From the SelectedWorks of Daniel Fernando Gomez Tamayo

February 2011

Epistemologia Jurdica y Argumentacin(Bioderecho).

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EPISTEMOLOGA JURDICA Y ARGUMENTACIN. Daniel Fernando Gmez Tamayo.*

Palabras

Claves:

Positivismo,

Ius-naturalismo, Econmico,

Fuentes, Familia

Presidencialismo, Nuclear, Violencia

Parlamentarismo,

Constitucionalismo

Intrafamiliar, Discapacitados, Personas Especiales, Reglas Tcnicas de Interpretacin de los Derechos Humanos, Bo-derecho, Corte Constitucional incidencia en las Poltica Pblicas. Colombiana y su

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Agradezco a la Dra. Martha C. Tamayo de Gmez y al Dr. Rafael Gmez Betancur por sus observaciones. http://works.bepress.com/gomeztamayo/16

PRLOGO. Uno de los grandes problemas de la ciencia jurdica moderna es la falta de precisin y claridad en el uso del lenguaje por parte de los juristas en la demostracin de una tesis, puesto que muchas veces se confunde la opinin () de los ius-filsofos, con la epistemologa jurdica. Esa dificultad gaseosa se manifiesta muchas veces en la falta de tecnicidad, y claridad en el lenguaje con que se deben formular los conceptos jurdicos, las leyes y la Ratio decidendi de las sentencias de la Corte Constitucional Colombiana. Desde la antigedad se deca a este respecto: Basta con tener bien claro lo que se quiere decir, y las palabras brotarn espontneamente.1 Por ello, en esta investigacin pretendemos precisar de manera tcnica el concepto de derecho, para no confundir epistemolgicamente: los derechos, las garantas y las prescripciones normativas. Igualmente, es objetivo de la presente investigacin, determinar cmo se debe hacer el uso correcto jurdico nacional e internacional, de las fuentes del ordenamiento dado que, la integracin y la articulacin de la

jurisprudencia extranjera no se est haciendo de la manera correcta por parte de algunos magistrados de la Corte Constitucional Colombiana. Finalmente, es nuestro propsito establecer el momento idneo para emplear cada uno de los diferentes mtodos de interpretacin a la luz del nuevo orden constitucional Colombiano, puesto que los mtodos de hermenutica no se pueden utilizar de manera discrecional por el operador jurdico.

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1-)Esta idea tan luminosa y prctica la expresaban los antiguos romanos con el siguiente aforismo: Rem tene, et verba sequentur.

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Antes de comenzar cualquier investigacin acadmica sobre epistemologa jurdica, se debe proceder a seleccionar el objeto y las fuentes que nos van a servir de inspiracin al estudio de profundizacin, y a diferencia de la teora pura del derecho de Hans Kelsen, la cual fue una filosofa de ley (law), el presente trabajo investigativo se centrar sobre la reflexin de lo que los clsicos griegos, y ms concretamente Aristteles llam el Dikaion () ), 2, esto es, la realidad jurdica que es objeto de la justicia (Right) y que no tiene fines, ni vacos, pues desde la epistemologa jurdica, el derecho no tiene fines, ni vacos, ni mucho menos es un instrumento de poder, de prescripcin, de regulacin social, de control, ni de dominacin. Para ello comenzaremos nuestro estudio ius-filosfico con el anlisis riguroso de la definicin magistral que hiciera el jurisconsulto romano Ulpiano acerca de la justicia: Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi, ya que segn el pensamiento aristotlico, la investigacin cientfica implica el: conocimiento de las causas y principios 3 del objeto que se investiga. De suerte que la epistemologa jurdica se centrar sobre el estudio del objeto de la justicia que es el derecho (Ius), y no la norma(Lex) como lo plante Hans Kelsen en su teora pura, as, el positivismo quiera prescindir de una concepcin Ius-naturalista de la realidad jurdica, o as pretenda desconocer unos principios universales, naturales e inmutables; lo nico que se puede obtener con ese mtodo es la definicin de ley positiva, o lo que los clsicos griegos denominaron como nomoi (), pero, nunca se podr llegar a la esencia del Ius, del derecho, de lo justo. De all que Santo Toms de Aquino hiciera en la suma teolgica esa distincin epistemolgica fundamental, dado que una cosa es el tratado de la ley que se aborda en la I-II q. 90-108, y otra muy distinta es la reflexin sobre el derecho que se estudia en la II- II q. 57 y que es objeto de la justicia, distincin que fue acogida por su Santidad Juan Pablo II en sus discursos y escritos. _____
2-)Aristteles, tica Nicomaco 1132a 8,9 Clsicos de Grecia y Roma Editorial Alianza 2001. 3-)Arturo Ramrez Trejo Aristteles. Retrica, Universidad Nacional Autnoma de Mxico 2002 Mxico pagina IX. Bibliotheca Scriptorum Graecorum et Romanorum Mexicana. http://works.bepress.com/gomeztamayo/16

Es bien conocida la definicin de Ulpiano de la ciencia Jurdica, quien la concibi como: Iurisprudentia est divinarum atque humanarum notitia,iusti aque iniusti scientia (conocimiento de las cosas divinas y humanas, ciencia de lo justo y de lo injusto)4; de all que la Epistemologa Jurdica que aqu se pretende desarrollar versa sobre la reflexin de lo Justo y lo injusto, esto es, del derecho y el anti-derecho, pues, a titulo de ejemplos, el aborto, la eutanasia y la dosis personal son tpicos casos de anti-derechos; por ello, una cosa es hacer una investigacin filosfica sobre la aplicacin de la ley (norma) y la regla, y otra muy distinta es encontrar los presupuestos epistemolgicos de una ley, o de los derechos humanos y que suponen haber comprendido de manera previa la esencia del derecho considerado singularmente, en cuanto es objeto de la justicia. El derecho no es una facultad, ni tampoco es una norma, ni mucho menos un sistema de leyes y de reglas. El derecho es lo justo, es una realidad jurdica objetiva, es un bien jurdico que tiene la persona y que es protegido por la ley (artculo 2 de la Constitucin Poltica, artculo 11 ley 599/2000), es decir, que es amparado por las normas constitucionales e internacionales. A diferencia de lo que piensa la corriente positivista, los derechos humanos no son facultades, precisamente porque no se pueden confundir las garantas con los derechos. De hecho, las garantas constitucionales e internacionales son facultades en accin, o acciones en potencia de ser ejercidas que se encaminan a garantizar la efectividad del derecho considerado singularmente, i. e, de lo que es suyo. La ciencia jurdica exige a nivel de cargos de responsabilidad social mayor precisin en el uso del lenguaje y mayor objetividad a la hora de emitir conceptos jurdicos, pues en la medida en que se emplee la tcnica lingstica con mayor rigurosidad, los argumentos jurdicos y los argumentos ius-filosficos que sustentan las tesis gozarn de mayor coherencia y de mayor lgica persuasiva. La epistemologa Jurdica no se expresa necesariamente en frmulas complejas, puesto que muchas veces, la efectividad y lgica de las ideas puede venir de la simplicidad, de la claridad y de la sencillez de las tesis: Rem tene et verba sequentur. ___
4-)Dig. 1,1,10

CAPTULO I ESTADO DEL ARTE DE LA EPISTEMOLOGA JURDICA.

Las discusiones acerca de cul es el significado del trmino: Derecho, todava siguen vigentes, porque nunca pasarn de moda, siendo cierta la afirmacin de Hans Georg Gadamer, quien sostiene que: el lenguaje preforma el pensamiento5 y por ende, tambin el concepto de derecho. Lo grave es la falta de coherencia lgica entre la realidad significada y la realidad significante del lenguaje, pues si no conociramos el significado de las palabras, sera imposible la comunicacin y la transmisin de la ciencia jurdica. Por ello, el filsofo Gottfried Wilhelm Leibniz afirma que es precisamente, quien se asegura razn prctica. 6 Por otro lado, algunos juristas y filsofos sostienen con el alemn Wittgenstein, que todo el lenguaje construido por el ser humano, inclusive el jurdico, es equvoco, dado que el significado de las palabras depende del contexto en que se usan y de las reglas que se establezcan en el juego lingstico 7,asi por ejemplo, segn la teora pura del derecho de Hans Kelsen 8, el derecho se identifica con el concepto de ley, es decir, con un sistema de normas jurdicas impero-atributivas y coercibles; pero la experiencia nos ha enseado que es un absurdo hablar de una teora pura como lo pretenda Hans Kelsen, puesto que las leyes y la jurisprudencia tienen necesariamente que tocar bioticos, sociolgicos, religiosos, internacionales, temas heterogneos como los: de que haya correspondencia Dios, entre mis ideas,

mundo inteligible de la razn pura con la realidad de las cosas, mundo sensible de la

polticos y econmicos, hablndose necesariamente un lenguaje interdisciplinario.

_____ 5-) Gadamer Hans Georg, Verdad y Mtodo, Tomo II Salamanca Editorial Sgueme 1995 pginas, 195 6-) Maras Julin: Historia de la Filosofa. Pgina 233; Manual de Revistas de Occidente. Madrid 1966 7-) Wittgenstein Ludwig. Tractatus Logico-Philosophicus, Editorial Tecnos, Tercera Edicin Madrid N 3.343 8-) Hans Kelsen.Teora General del Derecho y del Estado, Universidad Nacional Autnoma de Mxico1995.

Fue Toms de Aquino quien sent la tesis, segn la cual, el derecho no se puede confundir con la ley, ni mucho menos con un sistema de normas, ni de reglas, pues desde la epistemologa jurdica, el derecho es lo que tiene cada persona (derecho humano), es una realidad jurdica distinta de las normas y de las garantas. En efecto, las normas, a diferencia del derecho, se encargan de reglar y medir el comportamiento humano en sociedad; y las garantas, a diferencia del derecho, son facultades en acto o acciones en potencia de ser ejercidas para amparar un derecho humano. Pero el debate entorno de qu es el derecho: Quid Ius no termina aqu, porque para el norteamericano y reconstructivista Ronald Dworkin, el derecho es al fin de cuentas una actitud continua de interpretacin, de integracin y de argumentacin limitada segn unos estndares objetivos, es decir, segn el precedente, las leyes, los principios morales y polticos, la costumbre y la regla de reconocimiento que es la que fija las reglas del juego jurdico. Es ms, esa actividad hermenutica al ser una prctica social descriptiva y slo en entran en

prescriptiva, supone segn el autor que el operador jurdico debe realizar una actividad de integracin de las reglas que crea, con un sistema jurdico coherente, y en cuenta para la hermenutica correcta de los derechos, cuando ellos esa medida, las reglas de interpretacin alcanzan su legitimidad y pueden ser tenidas colisin, an ms, sirven tambin para resolver las lagunas de los textos legislativos ambiguos. De suerte que el juez de Dworkin tiene una discrecionalidad limitada y amarrada en sus decisiones, y prueba de ello es que en la actividad interpretativa, justificativa y adjudicativa, l tiene que buscar la nica respuesta correcta segn la norma, cuando se trata de un caso fcil, pero cuando se trata de un caso difcil, la respuesta correcta no ser la que se infiera directamente de la norma, sino aquella opcin sustentada que ms se adece a la solucin del supuesto fctico concreto segn las reglas, los principios, la equidad, la jurisprudencia y la moralidad poltica. Esa actividad hermenutica dice Dworkin tiene tres fases que son en su respectivo orden: la pre -interpretativa, la interpretativa y la post interpretativa.

En la primera fase, el operador jurdico describe los supuestos fcticos concretos para formarse una primera impresin del caso, e identifica los posibles mtodos interpretativos que le pueden servir para encontrar el sentido semntico correcto de la norma ambigua; en la segunda fase, el juez asume una postura interpretativa frente a los supuestos fcticos concretos y entra a examinar y valorar el caso: Sub-Iudice a la luz de la regla de reconocimiento, las leyes, los principios, los valores de la moral poltica y los precedentes judiciales; finalmente, en la tercera fase, el juez justifica su decisin correcta con la construccin de un discurso interpretativo y argumentativo fuerte y persuasivo.
9

En cambio, para el positivismo suave del Ingls Herbert Lionel

Adolphus Hart como lo catalog acertadamente Dworkin, el derecho es un sistema integrado por la regla de reconocimiento, las reglas primarias, las reglas secundarias y las reglas de adjudicacin que se fueron aceptando socialmente por costumbre y el gobierno y el poder discrecional de los jueces, es decir, de la institucionalizacin de un sistema de reglas que surgan de los diversos roles jurdicos asumidos por el operador jurdico en sus diversas manifestaciones de la vida social y de la prctica judicial. Ahora bien, segn Hart, esas reglas pueden ser primarias y secundarias; las primeras conceden derechos e imponen deberes y sanciones determinadas a los miembros de la comunidad; las segundas, son las que estipulan cmo y por quin pueden formarse, aprobarse, modificarse y extinguirse tales reglas primarias. Las reglas secundarias a su vez pueden ser de cambio, de decisin judicial y de reconocimiento. Las reglas de cambio otorgan poderes al configurador poltico para modificar las reglas primarias; las reglas de decisin judicial son aquellas que el juez crea para resolver los casos difciles cuando ste no encuentra en el sistema de reglas preestablecido una que resuelva el problema planteado. Esta regla de decisin tambin se suele crear por el juez para determinar la competencia de aplicacin de las reglas primarias. Las reglas de reconocimiento son las leyes fundamentales del estado que tienen validez por el grado de aceptacin social.
________ 9-) Ronald

Dworkin. El Imperio de la Justicia. Editorial Gedisa Barcelona. Segunda Edicin 1992 pginas 57-58; CF. Michigan Law Review, Dworkin. Notes, Dworkins Rights Thesis. Vol 74 N 605/1976 page 1167-1199.

Lo anterior quiere decir que no dependen de otra regla y que establecen el criterio supremo de validez de todo el resto del sistema de reglas inferiores a travs del test de validez.
10.

En efecto, y teniendo en cuenta la pirmide jerrquica de Hans Kelsen,

todo decreto debe tener control de legalidad, porque est subordinado a la ley, y finalmente, toda ley debe tener control de constitucionalidad, porque la Constitucin es la norma de normas. As fue reconocido igualmente por el Juez John Marshall presidente del Tribunal Supremo de los EE.UU. al resolver el Judicial Review en el caso William Marbury- vs- James Madison [5 US 137- 1803] al declarar una ley federal inconstitucional. Desde la primera clase de filosofa del derecho, el profesor: Francisco Jos Herrera Jaramillo planteaba a los alumnos esta problemtica: Quid Ius? Quid Lex? y a rengln seguido daba la siguiente respuesta: filsofos y juristas todava siguen discutiendo sobre estas nociones y, lo que es peor, algunos las confunden como los seguidores de Hans Kelsen. Sin embargo, fue Santo Toms de Aquino y ms tarde Juan Pablo II quien hizo la diferenciacin epistemolgica entre estos dos conceptos, pues derecho y norma no se pueden confundir. As como tampoco se puede confundir la ley natural con los derechos naturales (Derechos Inalienables) (Artculo 5 Constitucin Poltica), ni la ley positiva con los derechos positivos, ni mucho menos llegar a confundir la moral con la ley natural, aunque obviamente las leyes tengan un fundamento tico (Prembulo Constitucin Poltica). Una cosa es el derecho natural (derecho fundamental especfico) y otra muy distinta es la ley natural. Por ello, el aporte que ms se aproxima a dar la respuesta epistemolgica de: qu es el derecho?, es el que da el realismo jurdico clsico propio de la filosofa perenne de Santo Toms de Aquino en la Suma Teolgica y que tiene fundamento en nuestra normatividad colombiana, (Orden Social Justo). Precisamente, y siguiendo a los clsicos griegos, este estudio se centrar especialmente en la distincin epistemolgica entre derecho y ley. _____
10-)The concept of law Clarendon Press Oxford, Second edition 1994 With a Postcript edited by Penlope A. Bulloch and Joseph Raz. P: 79-12. Cf El Concepto de Derecho por H. L A. A Hart. Traduccin Genaro R Carrio Ediciones Abeledo Perrot Buenos Aires 1992 Pg 86-87 cf Hart H. L. A

CAPTULO II. LA DISPUTA: POSITIVISMO- VS- IUSNATURALISMO.

1-)POSITIVISMO DE HANS KELSEN. De Hans Kelsen se dice que naci en Praga en 1881 y que muri en California EE.UU. en el ao de 1973; tambin se sabe que fue juez de la Suprema Corte de Austria y que es el padre del positivismo jurdico; public en 1934 su obra intitulada Teora Pura del Derecho, es decir, una teora del derecho depurada de toda ideologa religiosa. La teora pura ha sido promovida principalmente por Robert Walter y el Instituto Hans Kelsen basada en las siguientes tesis: El Derecho. Es un sistema de normas coercibles, impero-atributivas, generales y abstractas, emanadas de la autoridad competente que tiene a su cargo la seguridad de la comunidad, las cuales establecen un deber ser y regulan la conducta de las que las normas personas al bien comn, y la convivencia y la justicia, es decir,

Jurdicas son hipotticos categricos de diversa naturaleza y jerarqua, las cuales contemplan un supuesto fctico concreto, un nexo, y una consecuencia jurdica. De suerte que el Derecho para Kelsen es el gnero y la norma es la especie que tiene las siguientes caractersticas: a-) Coercibles. Toda norma para que pueda ser obedecida debe tener una sancin. (temor). b-) Impero atributivas. Se trata de normas que atribuyen derechos, pero que al mis mo tiempo, tambin imponen obligaciones de manera correlativa.

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c-) Generales y Abstractas. Efectivamente las normas deben ser generales e impersonales, porque no pueden prever todas las situaciones concretas que se presentan en la vida cotidiana, pues como dice Santo Toms: No existe tanta sabidura humana para que el legislador humano lo prevea todo, ni tampoco pueden ser de una reglamentariedad minuciosa, porque tienen que ser normas flexibles que permitan cobijar las diversas situaciones fcticas. Las leyes deben ser para todos y no deben buscar el beneficio particular de un grupo. Derecho Natural. Hans Kelsen confunda el derecho natural con la misma ley

natural, por ello l quera una definicin de derecho que no estuviera influenciada por la ley natural. De hecho, insista en que el Derecho al ser distinto de la moral no se podan mezclar; la moral es autnoma y pertenece al fuero interno de la persona; en cambio, el derecho es heternomo y coercible, por ende, pertenece a la esfera externa del individuo. Concepto de persona. Para el positivismo la persona es el Sujeto que es capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones (Artculo 633 Cdigo Civil), es decir, el sujeto de imputaciones jurdicas, pues segn Hans Kelsen, la ley es quien establece quin es, y quin no es persona y desde cuando se es persona en sentido jurdico. A este respecto vase la filosofa positivista que subyace en este (artculo 90 Cdigo Civil). Acaso, el concepto de la existencia de la persona no debera ser definido por los cientficos y no por los positivistas?, es ms, ser que no se puede probar clnicamente que la existencia de la criatura humana se da mucho antes del nacimiento por medio de una ecografa? Derechos Humanos. Se puede decir que los positivistas confunden conceptualmente los Derechos Humanos con las Garantas (facultades) que tiene el ser humano, y de las cuales puede disponer segn su libertad. (Artculo 15 Cdigo Civil Colombiano)

2-)IUSNATURALISMO Y TOMS DE AQUINO. Santo Toms de Aquino naci en la pennsula Itlica aproximadamente en el ao de 1225 en el Castillo de Rocca Secca. El Santo y Doctor Anglico era hijo de la noble familia de los Condes de Aquino. A sus cinco aos fue entregado por sus padres a la abada de Monte Casino en calidad de oblato, donde adquiri la estricta formacin espiritual benedictina; despus fue enviado a la Universidad de Npoles a profundizar en sus estudios filosficos y teolgicos. Estando all se encontr personalmente con Santo Domingo, quien sera el fundador de la Orden Religiosa de los Dominicos y unos aos ms tarde, el Doctor Anglico ingres a la comunidad motivado por su carisma. Siempre estuvo rodeado de personas cultas e intelectuales; prueba de ello es que en la Universidad de Pars se encontr personalmente con San Alberto Magno, otro de los grandes Santos y Doctores de la Iglesia Catlica. Posteriormente, el Doctor Anglico fue nombrado profesor de teologa en la Universidad de Npoles y llamado por su Santidad Gregorio X al Concilio Ecumnico de Lyn que se celebrara durante los aos de 1271 a 1276, pero infortunadamente no pudo asistir porque cay enfermo, muriendo el 7 de marzo de 1274 en el monasterio Cisterciense de Fossa Nova de Terracina. Escribi innumerables pginas dedicadas al estudio de temas teolgicos,

escatolgicos, filosficos, jurdicos, y como si fuera poco, tambin le qued tiempo para escribir un tratado de naturaleza poltica. Entre sus principales obras se encuentran los tratados de la Suma Teolgica, la Suma Contra los Gentiles y el Tratado del Gobierno de los Prncipes. Queda el lector maravillado cuando se adentra en la multiplicidad de sus obras, pero sobre todo, cuando capta la profundidad, el rigor y la sabidura de un entendimiento que aunque humano, logra, al fin y al cabo, abarcar y comprender temticas de la ms variada ndole, siendo sus obras sobresalen por la temtica filosfica y numerosas, a pesar que su corta existencia, cuarenta aos, haya sido bastante corta a los ojos del ser humano; las obras humanstica; valga la pena mencionar tres monumentos grandiosos e insignes que todos conocemos como: La Suma Teolgica, que aunque hace alusin a temas de trascendencia, no desatiende las cuestiones de carcter filosfico.

La Suma contra gentiles, que est inspirada, por as decirlo, en una metodologa con fines apologticos de la fe Cristiana. Y el Comentario a los Libros de las Sentencias de Pedro Lombardo en el que se aborda una temtica eminentemente teolgica. En el campo jurdico y de la poltica son valiosos como aportes los temas atinentes a la ley, a la justicia, al juicio y el llamado: De regimine principum donde analiza los sistemas de gobierno y sus formas impuras.11 La filosofa jurdica segn Santo Tomas de Aquino se fundamentaba en los siguientes presupuestos epistemolgicos: 3-) METODOLOGA DE LA INVESTIGACIN CIENTFICA. En cuanto a su mtodo que fue el escolstico, es importante precisar que fue muy parecido al que usara el monje Camandulense Graciano en la redaccin de su famoso Decreto: Concordia Discordantium Canonum. Comenzamos dando una definicin etimolgica de mtodo, indicando que este vocablo proviene de la lengua griega: ( ), que quiere decir, segn camino, y en verdad que dicha nocin conlleva la idea de ejecucin de un proyecto que se ha hecho con planeacin, orden y lgica para llegar al conocimiento ms aproximado de la verdad. La investigacin cientfica debe ser objetiva, y esa es la diferencia con cualquier produccin intelectual que versa sobre una temtica de la ciencia jurdica. Por ello, el Doctor Anglico cuando realizaba estudios avanzados de profundizacin segua un protocolo de investigacin cientfica, una metodologa y una tcnica rigurosa de argumentacin que tena como fin sustentar y encontrar la respuesta correcta a los problemas epistemolgicos planteados, pues solo as, es como se llena un vaco de la disciplina y se logra producir un nuevo conocimiento tcnico y cientfico, es decir, mediante la innovacin y apropiacin de conocimiento.

_____ 11-) Santo Toms de Aquino, Opsculos y Cuestiones Selectas. Monarqua, Al Rey de Chipre. Volumen II, BAC. Pgina. 885, Madrid, 2003 http://works.bepress.com/gomeztamayo/16

Primero se diagnosticaban los problemas epistemolgicos o interdisciplinarios a resolver, luego se planteaba las hiptesis, y posteriormente se proceda al examen de la anttesis para culminar el proceso de investigacin con la argumentacin de su tesis. Para ello, l subdivida sus obras en varias cuestiones que sealaban la unidad temtica del Tratado, y las cuestiones las subdivida a su vez en varios artculos dependiendo de la cantidad de las dificultades que deba abordar en su estudio de profundizacin. Su mtodo era el dialctico, pero con el estilo propio del argumento silogstico deductivo de la retrica de Aristteles. En efecto, al inicio de cada artculo presentaba una anttesis con sus respectivos argumentos que la sustentaban: a continuacin presentaba la respuesta correcta en la hiptesis a probar, y luego planteaba la verdad comprobada en el respondo con argumentos lgicos y cientficos, pues segn Santo Toms de Aquino, las conclusiones deben ser demostrables segn se infiere de la lectura de la Suma teolgica, (I. q. 88 art. 2). Finalmente, el proceso culmina con las objeciones y refutaciones del Doctor Anglico a cada una de las tesis falsas, descubriendo de esta manera quin tiene la verdad. A este respecto, el tratadista: Leopoldo Uprimny nos dice: el acostumbrado de la disputatio escolstica, una tcnica severa y eminentemente cientfica, ya no en forma primitiva del sic et non, usada por los primeros canonistas y Abelardo (que consiste en contraponer las opiniones opuestas y ensayar de reconciliarlas), sino en la ms amplia, introducida por Alejandro Hales: primero se citan las opiniones contrarias a la del autor(dificultades)despus viene la tesis de ste, y si es posible, por boca de alguna autoridad(contra esto) sigue entonces la solucin (respondo)el llamado cuerpo del artculo en el que se desarrolla lgicamente la doctrina; y finalmente se refutan, uno por uno los argumentos contrarios.

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Difcilmente podra imaginarse un mtodo ms cientfico y ms honrado: basta comparar las dificultades con sus refutaciones para ver si el autor tiene razn,12 permitindonos de esta forma construir objetiva, tcnica, correcta y responsablemente la ciencia, sobre premisas verdaderas y ciertas, con argumentos fuertes, lgicos, persuasivos, multidisciplinarios y cientficos(tesis), ya que muchas veces se puede llegar a la verdad por la precisin del lenguaje, acudiendo a la etimologa: ( ), que no es ms que la lgica de lo verdadero; y tambin por el conocimiento de los opuestos y contrarios(anttesis). Era entonces evidente que Santo Toms, al igual que el juez, buscaba la verdad certera, extrada: Ex actis et probatis, como lo precepta el legislador, lo cual no ser posible mientras no se d la posibilidad y se constituya con plenas garantas para las partes el legtimo contradictorio, mediante el cual, ser posible que ellas le presenten al juez las posiciones encontradas, de tal manera que el juez pueda ver con claridad, dnde est la verdad, y dnde est la mentira, o el error. Pero de todos modos, la sentencia debe terminar prcticamente con un silogismo, donde el juez otorga la razn a una de las partes segn la argumentacin que tenga mayor nivel de persuasin.

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12-) Cf. Uprimny, Leopoldo. Historia de las Ideas Polticas. El mtodo Tomista, Pgina 57.

