutivo.
5. - En orden a los poderes militares. el inc. 25 del arto 75 reconoce
al congreso la competencia para autori zar al JXlder cjccuti vo a di' clarar fa
guerra o hacer la paz.
6. - El ne. 27 del arto 75 pone a cargo del congreso fijar !asJuertas
anllo(/as en ti empo de paz y de guerra ydictar las I/onnas para su orgal/i-
zncifI y gobierno.
El lnc. 28 le otorga permitir la il/troduccin de tropas eXlra"jerm en
ellcrritorin de la nacin, y la salida de fuerzas "aci ol/ales fuera de l.
La jurisdicci1/ militar
7. - Una ardua cuesti n se plantea en tomo de la Ilamada jurisdic-
ci" militar como Juero real o de causa.
En lnea general se ha dicho siempre que la abolicin y la prohibicin
constitucional de losJueros persol/oles no arrasan la posible subsistencia
del fuero militar como Juero . real ". "de 1Il1l1eria ". o "de causa" (que no
ha sido suprimido), cuyo fundamento radica en l al/afuraleza de los actos
(y no de sus autores) que sirven de base a los procesos ante la justicia
militar.
8. - Nos parece necesario deslindar dos mbitos: a) la jurisdiccin
meramente discI/J/inaria; b) la jurisdiccin miliIar IJenal. La pri-
mera es, sin lugar a dudas, propia y privativa del presidente de la repblica
como comandante en jefe de las fuerza.< armadas. La segunda. 110, porque
se trata de una "jurisdiccin especial" - aJ margen del poder judicial- pero
al margen tambin del pOOer de mando militar del presidcmc.
La juri sdiccin militar "no disciplinaria" -{) sea. la pellal- est a car-
go de tribU/Jales militares, y em(lIlO de la Jacultad cOl/gresional -y no
presidencial- de dictar nonnas para la organizacin y el gobierno de las

EL PO\)EJt MlLrTAR
359
armadas: es una jurisdiccin creada por ley. en cumplimiento de
constitucionales, para establecer la constitucin, organiza-
y procedimienlo de los tribunaJes militares.
9. _ El aO. 75 ine. 27 conficre al congreso la facultad de dictar 1I 0r-
"/Jara " fa I Y el gobiemo de las fuerzas arnwdns (ley
militar").
idea delfin. Que la ley ha de tener eseji" significa. a los
nueSlro lema. que solamellle puede instiluir el fuero mililar como
real "para" tutelar biel/es jurdiCOS de especfica y estncIa I/atu
militar.
Si se extiende la jurisdiccin mili tar ms all de esa finalidad precisa, el ''ptus''
,"" un fuero ">I:rsonal" opuesto a la constitucin, y no un fucro real.
Por ende, para recon()l,;cn:arcter constitucional de fuen} n:al a la
los hechos que juzga sean infracciones a la ley nutHar que n gc
fuerzas armadas, porque lo esencial y decisivo es que esa ley militar que san
infracciones incluya en su categora lnica/llcnle a los hechos q/le nml y e.f
daml a la 0'8(1ni Zllci6n Cl/strellSt', lfmite que no So;! guarda cuando
ej .- se ;:alifican wmo ilracciom .. 'S militares a delitos comunes que, aunque
ser conexos con el servicio cast rellse, pertenecen al campo general del deN-
comn, Para nosotros, delitos I/Iililllres son los que daan bienes judi
institucin armada, y nada ms,
10. _ A nuestro criterio, el cdigo de justicia mi litares Ulla ley de naturalelll
Si en vez. de cre;lf tribu nal es militares el congreso atribuyera competencia
" delitos militares al poder judicial, lenda que asignarla a ribun(lles
11. - En suma, cabe decir que los tribunales militares son rganos
ere's". que 110 imegnlll el poder j udicial, lIi tampoco dependen
poder ejecutivo.
Con tal caracterstica. no hallamos bice en decir que son tribunales
de la comtiluci6" y "jueces naturales" (bien que fuera del poder judicial ).
12, - A panir de la reforma al cdigo militar p?r la yde la
nueva jurisprudcnciade la Corte, desde 1984 la vahdez conslltucl.onal
las leyes quc organizan los tribunales castrense.s depende de la
de revisin judicial suficiente de los pronunc13nucntos ,s us
sentencias han de ser susceptibles de un recurso ante un mbwlal JudiCial.
360 COMPENDIO DE DEREcno CONS1TTUCONAl
Los " poderes militares" del presidente
13. - El presidente es cOlllandame elljefe de todas las fuerzas arma-
das (inc. 12 del ano 99). Dispone de ellas y corre con su organizacin y
distribucin segn las necesidades de la nacin, dice el ine. 14. Declara la
guerra y ordena represalias con autorizacin y aprobacin del congreso
(an.99 ine. 15).
De estas prerrogativas dimana una masa de atribuciones que se cono-
ce con el nombre de poderes militares y poderes de guerra.
14. - Adems cOllviene resaltar la facullad que COIlD comandante cnjcfe asiste
al presidente para ejercer el poder disciplinario en el mbito del rgano castrense.
La sanciones aplicadas disciplinariamente no deben eximirse de revisinjudi -
ca!, pero slo han de "deS<.:alificarse" judicialmente cuando exhiben arbitrariedad
manifiesta
15. - No cabe duda de que los actos presidenciales que, tanto en tiempo de
paz conlJ de guerra, traducen el ejercicio de los llamados poderes militares y de
gUClTa, son --como principio- de naturaleza polftica.
La jurisdiccin militar y los civiles
16. - El derecho judicial de la Corte Suprema ha admitido entre 1976
y 1983 el someti miento de civiles a los tribunales militares.
Una fnllula bastante estereotipada en el derecho judicial que comen-
larnos ti ene dicho que, suscitada una situacin de emergencia, l/ose mues-
1m illcompmible ca" la cot/slucill la regla excepcional que sujeta a
los civiles a juzgamiemo por fas tribunales milirares.
17. - Nosotros entendemos que la sujecin de civiles a los tribuna-
les militares siempre es inconstitucional, aunque haya emergencia. Los
argumentos acumulados son varios: la jurisdiccin castrense como fuero
real es de excepcin, y jams puede alcanzar a quienes carecen de estado
militar (como son los civiles); implica una "comisin especial" prohibida
por el arto 18, Y una sustraccin de los justiciables (civiles) a sus jueces
naturales (que son los del poder judicial); significa violar la divisin de
poderes, precisamente por inhibir lajurisdiccin y competencia de los tri-
bunales civiles en las causas penales que se asignan a la jurisdiccin mili-
EL PODER MlUTAR 361
; se agravia el derecho a la jurisdiccin del justiciable, en cuanto al so-
a los trihunales mililares se le cercena el acceso alas trihunales deJ
judicial.
deber militar de los civiles
18. - El art. 21 de la constitucin dice que "todo ciudadano" est obligado a
""" de la patria y de la misma constitucin, conforme a las leyes del
y a los decretos del poder ejecutivo.
No inferimos de esta norllla que el congreso est obligado a implantar el servi-
militar coactivo. De hecho. durante un perodo suflCientemenle targo ti partir de
",o,t no existi ley en tal sentido. Tampoco existe en la actualidad (ley
. Siempre fuimos propensos a abolir el servicio obligatorio.

CAf>fn.ILO XLII
LOS NUEVOS ORGANOS DE CONTROL "EXTRAl'ODERES"
Jnt roduccin
1. - Lti re forma constitucional de 1994 incorpor allexlo algunos
mlel' OS COlllroles que no estaban incluidos en la constitucin histrka.
Ac hemos de limitamos :J explicar los dos rganos que el constituyente
ubh: en el sector dedicado al congreso. bien que pcrsonalml!llIe no los
colocamos "dentro" de l sino que los caracterizamos como rg:ll1os {' .l"
,.I/poderes.
Se trata de la AlidiLOra Cen('ral de la Naci" y del Def ensor (Iel
Pueblo.
No dudamos que, con d los. el Millisen'o Pblico compone una triloga
instilucional novedosa. pero al Mini sterio Pblico lo eSl udi an: lllos con el
poder judicial.
La Auditor i:, General de la Nacin
2. - La Audit ora es definida como rgano de asiJtel/cin tcnica del
congreso, COI1 aUl ol1 oma ful/ciol/al. La locucin "autonoma funcional"
se emplt:a tambin para caracterizar al Defensor del Pueblo en el ano 86, y
al Ministerio Pblico en el ano 120.
En orden a la Auditora. el senlido de la autonoma se adscribe al
ejercicio de la funcin que k: incumbe. ya que la nonna di re "autonoma
I//Idolla"'. como para prohibir toda interferencia - as sea del congrcso al
cual aquel organismo asiste tcnicamente-o Por eso decimos que es un
rgano eXlrapode,.eJ .
364
COMPENDIO DE DERECHO CON),1'ffiJOOl\'AL
3. - El an. 85 dice:
"El cOl/frol externo del sector pblico I/acional en sus asx:ctos pa-
trimoniales. econmicos, linanderos y operativos. ser una atribucin del
poder legislclt'o.
El examen y la opinin del poder legislati vo sobre el desempeo y
situacin general de la administracin pblica es/aro" susrelltat!os en los
dictmenes de /a Auditora Ge1leral de la Nacin
Este organismo de asistencia tcnica del congreso, con aulol/oma
fU1Icional, se integrar del modo que establezca la ley que reglamenta su
creacin y funcionamiento, que deber ser aprobada por mayora absoluta
de los mi embros de cada cmara. El presidente del organismo ser desig-
nado a propuesta del partido pOltico de oposicin con mayor nmero de
legisladores en el congreso.
