EL ESTADO CONSTITUCIONAL Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO VALORES Por Felipe Leiva Fadic Este sistema de valores, que

encuentra su ncleo en la personalidad humana que se desarrolla libremente en el interior de la comunidad social y en su dignidad, debe regir en todos los mbitos del Derecho como decisin constitucional fundamental; la legislacin, la administracin y la jurisdiccin reciben de l directrices e impulso. As influye evidentemente tambin en el derecho civil; ninguna prescripcin jurdico-civil puede estar en contradiccin con l, todas deben ser interpretadas en su espritu
Tribunal Constitucional Federal Alemn, sentencia dictada en el caso Lth1

Durante el siglo XX, una de las transformaciones ms radicales que ha experimentado el Estado de Derecho, es aquella que dice relacin con la prdida de la preponderancia del legislador dentro del sistema de fuentes y con una crisis general del legalismo o legicentrismo tpico del siglo XIX. En efecto, el mecanismo fundamental mediante el cual el originario Estado de Derecho pretendi limitar al poder poltico y establecer derechos y garantas a los ciudadanos, consisti en la creacin de normas jurdicas cuyo establecimiento corresponda, de manera preponderante, al legislador democrticamente elegido por el pueblo o nacin; en otras palabras, la actuacin y la produccin normativa del Estado se encontraba estrictamente condicionada por el principio de legalidad. En este sentido, en los orgenes del moderno Estado de Derecho, la ley cumpla el rol de garanta frente a la arbitrariedad y la opresin en tanto la Administracin slo poda actuar en por mandato de la ley y por cuanto a falta de sta, exista un mbito ilimitado de libertad de los individuos. De ese modo, el carcter formal del Estado conectaba con las pretensiones liberales que subyacan a la ideologa bajo la cual se estructur el Estado Derecho durante el siglo XIX. No obstante, y como se ver con detencin en lo que sigue, desde la creacin de los primeros Tribunales Constitucionales en los sistemas jurdicos de la tradicin continental y sobre todo a partir de la segunda mitad del siglo XX, el lugar central que ocupaba la ley en la garanta de los derechos y su primordial importancia dentro del sistema de fuentes comenz a ser relativizada por normas jerrquicamente superiores las normas constitucionales- que comenzaron a ser garantizadas por rganos con competencias especialmente establecidas al efecto con el fin de custodiar la sujecin y adecuacin de la norma legal a los dictados del constituyente. Producto de esta evolucin, y de una serie de transformaciones adicionales que resultan como consecuencia de la preponderancia que adquiere la Constitucin dentro del sistema de fuentes, actualmente se ha vuelto comn sealar que el Estado de Derecho se ha
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BverfGE 7, 198/205. Al respecto, se ha seguido la traduccin existente en Bckenfrde, Ernst-Wolfgang, Sobre la situacin de la dogmtica de los derechos fundamentales tras 40 aos de la Ley Fundamental, en Escritos sobre Derechos Fundamentales, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, Germany, p. 106.

configurado como un Estado Constitucional, esto es, un Estado en que la principal limitacin al poder poltico est configurada por las normas constitucionales, las cuales, en su condicin de valores superiores del ordenamiento, irradian a la totalidad del sistema jurdico. Teniendo en consideracin lo expuesto, este trabajo tiene por objetivo describir y analizar este cambio radical dentro del sistema de fuentes y reconocer sus causas; identificar cules son las consecuencias del mismo sealando qu es lo que supone que un Estado de Derecho se conciba como un Estado Constitucional; analizar por qu puede sostenerse que el Estado chileno es un Estado Constitucional; y, finalmente, mostrar que la tendencia a una defensa irrestricta del paradigma del Estado Constitucional en un sentido fuerte del trmino puede provocar consecuencias no deseadas para un sistema jurdico que pretenda ser respetuoso de la distribucin de competencias y de la regla de mayora, pudiendo incluso poner en grave riesgo aquel valor que ha resultado esencial en la configuracin y estructuracin del Estado de Derecho: la libertad.
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La crisis del legicentrismo y el surgimiento del paradigma neoconstitucionalita.

Como se ha sostenido a lo largo de esta memoria, una de las pretensiones de quienes estructuraron y dieron forma al Estado de Derecho decimonnico fue hacer frente a las arbitrariedades tpicas del soberano del antiguo rgimen. Para cumplir tal objetivo, las formas y procedimientos establecidos por parte del legislador democrtico resultaron esenciales. As, el imperio de los hombres o de la fuerza fue reemplazado por el imperio de la ley, en virtud del cual se entenda que los actos de autoridad de la Administracin se encontraban condicionados por las disposiciones estatuidas por parte del legislador. Con estas limitaciones de que era objeto la Administracin, como tambin ha sido sealado, en ltima instancia se pretenda asegurar mbitos de libertad frente a la coaccin del Estado. En palabras de SCHMITT:
La burguesa trataba de preservarse de invasiones en la libertad personal y propiedad privada, y plante, como cosa del Estado de Derecho, la exigencia de que tales invasiones slo pudieran verificarse a base de una Ley. Ley era, en este sentido, la cooperacin de la Representacin popular, de la representacin de los afectados por la invasin de que se tratase. Al contrario, una Ordenanza emitida por el Rey solo () no ser considerada como Ley2.

Ahora bien, no obstante que el principio de legalidad y la consecuente sujecin y adecuacin de la Administracin a los dictados del legislador era uno de los elementos identificadores del Estado de Derecho, existan tambin otros principios polticos adicionales que, desde la poca de las revoluciones, guiaron su institucionalizacin. En efecto, como se sostuvo con anterioridad, en la conformacin del moderno Estado de Derecho fueron considerados de manera preponderante principios como el de la democracia como forma de gobierno, la representacin popular, la separacin de poderes y el de la libertad, ilimitada en principio, del ciudadano, frente a la libertad, limitada en principio, de la Administracin. En otras palabras, tras la nocin Estado de Derecho, coexistan una serie de principios polticos que operaban como frmulas de legitimacin del mismo y, por lo dems, le otorgaban un contenido que iba mucho ms all de la mera procedimentalidad del Derecho como forma de aseguramiento contra la arbitrariedad. No obstante, segn una descripcin que hoy ya resulta clsica, producto de la conexin de la teora del Estado con el positivismo jurdico, en algunos sistemas jurdicos
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SCHMITT, Carl, Teora de la Constitucin, Alianza Editorial, S.A., Madrid, 1982, p. 157.

occidentales, la nocin Estado de Derecho adquiere un carcter estrictamente formal, con prescindencia de cualquier apelacin a valores trascendentes o principios polticos de legitimacin. En otras palabras, pierde o se elimina su referencia a ciertos principios formales (como el de separacin de poderes y el de representacin popular) y materiales (como el aseguramiento de la libertad del individuo como fin ltimo del Estado) y se establece un modelo de Estado de Derecho que se identifica como tal por el solo hecho de la adecuacin de la Administracin a la norma legal como forma de aseguramiento frente a la arbitrariedad3. Adicionalmente, bajo esta concepcin formal o legalista del Estado de Derecho, influida por la teora del positivismo jurdico, se sostiene que una norma jurdica existe y es vlida en la medida que ha sido dictada por parte de los rganos del Estado dotados de competencia para la produccin normativa, cumpliendo con los criterios procedimentales de validez que implica el proceso de formacin de la norma jurdica4. En suma, bajo estos presupuestos, la norma jurdica resulta vlida con absoluta independencia del contenido de la misma, o de si la norma puede ser considerada justa o no, producindose entonces una evidente diferenciacin funcional entre el sistema jurdico y el sistema moral. En concreto, y como ha sealado BCKENFRDE se produce un vaciado de contenido, y una formalizacin del concepto de ley, donde la referencia material y la fuerza legitimadora del principio del imperio de la ley del Estado de Derecho y de sus desarrollos se haban reformulado reducindose a la mera funcin tcnica de la garanta de la seguridad y calculabilidad jurdicas5. Segn los crticos, este carcter neutral y procedimental que adquiere la ley y el Estado de Derecho en general, fue lo que en buena medida permiti la consolidacin de los totalitarismos de la primera mitad del siglo XX. En efecto, dado que para el Estado legislativo la ley se reconoce como tal, con absoluta independencia a cualquier clase de contenido, cualquier tipo de Estado, en la medida que respete las condiciones procedimentales de validez en la produccin normativa, puede autoproclamarse y reivindicarse como un Estado de Derecho. En trminos de ZAGREBELSKY, [e]l calificativo de Estado de derecho se habra podido aplicar a cualquier situacin en que se excluyese, en lnea de principio, la eventual arbitrariedad pblica y privada y se garantizase el respeto a la ley, cualquiera que sta fuese. Al final, todos los Estados, por cuanto situaciones dotadas de un orden jurdico, habran debido llamarse genricamente de derecho6.
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Segn Bckenfrde, bajo los presupuestos del positivismo jurdico, el imperio de la ley como garanta de la libertad civil pervive en este concepto del Estado de Derecho; se concentra en (y se reduce a) la legalidad de la Administracin, que, junto a su garanta judicial, se convierte en el contenido especfico del Estado de Derecho. Bckenfrde (2000: p. 30). 4 En este sentido, FERRAJOLI, caracterizando al Estado de Derecho formal, ha sealado que ste no es ms que cualquier ordenamiento en el que los poderes pblicos son conferidos por la ley y ejercitados por las formas y con los procedimientos legalmente establecidos. FERRAJOLI, Luigi, Pasado y futuro del Estado de derecho, en Neoconstitucionalismo(s), Editorial Trotta, edicin de Miguel Carbonell, Madrid, 2003, p. 13. Por su parte, SCHMITT definiendo el concepto de ley, desde un punto de vista formal, ha sealado que ella es lo acordado por los rganos legislativos competentes, dentro del procedimiento legislativo prescrito. SCHMITT, Carl, Teora de la Constitucin, Alianza Editorial, S.A., Madrid, 1982, p. 153. 5 Bckenfrde (2000: p. 32). 6 ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, Editorial Trotta, sexta edicin, Madrid, 2005, p. 23. En un sentido similar, y en una crtica a una concepcin puramente formal de la Ley, Schmitt ha sostenido que sera ms que inconcebible querer deducir () que () pueden los rganos competentes para la Legislacin resolver en forma de ley todo lo posible y arbitrario, y que todo lo que se toca con la varita mgica del procedimiento legislativo se convierte en una Ley, con lo que el imperio de la Ley ya no significara otra cosa que el imperio de los rganos a quienes se confa la legislacin. A esa confusin, segn SCHMITT, slo puede arribarse perdiendo de vista el concepto poltico de Ley, segn el cual la Ley es, en esencia, norma, y una norma con ciertas cualidades: regulacin jurdica (recta, razonable) de carcter general, cualidades a las que se une la garanta democrtico-poltica, dirigida contra el absolutismo del Prncipe, y consistente en la cooperacin de la Representacin popular. Al respecto, ver SCHMITT, Carl, Teora de la Constitucin, Alianza Editorial, S.A., Madrid, 1982, pp. 155-158. Dentro de la doctrina nacional, una crtica radical al legalismo y al formalismo con que se ha estructurado el Estado de Derecho, ha sido realizada por Bernardino Bravo. En su examen, sin duda, resulta paradjico que luego de criticar el legalismo por su incapacidad de hacer frente a la arbitrariedad, concluya que la recuperacin del Estado de Derecho se produce en Chile con el gobierno de Augusto Pinochet, sin duda uno de los gobiernos ms arbitrarios y con menos respeto por los derechos de los ciudadanos en la

Dada esta situacin, quienes critican esta evolucin, sealan que se presenta la paradoja de que la institucionalidad del Estado de Derecho, que haba sido diseada como un mecanismo de aseguramiento de la libertad y propiedad de los ciudadanos, sirvi como marco perfecto para justificar la actuacin de los Estados que con mayor fuerza disciplinaron a sus ciudadanos y transgredieron sus libertades, como resultaron ser los Estados totalitarios europeos de entre guerras7. Particularmente ilustrativa de esta reaccin frente al modo positivista de concebir la ley, y, en ltima instancia, al Derecho mismo, resulta un fallo dictado en la dcada del `50 por el Tribunal Constitucional Federal Alemn, en virtud del cual se declar una nulidad ab initio de una norma legal por contrariar principios fundamentales de la justicia. En concreto, en su sentencia, el Tribunal dispona que:
El derecho y la justicia no se encuentran a disposicin del legislador. La concepcin segn la cual un `legislador constitucional puede ordenar todo lo que quiera significa una recada en la actitud intelectual de un positivismo legal valorativamente neutro, superado desde hace tiempo en la ciencia y en la praxis jurdica. Justamente la poca del rgimen nacionalsocialista en Alemania ha enseado que el legislador puede imponer lo injusto8.

Producto de estas denuncias en contra del devenir del Estado de Derecho y del rol que le caba en ste al legislador, la llamada a una reformulacin al modelo del Estado de Derecho legislativo propio del siglo XIX no se hizo esperar, adquiriendo especial relevancia una vez terminada la segunda guerra mundial y vistas ya las nefastas consecuencias que desplegaron los Estados totalitarios sobre sus ciudadanos. En efecto, ante esta realidad, y desde un punto de vista poltico, se vuelve comn que con la refundacin europea se sugiera una reestructuracin en los presupuestos del Estado de Derecho, y se pretenda vincularlo en su actuacin a valores superiores del ordenamiento, a los cuales deber adecuarse el legislador. En otras palabras, la reaccin natural de parte de la poltica con posterioridad al derrocamiento de los totalitarismos de la primera mitad del siglo XX, fue establecer limitaciones materiales al legislador, de modo tal que no todas las normas dictadas por ste pudieran ser consideradas, sin ms, como Derecho vlido9. En suma, se pretende un nuevo tipo de legalidad, en la cual la ley no funde su legitimidad slo en su carcter formal al estilo del Estado legislativo, sino que adems en cuanto a su adecuacin a los contenidos sustantivos establecidos en la Constitucin. En otros trminos, lo que se busca por parte de quienes defienden la materializacin del Estado de Derecho -por ejemplo, quienes adscriben a una teora neoconstitucionalista o a
historia institucional chilena. Al respecto, ver BRAVO, Bernardino, El Estado de Derecho en la historia de Chile: por la razn o la fuerza, Ediciones Universidad Catlica de Chile, Santiago, 1996. 7 En trminos de ZAGREBELSKY, [d]ada la posibilidad de reducir el Estado de derecho a un frmula carente de significado sustantivo desde el punto de vista estrictamente poltico-constitucional, no es de extraar que en la poca de los totalitarismos de entreguerras se pudiese originar una importante y reveladora discusin sobre la posibilidad de definir tales regmenes como Estados de derecho. ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, Editorial Trotta, sexta edicin, Madrid, 2005, p. 22. 8 BVerfGE 23, 98 (106). Para ver un comentario respecto de este caso y su tratamiento como un caso de injusticia legal, ver ALEXY, Robert, El concepto y la validez del derecho, Editorial Gedisa, segunda edicin, Barcelona, 2004, pp. 15-17.
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Segn FERRAJOLI, con lo que sucede es que cambian las condiciones de validez de las leyes, dependientes ya no slo de la forma de su produccin sino tambin de la coherencia de sus contenidos con los principios constitucionales. FERRAJOLI, Luigi, Pasado y futuro del Estado de derecho, en Neoconstitucionalismo(s), Editorial Trotta, edicin de Miguel Carbonell, Madrid, 2003, p. 18. Al respecto, del mismo autor, ver tambin FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Editorial Trotta, 4 edicin, Madrid, 2004. En trminos similares, Pozzolo ha sealado que una de las razones ms relevantes para la superacin de la metodologa isupositivista por parte de la teora neoconstitucionalista, se refiere a la nocin de validez jurdica que aquella presupondra: la que se entiende como estricta o exclusivamente formal, que se revelara inadecuada para ser empleada por el Derecho del Estado constitucional, cuyas normas seran vlidas, antes que nada, por satisfacer criterios materiales, o sea, por su contenido. POZZOLO, Susana, Un constitucionalismo ambiguo, en Neoconstitucionalismo(s), Editorial Trotta, edicin de Miguel Carbonell, Madrid, 2003, p 189.

una concepcin garantista del Derecho- es una legalidad por valores o una legalidad constitucional10. En trminos de Baldasarre, aparece entonces una legalidad nueva y superior: la que se conecta a los valores fundamentales puestos como base de un determinado sistema constitucional11. Normativamente, esta reaccin se tradujo en una serie de reformas constitucionales que implicaron un aumento en el catlogo de derechos fundamentales, as como la creacin de rganos dotados con competencias especiales destinadas a controlar la adecuacin de la norma legal a los dictados jerrquicos de la Constitucin. Pero adicionalmente, las normas constitucionales a las cuales deber sujetarse el legislador bajo este nuevo modelo del Estado, son concebidas, en su parte dogmtica, como un conjunto de valores y principios que expresaran un consenso suficientemente amplio o que al menos representaran los intereses de los diversos sectores de la sociedad. As, para el caso que el legislador no acatara en su produccin normativa este conjunto de valores y principios, tribunales dotados especialmente de competencias al efecto, se transformaran en guardianes de la Constitucin y estaran encargados de hacer eficaz el principio de supremaca constitucional, custodiando la conformidad de la norma legal con los valores y principios que establece la Constitucin. Como se puede apreciar, en la evolucin que ha sufrido el modelo del Estado de Derecho desde su institucionalizacin a fines del siglo XVIII, los derechos fundamentales no slo sufrieron una transformacin que va desde la concepcin clsica de los derechos de defensa a otra que concibe los derechos fundamentales tambin como derechos de prestacin, sino que adems, producto de la asuncin del paradigma neoconstitucionalista, los derechos fundamentales adems dejan de ser concebidos nica y exclusivamente como derechos subjetivos que el individuo tiene en contra del Estado y pasan a ser consideradas como un conjunto de normas objetivas de principio, como un sistema tico determinado establecido y garantizado en la Constitucin con el fin de presidir la vida poltica y cuya realizacin y promocin corresponde precisamente al Estado12. En otras palabras, producto de la reaccin contra el devenir del denominado Estado legislativo, los derechos fundamentales dejan de justificarse slo como pretensiones subjetivas del ciudadano frente al Estado y comienzan a ser reivindicados como un conjunto de pautas valorativas bajo las cuales debe orientarse la totalidad del sistema jurdico, la accin poltica del Estado y la comunidad en general13.

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El mximo exponente de la concepcin garantista del Derecho, Luigi Ferrajoli, para fundamentar su nueva teora de la legalidad sustancial, ha debido proponer una nueva teora acerca de la validez de las normas jurdicas. Es as como pretende refutar la teora clsica segn la cual la validez de las normas se identifica con su existencia. Segn Ferrajoli (2004: p. 21), en el paradigma del Estado de Derecho material es necesario hacer una distincin entre dos dimensiones de la validez. Por una parte, la que se puede llamar vigencia o existencia, que hace referencia a la forma de los actos normativos y que depende de la conformidad o correspondencia con las normas formales sobre su formacin; y la validez propiamente dicha o, si se trata de leyes, la constitucionalidad, que, por el contrario, tiene que ver con su significado o contenido y que depende de la coherencia con las normas sustanciales sobre su produccin. 11 Baldasarre, (2001: p. 63). 12 Respecto a esta evolucin en la concepcin de los derechos fundamentales, ver BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang, Sobre la situacin de la dogmtica de los derechos fundamentales tras 40 aos de Ley Fundamental, (1993), en: Escritos sobre Derechos Fundamentales, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, Germany, pp. 95-138. Tambin, ver Baldasarre (2001: pp. 57-73). 13 Como ha sealado ALDUNATE, la concepcin de la Constitucin como un orden objetivo de valores se plantea por primera vez en la iuspublicstica alemana. En particular, este carcter habra sido resaltado por Rudolf Smend en la dcada de 1920, cuando desarrolla su idea de la funcin de integracin que cumple la constitucin. Segn Smend prosigue ALDUNATE- a travs de la constitucin fluira el permanente curso de integracin estatal, integracin que se desarrolla en procesos espirituales (), y que consistira en ordenar estos procesos en su contexto de significado, como concrecin de la naturaleza valrica del espritu. Esta teora, olvidada en principio, segn ALDUNATE, habra desplegado sus efectos una vez comenzada la reconstruccin alemana en que el movimiento por los valores, fue la reaccin natural a los traumas del nacionalsocialismo. Al respecto, ver ALDUNATE, Eduardo, Derechos fundamentales, LegalPublishing, Santiago, 2008, pp. 163-164.