4-)Concepto de Derecho. La filosofa del derecho del doctor anglico se centra en el anlisis que hace Aristteles en la tica nicomaquea sobre magistralmente el jurisconsulto ulpiano la virtud de la justicia y que defini en el Digesto 1.1.10: Virtud constante y

perpetua de dar a cada uno lo suyo, de all que la epistemologa jurdica se centra sobre el estudio del objeto de la justicia, i.e lo suyo (Dikaion), que es el derecho para la concepcin clsica, y no sobre un objeto que es de naturaleza coercible y que regla el comportamiento social. Por ello, el primer fundamento de la epistemologa jurdica, consiste en considerar el derecho como algo esencial, sustancial y distinto de la ley, pues lingsticamente, el ius (derecho) pertenece al mundo del ser (sein), tanto en cuanto que el derecho es la cosa justa que tiene cada persona, es decir, el bien jurdico con entidad real que ha sido atribuido a las personas por virtud de un ttulo, un modo y segn una medida, y que por ende, la persona puede reclamar como algo suyo. En este sentido vase el (artculo 653 Cdigo Civil). El titulo responde entonces a la pregunta: por qu tengo el derecho ?. De all que la respuesta inmediata sea: por virtud de la ley natural, por un Tratado Internacional, por la Constitucin Poltica, por la ley positiva, por un contrato y finalmente por una sentencia. El modo a diferencia del ttulo responde a la pregunta: cmo adquiero el derecho?, pues el modo est constituido por los hechos que producen consecuencias jurdicas, verbigracia, la concepcin, el nacimiento, la mayora de edad y la muerte, etc. La medida, puede ser gratuita como en el caso de los derechos naturales, u onerosa como en el caso de los derechos sociales econmicos y culturales. De suerte que el derecho en sentido singular se refiere a uno de los derechos humanos considerado individualmente, verbigracia, el derecho a la vida, el derecho a la libertad, el derecho a la propiedad, el derecho a la salud, pero de todos modos, el derecho no es un sistema de normas, ni se puede confundir con la ley, puesto que el derecho no tiene fines. An ms, la palabra derecho viene de: yugo que significa: unir, juntar y ligar; por esta razn, se dice que el derecho y la obligacin son trminos correlativos, dado que no existen derechos sin sus respectivos deberes, ni personas sin derechos y deberes.

De manera que, para poder definir el derecho se requiere hacer filosofa jurdica o investigacin epistemolgica sobre el objeto de la justicia, es decir, sobre el ente objeto de reflexin que en este caso es el Ius y no la Lex; es as que la filosofa recae sobre una realidad que es el bien jurdico, es decir, el ser del derecho que es la cosa suya, la cosa debida, la cosa justa y el bien jurdico atribuido a todo ser humano segn un titulo, un modo y una medida. Luego, la reflexin del Derecho de implica la aprehensin real y conceptual de los derechos humanos, es decir, cuanto que los derechos humanos son bienes jurdicos tutelados por la ley. Etimolgicamente, no se debe olvidar en igual sentido, que el derecho tambin

derechos naturales y los derechos de segunda y tercera generacin, en tanto, en

proviene de la palabra: Directum que quiere decir lo recto, y lo recto es siempre lo adecuado a la naturaleza, lo que est bien. Sin embargo, la palabra bien tiene dos acepciones; una, en cuanto que es cosa real; y otra, en cuanto le conviene al ser humano, y por ende, satisface una necesidad esencial. De all que derecho es el bien jurdico atribuido a una persona segn un ttulo, un modo y una medida, que genera una obligacin correlativa de respeto. Y solamente cuando cada quien tiene lo que es suyo habr un orden social justo. De suerte que el ncleo rector de la esencia del derecho es el bien, es decir, aquellos bienes jurdicos que por corresponder a una persona se le deben dar en justicia por virtud de una fuente de dbito que justifica su titularidad lcita y vlida para satisfacer su propia necesidad. El derecho no es la cosa en s misma, sino la cosa atribuida y por tanto debida a un sujeto por un ttulo, un modo y una medida. En sntesis, el derecho tiene una dimensin objetiva real, porque se trata de bienes reales tangibles e intangibles que adquieren la naturaleza jurdica, en tanto en cuanto se encuentran en una relacin interpersonal, y, por consiguiente, pueden ser exigidos por aquel que tiene un ttulo que es la fuente del derecho.

5-)La ley Por el contrario, pertenece al mundo del deber ser (sollen), dado que la ley alude a la regla, al precepto que liga a las personas que integran una comunidad poltica procedente de la recta razn que prohbe, permite u ordena y un comportamiento

humano a un paradigma ideal, a un fin ontolgicamente bueno, y a un deber ser determinado y referenciado por los valores morales que son normas objetivas, absolutas y meta- jurdicas que determinan lo que es bueno y lo que es malo; por ende, la moral no es una norma extra sistemtica, dado que la moral tiene profunda relacin con el orden jurdico. Niklas Luhman deca desde su visin de la teora de comunicativa: que la ley resulta de la autopoiesis de expectativas

comportamiento contra-fcticamente estabilizadas, es decir, que las leyes incorporan expectativas e imaginarios colectivos de comportamiento social que se fundamentan en valores objetivos y universales. Pero, qu sucede cuando las prcticas de corrupcin resultan verdaderas

corruptelas? Ser que estamos legitimando el adagio popular: Hecha la ley, hecha la trampa? y ser que este fenmeno tambin se est haciendo extensivo a los contratos?.13 Si esto es as, creo que hay algo ms de fondo democrticas de nuestro pas. en las estructuras

_____ 13-). Garca Amado Juan Antonio: La filosofa del derecho de Habermas y Luhmann. Universidad Externado de Colombia. Cf Revista Semana: En el Consejo Superior de la Judicatura, un magistrado con tan solo un mes de trabajo ya puede obtener una pensin de aproximadamente 13 millones de pesos.(cf Sbado 19 de febrero) Qu tal ! Cf. Niklas Luhmann Organizacin y decisin. Autpoiesis, accin y entendimiento.

El tema no es simplemente de procedimiento, ni de consenso, ni de validez de la norma, sino tambin de intenciones, intereses y de la calidad de las personas que estn asumiendo los cargos pblicos. Creo, que lo que queda bajo la discusin acadmica es la funcin disciplinante que debe tener la ley. De all que toda sociedad poltica se debe fundamentar en dos principios filosficos: Ubi homo, ibi lex, donde est la persona, ah tambin estn las leyes, que es el objeto propio de reflexin de la ciencia normativa; y Ubi homo, ibi Ius, donde est la persona, all tambin estn los derechos humanos que es el objeto propio de reflexin de la filosofa del derecho. De suerte que el primer postulado nos indica que las leyes son necesarias para lograr la convivencia entre los ciudadanos que piensan y actan de manera distinta en la sociedad; mientras que el segundo principio nos ratifica y prueba que independientemente de que sean emancipados o no emancipados, todas las personas tienen derechos, as como tambin tienen correlativamente deberes, pues el derecho (dkaion) empleado en su sentido prstino significa lo que es justo, la cosa justa, la cosa suya, y por tanto, debida a una persona por un ttulo de atribucin, segn un modo y tambin una medida. 6) Clases de Derecho. El derecho segn santo Toms puede ser natural y positivo. El derecho natural es el bien jurdico atribuido al ser humano en virtud de un titulo que es la ley natural, segn un modo que comienza desde la concepcin y segn una medida gratuita que es la dignidad del ser humano. El Derecho Positivo es el bien jurdico atribuido al ser humano en virtud de un titulo de naturaleza consensual (el Tratado Internacional, la Constitucin Poltica, la ley positiva, el contrato, la sentencia), segn un Modo (el nacimiento, la mayora de edad) y segn una medida que puede ser onerosa. Tercero, lo justo, el derecho, el Ius, lo debido jurdicamente a una persona humana no es un concepto equvoco como muchos creen, sino que se trata ms bien de una misma realidad jurdica anloga que tiene una dimensin natural y positiva, y que puede ser vista desde diferentes perspectivas. De la misma manera, como tambin la ley tiene una dimensin natural y una dimensin positiva.

Pero ello no quiere decir que el derecho natural sea la misma ley natural, y que el derecho positivo sea lo mismo que la ley positiva, puesto que no se puede confundir la causa eficiente que es la ley, con el efecto causado que son los derechos. De all que Aristteles hablara de lo que es Justo por justicia legal, de lo justo por justicia distributiva, lo justo por justicia conmutativa y cuando hay injusticia, entonces se acude a la justicia correctiva para que el juez restablezca lo que es justo en el caso concreto segn el ttulo, el modo y la medida. Aristteles nos dice en la tica Nicomaquea que: Lo justo poltico, una parte es natural y otra legal. Natural es la que tiene la misma fuerza y no est sujeta al parecer humano. A contrario sensu, la legal es aquella que no tiene en todas partes la misma fuerza dado que cada derecho y deber est sujeto a lo que disponga cada ley, es decir, al parecer humano. 14 Por esta razn los derechos humanos naturales son aquellos bienes jurdicos fundamentales y universales atribuidos a la persona humana por la ley de la naturaleza humana, porque en todas partes tiene la misma fuerza; y los derechos humanos positivos son aquellos bienes jurdicos atribuidos a la persona humana estipulado por el consenso de las personas. Existen entonces, unos derechos fundamentales que son adquiridos (derechos naturales), y otros derechos que se adquieren, que son los (derechos humanos positivos). De lo anterior se infiere que los derechos naturales son las cosas suyas que son adquiridos por la persona, en virtud de la ley natural (ttulo anancstico), desde el mismo momento de la concepcin (modo) y segn una medida gratuita que es la dignidad humana; mientras que los derechos humanos positivos son las cosas suyas que se adquieren por virtud de un ttulo estipulativo, desde el mismo momento en que se verifica el nacimiento (Artculo 93 Cdigo Civil) o la mayora de edad (modo), y segn una medida que es la contraprestacin econmica (valor econmico), Verbigracia, el derecho a la propiedad privada, el derecho a la salud y el derecho a la educacin.
_______ 14-) Aristteles tica Nicmaco, Libro V Nmero 1134b .Editorial Alianza Espaa 2002. Cf John Finnis, Natural Law and natural Rights, Clarendon law Series 2003.

por un ttulo positivo

Es claro entonces que

las personas se relacionan jurdicamente entre s para

satisfacer sus necesidades mutuas, mediante el intercambio de bienes que hacen parte de su patrimonio, a travs de un consenso (ttulo estipulativo), un modo establecido legalmente y segn una medida econmica; por lo tanto, el derecho humano es lo debido segn un ttulo, un modo y una medida. Luego, el derecho, lo justo y el Ius es la cosa suya, la cosa atribuida a una persona por un ttulo, segn un modo y una medida. Esto es confirmado por Aristteles, quin deca que la persona humana es un ser sociable por naturaleza, en tanto en cuanto que cada ser humano es un ser en relacin, es un ser que interacta con otros de su misma especie para poder satisfacer las necesidades intersubjetivas. De lo anterior resulta que a travs del ttulo se determina la naturaleza del derecho y de la respectiva obligacin que se crea entre las personas. El derecho en sentido objetivo no es la norma ni mucho menos la ley, pues segn Santo Toms el derecho en sentido objetivo es lo suyo, lo debido, lo justo. Por esta razn, se dice que los derechos humanos son bienes reales atribuidos jurdicamente por un ttulo, segn un modo y una medida a un sujeto determinado. En consecuencia, los derechos humanos fundamentales son adquiridos desde la concepcin, dado que se fundan en la dignidad de toda persona humana, son bienes reales extra patrimoniales atribuidos por la ley de la naturaleza humana; en cambio los derechos humanos positivos se adquieren desde el nacimiento o la mayora de edad por las diversas fuentes estipulativas que han sido previstas por el consenso colectivo.
.

Desde la concepcin, la persona goza de los derechos naturales y los ejercer porque tiene un ttulo, un modo y una medida. De all que cuando hay conflicto de derechos las partes tienen que demostrar y probar ante el juez que los derechos son suyos, que los adquiri jurdicamente segn un titulo, un modo y una medida. Una cosa es la virtud de la justicia, y otra muy distinta es lo justo (el derecho), pues el derecho (lo justo) es el objeto de la virtud de la justicia.
_____ Cf Miguel Sancho Izquierdo, Javier Hervada, Compendio de Derecho Natural Ediciones Universidad de Navarra 1980.Cf Gabriel Mora Restrepo. Ciencia Jurdica y Arte del Derecho. Editorial Temis 2005.

7-)Realismo clsico. En segundo lugar, el derecho en el realismo clsico, es el fin de la virtud de la justicia, es decir, lo justo natural, lo justo positivo, lo justo poltico, lo justo econmico, lo justo social, lo justo cultural, lo justo colectivo y lo justo ambiental.

Ciertamente, la fuente de atribucin de los derechos y deberes humanos puede ser por virtud de un titulo natural como tambin puede ser por virtud de un ttulo consensual. La fuente del derecho natural, es un ttulo anancstico, es decir, de aceptacin necesaria, puesto que por regla general, los derechos humanos fundamentales se derivan de la ley de la naturaleza humana porque en todas partes y en todos los tiempos tiene la misma fuerza, pues la persona se descubre con derechos humanos tales como la vida y la libertad antes de la existencia del estado nacin. Pero, el Derecho Natural no se puede confundir con la misma Ley Natural, puesto que una cosa es el efecto causado y otra muy distinta es la causa eficiente. Por esta razn, siempre me inclino a decir que el derecho natural es la cosa justa, la cosa suya, la cosa debida a todo ser humano por un ttulo natural que es la ley de la naturaleza humana, y sta es esencialmente la misma en todos los seres humanos. Contrario a lo que dice el artculo 1527 del Cdigo civil, y segn el pensamiento tomista las obligaciones naturales son aquellas que se derivan de los derechos fundamentales, pues la ley de la naturaleza humana tambin es fuente de juridicidad. Es ms, toda persona humana tiene la obligacin natural de respetar los derechos naturales ajenos, pues de lo contrario la persona que se siente vulnerada puede ejercer los mecanismos judiciales reconocidos por la ley sustancial y adjetiva para evitar interferencias ajenas. Verbigracia la accin de tutela y la accin del: Habeas corpus.

Por el contrario, la fuente de los derechos humanos positivos como qued expresado anteriormente pueden ser el Tratado Internacional, la Constitucin Poltica, positiva, el contrato, pues se trata en todos estos casos la ley de fuentes jurdicas

estipuladas, creadas por el comn acuerdo de los seres humanos que integran una sociedad. En consecuencia, la palabra derecho en su expresin ms sublime es un bien jurdico real atribuido a una persona, por medio de un titulo, un modo y una medida. El derecho en sentido objetivo, segn Santo Toms, es lo justo, lo suyo, lo debido, lo atribuido. Como se ve, los derechos (sentido plural), estn conformados por aquellos bienes jurdicos atribuidos a una persona (sujeto que es titular) y que puede exigir por lo tanto lo que es suyo. Por ello, se afirma que no hay personas sin derechos, ni personas sin obligaciones, pues todo derecho natural genera correlativamente la obligacin de respetar los derechos fundamentales, de la misma manera como los derechos positivos tambin generan obligaciones de naturaleza estipulativa. De hecho, la ley positiva es una de las tantas fuentes del orden jurdico que regla y dirige la conducta de las personas hacia el bien comn para lograr la convivencia y la supervivencia en los integrantes de la sociedad poltica. A este respecto recordemos lo que nos dice el filsofo: La ley se divide en particular y en comn. Llamo ley particular a la norma escrita por la que se gobierna cada ciudad, y ley natural a la norma comn no escrita sobre la que parece haber un acuerdo unnime en todos.15 De suerte que la filosofa del derecho segn santo Toms es la racionalizacin universalizada sobre un objeto jurdico que no tiene fines, como lo es el Ius, la cosa justa, la cosa suya, lo justo, el objeto de la justicia. El derecho puede ser natural si se trata de un bien jurdico fundamental especfico que ha sido atribuido al ser humano por virtud de la ley natural y segn una medida que es la dignidad humana, es lo que los constitucionalista denominan sencillamente como derechos de primera generacin. ____
15-) Santo Toms de Aquino, Suma Teolgica I-II Q-90 artculo 3

De otra parte, cuando se habla de lo justo natural necesariamente se est haciendo referencia a los derechos que estn conformes a la naturaleza humana, pues su causa que es la ley natural tiene la misma fuerza en todos los pueblos- ya lo haba dicho Cicern y Aristteles manifestaba la razn: dado que todas las personas tienen los los jueces constitucionales. Agotada entonces la mismos derechos humanos fundamentales. Esta es precisamente la misma igualdad que se aplica entre iguales por presentacin de la teora Tomista sobre este particular, se concluye que el derecho en sentido objetivo es el Ius, y que el derecho es sustancialmente distinto de la ley o lex. De all que debamos insistir, que no existe persona sin derechos y obligaciones, ni derechos ni obligaciones sin personas, porque todos los bienes jurdicos estn repartidos y distribuidos. En otros trminos, todos los derechos estn atribuidos a un sujeto que se proclama como el titular; por ello, el operador jurdico siempre habla de los derechos humanos y por ende propende por la restitucin de lo debido, por la compensacin, por la defensa de los bienes jurdicos protegidos por la ley, por cuanto que estos pueden ser lesionados por la accin u omisin de un sujeto. 7-)Lex. La ley segn Santo Toms es la regla y medida de los actos humanos16, pues la palabra ley viene del verbo latino (ligare), y que fue traducido a diferentes idiomas como lex, law, loi y gesetz que es sustancialmente distinto del derecho que viene del Ius, rigth, droit y recht. Entonces, a simple vista y a priori se ve que el Derecho o el Ius es diferente de la Lex o de la Ley, porque el derecho no tiene fines ni vacos. Lo justo, el derecho es el mismo fin de la virtud de la justicia17; mientras que la ley, por el contrario, es una de las fuentes jurdicas del orden jurdico que tiene varios fines, tales como reglar la conducta de los seres humanos para evitar que se violen los derechos humanos, dar seguridad jurdica, lograr la convivencia pacfica entre sus miembros y buscar el bien comn.
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16-) Francisco Herrera Jaramillo. Filosofa del Derecho pginas: 51 y subsiguientes. Coleccin de Profesores de la facultad de ciencias jurdicas de la Pontificia Universidad Javeriana. Bogot - Colombia 1996 17-)Aristteles. La Retrica: Libro I Captulo X Nmero 1368b.Clsicos de Grecia y Roma Alianza Editorial Espaa 2000.

8-) Clases de leyes. Siguiendo a San Agustn, Toms clasifica las leyes, en ley eterna que es aquella que rige todo el universo; la ley natural que es la ley eterna impresa en la naturaleza humana; ley divina positiva que es la ley revelada por Dios a Todo ser humano, y las leyes positivas que son las leyes emanadas por aqul que tiene a su cargo el cuidado la comunidad. Desde la perspectiva jurdica de la filosofa de Santo Toms, el derecho no se identifica con el concepto de la ley. Puesto que la norma jurdica en trminos Tomistas: es la regla y la medida de la conducta humana en interaccin hacia un fin que es la convivencia y el bien comn entre personas que piensan y actan distinto. Fue Aristteles quien advirti: La ley se divide en particular y comn. Llamo particular a la ley escrita por la que se gobierna cada ciudad; y comn a la ley natural, es decir, a las leyes no escritas sobre las que parece haber un acuerdo unnime en todo.18Luego, Santo Toms siguiendo a Agustn de Hipona complement la clasificacin hecha por Aristteles, al decir que la ley puede ser: Ley Eterna, Ley natural, Ley divina positiva, y Ley humana positiva. 19 Ley Eterna es la regla y razn del universo, es decir, la: Razn de la sabidura divina segn que es directiva de todo acto y de todo movimiento realizado por todos los seres creados.
20

De all que en la definicin Tomista se empleen dos palabras: Acto para

aplicarlo a la criatura racional, en tanto, en cuanto que tiene entendimiento y voluntad, y por ende, es duea de sus actos; y Movimiento en referencia expresa a la criatura irracional, la cual se rige por instintos, pues carece de razn, ley que rige al universo, a los seres racionales y los irracionales, porque todos los seres del universo tienen una razn de ser y existir, y cada ser cumple una funcin especfica en el universo, el cual es regido por la providencia Divina.
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18-)Aristteles. Retrica. Libro I captulo X n 1368b Clsicos de Grecia y Roma. Alianza Editorial. Espaa 2000 19-) Santo Toms de Aquino, Suma Teolgica I-II q 91 20-) Santo Toms de Aquino, Suma Teolgica I-II q-93 artculo 1 Ratio divinae sapientiae secundum quod est directiva omnium actuum et motionum; Etienne Gilson . Santo Toms de Aquino, pgina: 296 Ediciones Aguilar, Coleccin el Crisol, Madrid 1949

La ley eterna la defini San Agustn como: La Razn y Voluntad de Dios que manda conservar y prohbe alterar el orden natural existente. necesaria tenga
21.

La ley eterna es entonces

para establecer el orden de todo lo creado. De ah que el ser humano

bajo su responsabilidad el deber de conservar el orden de la naturaleza

ambiental existente hasta el fin de los tiempos, si quiere, claro est, garantizar la supervivencia de la especie humana en un futuro. Ley Natural es la participacin de la criatura racional de la ley eterna de Dios. 22. Es decir, la ley de la naturaleza humana es la regla y la razn de la conducta humana impresa en el corazn de todos los seres humanos por un ser superior para que toda la humanidad pueda sobrevivir y convivir en el mundo. Es ms, estos primeros principios, v.gr: haz el bien y evita el mal ajeno pueden ser conocidos por la recta razn natural a travs de la ley Divina Positiva que ha sido revelada a toda la humanidad. Por consiguiente, la ley natural es inmanente, porque la ley eterna es inherente y va unida de modo inseparable a la esencia de la naturaleza humana, aunque racionalmente pueda distinguirse de ella; la ley natural tambin es una ley de comportamiento en su estructura ntica. De ningn modo puede decirse entonces que la ley natural sea lo mismo que el derecho natural, ni mucho menos confundirlo con la moral. A pesar de que Cicern fue politesta, lo curioso es que defini la ley natural como: La recta razn, verdadera ley, conforme con la naturaleza, inmutable, eterna, que llama a la persona al bien con sus mandatos, y le separa del mal con sus amenazas: Ora impere, ora prohba, no se dirige en vano al ser humano honrado, pero no consigue conmover al malvado.
_____ 21-)San Agustn Contra Faustum [ 27, 27: Pl 42,418]Lex vero aeterna est ratio vel voluntas Dei ordinem naturalem conservari iubens et perturbari vetans Etienne Gilson. La Filosofa en la Edad Media. Desde los orgenes patrsticos hasta el fin del siglo XIV Editorial Gredos, Segunda Edicin 2007. Pgina 123,s

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No es posible debilitarla con otras leyes, ni derogar ningn precepto suyo, ni menos an abrogarla por completo; ni el senado, ni el pueblo pueden liberarnos de su imperio; no necesita intrprete que la explique; no habr una en Roma, otra en Atenas, una hoy y otra pasado un siglo, sino que una misma ley, eterna e inalterable, rige a la vez a todos los pueblos en todos los tiempos; el universo entero est sometido a un slo Seor, a un solo rey supremo, al Dios omnipotente que ha concebido, meditado y sancionado esta ley: el que no la obedece, huye as mismo, desprecia la naturaleza del ser humano y por ello experimentar terribles castigos, aunque escape a los que le imponen las personas.23 Para Santo Toms, la ley natural se caracteriza por: la Unicidad, inmutabilidad, y la indelebilidad, es decir, que siguiendo a Cicern y a San Agustn, la ley natural es universal, inmutable, imprescriptible, incondicionable e inalienable a la dignidad de todo ser humano. Sin embargo, el contenido de la ley natural es enunciativo y no taxativo, y se determina por el conjunto de inclinaciones y comportamientos naturales derivados del juicio recto y prctico de la razn de todo ser humano. La ley de la En conclusin, naturaleza humana est integrada por los tres primeros principios universales, siete tendencias y dos lneas de fuerza, segn el tomista Javier Hervada. la ley natural no se puede confundir con el derecho natural.
____ 22-) Santo Toms de Aquino, Suma Teolgica I-II q-94: Participatio legis eternae in creatura rationali. 23-) Cicern: Tratado de la Repblica, libro III-N 22, 33. Los Clsicos de Grecia y Roma. Biblioteca Clsica Gredos 1991. Cesin de Derechos a Plantea De Agostini, 1998, Espaa 24-)Santo Toms de Aquino. Suma Teolgica I-II q-94, artculo: 2, 3 y 4. Cf: Javier Hervada. Introduccin Crtica al Derecho Natural, EUNSA. 1986, Pgina: 145-146 Los primeros principios son: Haz el bien y evita el mal y no hagas a otro lo que no quieres que hagan contigo. Las siete tendencias son: Primero: se debe conservar la unidad integral de Vida; Segundo, la inclinacin natural a la unin entre un hombre con una mujer para formar una familia nuclear que es la clula bsica de la sociedad; Tercero, la inclinacin al trabajo digno y de un salario justo como manifestacin de dominio racional de las cosas y de la capacidad transformadora de las circunstancias particulares que le rodean al ser humano; Cuarto, la inclinacin a la comunicacin con otros, ya que el ser humano tiene la necesidad natural de expresar sus pensamientos y sus sentimientos a otra persona para formar una relacin interpersonal de amistad; Quinto, la inclinacin a realizar actividades buenas y dignas del cuerpo y del intelecto; Sexto, la inclinacin del ser humano a participar en las decisiones de la comunidad poltica por ser socio poltico y buscar de manera constante el bien comn; Sptimo, la inclinacin a la trascendencia; y a mi juicio se debera agregar una Octava tendencia, que es la inclinacin a la preservacin del medio ambiente. Las lneas de fuerza son segn Santo Toms de Aquino dos: la solidaridad entre la humanidad en los momentos de crisis, y el perfeccionamiento humano a travs de las virtudes hasta ser ms humanos.
24

