Captulo 9. LA EMISIN DE OBLIGACIONES Y LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS. 1. LA EMISIN DE OBLIGACIONES. Definicin.

. Es una manera de endeudamiento masivo tanto como de financiamiento directo por medio del ahorro pblico al que pueden acceder todos los tipos de sociedades. La emisin de obligaciones permite el financiamiento de proyectos que requieren gran inversin, estando regulada en la Ley General de Sociedades. Se aplica a todo tipo de sociedades (a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, en Espaa donde se prohbe para las sociedades de responsabilidad limitada) puesto que, por un lado, se ubica en el Libro Cuarto de la citada norma societaria, titulado Normas Complementarias (entindase: a todas las formas societarias) y, por otro lado, as se resalta en su propia Exposicin de Motivos: La emisin de obligaciones presenta un cambio importante. Tal como estaba ubicada la materia en la ley vigente, la emisin de obligaciones estaba restringida a las sociedades annimas. Hoy da se ha puesto de manera clara e inequvoca que cualquier forma societaria puede emitir obligaciones. Modalidades. A la luz de la Ley de Ttulos Valores, es de precisar que las obligaciones son el gnero que comprende: los bonos (cuando el plazo es mayor a un ao), los papeles comerciales o instrumentos de corto plazo (cuando el plazo es igual o menor a un ao), los bonos soberanos, bonos pblicos o bonos del Tesoro (cuando el emisor es el Estado) y los pagars bancarios (cuando el emisor es un Banco). El contrato de emisin. El contrato de emisin de obligaciones supone la emisin de obligaciones (valores mobiliarios, como los bonos) por la sociedad emisora para que sean suscritos por los obligacionistas, obligndose aquella a devolverles el principal (crdito) ms un inters (renta fija), constituyendo un mecanismo de financiamiento (con recursos de terceros). Entre sus caractersticas tenemos que se trata de un contrato nominado (su nomen juris es contrato de emisin de obligaciones, segn el artculo 304 de la Ley General de Sociedades), tpico (se encuentra regulado en la mencionada norma societaria), de duracin (las prestaciones se extienden en el tiempo: tracto sucesivo), principal (suele venir acompaado de contratos accesorios como el fideicomiso y el underwriting), oneroso (procura captar capital), de prestaciones recprocas (entre la sociedad emisora y los

obligacionistas) y formal (de acuerdo al artculo 308 de La Ley General de Sociedades, debe constar por escritura pblica). Las obligaciones. Se emiten series numeradas de obligaciones en las cuales se reconocen las deudas a favor de sus titulares o que las creen para ellos. La emisin se efecta con garantas especficas a travs de derechos reales de garanta o por fianza solidaria emitida por entidades del sistema financiero nacional, compaas de seguros nacionales o extranjeras o bancos extranjeros. La representacin de las obligaciones se da por ttulos, certificados, anotaciones en cuenta o en otra forma prevista por la ley. Esta emisin consta por escritura pblica con la intervencin del representante de los obligacionistas y es que los obligacionistas forman un sindicato desde el otorgamiento de la escritura pblica y la incorporacin se da por la suscripcin de las obligaciones. Se renen en asamblea que aprueba o desaprueba la gestin del representante, lo confirma o designa a otro. Las obligaciones confieren un derecho de crdito, es decir, una parte alcuota del crdito colectivo otorgado al emisor. Las obligaciones ms comunes de las sociedades comerciales son: Obligaciones convertibles en acciones (slo las sociedades annimas y sociedades en comandita por acciones pueden hacerlo; los accionistas tienen derecho a suscribir preferentemente estas obligaciones. Papeles comerciales: obligaciones a plazo no mayor a un ao. Bonos: En general, obligaciones a plazo mayor a un ao.

Las obligaciones ms comunes emitidas por entidades del sistema financiero (con autorizacin de la SBS) son: Bonos subordinados: En caso de liquidacin se pagan al ltimo, antes de las acciones ordinarias. Bonos de arrendamiento financiero: Se emite con respaldo de operaciones de arrendamiento financiero. Bonos hipotecarios: Se emite con respaldo de operaciones en crditos de garanta hipotecaria.

Cuando la emisin de bonos se realice mediante oferta pblica (Oferta Pblica Primaria), se aplican adems la regulacin del Mercado de Valores.