Como se ver en lo que sigue, lo anterior implica un giro radical dentro de los sistemas jurdicos occidentales y conlleva una serie de transformaciones respecto al concepto de Derecho, a la jerarquizacin de las fuentes normativas, al rol que le cabe a la Constitucin dentro del ordenamiento jurdico y, por cierto, al papel que le cabe tanto al legislativo como a la jurisdiccin dentro del Estado de Derecho. Evidentemente, implica tambin una serie de transformaciones para el Derecho comn e infraconstitucional, el que a partir de los presupuestos del Estado Constitucional se entiende que debe ser irradiado por los valores y principios que consagran las normas constitucionales.
2.

Sobre los presupuestos del Estado Constitucional y sobre el Estado de Derecho chileno como un Estado Constitucional

Todas las transformaciones a las que se han hecho referencia en el apartado anterior, han llevado a que el Estado de Derecho contemporneo haya sido caracterizado como un Estado Constitucional de Derecho. Si bien con lo sostenido hasta el momento ya es posible concluir de manera aproximativa cules son los caracteres que lo conforman, a continuacin se los identificar concretamente, pretendiendo determinar si el sistema jurdico chileno puede ser caracterizado como un sistema constitucionalizado y, en la afirmativa, hasta qu punto lo es. Y ello porque dependiendo del grado de concrecin de algunos de los presupuestos que se sealarn a continuacin, es posible encontrar sistemas jurdicos con un mayor grado de constitucionalizacin que otros, segn la radicalidad del cambio frente al Estado legislativo de Derecho. Ahora bien, adems de la adopcin de una concepcin axiolgica de los derechos fundamentales, un sistema que satisface las exigencias del Estado Constitucional se encuentra caracterizado por la existencia (i) una Constitucin rgida; (ii) una Constitucin dotada de fuerza vinculante; (iii) unos procedimientos establecidos para la garanta jurisdiccional de la Constitucin; (iv) un efecto de irradiacin de la Constitucin en los dems mbitos del sistema jurdico; (v) un efecto horizontal de los derechos fundamentales; (vi) unos jueces de instancia dotados de la facultad de examinar la conformidad de las normas infraconstitucionales con la Constitucin; y (vii) un sistema de interpretacin de las leyes conforme con la Constitucin14. Mientras las cuatro primeras son condiciones necesarias de un sistema constitucionalizado, las cuatro ltimas denotan condiciones suficientes cuyo grado de concrecin significan distintos niveles de constitucionalizacin. Teniendo esto presente y partiendo de la premisa de que la concepcin de los derechos fundamentales como valores ha sido adoptada por parte de la generalidad de la doctrina y jurisprudencias chilenas15, en lo que sigue se pretende verificar si adems se cumplen las siguientes siete condiciones dentro de nuestro sistema jurdico. En otras palabras, a continuacin se analizar si el Estado de Derecho en Chile, en virtud de estos presupuestos, puede ser caracterizado como un Estado Constitucional y si la respuesta es afirmativa, hasta qu punto lo es. Adicionalmente, se pretender analizar en qu medida
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Para esta identificacin de las condiciones suficientes, se han seguido especialmente las caracterizaciones de GUASTINI, Riccardo, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano en Neoconstitucionalismo(s), Editorial Trotta, edicin de Miguel Carbonell, Madrid, 2003, pp. 50-51; BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang, Sobre la situacin de la dogmtica de los derechos fundamentales tras 40 aos de Ley Fundamental, (1993), en: Escritos sobre Derechos Fundamentales, Nomos Verlagsgesellschaft, BadenBaden, Germany, pp. 95-138; y DE OTTO, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes. Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1987. 15 En trminos meramente ejemplares, Cea ha sealado que [a]ntes y sobre los derechos pblicos subjetivos mencionados y otros ms, en la Constitucin consta hoy proclamado el valor de la dignidad de la persona humana, nada menos que en el umbral, esto es, al comienzo del primero de sus artculos. Segn Cea, la dignidad humana se erige as en el valor sustentante de aquellos derechos inalienables, en la fuente o base de arranque de ellos y que debe ser tan respetada y promovida como stos. CEA, Jos Luis, Derecho Constitucional Chileno, Tomo I, Ediciones Universidad Catlica de Chile, Santiago, 2002, p. 102.

estos presupuestos que conforman el Estado Constitucional resultan compatibles con la existencia de un Estado democrtico de Derecho y cules son las limitaciones que respecto de los mismos, exige una repblica democrtica, tal como pretendi el constituyente respecto del Estado chileno segn los trminos del art. 4 CPR.
2.1.

La existencia de una Constitucin rgida

Una Constitucin es rgida si se encuentra escrita y adems est protegida de la legislacin ordinaria mediante un procedimiento especial de reforma constitucional, es decir, mediante un procedimiento ms complejo que el establecido para la reforma o modificacin de la legislacin ordinaria16, ya sea estableciendo como requisito el consentimiento de un mayor nmero de instituciones polticas, un qurum ms estricto que el requerido para la modificacin de normas infraconstitucionales o la intervencin de la ciudadana en el proceso de reforma. Bajo estos presupuestos, la Constitucin chilena efectivamente es una Constitucin rgida. En primer lugar, por cuanto las normas destinadas a su reforma se encargan de establecer los ms altos qurums que existen dentro del sistema jurdico chileno en lo relativo a la modificacin de fuentes normativas. En efecto, el artculo 127 CPR, seala que el proyecto de reforma constitucional, para ser aprobado, necesitar, tanto en la Cmara de Diputados como en el Senado, del voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio, esto es, de un qurum que slo es exigido en materia de reforma de ley, tratndose de las denominadas leyes interpretativas de la Constitucin 17. No obstante, el mismo artculo 127 CPR agrega adems que tratndose de reformas sobre los captulos I, III, VII, XI, XII o XV de la Constitucin, se necesitar, en cada Cmara, de la aprobacin de las dos terceras de los diputados y senadores en ejercicio, esto es, del ms alto qurum establecido en la Constitucin para la reforma o modificacin de normas jurdicas. En segundo lugar, y a diferencia de lo que sucede con la modificacin de normas infraconstitucionales, la Constitucin chilena goza de rigidez por cuanto en su reforma puede llegar a participar directamente la ciudadana a travs del plebiscito, resolviendo las discrepancias que pudieren existir entre el Presidente de la Repblica y los dos tercios de los miembros en ejercicio de la Cmara de Diputados y del Senado (arts. 128 y 129 CPR).
2.2.

La fuerza vinculante de la Constitucin. Hacia un sistema de control constitucional difuso?

Como ha sealado GUASTINI, una de las condiciones para que un sistema jurdico sea considerado un sistema que cumple con los presupuestos del Estado Constitucional, dice relacin con la consideracin de la Constitucin, dentro de una cultura jurdica determinada, como un conjunto de normas que resultan obligatorias para todos sus
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En este sentido, GUASTINI, d., pp. 50-51; y FERRERES, Vctor, Una defensa de la rigidez constitucional, Doxa, N 23, 2000, pp. 29-48. El artculo 66 CPR establece los diversos qurums en materia de reforma legal, distinguiendo al efecto entre leyes interpretativas de la Constitucin (LIC), leyes orgnicas constitucionales (LOC), leyes de qurum calificado (LQ) y dems leyes simples. En concreto, el artculo 66 CPR dispone que las normas legales que interpreten preceptos constitucionales (LIC) necesitarn, para su aprobacin, modificacin o derogacin de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio. Las normas legales a las cuales la Constitucin confiere el carcter de ley orgnica constitucional (LOC) requerirn, para su aprobacin, modificacin o derogacin, de las cuatro sptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio. Las normas legales de qurum calificado (LQ) se establecern, modificarn o derogarn por la mayora absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. Las dems normas legales requerirn la mayora de los miembros presentes en cada Cmara, o las mayoras que sean aplicables conforme a los artculos 68 CPR y siguientes.

destinatarios, pudiendo producir efectos jurdicos directos, aun a falta de normas legales que determinen o concreten los principios constitucionales18. Esto, por cierto, implica tambin una operatividad inmediata de las normas de derechos fundamentales, las cuales podrn ser invocadas por los ciudadanos an cuando no exista un desarrollo legal que las concrete19. En otras palabras, y bajo esta concepcin, un sistema jurdico se encontrar mayormente constitucionalizado si las normas constitucionales y en particular las normas sobre derechos fundamentales, ms que ser concebidas como un conjunto de disposiciones programticas o una especie de manifiesto poltico dirigido al legislador, son consideradas como normas que pueden ser invocadas directamente por parte de sus destinatarios, ya sea como derechos subjetivos concretos que pueden invocarse ante los rganos jurisdiccionales para fundar una determinada pretensin o como un conjunto de valores objetivos que determinan el contenido del ordenamiento y que juegan un rol como parmetro en el control constitucional de la legislacin. Ello implica, como ha sealado DE OTTO, -al menos en su frmula pura- que los jueces, y en general todos los llamados a aplicar el derecho, habrn de tomar la norma constitucional como una premisa de su decisin, igual que cualquier otra norma20. Al respecto, resulta fuera de toda discusin que bajo estas consideraciones, el sistema jurdico chileno puede ser descrito como un sistema firmemente constitucionalizado. En efecto, en la actualidad, a partir de lo dispuesto en el inc. 2 del art. 6 CPR21, tanto la doctrina como la jurisprudencia dominantes -aquellos operadores que de mejor modo representan lo que se ha venido denominando como la cultura jurdica- han defendido la fuerza vinculante de la Constitucin, as como su plena operatividad jurdica, sealando que la norma constitucional resulta directamente aplicable an a falta de una regulacin por parte del legislador. En este sentido, se seala que la aplicacin directa de la Constitucin es la consecuencia obvia de la supremaca constitucional: si la norma constitucional es la norma superior dentro del sistema jurdico, entonces sealan la doctrina y jurisprudencia mayoritarias- debe ser aplicada a toda relacin jurdica, an a falta de una ley que concrete los mandatos de la Constitucin, por parte de todos los rganos del Estado y, por ende, tambin por parte de los tribunales ordinarios para la resolucin de conflictos ordinarios22. Ahora bien, ms all de cules sean las interpretaciones de la doctrina y la jurisprudencia, es la propia Constitucin chilena la que manifiesta que a lo menos las normas sobre derechos fundamentales estn lejos de ser un mero programa o un conjunto de buenas intenciones que se encuentran dirigidas al legislador con el fin de que ste las concrete en las diversas reglamentaciones que dicte. En efecto, en la Constitucin chilena no slo existen una serie de normas que regulan de manera directa diversos rganos y establecen competencias y procedimientos de manera independiente a los dictados del
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Al respecto, ver GUASTINI, Riccardo, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano en Neoconstitucionalismo(s), Editorial Trotta, edicin de Miguel Carbonell, Madrid, 2003, pp. 52-53. 19 Segn de Otto, de lo anterior se derivan consecuencias prcticas de gran alcande para los ciudadanos, pues el sistema de eficacia directa implica que la Constitucin por s misma atribuye derechos y libertades sin necesidad de que intervenga el legislador. DE OTTO, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes. Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1987, p. 77. 20 DE OTTO, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes. Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1987, p. 76. 21 En concreto, la norma dispone que [l]os preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos grupos como a toda persona, institucin o grupo. 22 De manera meramente ejemplar, Andrs Bordal ha sealado que el modelo de control de supremaca constitucional perfilado en Chile implica que la proteccin de los derechos fundamentales desarrollada por las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema por medio de los procesos de Proteccin y Habeas Corpus, es la que debera desarrollar todo tribunal de la Repblica, puesto que es deber de todo tribunal aplicar los preceptos constitucionales como derecho inmediatamente vigente (art. 6 Constitucin, en adelante CCH). Al respecto, BORDAL, Andrs, Tribunal Constitucional Chileno. Control Jurisdiccional de Supremaca Constitucional?, Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Volumen XII, agosto 2001, pp. 47-73.

legislador, sino que adems establece algunos derechos que pueden ser invocados por los ciudadanos aun cuando no se encuentren reglamentados por normas ulteriores. As, por ejemplo, el artculo 21 CPR dispone que el recurso de amparo podr ser interpuesto por todo individuo que se hallare, arrestado, detenido o preso con infraccin de lo dispuesto ya sea en la Constitucin o en las leyes. No obstante esta operatividad de la Constitucin dentro del sistema jurdico chileno, es necesario realizar algunas precisiones respecto a lo que ello implica, con el fin de evitar confusiones que, como se ver, pueden provocar un gran dao tanto a la racionalidad del sistema como al principio democrtico. En primer lugar, la fuerza vinculante de la Constitucin no quiere decir en modo alguno que los rganos del Estado se encuentren legitimados, sin ms, para inaplicar los mandatos del legislador. Menos an en aquellos casos en que por expresa disposicin de la Constitucin, el desarrollo de los derechos fundamentales ha sido reservado a la ley y la inaplicabilidad ha sido reservada a rganos especiales. As, una cosa es que la Constitucin pueda producir efectos jurdicos y pueda aplicarse directamente en casos concretos -sobre todo en aquellos casos en que no existe norma de carcter legal que pueda ser invocada- y otra distinta es que, esgrimiendo la aplicacin directa, la totalidad de los jueces desatiendan e inapliquen las disposiciones dictadas por parte del legislador. En efecto, el mandato de aplicacin directa no quiere decir en modo alguno que en Chile exista un sistema de control constitucional difuso es decir, no significa que el control de la supremaca constitucional respecto de la ley y dems fuentes normativas, le corresponda a todos los tribunales de la Repblica por igual-. En otras palabras, y como se ver con detalle ms adelante, el mandato de aplicacin en caso alguno puede interpretarse como una habilitacin para que los tribunales de instancia, en general, declaren inaplicables normas de carcter legal o para que las declaren tcitamente derogadas por razones constitucionales. Tal opcin del constituyente, por cierto, resulta plenamente justificada. Y ello por cuanto tener a cientos de jueces de instancia evaluando el mrito de las decisiones adoptadas por el legislador contrara profundamente el principio democrtico. Ms an cuando esos jueces, a diferencia de lo que sucede generalmente con competencias constitucionales, no se encuentran ni siquiera revestidos de una legitimidad democrtica mediata en cuanto a sus procesos de eleccin23. En segundo lugar, y ms all de quines se encuentran revestidos de competencia para el control de la Constitucin, el principio de fuerza vinculante y de aplicacin directa tampoco significa, sin ms, una autorizacin a efectos de la inaplicacin de normas legales. Lamentablemente, esta distincin ha pasado muchas veces inadvertida en el sistema jurdico chileno, con la consecuencia de que el principio de fuerza vinculante y de aplicacin directa e inmediata de la Constitucin, tal como lo ha sostenido FERRADA, se ha ido desperfilando, al simplificar todos los conflictos jurdicos en una simple confrontacin de derechos constitucionales de baja densidad normativa, donde la solucin jurisprudencial no descana en reglas generales y abstractas emanadas del legislador normas legales de desarrollo como en el sistema europeo continental- o del propio juez sobre la base de
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En el caso chileno, la diferencia en cuanto a los mecanismos de eleccin entre un juez ordinario y un ministro del TC, es manifiesta. As, en el caso del primero, el inc. 7 del art. 78 CPR dispone que [l]os jueces letrados sern designados por el Presidente de la Repblica, a propuesta en terna de la Corte de Apelaciones de la jurisdiccin respectiva. Por su parte, tratndose del TC a lo menos cuatro de sus miembros son elegidos por representantes del pueblo. As, el artculo 92 CPR dispone que de los diez miembros de aquel Tribunal, [d]os sern nombrados directamente por el Senado y dos sern previamente propuestos por la Cmara de Diputados para su aprobacin o rechazo por el Senado. Los nombramientos, o la propuesta en su caso, se efectuarn en votaciones nicas y requerirn para su aprobacin del voto favorables de los dos tercios de los senadores y diputados en ejercicio, segn corresponda.

precedentes, como en el sistema anglosajn-, sino en resoluciones dictadas caso a caso, que se muestran inconsistentes y de contenido variable segn las partes y elementos metajurdicos en juego24. En tercer lugar, la idea de la fuerza vinculante de la Constitucin y la produccin de efectos jurdicos directos, tampoco puede ser confundida con la idea relativa a la exigibilidad de los derechos fundamentales. Y ello porque la exigibilidad no es sino uno de los efectos jurdicos de que puede estar dotada una Constitucin. De hecho, la propia Constitucin chilena demuestra que los derechos fundamentales no slo pueden ser objeto de proteccin mediante un recurso destinado a salvaguardar la exigibilidad directa como derecho subjetivo (art. 20 CPR), sino que adems pueden tener un peso especfico tanto en el control constitucional de la legislacin como en la declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley. Por lo dems, del hecho que una Constitucin se encuentre dotada de fuerza vinculante y sea ms que un manifiesto poltico, no se deriva en modo alguno un fundamento para una defensa de la exigibilidad directa de la totalidad de los derechos fundamentales que se consagran dentro del texto constitucional.
2.3.

La garanta jurisdiccional de la Constitucin

Como se ha sealado, una segunda condicin para la constitucionalizacin del ordenamiento jurdico es la existencia de mecanismos de garanta o de control jurisdiccional que permitan asegurar la primaca de la Constitucin dentro del sistema de fuentes25. Como se ver en lo que sigue, esta condicin se cumple en Chile mediante diversos mecanismos de control constitucional, a cargo de distintos rganos jurisdiccionales. Por cierto, la garanta jurisdiccional no excluye los dems mecanismos de control constitucional que puedan ejercer otros rganos del Estado. As, por ejemplo, el control jurisdiccional de la Constitucin no excluye el control constitucional que puede llegar a ejercer el Senado conociendo del denominado juicio poltico o impeachment (art. 53 N CPR) en caso de infraccin a normas constitucionales por parte del acusado. Tampoco excluye el control constitucional llevado a cabo por la Contralora General de la Repblica a travs del trmite denominado toma de razn, por medio del cual el Contralor puede controlar preventivamente la constitucionalidad de los decretos con fuerza de ley, decretos supremos y resoluciones administrativas (art. 99 CPR)26. Ahora bien, y como ya se ha sealado, teniendo presente que el control constitucional, dentro del sistema jurdico chileno, no slo le corresponde al rgano jurisdiccional, es necesario considerar adems que cuando dicho control es ejercido jurisdiccionalmente, puede realizarse de diversos modos. En este sentido, en el sistema jurdico chileno pueden reconocerse a lo menos tres mecanismos diversos de control jurisdiccional de la Constitucin. El primero de ellos es un
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FERRADA, Juan Carlos, Los derechos fundamentales y el control constitucional, Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Volumen XVII, diciembre 2004, pp. 129-130. 25 Sobre esto, existe amplio consenso. De modo meramente ejemplar, Favoreu ha sealado que sin justicia constitucional no existira este proceso [de constitucionalizacin]. FAVOREU, Louis, La constitucionalizacin del Derecho, Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Volumen XII, agosto 2001, pp. 31-43. 26 Respecto a estos mecanismos de control constitucional paralelos al control jurisdiccional de la Constitucin, ver FERRADA, Juan Carlos, Los derechos fundamentales y el control constitucional, Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Volumen XVII, diciembre 2004, pp. 113-137.

control por medio del cual se pretende asegurar la conformidad de las leyes, en abstracto, con la Constitucin. En virtud del segundo tipo de control, en cambio, se pretende asegurar la conformidad de la aplicacin de la ley con la Constitucin27. Finalmente, un tercer tipo de control constitucional es aquel ejercido por las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema y en virtud del cual se controla la conformidad de las actuaciones de los rganos del Estado (en contextos diversos a la creacin y aplicacin jurisdiccional de normas jurdicas) con el catlogo de derechos fundamentales establecido en el artculo 19 CPR y garantizado mediante alguno de los recursos jurisdiccionales establecidos en los artculos 20 y 21 CPR.
2.3.1.