La ley natural tampoco se puede confundir con las leyes fsicas como lo sostienen errneamente algunos autores positivistas, dado que la ley natural es distinta sustancialmente del conjunto de leyes que rigen los fenmenos fsicos y que tiene que ver con el universo, y el medio ambiente. Para hacer esta distincin traigo a colacin la pregunta que formulara una nia a Carl Sagan, cuando estaban en la clase de astronoma en Brooklyn New York, por qu razn la tierra es redonda y por qu no es cubo o de otra forma?, y Carl Sagan le responde: eso tiene que ver con la fuerza de la gravedad; la tierra tiene una fuerte fuerza de gravedad que atrae todo hacia el centro; si existiera una montaa ms grande que el Everest sera aplastada por su propio peso, la gravedad atrae todo hacia el centro, pero cuando se trata de un objeto pequeo la gravedad es muy baja.25 Los derechos y deberes naturales son distintos, esencial y sustancialmente de los derechos y deberes ambientales. La naturaleza es compleja, y en verdad que la vida en todas sus manifestaciones pareciera ser una obra de alta ingeniera, donde la fsica y la qumica interactuaran para permitir la existencialidad del ser humano en el tiempo y en el espacio. No obstante, qu pasa con el medio ambiente cuando el ser humano acaba con especies biticas que son fundamentales para mantener en equilibrio el ecosistema? Todo este tema es sorprendente y por lo mismo apasionante, pues las ltimas investigaciones en biomedicina del MIT y en otros campos terminan por develar las grandes complejidades de la vida.26
_____ 25-) El cosmos, Estudios 2000, el Espinazo de la noche 1/7 26-) MIT Technology Review. Febrero 2010. Eric S Lander y Job Dekker develan tridimensionalmente los archivos del mapa del genoma humano. P 84. Igualmente, y segn el reporte de Kristina Grifantini existen otras investigaciones cientficas realizadas por el neurocirujano Douglas Smith, Director of Penns Center for brain injury and Repair del laboratorio de Pensilvania que demuestran que es posible realizar reparaciones de nervios lesionados y conexiones con el cerebro restableciendo la trasmisin de impulsos elctricos. El experimento ha sido exitoso en un estudio de 40 ratas y esperan que en dos aos se puedan realizar en humanos. Es ms, la naturaleza no deja de asombrarnos cuando por ejemplo y segn las ltimas investigaciones ocenicas se ha comprobado que: las heces de los peces ayudan a mantener el PH del ocano, pues el equilibrio de cidos y bases es vital para los arrecifes de coral y otras formas de vida marina de cual depende todo el equilibrio del ecosistema. Los peces aportan del 3 al 15% de carbonato de calcio va excremento concluye investigaciones recientes de los cientficos de la universidades de Miami, Exeter de Reino Unido y Universidad de Columbia Britnica Canad Fuente EFE 15/01/2009. (Cf) Science Ilustrated Oceans of Acid, november-december 2009 p 68

De suerte que los derechos y deberes naturales son atribuidos al ser humano por la ley de la naturaleza humana para su existencia y supervivencia en el tiempo y en el espacio. De otro lado, las leyes fsicas hacen parte de la ley eterna y regulan todos los fenmenos fsicos que ocurren en el universo. Tales leyes han sido descubiertas por los cientficos a lo largo de la historia de la humanidad, como es el caso de Newton, y Einstein, pero estas leyes fsicas que hacen viable la vitalidad, tales como la ley de la relatividad y que explica muy bien el astrofsico Carl Sagan en el Cosmos y el profesor de fsica de la Universidad de New York, Michio Kaku en su obra clsica: Fsica de lo Imposible27, no se pueden confundir con la ley natural, pues segn los cientficos, la formulacin de la ley de la relatividad comienza con el asombro de Einstein con la velocidad de la luz. En efecto, la famosa ecuacin fsica se puede explicar de la siguiente manera. Si se mide la velocidad de un objeto, se tiene que medir con respecto a algo, por ejemplo, al suelo; pero resulta que el suelo hace parte de la tierra que no es esttica, porque la Tierra tambin gira alrededor del Sol. Entonces, la ley de la naturaleza humana a diferencia de la ley fsica no se afecta por la ley de la relatividad, pues la ley natural se encuentra grabada en el corazn de todas las personas y orienta los actos humanos a la perfeccin y a la trascendencia; esto fue lo que los clsicos griegos denominaron como el aret, y Aristteles eudomonia y aos ms tarde Toms de Aquino tradujera como Beatitud (makariotes). Resulta claro entonces que la ley natural en Santo Toms es la regla procedente de la recta razn que ordena la conducta humana a un fin que es per se bueno, lcito, digno y adecuado con las exigencias nticas de la naturaleza humana, vale decir, la ley de la naturaleza humana es la recta razn impresa en el corazn de todos los seres humanos y que ha sido revelada a travs de la ley Divina Positiva.
_____ 27-)Michio Kaku. Fsica de lo Imposible. Random House Mondadori S.A 2009. Cf DVD Cien Grandes Descubrimientos, Fsica Discovery Channel 2009. Las investigaciones sobre las propiedades de los materiales son asombrosas, en efecto, y con respecto a la pregunta Cmo se puede garantizar que un huevo no se destruya con el impacto, cuando ste se deja caer al suelo a partir de una determinada altura?, quizs la respuesta puede estar en los fluidos no newtonianos. Cf Discovery Channel.

Por consiguiente, todo ser humano puede llegar a conocerla por la recta razn, dado que la ley natural se refiere a los principios bsicos del comportamiento humano que permiten la convivencia y que distingue un comportamiento secundum naturam, de un comportamiento contra natura. La ley natural contiene en s todas las inclinaciones racionales buenas y rectas que derivan ontolgicamente de la misma esencia humana, pues el ser humano que est sano y equilibrado psico-afectivamente, no se puede comportar contra s mismo. Ley Divina Positiva: se encuentra integrada por los mandamientos de la antigua

alianza revelados por Dios a Moiss en el monte del Sina a su pueblo, como tambin se incluye la nueva alianza. A este respecto, Santo Toms sostiene que: La ley divina positiva existe porque el alma humana est orientada a la bienaventuranza eterna, y solo es posible por una ley dada y revelada por la recta razn. Adems, por cuanto que la incertidumbre de los juicios humanos, sobre todo en particulares diversamente acerca de los asuntos contingentes y da lugar a que seres humanos de diversas condiciones juzguen actos humanos y en consecuencia, formulen leyes

diversas y aun contrarias. Por eso, para que el ser humano pueda saber sin ninguna duda lo que ha de hacer o evitar, era necesario que fuera dirigido en sus actos propios por una ley de origen divino de la que consta que no pueda equivocarse. Finalmente, porque el ser humano no puede prohibir, sancionar y dictar leyes ms que en aquello que puede juzgar; pero el juicio del ser humano nada puede decir acerca de los movimientos interiores, sino solo acerca de los actos exteriores. Para la perfeccin del ser humano por medio de la virtud se requiere que los actos humanos sean rectos en su interior y en lo exterior. As pues, como la ley humana no alcanza a someter y a ordenar suficientemente los actos interiores, era necesario que para esto se nos revelara un ley Divina Positiva.28 Pues, ninguna costumbre puede alcanzar fuerza de ley si es contraria a la ley Divina.
_____ 28-)Santo Toms de Aquino Suma Teolgica I-II q: 95-97: El dictamen de la recta razn prctica en orden al bien comn, promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.

9-)Ley Humana Positiva. Haciendo un aggiornamiento del pensamiento Tomista podemos decir que la ley humana positiva es la norma de conducta humana de carcter impero-atributivo, emanada de la razn prctica del legislador honesto que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad, que regla y mide el ejercicio de las libertades individuales para garantizar el bien comn y la convivencia civilizada de sus integrantes en la sociedad. Por ello, el parlamento debe expedir las leyes estrictamente necesarias, y en la medida de lo posible que sean tcnicas para lograr esos fines tan nobles que persigue la ciencia poltica y constitucional; de lo contrario se corre el riesgo de que se genere inflacin legislativa e inestabilidad en el sistema jurdico, y en consecuencia, la norma jurdica pierda su eficacia real y su observancia, a raz de la excesiva reglamentacin o de su permanente mutabilidad. A este respecto con razn Tcito acu este magistral aforismo: A mal gobierno, muchas leyes. Plurimae leges in pessima repblica. De otra parte, el constituyente derivado antes de reformar una norma constitucional de acuerdo a las instrucciones del pueblo soberano, debe establecer una tica privada de mnimos para avalar a la ciudadana el pleno goce de sus derechos fundamentales, las libertades civiles y los derechos polticos, pero, igualmente debe exigirle al pas poltico una tica pblica de mximos, y de resultados para garantizar que a las instituciones pblicas slo lleguen las personas honestas y cumplidoras de su deber constitucional, y legal. Ahora bien, siguiendo a Jrgen Habermas podemos decir que el poder fctico de lo normativo es vlido si la norma resulta de la universalidad de intereses institucionalizados mediante un proceso consensual, libremente discursivo, y razonable que realizan los interlocutores legtimos.29 Por ello, los foros abiertos que permiten la discusin de polticas pblicas, la desobediencia civil contra aquellos polticos que desean la confrontacin blica y la carrera armamentista entre las naciones, la objecin de conciencia, el voto en blanco y los mecanismos de participacin ciudadana son por ejemplo, manifestaciones vivas de lo que el socilogo Britnico Anthony Giddens denomin como: Democracia dialogante, y el profesor de ciencias polticas de la Universidad de Chicago: Jonh Elster, como Democracia deliberativa.

Puesto que en ellas, se tutela de manera tangible la libertad de disentir y de participar, sin temor a la censura y a la represin. La oposicin poltica, no fue creada constitucionalmente para generar resistencia a las iniciativas del gobierno que pueden satisfacer desde el punto de vista de los tecncratas las necesidades reales de la conciencia colectiva, dado que la democracia deliberativa, y siguiendo al distinguido constitucionalista norteamericano de la Universidad de Chicago: Cass Sunstein, no tiene por objeto la polarizacin de la opinin pblica, ni mucho menos la divisin del electorado en beneficio de los intereses de alguno de los dos partidos polticos dominantes en la contienda electoral. De all que en una forma pura de gobierno deben existir unos principios y unos valores mnimos que no son negociables, ni mucho menos objeto de pactos polticos antidemocrticos donde se alternan y se reparten el poder institucional. No obstante, el tema se complica cuando por presiones de los movimientos sociales y culturales se hacen ciertos esguinces, piruetas y malabarismos interpretativos a la norma constitucional e internacional preestablecida, para darle cabida a iniciativas que pueden carecer de fundamentos epistemolgicos. Por la razn anterior, es indispensable que el constituyente secundario revele a la opinin pblica el pretexto, el texto normativo y el contexto, como un acto de rendicin de cuentas de su gestin pblica. Contario a lo que se persigue con la ley 974/2005 de bancadas, el legislador, a la hora de votar un proyecto normativo debe estar suficientemente informado, para que su voto sea libre de las presiones del partido y fruto de la discrecin de juicio propia de un nivel educativo que no implique cierta especialidad mayor a la del sentido comn. Pues, qu sucede cuando se trata de votar proyectos legislativos que tienen cierto grado de complejidad tcnica? En ese evento ser necesario entonces, acudir al concepto apoltico de la ciencia econmica, de la medicina, de la planificacin urbana y de la ingeniera para poder satisfacer las inquietudes intelectuales cuando los diputados citan a los diferentes ministros del gobierno para que respondan por asuntos especficos de su oficio. (Reglamento Interno del Congreso Ley 5 /1992).

Es ms, fue l filsofo alemn: Karl Popper quien en su obra intitulada: La sociedad abierta y sus enemigos consider a Platn como uno de los principales apologistas de la sociedad cerrada, y por ende, como el ms acrrimo enemigo de la sociedad democrtica. Prueba de ello fue que Platn edific la de tal manera que, nicamente gobernaran los filsofos participativa funciona entonces
31, 30,

excluyendo as la participacin de otros oficios que existan los presupuestos

especializados y apolticos igualmente importantes para el gobierno. La democracia en la medida en esenciales, y no tanto de si estamos en un parlamentarismo, o en un presidencialismo dado que si no hay educacin,32 nunca habr informacin, ni igualdad, y mucho menos, democracia participativa debido a que los integrantes de la sociedad civil no cuentan con el mismo nivel educativo y formativo para poder argumentar, opinar, votar y decidir. De hecho, si se logra garantizar una poltica pblica educativa de estado que sea independiente de los intereses del gobierno de turno, existir menos riesgo de que las personas analfabetas que se encuentran en las periferias de las grandes urbes sean vctimas de estas tcticas de la politiquera y de la demagogia que tienen por objeto la manipulacin de las conciencias individuales en beneficio de las necesidades del partido, ya que segn el analista poltico francs: Hermet Guy en su obra cumbre. En las Fronteras de la Democracia (FCE-1996), existe una relacin entre el clientelismo y las races agrarias.
_____ 29-)Jurgen Habermas Facticidad y Validez. Editorial Trota 2000. Cf. Juan Antonio Amado. Filosofa del Derecho de Habermas y Luhman. Universidad Externado de Colombia. Cf Giddens Anthony. Ms all de la Izquierda y la Derecha, El Futuro de las Polticas Radicales. Dos Teoras de la democratizacin pgina 119. Cuarta Edicin Ctedra Teorema Madrid 2001.Cf Jon Elster. La Democracia Deliberativa. Editorial Guedisa Espaa 2001. 30-) Karl Popper. La sociedad abierta y sus enemigos. Editorial Paidos Surco Espaa 2006 31-)Dieter Nohlen. Democracia, Instituciones conceptos y contexto. Pontificia Universidad Javeriana 2009. presidencialismo vs parlamentarismo pgina 79 Cf Aristteles. Poltica N 1309a Libro V Captulo VIII la forma de gobierno puede ser democrtico si la posibilidad de gobernar est abierta a todos. Cf Guy Hermet. En las Fronteras de la Democracia. Fondo de Cultura Econmica Mxico 1996 32-) Santo Toms de Aquino. Suma Teolgica I q 79 artculo 12 y 13: La sindresis estimula al bien, censura el mal en cuanto que por los primeros principios procedemos a investigar y por ellos juzgamos lo averiguado. Cf Eduardo Cifuentes Muoz cuando fue Defensor del Pueblo dijo que se requiere que un ciudadano est bien informado para poder votar = voto consciente. Segn estadstica del DANE: 3.5 millones de colombianos no saben leer ni escribir. Cf Noticiero del Senado emitido en TV Fecha 10-82010 11; 25pm aproximadamente. Cf. Fundacin Santillana Debate sobre el Referendo Fernando Londoo Hoyos vs Carlos Gaviria Daz DVD.

Y aunque la representatividad puede ser un elemento de la esencia de la democracia participativa, hoy en da el antroplogo y politlogo: Francisco Gutirrez Sann, cuestiona en su obra intitulada: Lo que el viento se llev, los partidos polticos y la Democracia en Colombia, 1958-2002, la gestin pblica de los partidos polticos en la democracia colombiana, si los partidos fuesen realmente buenos, el desenlace histrico no sera mejor ?Por qu estn en crisis los partidos polticos?Cules son los micro fundamentos que distinguen la afiliacin poltica a un determinado partido? En los dilogos socrticos se nos dice que: en vista de que Prometeo tena el saber tcnico que slo pertenece a los especialistas, entonces para equilibrar las cosas Zeus infundi el sentido del derecho y de la ley a todos los seres humanos, puesto que sin l, el Estado no podra subsistir. Existe todava un estadio ms alto de la inteleccin que no es alcanzado por el sentido comn y es lo que ensean la () ) de los sosfistas.33 En efecto, uno de los grandes problemas que se presentan en los debates parlamentarios y en los procesos legislativos en la actualidad, es la exclusin y desacreditacin de saberes tcnicos que no estn comprometidos con la satisfaccin de los intereses de un partido poltico. Y cuando se debaten ciertos temas normativos especficos que son de naturaleza compleja, pareciera que al legislador e incluso al mismo juez constitucional no deseara escucharlos, ni tenerlos en cuenta, ni mucho menos, traducirlos al lenguaje jurdico, porque, pueden ir en contra de sus convicciones polticas y filosficas. De suerte que el saber especializado tambin es necesario en el proceso legislativo, ya que en estos casos se requiere de una informacin privilegiada para poder decidir y para poder elaborar correctamente una norma, haciendo que muchas veces se tenga que sacrificar la representatividad, por la calidad tecnicismo de los proyectos legislativos.
_____ 33-)Cf. Alejo Vargas Velsquez. Democracia Formal y Real. Participacin y Democracia en Colombia. Pgina 13-14 El derecho de los individuos de optar libremente (previa la informacin suficiente sobre las diversas alternativas) por la decisin que consideren ms conveniente para organizar su forma de gobierno. La pregunta sera entonces, las personas ancianas y los analfabetas que viven en las periferias de las grandes urbes, por ejemplo, pueden comprender y votar electrnicamente segn lo contempla la ley 892 de 2004? Qu garantas tiene el ciudadano de que su voto siga siendo libre, y secreto, y que los resultados electorales no sean objeto de manipulacin interna o externa? Y ms an, cuando hoy en da y segn las noticias pareciera que la sociedad civil est siendo vigilada y observada.

y el

Es ms, segn la teora neocontractualista de: John Rawls, para que haya justicia imparcial, equitativa y libre, es necesario que la sociedad liberal que es multicultural se ponga de acuerdo en unos principios morales objetivos que no sean negociables. Y aunque el contexto social de las leyes cambie, y aunque los integrantes de la sociedad tengan diferentes proyectos de vida, siempre habr unos derechos, libertades y deberes bsicos que no estn sometidos a la negociacin poltica, ni mucho menos al clculo del inters social como lo sostuvo acertadamente: John Rawls en su obra: Theory Of Justice. 34 La ley debe ser entonces una norma jurdica de comportamiento consensuada, intersubjetiva, directiva, prescriptiva y que busca un fin altruista que es la convivencia pacfica de personas que piensan y actan distinto, ya que es de la esencia de toda norma dirigir los actos humanos a un fin universal tico y consensuado que es el paradigma noble al que aspira cualquier sociedad civilizada. La democracia deliberativa, es el espacio propicio que permite la discusin de la gestin y las polticas pblicas, precisamente, mediante el debate, la contradiccin, la confrontacin de las ideas que entrecruzan los actores polticos; pero, ello no quiere decir que toda poltica pblica fornea sea la correcta para una realidad compleja como la que tiene la sociedad latinoamericana, ni mucho menos que se pueda implementar, sin que haya existido un examen previo y riguroso de sus medidas y anlisis de sus consecuencias, puesto que, una cosa es la emancipacin o inclusin, y otra muy distinta es llegar a la anarqua. De suerte que con ese ejercicio dialogante se puede determinar cules son las polticas pblicas que se deben incluir, dependiendo, obviamente del grado de importancia, y de pertinencia social, pero tambin, de la argumentacin y persuasin que tenga el proyecto que la sustente.
_____ 33-) Werner Jaeger Paidea. Fondo de Cultura Econmica Colombia. Mxico 1985 Pg.: 274; Cf.Platn. Protgoras, Gorgias y Carta Sptima. Gorgias: n 447a - 455d. Editorial Alianza. Clsicos de Grecia y Roma Espaa 1998.

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Por ello, la norma jurdica no puede ser amoral, ni mucho menos inmoral. Este es precisamente el riesgo epistemolgico en que incurren los positivistas con la teora pura del derecho, pues qu sucede si una sentencia y una ley crean un anti derecho? o si la ley positiva es injusta y arbitraria?. Lo curioso es que algunos positivistas no aceptan la tica cristiana que segn la tesis de Juan Pablo II sobre Max Scheler y la tica Cristiana(1982) se fundamenta en unos valores objetivos y universales, y por el contario, proponen una tica aconfesional donde, por ejemplo, ni siquiera se respeta el derecho a la vida de los seres humanos indefensos. Qu clase de democracia es aquella en la que sus miembros no tienen una tica de mnimos? Ser que se quiere implementar una democracia selectiva, esttica y excluyente? Los legisladores y los jueces tienen una responsabilidad social de sus decisiones. Ahora bien, qu sucede cuando la normatividad no responde a la situacin de

anormalidad concreta?, es decir, cuando ha sido desbordada por la fuerza fctica que desestabiliza las Instituciones Polticas?. H.L.A Hart deca que las normas Jurdicas: eran ordenes legtimas y generales respaldadas por amenazas dictadas por el soberano, puesto que tambin existen otras rdenes legtimas y particulares que son las que se dan por la autoridad superior al inferior como en el caso de las fuerzas militares (commands). Finalmente, tambin existen rdenes ilegtimas respaldadas por amenaza como la que da el asaltante a la vctima
35

y que frente al estado de

indefensin de la vctima y ante el peligro que representa de sufrir una lesin, termina aceptando las pretensiones para evitar mayores riesgos.

_____ 34-) John Rawls Theory of Justice. Traduccin de Mara Dolores Gonzlez Pgina: 25 Fondo de Cultura Econmica Mxico 1997 35-) H .L. A Hart. Op. Cit

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Sin embargo, es importante advertir que a pesar de que las normas estn respaldadas por la amenaza, la fuerza legitima nicamente se puede usar dentro de los lmites del marco constitucional y como lo establecen los protocolos internacionales, es decir, sin vulnerar los derechos humanos. La utopa es que todos los asociados se involucren de manera directa en la elaboracin de un texto normativo que los va a regir, siendo ello imposible desde el punto de vista de la razn prctica, porque, siempre se van a presentar tensiones entre las decisiones mayoritarias y la proteccin de las minoras 36. No obstante, es importante advertir que la eficacia, la legitimidad y la observancia de la norma dependern del grado de participacin libre, de consensualidad que haya en el proceso legislativo sobre la tecnicidad de la ley, pero tambin de que la norma est conforme con el respeto de la dignidad humana y de la ley natural. Por qu se propone un sistema parlamentario cuando precisamente el constituyente primario ha respaldado la reeleccin de un presidente? Ese es el problema cuando los polticos hacen propuestas coyunturales de las cuales pueden obtener ventaja, pero no hacen lo que hara un verdadero experto de la ciencia poltica, que es disear una propuesta tcnica de un modelo poltico y financiero que realmente responda a las necesidades, costumbres y circunstancias particulares del pas. Tngase en cuenta que la participacin democrtica no solo se manifiesta con la pluralidad de opciones polticas de gobierno, sino tambin con la expresin de la voluntad del constituyente primario, siempre y cuando, obviamente, ello no ponga en riesgo la estabilidad de la ley fundamental que establece la separacin y equilibrio de poderes pblicos.
_____ 36-)De acuerdo con el Dr. Fernando Londoo Hoyos, en la Constitucin se pens en un sistema electoral de cuociente y residuo (frmula de Hare) que protegiera las minoras que termin destruyendo a las mayoras. Por eso en la reforma del acto legislativo 1/2003 se implement el umbral y la cifra repartidora (DHont) para que a todos les cueste lo mismo ingresar a una corporacin pblica y para que los partidos polticos tengan el marco jurdico adecuado y de esta forma se acabe la atomizacin absurda de grupsculos polticos que no representan grandes ideas. Cf DVD Fundacin Santillana. Debate sobre el Referendo. Cf. Giovanni Sartori. Ingeniera Constitucional Comparada. Fondo de Cultura Econmica 2005 http://works.bepress.com/gomeztamayo/16

En este sentido el Rector de la Universidad de los Andes: Dr. Carlos Angulo Galvis deca: Detrs de esos debates que muchas veces se quedan en las cuestiones de forma lo que est en juego es la estabilidad institucional. Si una Constitucin se ve sometida al cambio constante por la presin de vaivenes ideolgicos o de intereses particulares, puede creerse en la primaca de los valores democrticos y en la defensa del inters pblico? Tan grave como la fragilidad institucional es la actitud de concentrarse en lo superficial de una situacin en vez de identificar el problema de fondo y sus posibles causas.37 Otro de los temas que se han debatido en los ltimos aos en los sistemas democrticos, y como lo manifiesta el analista poltico del Departamento de Gobierno del Instituto Universitario: Ortega y Gasset, Pedro Medelln Torres, es el que tiene que ver con: La imperceptible erosin del Poder Presidencial,38 pues, con la nueva constitucin poltica se redujo la esfera de accin del poder ejecutivo, mediante las limitaciones que impone el parlamento, la Corte Constitucional y las Cortes internacionales de Derechos Humanos, pero, tambin cuando el capital transnacional y la banca multilateral imponen sus condiciones a los programa de gobierno por los crditos otorgados, v.gr: acuerdo Stand By con el Fondo Monetario Internacional. (FMI). Ahora bien, preguntamos: la democracia participativa se mide en trminos cuantitativos? O en trminos cualitativos? Por qu razn la Constitucin Poltica no exige requisitos ms cualificados para asumir un cargo de responsabilidad social? Disminuir la mayora de edad a los diez y ocho aos para elegir y ser elegido puede ser una estrategia para buscar mayor participacin democrtica, pero la pregunta sera: una persona a esa edad puede tener la suficiente madurez para votar y decidir sobre temas complejos y de tanta responsabilidad?
_____ 37-)Universidad de los Andes. Boletn Ceremonia de Grados del da 19 de septiembre 2009, Pgina 2-7. 38-) Pedro Medelln Torres. El presidente Sitiado. Ingobernabilidad y Erosin del Poder Presidencial en Colombia. Pgina 99. Editorial Planeta 2006. Cf: Articulo 213 y 214 de la Constitucin Poltica y la ley 137 de 1994 regula los estados de excepcin, pues las medidas ejecutivas deben ser las estrictamente necesarias para conjurar las causas de la perturbacin e impedir la extensin de sus efectos.

Quizs a esa edad se pueda opinar y decidir sobre temas que nicamente requieren sentido comn, pero, qu sucede cuando se requiere de argumentos especializados? Efectivamente, existen temas que tienen que ver con el inters pblico como la Justicia y Estado, los cuales pueden exigir un mayor conocimiento que el sentido comn, y en ese caso, no todos los electores estaran en las condiciones ideales para argumentar, opinar y votar. En efecto, suele suceder con alguna frecuencia, que la edad cronolgica del elector muchas veces no coincide con la edad psicolgica, y esto es un factor que incide en la madurez y consolidacin de los presupuestos que permitan el funcionamiento de una buena democracia. Cules son las condiciones que debe tener un simple elector? Si uno observa desde el punto de vista de la razn prctica, el elector del comn y que cumple con la mayora de edad, tambin puede ser vctima de la manipulacin y de las estrategias de la politiquera y de la demagogia, si es que no se tiene una experiencia de vida y una formacin educativa mnima que le permita examinar crticamente los programas polticos como lo puede hacer un elector cualificado, dado que el constituyente primario no se puede confiar de las promesas que hacen todos los polticos, pues como dice Ortega Gasset, el poltico adems de ser un gran estadista, tambin debe ser de aquellas personas que no lleven a la opinin pblica a convicciones y decisiones erradas.39 De all que no solamente se requiere que el elector tenga alcance al mundo de las ideas como lo dice Platn, sino que tambin es necesario que conozca la trayectoria de vida de los polticos.

_____ Las facultades del gobierno son por ende transitorias, limitadas por la Corte Constitucional (Artculo 241,7 Constitucin Poltica) y por los Tratados Internacionales de los Derechos Humanos (Artculo 93 Constitucin Poltica). 39-) Dos ensayos sobre Mirabeau o el poltico, Mirabeau o la poltica 1993

En

la

actualidad

tenemos

doscientos

sesenta

ocho

(268)

congresistas,

supuestamente para justificar una democracia participativa; sin embargo, no creo que con una reduccin de los miembros del congreso, necesariamente se afecte la democracia participativa, pues lo importante es que haya eficiencia, tecnicidad y ms calidad normativa. Si hacemos un anlisis econmico sencillo de lo que le cuesta a Colombia tener un congreso tan significativo podramos sorprendernos. Un congresista se gana aproximadamente $ 20000.000 de pesos mensuales sin tener en cuenta otros beneficios;
40,

pero, si ese valor se multiplica por el nmero de congresistas, eso

da un saldo de Cinco mil trescientos millones de pesos mensuales. Y si ese resultado se multiplica por el periodo de cuatro aos, dara una cifra que si se ahorrara y se invirtiera en algo que tenga tasa de retorno para el pas contribuira significativamente a reducir el dficit fiscal.41 Es importante advertir que el dficit del pas ascendi a nueve billones de pesos en el 2010.