Tendr a su cargo el colltrol de legalidad, gestin y auditora de tO'
da la actividad de la administracil/ pblica centralizada y deS<.:cntrali.
zada cualquiera fuera su modalidad de organizacin. y las dems fUl/cio,
nes que la ley le olorgue. Intervendr necesariamente en el trmile de apro-
bacin o rechazo de las cuentas de percepcin e inversin de los fondos
pblicos."
4. - Si se presla debida atencin al arto 85 queda la impresin ciena
de que dMde el/ dos el mbito de competencias de la Auditora:
a) por un lado, la asistel/cia tcnica del congreso;
b) por el otro, el COntrol de legalidad. gestin y auditora en el mbi.
10 demarcado por el prrafo tercero del arto 85.
En el primer caso, la Auditora dictamina; en el segundo. calUro/a.
A ambos aspectos, la ley reglamentaria puede OIiadir otros, porque el
arto 85 as lo tiene previsto.
La obligatoriedad que se le impone al congreso de sUSlentar su exa.
men y opinin en los dictmenes de la Auditora surge imperativa y
operarivamef/te de la constitucin, al igual que la funci n de control que le
imputa a la Auditorfa como competencia propia,
5. - El arto 85 no ha perfilado con nitidez la lotalidad de las reas a
las que coloca bajo control del congreso y de la Auditora; el vocabulario
utilizado en los distintos prrafos de la norma apunta al "sector pblico
Los RGANOS llE COl'l'TROL "EXTNAI'OOF.RES
..
365
. l' ( ]' ad descentraJiza-
ya la "admillislraCfn centra!z a y
ticlra sea su modalidad orgall1zau
v
a). ,
El adjetivo "nacional" a continuacin de "sector pblico" eqUi vale.
lenguaje personal. a fedemL y federal es el
er e et.'Utivo. como el poder j udicial, ms e,xtr,apo
gabi nete. Defensora del Pueblo. y Mm!steno Pbhco).
De ser as no qucda para nada claro si el control ha de explayar a
esos mbitos con el alcance y las finaJidades previstos cn.el. arto 85.
"Administracin pblica", en cambio. admitira circunscnb!r
do al de laque tpicamentc se ticne como tal: osea. a la que
. . con lo que ya no habra sitio para controlar a act!VI
o de administracin en las esferas del congreso y dcl poder
. bl r I que diera por cierto que en
Un parmetro bastante razona e ser a e 'd d
rgano de poder, en todo rgano ,en .Ioda ent!
ni federal - que recibe o malleJa foudos publlcos. el ,.
Y el de la Auditora tendra materia suficiente para su CJerCICIO.
.
6
11 de dci arasalvoquchaydol.": lnnaCOn .
. - - enXJs ".. """,l ' d' . 1 d' los I.":ontroles en l preVistos,
clll 'e al propio poder IcgHdatlvo y 1I1"""cr JU cm e ",'
) No obstante. cuando el mbito de
' 'b!' "1 doctnnaVlenecnseuallUU..,_
blico" como la "administracl n b a la adminis/ mci6n pblica en Sil lolali-
por la Auditora recae con amp Itu so re 'd de 11 las que hay
J-d as como respecto de entes autrquicos. empresas y cnu a s e 'b1' 0'
"" , . . I e '1 estado aporta fondos pu le .
participacin estatal significativa o a as qu e
e
,,"" que no e\'aden dicho control las entidades privadas que. por causa
ree bl'
de la dcsreguladn, prestan servicios al p ICO.
. '- ( t6nomas por el art 75 ille.
7 En
'
''anto a las IInil'ersid(/des nlIc/Onolt'S au ." '. , (
. - ... b T d rden a la aull1lillS ra-
19) el control de la Auditora ha 1 Ita o en.o
,'00 que efectan de los recursos que denvlln del tesoro nacIOnal. .
'bl d l Auditora en relacin
Por de coparticipan en la
con las prol'tnCWS parece tanllJten la. Q
distribucin de contribuciones conforme al arl. 75 I1\C. 2 ,
El Defensor del Pueblo
8, - El ano 86 ha creado la Defensora del Pueblo. Dice as:
CO:\lli'E.''DIO I)r. DI.:.RECm) (:O:\Sml aONA .
"EI Defensor del Pueblo es un rgal/o ifldependieme instituido en el
l,llbito de la nacin. que actuar con plena oUlol/oma fUI/-
clOnal. 5/11 reCIbir /1/s1rucciolles de ninguna allloridad. Su misin es la
y prO/eccil/ de los dl'rechos humal/os y dems defC('hos, garan-
tl as e Intereses Melados en esta const itucin. y las leyes. wUe hechos. ac-
u de la administracin: y d co1ltrol del ejercicio de [as fun-
ciones admllllstrati vas pblicas.
El. Defensor del Pueblo tielle legitimacilI procesal. Es designado y
por el congreso con el VOto de las dos terceras partes de los
mu.:mbros presentes de cada una de las cmaras. Goza de las inmunidades
y privilegios de los legisladores. Durar en su cargo cinco aos. pudiendo
ser nuevamente designado por una sola vez.
La organizacin yel funcionamiento de esta inst il ucin sern regu la-
-
El Defensor del Pueblo reviste naturaleza de rgal/o e.l"Impoderes. El
ar!. 86 lo ha creado COIllO rgano if/dependiellle. con piel/a aUlOnoma
funcional. y exel/lo de recibir i1/Jlrucciol/es de ninguna aUlolidad. Por
ende. la ubicacin nonnativa congresional no implica que forme parte del
congreso, y muCho mellos que guarde dependencia res pecIo de l.
. 9. - La compclencia central eSl definida constitucionaImelllc, y mil-
Slste en la defensa y proteccin de los duechos humanos y de los dems
derechos, garantas e illtereses tutelados por la COIIStituci" y las leres,
ante hechos, actos u omisiones de la administracin. .
. EH prrafo no apare;e la mendn de dCfI:(.:hos de los tmlados
/IJ:enJaclOnaleJ: Ull3 inlclllfetacin amplin nos hace entender que cuatquier
d..,recho, garJntla u mlcres que surgen de un tratado incorporado al derecho argenti -
no - aun cuando CrC7.ca de rango constilucional- provoca la competencia del De-
fensor en caso de padt.>cer las violaciones que especifica la non na.
10. - Si hubiramos de agruparsintlicamellle las competencias del
Defensor del Pueblo en una sola funci n, diramos que sta I.:onsistc en
fiscaliUlr, eDil/rolar y proteger todo cuanto queda incluido cn el mbito
que el arlo 86 coloca bajo su rbita. En todo este conjunto de posibilidades
damos por cieno que su accin 00 se debe limitar a los actos u omisiones
ya consumados, silw que ha de tener a la vez carcter pre\l'lItivo.
Los NlIEVOS RG",,"OS llI' CO:--TROl. "'EXTRAPOOllt ES" 367
ninguna de sus I.:ompetencias posee facuhadcs de decisin con ns-
vinculante y efectos obligatori os.
11. - Hemos de alabar que el arl. 86 confiera alUcfensor la legitr-
,ciL en lodo cuanto hace a las cuestiones de su competencia.
En correspondencia con el ano 86. el art. 43 tambin se la confiere
ora promover la accin de amparo prevista en su segullllo prrafo.
De ah que:
a) la legitimacin del Defensor del Pueblo se entienda como extendi-
a toda clase de procesos judiciales. incluso para plamear mediante el
ec'un;o extraordinario una cuestin constitucional a efectos de su resolu-
por la Cone Suprema:
b) similar legitimacin lo habilita para acudir a il/sIal/cias admil/is
IrlIti wlS e intervenir en ellas a efect.os de plantear pretensiones en defensa
de derechos e intereses. de modo equivalente a como lo puede hacer ante
los tribunales judiciales:
e) en ambas esferas -judicial y administraliva- no es menester que:
c') acte (X1r denuncia o requerimiento de parte interesada: c") si aCla en
virtud de una denuncia o un requerimiento de particulares, tampoco stos
han de ser necesariamente los titulares del derecho o del inters por los que
se recaba la intervencin del Ocfcnsordcl Pueblo;
d) en cuanlO a la accin pblica en nI(l/er pellal. pensamos que tie
ne legilimacin suficiente para incoarla, sin necesidad de hacerlo a travs
del Ministerio Pblico.
12. - El control en sentido lato que el arto 86 confa al Defcnsor del
para laproteccilI de los derechos y sobre el ejercicio de las "fun-
d ones admil/istrativas pblicas" abre un espacio amplio.
El rea tutelada se enmarca en la actividad -x>r hechos. acciones u
omisiones- de la administracil/. Damos x>r cierto que alude a la admi
nistracin pblica --<.:eotralizada O descentralizada- que el arto 100 ne. 10
hace depender en su ejercicio del jefe de gabinete de ministros, y que el arto
99 inc. 10 coloca bajo la responsabilidad poltica del presidente de la rep-
blica.
No dudamos de que tambin la actividad del cOllgreso. en cuanto se
despliega en el mbito administrativo. queda sometida a la competencia
del Defensor del Pueblo.
368 COMI'E/>.'T)!O DE DERECHO CO:>O"S'lrruaoNAL
13. - Quizs el mayor punto de conflicto radi ca en relacin con el
poder judicial, sabemos que aWl cuando su funcin cenlJal es ad-
ministrar justicia. tambin despliega funcin administrativa.
Por un lado. la indepcndenciadel JXldcr judicial parecera inhibir todo
control del Defensor del Pueblo en el rea de administracin de dicho
poder, incluida la del Consejo de la Magistratura. Por otro lado. si a la
expresin "funciones administrativas pblicas" que utiliza el arlo 86 se la
interpretara holgadamente. la objecin alcanzara a disiparse. aunque sin
eliminar totalmente la duda.