El control constitucional de la legislacin

El primer sistema de control constitucional, esto es, aquel por medio del cual se pretende asegurar la conformidad de las leyes entendida la voz ley en un sentido estrictocon la Constitucin, es un control cuya competencia corresponde al Tribunal Constitucional, en virtud de las atribuciones que consagra el artculo 93 N 1 y 7 CPR28. Este control de constitucionalidad de la ley, por regla general, responde al denominado modelo de control constitucional preventivo, previo o a priori, esto es, aquel que se ejerce con anterioridad a la promulgacin de la ley objeto de control y que, por ende, tiene el carcter de abstracto en tanto se realiza con prescindencia de una eventual inconstitucionalidad de la norma en la aplicacin de un caso particular29. Dado el carcter previo del control, su efecto en caso de determinarse la inconstitucionalidad de una norma legal, es impedir la entrada en vigencia de la misma. No obstante, ya se ha sealado que este tipo de control slo es preventivo, por regla general. Y ello por cuanto, desde la entrada en vigencia de la Ley N 20.050, adems se ha instaurado en Chile un sistema de control de constitucionalidad de la ley de carcter a posteriori o represivo. En estos trminos, el nuevo artculo 93 N 7 CPR, dispone que dentro de las atribuciones del Tribunal Constitucional se encuentra tambin el resolver por la mayora de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en virtud de las atribuciones consagradas en el artculo 93 N 6 CPR. No obstante que en lo que sigue se analizar la anomala que supone este mecanismo de control, basta sealar que por medio de l no se impide la entrada en vigencia del precepto objeto del control, sino que se produce la invalidacin del mismo una vez que ya ha generado sus efectos. Si bien hasta el momento se ha venido haciendo referencia al control jurisdiccional de la Constitucin, lo cierto es que resulta impropio sostener que el TC, cuando realiza este tipo de control en abstracto, acta ejerciendo una funcin jurisdiccional propiamente tal. Y ello por cuanto ya sea que se ejerza preventiva o represivamente, este control de
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Respecto a la diferencia que supone ejercer un control de normas legales con un control de aplicaciones concretas de las leyes, ver ATRIA, Fernando, Inaplicabilidad y coherencia: contra la ideologa del legalismo, Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Volumen XII, agosto 2001, pp. 119 y ss. 28 En los trminos del artculo 93 CPR, el TC ejerce el control tambin sobre otras fuentes normativas distintas de la ley en sentido estricto. As, por ejemplo, resuelve sobre las cuestiones de constitucionalidad que se suscitan en relacin a los autos acordados (art. 93 N 2 CPR), la tramitacin de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso (art. 93 N 3 CPR), los decretos con fuerza de ley (art. 93 N 4 CPR), los decretos de convocatoria a plebiscito (art. 93 N 5 CPR), los decretos o resoluciones del Presidente de la Repblica que la Contralora General de la Repblica haya representado por estimarlo inconstitucional (art. 93 N 9 CPR) y los decretos supremos (art. 93 N 16 CPR). Como se ver, en estos casos, y a diferencia de lo que sucede con el control que se realiza en los trminos del art. 93 N 1 CPR, el control de constitucionalidad se ejerce represivamente. 29 Evidencia del carcter preventivo es lo dispuesto por el artculo 93 N 1 CPR, norma que seala que son atribuciones del Tribunal Constitucional, ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algn precepto de la Constitucin, de las leyes orgnicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas ltimas, antes de su promulgacin (nfasis agregado).

constitucionalidad de la ley que se encuentra establecido en el artculo 93 CPR reviste una naturaleza eminentemente poltica. En otras palabras, el TC, al realizar este tipo de control, por regla general, no acta en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, sino que en el ejercicio de una funcin poltica. As, cuando el TC realiza un juicio de adecuacin de un precepto legal respecto de otra norma constitucional, lo que hace es actuar, en trminos schimttianos, como un legislador negativo30, recordndole al legislativo que existe una regla de carcter constitucional que impide una determinada regulacin legal (como por ejemplo, un proyecto de ley que pretendiera instaurar algn tipo de censura previa en medios de comunicacin social) o derechamente, discutiendo con el legislativo el mrito de una ley en base a las especiales interpretaciones que se desprenden de aquellas normas de principio que resultan ser, generalmente, las normas sobre derechos fundamentales. En suma, cuando el TC pretende controlar la legislacin sin consideracin ulterior a la aplicacin de la ley a un caso concreto, funciona en trminos discursivos idnticos a como lo hace el legislador, esto es, evaluando en trminos generales o abstractos la razonabilidad o justificacin de la vigencia de una norma31, segn objetivos que escapan a cualquier consideracin relativa a casos concretos. En otros trminos, cuando el TC realiza el control de constitucionalidad de la legislacin, acta adoptando de aquellas decisiones que afectan a todos por igual, pero y a diferencia del legislador sin el consentimiento general de quienes se ven afectados por ellas. Por cierto, es esta consideracin, que demuestra un dficit de legitimidad democrtica del TC cuando acta polticamente, la que debe tenerse presente en todo momento para realizar una interpretacin restrictiva de sus competencias y facultades dentro del debate poltico. Finalmente, es necesario considerar que lo que se ha venido sealando hasta el momento, no quiere decir que todas las atribuciones del TC tengan un carcter poltico. Por el contrario, y tal como se ver en lo que sigue, cuando el TC acta decidiendo aplicar o inaplicar una norma a un caso concreto, ejerce competencias propiamente jurisdiccionales32.
2.3.2.

El control constitucional de la aplicacin de la ley

Un segundo sistema de control jurisdiccional de la Constitucin es aquel que se encuentra establecido en el artculo 93 N 6 CPR, segn el cual es atribucin del Tribunal
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El carcter poltico que puede llegar a tener el TC lamentablemente ha sido desatendido por buena parte de la doctrina constitucional chilena en base a argumentos sencillamente insostenibles. De manera meramente ejemplar, Juan Colombo, ex Presidente del Tribunal Constitucional chileno, ha sealado dos argumentos en virtud de los cuales se refutara el carcter poltico del TC. En primer lugar, el juez constitucional es necesariamente jurisdiccional, ya que de lo contrario, no podra decidir [los litigios] con efectos de cosa juzgada. En segundo lugar, para Colombo se confirma el carcter jurisdiccional del TC en el hecho de que la mayor parte de los tratadistas concuerdan con dicha posicin, esto es, que la funcin ejercida es jurisdiccional. Al respecto ver, COLOMBO, Juan, Proteccin Jurisdiccional de la Constitucin. La Declaracin Judicial de Inconstitucionalidad, Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Volumen XII, agosto 2001, p. 17. Evidentemente, ninguno de los argumentos sostenidos es aceptable. Mientras que el segundo no pasa de ser un argumento de autoridad, el primero comete el error de pretender definir la naturaleza o modo de actuacin de un rgano a partir del efecto que se espera tengan sus decisiones. 31 Respecto a la diferenciacin entre la jurisdiccin y la legislacin como rdenes discursivos diversos, ver ATRIA, p. 143. Al respecto, seala que la diferenciacin institucional entre jueces y legisladores refleja la distincin entre dos momentos de discurso, dos lgicas de la argumentacin distinta: un problema es decidir que una norma general es vlida (razonable, constitucional, justificada) y otro es decidir si esa norma debe o no ser aplicada a un caso concreto. 32 Bordal ha sealado que con la actividad jurisdiccional, de lo que se trata es actuar el derecho objetivo, general y abstracto, a un caso concreto en el que aparece una persona, institucin, grupo u rgano pblico, solicitando algo. Ese caso concreto implica la existencia de unos hechos, los que se deben subsumir en el supuesto fctico normativo. Sin hechos a los que aplicar el derecho, no hay propiamente actividad jurisdiccional. BORDAL, Andrs, Tribunal Constitucional Chileno. Control Jurisdiccional de Supremaca Constitucional?, Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Volumen XII, agosto 2001, pp. 64-65.

Constitucional el resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin. Este segundo sistema de control constitucional, que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 20.050 era realizado por la Corte Suprema, ha sido caracterizado tradicionalmente como un sistema de control represivo o a posteriori, pues se ejerce con posterioridad a la promulgacin de la ley cuya aplicacin a un caso es objeto de control, y concreto, pues se realiza a propsito de la alegacin de inconstitucionalidad en un caso o gestin particular. Dado el carcter a posteriori de este tipo de control, el mismo no impide la entrada en vigencia de la norma legal, de modo que la misma desplega todos sus efectos jurdicos en tanto no sea declarada la inaplicabilidad. A su vez, dado su carcter concreto, la declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad slo produce efectos para el caso especfico en que se ejerce el control, pudiendo aplicarse la norma legal para otros casos distintos por parte de los jueces ordinarios. En otras palabras, a lo menos bajo el tenor del artculo 93 N 6 CPR, es indudable que la declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad se encuentra desprovista de efectos erga omnes. Tradicionalmente, este efecto relativo de la inaplicabilidad ha sido objeto de crtica por parte de quienes estiman que no existen buenas razones para que una norma que ha sido estimada inconstitucional en un caso concreto, contine siendo aplicada en otros por parte de los tribunales ordinarios. En este sentido, con anterioridad a la reforma constitucional introducida por la Ley N 20.050, resultaba comn encontrarse con la opinin de que la inaplicabilidad por inconstitucionalidad, al permitir la aplicacin de una ley que ya haba sido declarada inaplicable con anterioridad a otros casos diversos, contrariaba el principio de igualdad ante la ley consagrado en el art. 19 N 2 CPR33. Al respecto, y considerando que sta no es la oportunidad para referirse con extensin al tema, basta sealar que la crtica pierde de vista dos consideraciones relevantes. En primer lugar, que [e]s perfectamente posible que la aplicacin de una ley a ciertos casos sea constitucional y, a la vez, inconstitucional a la aplicacin de otros casos 34; luego, que la posibilidad de aplicar a un caso una ley declarada previamente inaplicable por inconstitucional en otro, es una cuestin propia de la funcin jurisdiccional35. En efecto, a diferencia de lo que sucede con los procedimientos destinados a declarar la inconstitucionalidad de una norma, -en los cuales, como ya se seal, el Tribunal Constitucional se comporta como un rgano eminentemente poltico, evaluando la razonabilidad de la norma en trminos generales-, tratndose de la inaplicabilidad por
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De manera meramente ejemplar, Juan Colombo seal en su oportunidad, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 20.050, que [l]a actual facultad que tiene la Corte Suprema para declarar inaplicable una ley en un caso concreto presenta serios problemas en el orden de la igual proteccin de los derechos de los habitantes de la nacin igualdad ante la ley-. En efecto, al acogerse esta accin y declararse inaplicable un precepto legal por ser contrario a la Constitucin en un caso determinado, la ley sigue plenamente vigente, rigiendo, por lo tanto, las relaciones entre todos los habitantes de la nacin. Ello vulnera en su esencia el principio de igualdad ante la ley, toda vez que al beneficiado con la sentencia no se le aplica dicha ley para ese caso y al resto s. Al respecto, ver COLOMBO, Juan, Proteccin Jurisdiccional de la Constitucin. La Declaracin Judicial de Inconstitucionalidad, Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Volumen XII, agosto 2001, pp. 9-30. 34 CORREA, Rodrigo y SANDROCK, Jorge, Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibez, Universidad Adolfo Ibez, nmero 1, 2004, pp. 589-597. Como un ejemplo de ley que puede resultar constitucional o inconstitucional segn el caso sealan que, una ley orgnica constitucional que estableciera un nuevo rgimen de amparo minero sancionado con nuevas causales de caducidad de las concesiones mineras sera inconstitucional aplicado a concesiones otorgadas despus de su entrada en vigencia, pero inconstitucional aplicado a concesiones previas (art. 19 N 24 inc. 7 CPol). En el mismo sentido de CORREA y SANDROCK, ver ATRIA, Fernando, Inaplicabilidad y coherencia: contra la ideologa del legalismo, Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Volumen XII, agosto 2001, pp. 119 y ss. 35 En este sentido, ver ATRIA (ibid).

inconstitucionalidad la tarea que debe realizar el Tribunal consiste en determinar si la aplicacin de una norma a un caso concreto es o no constitucional considerando las particulares y contingentes circunstancias del mismo. En otras palabras, a diferencia de lo que sucede tratndose del juicio de inconstitucionalidad en que lo que se realiza es un anlisis entre normas de diversa jerarqua, tratndose de la inaplicabilidad se analiza si la aplicacin de una norma resulta justificada considerando las particulares circunstancias del caso concreto. Lamentablemente, estas especiales circunstancias de la inaplicabilidad no fueron consideradas del todo en la reforma constitucional introducida por la Ley N 20.050, encontrndonos hoy con dos nuevas imperfecciones dentro del modelo de control constitucional vigente en Chile en la actualidad. Por una parte, resulta evidente que considerando lo expuesto, esto es, que el discurso que se emplea tratndose del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad es un discurso de aplicacin (i.e., que considera las circunstancias particulares del caso) el rgano que se encontraba mejor preparado para ejercer este tipo de control era, sin lugar a dudas, la Corte Suprema. As, haber consagrado como atribucin del TC el conocimiento del recurso de inaplicabilidad no slo supone abstraerlo de aqul rgano que ms recurrentemente debe lidiar con la aplicacin de normas a casos concretos como es la Corte Suprema- sino que adems implica otorgarle una funcin eminentemente jurisdiccional a un rgano que ejerce una funcin eminentemente poltica36, como es el TC. Por otra parte, y debido en parte a aquellas crticas que vean en la inaplicabilidad por inconstitucionalidad un mecanismo de control atentatorio de la igualdad ante la ley, hoy se encuentra consagrada la atribucin del TC para declarar, bajo un qurum estricto, la inconstitucionalidad de un precepto ya declarado inaplicable (art. 93 N 7 CPR)37. Si bien el tenor literal de esta disposicin tiene la virtud de manifestar la diferencia existente entre la declaracin de inconstitucionalidad de la ley y la declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, sustantivamente supone una incongruencia importante: por una parte, se reconoce que lo verdaderamente relevante del recurso de la inaplicabilidad son las especiales circunstancias del caso concreto y, por la otra, se otorga la posibilidad -mediante un qurum ms elevado- de prescindir de tales circunstancias particulares declarando la inconstitucionalidad del precepto con efectos erga omnes. Esto, una vez ms, supone desconocer que un precepto declarado inaplicable no es necesariamente inconstitucional para la generalidad de los casos.
2.3.3.

El control constitucional de las acciones contrarias a los derechos fundamentales

Como tercer mecanismo de control constitucional -sin duda, el de mayor aplicacin prctica en el sistema jurdico chileno- se tiene aquel que ejercen las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema al conocer sobre la denominada accin de proteccin (art. 20 CPR) 38,
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Desde un punto de vista contrario, Juan Colombo (p.28), con anterioridad a la reforma constitucional del ao 2005, sealaba que la Corte Suprema debera desprenderse de la competencia para conocer de la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, por no corresponder a su quehacer consustancial, cual es la aplicacin e interpretacin de la ley (nfasis agregados). Resulta curioso que pueda llegarse a tal conclusin a partir de tales argumentos. Por el contrario, si se sigue la misma lnea argumentativa, esto es, que el quehacer consustancial de la Corte Suprema consiste, a lo menos en parte, en determinar qu norma debe aplicarse en un caso concreto, parece sensato concluir que la Corte Suprema se encuentra en posicin inmejorable para determinar si una norma legal debe ser aplicada o no en caso concreto considerando tambin lo dispuesto por las normas constitucionales de mayor jerarqua. 37 El propio Juan Colombo (p. 30), luego de sealar que la inaplicabilidad por inconstitucionalidad, en los trminos en que se encontraba consagrada con anterioridad a la reforma constitucional del ao 2005, recomendaba que la sentencia que declare la inaplicabilidad de una ley debe producir el efecto de derogarla, expulsndola del sistema normativo. 38 No obstante las discrepancias existentes, sobre todo en la doctrina procesal, en lo que sigue, esta memoria se referir indistintamente tanto a la accin de proteccin como al recurso de proteccin.

en virtud de la cual se pretende garantizar determinados derechos fundamentales establecidos por el artculo 19 CPR frente a actos arbitrarios o ilegales que supongan la privacin, perturbacin o amenaza de alguno de dichos derechos39. Dada la propia distribucin de competencias que establece la Constitucin en cuanto a los mecanismos de control constitucional, los actos arbitrarios deben ser distintos de aquellos que son controlados por parte del TC en virtud de las atribuciones que consagra el artculo 93 CPR. As, el acto arbitrario no puede consistir ni en la dictacin de una ley (y de las dems fuentes a las que hace alusin el art. 93 CPR) ni en la aplicacin de una norma que se estima contraria a la Constitucin. En ambos casos, como se ha visto, existen otros mecanismos de impugnacin y de garanta de la Constitucin. Respecto a este mecanismo de control, no deja de ser preocupante que siendo el de mayor aplicacin prctica, sea a la vez aquel que mayores inconsistencias presenta dentro de las instancias de control de la Constitucin. En efecto, las crticas que, sobre todo, desde la dcada pasada se han realizado respecto a este mecanismo de control constitucional han resultado incesantes. Se ha dicho, que lejos de un control jurisdiccional propiamente tal, el recurso de proteccin se ha transformado, en ocasiones, en un mecanismo de resolucin de conflictos basado en la equidad40, que continuamente se presentan fallos contradictorios a partir de la resolucin de casos semejantes y que las Cortes han sido incapaces de establecer, mediante sus diversos fallos, una dogmtica general relativa a los derechos fundamentales. Si slo stas fueran las deficiencias en que incurren nuestras Cortes al conocer sobre recursos de proteccin, la verdad es que el problema sera de ordinaria ocurrencia. Ms que mal se trata de deficiencias semejantes a aquellas que se les pueden atribuir a los tribunales de justicia cuando conocen sobre conflictos tpicos de la legislacin ordinaria. Pero lamentablemente, los problemas que se presentan en el contexto de aplicacin, cuando las Cortes conocen de una accin de proteccin, resultan bastante ms complejos desde la perspectiva constitucional. En primer lugar, porque mediante el recurso de proteccin se ha pretendido otorgar garantas frente a perturbaciones o amenazas que no comprometen derechos fundamentales. As, un mecanismo de tutela jurisdiccional de la Constitucin ha devenido en un medio de proteccin de simples intereses legtimos, con independencia de si ellos tienen o no una dimensin propiamente constitucional41. As, por ejemplo, y tal como lo han puesto de manifiesto JANA y MARN, el recurso de proteccin ha sido frecuentemente utilizado por parte de las Cortes como un mecanismo de resolver meros conflictos contractuales de Derecho Privado existentes entre particulares. En efecto, las Cortes, en virtud del derecho fundamental de propiedad
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Tambin debe ser considerado como un mecanismo de control constitucional la denominada accin de amparo o habeas corpus (art. 20 CPR), en virtud del cual se pretende garantizar el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual frente a cualquier infraccin tanto de las normas contenidas en el artculo 19 N 7 CPR, as como en las leyes ordinarias. Por su mayor especificidad dentro de los mecanismos de control constitucional, no se realizar, en esta oportunidad, un mayor anlisis a su respecto. 40 Al respecto, ver JANA, Andrs y MARN, Juan Carlos, Recurso de Proteccin y Contratos, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996, p. 105, quienes ilustran lo anterior, citando el fallo dictado por la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 14 de mayo de 1990, en el juicio caratulado Rojas con Isapre Vida Tres S.A. (Fallos del Mes, N 379, 1990, p. 296), oportunidad en que la Corte dispuso que [f]inalmente resulta de justicia dentro de este contexto, estimar que luego de dos aos de permanencia en la Ley N 18.933, la recurrida no puede desahuciar unilateralmente el contrato. En el mismo sentido de Jana y Marn, ver BORDAL, Andrs, El recurso de proteccin entre exigencias de urgencia y seguridad jurdica, Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Volumen XIX, N 2, diciembre 2006, p. 206. 41 En este sentido, ver FERRADA, Juan Carlos, BORDAL, Andrs y CAZOR, Kamel, El recurso de proteccin como mecanismo de control jurisdiccional ordinario de los actos administrativos: una respuesta inapropiada a un problema jurdico complejo, Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Volumen XIV, julio 2003, pp. 67-81.