_____
40-)Cf El Tiempo, Econmicas Domingo 18 de Enero de 2009 pgina 1-11 cf El Tiempo 19 Septiembre 2010.Un congresista devenga $21446.862 pesos mensuales, luego si son 268 congresistas, el costo mensualmente es de 5.747 millones de pesos. 41-)Segn Portafolio del da 10 septiembre 2009, aprobaron 148.3 billones de pesos para el presupuesto del 2010, pero Cul es el porcentaje del presupuesto que se destina para pagar gastos de funcionamiento, deuda externa, inversin y gasto social? Segn el Ministro de Hacienda: Dr. Oscar Ivn zuluaga, los tres grandes rubros son funcionamiento que demandar recursos por $73,5 billones; deuda con $37,03 billones e inversin con $29,95 billones.(cf. ELEspectador.com-economa viernes 9 de octubre 2009 8:44 am) Este esquema distributivo de ingresos permitir que el pas salga del subdesarrollo econmico? Ser que nuestra economa soportar el ritmo de gastos que exige un estado social de derecho y ms aun cuando el dficit territorial del sector salud asciende a los $900.000 millones? (cf Revista Poder del da 27 febrero 2010) pgina 37. A este respecto, el economista Salomn Kalmanovitz en su artculo intitulado: Las Consecuencias Econmicas de la Corte Constitucional, publicado en Las Instituciones, y El Desarrollo Econmico en Colombia, se plantea la siguiente pregunta y ecuacin. Cmo podemos tener medicina para 40 millones de ciudadanos, por medio de un sistema al que cotizan 12 millones:? P 156.

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Por qu razn, no se abre la discusin deliberativa sobre el unicameralismo o la necesidad de reducir el nmero de diputados existentes? En efecto, si se analizan los resultados del referendo del ao 2003, personas votaron por el s
42,

nos

encontramos con

que 5280.478

y aunque no alcanz el umbral para ser aprobada la

reforma en ese tpico que era de: 6267.443 votos, queda la duda respecto de la intencin de la decisin democrtica, pues es preciso tener en cuenta que los votos negativos fueron expresamente: 294.630, y adems, si tomamos otro referente que son los: 5860.000 votos aproximadamente, con los cuales se eligi a un gobernante para el pas en el primer perodo (2002 - 2006), entonces, mayora popular o no? me pregunto: hubo

____ (42)El Tiempo, As va el Referendo 12:40 am

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Ser que los opositores del referendo le sumaron a los votos negativos los votos de los colombianos que se abstuvieron y que no votaron? Ser que algunos polticos estaban creando condiciones para impostar democracia? Acaso en Colombia no ha habido una constante histrica que es la abstencin de la mayora de electores? Montesquieu se preguntaba con razn: cul es el espritu de las leyes? Puesto que con la nueva constitucin poltica, pareciera que todas las ramas del poder pblico tuvieran capacidad para legislar, administrar y juzgar, pero, realmente ninguna se dedica a hacer exclusivamente lo que le corresponde, y ello explica en gran medida el llamado choque de instituciones pblicas. De hecho, el choque de trenes se puede evitar si se logra garantizar constitucionalmente lo que Bruce Ackerman, profesor de la escuela de leyes de Universidad de Yale, denomina como funcional. Qu sentido tiene cambiar el texto, si o se cambia el contexto real? Las leyes hacia el futuro deben seguir siendo el fruto de la negociacin poltica (concertacin) y de los intereses econmicos de los grupo de presin? o deben ser ms bien leyes fueran ms tcnicas, quizs fruto del consenso sobre algo que es razonable, tcnico y que beneficia al bien comn? Si las habra menos corrupcin. Sobre este punto se Para santo Toms, la ley puede consultar el debate que plantea Alejo Vargas Velzquez en: Polticas Pblicas, entre la Racionalidad Tcnica y la Racionalidad Poltica. debe proceder de la recta razn de la
43

la: especializacin

autoridad competente y legtima (causa

eficiente); en segundo lugar, toda ley debe prohibir los actos que son contra natura y proteger los derechos fundamentales que se fundamentan en la dignidad humana (causa material); en tercer lugar, la ley debe ser expedida segn el procedimiento estipulado por la ley fundamental (causa formal).

_____
43-)Dimensiones Poltico-Econmicas del Nuevo Orden Constitucional. Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales. Universidad del Valle Instituto de Altos Estudios Jurdicos y Relaciones Internacionales. 1996 pgina 41.

Finalmente, la ley debe buscar el bien comn (causa final). Para Kelsen la coercibilidad es una propiedad esencial de la ley positiva, no obstante, es evidente a la luz de la razn que, en el orden jurdico existen muchas leyes que son prescriptivas y prohibitivas, y no por ello dejan de ser normas jurdicas en sentido formal. Por lo tanto, no se puede decir que la caracterstica esencial de la ley sea la coercibilidad, ya que en el orden jurdico existen muchas leyes que no son necesariamente sancionatorias, y no por ello dejan de ser leyes. Aun mas, segn la concepcin

Tomista, la coercibilidad es una cualidad esencial aneja a lo debido, y si lo debido puede surgir por diversas fuentes generadoras de obligaciones, entonces, es claro que todas las fuentes del derecho pueden ser igualmente coercibles, porque, todas ellas crean relaciones jurdicas de obligatoriedad, las cuales pueden ser exigibles ante la autoridad judicial mediante unas garantas procesales. En conclusin, la coercibilidad no debe predicarse como una cualidad esencial de las leyes positivas, pues no todas las leyes son sancionatorias, dado que tambin existen leyes permisivas, preventivas y educativas que producen efectos jurdicos distintos a la coercibilidad. En cambio, la coercibilidad de las normas jurdicas s se puede predicar de manera anloga a los Tratados Internacionales, a la Constitucin Poltica, a las Sentencias y a los Contratos, pues, todos ellos contemplan instrumentos jurdicos procesales para exigir el cumplimiento de la respectiva obligacin. Ahora bien, en cuanto a la aplicacin de las leyes en el tiempo, nadie discute que las leyes deben regir para futuro: Leges respiciunt futurum, despus de que se hayan promulgado hasta su derogatoria, salvo que haya favorabilidad, situacin en la cual se aplica la retroactividad, que es la entronizacin de una ley posterior a hechos Finalmente, anteriores a su promulgacin, o la ultractividad, que es la aplicacin de una ley anterior a hechos posteriores a su derogatoria.(Artculo 29 Constitucin Poltica.) anteriores a su promulgacin que todava no se han producido. la restropectividad que hace referencia a la aplicacin de la ley posterior a los efectos

A este respecto, el profesor de Harvard: Lon L. Fuller plante los problemas de inseguridad jurdica, de ridiculizacin de la administracin de justicia, y de incertidumbre que surgen a raz de la institucionalizacin del principio absoluto de favorabilidad, sin ningn tipo de reglamentacin, pues los criminales, en virtud de este principio, siempre terminan pagando y cumpliendo penas irrisorias o lo que es peor premiados. 44 La primera pregunta que nos surge desde la sociologa de: Max Weber cuando se aborda la ley en el espacio, es la siguiente: qu sucede cuando se importan leyes, instituciones y jurisprudencia de pases del Common law y se tratan de aclimatar al orden jurdico Colombiano, un pas soberano que est en va de desarrollo y cuyo crecimiento econmico (PIB) con respecto a pases desarrollados es asimtrico? Y aunque en la actualidad se piensa invertir 10% de las regalas en proyectos de ciencia y tecnologa para aprovechar y explotar ms eficientemente nuestra biodiversidad de flora, fauna y los recursos genticos como lo manifestaba el Director de Colciencias: Dr.Jaime Restrepo Cuartas, tambin hay tener en cuenta los acuerdos de la Organizacin Tratado Cooperacin Amaznica (OTCA) que buscan un desarrollo armnico y preservar el patrimonio natural de la amazonia. Lo importante de todo esto, es que se garantice un flujo de recursos de manera constante y sostenible, y no, que la ciencia y la tecnologa dependan de la bonanza o escasez de una fuente de ingresos que puede ser variable. Habr una relacin de medios con los fines propuestos por la Constitucin Poltica de 1991? En nuestra constitucin poltica de 1991 se consagr un Estado liberal, que no es paternalista, como lo sostiene el Dr. Carlos Gaviria Daz en la sentencia C- 221/94 o es un Estado social de derecho como lo expuso: el Dr. Ciro Angarita Barn en la sentencia T 406/92?. Ciertamente la Jurisprudencia de la Corte Constitucional no es clara al respecto y tampoco le da la importancia merecida, Cul es el modelo poltico y econmico que implement la Carta de 1991? ___
44-)Cf. Lon L Fuller. The morality of law. p, 51. New Haven and London Yale University press 1964 http://works.bepress.com/gomeztamayo/16

Fue precisamente el tratadista: Norberto Bobbio quien en un famoso opsculo que se llama: Liberalismo y Democracia, dedic pginas enteras a estudiar esta problemtica del constitucionalismo contemporneo, la apora no es solamente semntica, pues segn Bobbio: el binomio democracia y liberalismo se basa en el sufragio universal y las libertades individuales; por el contrario, en la frmula democracia ms socialismo se realiza slo con la reforma a la propiedad, ya que una cosa es que la propiedad sea una funcin social como ocurre en el socialismo, y otra cosa muy distinta es que la propiedad privada tenga una funcin social como sera en un Estado social de derecho. A primera vista podemos decir que nuestro modelo econmico no es propiamente el del capitalismo manchesteriano, ni mucho menos el pregonado por la escuela neoliberal representada por: Fiedrich Hayeck, Milton Friedman y la escuela de chicago, las cuales se inspiraban en gran medida en la libertad de precios de los bienes y servicios, la total apertura econmica y la intervencin en lo estrictamente necesario por parte del gobierno en la economa. Esta escuela econmica liberal, sostena, por ejemplo, que los precios de los bienes y servicios se deberan determinar por la oferta y demanda del mercado, de hecho, desde la revolucin industrial, a los trabajadores se les vena exigiendo jornadas laborales extenuantes, y las autoridades polticas, no le daban mucha importancia al impacto social de las polticas de privatizacin de las empresas pblicas.

Nuestro ordenamiento jurdico tampoco permite que el gobierno central beneficie exclusivamente a los monopolios y a los grandes holdings empresariales a travs de sus polticas macroeconmicas. A este respecto, el Dr.Salomn Kalmonovitz advirti que los colombianos estamos pagando un precio ms costoso por el alcohol carburante que producen los ingenios de nuestro pas, que por el alcohol carburante que constitucio Ecopetrol podra adquirir en el exterior(45),puesto que segn las normas

nales estamos en un estado bienestar cuyo nfasis son las polticas de inters social. En efecto, las autoridades econmicas y las lites polticas deben tener en cuenta los intereses de los sectores sociales marginales, y auspiciar y apalancar a las microempresas que se estn abriendo al mercado, pues si las Pymes no se cualifican y si no hay trasferencia tecnolgica no podrn competir en el mercado internacional. La integracin econmica multilateral con latinoamericana (Ley 7 de 1991, Artculo 9 de la Constitucin Poltica) y el desarrollo de infraestructura (Ley de zonas francas 1004/2005) es de vital importancia para el desarrollo y crecimiento econmico del pas. El Estado social de derecho se caracteriza igualmente por la existencia de normas que prohben el abuso de la posicin dominante (Artculo 333 Constitucin Poltica) y el dumping(Decreto 991/1998) dado que con estas medidas se busca proteger una sana competencia(ley 256/1996) y la prosperidad de la industria nacional (sector real de la economa). ____
45-) Cable-noticias, la consulta, Entrevista con Ramn Jimeno segundo semestre 2009. Por ello y en este sentido Luis Alberto Moreno Director del BID dijo que en el Banco se tienen varios programas para apoyar diferentes tipos de empresa: 1-)El programa de empresario con aspectos sociales y comunitarios. 2-)El fondo Multilateral de inversiones dedicado a la microempresa. 3-) La corporacin interamericana de inversiones especializada en las PYMES. Cf Latinpyme febrero 2007, Nmero 25, pgina 13

Nuestra constitucin prohbe el establecimiento del modelo totalitario, tanto, en cuanto que es un modelo poltico y econmico que viola los derechos fundamentales, la propiedad privada, la libertad empresarial y las libertades individuales del ser humano, y adems, porque especficamente el socialismo,prepara las condiciones socioeconmicas productivos. En conclusin, nuestra constitucin Poltica de Colombia establece (Artculo 1) un Estado social de derecho (Welfare State), y segn el pensamiento de Hermann Heller.47, esto significa que as como las libertades tienen lmites, tambin la propiedad privada tiene una funcin social y ecolgica (Artculo 58 de la Constitucin Poltica.) En el modelo social de derecho, el Estado debe preocuparse por desarrollar polticas pblicas destinadas a proteger a las personas econmicamente ms pobres, buscando la Justicia social, y sin ignorar a las personas discapacitadas, a la tercera edad, y a los ms dbiles (nios, y, nias). Verbigracia, mediante la creacin de subsidios y programas de inters social, donde se vea claramente que las necesidades bsicas de la poblacin ms vulnerable sean realmente satisfechas. De all que el Estado social de derecho exige que exista una mejor distribucin de los ingresos y de las cargas sociales, pues el gobierno, debe crear el escenario econmico y jurdico idneo que permitan no solo un mejor acceso a la propiedad privada, sino tambin unas fuentes de empleo que garanticen una mejor calidad de vida de sus asociados. (Artculos 334,365 y 366 Constitucin Poltica) La OIT vela con razn por los derechos de los trabajadores. Empero, qu sucede cuando los sindicatos abusan en el pliego de condiciones e incrementan los costos para la empresa de manera injustificada, en grave perjuicio del bien comn?
_____

para la implantacin del rgimen del comunismo46, mediante la

expropiacin sin indemnizacin y la apropiacin por parte del Estado de los factores

46-)Karl Popper. La Sociedad Abierta y sus Enemigos op cit. Cf Eric Roll. Historia de las Doctrinas Econmicas pginas 249 Fondo de Cultura Econmica 1993 47-)Peter Haberle. El Estado Constitucional Universidad Nacional Autnoma de Mxico.Cf Alexander Hicks. Social Democracy and Welfare Capitalism 1999 Cornell University Press. P153.

Hoy en da el Estado Social de Derecho centra su preocupacin en temas como, la ampliacin de la cobertura en salud, educacin y servicios pblicos domiciliarios para satisfacer las necesidades de los ms pobres; igualmente propende por la solucin del dficit de viviendas de inters social para evitar la formacin de las favelas alrededor de las metrpolis (Artculo 51 Constitucin Poltica); tambin tiene por objetivo la implementacin de un modelo de seguridad social para las economas informales, y finalmente, tiende a reducir la profunda inequidad social mediante el mantenimiento del poder adquisitivo de la moneda, un salario ms justo y unas prestaciones sociales ms dignas. A este respecto Roberto Steiner Director de Fedesarrollo comenta: Que el salario mnimo debe subir por lo menos y segn jurisprudencia de la Corte Constitucional el mismo porcentaje de la inflacin del ao anterior.48 De otro lado, hay que valorar los aportes de las polticas monetarias cambiarias (BR. Resolucin Keynes,
51 49,

crediticias, de gasto, de exaccin fiscal, y

Externa 8 /2000),50 propuestas por: John Maynard

y que tienen por objeto la estabilizacin macroeconmica. A diferencia del

Estado neoliberal, en el meta relato del Estado social de Derecho se establece que para hacer una privatizacin de una empresa estatal, el gobierno debe ofrecer la propiedad accionaria en primer lugar al sector solidario como presupuesto de validez jurdica del negocio.(Artculo 60 Constitucin Poltica.)
________ Segn lvaro Montenegro Garca en el Estado Social de Derecho se interpreta la ley en el marco de la equidad y la justicia social. Y La Corte Constitucional tiene la obligacin de velar por la poblacin menos favorecida, examinando siempre las consecuencias sociales de la aplicacin de la ley. Cf El Tiempo. El Estado Social de Derecho. Fecha ND. En el estado social Derecho el gobierno se preocupa por desarrollar subsidios familiares como los que se prevn en la ley 21/1982 y el artculo 3 de ley 789/2002. Cf. Boaventura de Sousa Santos en su libro Reinventar la Democracia, reinventar el Estado, y refirindose al Estado social de Derecho como: la democracia redistributiva, 2004, Friedrich Ebert Stiftung Abya Yala. Cf Boaventura de Sousa Santos. Democratizar la Democracia Fondo de Cultura Econmica 48-) 1/10/ 2009 4:40 pm cable-noticias 49-)Kenneth K Kurihara. Teora Monetaria y Poltica Pblica Fondo de Cultura Econmica 1961. Las polticas monetarias las utiliza el Banco de la Repblica (Artculo 371 Constitucin Poltica) para controlar la velocidad y circulacin del dinero (oferta monetaria) en la economa, a travs de las operaciones de mercado abierto OMAS, Tasas de Inters, Encajes y Operaciones Repo. 50-)Desde la perspectiva del constitucionalismo econmico(artculo 372 Constitucin Poltica), se podra decir que en Colombia ha pasado por tres grandes etapas en materia cambiaria, y de acuerdo con Mauricio Crdenas inicialmente se implement la poltica cambiaria de devaluacin gota a gota (crawling peg) para fomentar las exportaciones de ciertos productos como frutas, caf, petrleo y flores etc. http://works.bepress.com/gomeztamayo/16

Ciertamente, hay que reconocer que no es nada fcil ingresar al mercado global, la unificacin y la homogenizacin de la legislacin positiva, porque las normas jurdicas y las costumbres de cada pas responden a una historia y a una realidad socioeconmica signada por su idiosincrasia propia; pero, el tema se complica cuando el modelo de Estado Social de Derecho se tiene que implementar en una economa subdesarrollada con un dficit fiscal y en unas circunstancias anormales (conflictos) donde el desplazamiento de la poblacin civil es el drama social de todos los das. Lo cierto es que adems de tener una normativa espesa, tambin tenemos inflacin legislativa debido a la inestabilidad y multiplicidad de las leyes, y lo preocupante es que tenemos jurisprudencia y leyes que no se avienen con la realidad emprica de nuestro pas, precisamente, por ser forneas, pues segn el socilogo y profesor de la Universidad de Harvard: Talcott Parsons: toda sociedad tiende a la autorregulacin y a la interrelacin estructural para la funcionabilidad de acuerdo con su propia historia, sus valores y sus necesidades.52 Antes de hacer una norma jurdica en sentido formal, debe existir, en primer lugar, un diagnostico interdisciplinario objetivo de los problemas nacionales e institucionales, para luego proceder a formular las polticas pblicas y jurdicas necesarias que solucionen y armonicen con la realidad social del pas; pero, el tema se complica cuando el legislador y los jueces constitucionales, simplemente copian e incorporan al orden intra-sistemtico las leyes y la jurisprudencia extranjera que estipulan anti derechos y anti valores que no contribuyen a consolidar el tejido social del pas hacia el futuro, y que incluso, pueden atentar contra la vida humana, la dignidad y los derechos de los nios, y, las nias, presupuesto esenciales sobre los cuales se edifica la democracia contempornea.
____ Luego se paso al modelo de la banda cambiaria, modelo que fue diseado por Paul Krugman en beneficio de exportadores e importadores que permita la fluctuacin de la divisa dentro de unos rangos(techo-piso) determinados por el Banco de la Repblica, y finalmente vino una etapa de revaluacin fomentando el ingreso de productos provenientes de Asia. Cf Crdenas, Mauricio. Tasa de Cambio en Colombia. Cuadernos de Fedesarrollo No. 1. Tercer Mundo Editores. Colombia 1997. El ideal es fomentar las exportaciones, nadie lo discute, pero, ser que cuando hay devaluacin necesariamente el empleo se mejora por efecto del incremento de las exportaciones?, o ser que algunas veces las empresas exportadoras conservan la misma capacidad operativa, pero se recarga el trabajo?. http://works.bepress.com/gomeztamayo/16

En el imaginario colectivo se puede pensar que el modelo socioeconmico familiar que se conforma por la decisin responsable de un hombre con una mujer, est en crisis; aun mas, el problema no es del modelo en s; de hecho, el modelo de la familia nuclear es el ideal para el desarrollo integral y armnico de los hijos y de las hijas de acuerdo a investigaciones empricas. El problema puede radicar ms bien en la dinmica comunicativa y de interaccin de hombres y mujeres, puesto que, algunas veces las personas pueden ser vctimas de problemticas internas o traer conflictos no resueltos a la vida conyugal. Efectivamente, no todas las personas tienen la aptitud para vivir como casados, ni mucho menos para asumir las responsabilidades que demanda un hogar en pro de los intereses de los nios, y, de las nias.53Las ciencias antropolgicas deben estar al servicio de la familia y no a la inversa, puesto que antes de experimentar con la dignidad del ser humano, se deben ofrecer los instrumentos psicoteraputicos para mejorar las relaciones interpersonales de la familia nuclear. (Artculo 5 Constitucin Poltica)
____ De otra parte, cuando hay revaluacin, se pueden importar insumos agroindustriales, y el gobierno puede aprovechar la coyuntura y lograr disminuir la deuda externa, pues no puede haber desarrollo econmico si el crecimiento de la deuda externa es intolerable, o si se estn solicitando crditos externos para pagar los intereses de la deuda externa o si el crdito externo se destinan para pagar gastos de funcionamiento. Ahora bien, que sucede con el tipo de cambio? Por ejemplo, si el precio de la divisa es alto, esto puede indicar que puede haber escases de la divisa en el mercado, y entonces el Banco de la Repblica inyecta (vende) divisas al mercado para bajar el precio. Y si el precio de la divisa es bajo, se puede interpretar que hay abundancia de ella, y el Banco de la Repblica (compra) divisas para que el precio suba al punto de equilibrio. En conclusin, si nuestra moneda se devala, la divisa se revala y viceversa. Pero cul, ser la poltica cambiaria ms equitativa? Una de las preocupaciones segn expertos es el fenmeno de la especulacin con la divisa. Cf El Tiempo. Jueves 16 de septiembre 2010 pgina 1. Grfica (Marzo 2003-septiembre 2010) Mltiples Intentos para atajar el dlar. 51-)Teora de la Ocupacin, el Inters y el Dinero. Fondo de Cultura Econmica 1996 52) Sociologa Norteamericana Contempornea 1968. Cf Ronald D. Rotunda. Caso Bush v Gore en donde se estableci la regla: que en caso de disputa electoral se debe ordenar el reconteo manual de las balotas (votos) para la definicin. 531 US. 98, 121 S.Ct. 525,148 L.E.2d 338(2000) Modern Constitutional Law, cases and notes Thomson West 2003 page 785. Para Bruce Ackerman, profesor de leyes de la universidad de Yale, existen inconvenientes de la norteamericanizacin de los sistemas polticos latinoamericanos, y la divisin de los poderes al estilo estadounidense plantea peligros muy serios al estado derecho. Cf La nueva Divisin de Poderes. Fondo de cultura Econmica.2007, pginas: 9 y 106. En este mismo sentido Robert Dahl. Cuestiona el sistema electoral de los Estados Unidos debido a la inequidad del peso de los votos en el colegio electoral. Cf Es Democrtica la Constitucin de los Estados Unidos? Fondo de Cultura Econmica 2003. Despus de mirar de estas crticas, la pregunta respetuosa sera entonces: un sistema electoral de este estilo, no podra generar un control sobre el sentido de las decisiones del pueblo en quien recae la soberana? Acaso, en pleno siglo XXI el pueblo norteamericano no gozar de la discrecin de juicio necesaria que le permitira tomar opciones pblicas razonables? A caso ese sistema electoral no va contra la libertad, la igualdad y la fraternidad, valores fundantes de la democracia norteamericana? http://works.bepress.com/gomeztamayo/16

Otro tema que se debate actualmente por la comunidad acadmica es, hasta qu punto los precios de los bienes que integran la canasta familiar deben ser objeto de regulacin, y cuales son de libertad vigilada; de hecho, en la actualidad y desde la perspectiva econmica existen ciertos bienes cuyos precios se encuentran regulados por el gobierno, como, por ejemplo, los combustibles y los servicios pblicos domiciliarios, y hay otros como el caso de los fletes que estn bajo el rgimen de libertad vigilada. En todo caso, hay que reconocer que en un mundo globalizado la regulacin interna se puede ver afectada incluso por factores exgenos. La pregunta sera entonces: En un Estado Social de Derecho se deberan regular los precios de los bienes que integran la canasta familiar? En conclusin, en un Estado social de Derecho y segn la sentencia SU 111/97 el Estado debe garantizar un salario mnimo digno, ya que si se afecta el mnimo vital, se pone en riesgo la supervivencia de una persona y ello se presenta cuando se comprueba un atentado grave contra la dignidad de personas pertenecientes a sectores vulnerables de la poblacin. Ahora bien, si los contratos son ley para las partes, y se fundamentan en la autonoma de la voluntad privada y la buena fe, pueden las partes establecer vlida y de manera definitiva las clusulas para los contratos atpicos, mientras las autoridades expiden la regulacin para los nuevos negocios jurdicos? Es ms, siguiendo a: Steven Shavel en su artculo: On the Writing and Interpretation of Contracts,54 nos podramos preguntar: Es viable aceptar la tesis segn la cual, es ms rentable elaborar contratos incompletos que elaborar contratos completos?Cul es el costo de dejar lagunas contractuales?. Pero, En la actividad de los negocios, las partes pueden prever las situaciones del mercado domstico e internacional que puede hacer variar la ejecucin del contrato a raz del incremento desproporcionado de los costos?
______ 53-)Nueva York. Viernes, 18 de abril de 2008: Cuando el Romano Pontfice Benedicto XVI estuvo en la ONU manifest: Las Naciones Unidas siguen siendo un lugar privilegiado en el que la Iglesia est comprometida a llevar su propia experiencia en humanidad, desarrollada a lo largo de los siglos entre pueblos de toda raza y cultura, y a ponerla a disposicin de todos los miembros de la comunidad internacional. Esta experiencia y actividad, orientadas a obtener la libertad para todo creyente, intentan aumentar tambin la proteccin que se ofrece a los derechos de la persona. http://works.bepress.com/gomeztamayo/16