En el caso "Prfas Molina, Nlida c/1nstituto Nacional de Previsin Soda''',
del 12 de setiembre de 1996. la Corte Suprema neg legitimaci6n al Defensor del
Pueblo para ser tenido como parte en los juicios que se hallaban pendientes ante el
tribullal por reclall'(Js de actualizacin de haberes de jubilacin y pensin.
14. - Fuera de la estricta funcin defensiva de los derechos, la insti
tucin del Defensordel Pueblo tiene a su cargo. por imperio del mi smo arto
86. el control del ejercicio de lasfullciones adminLnrativas pblicas. Este
control verifica si el ejercicio de las funciones administrativas presenta o
no irregularidades, aun cuando /la irroguen violacin a los derechos o no
se proyecten a ellos.
15. - Por himo dehcmos decir que el Defensor del Pueblo, como
6rgal/o federal de colltrol. circunscribe su competencia al espacio exclu-
sivamentefederal. o sea, a las violaciones de autora federal y a la fi scali
zacin de las funciones adminislrativas pblicas de a1cance federal. Si lo
enunciamos negalivameme. queda claro que no puede intervenir en la zona
que es propia de las provincias.
CAI'fruLO XLIII
EL PODER JUDICIAL
,
estrllctllra y carcter
l. - El llamado "poder judicial" se compone de una serie de rganos
[orulan pane del gobierno federal y que ejercen una funcin del poder
estado, cual es la denominada "adminisLracin de justicia", "jurisdic
o "funcin jurisdiccional". A ello se afiade ahora el Consejo de la
el jurado de enjuiciamiento.
Lo!> 6rganos del poder judicial que genricamente llallLllllOS "tribunales de
son los jueces naturales deparados a los habilantes por el art. 18 de la
"''';",c;6" As como desde la parte Ofgnica visualizamos a la administracin
en cuanlo fimcwn del poder. desde la parte dogmtica descubrimos que
"",he de los habitantes a acudir en demanda de esa administracin de juticia
el derecho a la jurisdiccwn. Las (X'Tsonas y entes colecti vos en cuanto
"""de", acceso al poder judicial se denominan
2. - En primer lugar, conviene advertir que el poder judicial se COfll-
de varios rganos. Jlleces y tribunales de mltiples instancias, ms
Consejo de la y el jurado de enjuiciamienlO, integran
rgano mximo y supremo, que
reza del poder judicial: la Corte Suprema. A estos rganos, bien que
el gobierno y lienen a su cargo una funcin del poder, se los
on,id<"a"no polticos", por la diferencia que acusan en relacin con el
rgano ejecutivo y con el congreso. Se habla tambin, por eso, de imiepen
dencin. del poder judicial.
Pero el poder judicial, que integra el gobierno federal , tambin es un
"poder poltico" porque <!jerce una funcin del estado.
370 DE DERECHO CONSTlTl.'CION .... L
3. - Sera difcil agotar en una enumeracin todos los mecanismos
de organizacin que. sustrayendo a los rganos judiciales de ataduras a
otros rganos y sujetos de la accin poltica. asientan la imlepel/dellcl(l ud
poder judicial.
a) En primer lugar. el derecho constilUcional del poder ha ordenado
los rganos judiciales en forma pemwnellle mediante el establecimiento
de los lIibunalcs de justicia y la eliminacin de los tribunales de excepcin.
especiales o ad-hoc. A esos lfibunales preestablecidos se los denomina
"jueces naturales".
b) En segundo lugar, el estado reivilldica para s enforlllo privM;vo
la funcin de administrar justicia. Est abolida la justicia privada. porque
hay inters pblico y legtimo en que los individuos resuelvan sus conflic-
lOS y pretcnsiones dentro de la esfera del poder estatal.
Por just1cia "privada" hay qUI! I!mcnder la justicia por mano propia que cada
UllO se hace a s mismo en sus connictoscon otro, pero no las solucioncs altemali-
vas al proceso judicial que. de no estar compromctido el orden pblico. son vlidas
cuando las partcs en connicto resuelven, de comn acuerdo y con pleno conscnti-
miento, pactar en pie do; igualdad un mecanismo sustitut ivo del proceso judicial,
como puede st:r d sometimiento a arbitraje: la ley puede tambin. razonable1l'lCnll:.
implalllat la etapa de mediacin como previa al proceso judicial.
e) En tercer lugar, la funcin de administrar justicia en forma pri vati-
va, que se asigna a los rganos judiciales, excluye tambin totalmente su
arrogacin y ejercicio por el rg(ll/ o ejecutivo y por el rgano legislativo.
d) En cuarto lugar. no se admiten ni son constitucionales las il/fluen-
cias o presiones extemas. ni las instrucciones acerca del modo de ejercer
la funcin. Slo la constitucin y las leyes imponen obligaciones a los
JUeces.
e) En quint o lugar. el juez -tanto de jurisdiccin federal como I<x:al-
ti ene estabilidad cn su cargo: ell o quiere decir que es inamovible -si no
siempre vilaliciamente, s durante el perodo para el cual ha sido designa-
do--. De este modo, la destitucin slo procede a titulo de excepcin y de
acuerdo a un procedimiento tambin especial -por ej.: enjuiciamiento--.
O En sexto lugar. el ejercicio de la funcin judicial apareja il/compati-
bilidades casi totales con toda otra actividad.
4. - Nuestro derecho constitucional del poder contiene pocas nor-
mas cn la constitucin formal sobre el poder judicial. ElJas son:
EL PODER JUDlCt .... L
::m
1) Establecimiento directo e inmediato de: a) ulla Corte Suprema; b)
lo dems. queda derivado a la ley, que puede dividir
instancias: e) un C01lsejo de la Magistrmum y wljurado de enjuicia-
(,ns. 108. 75 ine. 20. 114. 115 Y 116).
2) Establecimiento de los tribunales creados por la constitucin --o
ley conforme a ella- con calidad dejueces T/murales, y abolicin de
ICS. comisiones de la misma ndole. etc. (art. 18). Tarn-
de losflleros personales (o sea, del privilegio de ser juzga-
status personal-cclcsistico. militar, uni vcrsitario-- por jueces
(arl. 16).
3) Prohibicin de que el de la repblica ejer.,afunciones
. !'e arrogue el conocimiento de causas pendientes o restablezca
fenecidas (an. 1(9). La prohihicin rige tambin durante el estado de
(art. 23).
4) Fijacin por la propia constitucin de las condiciofles para ser lIIiem-
de la Cone Suprema de Justicia (art. 111 ). y previsin de su presidel/-
(arts. 59 y 11 2).
5) Previsin del de designacil/ de los jueces de la Cortc por
le,,' . t del scnado, yde los demsjucces inferiores
poder ejccuti va con acuerdo del senado en base a una tema propues-
r el Consejo de la Magistratura (an. 99 ine. 4").
6) Incompatibilidad: Los jueces de las cortes federales no pueden serlo
mismo tiempo de los tribunales de provincia (art. 34).
7) Juramellfo de los miembros de la Corle SlIprema (art. 11 2).
8) Competencia del poder judicial de la nacin (an. 116), con reserva
lasjurisdicciol/es locales (art. 75 ne. 12).
9) Competel/cia originaria y exclusiva de la Corte Suprelfra (art.
17).
10) Competencia de la Corte Suprema para dictar su reglamento inte-
y nombrar lodos sus empleados subalternos (an. 11 3).
11 ) II/amovilidad de los jueces mient ras dura su buena conducta (an.
10), y remocin de los de la Corte por juicio poltico (arts. 53, 59 y 60). y
los dems por un jurado de enjuiciamiento (art. 115).
12) Remuneracin de los jueces. determinada por ley. quc no puede
disminuirse en forma algwla mientras permanecen en sus funciones (an.
110).
372
COMPENDIO DE DERECHO CONSI nUaONAL
13) Establecimiento por ley del juicio por jurados (arls. 24 y 75 ne.
12) y conclusin (despus de establecida la instimcin) de todos los jui-
cios criminales ordinarios por jurados (arl. 118).
14) Adminisrraci6/1 de recursos y ejecucin del presupuesto por el
Consejo de la MagislIalura(arl. 114).
15) Previsin de la existencia de un poder judicial local en la ciudad
de DI/eflos Ain>s (art. 129).
La Corte Suprema de Justicia
5. - La constitucin ha establecido ulla Cone Suprema de Jusricia,
cuya composicin no fija directamente. Ello es competencia legal. Pero s
fija las condiciones para ser miembro de ella: a) ser aoogado de la nacin
con ocho rulos de ejercicio; b) tener las calidades requeridas para ser sena-
dor. Estos requisitos del art. III no pueden, a nuestro criterio. ser amplia-
dos -pero tampoco restringidos-por ley.
6. - La Corte es el rgano supremo y mximo del poder judicial. Es
titular o cabeza de ese poder, como el presidente lo es del ejecutivo. y el
congreso del legislativo. S610 que mientras el ejtXutivo es unipersonal o
monocrtico, y el congreso es rgano complejo, la Corte es: a) rgano co-
legiado, y b) rgano en el cual -no obstante la titularidad- no se agota el
poder judicial, porque existen otros tribunales inferiores que juntamente
con la Corte lo integran en instancias distintas, adems de rga1los que no
administran justicia pero forman pane del poder judicial (Consejo de la
Magistratura y jurado de enjuiciamiento).
7. - En el gobierno tripartito que organiza nuestro derecho consti-
tucional del poder, la Corte tambin gobiema, o sea, dentro del
poder estatal las funciones en que ese poder se exterioriza y ejerce. Y las
comparte reteniendo una de ellas, que es la administracin de justicia.
Por integrar el gobierno federal como titular del poder judicial, la Corte debe
residir en fu capital federal confonne a [o prescripto por el arto 3 de la constitu-
cin.