Son lmites a la emisin de obligaciones: El importe total no podr ser superior al patrimonio neto de la sociedad, salvo que: Que se haya otorgado garanta especfica (garantas reales o fianza solidaria emitida por entidades bancadas o de seguros). Que la operacin se realice para solventar el precio de bienes cuya adquisicin o construccin hubiese contratado de antemano la sociedad.

Son participantes de la emisin: Sociedad emisora. Acuerda la emisin y suscribe la escritura pblica de emisin. Sindicato de Obligacionistas. Se constituye con el otorgamiento de la escritura pblica de emisin. Integrado por las personas que suscriban las obligaciones. Sus gastos son solventados por el emisor. No deben exceder el 10% de los intereses anuales de las obligaciones emitidas. Asamblea de Obligacionistas. Se convoca una vez se haya suscrito el 50% de la emisin. Adopta decisiones vinculadas a los derechos de los obligacionistas (aprobar gastos, modificar garantas y las condiciones de la emisin, sustituir al Representante de los Obligacionistas y disponer el inicio de acciones legales). Representante de los Obligacionistas. Empresa bancaria, financiera o sociedad agente de bolsa, no vinculada con el emisor. Sirve de nexo entre los obligacionistas y la sociedad emisora.

2. LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS. Definicin. El artculo 438 de la Ley General de Sociedades estipula que se considera contrato asociativo aquel que crea y regula relaciones de participacin e integracin en negocios o empresas determinadas, en inters comn de los intervinientes. De la presente definicin se desprende que son aquellos en los que el inters de los asociados en participar en determinados negocios est orientado al logro de una finalidad comn que es primordial para todos los contratantes. Los contratos asociativos integran la red de alternativas que ofrece la concentracin empresarial. En tal orden de ideas pueden conceptualizarse como una manifestacin de la concentracin empresarial, en la cual no se pierde la personalidad jurdica y en la que se establecen relaciones de coordinacin. Existe participacin de las partes contratantes, as como integracin, aunque esto ltimo no debe entenderse como la titularidad del capital de una empresa (que se da en la fusin por absorcin o en la adquisicin de paquetes accionarios, pero no en un negocio asociativo). En tanto se trata de un contrato no slo crea y regula relaciones entre los intervinientes, sino que, a la sazn del artculo 1351 del Cdigo Civil, adems modifica y extingue dichas relaciones jurdicas de carcter patrimonial. El contrato asociativo alcanza a negocios o empresas determinadas, entendiendo tales conceptos en una amplsima acepcin econmico-social que, de ningn modo, se identifica con una persona jurdica. Dicho contrato asociativo se da en inters comn de los intervinientes, de t riodo que subyace en l la satisfaccin de una expectativa empresarial comn de los agentes econmicos participantes, sin requerirse que trascienda, como s ocurre en la sociedad donde el animus societatis forja el inters social. Naturaleza jurdica. El propio artculo 438 de la Ley General de Sociedades prescribe textualmente que el contrato asociativo no genera una persona jurdica, con lo que se pretende zanjar una antigua discusin en torno a su naturaleza jurdica, la cual repos hasta en tres razones aparentemente justificantes. Por un lado, la legislacin en materia de Impuesto a la Renta estipula que, para los efectos de dicha legislacin, se considerarn personas jurdicas a los joint ventures, consorcios y otros contratos de colaboracin empresarial, con lo que algunos entendan que los contratos asociativos califican como personas jurdicas, cuando ello no se colige de la norma transcrita, en tanto ella se circunscribe al campo tributario y, ms especficamente, a la aplicacin de la normatividad en materia de Impuesto a la Renta.