consagrado en el art. 19 N 24 CPR y bajo el presupuesto de lo consagrado en el art. 583 CC, esto es, que sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad, han otorgado proteccin a aquellos recurrentes que han estimado que los derechos personales que emanan de un contrato han resultado vulnerados por el incumplimiento en que ha incurrido el deudor. En otras palabras, las Cortes han estimado que todo aquel que incumple un contrato vulnera el derecho de propiedad que su acreedor tiene sobre el derecho personal que emana del contrato42. Una teora como sta, en la que cualquier ventaja que emane de algn contrato para una de las partes puede ser objeto del recurso de proteccin, hace que se diluya el carcter de fundamentalidad de los derechos fundamentales, haciendo imposible discernir aquellos derechos de mayor jerarqua dentro de un ordenamiento jurdico, de aquellos otros derechos subjetivos propios del sistema de Derecho Privado43. En otros trminos, resulta a lo menos contra intuitivo estimar que existe un caso en que resultan involucrados derechos fundamentales cuando el recurrente lo que pretende es que se lo proteja frente al simple incumplimiento contractual en que incurre el deudor. Estimar aquello no slo significa rebajar el carcter superior de los derechos fundamentales, equiparndolos y volvindolos indistinguibles respecto a otros tipos de derechos subjetivos que el ordenamiento otorga los particulares, sino que adems significa quitarles todo el carcter simblico y legitimatorio que a ellos subyace como derechos de mayor relevancia dentro del ordenamiento. En segundo lugar, y lo que resulta an ms grave para un sistema jurdico que pretende ser respetuoso de las competencias del legislador democrtico, se tiene que mediante el recurso de proteccin, las Cortes, en ocasiones, han prescindido de las normas legales pertinentes que resuelven el conflicto, estableciendo soluciones ad hoc que dependen de meras consideraciones de justicia de los jueces que conocen del caso o, en el mejor de los casos, de interpretaciones laxas de las normas constitucionales involucradas. As, por ejemplo, volviendo a considerar aquellos casos en que las Cortes han conocido va recurso de proteccin sobre incumplimientos contractuales, los tribunales no slo han perdido de vista que para hacer frente a este tipo de incumplimientos, el legislador ha previsto acciones especiales con el fin de que sean ejercidas por parte del acreedor, sino que adems han desechado reglas y consideraciones argumentativas tpicas del Derecho Privado que, tratndose de la va ordinaria, habran resultado plenamente procedentes para una resolucin adecuada del conflicto. En este sentido, tal como lo han manifestado JANA y MARN44, en base a la doctrina de que todo acto de autotutela que un contratante realice contra otro debe ser impedido a
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Como explican Jana y Marn, pp. 133-134, para llegar a tal conclusin, las Cortes pierden de vista que la especie de propiedad sobre un crdito no puede ser identificada con la prestacin que l representa y (), por lo tanto, el incumplimiento de la obligacin correlativa a ese derecho no afecta a la titularidad del mismo. Si uno atiende a las caractersticas de esta titularidad, puede establecerse que slo los actos de autoridad pblica tienen la capacidad de interferirla jurdicamente, aptitud de la que los actos de particulares carecen. En el mismo sentido, Aldunate ha sealado que una de las cuestiones preocupantes, desde el punto de vista constitucional, en relacin al recurso de proteccin es la expansin casi ilimitada (), el desborde y la prdida de todo perfil del concepto del derecho de propiedad, que se alza como principal derecho alegado en sede de proteccin, y para amparar las ms peregrinas situaciones. Ver ALDUNATE, Eduardo, La proteccin al acecho: las consecuencia del abandono de las reglas de interpretacin constitucional en el mbito del recurso de proteccin, Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, volumen XX, Valparaso, 1999, pp. 225-242.
43

En un sentido similar, pero analizando la prctica judicial sobre recurso de proteccin y la idea de la accin de proteccin como un mecanismo de urgencia, Gastn Gmez ha sealado que la concepcin de la proteccin como una accin orientada al statu quo degrada los derechos fundamentales, al permitir que se confundan las posiciones amparadas por derechos con otro tipo de resoluciones cautelares, instrumentales, u de otro tipo semejante, donde los derechos son un pretexto para ese tipo de resoluciones frgiles que podra adoptar cualquier juez del sistema (para este tipo de materias y resoluciones no se requiere jurisdiccin constitucional). GMEZ, Gastn, Derechos fundamentales y recurso de proteccin, Ediciones Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho, Santiago, 2005. 44 JANA, Andrs y MARN, Juan Carlos, Recurso de Proteccin y Contratos, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996, pp. 113-114.

travs del recurso de proteccin, las Cortes han estimado inadmisibles las alegaciones de los recurridos basadas en la denominada excepcin de contrato no cumplido consagrada en el art. 1552 CC, segn la cual el incumplimiento contractual se encuentra justificado ante el incumplimiento recproco45; o no han dado valor a los pactos comisorios calificados cuando una de las partes de una relacin contractual ha dado por terminado o resuelto un contrato sin requerir declaracin previa del tribunal46. En otras palabras, las Cortes han dejado de aplicar reglas y excepciones que regularmente deben ser consideradas por partes de los tribunales para resolver conflictos en el mbito de la responsabilidad contractual. Evidentemente, resulta a lo menos contradictorio e infringe la seguridad jurdica mnima que se espera exista en todo sistema jurdico, suponer que un conflicto contractual podr ser resuelto considerando las normas civiles aplicables o no, dependiendo de si la intervencin de los jueces tiene lugar mediante litigios iniciados por la va ordinaria o, si tiene lugar a partir de la interposicin de un recurso de proteccin. Esta indiferencia de las Cortes ante la regulacin establecida a nivel legal no slo es una particularidad que se presenta ante recursos de proteccin interpuestos a partir del incumplimiento de contratos. Por el contrario, tambin es posible apreciarla cuando el recurso de proteccin se ha interpuesto contra actos administrativos que se estiman arbitrarios o ilegales. En efecto, el recurso de proteccin tambin ha sido utilizado, en materia administrativa, como un mecanismo para preterir normas legales. As, por ejemplo, y como lo han sealado FERRADA, BORDAL y CAZOR, los tribunales de justicia han acogido recurrentemente recursos de proteccin interpuestos por funcionarios pblicos que se han visto privados de su empleo en virtud de un acto administrativo invalidatorio del acto original que los nombr en dicho empleo, declarando la propiedad privada sobre el empleo o cargo; y ello, a pesar de que el art. 63 del DFL1/2001 consagra la potestad de los rganos de la Administracin del Estado para invalidar actos de nombramiento en el cargo47. Como se ha sostenido, lo que se viene analizando resulta problemtico para una teora constitucional que pretenda ser respetuosa de las competencias del legislador democrtico. Y ello porque en el conocimiento del recurso de proteccin, las Cortes no se encuentran facultadas para inaplicar las normas legales que resultan atingentes para la resolucin del conflicto que se somete a su conocimiento. Por una parte, y aunque parezca evidente, las Cortes no pueden prescindir de las regulaciones establecidas por el legislador cuando ha sido la propia Constitucin la que ha establecido que a lo menos parte de la determinacin del contenido de los derechos fundamentales corresponde al legislador. En este sentido, expresiones tales como que [n]adie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le seale la ley y que se halle establecido con anterioridad por sta (art. 19 N 3 inc. 4 CPR); que la Constitucin asegura a todas las personas [e]l derecho de sindicarse en los casos y formas que seale la ley () (art. 19 N 19 CPR); o [e]l derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional,
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El artculo 1552 CC dispone que [e]n los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. 46 El pacto comisorio calificado, tambin conocido en el derecho comparado como clusula resolutoria expresa o pacto de lex commissoria, se encuentra regulado en Chile a propsito del contrato de compraventa y en virtud de l se entiende no obstante las discrepancias propias de la doctrina- que la resolucin del contrato opera de pleno derecho, por el mero hecho del incumplimiento. 47 FERRADA, Juan Carlos, BORDAL, Andrs y CAZOR, Kamel, El recurso de proteccin como mecanismo de control jurisdiccional ordinario de los actos administrativos: una respuesta inapropiada a un problema jurdico complejo, Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Volumen XIV, julio 2003, pp. 67-81.

respetando las normas legales que la regulen (art. 19 N 21 inc. 1 CPR), manifiestan que ha sido el propio constituyente el que ha otorgado competencias al legislador para que sea ste el que vaya configurando, a lo menos en parte, el contenido de los derechos fundamentales. En este sentido, cuando las Cortes conozcan de un recurso de proteccin en que resulten envueltas normas constitucionales que efecten un reenvo al legislador, precisamente debern aplicar aquellas normas de carcter legal que configuran o complementan el contenido de los derechos fundamentales involucrados en el conflicto que se somete a su conocimiento. Por otra parte, las Cortes tampoco debieran prescindir de las regulaciones establecidas por el legislador cuando, an a falta de un mandato constitucional de regulacin legislativa, ste ha establecido normas con el fin de dar desarrollo a los derechos fundamentales. En este sentido, no debe olvidarse que uno de los principales efectos de las normas constitucionales y sobre derechos fundamentales es precisamente servir de gua interpretativa al legislador en su actuar regulatorio, de modo tal que ste, en virtud de lo que se ha denominado como libertad de configuracin normativa, puede ir desarrollando la Constitucin. As, nuevamente las Cortes debern considerar, al conocer de un recurso de proteccin, de las especiales normas previstas por el legislador para una adecuada resolucin del conflicto. Pero es ms. Las Cortes tampoco debieran inaplicar una norma legal, cuando sta, segn su parecer, pudiera resultar contraria a una norma constitucional. Ello, ni a pretexto de las consideraciones de urgencia que subyacen a la interposicin de todo recurso de proteccin, ni a pretexto de que se pretendan garantizar, desde el punto de vista de las Cortes, los derechos fundamentales establecidos a nivel constitucional. Las razones de ello, a lo menos, son tres. Primero, desde un punto de vista de teora general del derecho, aunque a primera vista parezca que una antinomia entre una norma jerrquicamente superior y otra inferior, debe resolverse siempre a favor de la primera, la verdad es que ello es slo parcialmente correcto. En efecto, en el caso de que exista una norma superior-general que resulta incompatible con una norma inferior-especial, no existe un criterio nico de solucin. Por el contrario, y como ha sealado BOBBIO, si bien en un conflicto entre una norma constitucional-general con otra legal-especial, tericamente existen razones para que prevalezca la primera pues de lo contrario, se relativizara el valor de los principios fundamentales del ordenamiento jurdico- en la prctica, la exigencia de adaptar los principios generales de una constitucin a las siempre cambiantes y nuevas situaciones lleva frecuentemente a hacer triunfar la ley especial, aunque sea ordinaria, sobre la constitucional48. En suma, segn BOBBIO, en caso de antinomia entre una norma superior-general con otra inferior-especial, la solucin depender del intrprete, quien aplicar uno u otro criterio, de acuerdo con las circunstancias49. Teniendo ello presente, en el caso de conflicto entre la norma constitucional y la norma legal, adems de la adecuacin de la Constitucin a las contingencias histricas, el intrprete no puede perder de vista las dos circunstancias siguientes. Segundo, desde un punto de vista de derecho constitucional positivo, las Cortes, conociendo del recurso de proteccin, no deben inaplicar normas legales en defensa de
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BOBBIO, Norberto, Teora General del Derecho, Editorial Temis, Bogot, 1987, p. 204. BOBBIO, Norberto, Teora General del Derecho, Editorial Temis, Bogot, 1987, p. 204.

supuestos intereses constitucionales, porque en Chile existe un solo rgano competente para la inaplicabilidad por inconstitucionalidad: el Tribunal Constitucional. Slo este rgano, en virtud de la especial competencia establecida en el artculo 93 N 6 CPR, y slo bajo las condiciones descritas en dicha norma puede inaplicar una ley por razones de constitucionalidad. As, y a menos que se hubiese declarado previamente la inaplicabilidad por parte del TC, las Cortes, conociendo de un recurso de proteccin, se encuentran obligadas a aplicar las normas legales que resultan pertinentes para un conflicto jurdico determinado. An cuando desde su parecer, pudieran resultar inconstitucionales. Tercero, desde un punto de vista de teora constitucional, las Cortes, conociendo del recurso de proteccin, no pueden prescindir, declarando o no la derogacin tcita de la norma legal, de las especiales regulaciones establecidas por el legislador, ni an cuando pareciera existir una antinomia entre la norma general superior esto es, la norma constitucional y la norma especial inferior esto es, la norma simplemente legal-. Las razones de ello, las ha expuesto la Corte Suprema en el fallo Verdugo y Ca. con SII50, la que haciendo suyas las palabras de CALAMANDREI, ha sealado que:
tiene frecuentemente la norma constitucional alcance al mismo tiempo ms vasto y menos preciso, toda vez que, ms que a dictar preceptos, se extiende a indicar los principios de orden general a que deben ajustarse las leyes ordinarias, de manera que el decidir si una ley ordinaria es o no incompatible con tales principios, no es ya un problema especfico de sucesin de leyes, sino que implica una visin y una interpretacin panormica de todo el ordenamiento constitucional dentro del cual debe encuadrarse la ley ordinaria para que pueda sobrevivir, en una condicin, como si dijramos de homogeneidad constitucional, que slo la Corte Constitucional puede valorar (nfasis agregado).

Como se puede apreciar a partir de lo sostenido por la Corte Suprema, existen razones que van ms all de lo sealado por el derecho constitucional positivo, que hacen recomendable que sea slo un tribunal con especiales facultades el que pueda decidir si una determinada norma legal deba ser inaplicada en atencin a razones o motivos constitucionales. La regla de mayora y el hecho de que el Estado chileno se autodefina como una repblica democrtica (art. 4 CPR), exigen una estricta deferencia a las normas establecidas por el legislador, de modo tal que sus prescripciones deben ser aplicadas por los jueces, salvo que de manera excepcional, algn tribunal con competencias especiales establecidas por la propia Constitucin, pueda ordenar la inaplicabilidad por razones constitucionales. Hoy esas facultades, como tantas veces se ha sealado, slo las tiene el Tribunal Constitucional, de modo tal que las Cortes, conociendo del recurso de proteccin, debern adjudicar los conflictos sometidos a su conocimiento conforme al principio de especialidad: aplicando la norma legal de menor jerarqua, por sobre aquella de jerarqua superior. En suma, y tal como se desprende de lo sealado, cuando las Cortes conocen de un recurso de proteccin, jams se encuentran facultadas para preterir las normas legales que resuelven el conflicto sometido a su decisin. Asimismo, y en atencin al principio de inexcusabilidad consagrado en el art. 76 CPR, las Cortes slo se encuentran facultadas para aplicar directamente las normas constitucionales con independencia de cualquier otra norma, nicamente cuando no exista norma legal que permita resolver el conflicto 51. Slo de ese modo se respeta la distribucin de competencias que la Constitucin chilena ha
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[Referencia]. Sobre una anlisis ms extenso del fallo, ver CORREA, Rodrigo y SANDROCK, Jorge, Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibez, Universidad Adolfo Ibez, nmero 1, 2004, pp. 589-597. El art. 76 CPR dispone que reclamada la intervencin de los tribunales en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su decisin.

establecido entre los diversos poderes del Estado y slo de esa forma se logra que las Cortes, en la proteccin de los derechos fundamentales, respeten las decisiones adoptadas por la mayora.
2.4.

La irradiacin del Derecho comn por parte del Derecho Constitucional

Como se ha sealado con anterioridad, una de las condiciones suficientes del Estado Constitucional es que las normas constitucionales sean consideradas con fuerza vinculante, esto es, con capacidad de producir efectos jurdicos con independencia de las intermediaciones del legislador. Segn se sostiene, la primera consecuencia que se derivara de ello, es la aplicabilidad del Derecho Constitucional y de las normas sobre derechos fundamentales, en particular, a los dems mbitos del sistema jurdico, los cuales, consecuentemente, se iran constitucionalizando o irradiando por los valores y principios de la Constitucin, de modo tal que la totalidad del sistema jurdico se encuentre en concordancia con los presupuestos ticos del ordenamiento. As, y como lo ha expuesto BCKENFRDE, otros mbitos del Derecho quedan, en cierto modo, conformados constitucionalmente, surgiendo una situacin de mixtura entre el denominado Derecho ordinario y el Derecho constitucional52. Como se puede advertir, las consecuencias que esto implica para el sistema de Derecho comn resultan radicales, pues se abre todo un espectro de consideraciones normativas propias del Derecho Pblico que pueden ser invocadas por los particulares en conflictos tpicos del Derecho Privado, como aquellos que dicen relacin con el rgimen de los bienes o de la responsabilidad y que se encuentran densamente regulados por parte del legislador. Ahora bien, segn consenso generalizado, el reconocimiento institucional del efecto de irradiacin de las normas constitucionales sobre el ordenamiento subconstitucional se remonta al fallo dictado por el Tribunal Constitucional Federal Alemn en el famoso caso Lth, oportunidad en que el TCFA expres que:
La influencia de los estndares de derechos fundamentales se hace efectiva principalmente en aquellas disposiciones del derecho privado que contienen derecho imperativo y por tanto forman parte del orden pblico en sentido amplio, esto es, de los principios que en razn del bien comn son vinculantes incluso para la configuracin de las relaciones entre particulares, y por tanto, son excluidos de la autonoma de la voluntad. Estas disposiciones tienen por su finalidad una cercana con el derecho pblico, al que se pliegan, complementndolo. Esto las expone en una especial medida a la influencia del derecho constitucional. A la jurisdiccin se le ofrecen como oportunidades de concrecin, en particular, las clusulas generales las que, como en el caso del artculo 826, remiten al juzgamiento del comportamiento humano a criterios externos al derecho civil, y ms, a criterios extrajurdicos, como lo son las buenas costumbres. Ya que en la decisin sobre lo que las prescripciones sociales exigen en cada caso, debe tomarse como punto de partida el conjunto de representaciones valricas que un pueblo ha alcanzado en un determinado punto de su evolucin espiritual y cultural, y que ha fijado en su constitucin. Es por esto que las clusulas generales han sido acertadamente calificadas como
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BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang, Sobre la situacin de la dogmtica de los derechos fundamentales tras 40 aos de la Ley Fundamental, en Escritos sobre Derechos Fundamentales, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, Germany, p. 111. En un sentido similar, Aldunate ha sealado que la idea de irradiacin da cuenta de cmo las exigencias materiales de la Constitucin se han ido percolando hacia los niveles subconstitucionales bajo la afirmacin general de que todo el ordenamiento jurdico debe ser informado por la Constitucin. Al respecto, ver ALDUNATE, El efecto de irradiacin de los derechos fundamentales, en La constitucionalizacin del derecho chileno, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2003, pp. 13-38.

las zonas de fractura a travs de las cuales los derechos fundamentales penetran en el derecho civil53.