8. - La Corte se ha denominado a s misma como "tribunal de ga-
rantas const iIuciona/es", para resaltar la funcin que, en materia de COII-


EL PODER JUDIOAl 373
lrOl constilucional, cumple para lulelar los derechos y garanas persona-
les.
As, cabe recordar que la Cone:
a) da desarrollo a la doclril/a constituciol/al en diversos campos, a
medida que sus sentencias despliegan la i!lterpretacill y la aplicacin de
la constitucin;
b) ejerce en instancia ltima el comrol judicial de COllstituciOlWli
dad. incluso cuando el derecho provincial discrepa con la constilucin;
e) aCla como custodio del sistema de derechos;
d) vigila que los tratados lIten/aciO/rates /la se violen, ni por accin
ni por omisin, para resguardar la responsabilidad internacional del esta-
do;
e) integra los vados lIormativos de la constitucin y del derecho in-
fraoonstitucional, y confiere desarrollo y c01l1ellidos a las normas que,
por su generalidad y apertura, requieren irse completandu;
f) controla la correcta aplicacin del derecho, especial mente cuando
8C hace cargo de las sentencias arbitrarias dictadas por tribunales inferio-
res -sean federales o locales- .
9. - Asimismo, la Corte ha invocado y ejercido "poderes implcitos"
para poner en funcionamiento su oompelencia.
lO. - Dentro de la estructura del poder judicial, [a Corte Suprema inviste
algunas atribuciones no jlldiciales. La propia constitucin le adjudica en el art. 113
la de dictar su reglamento interno y la de nombrar a sus empleados subaltemos.
La inamovilidad de los jueces
1 1. - La constilucin histrica de 1853-60 consagr para lOdos los
jueces del poder judicial federal la inamovilidad vitalicia mientras dure su
buena conducta en el ano 96, que se mantiene como art. 110.
A veces se interprela que la inamovilidad ampara nicamente contra
la '/remocin", que es'ia violacin mxima. Sin embargo. la inamovilidad
resguarda tambin la "sede" y el "grado".
De este modo. la inamovilidad vitalicia se integra y complementa oon
la inamovilidad en el cargo ocupado y en el lugar donde se desempefia .

374 CO:.1PL"l)lQ DE OERECHO CONSmUClONAL
12. - Actualmente. el ano 99 inc. 4 ha eslablecitlo en su prrJ.fo tcrce-
ro un tmlino al dcscmpcilo de los jueces el/ razn de su edad; al l:umplir
setenta y cinco aos cesan, salvo que recaiga un nombramiento nuevo prc-
cctlido del acuerdo del s;nadll: la nueva designacin de magi slradoscuya
edad sea la indicada u Olra mayor se puede hacer por cinco aos. suscepti -
bles de repetirse indefinidamente mediante el mismo Ifntilc.
Esta clusula fue declarada 1/u/a de "ulUlad absoluta por la Cone
Suprema en su sentencia del caso "Fayl", de 1999. por entender que la
garanta de inamovilidad de los jueces no figuraba en el temario que el
congreso propuso para la reforma a la convencin constituyent e.
El sueldo de los jueces
13. - El art. 110 dispone que la remuneracin de los jueces es deter-
minada por la ley, y q U ( ~ /lO puelle ser disminuidll "en manera alguna"
micnlras permanezcan en sus funciones.
a) En primer lugar, es indudable que si es la ley la que fija la retribu-
cin de los j ueces. el no poder dismi nuirla "en manera alguna" tiene el
sentido de prohibir las reducciol/es I/omillales por "octo del prncipe ", o
sea. las que dispusiera una ley. Por supueslo que si la ley no puede hacer
tales reducciones. mucho menos puede hacerl as cualquier otro rgano del
poder.
b) En segundo lugar. una interpretacin dinmica de la constitucin
exige que la prohibicin de disminucin "en manera alguna" se entienda
referida no slo a las mermas nominales o por "acJo del prncipe". sino a
toda OIra que. proveni ente de causas distintas, implica depreciacin de!
mlor real de la remuneraci n - por ej . por inflacin- o De tal modo. la
garanta de irreductibilidad resguarda tambin toda prdida de ese valor
real en la significacin ecol/6mica del sueldo.
14. - La Corte Suprema ha cstahlcddo que la intangibilidad de los sueldos
de los jueces es g,mmf(1/ de independencia del poder judicial. y que no ha sido
estableciua por razn de la persona de los magistrados, sino en mira a ta institucin
de dicho poder.
En el caso "Bonorillo Pero clEstado Nacional", fallado el 15 de novicmbre iX
1985. la Corte intcrpret que la prohibicin de disminuir "en manera alguna" l a ~

EL PODER JUDICIAL 375
""lO lIe vooar [a alteracin nominal por "aelO del prncipe". im-
la obligacin constitucional de mantener su significado econmico y de n'Clj-
prdida cada vez que sta se produce con intensidad detcriorantc.
15. - Asimismo, sostuvO que la referida intangibilidad es una condi-
de la adminiSJraci6n de justicia que resulta exigible a las provil/cias a
lines del arto 5 de la constitucin.
16. - Queda por descifrar si la garanta de irreductibilidad de las
. que stas soponcn deducciones IX'lf alX'lnes jubila-
cargas o cualquier otro concepto que, C01/ ge1/eralidad.
a los habitantes.
Estamos seguros de que ninguna de tales reducciones viola al arl. 110.
los jueces estn sujetos a soponarlas como cualqu.ier otra perso-
De ah que reputemos equi vocada la jurisprudencia que los ha exone-
de tributar el impuesto a lo:; rditos (o ganancias).
disciplinarias del poder judicial
a) Una abarca a los fimcioflorios y empleados del pode, judicial;
b) otra se dirige a ejercerlo sobre las partes en el proceso, comprendiendo a
k>s justiciables y a los profesionales que intervienen en l:
e) otra atiende a la propia dignidad del juez. para sancionar las ofensas y faltas
respeto hacia l durante el proceso.
18. - Con este deslinde. el panorama puede ser sle:
a) la reforma constitucional de 1994 ha cOlt.Tido el poder disciplinario sobre
Iosjlleces al Consejo de la Magistrotura (art. 114):
b) respecto de los dems agentes que componen el personal que se desempea
en los tribunales de justicia, el poder disciplinario incumbe a cada uno de stos
cespeelO de su elenco.
19. _ En su resolucin de julio 1" de 2003. en el caso del juez Magarios, el
Consejo de la Magistratura dej sin efecto la sancin (multa) que le haba aplicado
a dicho juez la Corte Suprema. resolviendo que la Corte carece de atribuciones para
IIIplicar sanciones disciplinarias a tos jueces. y que el poder disciplinario sobre los
I
376 COMPENDIO DE OERECHOCONS! t IUaONAI..
juoccs del poder judicial de la nacin e ~ competencia exclusiva y excluyente del
Consejo de la Magistratura (ar1. 114 de la constit ucin). (La Corte haba aplicado la
illllCiu al juez Mngarios por decisin del 12 de setiembre de 2002.)
20. - En cuanto al poder disciplinario de los jueces sobre los abogados, en la
sentencia del 4 de mayo de 1995 en el caso "Del Sel, Pcrcy Ramn", la Corte des-
lind tas facultades disciplinarias de los jueces y las del Tribunal de Disciplina del
Co-Jegio Pblico de Abogados, sosteni endo que "las primeras tienen por objeto
mantener el huen orden y el decoro en los juicios sometidos a la direccin del juez
intcrvi niente, mientras que las segundas persiguen unobjctivo ms amplio que es el
de asegurar el correcto ejercicio de la abogada en todos los mbitos de la actuacin
profesional".
La unidad de jurisdiccin
21. - Nuestro derecho conslilucional acoge el principio de la "uni-
dad de jurisdiccil/". que consiste en que: a) la administracin de justicia
eSl a cargo exclusivamellle, y para todos los justiciables. de los rganos
(tribunales) del poder judicial; b) hay una jurisdiccin judicial nica para
todos; e) por dio, existe simultneamcnlc la igualdad de rodas los jusli-
ci ables afile la ju risdicci6f/ (nica y la misma para todos): d) esa jurisdic-
cin judicial ;'nica" es ejercida por tribunales que deben revestir el carc-
ler de jueces "murales.
22. - No obstante estar abolidos los jueces ex post facto o "ad
personam", pueden subsislir con determinadas condiciones las llamadas
"jurisdicciones especiales" (no judiciales) que aplican su competencia a
determinadas 1Il00erias -por e.i. fiscal , administrativa, militar, ctc.-.
Admitir jurisdicciones ';especiales" fuera del poder judicial parecera
desmeOlir el principio de unidad de jurisdiccin, desde que la jurisdiccin
judicial no sera la nica. Sin embargo, la unidad de jurisdiccin se salva
en nuestro derecho constitucional porque las decisiones de las jurisdiccio-
nes especiales deben comar con posibilidad de revisin (o cOlllrol) judi-
cial suficiente. lo que en definitiva reenva la ltima decisin posible a la
jurisdiccin judicial.
23. - Comrol "suficieme" quiercdecir revisin que abarque no slo
el derecho aplicable. sino tambi(!n los "/ee/lOs" y la "prueba" del caso
al que ese derecho se aplica.