Por otro lado, la prctica comercial muestra en ocasiones que los consorcios se identifican con un nombre que, usualmente, es la suma de las denominaciones de los consorciados, como los consorcios Shell-Mobilo Pluspetrol-HuntOil-SK que participaron en el Proyecto Camisea, lo que dara la impresin que estamos ante una denominacin o razn social y como stas identifican a las sociedades que son personas jurdicas, entonces esos consorcios calificaran como tales. Lo anterior no es cierto porque la premisa es equivocada: no se trata de una denominacin o razn social sino de un nombre comercial, el que identifica a los agentes econmicos en el ejercicio de una actividad econmica en el mercado, no siendo privativo de las personas jurdicas, ya que incluso podr recaer en personas naturales (como el nombre artstico de un cantante). En este sentido, el propio artculo 441 del texto societario prescribe que "la asociacin en participacin no tiene razn social ni denominacin. Finalmente, se aprecia tambin en la prctica comercial la existencia de personas jurdicas que han surgido de contratos asociativos, tal es el caso de la compaa peruana COSAPI que se inici como el Consorcio SADE PIVASA (habiendo tomado las slabas iniciales para armar su denominacin social) o la constitucin de personas jurdicas que, en su denominacin social, incluyen confusamente el trmino consorcio, como sucede con Consorcio Minero Horizonte, Consorcio DH Mont y Consorcio Persa en los negocios mineros, urbanstico y de alfombras, respectivamente. Empero, ni lo primero ni lo segundo implica que el contrato asociativo sea per se una persona jurdica, diferencindose as de la sociedad que, siendo un contrato (que se manifiesta en el pacto social), conlleva al surgimiento de una persona jurdica. En suma, el consorcio no es pues una persona jurdica, por lo que estamos simplemente ante un contrato, por lo que su naturaleza jurdica es eminentemente contractual; de ah que, como estipula el citado artculo 438 del texto societario, no est sujeto a inscripcin en el Registro [de Sociedades]. Contribuciones de los intervinientes. En el primer prrafo del artculo 439 de la Ley General de Sociedades se lee: Las partes estn obligadas a efectuar las contribuciones en dinero, bienes o servicios establecidos en el contrato. En efecto, la operatividad del contrato asociativo exige que las partes contratantes contribuyan, a modo de aporte; sin embargo, con el fin de no confundir al contrato asociativo con una sociedad que, siendo esta ltima persona jurdica, recibe el aporte de sus socios, lo que integra el capital social, se evita la utilizacin del trmino aporte para sustituirlo por el de contribucin, an cuando su naturaleza es similar, de ah que el referido artculo 439 concluye su segundo prrafo diciendo que a falta de estipulacin, rigen las normas para los aportes establecidas en la presente Ley, en cuanto le sean aplicables.

Por ltimo, de acuerdo a la normatividad societaria, los aportes en una sociedad podrn ser dinerarios y/o no dinerarios, conceptos en los que encajan las citadas contribuciones en dinero, bienes o servicios. Modalidades La Ley General de Sociedades regula dos modalidades de contratos asociativos: El contrato de Asociacin en Participacin El contrato de asociacin en participacin es definido en el artculo 440 de la Ley General de Sociedades como aquel por el cual una persona denominada asociante concede a otra u otras personas denominadas asociados una participacin en el resultado o en las utilidades de uno o varios negocios o empresas del asociante, a cambio de determinada contribucin. De esta forma, puede distinguirse que la propiedad del negocio que se emprende de manera conjunta entre quienes celebran el contrato asociativo es de uno de los intervinientes a quien se le denomina asociante. Estamospuesanteuncompartimentotemporaldelosresultadosempresariales, de alcance interno, ya que hacia afuera slo se aprecia al asociante, ms no a los asociados. No es una integracin total en un emprendimiento compartido (lo que s se dara en una sociedad, por ejemplo), sino un inicial acercamiento (que quizs conlleve a la constitucin de una futura sociedad) en el que ni siquiera todos dan la cara, por lo cual la responsabilidad frente a terceros es asumida nicamente por el asociante. Es el asociado quien realiza la contribucin. Este contrato no determina la constitucin de una persona jurdica y por tanto no tiene razn o denominacin social. El asociante y el asociado son acreedor y deudor recprocos, en una relacin obligacional especial por la que el segundo comparte el riesgo de una empresa que es propiedad del primero. No existe relacin jurdica entre el asociado y los terceros. CASACIN N9 3204-2001-LIMA. 18 de febrero del 2002. La asociacin en participacin es un contrato asociativo en virtud del cual una persona denominada asociante conviene con otra llamada asociado en que esta participe en la proporcin que ambos acuerden en las utilidades o prdidas de una empresa o de uno o varios negocios del asociante, no contando con personalidad jurdica ni denominacin social y obrando el asociante en nombre propio, razn por la que no existe relacin jurdica entre los terceros y los asociados, no adquiriendo por tanto stos derechos u obligaciones frente a aquellos y viceversa (). El contrato de Consorcio El primer prrafo del artculo 445 de la Ley General de Sociedades define al contrato de consorcio en los siguientes trminos: Es el contrato por el cual dos o ms personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propsito de obtener un beneficio econmico, manteniendo cada una su propia autonoma. Se trata pues de un vnculo contractual establecido entre los consorciados, quienes asumen (todos ellos) un rol activo y directo (distinto a la asociacin en participacin donde slo el asociante asume dicho rol activo), en determinado emprendimiento (no en todos, como podra suponer una sociedad) y sin llegar a integrarse totalmente (por ejemplo, en una fusin) porque los consorciados