Igualmente, nos podemos preguntar: hasta qu punto puede la Corte Constitucional revisar y modificar los esquemas econmicos de los contratos de adhesin (55) de la misma manera como revis la liquidacin del crdito de vivienda en la Sentencia C700/1999? Puede la Corte Constitucional replantear las condiciones de los contratos adhesivos de tal forma que sean ambas partes las que realmente se beneficien del negocio jurdico? Dnde queda la proteccin a la parte dbil del contrato de adhesin, si esa parte no cuenta con toda la informacin necesaria para evaluar las condiciones del mercado y la rentabilidad del negocio, y ms an, cuando ste nunca ha participado en la redaccin de las clusulas y tuvo que adherir porque en el mercado todas las opciones son similares? Hasta qu punto, puede la Corte Constitucional dentro del activismo judicial restringir el poder discrecional que tiene la parte econmicamente dominante en los contratos de adhesin para modificar unilateralmente las condiciones inicialmente pactadas? En cuanto al rgimen jurdico colombiano que se meridianamente claro encuentren en aplica a las personas, es que se

que tanto a los nacionales como a los extranjeros

territorio colombiano, los cobija la normatividad vigente (Artculo 4

Constitucin Poltica), salvo las excepciones legales e internacionales, por ejemplo: cuando hay concesin de asilo poltico a una persona por parte de un estado soberano o Sujeto de Derecho Internacional (Artculo 36 Constitucin Poltica). ____
54-) Steven Shavel. On the Writing and Interpretation of Contracts. CF. Kathryn Spier. Incomplete Contracts and Signaling. 55-)Todd D Rakoff Contracts of Adhesin: An Essay in Reconstruction Harvard Law Review Vol 96, 1983. Traduccin de .Andrs Palacios Lleras. Revista de Derecho Privado Universidad de los Andes 2006, N37 pgina 52 cf. Russell Korobkin F. Racionalidad Limitada, Contratos de Adhesin y Desigualdad Contractual. Traduccin de .Andrs Palacios Lleras. Revista Derecho Privado de la Universidad de los Andes 2006 N 37. Salomn Kalmanovitz. Dice: que el problema no era el Upac, sino de la economa y de la constitucin de 1991 que cre el dficit fiscal. Los magistrados no analizaron el material tcnico a su disposicin. El sentido del fallo depender de los intereses econmicos que los magistrados representan? Cf Las Consecuencias Econmicas de la Corte Constitucional. Las Instituciones, y el Desarrollo econmico en Colombia. P-153 http://works.bepress.com/gomeztamayo/16

Y los extranjeros que tienen fuero diplomtico

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y que se encuentran en el Estado

receptor (Colombia), nicamente respondern penalmente ante los jueces del pas de origen por virtud de la inmunidad. An ms, segn lo prescriben los artculos: 27,28,29,30 y 31 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas de 1961, estos funcionarios gozan de proteccin en residencia, familia, vehculos, correos y valijas. Incluso, pueden utilizar medios de comunicacin diplomticos en clave o en cifra. Pero, qu sucede cuando un funcionario de una embajada, por ejemplo, y por su culpa, ocasiona un accidente de trnsito, y a raz de ello se causa un perjuicio civil (Responsabilidad extracontractual)? Los diplomticos nacionales colombianos que se encuentran en el exterior nicamente podrn ser juzgados penalmente por los jueces de la Corte Suprema de justicia Colombiana en virtud de la inmunidad. Por el contrario, los extranjeros que no son diplomticos y que se encuentran en territorio Colombiano responden ante las leyes de su pas (origen), as como tambin por las leyes del pas donde se encuentren. La Constitucin Poltica consagra un fuero especial para los altos funcionarios del Estado, pero ello no quiere decir que queden impunes, sino que ellos sern juzgados por medio de un proceso penal especial y ante las autoridades competentes (pares) en razn de la dignidad del cargo que ocupan. A este respecto deca: profesor de filosofa poltica de: Dennis F Thompson, Harvard Kennedy School of Goverment: .,.los

servidores pblicos deben dar cuenta de los actos que incumben a su funcin, aunque la ciudadana sepa que tales intentos jams resolvern totalmente el problema de las manos sucias. 57
_____ 56-)Jos Joaqun Caicedo Perdomo. Textos y Documentos de Derecho internacional Pblico Tomo I Ediciones Rosaristas1975. Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas de 1961, artculo 31. Cf Hernn Fabio Lpez Blanco. Procedimiento Civil Tomo 1 General Decima Edicin 2009 Editorial Dupre pginas 77,78 Agente Diplomtico gozar de inmunidad en la jurisdiccin penal y civil. Cf : Wesley Newcomb Hohfeld, Conceptos Jurdicos Fundamentales, pgina 10, Fontamara 1997. 57) Dennis F Thompson. La tica poltica y el Ejercicio de cargos pblicos. Editorial Guedisa Barcelona 1999.

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Ahora bien, realizando ahora un anlisis textual: Laws and Morals, (norma jurdica y norma moral del Ingls H. L. A Hart), es claro que mientras las normas jurdicas tienen coercin que imponen una obligacin que tengo que cumplir, porque, de lo contrario, me sancionan; en la moral social y segn Hart, se trata de normas sociales pre-jurdicas de conducta generalmente aceptadas por la prctica reiterativa de la sociedad que establecen un deber ser en mi conducta, y que para no quedar mal ante la sociedad debo cumplir. A diferencia de las normas jurdicas, estas estn respaldadas por una cierta presin social. Es ms, segn l, las normas morales tienen mayor importancia que las jurdicas por su grado de estabilidad universal, en tanto en cuanto que gozan de una inmunidad que garantiza que la moral no se cambie de la noche a la maana, ni mucho menos por el capricho de alguien; por esta razn se deca que el positivismo de Hart es suave comparado con el de Kelsen. Cosa que s sucede con frecuencia con las normas jurdicas, ya que estas son ms inestables, porque son: temporales, particulares y mutables de acuerdo al contexto, por ende, su eficacia es contextual y relativa. Sin embargo, las normas jurdicas al igual que la moral coinciden en el sentido de que ambas son normas de conducta que puede prohibir, exigir y sancionar una misma conducta. De ah que no se vlido afirmar que la moral se refiere al fuero interno y las normas jurdicas al fuero externo, por cuanto que se trata de una misma conducta humana indivisible que tiene consecuencias jurdicas y ticas. De hecho se suele decir por el positivismo que la caracterstica fundamental de las normas jurdicas es la coercibilidad, sin embargo, el operador jurdico tambin se encuentra en el ordenamiento jurdico con normas que no son coercibles y que por el contrario, simplemente prescriben o prohben un determinado comportamiento, dejando de esta forma en tela de juicio la tesis positivista de Hans Kelsen, pues la coercibilidad no puede ser considerada como una propiedad esencial de la norma jurdica, porque si ello fuera cierto, muchas de las normas que no son coercibles dejaran de serlo por no tener esa propiedad.

Finalmente, se dice que la moral no es coercible, pero segn HL A Hart en realidad existe cierta amenaza de sancin y reprobacin por la conciencia.58 Es claro entonces que entre moral y las normas jurdicas existe una profunda relacin, pues segn la sentencia T-406/92 no se puede separar de manera radical lo jurdico de lo moral como si los valores morales no tuviesen naturaleza normativa. De hecho, y usando la expresin de Kant, los valores son imperativos hipottico universales e inmutables a los que aspira un sociedad poltica civilizada, pues de lo contrario, la leyes pierden su razn de ser y existir en el sistema jurdico. A este respecto vale la pena traer a colacin lo que dijo la Colombiana en sentencia T: 406/92 Corte Constitucional

y con ponencia del magistrado: Ciro Angarita

Barn: La diferencia entre principios y valores no es de naturaleza normativa sino de grado. Los principios son una pauta ineludible de interpretacin, porque son los cimientos sobre los cuales se edifica la misma Constitucin y por ende, en el momento de interpretar algo confuso establecen un deber ser especfico. Los principios tienen eficacia directa porque son deontolgicos y los valores tienen eficacia indirecta porque son de carcter teleolgico. 10-) Garantas. Las garantas son facultades en potencia y las facultades en acto son acciones judiciales. Por lo tanto, no se pueden confundir los derechos humanos con las garantas como lo hacen los seguidores de Hans Kelsen. De hecho, las garantas, a mi juicio, pueden ser estudiadas desde la perspectiva esttica facultades o desde la perspectiva dinmica acciones, pues las facultades consideradas desde la perspectiva dinmica son acciones, y las garantas consideradas desde la perspectiva esttica y que por ende se encuentra en potencia de ser ejercidas, son facultades.
___ 58-) H. L A. Hart: The Concept of law. Clarendon law series, second edition. Traduccin Genaro R . Carrio Ediciones Abeledo Perrot Buenos Aires 1992. Pg.: 185-212. En este sentido, Philip James profesor emrito de la Universidad de Buckingham nos dice: que la ley escrita es la ley aprobada formalmente este o no recogida por escrito, cf Introduccin al Derecho Ingles Editorial Temis 1996.

De lo anterior se deduce que los derechos humanos no son derechos subjetivos, porque una cosa son los derechos y otras muy distintas son las garantas; en trminos Tomistas las facultades son acciones en potencia y las garantas son facultades en accin. Igualmente, tampoco se puede desconocer que las garantas pueden ser naturales y estipulativas (garantas positivas). Desde el punto de vista constitucional, se puede apreciar que los derechos humanos fundamentales no son derechos subjetivos (facultades), porque no se puede confundir las garantas constitucionales con los derechos sustanciales a los que se busca proteger. El derecho natural tampoco se puede confundir con la facultad natural, porque una cosa es el bien jurdico atribuido previamente al ser humano por la ley de la naturaleza humana, y otra muy distinta es la garanta natural que se deriva de la titularidad del derecho natural que se encuentra en potencia de ser ejercida (facultad), por ejemplo, una cosa es el derecho a la vida y otra muy distinta es la legtima defensa contra la agresin irrazonable, pues la legtima defensa es la accin natural que se deriva de la titularidad previa del derecho natural a la vida, y que permite, en consecuencia, defender la unin sustancial e integral de vida contra la injusta agresin siempre que haya proporcionalidad entre la reaccin y la accin previa. Es ms, los derechos subjetivos como los denomina Hans Kelsen, no son derechos humanos desde la perspectiva tomista, porque las facultades son acciones judiciales en potencia, y se infieren como consecuencia lgica de tener previamente los derechos humanos. De lo contrario, cmo puede exigirse un derecho, sino es previamente atribuido? El derecho subjetivo se refiere al libre ejercicio o no de las garantas constitucionales para de los mismos. hacer efectivo el cumplimiento de los deberes son derivados de los derechos humanos, y de exigir, en consecuencia, el debido respeto De lo anterior se infiere que las garantas constitucionales sustancial y esencialmente distintas de los derechos humanos.

11-)Concepto de Persona. Desde el punto de vista de la epistemologa jurdica, todo ser humano es persona, precisamente, porque no se puede separar la existencia legal de la existencia biolgica de la vida humana, como si se tratara de dos realidades distintas. La existencia de la persona no puede comenzar con el nacimiento como lo dice el Cdigo Civil en su artculo 90, puesto que es un error de tcnica legislativa que la legislacin civil, hoy por hoy, no tenga en cuenta los avances de la ciencia y la tecnologa que sostienen que desde el momento de la concepcin y dentro de las condiciones biolgicas necesarias se unen los gametos masculinos con los femeninos para formar un nuevo ser humano. Este es el sentir de los cientficos, verbigracia, del profesor de embriologa mdica de la universidad de Virginia: Lan Langman y del genetista francs: Jerome Lejuene. Todo ser humano es sujeto de derechos y obligaciones, pues la persona no se define por el criterio de la capacidad de ejercicio como lo manifestaba: Hans Kelsen, sino por la capacidad de goce de esa especial dignidad que se tiene desde la concepcin y que Duns Escoto denomin como la: Haecceitas. Persona, segn Heidegger es todo ser humano, que est ah, en la historia del mundo(Dasein).59 Todo ser humano desde el momento de la concepcin es persona en sentido jurdico, porque desde ese momento el embrin humano est en acto y no en potencia de serlo como lo dicen errneamente los positivistas, dado que el paso de la potencia al acto en trminos tomistas, es el paso del no ser a la vida humana, en cuanto que una cosa es la vida celular y otra muy distinta la vida humana que tiene el embrin. La pregunta que se hace la comunidad cientfica en la actualidad, es: Qu nos hace especficamente humanos?

____ 59-)Martin Heidegger. El Ser y el Tiempo. Fondo de Cultura Econmica 2005.

Segn la cientfica Katherine S. Pollard se han encontrado en el genoma humano algunos genes que marcan la diferencia con otras especies, Vgr: FOXP2 que facilita el lenguaje humano,HAR1 que incide en el desarrollo de la corteza cerebral, AMY1 que facilita la digestin del almidn, ASPM que controla el tamao del cerebro, LCT que posibilita la digestin de la lactosa, y en el 2008 el laboratorio Nacional Lawrence en Berkeley demostr que el gen HAR2 dirige la actividad gnica de la mueca y el pulgar durante el desarrollo, elementos esenciales para usar herramientas complejas. y luego entes que piensan sobre lo que sienten.
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De

otro lado, y segn el cientfico Rodolfo Llins para empezar tenemos entes que sienten Digamos entonces que la racionalidad no siendo un elemento de la esencia del ser humano, se entiende pertenecer a la naturaleza humana, pues ciertamente, no es la racionalidad el requisito para tener derechos, ya que si ello fuera as, los discapacitados mentales como los que tienen retraso mental, los interdictos mentales, los ancianos y las ancianas con mal de alzhimer o demencia senil, los recin nacidos y los que tienen parlisis cerebral no tendran derechos humanos. La vida de la persona humana se define genticamente desde el mismo momento de la concepcin(embrin humano), aunque la estructura de su personalidad est por definirse de acuerdo a factores ambientales.(61) Una cosa es el cigoto y otra muy distinta es una clula como lo pueden ser el vulo y el espermatozoide considerados singularmente y que se encuentran en potencia de ser persona cuando se unen para dar origen a la vida humana. Todo ser humano es titular de los derechos humanos fundamentales (naturales) desde el momento de la concepcin; cosa muy distinta es que a partir del nacimiento esa persona pueda ser titular de los Derechos econmicos, sociales, polticos y culturales (estipulativos).
______ 60-) Katherine S Pollard. Bioestadstica de la Universidad de California Posdoctorada en Berkeley y becaria de Sloan Research en biologa molecular evolutiva y computacional. Qu nos hace Humanos? Revista Investigacin y ciencia Julio 2009Cf. Segn Francis S Collins Director del National Human Genome Research dice Los humanos y los chimpancs compartimos el 96 % del ADN. Pgina 150 Cmo habla Dios? La evidencia Cientfica de la fe. Cf. Peridico de la Universidad Nacional de Colombia Domingo 9 septiembre de 2007pgina 9 Cf. El Cerebro y el mito del Yo. Norma 2003. Por ello el filsofo espaol Xavier Zubiri deca: que la persona era inteligencia volitiva sintiente. 61-)Stephen C Meyer. Signature in the Cell. DNA and the Evidence for Intelligent Design. Editorial Harper One USA 2009. http://works.bepress.com/gomeztamayo/16

Queda claro entonces que la Persona humana en razn de su dignidad, se distingue de otros seres creados de inferior jerarqua, porque es un ser que est llamado a la trascendencia; en este sentido Hannah Arendt nos dice: Slo los mejores, quienes constantemente se demuestran ser los mejores y prefieren la fama inmortal a las cosas mortales, son verdaderamente humanos.62 Uno de los temas que se discuten en el estado social de derecho, es el que tiene que ver con la calidad de las polticas de educacin. Hasta qu punto el sistema educativo es discriminatorio al focalizar sus esfuerzos nicamente en la seleccin y admisin de los estudiantes que tienen el mayor coeficiente intelectual, en grave perjuicio de los que con esfuerzo tratan de superar sus limitaciones e incapacidades?(63) De hecho, y como lo sostiene: Howard Gardner en su investigacin intitulada Inteligencias mltiples, en la comunidad acadmica y cientfica
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no solamente se habla de la

inteligencia racional, sino tambin de inteligencia emocional que es la capacidad para resolver problemas ligados con las emociones, de Inteligencia interpersonal, lingstica y matemtica. Finalmente, se puede identificar la inteligencia adaptativa y la inteligencia relacional. La primera segn expertos, es la que puede tener los discapacitados, las personas siameses, las personas con malformaciones, los que sufren de enanismo, los albinos y las personas que sufren del sndrome neurolgico de Tourette entre otros.
_____ 62-)La Condicin Humana. The University of Chicago press 1993. 63-) En el caso de Colombia y segn la Ministra de Educacin Mara Fernanda Campo: Cuando se realizaron las pruebas en los grados 5, 9,11 aplicadas a los estudiantes desde referentes nacionales e internacionales, se observ deficiencias en el desarrollo de competencias bsicas comunicativas, matemticas y cientficas. Cf El Tiempo Domingo 19 septiembre 2010 pgina 1-6. Sin embargo, existen esperanzas de mejorar estas limitaciones con los avances en el campo de la biomedicina. En efecto, los cientficos Van Wedeen y Jeff Lichtman de la Universidad de Harvard, estn estudiando las diferentes secciones del cerebro humano a travs del escaneo (MRI) para comprender como funciona el circuito cerebral, y evaluar los diagnsticos neurolgicos, los desordenes psiquitricos, y el autismo. Cf Science Illustrated March/April 2010 page 37. Cuando hice mis estudios universitarios, una de las cosas que ms me llamaron la atencin fue cuando estudi mi carrera de pregrado, y conoc a un compaero que tena cierta discapacidad, creo que se trataba de la misma persona que hace muchos aos sala en los comerciales de teletn con cierta tipo de parlisis cerebral. Me sorprend an ms, cuando yo lo vi en persona, y escuchaba sus intervenciones en la clase con cierta dificultad para expresar sus ideas acerca de la justicia, las leyes y el derecho, pero esa limitacin no fue obstculo para que hoy en da, l sacara con su esfuerzo y con la ayuda de su familia, sus profesores y compaeros su carrera profesional. 64-) Cf Howard Gardner, Inteligencias Mltiples. La teora en la prctica. Paidos surcos 16 Barcelona, Buenos Aires Mxico 2005. http://works.bepress.com/gomeztamayo/16

Y la segunda, que es la inteligencia relacional, fue la que elabor el socilogo Pitirim A. Sorokin en el concepto de sociologa relacional, y es la que pueden tener las personas con sndrome de Down (nios, y, nias) especiales, puesto que persona segn los Tratados Internacionales de Derechos Humanos son todos los individuos de la especie humana cualquiera que sea su condicin. (Artculo 13 y14 Constitucin Poltica, Artculo 74 Cdigo Civil Colombiano). La discapacidad a luz de las ciencias modernas de la salud, y segn la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (Protocolo Facultativo Naciones Unidas NY 13/XII/2006), es aquella situacin que es generada por las restricciones y las barreras que impone la sociedad a la integracin de grupos sociales desaventajados por su limitacin fsica o psquica. Las preguntas seran entonces, Por qu el sistema educativo es discriminatorio con las personas discapacitadas? Acaso el lenguaje de las seas que utilizan los sordomudos y el sistema braille no pueden ser considerados como una segunda lengua? Donde estn las polticas de inclusin social que exige la ley 361 de 1997 y la ley 1306 de 2009 ?. El hecho de que se exija una biotica clara, no quiere decir que se est en contra de los avances de la tecnologa y de la ciencia que son para el bien de la sociedad; simplemente se exige que la ciencia se comprometa con la verdad, y que no se experimente con la dignidad del ser humano. Quines estn interesados, y Cunto est dispuesto a pagar el mercado banco de espermas y ovocitos? Cul es la responsabilidad social de las farmacuticas cuando algunos de sus medicamentos producen efectos secundarios en la salud humana?, y cul es la responsabilidad que le puede caber al gobierno cuando v.gr: de Invima? Cul es la intencin real permite la venta de medicamentos que producen efectos secundarios, i.e, que tiene los registros sanitarios de la industria farmacutica de anticonceptivos? Este es el enjundioso estudio que realiza la profesora de Negocios Debora L. Spar en el contexto norteamericano.65 por rganos provenientes de clulas embrionarias? Cmo es el negocio de la reproduccin asistida, el alquiler de vientres, el

12) Los derechos humanos Los Derechos Humanos son bienes jurdicos atribuidos al ser humano en virtud de un titulo, segn un modo y una medida. Los derechos humanos pueden ser de primera generacin si nos referimos a los derechos naturales, es decir, lo justo por naturaleza; los derechos sociales econmicos y culturales corresponden a los derechos de segunda generacin, y son aquellos bienes jurdicos que tienen una contra prestacin econmica, y finalmente tenemos los derechos de tercera generacin que son los derechos ambientales y colectivos; por esta razn no compartimos la tesis del
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distinguido Jurista Alemn Robert Alexy con respecto a los Derechos Humanos

pues a nuestro juicio, no se pueden confundir las garantas que son facultades en potencia de ser ejercidas, con los Derechos Humanos que son bienes jurdicos que tiene todo ser humano segn un titulo, un modo y una medida.
_____ CF. Rowena Spencer MD. Conjoined Twins. Developmental Malformations and Clinical Implications. The Johns Hopkins University Press Baltimore & London 2003. Cf Sentencia Corte Constitucional C1088/2004-que modula el lenguaje de la norma jurdica respecto de los que sufren de locura. Cf Pinto Ferreira y Gerardo Brown Castillo. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Revista Mexicana de Sociologa, Vol. 7, No. 1 (Jan. - Apr., 1945), pp. 69-97.Cf El tiempo 21 de noviembre 2008 pgina 1-6. Cantas personas quedan discapacitadas a raz de las minas anti personas? Segn el informe del monitor de minas terrestres que revel en suiza, en el ao 2007 se vieron afectadas 895 personas, aunque hubo una reduccin con respecto al ao 2006 en que se registraron 1.167 casos de personas afectadas. 65-) Baby Business, Cmo el Dinero la Ciencia y la poltica condicionan el negocio de la infertilidad. Harvard Bussines School press, Boston 2006. En una entrevista que tuvo Debora L spar con Claudia Dreifus nos dice, que el valor que se est ofreciendo por espermatozoides u ovocitos provenientes de personas con determinadas caractersticas fsicas, por ejemplo(altura, color de cabello) para ser usados en procesos de fertilizacin(FIVET) para parejas infrtiles oscilan entre los 8mil dlares, 20, 25 mil dlares y ms, estos anuncios aparecen publicados en los clasificados de los peridicos de los estudiantes de algunas universidades norteamericanas prestigiosas. Q. At Columbia University, there are ads in the student newspaper offering to pay tall blondes $8,000 to $20,000 for eggs to be used by infertile couples. Is this a good price? A. Hmm. I think the price for Harvard eggs is higher, around $25,000. There have been ads offering even $50,000 and $100,000 for "exceptional eggs" though no one's ever come forward to say they've gotten that much. Cf The New York Times February 28, 2006February 28, 2006. Cf. Science &Vie. N 249 dcember 2009. 66-)Teora de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales 2002. Cf. Rodolfo Arango, El concepto de los Derechos Sociales Fundamentales, Editorial Legis.

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CAPTULO III. TEORA DE LA HERMENUTICA Y DE LA ARGUMENTACIN CON MIRAS A UNA DECISIN JUDICIAL.

Cuando las partes han cometido alguna injusticia, y ellas mismas no han podido repararla, al juez le corresponde corregirla mediante la justicia correctiva (rectificativa).67 Para ello, deben discernir iuris dictio) lo justo convencional, lo justo conmutativo, lo justo legal, lo justo distributivo y lo justo por naturaleza segn el ttulo, la medida, y el modo (pruebas) para restablecer la igualdad quebrantada segn el decir de Aristteles, pues lo dado debe ser igual a lo debido. De suerte que discernir lo justo y lo injusto es lo mismo que distinguir los derechos de aquellos que no lo son. Ahora bien, por lo que respecta al juicio, el Doctor se hace varios interrogantes: El primero de ellos consiste en saber si el juicio es un acto de la justicia, para luego responder que: el juicio es propiamente el acto del juez en cuanto da a cada una de las partes lo suyo; por eso le llama as, pues juez significa: el que discierne los derechos conforme al ttulo, al modo y a la medida. Y el derecho es objeto de la justicia, por tanto el juicio corresponde a lo justo, al derecho y es un acto de la razn, pues a ella le corresponde definir los derechos y las obligaciones. 68

_____ 67-)Santo Toms de Aquino. Suma Teolgica I q 79 artculo 13. Cf. Aristteles. La poltica Libro I Captulo II Nmero 1253 a . Aristteles. La tica a Nicmaco. Libro V Captulo 4 N 1132 a 68-) Santo Toms de Aquino, Suma Teolgica II-II q 60 artculo 1...Ibdem. Santo Toms de Aquino, Suma Teolgica II-II q 60 artculo 2

En segundo lugar, se pregunta: si es lcito juzgar. A lo cual responde que el juicio ser lcito en cuanto que es un acto de la razn, para lo cual se requiere de tres condiciones: que proceda de una inclinacin por la justicia, pues de lo contrario ser injusto y perverso; que proceda de la autoridad del que gobierna, para que el que juzga no se convierta en usurpador; y proferido con la recta razn de la prudencia, sin que quien juzgue se apoye en la simple conjetura y temeridad, sino por un indicio evidente.69 El juicio se ha de proferir segn las leyes escritas, lo cual puede ser justo, o por la naturaleza de las cosas (ley natural) o porque as lo establecieron los seres humanos (ley positiva), pero no se ha de juzgar atendiendo a la letra de la ley, sino buscando la equidad que el legislador ha pretendido al establecer la ley. 70. El grado de certeza que se le exige al juez para dictar sentencia no es una certeza absoluta(matemtica), sino una certeza moral surgida de la valoracin del acervo probatorio recogido y probado, que excluye la duda razonable, por cuanto tiene como soporte las leyes de la experiencia, es decir, lo que comnmente acontece: Id quod plerumque fit. De hecho, el oficio de juez segn la doctrina tomista, implica que: cada uno debe esforzarse de juzgar de las cosas, segn lo que son, y en verdad que en esto tiene toda la razn, puesto que como l mismo lo afirma: la verdad es la ley de la justicia, dado que el mundo tiene necesidad de la verdad que es justicia y de la justicia que es verdad.71

______

69-) Santo Toms, Suma Teolgica, II-II, q. 60 , respuestas a los artculos 5. y 6. 70-) Ibdem. 71-) Ibdem.