EL PODER JUDlL1Al 377
Los jueces de la ciudad de Buenos Aires
24. - AJ entrar a regir la reforma de 1994, y pese a la ausencia en el
art_ 75 inc. 12 de (oda mencin a los tribunales de la ciudad, la compatibiliza-
cin cohcrente de dicho artculo con el arto 129 nos lleva a proponer que:
a) el espritu (o nIosora) de la reserva que en favor de lasjurisdiccio-
/les provinciales hizo originariamente -y conserva- el ex un. 67 inc. 11
-hoy arto 75 ine. 12- significa que lajuslicia federal es de excepcil/ y
recae en razn de lugar. de materia y de partes conforme al act ual art. 11 6.
pero deja fuera de su mbito al derecho comn;
b) el arto 129 depara a la ciudad de Buenos Aires facultades de juris-
diccin para cuyo ejercicio debe tener tribunales propios;
e) si como principio la materia de derecho comn evade la jurisdic-
cin de los tribunales federales. no concurre razn para que en la ciudad de
Buenos Aires subsistan tribunales federales que la retengan (as se los siga
llamando tribunales "nacionales" y no fCi bunrues "federales");
d) se refuena el argumenlo de que solamente subsiste jurisdiccin fede-
ral en la ciudad de Buenos Aires (para legislar. administrar y juzgar) cuando
hay que garantizar cn ella imereses fe.derales mientras sea capital tederal:
e) no existe ningn inlers federal que quede comprometido si las cue.<-
tiones de derecho comn en la ciudad de Buenos Aires son juzgadas por
tribunales de la ciudad, por lo que cclenerlas dentro de la juri sdiccin de
los tribunales federales conspira contra el carcter /imilado de la jurisdic-
cin del gobierno federal en el territorio de la misma ciudad:
f) reducir la jurisdiccin de los tribunales de la ciudad sin ningn inte-
rs federal que requiera garantIa, se nos hace incompatible con la wnplilUd
de la jurisdiccin que debe tener el poder judiciaJ de la ciudad si la coordi-
namos razonablemente con el rgimel1 de gobierno "autnomo" definido
en el arto 129, porque "gobierno" (autnomo) es abarcalivode las tres fun-
ciones clsicas del poder. tambin de lajudlcial ; y "autnomo" quiere de-
cir exento de interferencias ajenas irrazonables.
25. - La ley de garanta de 109 IntereSeS federales en la ciudad capital (n"
23.548) estipul en su arto 8" que "la justicia nacional ordinaria de la dudad de
Buenos Aires mantendr su actual jurisdiccin y competencia continuando a cargo
del Poder Judicial de la Nacin", y que 'Ia ciudad de Buenos Aires tendr facul!a-
des propias de jurisdiccin en maleria de vecindad, contravcncional y de faltas.
contencioso-administrativa y tributaria locales".
Es fcil objetar las deficiencias de esta normativa.
CAPh't'LO XLIV
EL MINI STERIO PUBLICO
Su encuadre
l. - Segn el arL 120. el Ministerio Pblico cs un rgano lIllepel/-
diell[(' con autot/oma JUllciol/of y outarqua fil/anciera. que ti ene :x>r
funcin promover la actuacin de lajusticiacn defensa de la legal idad, de
los intereses generales de la sociedad, en coordinacin con las dems auto-
ridades de la Repblica. Est integrado por un Procurador Gel/er(/{ de la
Nacin y un Defemor Gel/eral de la Nacin y los dems mi embros que la
leyestabJezca. Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e imangi-
bilidad de remuneraciones.
2. - El Mini steri o Pblico es el ni co rgano que. fuera del poder
legislativo. del poder ejecuti vo y del poder judicial, no aparece "denuo"
del sector nornlativo dedicado en la constitucin a cada uno de esos tres
poderes clsicos. Posee una seccin normativa especial. no compartida.
que es la cuarta, contenida en la segunda parte del texto consti tucional
(par1e orgnica o derecho constitucional del poder).
De ah que haya doctrina que, despus de la reforma de 1994. hable
de un "cuano poder', que se agregara a los ouos ues sin inscr1 arse en
ninguno de ellos (legislativo. ejecutivo y j udicial).
3. - Para nosotros. el Ministeri o Pblico. si bien 1/0 forma parte del
IJoder judicial. es un rgal/o auxiliar que se le adosa como rgano extra-
poderes. de modo que despus de la refornlade 1994. con seccin y norma
propias, mantiene la naturaleza que le habamos atribuido desde antes de
la reforma. cuando la constitucin no contena norma alguna sobre el tema .

380 CO).1I'El'.'DIO DE DERECHO CONSTm;C10:-JAL
4. - El art. 120 solamente menciona a dos de sus funcionarios: el
Procurador General de la Nacin yel Defensor General de la Nacin.
Todo lo restante queda derivado a la ley.
Que el art. 120 individualice al Procurador General y al Defensor General no
puede interpretarse como definicin de un rgano bicfalo. Damos por cierto que la
ley debe desglosar el rnhito propio de cada uno, y considerar que la cabeza del
Ministerio Pblico es !l1ica y se sita en el Procurador General de la Nacin. El
Defensor General ha de depender de l, y tener a su cargo el rea que hasta ahora
conocfamos (,:omo propia de los defensores oficiales -de pobres, de menores, de
incapaces y de ausentes-o
5. - La autonoma funciol/al traza. en primer lugar. una frontera
externa que impide cualquier injerencia de los Olros poderes. En segundo
trmino. implica illlemal1lellte que las relaciones dentro del organismo
son conducidas porquicn inviste su jefatura mxima, que esel Procurador
General. sin :x:rjuicio de lo que sugerimos con el vnculo que, en subordi-
nacin hacia l. se da en el Defensor General y el ministerio pupilar a su
cargo.
La autonollliafuncional - inlcrna y eXlerna- implica independizar al Ministe-
rip Pblico de loda subordinacin a cualquier Olro poder u rgano del estado.
6. - La autarqu{afillallciera parece indicar que laley de presupucs-
t.q debe asignarle los recursos en forma separada, y que el mismo Ministe-
riq b l i c o tiene a su entera disposicin la administracin de los mismos.
fin este aspecto, creemos que en virtud de tal asignacin de fondos
pblicos est sujeto a los controles que prev el arl. 85 de la constitucin a
cargo del congreso y de la Auditora General de la Nacin.
7. - Del arto 120 cabe inferirWladivisin en las fWlciones del Minis-
lerio l'bli o. stas seran:
a) promover la actuacin de la justicia, lo que a su vez admite des-
doblarse en: a') para incitar lapersecuciII penal en los delitos de accin
pblica; a") para Iniciar procesos no penales cuando -usando el vocabu-
lario que empica la norma-es necesario hacerlo en defensa de la legalidad
o de tos 111lcrescs gcncralcJ de la sociedad;
b) dl/ellder 1(1. legalidad en cada proceso judicial que promueve o
en el que interviene;
El \l[ll,'TSTERIO PBUCO 381
e) defender los illlereses generales de la sociedad en iguales oportu-
nidades;
d) controlar, desde el ejercido de las funciones sealadas. a los otros
rganos del poder y a los del poder judicial, todo ello en la medida y en el
marco que le traza y le delimita su intervencin en los procesos judiciales
donde la cuestin que se ventila guarda relacin con actos u omisiones de
dichos rganos o de los particulares: d') ejercer el cOlllrol de constitucio-
I/alidad de leyes, normas infralegales. actos y omisiones del poder yde los
panicul ares con igual perfil que el recin descripto:
e) asumir judicialmente las fWlciones tradicionales del mirlisterio
pupilar (defensa oficial de pobres. menores, incapaces, ausentes, etc.: y,
en su caso, representacin de los mismos),
f) se le hade reconocer legitimacin procesal, aun sin norma expresa
en la constitucin o en la ley. a los efectos de todo proceso en el que deba
defender la legalidad o los intereses generales de la sociedad, lo que abarca
la legitimacin para interponer la accin de amparo prevista en el art. 43
prrafo segundo, aun cuando all no se lo consigne expresamente. porque
en toda la descripcin que hace ese segmento de la nomm se alude clara-
mente a intereses generales de la sociedad -como, por ejemplo, es el caso
de los derechos de incidenciacolectiva-.
8. - En cuanto a la titularidad de! ejercicio de la acci6n pblica en materia
penal, queda margen para que el Ministerio Pblico acte adt)ptando criterios ra-
ZJ)nables de oportunidad para la promocin de dicha accin.
9. - El ne!eo del arlo 120 tiene carcter operativo, pero deja abierto un am-
plio espacio a la ley para que sta desanolle todo cuanto no viene directamente esta-
blecido cnla nOffila constitucional. As, lo referido a las inmunidades para equipa-
rarJas a las del Defensor del Pueblo (quc confonne al are 86 son las mismas de los
legisladores); al rgimen de designacin y remoci6n, similar al de los jueces: a la
pem/(lIIcncia en el cargo y su remuneracin, de modo anlogo, etc. ComJ eje orien-
tador, subsiste la manda conslitucional que preserva la independencia funcional.
-------
CAPtnJLO XLV
EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA
Y EL JURADO DE ENJUICIAMIENTO
orgnica y runcional, y la naturaleza de ambos rganos
l. - Los arls. //4 y /1 5 trazan ellineamicnto reglamentario dI! dos
poder judicial, que son el Consejo de la Magislratura y el jura-
enjuiciamiento. I.a ley debe c:.:omplctar lo que no viene especificado
2. - El Consejo de la Magistrat ura est ubicado normalivamenle
la seccin que la constitucin dedica al poder judicial. as como
General de la Nacin y el Defensor del Pueblo se sitan en la
destinada al poder legislativo. y el jefe de gabinete y los dems
en la del poder ejecutivo.
De la Auditorfa General, del IXfcnsor del Pueblo, del jefc de gabinet<! y de los
hemos sostenido que, 110 obstante el sector donde los regulan las oormas
constitucin, son rganos extrapoderes.
Del Consejo de la Magistratura cabe afirmar lo mismo, o no?
lIay quienes han contestado que no fomm parte del poder j udicial. y para ello
al arto 108, que en forma tenninante dice que "el poda judicial de la nacin
ejen:idCl por una Corte Suprema de Jvsticia y por los dems IriblUUlles inje-
que el congreso estableciere en todo ellerritorio de la uacin".