conservan su autonoma (entindase su personalidad jurdica, tratndose de consorciados que son personas jurdicas). El contrato de consorcio persigue como propsito la obtencin de un beneficio econmico, el mismo que deber entenderse desde una amplia perspectiva, no slo directa sino tambin indirecta. En efecto, podra ser que dos o ms empresas se consorcian para promover su internacionalizacin en un mercado extranjero desconocido, desarrollar una nueva tecnologa, aprovechar un Tratado de Libre Comercio (TLC), etc. y no slo para las consorciadas sino tambin para alguna o algunas de sus empresas vinculadas. No obstante, aquel beneficio debe ser comn a los intervinientes porque se requiere que las partes contratantes compartan un inters comn que las motive a involucrarse en un mismo negocio. Cada miembro del consorcio debe realizar las actividades que se establezcan, por las cuales se ha comprometido, dentro del contrato, cumpliendo con los procedimientos y mecanismos sealados conjuntamente con los dems miembros. As tambin, los bienes que los miembros otorguen hacia el consorcio para el cumplimiento y desarrollo de las actividades, continuarn siendo de propiedad de stos, y aquellos bienes que se obtengan luego del contrato, de manera conjunta por los miembros, sern regulados bajo la regla de la copropiedad, conforma al artculo 446o de la Ley General de Sociedades. Frente a la celebracin de contratos entre el consorcio y terceros, sern los miembros quienes asumirn responsabilidad solidaria si se pacta en el contrato. Se deber establecer en el contrato el rgimen y las formas de participacin en los resultados del consorcio, es decir, de las utilidades. De no hacerlo, se entender que la reparticin se realizar en partes iguales para todos los miembros del consorcio. En consecuencia, los caracteres esenciales del contrato de consorcio son los siguientes: Es un contrato asociativo, nominado y tpico Regula relacione de participacin o integracin en uno o ms negocios o empresas que emprenden, en conjunto, los consorciados, en inters comn de todos ellos. No est sujeto a otra formalidad que la de constar por escrito. No origina la creacin de otra persona jurdica. Todos los consorciados participan de manera activa y directa en las actividades materia del consorcio, manteniendo su autonoma Captulo 10 La Disolucin, La Liquidacin, La Extincin Y La Irregularidad Societaria 1. LA DISOLUCIN La disolucin es una situacin en la que una sociedad pierde su capacidad legal para cumplir el fin al que se le haba destinado y slo subsiste para concluir sus vnculos vigentes con sus socios, terceros y consigo misma. Son causales de disolucin: Causales legales, previstas en el artculo 407 de la Ley General de Sociedades, tales como el vencimiento de plazo de duracin de la sociedad -cuya prrroga deber inscribirse previamente al vencimiento del plazo para no incurrir en dicha causal-, la continuada inactividad de la junta general -la cuaLse puede medir tambin en ejercicios econmicos- y la insuficiencia patrimonial con respecto al capital pagado o el acuerdo adoptado por la junta de acreedores dentro de una sociedad.