El juez constitucional no puede aceptar las pruebas que presentan las partes sin analizarlas, dado que por regla general cada parte en un juicio suele argumentar y demostrar el punto que le interesa; el acerbo probatorio entonces debe pasar por el tamiz de la sana critica que hace el juez, a travs de la cual se descubre y se distingue lo verdadero de lo falso (engao), lo accidental de lo sustancial. En una palabra, donde el juez sea capaz de descubrir dnde tiene asiento la verdad, pues con evidencia insuficiente el juez no puede encontrar la respuesta correcta. Ser suficiente prueba exigir un certificado de un mdico para que pueda proceder el aborto en los casos especificados por la sentencia C-355/2006?. No me cabe la menor duda que los jueces constitucionales estn excluyendo la posibilidad de que el mdico, en la realidad, se puede equivocar en su diagnstico. La justicia segn John Rawls es imparcial
72,

porque, en la valoracin de las pruebas

existe: el velo de la Ignorancia, pues, en efecto, en su obra intitulada: Theory of Justice nos dice: que ninguna de las partes puede sentirse, ni vencedor, ni vencido en el estrado judicial, ni mucho menos en situacin de desventaja, ni de ventaja, dado que las partes no saben la valoracin, ni la teora argumentativa del juez para decidir y motivar la adjudicacin de la respuesta correcta, y adems, porque toda prueba debe pasar por el legtimo contradictorio. (Debido proceso). De lo contrario, habra prejuzgamiento, que se presentara cuando los jueces constitucionales que debera ser la correcta. Otro tema que es fundamental y que tiene que ver con las funciones judiciales es el atinente a la utilizacin de los mtodos de interpretacin y argumentacin jurdica, pues desafortunadamente, los juristas utilizan los mtodos de hermenutica de manera discrecional segn la conveniencia, y no en el momento indicado. ___
72-) John Rawls, Teora de la Justicia

sentencian

buscando lo que ellos quieren que diga la sentencia, sin tener en cuenta la respuesta

Qu sucede cuando el juez encuentra una colisin entre derechos y libertades? o cuando existe una colisin entre libertades que pertenecen a diferentes personas y que protegen intereses democrticos bipolares? Lo cierto es que, el juez, en estos casos, debe garantizar la eficacia divergente de ambas libertades mediante la creacin de una regla interpretativa que concilie y determine los lmites del ejercicio de cada una de ellas. Hoy en da, y sobre todo en los debates jurdicos existe una necesidad elocutio veritatis, como lo hizo imperiosa de que la verdad sea bien dicha y bien argumentada, pues la retrica segn Aristteles es el: ars expositionis et
73

magistralmente Santo Toms de Aquino en muchas de sus obras.

No obstante, para que una respuesta se aproxime a la verdad y sea correcta, es necesario revisar los supuestos con los que se elabora el proceso argumentativo para excluir los sofismas. Resulta obvio que se han de preferir los argumentos verdaderos a los errneos, los certeros a los falsos, los raciocinios lgicos a los absurdos, los tiles a los intiles, los correctos a los incorrectos, los jurdicos (justicia) a los antijurdicos (injusticia), los razonables a los imposibles, y finalmente, los argumentos persuasivos a los dbiles. Empero, no basta entonces que el operador jurdico en su retrica valore los argumentos segn una jerarqua de preferencia objetiva como lo hemos expresado anteriormente, sino que adems es importante que el mtodo hermenutico que es presupuesto esencial del argumento, sea empleado en el momento adecuado. Asimismo, y en cuanto a la tcnica de Interpretacin constitucional es importante precisar, que el mtodo exegtico (interpretacin literal y restrictiva del texto normativo) nicamente se emplea cuando la norma constitucional sea clara y no est en conflicto con otros derechos u otras normas constitucionales, ello en virtud del aforismo: In claris non fit interpretatio. ____
73-) Arturo Ramrez Trejo Aristteles. Retorica, Universidad Nacional Autnoma de Mxico 2002 Mxico pagina IX. Bibliotheca Scriptorum Graecorum et Romanorum Mexicana.

Evento en el cual el juez aplica el silogismo judicial deductivo puro y simple, es decir, aplica la norma jurdica al supuesto fctico concreto, porque, la voluntad del constituyente est claramente expresada en la norma constitucional. El mtodo de interpretacin exegtico fue pregonado por: Baudry Lacantinerie, Aubry y Rau, Laurent y otros
74.

Ellos eran partidarios de interpretar literal y textualmente la ley, y se

preocupaban por el significado exacto y la validez de los textos legales, comenta: Alf Ross, pues las leyes existen y son vlidas en la medida en que se encuentren codificadas; el mejor prototipo es el cdigo Napolenico; esa era la nica forma de dar seguridad jurdica a los ciudadanos en su interpretacin. Es importante aclarar que el mtodo exegtico (textual) se aplica cuando la norma es clara y contundente: Dura lex, sed lex, es decir, cuando el mensaje del texto normativo da razn suficiente para ser aplicado al contexto, y por ende, no admite discusin alguna entre los intrpretes, pues la interpretacin es conforme con la voluntad del legislador.(Artculo 27 Cdigo Civil Colombiano).

Pero cuando el lenguaje textual normativo de la constitucin poltica no es claro, se emplearn las tcnicas gramatical, sintaxis y filolgica para buscar el significado preciso del lenguaje jurdico y tcnico (cientfico) que emplea la norma constitucional, pues muchas veces el sentido y significado del texto normativo depende de la sintaxis y de la forma como se empleen los signos de puntuacin. La tcnica lingsticogramatical nicamente se utiliza cuando el lenguaje de la norma sea ambiguo y por ende, es necesario acudir a las razones que provienen de las races filolgicas para aclarar el significado de las palabras confusas. Pero, cuando se trata de una palabra tcnica, es necesario acudir al significado que le da la ciencia especializada (Artculo 29 Cdigo Civil Colombiano). Ahora bien, segn el Exmagistrado: Carlos Gaviria Daz el lenguaje fue fruto de un proceso subterrneo e irracional como tambin lo es el arte. 75___
74-) Alf Ross Teoras de las Fuentes del Derecho. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales Madrid 2007 pgina 87.Cf Diego Eduardo Lpez Medina, Teora Impura del Derecho. Pgina 145, Legis, Colombia, 2004. 75-)Fundacin Santillana Debate sobre el Referendo Fernando Londoo Hoyos vs Carlos Gaviria Daz DVD con la participacin de Eduardo Cifuentes Muoz Defensor del Pueblo.

Sin embargo, fue precisamente don: Jos Rufino Cuervo, quien se encarg de desvirtuar tal hiptesis con su obra El Diccionario de Construccin y Rgimen de la Lengua Castellana, pues qued claro y comprobado que el lenguaje surge de un proceso de autopoiesis racional que hacen los fillogos a partir de las races del latn, del griego, del rabe y de las lenguas indgenas como es el caso particular de la lengua espaola. En segundo lugar, porque el nico arte que surge de un proceso irracional es el abstracto. Por ello, queda claro que el lenguaje no surge de un proceso subterrneo y mucho menos de la irracionalidad. profesor de filosofa moral Y es precisamente: John Langshaw Austin, de la Universidad de Oxford y el fundador de la

Pragmalingustica, quien nos interroga con respecto a lo que hacemos cuando hablamos, es decir, al significado de los signos, los smbolos y los gestos que acompaan las palabras, advirtindonos que en la comunicacin se pueden configurar tres tipos de actos lingsticos: Los primeros son los actos locucionarios que son aquellos que se limitan a definir y a indicar algo como el lenguaje universal de las seas que emplean los sordomudos para comunicarse y las seales de trnsito preventivas, reglamentarias e informativas; en segundo lugar, tenemos los actos ilocucionarios que son aquellas rdenes emanadas de la autoridad legtima y competente que estn respaldas por la fuerza; y finalmente, tenemos los actos perlocucionarios que son aquellos actos que buscan intrigar, intimidar, persuadir, evadir y disuadir de hacer algo. Verbi gratia: el aviso que dice: Prohibido entrar, ingreso slo para personas autorizadas.76 ____
76-)J. L. Austin. How to do things with words. The Clarendon Press Oxford 1962. Traduccin de Genaro R Carri y Eduardo A Rabossi. Como hacer con palabras. Ediciones Paidos Barcelona - Argentina 19811982. Cf Teodoro de Andrs S.J El nominalismo de Guillermo de Ockham, como filosofa del lenguaje. Biblioteca Hispnica de Filosofa Editorial Gredos SA 1969. El inters lingstico de ockham se centra sobre el anlisis del lenguaje mental, la lingstica general moderna tiene por objeto de su estudio el lenguaje exterior. pg. 281 http://works.bepress.com/gomeztamayo/16

Si seguimos la propuesta consensual de una tica civil de mnimos como la que proponen los positivistas (radicales), los que se dicen ser demcratas deberan ser consecuentes con su discurso laicista (tolerante), y entonces, deberan colocarse en una posicin interpretativa neutral, y aceptar de acuerdo a la fidelidad y claridad del texto constitucional que la vida humana es inviolable, o de lo contrario, la democracia no sera incluyente, ni mucho menos participativa. Cmo se puede garantizar el hiperpluralismo77, y la poltica de diversidad de la que habla: David G. Lawrence profesor de ciencia poltica de Fordham University, si los magistrados de la Corte Constitucional dan una orden fundamentada en una decisin judicial cuya validez a la luz de la ciencia jurdica y la investigacin cientfica (diseo Inteligente), es incluso controvertible.? Es ms, la orden que establece que se debe ensear en los colegios, y especialmente en los catlicos(cristianos) la sentencia de la Corte Constitucional C355 /2006 que despenaliza parcialmente el aborto, cuando los estudiantes a ese nivel carecen de la madurez de juicio suficiente, y de los conocimientos cientficos necesarios que les permita comprender y debatir razonablemente las polticas de salud pblica, es aun todava ms sospechoso a la luz de los Tratados Internacionales, y la Constitucin Poltica de 1991. Observando las reglas del mtodo del eminente sociolgico: Emilio Durkheim, valorando los aportes a la sociologa de: Lvy Bruhl y los estudios cientficos sobre Sociedad, Cultura y Personalidad, Su Estructura y Dinmica de Pitirim A Sorokin (1966), en este mtodo se procede al anlisis contextual en el caso sub Iudice para determinar si las costumbres praeter legen y et secundum legen se pueden emplear para aclarar un vacio interpretativo de la norma o solucionar algn conflicto normativo, pues las costumbres contra legem no se pueden institucionalizar.
____ 77) David Lawrence. America: The Politics of Diversity. Wadsworth Publishing; 1 Edition 1998 Westmont College. Hiperpluralismo es el nfasis y acento que realiza el activismo judicial para garantizar materialmente las libertades civiles (Religiosa y de Conciencia), la diversidad de culturas y de razas, ms all del simple reconocimiento formal del pluralismo. Entonces, Ser que esa orden impartida por los magistrados pro-abortistas ser bien recibida en los colegios Judos? Ahora bien, ser que esa orden judicial implica, que se debe ensear la sentencia con el sesgo proabortista que los jueces constitucionales liberales desean? O ser, que el juez constitucional pueden prohibir la enseanza de las falacias y los errores tcnicos de la sentencia C-355 /2006 que despenaliz parcialmente el aborto? http://works.bepress.com/gomeztamayo/16

A este respecto, por ejemplo, se expidi la ley: 769/2002 que regula la velocidad en carreteras, pero segn el ingeniero de la Universidad del Cauca Ary Bustamante y experto en ciencias de trnsito de la Universidad de Cornell, dijo no todas las vas nacionales fueron diseadas geomtricamente para superar los 80KM. (Tiempo 6 de marzo 2010). Pero, qu sucede si se aprueba una nueva ley (1239/2008) que permite el incremento de los lmites de velocidad en carreteras, desconociendo los conceptos tcnicos? Segn Durkheim, la validez de la regla del mtodo sociolgico puede tener fundamento en la distincin entre lo normal y lo patolgico. El mtodo histrico tiene unos presupuestos hermenuticos bien distintos a los de la escuela de la exgesis francesa; a este respecto el Dr. Fernando Londoo Hoyos nos recuerda que: el mtodo de interpretacin histrico surge en Alemania como reaccin a la exgesis francesa y fue pregonado por: Federico Carlos Von Savigny y Jorge Federico Puctha 78. Este mtodo parte de la interpretacin de los antecedentes legislativos y jurisprudenciales que se soportan en los hechos histricos que ha vivido un pueblo con una historia y un espritu comn (volksgeist); esa es la forma para buscar la solucin a un texto que crea dificultades de interpretacin. Para la corriente histrica y a diferencia de lo que pensaba la exgesis francesa, la ley vale en la medida en que sea conocida por la conciencia popular, y el legislador al hacer la norma interpreta correctamente el espritu del pueblo, pues las normas jurdicas provienen de las costumbres y de los usos sociales que han sido vividos por la historia comn. De ah que para la corriente histrica, el legislador lo nico que debera hacer era canonizar las costumbres para unificar el orden jurdico Alemn como lo afirma el Dr. Carlos Gaviria Diaz.79 ____
78-) Cf. Fundacin Santillana, Debate sobre el referendo: Dr. Fernando Londoo Hoyos vs. el Dr. Carlos Gaviria Daz, DVD, con la participacin del Dr. Eduardo Cifuentes Muoz, Defensor del Pueblo. 79-) Ibdem. Cf Alf Ross Teoras de las Fuentes del Derecho. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales Madrid, 2007, pgina 183. http://works.bepress.com/gomeztamayo/16

La interpretacin sistemtica se debe emplear cuando se trata de normas jurdicas contradictorias y por ende, se hace necesario acudir a los principios, a la equidad y a los valores para deducir una regla de interpretacin judicial (interpolacin) que le d coherencia a las normas y se garantice la eficacia divergente de las normas jurdicas contradictorias. En otros trminos, el argumento sistemtico est integrado por las interpolaciones razonadas que no hacen parte del texto normativo, pero que se pueden inferir de la integracin de las normas que estn yuxtapuestas con los principios y los valores de la ley fundamental para garantizar la eficacia divergente de las normas jurdicas que consagran derechos y libertades bipolares. Vgr: La Corte Constitucional Colombiana ratific recientemente en la Sentencia T-055/09 la siguiente regla tcnica: El bypass gstrico tiene que ser incluido en Plan Obligatorio de Salud(POS), siempre y cuando que esta ciruga sea necesaria para mantener la vitalidad de la persona (paciente), y previo concepto de un equipo mdico, puesto que si es por simples motivos estticos no debe ser incluida en el POS.

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De suerte que las tcnicas integrativas y de reglas interpretativas sistemtico se emplearn cuando existen

del

mtodo

casos difciles, contradiccin de normas

constitucionales de igual valor jerrquico, conflictos entre derechos y libertades, vacos y sombras normativas constitucionales, pues, es precisamente aqu y en virtud del activismo judicial y siguiendo a: R. Dworkin
80,

cuando los magistrados de la Corte

Constitucional pueden crear reglas de interpretacin constitucional(interpolacin) que estn conformes con los tratados internacionales, con los precedentes, las normas constitucionales, los principios y los valores para garantizar de esta forma la eficacia divergente y bipolar de las diversas normas constitucionales en conflicto. A este respecto la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dicho en la sentencia T406 /92 que: Los valores representan el catlogo axiolgico a partir del cual se deriva el sentido y la finalidad de las dems normas del ordenamiento jurdico que pueden tener consagracin explcita o no; lo importante es que sobre ellos se construya el fundamento y la finalidad de la organizacin poltica. Los principios Constitucionales, a diferencia de los valores que establecen fines, consagran prescripciones jurdicas generales que suponen una delimitacin poltica y axiolgica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de interpretacin, lo cual hace de ellos normas de aplicacin inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional.81 A continuacin expondremos algunas reglas tcnicas de Interpretacin internacional y constitucional de los Derechos Humanos que ayudan a los jueces en la solucin tcnica de controversias constitucionales: Una primera regla internacional de interpretacin de los Derechos Humanos dice: Lo que es tcnicamente posible, no es por esa sola razn, moral y jurdicamente admisible. 82
____ 80-) Cf. Robert Alexy. Derecho y moral. Reflexiones sobre el punto de partida de la Interpretacin Constitucional. Eduardo Ferrer Mac-Gregor coordinador. Interpretacin Constitucional .Editorial PorraUniversidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico 2005. 81-) Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana T-406/92 82-)Cf. Daniel Fernando Gmez Tamayo. Los Presupuestos Epistemolgicos de los Derechos Humanos y el Medio Ambiente.

Puesto que los avances tecnolgicos no pueden atentar contra la Dignidad humana, la familia nuclear y la integridad fsica, psquica y moral de las personas. (Artculo 29 de la Convencin de los Derechos de los Nios, y, las Nias, de la Unicef adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas.) La segunda regla tcnica y de carcter internacional establece: El ser humano debe ser respetado y tratado como persona desde el instante de su concepcin y, por eso, a partir de ese mismo momento se le deben reconocer los derechos de la persona, principalmente el derecho inviolable de todo ser humano inocente a la vida.
83

Una tercera regla de interpretacin de los Goldstein. Segn el profesor de la

Derechos humanos es la que configur Joseph I

escuela de leyes de la Universidad de Yale, para determinar la ubicacin de los nios, y, de las nias, cuya custodia es objeto de discusin judicial u objeto de accin legal, se debe tener en cuenta el inters, bienestar y necesidades de la nia o del nio, incluso se puede restringir los derechos de los adultos en pro de los inters del nio, o, nia, mediante una Orden Justificada de Restriccin Judicial.84 Una cuarta regla de interpretacin de los derechos humanos la estableci la profesora de filosofa y teora poltica de la Universidad de Chicago Hannah Arendt que dice: la lnea que separa a las nias, y, a los nios, de los adultos debera significar que no se puede ni educar ni tratar a los nios, y, a las nias, como a personas mayores.85 Segn la VIII Asamblea General de la Academia Pontificia para la Vida se estableci una quinta regla tcnica de interpretacin de los Derechos Humanos que reza: La distincin que suele hacerse entre ser humano y persona humana para reconocer luego el derecho a la vida y a la integridad fsica slo a persona ya nacida, es una distincin artificial sin fundamento cientfico y filosfico.86 Una sexta regla tcnica es la de la estabilidad laboral reforzada y se estableci en la sentencia T-039/2010, en virtud de la cual a la persona discapacitada no puede ser despedida laboralmente en razn de su limitacin (Artculo 26 ley 361/97), incluso esta regla se extiende a las personas que sufren limitaciones por la razn laboral.
____ 83-) Cf La Vida como fuente Primigenia de los Derechos Humanos, Revista Universitas Cannica 2008. 84-)Santidad Benedicto XVI en el ao 2008, Instruccin Dignitas Personae. Congregacin para la Doctrina de la Fe 2008. Cf En el inters superior de quin?, Beyond the best interests of the child. Mary Beloff, Derecho Infancia y Familia. Biblioteca Yale Estudios Jurdicos Editorial Gedisa 2000. Pgina 118.

Desde la perspectiva de la sociologa de: Pitirim A Sorokin, la familia nuclear se forma por el vnculo de un hombre con una mujer, se trata de un grupo multivincular que est en funcin natural de la satisfaccin de las necesidades de los hijos e hijas, no obstante, hoy por hoy, en el concepto de familia tambin se debe incluir a la familia extensiva y tambin a la familia ensamblada como lo denominan acertadamente los investigadores de la Universidad de Buenos Aires. Por qu ser que los gobiernos nicamente le dan prelacin a proyectos legislativos que son rentables? En medio de un ambiente de hostilidad hacia la Iglesia Catlica, los gobiernos de corte laicista deberan mirar las investigaciones que en el campo de la familia nuclear y las ciencias antropolgicas han venido realizado a travs del anlisis casustico de procesos de nulidad matrimonial. En efecto, y respetando opiniones contrarias, los menores de edad no creo que necesiten un rol pasivo y uno activo, lo que ellos requieren es que el gobierno y la Iglesia dialoguen para determinar cules son los criterios para evaluar si una persona puede ser apta o no para asumir la paternidad o maternidad (biolgica u adoptiva) en pro de los intereses de las nias, y, de los nios, de acuerdo a los parmetros y estndares de la Jurisprudencia de la Rota Romana. Incluso, y segn jurisprudencia de la Corte Constitucional, despus de la separacin de los adultos con justa causa, las obligaciones de los progenitores se hacen ms fuertes con aquellos que por su condicin de debilidad psquica y fsica manifiesta se encuentran en procesos de formacin, identificacin y en circunstancias de indefensin.(Sentencia T- 500/93). Lo que queda por debatirse, es si se debe o no exigir algn tipo test de personalidad a los que van a contraer matrimonio, o ms concretamente a los que van a desempear el rol paterno o materno para garantizar un buen ambiente para el desarrollo de las nias, y, los nios.
______

En ciertos casos la violencia intrafamiliar puede estar relacionada segn expertos con el alcoholismo tanto del hombre como de la mujer, o, a posibles trastornos, de los cuales en algunos casos el ser humano puede ser incluso la vctima. Elizabeth Bartholet, profesora de Derecho de familia en la prestigiosa Universidad de Harvard en su artculo intitulado: Race Separatism in the family: More on the Transracial Adoptions Debate, estudia la jurisprudencia de la Corte Suprema de EEUU cuando se trata de establecer el criterio idneo que se debe tener en cuenta a la hora de definir los casos de adopcin interracial, pues resulta preferible que los adoptados(as) lo sean, por padre y madre de su misma raza, para evitar traumatismo en los nios, y, en las nias. cf Duke Journal of Gender Law & Policy vol 2 Spring 1995 Number 1. http://works.bepress.com/gomeztamayo/16

El juez constitucional puede descubrir nuevos derechos que son inherentes a la persona humana, aunque no se encuentren expresamente en el texto constitucional, ni en los tratados Internacionales(Artculo 94), por ello en la sentencia T-406/92 se dijo con razn que: Hoy, con la nueva Constitucin, los derechos son en trminos de H. L. Hart aquello que los jueces dicen a travs de las sentencias de tutela, dado que la interpretacin de los Derechos Humanos es textura abierta,87 pero ello no quiere decir, que con el nuevo constitucionalismo los jueces se puedan inventar por ejemplo anti derechos. No se puede crear una lnea jurisprudencial de anti derechos, ya que esa prctica no solamente va en contra del correcto uso de las reglas lingsticas, sino que adems va en contra de la epistemologa jurdica, porque el derecho al aborto no tiene soporte lgico en la constitucin poltica ni en los tratados internacionales de derechos humanos. En conclusin, y cuando hay casos difciles el juez no puede crear la norma jurdica como quizs lo pensaba HLA Hart
88,

porque las leyes en un estado

democrtico nicamente las hace el Congreso de la Repblica. La Corte Constitucional siempre est sujeta a los tratados internacionales, a la

Constitucin Poltica, a los precedentes, a los principios y a los valores constitucionales. Por ello los jueces no pueden Co-legislar y no pueden modificar los textos constitucionales y hacerle decir a la Carta Magna, lo que el texto constitucional no dice, pues la Corte Constitucional Colombiana no detenta el poder constituyente. Cuando hay casos difciles el juez constitucional lo nico que puede hacer es crear reglas de interpretacin constitucional para garantizar la eficacia normativa.
_______ De otro lado, lo que parece ser cierto, es que algunos adultos en su egosmo o por intereses econmicos muchas veces no le dan importancia a los intereses de los nios, y, de las nias, e incluso llegan hasta el abandono, pues los resultados investigativos en este campo muestran que la familia biolgica permanece en la mente del adoptado y eso genera conflictos con sus situacin de vida (cf Malin Irhammar y Marianne Cederblad de Kristianstad University & University of Lund. Desarrollo de la Identidad y salud mental en un grupo de adoptados internacionales de Suecia. (Infancia y aprendizaje, 2005, (28) pp193.

Ciertamente el ideal en la interpretacin constitucional es garantizar la eficacia divergente de las normas constitucionales que consagran derechos y libertades diferentes, pero el operador jurdico tambin se puede encontrar en ciertos casos que no es posible garantizar la eficacia bipolar y por ende se hace necesario jerarquizar y ponderar que derecho prevalece con respecto a otro, evento en el cual se emplea la tcnica del balancin test.
89.

En efecto, el juicio con intensidad fuerte nos ayuda a

establecer si hay violacin de la igualdad a travs del test de razonabilidad, es decir, porque no se aducen razones objetivas para justificar un trato diferente, y por ende se est discriminando a las personas, pues cuando existen razones objetivas para justificar un trato diferente no hay discriminacin a la igualdad. Por ello, se puede tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales sin que se viole el artculo 13 de la carta magna, en cuyo caso estaramos en presencia de un juicio restablecer la con intensidad dbil. De suerte que la accin afirmativa que busca

igualdad formal y material de los grupos que se encuentran en desventaja frente a la ley, ser vlida siempre que no haya discriminacin inversa o siempre que no haya un trato justificador y razonable que permita tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales.90 ____
Cf. Corte Constitucional Colombiana por medio de la sentencia C-468/2009 especifica que el abandono de menores se tipifica si la vctima es menor de 18 aos.(cf Ambito Jurdico 10-23 agosto 2009 pgina 7) 85-)Consejo Pontificio para la Familia, Lexicn Pontificio. Derechos de los Nios 2006 pgina 210 86-) Losservatore Romano N 10-8 marzo 2002 87-)HLA.Hart. The concept of law, Oxford University Press, 1961 pp155-200.CF. Michigan Law Review, Dworkin. Notes, Dworkins Rights Thesis. Vol 74 N 6- 05/1976 page 1167-1199 88-) HLA Hart. ibdem 89-)Fernando M Toller. La Resolucin de los conflictos entre Derechos Fundamentales, una metodologa de interpretacin constitucional alternativa a la jerarquizacin y el balacing test, Cf. Interpretacin Constitucional. Eduardo Ferrer Mac-Gregor, op cit, pg. 1199. 90-)Cf. Sentencia C-022/96 y Sentencia. T -422 /92.