Esta norma subsiste intacta despus de la refom'\a de 1994, y tomada en su
.d ,'" , "" n. ",,,,, niegan que el Consejo dela Magistratura integra el
No es nuestro punto de vista. En efecto, el 0.11. JOS. alude a la ''fimcin'' de
Id""nistror justicia en las causas que otros arIfculos atribuyen a la competencia del
po&kr judicial. O sea. no se refiere {/ la t'stmcturu de rganos quc lo forman, JXIr lo

I

384 COMPENDIO DE DERECHO CONSI I U O O ~ A L
qu..: al da de hoy no debe interpretarse como negando que, dentro de esa eSIl'Uctura,
haya otros rganos que no cumplen funcin judicial (los que los arts. 114 y 115
ahora cncuQdran en el segmento de la constitudn destinado al poder judicial).
3. - Esto nos conduce a reafimlar que el COl/sejo de la Magistrfllll'
ra l/ O es un rgano "exlrapoderes" qut! est fuera del poder judicial, si-
1/0 que ., orgl/icamellle" l o meg ra. No obstante, la "[ul/cin de adminis-
trar justicia" en causas de competencia del poder judicial sigue privati va-
mente reservada a la Corte y los tribunales inferiores, segn surge del art.
108.
Por eso decimos que el Comejo de la Magistratura es U/I rgo/lo in-
tegrado demro del poder judicial. eOI/ competencias (110 judiciales) que
son propias de dicho poder. y que antes de la reforma incumban a los 6r
ganas judiciales.
4. -- Si mi lar argumentacin aplicamos al jurado de elljuiciamiel/to
(art. 115) que ha venido a susti tuir el enjuiciamiento polticO x.rel senado
para los Jueces de tribunales federales inferiores a la Corte.
5. - De todas maneras, si cabe hablar de una "jefatura" o cabel..il. del poder
judicial , ella sigue a cargo de la Corte S!/pre/1l(J.
El Consejo de la Magistratura
6. - El primer prrafo del arto 114 disea la competencia del Canse
jo con una bifurcacin: a) seleccionar a los magistrados, y b) admillis
trarel poder judicial. Luego vendr el desglose de las atribuciones. todas
vinculadas a esos dos ejes.
El prrafo segundo traza el lineamiento que ha de tOJUar en cuenta la
ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura en lo referido a su com
posicif.
En pri mer lugar, el desen/pello de sus miembros es temporario, ya
que la norma habla de integracin peridica. En segundo lugar, ordena
procurar un equilibrio entre las representaciones que invisten los fundo
narios del Consejo:
a) rcpresct1!antes de los rganos polticos resultantes de eleccin po.
pular -o sea, del congreso y del poder ejecutivo-:
EL COI'SEJO DI: LA MAGISTRATURA'" I'.L JURADO DE ENJUlCIAMIEr-...O 385
b) representantes de losjuec.:esfederales de lodas las instancias;
e) representantes de los (lbogadoJ de la malreula federal ; y
d) otras personas del mbito acadmico y cientfico.
El nmero y la fonna han de surgir de la ley.
7. - Las competel/cias del Consejo de la Magistratura exhiben dife
entre s: tres se refieren di rectamente a la formacin de los cua-
. una al poder disci/J!illario; otra al poder reglamentario;
a la admillistracin de los recursos econmicos.
a) En cuanto a laformacil/ de los cuadros judiciales, posee dos atri
mes: a') realizar los COI/cursos pblicos para cubri r los cargos de
en todas las instancias inferiores a la Corte, y selecciollar a los
a") formular temas vil/culal/les para proponer el nombramien
: a"') la lercera facultad que relacionamos con las dos anteriores es la de
el enjuiciamiel/to poltico de los jueces de instancias inferiores
ala Cone.
b) En lo que hace al poderdisciplil/ario, el Consejo tiene su ejercicio
sobre los magislfados.
c) El poder reglamelltario recae sobrc una triple mmcria: e') para la
. . judicial: e'") para asegurar la independencia de los jueces:
la eficaz prestacin del servicio de justicia.
d) Por fm, en loadmi"islrali\'O-ecollmico. adminislra los recursos y
presupuesloque la ley respectiva dedica al poder judicial .
Las seis competencias admiten reagrup3.f5e en tres:
a) todo lo referente a la selecci" de candidatos para ser designados como
,ec,,, de tribunales federales inferiores a la Cone, 'f a ') a la iniciativa para promo-
ver su enjuiciamiento ante el jurado de enjuiciamiento; ms a") lafacllltad discipli-
noria sobre los mismos;
b) el poder reglamentario;
e) la admillistracin de los recursos econmicos del poder judiciaL
8. - Se ha de tener muy presente que no tiene cO/llpetencia para: a) intervenir
en la designacin de los jueces de la Corte; ni b) para promover el juicio polftico
contra ellos; ni e) para ejercer sobre ellos el pode]' disciplinario: ni d) para ejercer
poder disciplinario sobre el personal del poder judicial.
9. - Las competencias que la refonna ha asignado al Consejo de la

386
COMPE. .....f.lIO DE DERIiCHO CO:-;S IllUaONAL
Ma[!iSlralUra SOJl plenamente decisorias, es decir. no son consultivas ni de
-
asesoramiento.
Empalmando esta naturaleza de las decisiones del Consejo con laje-
fatura que la Corte retiene sobre el poder judicial al cual aqul integra. se
abre un il11crrogantc: aquellas decisiones tienen carcter final y definiti-
vo. o son recurribles'!
Nos afianzamos en contestar que S0" recurriblef;, pero resta pensar
cul tribunal ha de ser alzada para las decisiones del Consejo de la Magi s-
tratura.
Creemos que, dada la jerarqua que la reforma le ha deparado, no pue-
de scroU'o sino la Cone Suprema. La va de trnsito haciaelJa habr de ser
recursiva.
10. - Sinteti zando nuestra posicin, decimos que:
a) las decisiolll's jurisdicciollales, como son las sanciones discipli -
narias. han dc ser susceplibleJ de recurso judicial; a') por analoga. ((/11/-
billlas decisiones sobre acusacin para dar paso al enjuiciarnienlo poU-
tico:
b) tambin han de serlo las que recaen en la Jeleccil/ y confeccin
de femaJ de postulantcs para cargos judicialcs a fin de remediar irregula-
ridades graves en el mecanismo respectivo cuando causan perjuicio a los
eventuales candidatos-incluidos o excluidos-;
e) los reg/all/emo.f que interfieren en la tramitacin de los procesos
judiciales deben quedar sujetos a cont rol, sea por la Corte. sea por cual-
quier tribunal , en la medida en que a una ya otros les resulten aJ/icab/es
en ulla o ms causas de su competencia que se sustancien ante ellos; este
control podra ejercerse sin recurso y de oficio en cada causa:
d) en cambio. Iodo lo referente a la admiuisfracin de los recursos
presupuestarios parece l/O ofrecer materia que caiga bajo posible revi-
sinjudicial.
El jurado de enjuiciamiento y la remocin de los jueces
11. - El art. liS dispone que los jueces de los tribunales inferiores sern
relllovidos por las causales expresadas en el ruto 53, por un jumdo de enjllicitlmit'n.
to inlcgflldo por legisltdores, III(/gtmdos y abogados de la IIIlIlriCII/tI fed.eml.
El... CONSEJO DE LA MAGtSTRATURA y EI./URAOO OE ENflJIC[A,\{[E.'TO 387
12. El jU;lO poltico arbitrado en et texto anterior a la reforma. ahora slo
le mantiene para destituir a los j/leces de J(/ Corle SlIpre/lU/ de JlIstici(l.
L3. - El procedimiento actual se desdobla: en unaprilllera etapa. el
COlisejo de la Magism"lIra acusa al decidir la apertura del procedimien-
lo -y puede sUJpeltder al juez-: en la segunda etapa. interviene el jurado
de elljuiciamielllo. que puede remover. o no. Se trata de una relacin entre
dos rganos -Consejo y que forman parte del poder ju-
dicial, por lo que cabe calificar a esa relacin como imrargm/O.
14. - El ar!. 115 solamentc esboza en su prrafo primero la integra-
cin de los jurados de enjuiciamiento con ulla triple composicin: legi.da
magistrados y abogados de la matrcula federal. El detalle queda
v"lo a la ley prevista en el ano 114.
El segundo prrafo asevera drsticamente que su fallo ser rr'{'curri-
no tendr ms efecto que el destiturorio. Se ha suprimido la "acce-
que estaba incorporada al anterior art. 52, y que consista en la po-
imposicin por el senado de la inhabilitacin. declarando al juez re-
como incapaz de o( . .'upar empleode honor. de conlianza. o a sueldo
estado.
En lo dems. la norma aClual mantiene la previsin del anterior arto 52
el somelimientocventual del destituido al proceso penal ordinario.
15. - La apertura y la sustanciacin del procooimiento de remocin 110S coto-
.... ante la posibilidad de que el rgano que tiene a su cargo la competencia para
. la apertura -(.onsejo de la Magist ratura- sllsfX'nda al juez cuyo trmite de
incit a mediante acusacin.
16. - El ano 115 contiene otra previsin institucionalmente impor-
A contar desde la decisin que dispone abn'r el procedimielllo de
'mi',,,, el jurado tiene cielll o ocllema das para dictar su fallo.
en ese lapso no lo hace. deben arc/ivarse las actuaciones y. en su caso.
reponer al juez suspendido.
17. - Nos queda la irrecllrribilidad del fallo destitutorio. La norma
nwnci'a taO y hay que aventurar una opinin sobre su alcance.
Si se la interprela literalmente, no hay duda de que el/tra en pugna
C01l el derecl/O judicial de la Corte Suprema. que acept61a revisinjudi-
dal cuando el anterior art. 52 omita definir el punto .