Como se puede apreciar a partir de estas consideraciones del TCFA, el denominado efecto de irradiacin constitucional, no implica en modo alguno una invitacin a que los jueces puedan prescindir, al momento de adjudicar, de las especiales regulaciones impuestas por parte del legislador; o que, los jueces se encuentren facultados, sin ms, para resolver los conflictos jurdicos sometidos a su decisin en base a la aplicacin exclusiva de las normas constitucionales. Muy por el contrario, en virtud del efecto de irradiacin al menos en la forma que lo concibi originariamente el TCFA- se entiende nica y exclusivamente que las clusulas generales que se encuentran dentro del ordenamiento infraconstitucional, pueden ser dotadas de contenido a partir del conjunto de valores que impone la Constitucin. En otras palabras, tal como ha sostenido el TCFA, es por medio de las clusulas generales que el Derecho Constitucional puede influir sobre las prescripciones del resto del ordenamiento. Dicha influencia se producir en la medida que las normas constitucionales sean consideradas como criterios interpretativos que dotan de contenido a las clusulas abiertas e indeterminadas que siempre se encuentran presentes dentro del ordenamiento subconstitucional, como son aquellas que dicen relacin con la buena fe, las buenas costumbre, el orden pblico y el Derecho Pblico en general. Teniendo presente lo anterior, lo cierto es que el sistema jurdico chileno, no escapa de este fenmeno de la irradiacin del Derecho Constitucional. Es as como hoy se ha vuelto comn dentro de la jurisprudencia chilena de instancia, que las consideraciones expresadas en sus fallos, junto con elaboraciones dogmticas propias del Derecho comn, se encuentren revestidas de argumentos que tienen su base en reglas y principios constitucionales. Ello, aun cuando el Estado no se encuentre involucrado directamente en el conflicto que debe resolver el adjudicador. Sin embargo, en esta aplicacin de la CPR a los conflictos que tradicionalmente han sido considerados como parte del orden subconstitucional, las distinciones que pueden extraerse de la sentencia dictada por el TCFA lamentablemente han sido obviadas en un nmero importante de casos por parte de los tribunales de instancia, los cuales, en una muestra de activismo judicial sencillamente desorbitado y con ms recurrencia de la esperada, han prescindido de las especiales regulaciones del legislador al momento de fundar sus fallos, invocando directamente las normas constitucionales a efectos de resolver los conflictos sometido a su decisin, consolidando una jurisprudencia con decisiones ad hoc y caractersticas de jurisdiccin de equidad. En este sentido, resulta ilustrativa una resolucin dictada con fecha 31 de enero de 2008 por el 27 Juzgado Civil de Santiago en los autos caratulados Olivares con Chilevisin, rol N 22.596-2007. En dicho caso, la demandada solicitaba la nulidad de todo lo obrado en atencin a la incompetencia absoluta del 27 Juzgado Civil para conocer del asunto. Segn
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En este caso, el TCFA conoci de una accin de amparo constitucional interpuesto por el seor Lth, en atencin a una supuesta infraccin de su derecho a la libertad de expresin consagrado en el art. 5 de la Ley Fundamental de Bonn. En concreto, Lth, miembro del directorio del Club de Prensa de Hamburgo haba llamado a un boicot en contra de una pelcula dirigida por uno de los principales directores y guionistas vinculados al rgimen nacionalsocialista. Ante dicho llamado, la empresa cinematogrfica haba obtenido del tribunal del estado federado de Hamburgo una sentencia que ordenaba a Lth abstenerse de llamar nuevamente a un boicot en contra de la pelcula, en razn de lo dispuesto en el art. 826 BGB, que dispone que es obligado a la reparacin del dao quien a sabiendas causa dao a otro a travs de un comportamiento contrario a las buenas costumbres. Como se ha sealado, el TCFA acogi el recurso de amparo interpuesto por Lth en contra de la sentencia del estado federado de Hamburgo disponiendo que al interpretar el art. 826 BGB, el tribunal del estado federado haba desconocido desconocido el efecto del derecho a la libertad de expresin consagrado en el art. 5 de la Ley Fundamental de Bonn.

la demandada, dicha incompetencia se basaba en el hecho de que uno de los demandantes tena la calidad de fiscal de Corte de Apelaciones y, por ende, de miembro de los tribunales superiores de justicia, de modo tal que se encontraba revestido de fuero para todos los efectos legales. En consecuencia, e invocando lo dispuesto en el artculo 50 del Cdigo Orgnico de Tribunales, Chilevisin sostena que quien deba conocer del asunto era un Ministro de Corte de Apelaciones54. Frente a esta argumentacin, el Juzgado fall lo siguiente:
Quinto: Finalmente, cabe adems hacer presente, que el propio Tribunal al que la parte demandada le reconoce competencia para conocer del presente asunto manifest no serlo, justamente, por considerar que el demandante don Daniel Calvo Flores, y la investidura que este conlleva como Fiscal Judicial, no admita que la accin deducida por l y los dems demandantes, fuere conocida por un Ministro de Corte de Apelaciones, cuestin que de obviarse no slo provocara la nulidad de lo obrado hasta aqu en el expediente sino acarreara la ms absoluta de las indefensiones para el seor Calvo Flores, como lo sera el carecer de un Tribunal donde ejercer su accin hecho que es reprochable y contraria al mandato constitucional contenido en el artculo 73 de la Constitucin Poltica de la Repblica.

Como se puede apreciar a partir de este considerando, para fundar el fallo el tribunal invoca directamente normas constitucionales para rechazar el incidente de nulidad promovido por la demandada, omitiendo cualquier consideracin relativa a lo verdaderamente discutido por las partes, esto es, si un fiscal de Corte de Apelaciones tiene o no la calidad de miembro de los tribunales superiores de justicia, si como tal se encuentra o no revestido de fuero y si, por ende, se encontraban infringidas las normas de competencia a las que hace alusin el Cdigo Orgnico de Tribunales. Todas las normas relativas a estos asuntos, que por cierto eran de relevancia capital a efectos de resolver adecuadamente el caso, sencillamente no fueron consideradas en modo alguno por parte del Tribunal, en vista de que segn el parecer de ste, haba una norma constitucional aquella que dispone que los jueces no pueden excusarse de ejercer su autoridad- que lo haca irrelevante o innecesario. Pues bien, en virtud de las implicancias del principio de irradiacin en los trminos que lo entenda el TCFA, poda el 27 Juzgado Civil fallar del modo en que lo hizo? Sin duda que no. Y ello porque el efecto de irradiacin no implica ni un efecto derogatorio de la norma infraconstitucional en virtud de su contradiccin con la Constitucin ni una facultad de inaplicabilidad de la ley por parte del juez de instancia. Pretender lo contrario llevara al absurdo de que la vigencia del principio constitucional de inexcusabilidad, en virtud del cual los jueces deben conocer los asuntos sometidos a su decisin, todas las normas de competencia careceran de eficacia en caso de contradiccin con dicho principio. Dado que lo anterior no puede ser una opcin vlida en un sistema que pretenda tener un mnimo de racionalidad interna y de respeto por el legislador y dado que en el caso al que se ha hecho referencia las normas legales relativas al fuero y a las reglas de competencia no se encontraban derogadas, sino que plenamente vigentes, ellas
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El artculo 50 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone que [u]n ministro de la Corte de Apelaciones respectiva, segn el turno que ella fije, conocer en primera instancia de los siguientes asuntos: () 2. De las causas civiles en que sean parte o tengan inters el Presidente de la Repblica, los ex Presidentes de la Repblica, los Ministros de Estado, Senadores, Diputados, miembros de los Tribunales Superiores de Justicia, Contralor General de la Repblica, Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, General Director de Carabineros de Chile, Director General de la Polica de Investigaciones de Chile, los Intendentes y Gobernadores, los Agentes Diplomticos chilenos, los Embajadores y los Ministros Diplomticos acreditados con el Gobierno de la Repblica o en trnsito por su territorio, los Arzobispos, los Obispos, los Vicarios Generales, los Provisores y los Vicarios Capitulares.

necesariamente deban ser aplicadas al caso concreto por parte del juez para fallar el asunto sometido a su decisin55, aun cuando el juez hubiera estimado que el principio de inexcusabilidad consagrado en el art. 73 CPR irradiaba al resto del ordenamiento. Por el contrario, un fallo distinto, y que s resulta consecuente con los presupuestos asentados por el TCFA en el caso Lth, es el dictado con fecha 25 de enero de 2007 por el 1 Juzgado Civil de Santiago en la causa Adiserv con Bordachar, rol N 7528-2003. En concreto, en esta causa, quien promova la accin, solicitaba que el demandado cumpliera con una obligacin de no competencia que se encontraba estipulada en un contrato de trabajo celebrado entre las partes y, por lo tanto, se abstuviera de seguir ejerciendo una actividad comercial que haba comenzado a desarrollar una vez terminada la relacin laboral con el demandante y que era de idntica naturaleza a la que se dedicaba este ltimo. A partir de estos antecedentes, en su sentencia el tribunal dispuso que:
DCIMO: Que, respecto de la clusula dcimo primera del contrato de trabajo, se debe tener presente lo dispuesto en el artculo 19 N 16 de la Constitucin Poltica del Estado, que establece que la libertad de trabajo y su proteccin, indicando que ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad pblicas o que lo exija el inters nacional y una ley lo declare as. Que, la norma constitucional descrita establece el principio de la libertad de trabajo, indicando en forma expresa las nicas vas para limitarlo. Que, segn lo expuesto, las partes de un contrato de trabajo no pueden convenir clusulas que obliguen al dependiente a abstenerse de desempear actividad alguna remunerada una vez extinguida la relacin laboral, ya que dicho pacto afecta la libertad de trabajo. Que, el artculo 1462 del Cdigo Civil dispone que hay objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno. Que, de este modo, la clusula dcimo primera del contrato de trabajo suscrito entre la sociedad Adiserv S.A. y don Pedro Pablo Bordachar Boetto, es inconstitucional y adolece de objeto ilcito segn las normas expuestas.

Como se puede apreciar, en este caso la aplicacin de las normas constitucionales a las que hace alusin el tribunal, no implican en modo alguno la inaplicacin de normas legales en el caso concreto. Por el contrario, el adjudicador invoca las normas constitucionales como pertinentes en el conflicto sometido a su decisin en virtud de lo dispuesto por el propio legislador en el artculo 1462 del Cdigo Civil. As, la Constitucin resulta aplicada de manera directa en el caso concreto, reconociendo su valor como fuente del Derecho, pero en perfecta concordancia con las normas infraconstitucionales y sin que exista una desatencin de estas ltimas. Ahora bien, a esta forma de irradiacin, que implica la aplicacin de aquellas normas abiertas e indeterminadas que por lo general constituyen las normas sobre derechos fundamentales, podra objetrsele el hecho de que conlleva un aumento en los niveles de incertidumbre jurdica y de discrecionalidad judicial. Sin embargo, lo cierto es que esta forma de aplicar la Constitucin a travs de las clusulas generales que contiene el Derecho
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Los errores en que incurre el fallo son an ms evidentes si se considera que la norma constitucional invocada por parte del Tribunal para evitar la aplicacin de la legislacin dispone que los tribunales no podrn excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su decisin, dando a entender exactamente que los tribunales, en primer lugar, debern ejercer su autoridad precisamente de conformidad con lo dispuesto por el legislador.

comn no implica un mayor riesgo de discrecionalidad que el que ordinariamente poseen los jueces de instancia al dotar de contenido a frmulas evidentemente abiertas e indeterminadas, como son las nociones de orden pblico o buenas costumbres. Por el contrario, en virtud de la irradiacin de los valores constitucionales dichas frmulas en vez de basarse exclusivamente en las consideraciones morales del juez o en sus interpretaciones acerca de lo que constituyen la moral social, debern tener un punto de contacto con el conjunto de valores que implica la Constitucin y las normas sobre derechos fundamentales en particular. As, en la medida que las clusulas generales del Derecho comn sean dotadas de contenido por las normas constitucionales, existir un mayor nivel de control sobre las decisiones del adjudicador que el que normalmente existe cuando se apela a consideraciones como la buena fe, el orden pblico y las buenas costumbres. Y ello por cuanto si bien los principios constitucionales pueden ser determinados con cierto grado de discrecionalidad por parte del juez -dado su carcter de mandatos de optimizacin- a lo menos responden a una determinacin previa del constituyente y poseen algunos contornos establecidos en la propia Constitucin. En suma, este tipo de irradiacin a travs de las clusulas abiertas e indeterminadas del orden subconstitucional no slo resulta consecuente con una deferencia al legislador democrtico, sino que incluso puede significar, a lo menos marginalmente, un mayor nivel de control sobre las decisiones del juez cuando ste debe dotar de contenido a dichas clusulas.
2.5.

El efecto horizontal de los derechos fundamentales

El efecto de irradiacin al que se ha hecho referencia en el apartado anterior ha sido caracterizado tradicionalmente como un efecto indirecto que tendran las normas constitucionales, y en especial, las normas sobre derechos fundamentales, en tanto principios objetivos, sobre el ordenamiento subconstitucional. Sin embargo, en los sistemas jurdicos occidentales contemporneos a este efecto indirecto, generalmente se suma el reconocimiento a nivel positivo el que, recurrentemente, se encuentra acompaado de una cada vez mayor aprobacin por parte de la doctrina y jurisprudencia- de un efecto directo, segn el cual las normas sobre derechos fundamentales, adems de sus consecuencias como principios objetivos, generan derechos subjetivos que no slo resultan oponibles al Estado, sino que tambin a otros particulares, quienes tambin pasan a ser considerados como eventuales sujetos pasivos frente al titular de un derecho fundamental56. En otras palabras, en virtud de este efecto directo, se entiende que los derechos fundamentales constituyen una fuente inmediata de derechos y obligaciones en las relaciones ciudadano/ciudadano, de modo tal que no slo se conciben como mbitos de exclusin frente al poder estatal como ocurra, de hecho, bajo la concepcin clsica de los derechos fundamentales- sino que tambin de un modo estrictamente horizontal57.
56

Segn Aldunate, esta distincin entre efecto indirecto y directo de los derechos fundamentales ha sido desatendida en Chile, creando una confusin evidente. En concreto, y a diferencia de lo que ha entendido por la generalidad de la doctrina nacional, lo que se encuentra tras la denominacin de la Drittwirkung o eficacia relativa de los derechos fundamentales, en el derecho alemn y espaol, respectivamente, no es otra cosa sino el efecto de irradiacin de estos derechos a la esfera del derecho privado (), y no as la posibilidad de que los derechos fundamentales se constituyan en una fuente directa e inmediata de deberes u obligaciones entre particulares. ALDUNATE, Eduardo, El efecto de irradiacin de los derechos fundamentales, en La constitucionalizacin del derecho chileno, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2003, p. 25.

Este efecto horizontal de los derechos fundamentales, resulta ampliamente reconocido dentro del sistema jurdico chileno por parte de los operadores58. Su justificacin positiva, por regla general, se ha realizado a partir del inc. 2 del art. 6 CPR -los preceptos de esta Constitucin obligan () a toda persona institucin o grupo- y del art. 20 CPR, en tanto esta disposicin establece la procedencia del recurso de proteccin frente a cualquier privacin, perturbacin o amenaza, sin distinguir de si la misma resulta imputable al Estado o tambin a un particular. Si bien ninguna de las normas citadas resulta concluyente para fundar el efecto horizontal, la prctica jurisprudencial chilena confirma inequvocamente la recepcin de la tesis de la horizontalidad, no slo en cuanto los derechos fundamentales han sido reconocidos recurrentemente como el fundamento de diversas pretensiones entre privados ante la justicia ordinaria, sino que adems en tanto la admisibilidad del recurso de proteccin ha sido ampliamente reconocida frente a todo tipo de infracciones a los derechos fundamentales, ya sea que ellas provengan de personas jurdicas, colectivos o individuos propiamente tales59. En ltimo trmino, en la prctica, lo relevante para determinar la admisibilidad y procedencia del recurso ha sido ms bien la constatacin de si existen o no afectaciones de situaciones jurdicas que requieran respuestas institucionales urgentes antes que la calidad que pueda tener el sujeto pasivo60. Ahora bien, este efecto horizontal que se pretende atribuir a los derechos fundamentales, bajo una lectura superficial, no slo parece inocuo, sino que adems parece ser segn sus defensores- la nica forma de proteger adecuadamente los bienes jurdicos que subyacen a los derechos fundamentales. En efecto, los horizontalistas sostienen que para que los intereses que se encuentran tras los derechos fundamentales se resguarden de manera debida, no slo resulta necesario establecer mecanismos destinados a hacer frente a las intervenciones del Estado, sino que tambin en contra de las afectaciones que pudieren cometer otros ciudadanos. Particularmente, ello tendra sentido cuando los particulares se encuentran revestidos de un poder fctico tal, que materialmente resultan difciles de distinguir de los rganos que desarrollan funciones pblicas61.

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No obstante lo anterior, y siguiendo a Alexy, valga una prevencin: los derechos que se tienen frente a un ciudadano, estructuralmente no son del mismo tipo de derechos que se tienen frente al Estado. Basta considerar que un ciudadano no puede tener, por ejemplo, frente a otro ciudadano, ningn derecho a que ste expida no determinadas leyes. ALEXY, Robert, Teora de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2001, p. 477.
58

Al respecto, Aldunate ha sealado que el efecto relativo u horizontal de los derechos fundamentales es aceptado sin discusin y, habra que agregar, sin mayor reflexin- en nuestro pas. ALDUNATE, Eduardo, El efecto de irradiacin de los derechos fundamentales, en La constitucionalizacin del derecho chileno, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2003, p. 14. Sin embargo, lo cierto es que adems de las propias crticas que Aldunate ha expresado respecto del efecto horizontal, es posible encontrar algunas otras opiniones divergentes que, al menos desde un punto de vista de teora constitucional, realizan objeciones frente al efecto horizontal de los derechos fundamentales. En este sentido, ver JANA, Andrs, La eficacia horizontal de los derechos fundamentales, Los derechos fundamentales, Seminario en Latinoamrica de Teora Constitucional y Poltica (SELA 2001), Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, 2003, pp. 53- 70; CORREA, Rodrigo, En defensa de una aplicacin exclusivamente vertical de los derechos fundamentales, trabajado basado en una ponencia presentada el 13 de enero de 2004 al VI Congreso Mundial de Derecho Constitucional, en Santiago de Chile (indito, citado con autorizacin del autor)..
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Segn Gmez, [a] mediados de la dcada del noventa, se afianz la prctica de impugnar indiscriminadamente todo tipo de situaciones o actos entre particulares por medio de esta accin constitucional que constituye el recurso de proteccin. Al respecto, ver GMEZ, Gastn, Derechos fundamentales y recurso de proteccin, Ediciones Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho, Santiago, 2005, p. 61.
60

A partir de un anlisis de la prctica judicial en materia de recurso de proteccin, Gmez ha sealado que este recurso ha devenido ms bien en una accin de urgencia destinada a mantener el statu quo, y no en un mecanismo especial de garanta de derechos fundamentales. GMEZ, Gastn, Derechos fundamentales y recurso de proteccin, Ediciones Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho, Santiago, 2005. 61 Como ha sostenido Jana, algunos defensores del efecto inmediato sostienen que [l]a analoga que se encuentra entre las relaciones de poder pblico con algunas de las relaciones que se encuentran en la sociedad actual entre ciudadanos y grandes corporaciones o grupos de poder, social o econmico, hara necesaria la extensin de los derechos fundamentales a estas relaciones JANA, Andrs, La eficacia horizontal de los derechos fundamentales, Los derechos fundamentales, Seminario en Latinoamrica de Teora Constitucional y Poltica (SELA 2001), Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, 2003, pp. 59.