En un verdadero estado de derecho, las sentencias de la Corte Constitucional deben ser el resultado de un proceso deliberativo y argumentativo lgico que resuelvan todos los problemas de fondo (aporas) que se puedan suscitar con respecto a una tpica en virtud del control de constitucionalidad de normas inferiores, y no deben ser fruto de los intereses ideolgicos del partido poltico que estn representando los magistrados en la Corte Constitucional y funcionarios en los diferentes organismo del estado. La decisin judicial al igual que las normas y las polticas pblicas deberan ser libres de presiones externas. Las sentencias y las leyes deben ser tcnicas y objetivas. La justicia constitucional siempre debe buscar la seguridad jurdica, el dialogo interdisciplinario, y la coherencia del orden jurdico interno con el orden jurdico internacional. De all que la validez y la legitimidad de la decisin judicial dependa de la precisin del lenguaje tcnico y jurdico con la que se construya el discurso argumentativo, del respeto de persuasin argumentativa, la lnea jurisprudencial (precedente), de la lgica y del rigor metodolgico como se abordan los problemas

transdiciplinares (objetividad en la investigacin cientfica) y del correcto uso por parte del investigador de la hermenutica y la tcnica jurdica universal. As, por ejemplo, en la sentencia SU-047/99 se estableci: El respeto a los precedentes cumple funciones esenciales en los ordenamientos jurdicos, incluso en los sistemas de derecho legislado como el colombiano. Para comprender el alcance de la obligatoriedad de un precedente: Stare decisis, resulta indispensable distinguir entre los diversos aspectos de una decisin judicial: Ratio decidendi-razn de la decisin que adquiere el valor de precedente vinculante y es criterio obligatorio para los otros jueces en casos similares-, los Obiter dicta-dichos de paso- y el Decisum que es la resolucin concreta del caso.91
_____

91-) Corte Constitucional Colombina, Sentencia SU-047/99

De todo lo anterior se infiere que los salvamentos de voto no constituyen precedente, y que nicamente se puede cambiar el precedente constitucional cuando la ciencia razonables y aporta suficientes evidencias cientficas y elementos de juicio,

persuasivos que obligan a cambiar la lnea jurisprudencial, pues el desconocimiento del precedente puede constituir el delito de prevaricato segn lo determin la sentencia de la Corte Constitucional C -355 de 2008. A diferencia de lo que sucede con el precedente de la Corte Constitucional, con la jurisprudencia de la corte Suprema de Justicia, y segn el artculo 10 de la ley 153 de 1887, tres decisiones dadas por la Corte Suprema de Justicia sobre un mismo punto de derecho, tan slo constituyen doctrina probable y los jueces podrn aplicarla a casos anlogos. Igualmente, es importante precisar que tambin se pueden presentar conflictos entre norma de diferente rango normativo, en cuyo caso se deben tener presentes los siguientes supuestos fcticos concretos, verbigracia, si existe conflicto entre una norma inferior con una norma constitucional, es claro que prevalece la norma constitucional (artculo 4 de la Constitucin poltica de Colombia) en virtud de la regla que establece que la norma superior prevalece sobre la inferior. No obstante lo anterior, y si llegare a existir un conflicto normativo entre una norma constitucional y un tratado internacional vigente, es claro que prevalece la norma internacional en virtud de los principios conocidos como: Pacta sunt servada y Principio de Estoppel(Articulo 26 y 45 Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados 1969), pues la Corte Constitucional Colombiana y desde el punto de vista de la tcnica jurdica, no puede hacer control de constitucionalidad retroactivo, es decir, de un Tratado ya vigente y mucho menos cuando la Corte Constitucional entr en vigencia desde 1991. De suerte que la Corte Constitucional puede hacer control de Constitucionalidad de futuros Tratados que suscriban despus de 1991. Cosa distinta ocurre con un texto internacional que todava no ha entrado en vigencia, porque hacen falta requisitos de trmite internacional. de orden jurdico interno para que sea un tratado

V.gr: debate en el congreso y revisin constitucional (control automtico e integral) de la ley aprobatoria (Articulo: 241,10 Constitucin Poltica) para que despus se proceda a la firma y canje de instrumentos (Artculos: 11,12,13,14,15,16,17 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados 1969), momento en cual entrara en vigencia el tratado internacional. De otro lado, y siguiendo con la teora del Discurso y los Derechos humanos de Robert Alexy, el operador jurdico tiene a su alcance el argumento analgico, el argumento gentico, el argumento sistemtico, el argumento teleolgico y el argumento deontolgico para fundamentar su posicin jurdica.
92

Igualmente, tenemos el argumento cientfico cuando se recurre a las razones que tienen la medicina, la gentica y las ciencias antropolgicas para poder solucionar un problema interpretativo. En este sentido Bill Clinton dijo con respecto a la decodificacin del mapa del genoma humano que lideraron los cientficos, Francis S. Collins de la Universidad Carolina del Norte y Eric Lander del MIT: Hoy estamos aprendiendo el lenguaje con el que Dios cre la vida. Estamos llenndonos an ms de asombro por la complejidad, la belleza y la maravilla del mas divino y sagrado regalo.93
______ 92-) Robert Alexy. Teora del Discurso y los Derechos Humanos Universidad del externado de Colombia 1995. Cf. Robert Alexy. Derecho y Razn Prctica. Cf -Manuel Atienza. Derecho y Argumentacin. Universidad Externado de Colombia 1997. El argumento analgico, los jueces constitucionales en su prctica judicial suelen citar jurisprudencia de la misma Corte Constitucional en casos similares, i.e., precedente y lnea jurisprudencial que justifica una decisin judicial similar y que se puede aplicar a un caso anlogo por estar bajos los mismos o similares supuestos. En la sentencia No. C-083/95 se dijo: La analoga es la aplicacin de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que slo difieren de las que s lo estn en aspectos jurdicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aqullos que explican y fundamentan la ratio juris o razn de ser de la norma. La consagracin positiva de la analoga halla su justificacin en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en funcin de sta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de carcter general. La analoga no constituye una fuente autnoma, diferente de la legislacin. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley. Su consagracin en la disposicin que se examina resulta, pues, a tono con el artculo 230 de la Constitucin. El argumento gentico se debe aplicar cuando se quiere conocer las motivaciones y la argumentacin de una tesis del legislador al hacer la norma, e igualmente si se quiere conocer las razones que tuvo el juez para tomar esa decisin judicial. El argumento teleolgico y moral se utiliza cuando se quiere examinar la finalidad de la norma, y garantizar que la decisin judicial y la norma este conforme con los valores y principios constitucionales e internacionales. El argumento deontolgico se utiliza cuando se quiere probar a quien corresponde asumir los deberes constitucionales y legales. Finalmente tenemos el argumento tcnico, que se utiliza cuando es necesario conocer el peritaje y las razones de una ciencia especial.

Los argumentos de las ciencias antropolgicas son de gran utilidad para esclarecer vacos normativos y diagnosticar los errores de tcnica legislativa y jurisprudencial, sobre todo, cuando son objetivos, puesto que muchas veces se puede confundir la opinin personal con la respuesta tcnica que debera dar la ciencia en un supuesto factico concreto. Si alguien por ejemplo, examina con detenimiento el contenido del artculo 68 de la ley 1098/2006 sobre infancia y adolescencia, se encuentra con la posibilidad de que las personas solteras puedan adoptar menores. Esta norma a juicio de expertos, puede desconocer los derechos fundamentales de los nios, y, de las nias, que se encuentran reconocidos en la Convencin de los Derechos de la Unicef, pues desde la epistemologa jurdica, son las nias, y, los nios, los que tienen el derecho a tener un padre y una madre, es decir, que son los nios, y, las nias, los que en trminos de Dworkin tienen el derecho en serio de tener una familia natural. Con respecto a los nuevos esquemas familiares Annie de Acevedo psicloga de la Universidad de los Andes y especializada neuropsicologa de la Universidad de Johns Hopkins comenta:Cada da hay ms nios que crecen solo con la mam. En muchos casos las mams deciden criar a sus hijos solas porque quieren tener hijos, pero no quieren tener que enfrentar la convivencia con un hombre. Eso suena bien, pero en la prctica hemos visto que no funciona, porque a los nios definitivamente les hace falta un pap. Les hace falta saber de dnde vienen y contar con el cario de sus dos progenitores.94 En los ltimos aos vemos muchos nios que tienen crisis en la adolescencia y deciden hacer todo lo posible para conocer a sus paps, pues no entienden por qu su pap no los quiere y no se han tomado el trabajo de aparecer. 96 Esta tesis tambin la comparten: Kyle Pruett (A Clinical Professor of Child Psychiatry at the Yale School of Medicine) y Marsha Kline Pruett PhD, quienes afirman en cuanto al modelo de la educacin, desarrollo integral, saludable, feliz y emocional, del nio, y, de la nia, que la situacin ideal se da con el apoyo de un padre y una madre95
___ (93) Francis S Collins. Cmo habla Dios? La evidencia cientfica de la fe. Editorial Planeta Colombia 2008 pgina 9-10 cf. Aristteles. Metafsica. Libro XII () 1072b Editorial Alianza 2008 Dios es el bien y por ello es la causa final de la vida. Cf El Genoma Humano, Discovery Channel 2005, Eric Lander del MIT dice que tenemos un genoma humano de tres mil millones de letras escrito en un cdigo de 4 letras (ACGT) que la comunidad cientfica ha logrado decodificar. 94-) Casos y cosas, la Realidad de los nios y jvenes de hoy. Grupo Editorial Norma SA Colombia 2005 pgina 122.

La violencia intrafamiliar no tiene una relacin directa con el modelo de la familia nuclear per s. Siendo igualmente importante aclarar, que las vctimas del maltrato fsico y psicolgico pueden ser tanto personas del gnero femenino como del gnero masculino. El hombre no es el nico causante de la violencia intrafamiliar, en algunos casos la mujer tambin puede ser causante de violencia intrafamiliar como lo demuestran investigaciones del Institute of Child Development de la Universidad de Minnesota,96 o acaso el aborto no es una accin violenta contra un ser humano indefenso? En pocas palabras, el juez puede ir a las fuentes del orden jurdico colombiano y al aporte de las ciencias especializadas para resolver tcnicamente los vacos interpretativos de las leyes y los conflictos entre normas, es decir que el juez debe ir directamente a la ley, o en su defecto a los criterios auxiliares de la actividad judicial como lo son la equidad, los principios generales del derecho, la doctrina y los precedentes jurisprudenciales para solucionar las dificultades interpretativas. Pero las preguntas que surgen son las siguientes: si a la luz del artculo 230 de la constitucin poltica de Colombia se puede acudir a fuentes extranjeras?, si la jurisprudencia extranjera son fuentes de derecho observable en Colombia? Y finalmente que paso con la costumbre y los principios generales?
________ Cf. Mark Tushnet: El derecho a la igualdad de oportunidades implica que los nios, y, las nias, deben tener acceso a suficientes medios de socializacin y educacin como para darles una oportunidad justa de salir adelante en la vida. Esto a su vez exige que tengan una relacin estable con un padre psicolgico. Hay unas formas de crianza que ofrecen al nio el cuidado individualizado que moralmente se les debe dar, otras no lo hacen. Con respecto a esta ltima categora, los expertos incluiran v.gr: las familias monoparentales. Cf p125 Sociologa Jurdica. Mauricio Garca Villegas Editor. Universidad Nacional de Colombia 2005 (95) Partnership parenting page 5- 2009. Cf Kyle D. Pruett. MD. Father need. Why father care is a essential as mother care for your child 2000 Printed USA. Cf Catalyzing Research Theory and Practice. Family Relations, Vol. 38, No. 4 (Oct., 1989), pp. 469-470 (96)Jenifer L Powell, Valerie K Cheng y Byron Egeland, Transmisin del Maltrato de padres a hijos. Universidad de Minnesota. Infancia y Aprendizaje, 1995, 71 pginas 99-110, identificaron 44 casos de mujeres que maltrataron a sus hijos de dos aos. Cf. De hecho y como se informa en el diario El Tiempo del viernes 14 de septiembre de 2007 pgina 1-15, investigaciones del Instituto de Medicina legal demuestran que en el 29,3% de los casos, las mams son las promotoras de las golpizas y otras lesiones a los menores de un total de 17.895 casos denunciados Lo que queda por estudiar, es si el consumo de ciertos anticonceptivos por parte de algunas mujeres puede incidir en la irascibilidad, y si el consumo de esteroides tambin incide en el comportamiento violento de una persona. http://works.bepress.com/gomeztamayo/16

En virtud de la libre autodeterminacin de los pueblos prevista en la Constitucin Poltica, las sentencias norteamericanas ni las extranjeras son fuentes de derecho observables en Colombia, solamente podrn ser criterios auxiliares de interpretacin judicial, siempre y cuando no sean contaras a las normas constitucionales colombianas exequtur, pues las nicas sentencias que vinculan al pas son las que profieren las Cortes Internacionales de Derecho Humanos y las de la Corte Penal Internacional. Ahora bien, en cuanto a la doctrina como criterio auxiliar de interpretacin judicial, hay que decir que los jueces constitucionales pueden acudir a los argumentos tcnicos que ofrece una ciencia especializada para sustentar sus fallos, pues a la luz de la nueva carta poltica la doctrina no se puede reducir a la que se refiere a la epistemologa jurdica. De otro lado, y en cuanto a la costumbre como fuente del orden jurdico colombiano hay decir que nicamente las costumbres:Secundum et praeter legem son fuentes formales del orden jurdico a falta de legislacin positiva (artculo 13 de la ley 153 de 1887), siempre que esas prcticas comunes y reiteradas sean conformes a la moral cristiana, advirtiendo que segn la sentencia C 224/94 la moral cristiana debe entenderse como la moral social. Finalmente los principios generales del orden jurdico, tales como la buena fe, Error communis facit ius y el enriquecimiento sin causa, siguen siendo criterios para resolver problemas jurdicos. A este respecto la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dicho: El nuestro, lo autoriza a recurrir a contenidos extra sistemticos, a los que el propio sistema refiere formalmente Vgr.: el derecho natural, la equidad, los "principios generales del derecho", expresiones todas que claman por una concrecin material que slo el juez puede y debe llevar a trmino. Se trata entonces de principios que no satisfagan las condiciones de la regla de reconocimiento y, por ende, no hacen parte del ordenamiento pues no son materialmente reductibles a la Constitucin. (Sentencia C- 083/95)

En segundo lugar, nos podemos hacer las siguientes preguntas Qu puede hacer el juez cuando no existe norma aplicable al caso, cuando el lenguaje del texto normativo es ambiguo y cuando existe contradiccin de normas? Muchas veces se habla comnmente por los positivistas, de las lagunas(intersticios) del derecho, pero realmente a la luz Tomista, las lagunas nicamente se presentan en la interpretacin del texto de la norma jurdica (ley), pues el derecho es un bien jurdico atribuido al ser humano segn un ttulo, un modo y una medida que no tiene vacios. Segn Hart, el sistema jurdico puede ser incompleto, pues existen normas jurdicas que tienen vacos y ambigedades en el significado del lenguaje, y por ello se puede identificar en las normas una zona de penumbra y otra zona de claridad; la primera se presenta cuando el significado de las palabras resulta ser equvoco y ambiguo en el texto normativo, porque el juez no puede aplicar la norma de manera clara al supuesto fctico concreto, mientras todava exista discusin y duda en la interpretacin correcta de la norma que presenta la laguna; por el contrario, la segunda zona se da en el caso en que el significado de las palabras del texto normativo sea unvoco y la solucin se encuentre pre-establecida de manera clara por el que configur la norma, de suerte que en este caso, el juez no tiene ninguna duda y dificultad para aplicar la norma al supuesto fctico concreto. As por ejemplo, si una regla dice no ms se prohbe el trnsito de vehculos en el parque, que es el tpico caso que trae la discusin entre Hart y Dworhin, la pregunta sera la norma es absolutamente clara? Los vehculos de la polica, la ambulancia y de los bomberos estaran exceptuados?, habr vacios?. Uno podra deducir que posiblemente se refiere a los carros de motor que son particulares, pero nos podemos preguntar, tambin estarn prohibidas el trnsito de las bicicletas y las motos? Qu tipo de vehculos estn prohibidos? Ronald Dworkin por su parte denomin a la zona de penumbra de Hart como un caso difcil dado que en principio pareciera que se admitieran muchas respuestas en la interpretacin de una laguna del texto normativo. Mientras que a la zona de claridad la denomin un caso fcil, porque para ese problema la respuesta interpretativa es nica y correcta.

De otro lado, y cuando se trata de un caso difcil segn Dworkin el juez Hrcules como un superhombre de la mitologa griega le corresponde la difcil tarea de crear o inferir una regla judicial correcta dentro de los lmites impuestos por el precedente judicial, los principios polticos y morales de la sociedad generalmente aceptados y la costumbre. Es decir, que cuando el juez no encuentra ley aplicable al caso, le corresponde por medio de un proceso cettico (investigativo) inferir una regla lgica con el sistema jurdico para salir de la laguna respectiva, siempre y cuando no exista en un caso anlogo un precedente judicial: Stare Decisis que tenga fuerza gravitacional sobre la nueva decisin, pues de lo contrario, el precedente judicial sera el punto de Arqumedes y de referencia para la argumentacin y solucin de la nueva decisin judicial. De lo anterior se infiere que para Dworkin su capacidad discrecional est limitada por el precedente y los principios polticos: (equidad e igualdad), ya que el juez le corresponde justificar su decisin con argumentos fuertes y persuasivos de acuerdo a los principios y los valores determinados por el precedente. No se puede olvidar entonces que el juez, antes de adjudicar la respuesta tiene que sopesar y escoger entre las muchas interpretaciones y argumentaciones que se entrecruzan entre las partes, la ms lgica, que solucione la apora, es decir, la ms correcta y ella ser la que tenga el argumento ms fuerte que justifique y motive persuasivamente la decisin judicial que se va aplicar al supuesto fctico concreto Ratio decidendi, de lo contrario, ser un argumento dbil y un dicho de paso del juez Obiter dictum que no resuelve el conflicto interpretativo planteado en el supuesto fctico concreto. Sin embargo, para Hart, cuando el juez se enfrente a un caso difcil, es discrecional al elegir la respuesta ms razonable que va adjudicar al supuesto fctico concreto segn sus preferencias polticas y morales.

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De hecho, para Hart, cuando el sistema de reglas es de textura abierta y de contextura indefinida y por tanto la ley no ofrece una respuesta determinada al supuesto fctico concreto, esa es la oportunidad que tiene el Juez Herbert para crear una regla nueva de decisin judicial ad hoc de manera discrecional.
97,

pues la sentencia ser en este

caso lo que el juez quiere que ella sea y no lo que la ley dice, siempre claro est que esa eleccin sea imparcial y se acepte socialmente como el producto razonado y suficientemente informado. Finalmente en este debate se encuentra Duncan Kennedy quien sostiene que aunque l juez tiene libertad para crear reglas hermenuticas, tambin tiene restricciones internas y externas en el momento de la proferir la decisin judicial, pues el sentido de la decisin depende de las primeras impresiones que se forme el juez del caso, de los prejuicios, de las emociones, de las pasiones, de la concepcin filosfica y poltica, de la concepcin econmica y social, es decir de las circunstancias jurdicas y metajurdicas de experiencia que tenga el juez. Y adems de las pruebas. Es ms, a mi juicio la persuasin jurdica y siguiendo a Duncan Kennedy el caso ser fcil o difcil dependiendo de la experiencia concreta que tenga el juez en el manejo interpretativo de las normas, la jurisprudencia, los principios, las reglas y la valoracin del acervo probatorio al resolver el supuesto fctico concreto y no tanto de si la norma ofrece respuesta nica o admite varias respuestas 98, pues cuando el caso es difcil a mi juicio el juez debe ampliar el periodo de las pruebas instruccin suplementaria para llegar a la certeza moral.
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97-) Dworkin R. Filosofa del Derecho, Mxico Fondo de Cultura Econmica pgina 46-48.Cf Michael Mandel, Dworkin, Hart and the Problem of Theorical Perspective. Law & society review vol 14. N 1 1979. Cf Cesar Rodrguez, La decisin Judicial el Debate Hart -Dworkin pginas: 33-61. Siglo del Hombre Editores Universidad de los Andes 1997. 98-)Duncan Kennedy Libertad y Restriccin en la Decisin Judicial, Universidad de los Andes, Siglo del Hombre Editores y el Instituto Pensar de la Pontificia Universidad Javeriana. Bogot 1999

En conclusin, el juez debe ser tcnico y apoltico, dado que no puede ser, ni liberal, ni conservador, pues la justicia no puede tener partido; algunas veces el juez debe actuar estrictamente mediante el uso del silogismo cuando se encuentra frente a un caso fcil que se adece a una norma clara y que resuelve correctamente el problema la premisa mayor est conformada por las normas planteado, caso en el cual,

generales, la premisa menor por los supuestos fcticos concretos, y finalmente, en la conclusin se adjudicarn los derechos y deberes a cada parte, pues segn H.L Hart los derechos y deberes humanos son lo que dicen los tribunales que son en sus sentencias.99 En esto consiste entonces el trialismo jurdico. Pero, tambin, en algunos casos, el juez debe ser igualmente flexible y dctil si se quiere emplear la expresin Zagrebelsky al crear las reglas de interpretacin cuando se enfrenta a casos difciles y complejos que no son resueltos de manera clara y perentoria por una norma, bien sea porque existen dudas razonables, colisin de derechos de diferente jerarqua, galimatas y ambigedades en el contenido del lenguaje de las normas. De otra parte, el artculo 230 de la Constitucin Poltica de Colombia nos dice que: Los jueces en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley; pero, qu sucede si no hay norma o si la ley es confusa o se contradice con otra? Aqu es precisamente cuando el sistema jurdico reconoce la necesidad de que el juez auxiliares, es acuda a los criterios decir, permite que el activismo judicial entre en accin buscando

mediante analoga una norma similar, interpretando gramaticalmente una palabra para esclarecer el significado correcto del lenguaje ambiguo, creando una regla interpretativa o una interpolacin lgica basada en la jurisprudencia, en los principios generales, en la doctrina y en la equidad para garantizar la eficacia divergente de las normas en contradiccin. Pero, ello no quiere decir que la Corte Constitucional legisle, pues ella no es una corte Constituyente, sino constituida y limitada por la Constitucin Poltica.
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99-) H. L A. Hart. Op cit Pg.: 217 Definitividad e infabilidad de la decisin judicial.

De suerte que los operadores jurdicos reconocen la capacidad que tiene el juez superior para conciliar e integrar diferentes intereses normativos, y diferentes derechos que resultan en la prctica eficazmente opuestos, segn una regla interpretativa y con fundamento en un texto, un pretexto y en un contexto. Pero cmo lo hacen? Obviamente mediante la construccin de reglas lgicas avaladas por una teora argumentativa fuerte y persuasiva que justifique la aplicacin de decisiones judiciales que llenen los vacos de las leyes, solucionen los problemas jurdicos que se presentan por la contradiccin de normas y garanticen la eficacia divergente de los derechos bipolares que estn en colisin, segn los criterios de auto integracin y los criterios judiciales auxiliares.100 En categoras tomistas, y basado en la retrica de Aristteles, el juez siempre debe actuar con recto juicio, es decir, juzgando prudentemente las situaciones ordinarias de la vida cotidiana, sin pasiones que afecten la objetividad, invocando las reglas normales de la conducta para encontrar la verdad. Ello implica que en los casos difciles, el juez debe construir reglas tcnicas de interpretacin constitucional, que tengan su propio discurso argumentativo conducente a la verdad, pues las reglas se construyen con razones lgicas, fuertes y de mayor persuasin que las razones entrecruzadas que presentan las partes en conflicto en los estrados judiciales. Porque, si se trata de un caso fcil, el juez, segn Aristteles y Santo Toms de Aquino, pueden construir su argumentacin a travs de un entimema que es un silogismo abreviado donde se sobreentiende una de las premisas. De ah que la argumentacin sea la demostracin retrica de un hecho, de una afirmacin. La credibilidad, el convencimiento y la aceptacin de la decisin en el auditorio y del jurado dependen del grado de persuasin que sufran los contrarios, de la validez y de la eficacia del argumento. Y para llegar a ese punto, es necesario que el juez antes de tomar una decisin que puede ser precedente, diagnostique los problemas epistemolgicos que plantea el caso sub judice, ___
100-) Norberto Bobbio: Teora General Del Derecho. Editorial Temis 2000

con un mtodo claro de investigacin que le permita

descubrir la verdad y la respuesta correcta.

De lo contrario, se corre el riesgo de ser un juez que no busca la verdad, sino la verosimilitud. En resumidas cuentas y como lo sostienen Jorge Gonzlez Jcome, las fuentes se construyen en cada caso, (101) y a mi juicio segn unas reglas tcnicas de hermenutica constitucional. Por qu en la sentencia C-355/2006 los magistrados de la Corte Constitucional no invitaron a la comunidad cientfica (102) argumentativo antes de tomar una decisin definitiva? Lo curioso es que la Corte Constitucional Colombiana nicamente puede hacer control de constitucionalidad de tratados que se celebren por el gobierno colombiano a partir de la constitucin de 1991 con personas jurdicas de Derecho Internacional, pero la Corte Constitucional Colombiana no tiene competencia para hacer control de constitucionalidad sobre tratados internacionales ya perfeccionados, pues si admitimos como vlido, el argumento de la Corte Constitucional segn el cual se puede examinar el Concordato como lo hizo en la sentencia C -023 /93, de igual manera la Corte Constitucional tendra que examinar todos los dems tratados que tenga Colombia con anterioridad de 1991 en virtud de la teora del precedente. Y el problema se les puede complicar internacionalmente, dado que los tratados segn el principio pacta sunt servanda y la buena fe son ley para las partes, puesto que la Iglesia Catlica a diferencia de las dems confesiones religiosas, es sujeto de derecho internacional(103), observadora de ____
(101)Jorge Gonzlez Jcome, El problema de las fuentes del Derecho, una perspectiva desde la argumentacin jurdica. Revista Universitas N 112: 265-293, Julio-Diciembre de 2006 (102) Glenn Cohen. The Constitution and the Rights not to procreate. Stanford Law Review Vol 60:1135. Para el investigador y codirector del Petrie-Flom Center For Health Law Policy, Biotechnology, and Bioethics de Harvard, tambin existe el derecho a no ser padre o madre genticamente hablando, ni tampoco el derecho a ser padre y madre legalmente hablando cuando por ejemplo se hace donacin de semen o de ovocitos a un Banco de clulas. El cientfico britnico Robert Edwards recibi el premio Nobel de medicina por haber descubierto la tcnica de reproduccin asistida logrando el primer beb probeta despus de que a una paciente se le descubri una obstruccin irreversible en las tropas de Falopio. (El Tiempo 5 octubre 2010)Pero, cul es la suerte jurdica del embrin congelado? Qu sucede si el da de maana una persona se encuentra con alguien que puede tener los mismos rasgos genticos de la persona que don sus espermatozoides u ovocitos a un Banco de Clulas?, http://works.bepress.com/gomeztamayo/16

a un debate

Naciones Unidas y Decana del Cuerpo

Diplomtico. Sin embargo, Cul es valor de la palabra?