La junta de socios para acordar la venta de un vehculo no acredita la continuidad de la actividad de dicha junta de socios. CAS. N 959-2005-LIMA. 31 de julio del 2006. De los instrumentos corrientes en autos se advierte que. desde el ao 2001 inclusive hasta la actualidad, la empresa Automotriz San Francisco. Sociedad de Responsabilidad Limitada no ha realizado junta general alguna referida a la aprobacin de balance general y estados financieros o que verse sobre temas relativos al objeto social; Que, la junta realizada el 28 de octubre del 2002, como lo reconocen tanto al accionante como el litisconsorte recurrente, se ha llevado a cabo nicamente para acordar la venta de un vehculo y para el pago de los beneficios sociales de algunos trabajadores, por lo que en modo alguno puede ser considerada como un acto que acredite la continuidad en la realizacin de juntas en la empresa emplazada; siendo ello as, es de verse que el artculo 407 inciso 3 de la Ley General de Sociedades se encuentra debidamente interpretado, mxime cuando no se ha acreditado que la inactividad de la junta general obedezca a caso fortuito o fuerza mayor. Cabe tambin la circunstancia excepcional que el Poder Ejecutivo solicite a la Corte Suprema de la Repblica la disolucin de una sociedad y para ello emite una resolucin suprema. En este caso, se trata de sociedades que tienen fines o actividades contrarios a las leyes o a las buenas costumbres. Bajo responsabilidad, el directorio, el gerente o los administradores deben convocar a la junta general. De no producirse, cualquier socio estar habilitado para solicitar al juez del domicilio de la sede social para que se designe a los liquidadores y se inicie el proceso de liquidacin. Cabe, por ltimo, que se produzca la continuacin forzosa cuando, en el caso de la sociedad annima, se le considera de seguridad nacional o de necesidad pblica que haya sido declarada por ley. Causales estatutarias. En estos casos no es necesario el acuerdo voluntario de la junta general de socios sino apenas la invocacin de algn socio, gerente o administrador que considere que se ha configurado una causal de disolucin. En estos casos, la situacin es reversible por la accin de la mencionada junta general que puede modificar el estatuto social de acuerdo con las reglas previstas en la Ley General de Sociedades. Empero, no debe olvidarse que tratndose de una modificacin estatutaria se requiere de quorum especial y mayora calificada. Causales voluntarias. Son las que provienen del acuerdo adoptado por la junta general de socios y no tiene por qu producirse una causa estatutaria o legal. Los socios liquidan el patrimonio y llegan a la extincin societaria. Tambin es reversible por la propia junta general de socios. Cuando la causal especfica es la no realizacin del objeto social por un tiempo prolongado hay que reconocer que no se puede plantear un nico parmetro pues se depende de la magnitud e importancia de dicho objeto social. La disolucin de pleno derecho no es reversible por la junta general de socios. RESOLUCIN N 1295-2008SUNARPTRL Que, debe aadirse que la ley distingue entre la disolucin voluntaria y la no voluntaria. As, el artculo 437 establece que la revocacin del acuerdo de disolucin voluntaria se inscribe por el mrito de la copia certificada del acta de la junta general donde conste el acuerdo y la declaracin del liquidador o liquidadores de que 110 se ha iniciado el reparto del haber social

entre los socios. En el caso de la disolucin de pleno derecho, se trata de una disolucin que opera por mandato de la ley al ocurrir el supuesto de hecho previsto, y aun cuando la junta general acordara que no se le aplica o que cesan sus efectos, igualmente la sociedad contina disuelta, pues la disolucin no se debe a la voluntad de la junta general. Que, la doctrina societaria coincide con la conclusin antes sealada. Al respecto, Ura, Menndez y Garca de Enterra sealan: La subsistencia de la sociedad a lo largo del perodo de liquidacin permite preguntarse si la sociedad disuelta y en liquidacin podra retornar a su vida activa mediante acuerdo de la junta general de accionistas que decida salir del perodo de liquidacin y continuar con el ejercicio del comercio o industria que constitua su objeto social. A nuestro juicio, el problema de la reactivacin de la sociedad disuelta no puede resolverse con carcter general para todo supuesto posible de disolucin: es necesario distinguir segn que la disolucin se produzca por una u otra de las formas previstas en los artculos (...), aunque en conexin siempre con el problema de la subsistencia o desaparicin de la causa que provoc la disolucin. En la disolucin de pleno derecho por incumplimiento del trmino fijado en los estatutos, no reputamos posible que la sociedad salga del estado de liquidacin para reanudar su actividad comercial por acuerdo de la junta general. La disolucin que la ley impone en tal supuesto es definitiva e irrevocable (...)." Acerca de la convocatoria para acordar la disolucin se ha dispuesto en el artculo 409 de la fe&S) Ley General de Sociedades que el directorio o cualquier socio, administrador o gerente (cuando no hay directorio) convoque a junta general de socios dentro de un plazo de treinta das. Esta convocatoria puede tambin derivar en el acuerdo de prrroga. En caso no se produzca el acuerdo necesario o las medidas correctivas, as como tambin en el caso que no producirse convocatoria, se puede recurrir al proceso judicial por medio del proceso sumarsimo. No contar con e! nmero de directores hbiles no justifica la no realizacin de la junta general de socios. EXP. N 4739-98. Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima. En el caso de autos se aprecia del libro de actas de la junta general de accionistas de la empresa demandada (...) que, con fecha 3 de diciembre de 1996, se llev a cabo en tercera fecha de convocatoria, segn el acta de fojas (...), la junta general extraordinaria de Red Star del Per Sociedad Annima, convocada por el directorio de la CONASEV; sin embargo, no se tomaron acuerdos. Asimismo, la convocatoria a junta general del 10 de noviembre de