Sin embargo, y bajo una lectura ms cuidadosa, lo cierto es que el denominado efecto horizontal ha sido objeto de innumerables crticas. Por ejemplo, se ha sealado que a la Constitucin materialmente slo le corresponde establecer los principios bsicos que regulan los rganos del Estado y las relaciones entre stos y los individuos; que producto del efecto horizontal se introduce una limitacin indebida en la autonoma privada por cuanto la Constitucin, en vez de limitarse a proteger los derechos fundamentales frente al Estado, impone a los ciudadanos la obligacin de respetar los derechos de los dems; etc62. No obstante, ms importantes que las anteriores son aquellas crticas que, por una parte, ven en el efecto horizontal de los derechos fundamentales una potencial disolucin de las tradiciones argumentativas y construcciones dogmticas propias de los ordenamientos infraconstitucionales, y, por la otra, ven un aumento desorbitado de las potestades de los jueces al poder prescindir de dichas construcciones en los casos concretos y poder aplicar aquellos estndares normativos ambiguos e indeterminados que suponen los derechos fundamentales. La relacin entre ambas crticas resulta evidente, pues como ha sostenido CORREA, la destruccin de esas tradiciones libera as al juez haciendo ms incierto el mrito de los razonamientos judiciales y el texto de la leyes63. Al respecto, es preciso notar que estas dos crticas adicionales a las que se ha hecho alusin dejan entrever algo que hasta el momento no se ha expresado respecto de la teora del efecto horizontal. Y ello es el hecho de que quienes defienden la horizontalidad no slo entienden que los derechos fundamentales pueden hacerse valer en la dimensin ciudadano/ciudadano, sino que adems, pueden ejercerse con prescindencia de las disposiciones de carcter legal. En este sentido, tras la teora del efecto horizontal existe la pretensin de que un particular puede oponer a otro particular directamente un derecho fundamental, sin necesidad de un acto del legislador o alguna otra mediacin o cualificacin64 o de que los derechos fundamentales habran de tener un efecto absoluto65. Es esto, sin duda, lo verdaderamente problemtico tras la tesis de la horizontalidad y es esto lo que, en definitiva, produce un aumento considerable de inseguridad jurdica. As, este aumento de incertidumbre que trae aparejado el efecto horizontal no slo tiene como causa, como ha sostenido FERRERES66, el hecho de que en la aplicacin de los derechos fundamentales las colisiones que puedan presentarse entre ellos se resuelvan por medio del mtodo de la ponderacin, sino que por el hecho ms grave consistente en que las regulaciones del legislador sean inaplicadas por parte de los jueces. De este modo, an cuando se estimase tal como lo hace FERRERES67- que el mecanismo de ponderacin entre
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Sobre stas y otras crticas que se realizan al denominado efecto horizontal de los derechos fundamentales, y sobre una respuesta a las mismas, ver FERRERES, Vctor, La eficacia de los derechos constitucionales frente a los particulares, en Los derechos fundamentales, Seminario en Latinoamrica de Teora Constitucional y Poltica (SELA 2001), Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, 2003, pp. 41-52. 63 CORREA, Rodrigo, En defensa de una aplicacin exclusivamente vertical de los derechos fundamentales, trabajado basado en una ponencia presentada el 13 de enero de 2004 al VI Congreso Mundial de Derecho Constitucional, en Santiago de Chile. 64 JANA, Andrs, La eficacia horizontal de los derechos fundamentales, Los derechos fundamentales, Seminario en Latinoamrica de Teora Constitucional y Poltica (SELA 2001), Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, 2003, p. 59.
65

ALEXY, Robert, Teora de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2001, p. 470. Adicionalmente, y en el mismo sentido, ALEXY seala que Nipperdey, uno de los principales representantes de la teora del efecto directo concibe a este ltimo como un efecto directamente normativo que modifica las normas de derecho privado existentes sin que importe que se trate de derecho vinculante o dispositivo, de clusulas generales o de determinadas normas jurdicas- o crea otras nuevas, sean stas prohibiciones, mandatos, derechos subjetivos, leyes de proteccin o razones de justificacin (nfasis agregado). 66 FERRERES, Vctor, La eficacia de los derechos constitucionales frente a los particulares, en Los derechos fundamentales, Seminario en Latinoamrica de Teora Constitucional y Poltica (SELA 2001), Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, 2003, pp. 49-50. 67 Segn Ferreres, si bien por la constitucionalizacin y la ponderacin el derecho privado tradicional se ve desastibilizadoen una primera etapa, una vez que se empiezan a acumular precedentes y l adoctrina empieza a adaptar las antiguas categoras a los nuevos principios constitucionales, la seguridad jurdica queda debidamente protegida. FERRERES, Vctor, La eficacia de los derechos constitucionales frente a los particulares, en Los derechos fundamentales, Seminario en Latinoamrica de Teora Constitucional y Poltica

derechos fundamentales puede ser controlable mediante tcnicas jurdicas adecuadas y por una teora de la argumentacin jurdica racional, la inseguridad jurdica seguir latente en la medida que la ley pueda ser contingentemente aplicada o no segn la deferencia del juez en aquellos casos en que se encuentren involucradas adems normas sobre derechos fundamentales. Teniendo presente lo anterior, estas ltimas crticas frente a la tesis del efecto horizontal, en verdad replican aquellas que se formulan ante la inaplicacin de las normas legales en los casos en que existe involucrada una norma sobre derecho fundamental. As, en ltimo trmino, es ms bien producto de esta inaplicabilidad de la norma legal, que los verticalistas esto es, quienes defienden que los derechos fundamentales slo deben obligar al Estado- ven en el efecto horizontal, una potencial disolucin de las tradiciones argumentativas infraconstitucionales y un consiguiente aumento en las potestades de los jueces. Es producto de ello tambin que los civilistas ms reflexivos temen que el derecho privado pierda su forma, adquirida por la acumulacin de experiencia y de razn, a consecuencia de la aplicacin judicial directa de normas constitucionales, cuyas condiciones concretas de aplicacin permanecen indeterminadas68. Por cierto, estos temores resultan fundados. Y ello por cuanto si se acoge una tesis en que los derechos fundamentales pueden invocarse tambin entre particulares, prescindiendo de las normas legales, el ordenamiento subconstitucional se vuelve superfluo o, como ha sostenido ALEXY en una primera aproximacin, [n]o podra explicarse por que sera necesario conservar todava a las normas de derecho civil69. En trminos prcticos, y bajo esta caracterizacin del efecto horizontal, pinsese por ejemplo lo que significara un caso de responsabilidad civil en que el demandante solicitara una indemnizacin de perjuicios por el hecho de que un medio de prensa, al difundir aspectos de su personalidad, lesion su derecho a la honra en los trminos que lo consagra el artculo 19 N 4 CPR. En virtud de un efecto horizontal que prescinde de las normas legales para resolver el conflicto, el demandado no podra invocar la denominada excepcin de verdad consagrada en el artculo 30 de la Ley N 19.733 (la denominada Ley de Prensa), y a falta de un reconocimiento constitucional expreso, no tendra relevancia aquella excepcin que se basara en el hecho de que la difusin tena como presupuesto la existencia de un inters pblico real o que lo dado a conocer deca relacin con hechos relativos al ejercicio de una funcin pblica70; asimismo, todas las categoras de la responsabilidad civil extracontractual correran el riesgo de no ser consideradas en su integridad en base a una posible contradiccin con las normas sobre derechos fundamentales.

(SELA 2001), Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, 2003, p. 49-50. 68 BARROS, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2007. p. 249. En un sentido similar, Jana ha sealado que una vez que los derechos constitucionales tienen directa aplicacin en la solucin del conflicto tienden necesariamente a controlarla, haciendo irrelevantes las normas legales que en ausencia de ellos decidiran la disputa, y los casos terminan siendo adjudicados por decisiones basadas fundamentalmente en argumentos de principio. JANA, Andrs, La eficacia horizontal de los derechos fundamentales, Los derechos fundamentales, Seminario en Latinoamrica de Teora Constitucional y Poltica (SELA 2001), Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, 2003, p. 67. 69 ALEXY, Robert, Teora de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2001, p. 480
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El artculo 30 de la Ley N 19,733 dispone que [a]l inculpado de haber causado injuria a travs de un medio de comunicacin social, no le ser admitida prueba de verdad acerca de sus expresiones, sino cuando hubiere imputado hechos determinados y concurrieren a lo menos una de las siguientes circunstancias: a) Que la imputacin se produjere con motivo de defender un inters pblico real; b) Que el afectado ejerciere funciones pblicas y la imputacin se refiriere a hechos propios de tal ejercicio. En estos casos, si se probare la verdad de la imputacin, el juez proceder a sobreseer definitivamente o absolver al querellado, segn correspondiere.

Si bien el ejemplo resulta extremo, y por regla general, en casos de aplicacin de derechos fundamentales los jueces consideran al menos algunas normas legales para resolver el conflicto sometido a su decisin, lo cierto es que la no aplicacin de todas las normas legales por aparentes motivos constitucionales, resulta suficiente para entender que el problema es grave para la racionalidad del sistema infraconstitucional. Hacindose cargo de estas crticas al efecto horizontal, ALEXY ha sealado que:
[E]s necesario que el juez civil, en aras de una praxis de decisin coherente, que sirva los postulados de la seguridad jurdica y de la igualdad de trato () [est] sujeto prima facie al derecho civil vlido, que se presenta en forma de leyes, precedentes y de dogmtica sobre la cual existe consenso. Si, sobre la base de los principios de derecho fundamental, el juez civil quiere apartarse de esto, tiene que asumir la carga de la argumentacin71.

Si bien es cierto que una solucin como la propuesta tiene la virtud de restringir la prescindencia absoluta de las normas legales que se puede sostener bajo una tesis radical del efecto horizontal, deja un margen importante para que todos los jueces puedan preterir las normas legales aplicables al caso. Para ello, segn ALEXY, basta que los jueces asuman la carga de la argumentacin. Por lo mismo, tal solucin no resulta adecuada desde el punto de vista de una teora constitucional que pretende ser deferente con los postulados de una repblica democrtica. Menos an cuando segn el propio ALEXY las condiciones de racionalidad de la argumentacin son slo realizables aproximativamente y su realizacin suficiente no garantiza ninguna correccin definitiva sino tan slo relativa72. Dado que esa correccin definitiva resulta valiosa en un Estado de Derecho, creando expectativas y produciendo niveles adecuados de certidumbre, en virtud del efecto horizontal los jueces sencillamente no deben prescindir de las normas legales al resolver los conflictos sometidos a su decisin, ni aun a pretexto de la aplicacin directa de normas sobre derechos fundamentales. Por lo dems, en Chile los jueces de instancia no se encuentran facultados para actuar en tales trminos en razn de las competencias establecidas en la propia Constitucin (art. 93 CPR). En conclusin, una interpretacin compatible del efecto horizontal con un sistema respetuoso de las competencias del legislador, es aquella que entiende que efectivamente los particulares pueden invocar los derechos fundamentales no slo frente al Estado, sino que tambin frente a otros particulares. Pero ello, sin la implicancia adicional de que los jueces puedan obviar, en los conflictos entre ciudadanos, las reglamentaciones establecidas por la ley, los precedentes y las construcciones dogmticas propias de los ordenamientos subconstitucionales que cumplen la funcin de otorgar certidumbre a la argumentacin jurdica. En otras palabras, si bien nuestros tribunales pueden resolver conflictos entre particulares teniendo en consideracin los derechos fundamentales, no deben resolver dicho conflicto teniendo a la vista nicamente la extensin de sus derechos fundamentales como criterio de solucin73.

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ALEXY, Robert, Teora de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2001, p. 480 ALEXY, Robert, Sistema jurdico y razn prctica, en: El concepto y la validez del derecho, editorial gedisa, 2 edicin, Barcelona, 2004, p. 176. 73 En este sentido, si bien Manuel Nez ha sostenido que la sola observacin de nuestra prctica judicial nacional (especialmente la derivada de los juicios de proteccin y amparo) demuestra que los tribunales tambin resuelven, bien o mal, conflictos entre particulares teniendo a la vista nicamente la extensin de sus derechos fundamentales como criterio de solucin, lo cierto es que de ese hecho no se deriva ninguna razn concluyente para que los tribunales deban seguir actuando de ese modo. Al respecto, ver NEZ, Manuel, Los instrumentos procesales para la proteccin de los derechos humanos, en GARCA-HUIDOBRO, Joaqun; MARTNEZ, Ignacio; NEZ, Manuel Antonio, Lecciones de Derechos Humanos, Valparaso, Edeval, 1997, p. 326.

Lo anterior, no significa en modo alguno limitar del todo el efecto horizontal. Slo como ejemplo, los derechos fundamentales podrn seguir siendo invocados como derechos subjetivos en casos de responsabilidad civil y podrn seguir sirviendo de fundamento de una indemnizacin en casos de violacin o infraccin a los mismos por parte de los particulares. No obstante, en el caso concreto, aun cuando el inters lesionado tenga su fuente en la Constitucin, el conflicto deber ser resuelto no slo en bases a las normas constitucionales que resulten procedentes y aplicables, sino que tambin en consideracin a todas las reglas, argumentos y construcciones dogmticas que conforman el complejo estatuto de la responsabilidad civil extracontractual74. De este modo, se logra compatibilizar la posibilidad de invocar los derechos fundamentales como derechos subjetivos frente a otros ciudadanos, con la exigencia democrtica y de certidumbre que supone aplicar las normas legales que resultan pertinentes para la adecuada solucin de un caso concreto.
2.6.

El examen de conformidad de las normas infraconstitucionales con la Constitucin

Como ha sealado DE OTTO, al menos en su frmula pura, el principio de aplicacin directa de la Constitucin tiene como primera consecuencia que el aplicador del derecho ha de examinar si la norma a aplicar es o no conforme con la Constitucin para rechazar la norma inconstitucional como derogada, si es anterior, o nula, si es posterior75. Sin embargo, como ya se ha sealado esta consecuencia debe ser relativizada en cuanto a sus efectos. Y ello por cuanto existen consideraciones de principio y normas de competencia que llevan a concluir que en el contexto de aplicacin, no todos los jueces se encuentran facultados para rechazar una norma, como derogada o nula, si que se estima inconstitucional. Para justificar aquello, como ya se ha sealado, existen razones de teora general del derecho, de teora constitucional y de derecho positivo. En efecto, como ya se sostuvo precedentemente, las facultades para la declaracin de inaplicabilidad no slo deben interpretarse en forma restrictiva en virtud de que no existe un criterio de solucin de antinomias que ceda siempre a favor de la norma jerrquicamente superior, sino que adems por las exigencias que impone el principio democrtico que asume la Constitucin en el artculo 4, y por las limitaciones que supone el N 6 del artculo 93 CPR, que establece que es atribucin del Tribunal Constitucional resolver la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin. Lo anterior resulta igualmente vlido tanto si se trata de leyes anteriores a la entrada en vigencia de la Constitucin o posteriores a ella, lo cual resulta confirmado por el hecho de que la el artculo 93 N 6 CPR, no hace distincin alguna al respecto. Ello quiere decir, a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos, que el principio de vinculacin directa no implica un efecto derogatorio general, de modo tal que todos los jueces puedan inaplicar las normas legales anteriores a la Constitucin y que consideren en contradiccin con esta ltima. Para ello, se requerira una norma expresa que consagrara tal facultad cuyo establecimiento, por lo ya dicho, sera polticamente discutible- tal como lo ha hecho la

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Como ha sealado Barros, [a]nte todo, la Constitucin al consagrar derechos tambin define bienes jurdicos, de lo que se sigue un efecto reflejo en el derecho privado: los derechos que reconoce la Constitucin son necesariamente bienes o interese legtimos en sede responsabilidad civil. BARROS, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2007, p. 248. 75 DE OTTO, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes. Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1987, p. 78.

Constitucin Espaola de 1978, al disponer que quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitucin76. Claro lo anterior, de lo dispuesto en el artculo 93 N 6 CPR, surge de todos modos la interrogante de si los tribunales se encuentran legitimados al menos para inaplicar por razones constitucionales aquellas normas que no constituyen preceptos legales en un sentido estricto del trmino, es decir, aquellas normas de rango inferior a la ley. Si se ha hace una lectura reduccionista del concepto ley en el artculo 93 N 6 CPR y se entiende que no abarca a las normas infralegales esto es, reglamentos, decretos y otros actos normativos de la Administracin del Estado y de los dems rganos con potestades normativas autnomas-, existen buenos motivos para defender la facultad de los tribunales de instancia de inaplicar aquellas normas que estimen inconstitucionales. Y ello porque no habra norma de competencia alguna que legitimara a un rgano en particular para ese tipo de control de inaplicabilidad por inconstitucionalidad77 como s sucede con el caso del T.C. en el caso de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de las leyes- y porque la objecin democrtica pierde peso especfico frente a los actos de la Administracin. Producto de lo anterior, en la jurisprudencia nacional es posible encontrar argumentos que velan por las facultades de los tribunales para inaplicar normas infralegales por razones constitucionales78. En este sentido, el actual Ministro de la Corte Suprema don Sergio Muoz Gajardo ha sostenido una doctrina invariable en cuanto a que los actos normativos de la Administracin deben ser conformes con la Constitucin y que el juez de la instancia tiene plena competencia para inaplicar las normas infralegales que contraran la Constitucin. En este sentido el voto de minora del Ministro Muoz en la causa Carlos Browne Braun con Alcalde de la Municipalidad de Las Condes79 resulta particularmente ilustrativo. En dicha causa, el recurrente reclamaba de ilegalidad en contra de la Municipalidad de Las Condes, por cuanto estimaba que el municipio careca de competencias para disponer el pago de derechos de publicidad por la propaganda realizada en una propiedad privada. Frente a ello y refirindose a la Ordenanza Local para el Otorgamiento de Permisos para la Instalacin de Propaganda o Publicidad en Propiedad Privada en la Comuna de Las Condes, el Ministro Muoz sostuvo que:
Conforme a los principios fundamentales expuestos, corresponde aplicar directa y preferentemente la Constitucin Poltica por toda autoridad del
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El hecho de que slo el T.C. y no as los restantes tribunales de la Repblica-se encuentra facultado para declarar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un precepto legal dictado con anterioridad a la entrada en vigencia la Constitucin ha sido reconocido por la Corte Suprema en el fallo Verdugo y Ca. con SII [--], oportunidad en que la Corte sostuvo que dado que, de acuerdo con principios comnmente aceptados, la norma genrica no deroga, por lo regular de un modo tcito, a la norma especial dictada precedentemente el magistrado se vera obligado a aplicar sta, que mantendra una ultra actividad sustancialmente contraria a una regla o precepto de rango superior. Sobre un anlisis de este fallo, ver CORREA, Rodrigo y SANDROCK, Jorge, Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibez, Universidad Adolfo Ibez, nmero 1, 2004, pp. 589-597.
77

Por el contrario, el control de constitucionalidad preventivo o ex ante, s se encuentra especficamente regulado, establecindose un rgano competente para tal tipo de control. As, el art. 99 CPR dispone que corresponde al Contralor General de la Repblica tomar razn de los decretos con fuerza de ley, debiendo representarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitucin. Asimismo, el art. 1 de la Ley N 10.336, sobre Organizacin y Atribuciones de la Contralora General de la Repblica, dispone que entre las funciones de la Contralora se encuentra pronunciarse sobre la constitucionalidad y legalidad de los decretos supremos y de las resoluciones de los Jefes de Servicios, que deben tramitarse por la Contralora General. 78 Al respecto, ilustrativo resulta el fallo dictado por la Corte Suprema con fecha 5 de mayo de 2004, en los autos caratulados Sergio Crcamo Daz e Isaas Fernndez de la Vega con Contralor General de la Repblica , rol N 1112-2004, en el cual la Corte sostiene que los actos de la administracin quedan sujetos a revisiones previas internas de legalidad y constitucionalidad y a controles externos a posteriores [sic] en el mismo sentido, radicados principalmente pero no exclusivamente, en los tribunales de justicia. As, contina la Corte, la autonoma constitucional que se ha dotado a ciertas entidades como es el Banco Central, Municipalidades y Contralora General de la Repblica no conlleva una excepcin al sistema de que importe inmunidad de jurisdiccin. 79 La causa fue fallada por la Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 7 de noviembre del ao 2001, bajo el rol N 2189-2001.