388
COMPENDIO DE DERECHO C01'SI [ IuaONAl
En tal caso. es razonable suponer que una vt!z incorporada la admi -
sibilidad de aquella revisin por la jurisprudencia de la Conecn el derecho
conslilucional material. hay que dar por cierto que nos hallamos ante un
requisito cOl/sliruciol/a! "alterable e inamovible del siJtell/o gllrflmisto.
que ni siquiera una reforma de la constitucin puede desconocer. so pena
de violar un principio fundamental del sistema axiolgico de la mi sma
constitucin.
Tal es nuestro punto de vista, por lo que a la irrccurribilidad que im-
pone el art. 115 le asignamos nicamente el mismo sentido que la Corte
fij en 1993 en el caso HNicosia": escapa a la competcnciajudicial el en-
c ~ a d r c y la valoracin que el jurado hace de las conductas que toma de
base para la remocin, y la decisin misma de removec pero sigue siendo
revisable todo lo que alae a la competencia del rgano y lasJom/{/lida-
des de su ejercicio. asf eomo a las garamas del enjuiciado en orden al
dehido proceso y el derecho de defensa.
( CAl'f'l1JLO XLVI
LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA
El modo y la ocasin de su ejercicio
l. - Nunca hemos dudado de que la funcin de admillisIrar justicia
es u1Iafuncin "jurisdicciol/al" (/ cargo {le fos tribunoles del poderjudi-
dal. Por eso. nunca abandonamos la denominacin de "adminisIracilI de
justicia", si bien compartimos Olras denominaciones que -actualmente-
alguna doctrina repula ms acertadas como. por ejemplo. la de "impar-
Iici6n" de jusIicia.
Nuestro poder judicial es. en verdad, un poder. cuya funcin nuclear
en lo que hace a lo estriClamcme judicial es administrar (o imparIir) jus-
licia. a lo que se suma -ahora- las otras fWlciones ""0 judiciaJcs" a cargo
del Consejo de la MagislralUra y eljuradodccnjuiciamiemo. introducidos
por la reforma de 1994 denlrO del mismo poder judicial.
2. - La administracin de juslicia como funcin del poder que ejer-
cen los rganos judiciales se enmarca y transcurre a travs de cauSl/S (o
procesos) judiciales.
(por supuesto que aqu encaramos solamente la funcin de "adminis-
lrar justicia", y no la funcin "administrati va" que tambin tiene a su car-
go el poder judicial en la medida requerida para ejercer la administracin
de justicia.)
3. - Algunas nociones vinculadas con el tema son las siguientes:
a) Todo juez requiere que su jurisdiccin sea incitada. Es decir. no
acta "de oficio" o motu propn'o (X>r propia iniciativa). Su funcin per-
390 COMI'I::."'UlO DE DtRECIIO CUNSTrIlJClOSAL
mancce inhibida y latente mientras no hay proceso, y el proceso se inicia a
impulso de parle. mediante la flccilf. (Las excepciones son muy pocas.)

Las formas habituales de incitar la jurisdiccin son: a') origi//aria-
mellle (en primera instancia) para acceder al proceso mediante accilI (o
demanda): a
tt
) en instancia de revisin (sea ame la misma instancia origi-
nariamente provocada, o ame otra superior) mediante rewrso.
b) Todo pronunciamienlo judida! que implica adminislrar justicia recae
en una "causa" judiciabfe. y la forma de resolver esa causa es la sen/en-
CUI.
4. - Nuestro art. 116 constitucional hace la enumeracin de casos
que configuran la competencia judicial federal, y habla de "causas".
El "caso" o la "causa" judicial equivale a "juido" o "proceso judi-
cial", y para nada se limita o identi fiea al "caso cOllfel/cioso'. o juicio con-
tradictorio. Para nOSOtros. cabe en el concepto constitucional dt: la
accin dedarati va de inconslitucionalidad. la accin declarativa de certe-
za; el juicio llamado de jurisdiccin voluntaria, etctera.
5. - Si procuramos :trmar un repertorio de principios bsicos que
seala el derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Cone. pode-
mos esbozar los sigui entes:
a) los jueces son se/-vidoreJ del derecho para la realizacin de lajus-
ticia:
b) el ejercicio imparcial dc la administracin de justi cia es un ele-
mento indispensable de la defensa en juicio:
e) la selltellcia debe ser derivacin razonada del orden juridico vigcn-
le:
d) el respeto a la voluntad dellcgislador no requiere admitir solucio-
nes notoriamente injustas;
e) el apartamiento deliberado y consciente de la verdad es incompati-
ble con una adecuada administracin de justicia;

f) la verdad objetiva o material debe prevalecer sobre la pura verdad
formal:
g) la intervencin del poder judicial no puede ser excluida compulsi-
vamentc a los fines de solucionar controversias indi viduales;
h) importa agravio a la garanta de la defensa la e.xclusin del poder
LA AI)MlNISll1.\Ct:>l DI! ruSTIL1A
39]
judicial en causas donde la tutela de un derecho subjetivo configura cues-
tin justiciable;
i) los jueces deben alcanzar en sus sentencias la soluciII objetiva-
nle/lle justa del caso con arreglo a las circwlst3nci as del mismo y al dere-
cho que le resulta aplicable.
La sentencia
6. - La sentencia recada cn causajudi ciablc como culminacin del
proceso. es el modo nico y normal de ejercer la runcin de administrar
justicia.
La sentencia es una IJorma. entanada del jucz en y para tul caso COI/-
creta. O sea, es una norllla il/dividual. El juez. al dictarla. "crea" dere-
ellO. pero ese derecho que crea. /JO es derecho" /Jue),'o" (como s lo es el
que crea la ley) porque en su creacin el juez extrae la norma individual
creada por l, del ordenamient o jurdico vigente. O sea. que la administra-
cin de justicia es una funcin sub-lega!.
7. - El juez acta en ejercicio de una funcin de individuacin de la Ilorma
gmera/'"en" y "para" un caso singular y conCft . '(o.
El juez. al crear la norma individual de la sentencia, no puedc evadirse del
marco del oruenamiento jurdico \'igente: debe apoyarla en algn sector o parte del
miSITll.>. De ah que sea clsica la norma judicial de la Corte, definitoria de lo que
debe ser una sentencia para merecer reconocimiento corro acto jurisdiccional vli-
do: der;l'{/n m::'OfJod" del derecho I,jgente cOlljonlle a tas circunstancias de la
causa.
De todo ello surgcn dos requisitos de la sentencia: a) su motivacill;
b) sufundame/llaci/J. Se suele decir quc la sentencia se motiva en los
hechos del casu. y se runda en el derecllQ aplicable. La fundamcmacin y
la motivacin y razonablemente expuestas por el juez- expli-
can por qu el caso se resuelve como se resuelve. O sea. por qu la deci-
si6n es la que es, y d6nde halla sustent o .
8. - El derecho judicial de la Corle tiene sealado que la exigencia
de que las sentencias tengan debido rundamento reconoce raz constitu-
cional.
9. - La carencia de fundamento mnimo, oel fundamento capricho-
392 COMI'fl',1>IO DE DERECHO COXSlTl1.1(10NAf.
so O dogmtico. insostenible o insuliciente. conSliluyen un vicio que tipifica
uno de los casos de arbitrariedad de seflle1lcia.
Es importantsimo destacar que lIinglIl ribul/al puede prescindir de
la I/orma que rige el caso 1/; dejar de aplicarla al mismo. salvo que {/ esa
I/orma la declare "incol/stituciollal",
10. - Nu<!slra Corte Suprema ha elaborado toda una rica teora acerca de los
casos en que falla la verdadera culidad de acto jurisdiccional (o sentencia) a un
pronunciamiemo judicial. E.s la teora de la arbitrariedlld de sclUencia. ode la "s.:n-
tcneia arbitrana". Tal descalificacin implica, para nosotros, un vicio o defecto de
inCOlIstifucionl/lid(ld, que nos permite hablar de sentencias "inconstitucionales",
La sentencia arbitraria es susceptible de recllrso ex/rooroi/lurio ante la C0I1c
Suprema.
11. - Una rpida de la jurisprudencia sobre sentencia arbi-
pernte scl"ialar Jos siguiente!! supuestos
a) sentencia (.jue / l() St' unda en ley (o ms ampliamente, en el derecho vigen-
le. que no se agola en la ley) como por ej.: la que C31\!l:e de fUlldamcmos u omite
tollo fundamento o cita h.:gal;
b) sentencia que resuelve el! contra de la ley:
c) sentencia que aplica nomms 110 vgen/es -porque han sido derogadas. o
tooavfa no han entrado en vigor, o son extraias al caso-:
d) sentencia que mili/e decidir una cuestin esencial paril la resolucin del
caso;
el sentencia que decide "extrapctita" una el/esli/! ajena al caso:
O sentenci a que mili/e considerar unll pnteba rendida cuya comideracin es
esencial para resolver el caso:
g) scntencia que da por probado algo que no lo ha sido: etc.stcra.
12. - En cambio, ulla sentencia no es arbitrarI -y por ende, tampoco sus-
ccptibli.! de recurso elttraordinario- porque sea errnea, o pueda discutirse en sus
fundamentos.
Los requisitos de Jo sel/le1/cia
13. - La sentencia debe ser:
a) lIIotivada y JUlldlida (segn lo ya explicado);
b) oporlUfla el/ el/iempo;
e) til )'
d)justa:
L A ADMI.'lSTRAClN DE JUl'otaA 393
e) ajustada al principio de cOl/gruencia (que se explic en el tema del
debido proceso);
O imparcial.