A este respecto Toms Moro comenta: En las partes en que reina la fe y la religin de Cristo, la majestad de los tratados es tenida como santa e inviolable. (104).Otra cosa muy distinta es que el procedimiento para hacer un tratado a la luz de la nueva constitucin poltica haya cambiado, y que ahora el gobierno designe un equipo negociador del texto, luego pase al congreso para hacer aprobado el texto por ley, y en seguida vaya la ley a la Corte Constitucional para su examen de constitucionalidad, y finalmente se proceda a la firma del tratado y canje de instrumentos, pero este procedimiento no se puede aplicar a tratados ya perfeccionados que se rigen por la Convencin de Viena sobre el Derechos de los Tratados de 1969 y que Colombia aprob mediante la ley 32 de 1985, ya que segn la Convencin de Viena una parte no podr invocar disposiciones de su orden interno como justificacin del incumplimiento de un tratado que ya est perfeccionado. Para evitar la inestabilidad y el incumplimiento del orden internacional, se estableci el mecanismo de las reservas(Artculos 19 a 23 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados 1969) que se tienen que hacer por el Ministro plenipotenciario antes de firmar el respectivo tratado, v.gr cuando por ejemplo existen normas del tratado que pueden ir en contra de ley fundamental del estado, pero una vez firmado el tratado, las normas internacionales prevalecen sobre las normas internas de cada estado. Segn Aristteles, los discursos no se pueden desligar de la verdad. Los discursos pueden ser asesorativo, de ceremonia y forense. El primero aspira a la enseanza y aclaracin; los segundos buscan el elogio o la censura, y los terceros buscan acusar o defender.(105) No obstante lo anterior, parece que el auditorio sabe de antemano como va a ser la argumentacin de la corte constitucional Colombiana de acuerdo a su composicin poltica o a la filiacin poltica del magistrado. ____
No comparto la tesis Glen Cohen, pues la paternidad y la maternidad biolgica no se puede desligar de la paternidad y maternidad legal, que pasa entonces con las pruebas de ADN y los procesos de filiacin? El derecho que tiene la pareja conformada por un hombre con una mujer de planificar los hijos e hijas se debe entender pero antes de la concepcin que es cuando tcnicamente estamos en presencia del preembrin. (103)Alfred Verdross. Derecho Internacional Pblico. Editorial Aguilar, Madrid 1957 Pgina 100. Cf Mattias Herdegen. Derecho Internacional Pblico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico y Fundacin Konrad Adenauer Stiftung 2005.

CONCLUSIONES Uno de los grandes problemas de la constitucin poltica de 1991 es que haya propiciado el llamado choque de trenes, y esto se manifiesta con una Corte constitucional de naturaleza poltica y no de naturaleza tcnica como lo debe ser una Corte Constitucional contempornea; pero el panorama de la justicia constitucional Colombiana se complica cuando algunos de los jueces citan en sus fallos sentencias de pases extranjeros que no son fuente obligatoria del orden jurdico colombiano segn lo dice claramente el artculo 230 de la Constitucin Poltica de Colombia. De hecho, Las sentencias norteamericanas, ni las extranjeras son fuentes observables en Colombia, solamente podrn ser criterios auxiliares de interpretacin judicial, siempre y cuando no sean contaras a las normas constitucionales colombianas (exequtur)(106), pues las nicas sentencias que vinculan al pas son las que profieren las Cortes Internacionales de Derechos Humanos y las de la Corte Penal Internacional. Adems, los juristas las citan sin tener en cuenta que el common law tambin puede tener sus propios problemas y deficiencias, creando inseguridad jurdica en Colombia y confusin en la hermenutica del orden jurdico interno e internacional. De all la necesidad de que las sentencias de la Corte Constitucional Colombiana sean cada vez, ms tcnicas y objetivas, pues solo de esa manera se garantiza en cierta medida la entronizacin de esas dos culturas jurdicas que corresponde a realidades histricas y sociolgicas distintas. Puede que la Corte Constitucional puede tomar una decisin contra mayoritaria?(107), pues si el gobierno es legtimo y tiene el respaldo popular, pueden los magistrados tomar una decisin que va en contra de la mayora popular que el gobierno representa?
_____ 104-)Tomas Moro. Utopa. Ciencia Poltica Alianza Editorial, Espaa 2001, pgina 176 (105)Cf Ingemar Dring, Aristteles. Universidad Nacional Autnoma de Mxico 2005 pginas 210-213 106-)Jaime Azula Camacho. Manual de Derecho Procesal Tomo II, sptima edicin Editorial Temis 2004. Pgina 252-255. N/A:Este mecanismo se debera aplicar en la jurisdiccin constitucional para determinar si las fuentes extranjeras que los jueces constitucionales utilizan, estn conformes con las normas constitucionales y por ende pueden ser considerados como criterios auxiliares de la actividad judicial, pues Colombia es un pas soberano. Cf. Hernn Fabio Lpez Blanco. Procedimiento Civil Novena Edicin 2009.Editores Dupre Pgina 855 ss. la sentencia extranjera ser vlida siempre que no se oponga al conjunto de condiciones fundamentales de la vida social instituidas en una comunidad jurdica p 859 cita 6, y siempre que en el otro estado se reconozca igual fuerza a las decisiones judiciales proferidas por jueces nacionales p 857 cita 3.

Por ende, es nuestra opinin que la justicia constitucional tiene que ser imparcial e independiente de los intereses polticos del partido, sus fallos deben ser objetivos y deben basarse en las pruebas que se allegan al proceso. Pero, este no es el nico problema, porque tambin se puede presentar otro fenmeno; en efecto, la Corte los Constitucional puede correr el peligro de convertirse en una institucin donde

jueces en vez de dedicarse a la vigilancia del cumplimiento de la Constitucin Poltica y la tutela de los derechos humanos, terminen cambiando su rol de jueces, y se dediquen a hacer oposicin poltica, por ejemplo, mediante las sentencias de control de constitucionalidad, puesto que en la constitucin Poltica no existen parmetros objetivos y taxativos para determinar la inconstitucionalidad de una norma, siendo el control constitucional e absolutamente discrecional(subjetivo)de los jueces. Luego, de qu depende que suceda algn de estos dos situaciones? Depende de la composicin poltica del congreso y de los intereses de los partidos polticos que represente los magistrados. Ya que es posible que sus decisiones, sean segn los intereses del partido, pues cmo es posible, que mediante una sentencia de tutela se impida a la Corte Suprema de Justicia investigar a los congresistas que absolvieron al presidente del mismo partido al que pertenecan la mayora de los magistrados de la Corte Constitucional en ese entonces?, O que se diga que segn el artculo 185 de la Constitucin Poltica los congresistas son inviolables absolutamente en sus opiniones y en sus votos desconociendo los artculos 186 y 235 de la Constitucin Poltica que establece la responsabilidad penal de los congresistas. Las sentencias de la Corte Constitucional sern realmente independientes de los intereses jurdicos y de las presiones polticas de los miembros del Congreso, cuando de manera ilgica es el mismo rgano, el que finalmente los elige y los juzga ?
___________ (107)Alexander M Bickel, Profesor de la Universidad de Yale, The Least Dangerous Branch, The Supreme Court at the Bar Politics, second edition 1986, p 16 Yale University Press New Haven and London. Qu sucede si en un caso difcil, los magistrados que son de un partido poltico hacen mayora a la hora decidir, y vencen a una minora que a la luz de la ciencia retorica puede tener la respuesta judicial correcta y ponderada?. Este es el debate constitucional que se plantea entre la corte de naturaleza poltica cuya decisin judicial puede estar (pre-cocida) y sustentada en una opinin justificable segn los intereses de un partido, de un gobierno o del parlamento, y una Corte Independiente y apoltica cuya decisin judicial se fundamenta en un anlisis objetivo de las pruebas, y los argumentos cientficos e interdisciplinarios expuestos por las partes en el debido proceso.

Pueden algunos magistrados de la Corte Constitucional modificar el constitucional adoptado anteriormente

precedente

en las Sentencias de Control de

Constitucionalidad y que producen efectos jurdicos de cosa juzgada, por medio de una Sentencia de Tutela? A contrario sensu, se deduce que la Sentencia SU-047 / 99 debi haber tenido en cuenta la decisin judicial anterior, es decir, el stare decisis adoptado en las sentencias C 245 / 96 y C 222 / 96, pues ambas sentencias son res judicata en la interpretacin atinente a este tema. Y no fueron dichos al pasar (obiter dictum), porque all el juez constitucional confront las disposiciones sometidas al control constitucional con todos los preceptos de la Constitucin poltica. Por ende hay que distinguir los roles, ya que si los congresistas hacen leyes tienen inviolabilidad de sus opiniones y de su votos, pero cuando ejercen funciones de investigacin judicial son responsables por sus decisiones jurdicas. Por ltimo, y compartiendo la idea de Alf Ross, no me queda la menor dudad que el positivismo Jurdico Dominante no solo carece de profundidad y fundamentos suficientes, sino que adolece tambin, en su propia construccin, de un vicio oculto. Pese a sus buenos deseos, nunca ha conseguido superar el planteamiento iusnaturalista(108), pues siempre que se debaten temas de biotica los positivistas no aceptan argumentos iusnaturalistas, como si esta escuela de la epistemologa no tuviera las bases cientficas objetivas que dan razn suficiente para defender sus principios y valores en la sociedad. Si se abre espacio a la diversidad de formas de organizacin familiar,(109) no se estar desconociendo los derechos de los nios, y, las nias, a tener un padre y una madre?, a mi juicio en la hermenutica se debe tener en cuenta el espritu de los tratados internacionales y las normas constitucionales, puesto que la funcin reproductiva no se puede desligar de la paternidad ni de la maternidad responsable, pues al menor se le debe garantizar el ejercicio pleno, no parcial ni condicionado de sus derechos segn lo manifest la Corte Constitucional en Sentencia C-459/95.
____ Por ello los expertos internacionales aconsejan que no sea conveniente que la fiscala dependa del gobierno y peor aun cuando el gobierno en otros modelos jurdicos tiene incidencia o inters en la eleccin de magistrados de las altas Cortes creando un monstruo jurdico que se denomina leviatn. 108-)Alf Ross, Teoras de las Fuentes del Derecho. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales Madrid 2007, pgina 48. Cf Joseph Ratzinger. Verdad, Valores, Poder, piedras de toque de la sociedad pluralista. Rialp Tercera Edicin Madrid 2000. Kelsen lleg al extremo de defender la necesidad de imponer, con sangre y lgrimas si hiciera falta, la certeza relativista. pgina 88

Antes de terminar estas directrices, quiero insistir en que

no toda produccin

intelectual en el rea de la ciencia jurdica puede ser catalogada como producto de una investigacin cientfica; nicamente lo puede ser, aquella que es objetiva, y que fue fruto de una metodologa especfica y de unas tcnicas rigurosas de argumentacin interdisciplinaria. De suerte que la investigacin debe tener un razonamiento lgico y debe tratar de ofrecer una solucin correcta y metodolgica a las dificultades que se pueden presentar con respecto a un tpica de la epistemologa jurdica (110), y la respuesta ser metodolgica y correcta, si proviene de la forma debida como por la materia cierta(111).Es decir, que toda investigacin a nivel de maestra y doctorado debe tener un marco terico, el estado los del arte, los objetivos, la justificacin(112)(pertinencia),el diagnstico problemas epistemolgicos

interdisciplinarios que se pretenden resolver, las hiptesis que se pueden o se van a probar, anlisis casustico, la tcnica hermenutica, la metodologa de la Investigacin cientfica, los resultados, las conclusiones, las fuentes y la pureza de la argumentacin lgica de la tesis como lo sostiene Walter Burleigh.(113) Muchas veces se pueden encontrar investigaciones especulativas o tendenciosas que se derivan de convicciones personales que no tienen fundamento en las ciencias especializadas. (114) De ah la necesidad de examinar cuidadosamente la narrativa y la estructura argumentativa que sustenta la monografa o la tesis para evitar que la investigacin pierda la objetividad requerida para ser catalogada como cientfica. En ciertos casos la investigacin puede llevar su propio sesgo, o ser que en algunos casos se trata simplemente de la apologa de ciertos intereses particularmente mayoritarios?.
____ 109-)Revista Javeriana familia siglo XXI agosto 2007 pginas 17 & 34-37. Respetando lo que piensa Olga Isaza de Francisco e Isabel Cristina Jaramillo, considero que el autoritarismo no se puede relacionar exclusivamente con los hombres (familia patriarcal), o ser que no existe en la sociedad, ni en la historia, algunas mujeres autoritarias? Vase La Familia Iberoamericana 1550-1980. Pablo Rodrguez. La Familia en Colombia pgina 247, Centro de Investigacin sobre Dinmica Social Universidad Externado de Colombia 2004. Igualmente es importante aclarar que la infidelidad no es un derecho ni del hombre ni de la mujer. La autoridad tampoco se puede relacionar exclusivamente con el gnero masculino, pues la autoridad o patria potestad la detentan tanto el padre como la madre hasta que en un proceso de divorcio el juez determina a quien se le adjudica. Es ms, segn el famoso antroplogo norteamericano Lewis Henry Morgan, en el estadio medio de la barbarie las tribus indias comenzaron a cambiar la descendencia de la lnea femenina a la masculina, a medida que la familia sindismica del periodo comenz a tomar caractersticas de monogamia.(La sociedad Primitiva. Editorial Ayuso p-536 1971) http://works.bepress.com/gomeztamayo/16

Por ejemplo, los enemigos de la fe, en el caso concreto del proceso de Galileo, le han hecho creer a todas las personas que la decisin de los inquisidores fue una decisin que cometi toda la Iglesia Catlica, desconociendo que dentro de ese contexto histrico, haba parte de la comunidad cientfica de ese momento que no estaba satisfecha con las explicaciones de Galileo, y que adems al interior de la Iglesia, hubo una sector incluso de la jerarqua(115) que compartan las ideas innovadoras del cientfico, otra cosa muy distinta, imagino yo, es que esa decisin minoritaria no lograra convencer a los otros de la verdad, precisamente por no reunir la mayora decisoria. Situacin que se puede aplicar tambin a los otros casos. A este respecto, el fsico colombiano Luis Corsi Otlora se pregunta, por qu razn los enemigos de la fe encubren los hechos atroces que se cometieron en la historia por los partidarios de la revolucin francesa, por ejemplo contra Antoine Lavoisier creador de la qumica moderna? Las conclusiones y resultados deben emanar y fluir espontneamente de la investigacin y el sustento probatorio, pero que sucede cuando las premisas del argumento no estn verificadas totalmente como ciertas? Lo que suele ocurrir normalmente es que a los investigadores de la ciencia jurdica e incluso de otras reas del conocimiento, no les conviene aceptar como objetivamente verdaderas, tesis que pueden ir en contra de sus convicciones polticas o filosficas, e incluso pueden llegar al extremo de presentar ante la comunidad acadmica, discursos de manera persuasiva sin que se permita la verificacin cientfica de sus argumentos. Estos son a mi juicio, precisamente los riesgos tcnicos de la epistemologa jurdica que dificultan el avance y la innovacin del conocimiento para el bien y progreso de la humanidad. La investigacin cientfica en las ciencias antropolgicas tambin debe fundamentarse en la tica, pues una cosa son los conceptos tcnicos y los argumentos cientficos que se fundamentan en los (artculos 1, 2, y 59 de la ley 1090 de 2006 que reglamenta el ejercicio de la psicologa), y otra muy distinta son las opiniones justificadas que pueden tener su propio sesgo.
___ 110-)Karl R Popper, La Lgica de la Investigacin Cientfica. Editorial Tecnos Espaa 2003. Cf Aristteles. Tratados de Lgica (Organn) Tomo I,II Biblioteca Clsica Gredos 2008. Unas investigaciones son ms fciles y otras ms difciles de argumentacin. 161

Cuando el caso es complicado se debe formar una junta de profesionales especializados para que emitan su concepto. Por ello la comunidad acadmica y cientfica en un estado plural pueden hacer revisin de la argumentacin de la jurisprudencia, las leyes y las polticas pblicas injustas que pueden atentar contra los verdaderos valores democrticos, puesto que la verdad no se define necesariamente por mayoras; y el orador que tiene la razn, no es siempre el que puede obtener un consenso, sino aquel y como dice acertadamente Cicern, el que con estilo expone calmosa y concisa, elegante, sobria y controlada la verdad(oradores aticistas),y sin apelar a las pasiones que lo nico que buscan es impactar emocionalmente al auditorio.(116). La calidad de un estudio avanzado de profundizacin (Tesis Doctoral), depende del cumplimiento de un protocolo de investigacin cientfica, de la correcta solucin de problemas epistemolgicos y de una tcnica rigurosa de argumentacin interdisciplinaria que la sustente, pues las citas a este nivel no pueden ser monoreferenciales(117). En conclusin, y segn Ingemar Dring, la epistemologa significa inteligencia Objetiva en diversos dominios.(118)______
111-)Juan de Santo Toms, Sobre la Naturaleza de la Lgica. Introduccin de Mauricio Beuchot. Universidad Nacional Autnoma de Mxico 1994. Pgina 15 (112)Manuel Atienza. Las Razones del Derecho, Teoras de la Argumentacin Jurdica. Universidad Nacional Autnoma de Mxico 2003 Cul es el estado del arte a este respecto? Veamos algunas opiniones: Para Mac Cormick la argumentacin persigue una funcin de persuasin si los argumentos estn justificados con los hechos y las normas jurdicas vigentes. Justificar una decisin jurdica implica que debe haber razones y que las decisiones aseguran la justicia de acuerdo a unas referencias o premisas normativas. Segn Toulmin: Un argumento es un tramo de razonamiento, esto es, la secuencia de pretensiones y razones encadenadas que, entre ellas, establecen el contenido y la fuerza de la proposicin a favor de la que argumenta un determinado hablante. Para Perelman los argumentos retricos no tratan de establecer verdades evidentes, pruebas demostrativas, sino mostrar el carcter razonable, plausible de una determinada decisin u opinin. (113) Walter Burleigh, Sobre la pureza del arte de la lgica. Universidad de los Andes 2009. Ahora bien, cuando se habla de las reglas de las consecuencias, en pocas palabras, se est pensando en las que regulan la validez de las inferencias en general, es decir, en las que garantizan que una vez que se acepte la verdad de una proposicin o de una serie de proposiciones, y que se asuma que de esa proposicin o de esa serie se sigue necesariamente otra proposicin o conclusin, no se d el caso que a partir de la falsedad del consecuente se infiera la falsedad del presupuesto, por ello en toda consecuencia vlida simple, el antecedente no puede ser verdadero sin el consecuente. (114)En un estudio evolutivo de la Universidad de Laguna de Mara-Dolores Garca y Miguel ngel Siverio lograron comprobar que los Nios, y, las Nias, lloran por problemas familiares, y porque temen la separacin de su padre y de su madre. (cf Infancia y Aprendizaje 2005, 28 (4) p 453-469) Los nios, y, las nias, tambin pueden llegar a sufrir trastornos de personalidad debido a los divorcios. Lo que queda por revisarse, es si el divorcio y la disputa por la adjudicacin de la patria potestad de los hijos e hijas se est realizando con fundamento en el inters de ellos, o si es una estrategia jurdica y econmica para que algunas mujeres adquieran el statu-quo (mujer cabeza de hogar)y por ende obtengan los beneficios que establece la ley 82 / 1993 y la ley 1232 /2008 acerca de la estabilidad laboral.(Sentencia SU388/2005)

La investigacin acadmica a nivel de maestra en la ciencia jurdica debe concluir con un trabajo Monogrfico independientemente que sea de profundizacin o de investigacin segn lo dispone el Decreto del Ministerio de Educacin Nacional Nmero 1001/2006 por medio del cual se reglamenta la oferta de postgrados. Lo que queda por debatirse, es si Colciencias en el rea de la ciencia jurdica debe enfocarse en la exigencia de la investigacin cualitativa, y no tanto en la cantidad de productos que se publican (Investigacin cuantitativa). La investigacin de maestra supone un estudio de profundizacin de las causas y principios a travs del discurso argumentativo y la razn prctica sobre una tpica especfica. Respetando opiniones distintas, para llegar al Doctorado se requiere tener la maestra, y la investigacin debe ser un elemento de la esencia de ste, puesto que la tesis del doctorado adems de la profundizacin implica que el investigador es apto para diagnosticar y resolver problemas epistemolgicos de un rea especfica del conocimiento de una manera objetiva, con una metodologa y una tcnica ms avanzada (interdisciplinar), realizando nuevos aportes al conocimiento cientfico y a la realidad jurdica del pas. En todo caso, e indistintamente de que se trate de una monografa o una tesis, es necesario hacer un seguimiento al investigador y que haya espacios acadmicos idneos de socializacin de los resultados que de ella se derivan. En la medida de lo posible, el investigador en la ciencia jurdica debe verificar las fuentes de informacin que sirven de sustento a la argumentacin cientfica de la investigacin, y tambin debe tener en cuenta segn la disciplina de la epistemologa las normas tcnicas de citacin de fuentes. V.gr para el caso de la ciencia jurdica podra ser el Bluebook: A Uniform System of Citation 19 th, (119) las normas APA para las investigaciones que se realizan en las ciencias antropolgicas como ciencia mdica, y las normas Style psicologa y psiquiatra, las normas AMA de la (American Medical Association Manual Style 2007) para la investigacin clnica y la Chicago 14th B para las ciencias sociales y humanas.
_______ 115-) Cf Guillermo Pineda fsico de la Universidad de Antioquia, Revista Innovacin y Ciencia, pgina 3738, 2009 volumen XVI Asociacin Colombiana para el avance de la ciencia. En esto cont con el apoyo de importantes jerarcas de la Iglesia que suscriban la idea de que la Biblia nos dice como ir al cielo, no como va el cielo.

El Director de la Investigacin y los evaluadores, deben determinar si el problema epistemolgico quedo bien resuelto, si la argumentacin que sustenta la tesis es lgica y est bien hilvanada, y si la tcnica hermenutica y la metodologa se ajusta a un protocolo de investigacin cientfica. El investigador en la ciencia jurdica debe estar abierto al dialogo interdisciplinario para incorporar a su quehacer los conceptos especializados (tcnicos) de otras disciplinas de la epistemologa. Pero adems, debe ser una persona con inquietudes y ser curioso por descubrir la razn de ser de las cosas en el universo jurdico, puesto que las leyes y las decisiones constitucionales deben tener una lgica de ser y existir en la sociedad globalizada. De la misma manera como en otros campos del conocimiento cientfico se requiere la curiosidad y la capacidad nuevas.(120) En fin, como puede verse, la curiosidad por descubrir cmo se articulan correctamente las fuentes jurdicas con los principios generales, los valores y las reglas tcnicas de Interpretacin (regulae iuris)(121), son las cualidades que determinan el perfil del verdadero investigador de la epistemologa.
_____ Cf: Luis Corsi Otlora. Se equivoc Galileo? Ms an, tres de los diez cardenales que integraban el jurado se negaron a firmar el veredicto; el ms notable de los discrepantes, Francesco Barberini sobrino de papa. Nova et vera, Bogot Colombia 1988 pgina 15 (116) Cicern. Bruto Clsicos de Grecia y Roma Editorial Alianza Madrid 2000, pgina 25 Introduccin de Manuel Maas Nez. (117) Diego Eduardo Lpez Medina. Las Fuentes del Argumento. Editorial Legis 2009 Bogot. En mi opinin, cada cita debe estar sustentada por dos o ms fuentes de autoridad cientfica. (118) Aristteles Universidad Nacional Autnoma de Mxico 2005. (119) Christine Hurt, Indiana Law Review. Vol 82:49 p 49. Esta jurista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Illinois en un artculo publicado en la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Indiana, explica y hace unas reflexiones muy acuciosas sobre THE BLUEBOOK: A UNIFORM SYSTEM OF CITATION (2005) 18 th. Ella comenta que este libro tuvo como firme propsito unificar los estndares de citacin de fuentes que se utilizaron por los comits editoriales, de las Revistas ms prestigiosas en el rea del Derecho, es decir, de las Universidades de (Stanford, Columbia, Harvard, Pennsylvania y Yale). El antecedente del Bluebook fue una edicin que sacaron inicialmente y que se llam, The ALWD Citation Manual escrito por Darby Dickerson, Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Stetson, profesor y experto en citacin legal. Pero este libro fue muy criticado porque no fue de muy fcil enseanza debido a su complejidad tcnica hasta el punto que se volvi poco prctico. El Bluebook se comenz a elaborar en 1926 por Erwin Griswold, Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Harvard. Este manual es comn aceptado por las escuelas de leyes, las empresas que publican textos legales y por las firmas de abogados. http://works.bepress.com/gomeztamayo/16

de experimentar para descubrir las cosas

Hacer debates acadmicos e interdisciplinarios sobre polticas pblicas, donde se permita abiertamente el choque de los intereses particulares y de los argumentos jurdicos, es la mejor forma para comprender la esencia y el verdadero sentido de la ley y la sentencia. No obstante para que esto sea eficaz, se requiere que se cumpla con la competencia conversacional de la ciudadana de la que habla el jurista de la Universidad de Yale Bruce Ackerman(122). De hecho, las nuevas investigaciones no necesariamente revalan las tesis de antao, an ms, existen tesis planteadas por cientficos y iusfilsofos de vieja data, que pueden tener pleno valor cientfico en los nuevos tiempos. Lo importante entonces, desde la perspectiva de la epistemologa jurdica es que haya ms calidad en las leyes y en las decisiones constitucionales, si es que se quiere tener mayor estabilidad y claridad en el orden jurdico del pas, precisamente para evitar lo que el distinguido jurista de la universidad de Harvard David Kennedy denomina como la jurisprudencia polticamente orientada.(23,puesto que las polticas pblicas que se adoptan mediante leyes o sentencias de la Corte Constitucional a mi juicio deben ser apolticas.
_____ A este respecto comenta la autora: For example, the Eighteenth Edition ratifies current practices of citing to electronic sources, including working papers, and weblogs, and reflects controversies, such as debates over citing to unpublished federal opinions. (120)Investigacin y Ciencia. Scientific American. N 358 Julio 2006 En este sentido, los fsicos norteamericanos Michael Riordan y William A Zajc en un artculo intitulado los primeros microsegundos, explican cmo las investigaciones cientficas en la actualidad estn simular las condiciones del origen universo(Big-Bang) para averiguar su datacin, de hecho a travs del Colisionador de Iones Pesados Relativistas (RHIC) del Laboratorio Nacional de Brookhavense EEUU, as como a travs del acelerador y colisionador de partculas CERN que est funcionando en la frontera de Francia y Suiza, la comunidad cientfica mediante el choque de partculas subatmicas a la velocidad de la luz han descubierto un poco ms acerca del funcionamiento del universo. En esos primeros momentos, la materia era un caldo sumamente caliente y denso de quarkz y gluones, que vagaban a gran velocidad y chocaban entre s al azar. Esta mezcla tena una temperatura de billones de grados, mas 100.000 veces la del ncleo del Sol. Pero la temperatura descendi bruscamente a medida que el cosmos se expanda. Cf El peridico el Tiempo, mircoles 31 de marzo 2010 p 1-20 Segn James Guillies portavoz del CERN dijo que estamos a una milmillonsima de segundo despus del Big- Bang (121)Rafael A Gmez Betancur. Las Reglas del Derecho. Facultad de Derecho Cannico. Pontificia Universidad Javeriana 2000. (122)Bruce Ackerman. La Poltica del Dialogo liberal. Editorial Guedisa Barcelona 1999 (123)David Kennedy. El Lado oscuro de la Virtud. Almazura. Revaluando el humanitarismo internacional. Traduccin de Francisco Contreras e Ignacio de la Rasillas 2007

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