Estado, sin que sea permitido desconocer sus disposiciones, aduciendo una aplicacin indirecta o mediata en el sistema de fuentes. Si bien el control de constitucionalidad a posteriori de las normas legales, con motivo del ejercicio de la funcin jurisdiccional, se ha radicado en la Corte Suprema, esta limitacin no excusa de respetar la Carta Fundamental a los rganos de la Administracin del Estado, entre ellos, a las Municipalidades, los cuales debern observar en primer trmino lo dispuesto por el Constituyente y luego, y slo en cuanto se ajusten a dicha norma suprema, a ley y dems disposiciones dictadas conforme a ella. En el evento que el proceder de la Administracin se ajuste a la ley, pero la disposicin legal transgreda la Constitucin, la actuacin de la autoridad ser nula, por no respetar la norma superior, sin que pueda aducir que se limit a ejecutar un mandato legal, puesto que su deber primero y esencial es respetar la Constitucin, lo contrario importara desconocer la supremaca y aplicacin directa de la Carta Fundamental que le es exigible, con lo cual decaera todo el sistema jurdico. Impugnado un acto de la Administracin, como en este caso ocurre con una ordenanza municipal, el juez de la instancia, en nuestro sistema jurdico, carece de competencia para determinar la vigencia y legitimidad constitucional de la norma legal invocada para su dictacin. Sin embargo, est facultada la magistratura para examinar la correspondencia entre el acto de la Administracin y la norma constitucional, determinando si ambas disposiciones son congruentes, pues de existir contradiccin, no deja de aplicar la ley, pues ella no est cuestionada en su validez, sino que sanciona el proceder de la Administracin en cuanto no respet la Constitucin declarando la nulidad del acto impugnado. Resulta pertinente reiterar que el juez puede hacer abstraccin de la norma legal o tambin examinar su constitucionalidad, no para dejar de aplicarla, sino para resolver si el acto de la Administracin que se ajust a la ley, es vlido, puesto que, si se ajust a la ley, pero esta norma legal contrara la Constitucin, el acto tambin es nulo80.

Este bien fundamentado razonamiento del Ministro Muoz implica, no obstante un problema relevante desde el punto de vista democrtico y para la coherencia de los argumentos que se han expuesto hasta este momento sobre la deferencia al legislador. En efecto, si bien es cierto que cuando un rgano dicta una norma por mandato legal no puede entenderse que dicha norma tiene tambin jerarqua de ley, cuando un juez evala la inaplicabilidad de la norma dictada por mandato de la ley en atencin a una supuesta inconstitucionalidad, en ltimo trmino, el juez est poniendo en entredicho tambin la norma legal que ordena la reglamentacin. Si ello es as, no parece dudoso que quien debe pronunciarse entonces, es el Tribunal Constitucional. En otras palabras, dado que en el caso Carlos Browne Braun con Alcalde de la Municipalidad de Las Condes, el municipio haba dictado la ordenanza en cumplimiento de lo dispuesto por el artculo 41 de la Ley de Rentas Municipales norma que dispone que [e]ntre otros servicios, concesiones o permisos por los cuales estn facultadas las Municipalidades para cobrar derechos, se contemplan especialmente los siguientes () 5. Derechos de propaganda que se realice en la va pblica o que sea oda o vista desde la
80

En una lnea jurisprudencial similar, conociendo de un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, el Ministro Muoz mediante voto de minora en el fallo dictado por la Corte Suprema en la causa caratulada Cooperativa Rural Elctrica Ro Bueno Ltda., rol N 392-2005, de fecha 22 de diciembre de 2006, seal que sin perjuicio, de lo dicho, la ilegalidad e inconstitucionalidad de los decretos supremos puede ser solicitada directamente ante el juez de la instancia, quien en la resolucin de la pretensin debe tener en consideracin los tres principios bsicos del constitucionalismo: Supremaca constitucional, aplicacin directa de la constitucin e interpretacin armnica conforme a la Constitucin en lo cual incluso le est permitido obrar de oficio, pues se trata de un problema del sistema de fuentes del ordenamiento legal y dado que es Juez el que conoce el Derecho. Exactamente el mismo razonamiento se encuentra adems en el voto de minora pronunciado en el fallo por la Corte Suprema en la causa caratulada Cooperativa de Energa Elctrica de Curic Limitada con Ministerio de Economa Fomento y Reconstruccin. , rol N 394-2005, de fecha 22 de diciembre de 2006.

misma- el juez no poda determinar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ordenanza, sin estar determinando, a la vez, la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la Ley de Rentas Municipalidad. Si ello es as, de acuerdo al modelo de control constitucional concentrado o semi concentrado existente en Chile, el nico rgano competente en ese entonces para conocer de tal asunto era la Corte Suprema (el caso fue fallado con anterioridad a la reforma constitucional que otorg las atribuciones al T.C.). Ahora bien, a falta de un mandato legal de reglamentacin y frente a actos normativos autnomos de la Administracin o de los rganos autnomos del Estado, el argumento del Ministro Muoz adquiere coherencia. En casos como aquellos, en que como se ha sealado, no existe una norma de competencia que establezca atribuciones para un rgano en particular y en que la vulneracin al principio democrtico no resulta patente, las objeciones para la inaplicabilidad de normas infralegales se vuelven difusas. Ms an cuando uno de los presupuestos fundamentales del Estado de Derecho es y sigue siendo precisamente limitar las arbitrariedades que pueden cometer la Administracin y los dems rganos con potestades autnomas en contra de los ciudadanos.
2.7.

La interpretacin conforme a la Constitucin

Quizs la manifestacin ms evidente de un sistema jurdico constitucionalizado dice relacin con el deber del adjudicador de realizar una interpretacin de la ley que resulte conforme con la Constitucin, de modo que, como daba a entender la sentencia dictada en el caso Lth, ninguna prescripcin se encontrara en contradiccin con el sistema de valores que existe Constitucin. Ello no slo como una forma de tender a la unidad del ordenamiento jurdico, sino que adems como una forma de hacer efectivo el principio de supremaca constitucional que, en el caso de la Constitucin chilena, se encuentra establecido en el inc. 1 del art. 6 CPR. En este sentido, se sostiene que si efectivamente la Constitucin es la norma superior del ordenamiento y representa el conjunto de valores que determinan a la comunidad, tanto la ley como cualquier otro tipo de norma deben ser interpretadas en aquel sentido que mejor se adecue a los dictados de la Constitucin. En otras palabras, frente a diversas posibilidades de atribucin de significado, el juez debe preferir aquella que evite la contradiccin entre la norma infraconstitucional y la Constitucin. Al respecto, resulta interesante notar que la jurisprudencia de nuestros tribunales ha reconocido como manifestacin inequvoca de los postulados del Estado Constitucional, la interpretacin de la ley conforme a la Constitucin. En este sentido, en un fallo dictado en la causa Sergio Crcamo Daz e Isaas Fernndez Garca de la Vega con Contralor General de Repblica, la Corte sostuvo que el Estado debe dar aplicacin:
a ciertos principios esenciales que inspiran el constitucionalismo, como son la supremaca constitucional que se plasma, en lo que a los tribunales se refiere, en la aplicacin preferente y directa de la Carta Fundamental y que corresponde preferir dentro de la interpretacin del sistema de fuentes aqulla que le reconozca preeminencia, eficacia y armona con todas stas81.

81

Sentencia dictada por la Corte Suprema con fecha 5 de mayo del 2004, en los autos rol N 1112-2004. Asimismo, la Corte Suprema ha hecho referencia a la existencia del principio de interpretacin conforme a la Constitucin en el fallo dictado con fecha 11 de mayo de 2006, en los autos caratulados Sociedad Turstica Las Torres de la Patagonia Ltda. , con Servicios de Impuestos Internos, rol N 49-2006. Por su parte, Verdugo, Pfeffer y Nogueira han sostenido que este principio tendra reconocimiento normativo en el inc. 1 del art. 6 CPR. Al respecto, ver VERDUGO, Mario, PFEFFER Urquiaga, NOGUEIRA, Humberto, Derecho Constitucional, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, 2 edicin, Santiago, 2002, pp. 131-132.

Ahora bien, no obstante la claridad en cuanto a las exigencias que importa el principio de interpretacin conforme, resulta necesario formular algunas precisiones respecto del mismo. Primero, en caso de que el intrprete no encuentre significados que le resulten concordantes con los contenidos de la Constitucin, no se encuentra facultado para inaplicar la norma legal. Las razones ya han sido expuestas latamente con anterioridad. Segundo, es necesario destacar que este principio de interpretacin conforme tambin debe ser tenido en consideracin por parte del Tribunal Constitucional al realizar el control de constitucionalidad de la ley. En este sentido, y como ha sealado DE OTTO, el principio de interpretacin conforme a la Constitucin obliga en primer trmino al propio Tribunal Constitucional que, a la hora de enjuiciar la conformidad de una ley con la Constitucin, no deber declarar la nulidad cuando sea posible una interpretacin en la cual la ley resulte conforme con la norma constitucional 82. En otras palabras, la deferencia al legislador y, en ltimo trmino al sistema democrtico, exige que el rgano con competencias para el control de constitucionalidad de la ley, en caso de puntos oscuros o dudosos, al menos intente descifrar algn posible significado constitucional de la norma legal, dejando la declaracin de inconstitucionalidad slo como mecanismo de ltimo recurso. As lo ha entendido, por lo dems, el propio TC chileno, el cual en un pronunciamiento sobre la constitucionalidad de un precepto que concede potestades pblicas a la Corporacin Nacional Forestal (causa rol N 1024) sostuvo que es preciso recordar la regla de interpretacin constitucional segn la cual frente a un acto de legislador regularmente materializado, aun ms si no ha sido impugnado, debe declararse su inconstitucionalidad nicamente si no existe ninguna interpretacin posible que permita declarar su conformidad con la Constitucin.
3.

Neoconstitucionalismo y vulgarizacin

Dentro de la tradicin del constitucionalismo y desde las declaraciones de derechos propias del periodo revolucionario, las Constituciones, junto con las normas sobre competencias y procedimientos, han consagrado una serie normas sustantivas o de principios morales y polticos que denotaran el acto fundacional que pretende el constituyente. As, la existencia de principios y valores en los textos constitucionales no es una novedad propia del Estado Constitucional de Derecho ni tampoco una realidad ajena al Estado legalista decimonnico. Sin embargo, y como ya se seal en el apartado anterior, lo que s resulta original bajo los presupuestos del Estado Constitucional, es que estas normas sustantivas dejan de considerarse como mandatos dirigidos nica y exclusivamente al legislador y pasan a ser consideradas como normas jurdicas vinculantes, capaces de producir efectos jurdicos propiamente tales. As, bajo los presupuestos del Estado Constitucional, los principios y valores constitucionales no slo se encuentran dotados de relevancia poltica, sino que adems adquieren importancia en el denominado contexto de aplicacin, abrindose un nuevo horizonte normativo a ser considerado por el adjudicador en la resolucin de casos concretos.

82

DE OTTO, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes. Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1987, pp. 80-81.

Como se ver en lo que sigue, la aplicacin de este tipo de normas por parte del juez, implica necesariamente la apertura del sistema constitucional a consideraciones argumentativas tpicas del discurso moral o poltico. Ello, por cierto parece inevitable a nivel constitucional. Sin embargo, y como se ha visto, el hecho es que producto de un modelo de constitucionalismo extremo o radical, segn el cual los jueces pueden prescindir sin ms de las normas infraconstitucionales que estimen contrarias a la Constitucin, el modo de argumentacin propiamente constitucional pretende expandirse a la totalidad del ordenamiento jurdico, con el consiguiente riesgo de deformalizacin y prdida de racionalidad del sistema jurdico en general. Para evitar tales consecuencias, y en consonancia con lo sostenido hasta el momento, este trabajo termina sugiriendo un modelo de constitucionalismo moderado o, lo que es igual, deferente con las potestades normativas del legislador democrtico.
3.1.

La apertura del sistema constitucional

Como resulta recurrente sealar, las normas que, en general, componen la denominada parte dogmtica de la Constitucin, difieren bastante en cuanto a su estructura de las restantes normas del ordenamiento subconstitucional. Y ello por cuanto a diferencia de la determinacin que generalmente caracteriza a las normas legales, las normas sustantivas y sobre derechos fundamentales establecidas en las Constituciones positivizan valores a travs de expresiones que resultan vagas, ambiguas, imprecisas e indeterminadas. Siguiendo a BAYN, ello ocurre no slo porque a mayor vaguedad mayor posibilidad de aceptacin general, sino tambin porque no sabemos ser ms precisos sin correr el riesgo de comprometernos con reglas ante cuya aplicacin estricta nosotros mismos retrocederamos ()83. Ahora bien, este distinto grado de determinacin entre ambos tipos de normas tiene como causa el hecho de que mientras las normas legales generalmente se estructuran como reglas es decir, como mandatos de determinacin final o como razones definitivaslas normas sobre derechos fundamentales, por regla general, se estructuran como principios84, esto es, bajo la denominacin clsica de ALEXY, como razones prima facie o como mandatos de optimizacin que pueden realizarse en mayor o menor medida dependiendo de las posibilidades fcticas y jurdicas que implica el caso concreto85. Ahora bien, estos principios, dado su carcter de normas indeterminadas y abiertas, requieren ser dotados de contenido en los casos concretos que son sometidos al conocimiento de los jueces. En dicho proceso, por cierto, intervienen inevitablemente consideraciones extrajurdicas que dependen, en gran medida, de una toma de posicin moral por parte del juez. Por una parte, lo anterior resulta inevitable por cuanto el carcter axiolgico de los derechos fundamentales y su estructuracin como normas de contenido indeterminado produce que en los casos concretos existan una serie de teoras morales rivales que compitan por dotar de contenido a cada derecho fundamental en particular. La consecuencia que esto trae aparejada, es que en el contexto de aplicacin, la discusin
83

BAYN, Juan Carlos, Derechos, democracia y Constitucin, en Neoconstitucionalismo(s), Editorial Trotta, edicin de Miguel Carbonell, Madrid, 2003, p. 230. 84 Se seala que las normas sobre derechos fundamentales tienen, por regla general el carcter de principios, porque tambin es posible encontrar derechos fundamentales que, a lo menos parcialmente, adquieren el carcter de reglas. As sucede en Chile, por ejemplo, con el derecho a la libertad de expresin (art. 19 N 12 CPR), que en su estructuracin contiene una regla de prohibicin de la censura previa. 85 Al respecto, ver ALEXY, Robert, Teora de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudio Polticos y Constitucionales, Madrid, 2001; y, Sistema jurdico y razn prctica, en: El concepto y la validez del derecho, editorial gedisa, 2 edicin, Barcelona, 2004, pp. 159-177.

respecto de cul es el modo correcto de entender qu es lo que dispone un derecho fundamental en particular, pasa ya a ser una discusin esencialmente abierta y permeable a pretensiones propias del discurso moral o poltico 86. En efecto, como ha sealado POZZOLO, en la actividad de individualizacin de contenido del Derecho que realiza el juez, se presentan necesariamente aspectos valorativos, en la medida en que es sobre la base de un juicio de valor que se termina adoptando una de las diversas concepciones posibles a efectos de dotar de contenido a una norma constitucional87. Por otra parte, la apertura a consideraciones extrajurdicas dentro del discurso constitucional es an mayor si se toma en consideracin que dada la estructuracin de los derechos fundamentales como principio o valores, los conflictos que puedan presentarse entre ellos en los casos concretos no slo resultan de una ms difcil resolucin ante la inexistencia de reglas que establezcan las condiciones de precedencia entre los derechos involucrados, sino que adems por el hecho de que, por regla general, dichos conflictos terminan siendo resueltos a favor de uno de los derechos en juego segn las concepciones morales que tengan los jueces en particular88. As, una colisin entre el derecho a la honra y la libertad de expresin, a falta de aplicacin de reglas legales o de precedentes, probablemente ser resuelta en uno u otro sentido, segn si el juez que debe adjudicar el conflicto es ms bien conservador o, por el contrario, resueltamente liberal89. En suma, ya sea que se trate de la concrecin de contenido respecto de un derecho fundamental en particular o de la resolucin de conflictos entre derechos fundamentales, cuando se trata de principios aparece como inevitable un procedimiento de determinacin90 que requiere una toma de posicin moral por parte del juez. Evidentemente, en dicho procedimiento, las concepciones personales que el juez tenga acerca de lo que es moralmente correcto inevitablemente adquieren un rol trascendente a efectos de la resolucin del caso concreto. En efecto, siguiendo a COMANDUCCI, cuando un juez invoca una norma moral a efectos de fundar una resolucin judicial, tiene cuatro alternativas posibles, a saber: (i) acudir a una norma moral objetiva verdadera; (ii) acudir a una norma moral objetiva racional; (iii) acudir a una norma moral intersubjetivamente aceptada; y (iv) acudir a una norma moral subjetivamente escogida91. Segn COMANDUCCI, las dos primeras alternativas presentan serios problemas epistemolgicos. La primera por cuanto no existe forma de determinar cul es aquella
86

Segn Pozzolo, dado que la constitucionalizacin ha positivado los valores a travs de expresiones vagas, elsticas, imprecisas, y ya que con ellas no ha sido positivizado tambin su concepcin y su peso recproco, estos mismos derechos o valores para ser interpretados y aplicados tendran necesidad de una toma de posicin moral destinada a darles concrecin. POZZOLO, Susana, Un constitucionalismo ambiguo, en Neoconstitucionalismo(s), Editorial Trotta, edicin de Miguel Carbonell, Madrid, 2003, p. 190. 87 Al respecto, ver POZZOLO, Susana, Un constitucionalismo ambiguo, en Neoconstitucionalismo(s), Editorial Trotta, edicin de Miguel Carbonell, Madrid, 2003, p. 204. 88 Para una teora neoconstitucionalista, esto no resulta del todo problemtico, por cuanto segn su concepcin del sistema jurdico, debe existir una vinculacin necesaria entre Derecho y moral, a la usanza de los postulados iusnaturalistas. En este sentido, ver, por ejemplo, PRIETO SANCHS, Luis, Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, en Neoconstitucionalismo(s), Editorial Trotta, edicin de Miguel Carbonell, Madrid, 2003. 89 En algunos casos, la eleccin moral que en ltima instancia realizan los jueces, pretende esconderse mediante consideraciones ad-hoc que supuestamente dotaran la eleccin de cierto respaldo institucional. Un ejemplo de lo anterior, parece ser la tesis numerolgica seguida por la Corte Suprema en el famoso caso Martorell, en el cual la Corte, frente a una colisin entre el derecho a la honra y la libertad de expresin, termina fallando a favor del primero de los derechos en juego, en base a que la Constitucin establecera un orden de prelacin entre los derechos fundamentales, segn el nmero en que cada uno de ellos se encuentra consagrado en el art. 19 CPR. 90 En el mismo sentido, ver BAYN, Juan Carlos, Derechos, democracia y Constitucin, en Neoconstitucionalismo(s), Editorial Trotta, edicin de Miguel Carbonell, Madrid, 2003, p. 229.
91

Al respecto, COMANDUCCI, Paolo, Formas de (Neo)consitucionalismo: Neoconstitucionalismo(s), Editorial Trotta, edicin de Miguel Carbonell, Madrid, 2003, p. 94.