No debe:
a) rel/I/llciar conscienlernentc a la verdad objeriva o material;
b) anreponer la verdad Jonllal;
e) incurrir en exceso riLUl/lmallifieslO (segn se cltplic en el tema
del debido proceso).
14. - Hay tambin presUpUeSlOJ necesarios de la sentencia. As: a)
que el fribwUlI que dicta la sentencia haya sido constitucionalmente esta-
blecido antes del ''hecho'' del proceso, con c01llpetencia para conocer de l
(es decir. que sea "juez natural"); b) que se haya suslanciado el "debido
proceso" en la causa que la sentencia resuelva.
15. - Del principio de celeridad raZOllable del proceso y de OpOrlU-
IIidad de la sentcncia, se extrae (dentro del derecho a la juri sdiccin) el
derecho del justiciable a obtener una dccisin judicial (scnlencia) rpida y
efica:. o sea, "til".
16. - El juez no puede: a) 1/egarse aJalfar: b) di/mar sin trmino O
demorar arbitrariamenle la sentencia.
17. - La sClllencia pasada en aUlOridad de "cosa juzgada" llo puede
ya revisarse en el futuro. (Remitimos a lo explicado al tratar los contenidos
del derecho de propiedad.)
La intangibilidad de la. cosa juzgada esU: condicionada por la regularidad del
proct'so en que la sentencia se ha dicudo.
18. - La eosajuzgada Irrita o nllla proporciona ocasin para ser atacada por
va judicial, cualquiera sea la solucin que arbitren las leyes procesales.
19. - El principio republicano de Pllblicidad de los aclOS estalrues rige tam-
bin re.'1pcclo de las sentencias que emanan del poder judicial. El lo significa que no
puede haber secreto en tas decisiones judiciales: que hay derecho a informarse res
3<)4
piXlO de ellas: y que los procedimientos Judiciales tampooo se c)(imen de aqudla
publicidad, salvo en situaciones excepcionales razonables,
La jurisdiccin, 1 .. accin y el proceso
20. - Se debe a Podclli la elaboracin de lo que l mismo llam la
triloga estructural del derecho proccsal:jurisdiccilI. accin y proceso.
a) Lajwdiccif/ integra el poder estatal como una/ullcin del mis-
mo. Se define como la potestad con1crida por el estado a determinados
rganos para resol ver mediant e la sentencia las cuestiones que les son so-
metidas ()Or loS justiciables. [n fornJa ms breve, se dice que es la capaci-
dad de administrar justici(/.
b) Podctt i dice que el elemento fundamental del derecho de "accilI"
es la facultad de pedir proteccilI jurdica.
La de prott!Ccill o mIela jurdica no significa que el juez deba
acoger favorablemente el !'lC1itorio de la parte, sino que debe tomarlo en cuent a y
conjuj;ticia.
La :accin no debe ya considerarse como el "mismo cJen."Cho subjetivo en ejer-
cicio". o como la faz dillmica y procesal del derecho subjclivo. La mIlOlwm({/ di' la
ai6n hace decir que con su ejercicio se pre1ende por el justiciable la IUtela de un
"derecho" que l alega o supone ser suyo, pero que puede no existir, y cuyo eventual
reconocinento -o su dencgatoria- slo surgirn al 1nnino del proceso con la sen-
tencia.
c) La aClividad jurisdiccional que se movi li za a travs dell1'oceso
tiene unfi/J pblico, que cs, precisamente, hacer justicia a los justiciables.
El proceso no es un asunto puramente privado, sino un insliluto publicstico
con participacin COl/currel/te del juez y de las partes.
21. - Para satisfacer la administracin de justicia - y correlati vamcnte
el derecho de los justiciables a la jurisdicci6n- el estado debe; a) estable-
cer los rganos (tri bunales) del poder judicial; b) asignarlcsjurisdic:cilI
y competencia: e) dietar las nomlas de procedimiento judicial.
a) Los "6rganos" son los tribunales j udiciales.
b) J)epu(!s de establecidos los rganos, es menester que la ley les
atribuya jurisdiccin .v cOlIJpetel/cia.
LA AI>Ml!\'1STll. ...aN llE lt'Sl10A
"\95
e) Por fin. hay que dotar de las I/omws /Jrocesales a qut: deben ate-
nerse el juez y las. partes.
La ausencia de normas procesales no es un obstculo insalvable para que se
sustancie un proceso. La Corte dio CUI'SO al proceso de amparo en 1957-1958 sin ley
procesal que lo pre\icra, por las r.lzones que se explican at tratar el tema del ampa-
ro.
22. - I.a denegacin o priwlcilI de justicia se tipifica de cuatro
maneras:
a) cuando el tribunat .te niega a fallar;
b) cuando el tribunal demoro irrazonablemellle o indefinidamente
su sel/lencia;
el cuando el justiciable l/ O ellCUel1l ra tribullal competente para que le
resuel va su pretensin:
d) cuando los 110 se //alloll ell condiciones de dictar sell-
tellcias "eficaces" que rindan utilidad.
23. - La responsabilidad del "estadu-j uc:r." no necesita. en nuestra
opini6n. de ley alguna que le preste reconocimiento, porque encuentra
damcnlo en la propia constitucin, en cuanto sta priorizacl afianzamien-
to de la justicia y los derechos personales.
Actualmente, la indemnizacin por error judicial en caso de condena
penal, cuenta con norma expresa en el derecho argemino, porque la prevn
elPacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 14.6) yel Pacto
de San Jos de Costa Rica (art. 10), que ti enen jcrarqua constitucional.
La "creacin de derecho" pOI" los l"ganos judiciales
24. Parece imposibte negar que el derecho se crea u origina tambin por va
judicial, o sea, llor lajurisprJ4dencia de los tribunales. Si a esta creaci.n
Il10S el tradicional ttulo de "fuente", la jurisprudencia o el den.'Cho JUthC1at son
fuente del derecho,
25. - En primer lugar, la juri sprudencia vinculatoria es la que por
una obligaton'edadintrnsccaemanada de la constitucin o de la ley, debe
ser acatada en el futuro porque surte efecto ergo ommes. Ello puede tener
distintos grados:
396 o IMl'EI\'DIO DE DERECHO COl\S 111
a) significa una de derecho sobre la norma aplicada,
que en el futuro deber ser aplicada tal cuaL se fa imerpret;
b) inlcrprclat'in de derecho sobre la norma aplicada. la
que por esa misma 1I11crprctacin queda derogada o invalidada, o sea, que
1/0 se puede lI/JUcar m(s;
e) una interpretacin de derecho sobre la norma aplicadaquc.
por esa mIsma IIllcrprctacin. obliga a OlIO rgano a derogar la norma, o
a l/O promulgar/a. O a no ponerla en vigor, etc.
26. - En segundo lugar. encontramos el sistema del SUlre decisis.
confomlC el cual los jueces deben fallar las causas atenindose a los prece-
dentes en casos anlogos.
27. - Por ltimo, puede la jurisprudencia actuar espollf(eOmfllTe
fuente del para casos generales: basta que por el prestigio
O por la lIl(]ult! Je la materia decidida, una sentencia adquiera
e)emplandad 1.:UIllU '.IU.\". all del caso resucito. y sea suscepti-
ble de provocar seXUlflllellto. ImItacIn o reiteracin en situaciones anlo-
gas del futuro.
UI ulll!onllidad de la jur;s/Jnulencia en su el/cuadre cOIIsl;,uciollal
- El estrictamente constitucional que persigue la uni
de es, ... dar resguardo y clcctivi-
d?d a. la )undlca dc los Justlclables, de forma que la il/lerprera-
cI6n }/Ultcwl de esa nurllla por los distintos tribunales judiciales (locales o
federales) Jebe lambin ser 1/1Iifonlle.cn casos anlogos. Por ende de la
"legislacin llica" hay que pasar a la "illlerpretacilltambin de
la ley. no obstantc la pluralidad dI! rganos judiciales de aplicacin (cuan-
do las "circunstanci as" de los casos son anlogas).
. . 29. - .ActUalmcnte, sin reforma tegal alguna, el recurso extraordinario pU,"de
debe de cauce para ante la Curte Suprema la rcvisi611 de
que, por d; jurlspmdencia, piolan la ;glw!dat! jllrrdica.
que dana andamiellto al recurso extraordinario sera la
.llvocacI6n de esa jllrrdica, lesionada en cualquier selllencia que. compa-
I c?n otra u dictadas por el mismo tribunal o por otros, acusara interpreta-
cin Sllllultnca de una misma norma (de cualquier natura1cLa) en casos
senlCJantcs.
LA A1)Mt"1Sl1l.ACtN DE ruSTIClA
397
30. - Por eso tambin creemos que los l/feriares (los fe-
derales y tambin los provinciales) debe" ajusfOra la jurisprudencia de la
Cone las dccisiones que dictan sobre puntos regidos por la constitucin.
Cuando esos tribunales son provinciales. tal subordinacin responde al
esquema de la estructura rederal de nuestro rgimen. expresado en los arts.
SOy 31 de la constitucin, porque el derecho rederal (en el cual ubicamos a
lajurisprudencia de la Corte en materia constitucional) prevalece sobre los
ordenamientos jurdicos provinciales.
El derecho jlldicial
31. _ Vale agregar que. aclarado el carcter creador de lajl/rispru-
deuda como fuel1lc del derecho. hay que analizar en qu orden de prela-
cin se ubica la jurisprudencia constitucional dentro del mundo jurdico.
Nuestra Corte ha afirmado que la jurisprudencia tiene un valor all-
lago al de la ley, porque integra con ella una realidad jurdica; no es una
norma nueva sino la /lOn/llI il/terpretada cumpliendo su funcin rectora
en el caso concreto que la sentencia decide. O sea que el derecho judicial
acompaa. como "fuente". a la misma fuente (constitucin fonual) que
in