una

anlisis

metaterico,

en

moral objetiva, de modo tal que el juez terminara eligiendo una norma que l cree que es moral, reconduciendo el problema a la ltima alternativa. La segunda, porque an cuando el juez acudiera a las reglas procesales y sustanciales de una teora moral en particular, an se encuentra el problema que significa optar por una de las varias teoras morales rivales existentes, de modo tal que la segunda alternativa termina siendo tambin reconducible a la cuarta92. Respecto de la tercera alternativa, COMANDUCCI seala que tambin implica problemas epistemolgicos relevantes, aunque quizs no de la gravedad de las dos primeras. Ello por cuanto los jueces sencillamente no se encuentran dotados de los instrumentos necesarios para precisar cules son aquellas normas morales aceptadas por la comunidad en general. Y aun cuando los tuvieran, se presenta el problema adicional de que en las modernas sociedades contemporneas, se presentan una serie de normas morales que no resultan compartidas por todos los miembros de las mismas, de modo tal que el juez tambin tendr que realizar una eleccin entre las diversas alternativas que se le ofrecen93. En ltimo trmino, se quiera o no y ya sea en mayor o menor grado, al acudir a normas morales a efectos de fundar una resolucin judicial, el juez siempre basar su determinacin en una norma moral subjetivamente escogida, es decir, en los trminos de la cuarta alternativa enunciada94. Como seala COMANDUCCI, ello equivale a dejar completamente en las manos de los jueces el modo de fundar y justificar sus decisiones95. Asimismo, y lo que es ms grave desde el punto de vista de una sociedad democrtica, ello equivale a que sean los jueces los que vayan configurando cules son los modos correctos de comportamiento que deben ser seguidos por parte de los ciudadanos. Como se ha sealado con anterioridad, frente a la discrecionalidad que trae aparejada la adjudicacin constitucional, existen una serie de recursos que pretenden establecer ciertos niveles de control sobre las decisiones de los jueces en el contexto de aplicacin. Ms all del precedente, que dentro de la tradicin de derecho continental carece de la obligatoriedad propia de la tradicin del Common Law, dentro del neoconstitucionalismo se acude de manera recurrente a la teora de la ponderacin judicial, mediante la cual se pretende asegurar algn grado de racionalidad procedimental en el contexto de aplicacin del Derecho. La teora de la ponderacin, en ltimo trmino, se reduce a la denominada mxima de proporcionalidad, segn la cual cuanto mayor sea el grado de no realizacin o de afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro96. Sin embargo, como ha sealado ALEXY, esta mxima, en el mejor de los casos, establece ciertas exigencias de argumentacin racional en el contexto de aplicacin, las cuales, por lo dems
92 93

Ver COMANDUCCI, Paolo, Formas de (Neo)consitucionalismo: una anlisis metaterico, en Neoconstitucionalismo(s), Editorial Trotta, edicin de Miguel Carbonell, Madrid, 2003, p. 95. Al respecto, ver COMANDUCCI, Paolo, Formas de (Neo)consitucionalismo: una anlisis metaterico, en Neoconstitucionalismo(s), Editorial Trotta, edicin de Miguel Carbonell, Madrid, 2003, p. 96-97. En un sentido similar, Alexy ha sealado que un orden de los principios o un orden de los valores controlable intersubjetivamente y que en cada caso condujera exactamente a un resultado, no resulta realizable. Segn Alexy, fracasa ante los problemas de una medicin de los pesos y de las intensidades de realizacin de los valores o principios. ALEXY, Robert, Sistema jurdico y razn prctica, en: El concepto y la validez del derecho, editorial gedisa, 2 edicin, Barcelona, 2004, p. 170. 94 En un sentido similar, Baldasarre (2001: p. 68) ha sostenido que la aplicacin de valores universales a un caso concreto requiere necesariamente de una relativizacin de los valores con base en reglas o consideraciones empricas, y por ello probabilistas y subjetivass , como son precisamente aquellas que se pueden asociar a la razonabilidad. 95 COMANDUCCI, Paolo, Formas de (Neo)consitucionalismo: una anlisis metaterico, en Neoconstitucionalismo(s), Editorial Trotta, edicin de Miguel Carbonell, Madrid, 2003, p. 95.
96

Segn Alexy, entre la teora de los principios y el principio de proporcionalidad existe una conexin. Esta conexin no puede ser ms prxima: el carcter de principio implica el principio de proporcionalidad, y este implica aqul. ALEXY, Robert, Teora de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2001, p. 91.

y como ya se ha sealado, slo resultan realizables aproximativamente. As, y aun bajo el supuesto hipottico de que los jueces fallaran a lo ALEXY y siguieran las condiciones procedimentales de la teora de la ponderacin (cuestin que la prctica judicial demuestra que, por regla general, ello est lejos de ocurrir) continuara presentndose un margen importante de indeterminacin en los casos en que resultan aplicables los principios y valores que existen tras los derechos fundamentales. El propio ALEXY reconoce aquello al sostener que:
el procedimiento de la ponderacin es un procedimiento racional pero, no es un procedimiento que en cada caso conduzca a exactamente una nica solucin. Cul sea la solucin que, despus de una ponderacin, se considere como correcta, depende de valoraciones que no son ellas mismas controlables por medio del propio procedimiento de la ponderacin. En este sentido, la ponderacin es un procedimiento abierto97.

En otros trminos, un sistema constitucional dotado no slo de normas de competencia, organizacin y procedimiento, sino que adems de normas sustantivas que pretenden garantizar un mnimo tico dentro del ordenamiento, presentar inequvocamente un grado relevante de indeterminacin que resultar difcilmente controlable y que, en definitiva, se traduce en una apertura a consideraciones argumentativas propias del discurso moral o poltico. Lo anterior, a su vez, significa un aumento considerable del poder con que cuentan los jueces en trminos de ingeniera social, al ser precisamente stos los que se encuentran llamados a dotar de contenido y a determinar en un caso concreto qu concepcin de un derecho fundamental es la que debe prevalecer, as como qu derecho tiene precedencia por sobre otro en un caso de conflicto. Evidentemente, en trminos de control constitucional, esta concepcin de los derechos fundamentales supone tambin un aumento considerable de las potestades de control de los jueces con competencias constitucionales, en la medida que la indeterminacin de las normas constitucionales que sirven de parmetros de control, conlleva necesariamente a que pueda ampliarse el catlogo de razones que permiten argumentar por qu los actos del legislador resultan contrarios a la Constitucin. Finalmente, este aumento en el poder de los jueces resulta an ms potenciado en la medida que el control sobre la actividad judicial se hace cada vez ms difuso. En efecto, como lo ha sostenido BALDASARRE la adjudicacin conforme a valores, en ltimo trmino, implica que la mensurabilidad de la actividad jurisdiccional se transforma inevitablemente en la menos tajante exigencia de no-arbitrariedad de la misma, es decir, en la necesidad de utilizar los amplios parmetros de juicio de manera no irrazonable98.
3.2.

Deformalizacin por constitucionalizacin

Como se ha visto en el apartado anterior, con una Constitucin dotada de principios y operativa en trminos jurdicos segn el principio de fuerza vinculante, una
97

ALEXY, Robert, Teora de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2001, p. 482. En un sentido similar, Prieto Sanchs ha sealado que [n]o creo que pueda negarse el carcter valorativo y el margen de discrecionalidad que comporta el juicio de ponderacin () sobre todo, cuando se pretende realizar la mxima de la proporcionalidad en sentido estricto, donde la apreciacin subjetiva sobre los valores en pugna y sobre la relacin coste/beneficio resulta casi inevitable. PRIETO SANCHS, Luis, Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, en Neoconstitucionalismo(s), Editorial Trotta, edicin de Miguel Carbonell, Madrid, 2003, p. 151. 98 Baldasarre (2001: p. 68).

cierta moralizacin del Derecho parece innegable al interior del sistema constitucional99. Si bien ella no es absoluta y no puede prescindir sin ms de las normas positivas que integran el Derecho vigente, en la determinacin de contenido de las mismas la valoracin moral aparece como incontrarrestable al interior del sistema constitucional. Sin embargo, lo que resulta an ms preocupante desde el punto de vista de la formalidad del sistema jurdico en general, es que existe una pretensin cada vez ms general de que sean los principios constitucionales esto es, estas normas ambiguas, vagas y flexibles- los que determinen el contenido del resto del ordenamiento y de que los jueces de instancia tengan facultades para evaluar el contenido material de la ley e incluso para inaplicarla en caso que se determinara que contrara lo dispuesto por estos principios superiores del ordenamiento100. En este sentido, como ha sealado POZZOLO, la constitucionalizacin del ordenamiento, de hecho, no representara la mera introduccin de una instancia ms elevada de soberana dentro del esquema piramidal del ordenamiento, no representara la mera sustitucin de la soberana legislativa con la soberana abstracta de la Constitucin, sino que determinara una mutacin cualitativa del Derecho por entero101. En otras palabras, producto de una pretensin radical del constitucionalismo, la moralizacin que se aprecia al interior del sistema constitucional, se repetira tambin en el resto del sistema jurdico, pudiendo los jueces de instancia prescindir de los dictados del legislador invocando valores y principios superiores del ordenamiento a efectos de resolver todo tipo de conflictos jurdicos. Como ya se ha repetido en diversas oportunidades, estas pretensiones del constitucionalismo deben ser rechazadas enrgicamente por una teora constitucional que pretenda ser respetuosa de las competencias del legislador democrtico. Sin embargo, existe una razn adicional que llama a tomar los recaudos necesarios frente a este tipo de constitucionalizacin del sistema jurdico. Y dicha razn es que un sistema en que las reglas establecidas por parte del legislador son inaplicadas por los jueces en base a clusulas vagas e indeterminadas y a consideraciones eminentemente morales es, en definitiva, un sistema de Derecho vulgar102. Y ello por cuanto un sistema en que los jueces tienen facultades para controlar la adecuacin de la legislacin conforme a los valores y principios establecidos en la
99

En este sentido, Pozzolo ha sealado que se habra equivocado un iuspositivismo que afirmara que el jurista-juez puede conocer el Derecho, o bien individualizar el contenido del Derecho, sin recurrir a argumentos extra-jurdicos (es decir, sobre la nica base de la interpretacin textual). POZZOLO, Susana, Un constitucionalismo ambiguo, en Neoconstitucionalismo(s), Editorial Trotta, edicin de Miguel Carbonell, Madrid, 2003, p. 205. Por su parte, Bayn ha sealado que dado que los preceptos constitucionales que declaran derechos bsicos estn ordinariamente formulados en trminos considerablemente vagos y abstractos, su aplicacin hace estrictamente inevitable una lectura moral de los mismos. BAYN Juan Carlos, Derechos, democracia y Constitucin, en Neoconstitucionalismo(s), Editorial Trotta, edicin de Miguel Carbonell, Madrid, 2003, p. 215.
100

Al respecto, Prieto Sanchs, por ejemplo, ha expresado que si la Constitucin es una norma de las que nacen derechos y obligaciones en las ms diversas esferas de relacin jurdica, su conocimiento no puede quedar cercenado para la jurisdiccin ordinaria, por las que la existencia de un Tribunal Constitucional imponga complejas y tensas frmulas de armonizacin. PRIETO SANCHS, Luis, Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, en Neoconstitucionalismo(s), Editorial Trotta, edicin de Miguel Carbonell, Madrid, 2003, p. 129. 101 POZZOLO, Susana, Un constitucionalismo ambiguo, en Neoconstitucionalismo(s), Editorial Trotta, edicin de Miguel Carbonell, Madrid, 2003, p. 199. 102 En este sentido, Atria (2003a: p. 61-62), ha sealado que la vulgarizacin no es sino un proceso de de-formalizacin, anlogo al proceso sufrido por el derecho romano a partir de los siglos III o IV d.C. (periodo que en la Historia del Derecho es denominado precisamente como Derecho Romano Vulgar), caracterizado por el hecho de que las interpretaciones que dan prioridad al texto de una regla jurdica son cada vez menos resistentes a las que se basan en apelaciones directas a bienes sustantivos. Siguiendo a Guzmn Brito, Atria ha caracterizado al vulgarismo por: (a) La confusin de conceptos [] (b) El recurso a criterios morales y afectivos, tanto para la construccin dogmtica cuanto para la fundamentacin de los regmenes jurdicos [] (c) La supeditacin y aun el sacrificio de la disciplina jurdica a fines de poltica pblica o prcticos [], y (d) la cada de las formas constructivas de las figuras jurdicas, para dejar lugar a las funciones naturales que ellas portan. En un sentido similar al de Atria, ver CORREA, Rodrigo, Vulgarizacin por constitucionalizacin, en: Derecho y Humanidades, N 11, 2005, p. 162.

Constitucin, necesariamente introduce elementos que causan el deterioro de la forma y de la racionalidad interna del sistema jurdico, con el consiguiente aumento de incertidumbre e indeterminacin en la totalidad del ordenamiento. Este fenmeno, resulta particularmente peligroso si se tiene presente que la forma tiene un valor ulterior, que va ms all de la mera regulacin de las relaciones sociales. Dicho valor dice relacin con el compromiso que existe entre forma y libertad 103. En efecto, el carcter formal de la ley no slo fue adoptado en el diseo del Estado de Derecho como un mecanismo institucional para otorgar legitimidad al poder poltico, sino que adems vino a significar una garanta frente a la opresin y a la arbitrariedad en los trminos del principio de distribucin: mientras los individuos gozan de una esfera de libertad -ilimitada en principio- que slo puede ser restringida por ley, la Administracin tiene una facultad de intervencin -limitada en principio- que slo puede ejercerse en la medida que una ley as lo disponga. Sin embargo, las garantas formales y los procedimientos no agotan su valor poltico frente a las arbitrariedades que pueda cometer la Administracin, sino que adems tienen un significado material en tanto amparan y protegen la libertad individual y social, frente a los ataques que se dirigen directamente contra individuos y grupos sociales en nombre de contenidos materiales, o de supuestos valores, establecidos o interiorizados como algo absoluto104. En este sentido, la forma tiene tambin un valor de garanta frente a la arbitrariedad que supone un discurso moral con pretensiones de dominacin y sirve como mecanismo de proteccin frente a quienes ejercen el monopolio interpretativo de los valores en una comunidad poltica, tal como resultan ser hoy, en los sistemas que adoptan los presupuestos del Estado Constitucional, los tribunales con competencias constitucionales. En este sentido, lo realmente relevante tras la crtica al denominado fenmeno de la vulgarizacin no es el simple hecho de que los jueces acten de manera arbitraria esto es, en forma contraria a la ley o a la justicia- al resolver los conflictos sometidos a su decisin. Por el contrario, lo importante de la denuncia contra la vulgarizacin del sistema jurdico, es que ella pone en evidencia el hecho de que bajo los presupuestos de un constitucionalismo radical, los jueces pueden arrogarse la facultad de determinar cules son los modos correctos de comportamiento dentro de una sociedad determinada y de terminar actuando, por ende, de forma tirnica esto es, prescindiendo de la ley y resolviendo los conflictos sometidos a su decisin conforme a sus concepciones personales del bien-105. En otras palabras, lo que est por detrs de la crtica a un sistema deformalizado y, por ende, vulgarizado, no es slo la resolucin azarosa de casos por parte de los rganos judiciales, sino adems que dicha resolucin venga condicionada por las concepciones morales de un juez, volviendo indistinguible, por lo dems, el razonamiento moral del razonamiento jurdico. Ahora bien, como se puede apreciar a partir de lo sostenido hasta el momento, la pretensin de aseguramiento de la libertad que subyace al Estado Constitucional, bajo un modelo de constitucionalizacin radical, en definitiva, resulta insatisfecha. Y ello por cuanto
103

En el mismo sentido, CORREA, Rodrigo, Vulgarizacin por constitucionalizacin, en: Derecho y Humanidades, N 11, 2005,

p. 173.
104 105

Bckenfrde (2000: p. 42). Por lo mismo, no es correcto sealar, tal como lo hacen Alegre (2005) o Ruiz Tagle (2005) que la vulgarizacin no es sino una forma de denotar un fenmeno conocido, como es la arbitrariedad judicial. Por lo dems, ya Tocqueville (1957: p. 259) haba sostenido que [e]s necesario distinguir bien lo arbitrario de la tirana. La tirana puede ejercerse en nombre de la ley misma, y entonces no es arbitraria [].

si en el Estado legislativo exista el riesgo de que la libertad de los ciudadanos quedara a disposicin del poder poltico al poder ste imponer sus normas sin limitacin alguna de contenido, en un Estado Constitucional en el que se pretenda que todos los jueces puedan invocar los principios y valores a efectos de resolver los conflictos de relevancia jurdica con prescindencia de los dictados del legislador, la libertad de los ciudadanos queda a disposicin de aquello que la minora que componen los jueces consideren moralmente correcto. Si esto es as, la pretensin ltima del Estado de Derecho el aseguramiento de mbitos de autonoma del ciudadano- queda frustrada una vez ms.
3.3.

Hacia un constitucionalismo moderado o deferente

Como se ha sealado anteriormente, producto de las crticas al carcter formal del Estado de Derecho y al vaciado de contenido de sus normas, el constitucionalismo adopt una tesis segn la cual la Constitucin ya no se limita a fijar los lmites del poder del Estado frente a la libertad civil (), sino que se convierte en la positivacin jurdica de los valores fundamentales del orden de la vida en comn106. Ahora bien, a partir de una tesis radical, el constitucionalismo ha pretendido que este sistema de valores tenga validez para todos los mbitos del Derecho, y que, por ende, todos los jueces, sin distincin, se encuentren facultados no slo para aplicar directamente los derechos fundamentales a los conflictos sometidos a su decisin, sino que incluso a inaplicar las normas legales que estimen contrarias al sistema de valores establecido en la Constitucin. Al respecto, un defensor de esta concepcin ha sostenido que:
Sin duda, la idea de los principios y el mtodo de la ponderacin, que aparecen indisociablemente unidos, representan un riesgo para la supremaca del legislador y, con ello, para la regla de mayora que es fundamento de la democracia. Pero, por lo que alcanzo a entender es un riesgo inevitable si quiere mantenerse una versin tan fuerte del constitucionalismo ()107.

Pues bien, a diferencia de lo sostenido por PRIETO SANCHS, en este trabajo se ha sugerido que el riesgo que adopta una versin tan fuerte del constitucionalismo es demasiado alto y que, por ende, resulta razonable adoptar una tesis ms moderada. Y ello no slo por el hecho de que desde el punto de vista poltico ya resulta dudoso arriesgar el fundamento mismo de la democracia, sino que adems por el hecho de que la versin radical del constitucionalismo significa aceptar una deformalizacin general del sistema jurdico. Por ello, en este trabajo se ha adoptado un modelo de constitucionalismo moderado y se ha analizado con precaucin cada uno de los presupuestos del Estado Constitucional de Derecho, sugiriendo algunos lmites a los alcances a veces extremosque se pretende otorgar a cada uno de ellos. En suma, se ha sugerido que la fuerza vinculante de la Constitucin y la aplicacin directa de las normas sobre derechos fundamentales por parte de los jueces no excluye el hecho de que las regulaciones establecidas por parte del legislador deben ser debidamente consideradas por los jueces en el contexto de aplicacin. Siguiendo a JANA, de lo que se
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BCKENFRDE, Ernst Wolfgang, Origen y cambio del concepto de Estado de Derecho, en: Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia, Editorial Trotta, S.A., Madrid, 2000, p. 40. 107 PRIETO SANCHS, Luis, Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, en Neoconstitucionalismo(s), Editorial Trotta, edicin de Miguel Carbonell, Madrid, 2003, p. 157.

trata es que exista una comunicacin recproca entre la Constitucin y las leyes, pero respetando la racionalidad propia de los ordenamientos infraconstitucionales108. Esa comunicacin, en todo caso, no puede quedar limitada al hecho de que las normas legales sean interpretadas conforme a la Constitucin, sino que exige una aplicacin irrestricta de las normas legales y de las construcciones dogmticas que gobiernan el caso concreto. En suma, un modelo de constitucionalismo moderado reivindica el rol del legislador no slo por cuanto la ley es manifestacin de la voluntad soberana y por cuanto introduce los niveles de diferenciacin y determinacin necesarios para generar certidumbre dentro del sistema jurdico, sino que adems porque constituye una garanta frente a la eventual imposicin de las concepciones morales de una minora, resultando, por ende, servicial a los objetivos originarios con que se estructur el Estado de Derecho.

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JANA, Andrs, La eficacia horizontal de los derechos fundamentales, Los derechos fundamentales, Seminario en Latinoamrica de Teora Constitucional y Poltica (SELA 2001), Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, 2003, p. 67.