Uso de algemas. Constrangimento ilegal ou garantia segurana?

Resumo da obra. O presente trabalho tem como tema um assunto atual no qual ainda vem provocando grande discusso no apenas entre sociedade jurdica, mas entre agentes pblicos e at mesmo entre a populao que a utilizao das algemas. O uso de algemas, para muitos, ainda um assunto tormentoso devido falta especifica de uma disciplina jurdica sobre o tema, mesmo o art. 199 da Lei de Execuo Penal disciplinando que o emprego de algemas ser regulamentado por Decreto Federal, o que at o momento no ocorreu. Nesse trabalho busca analisar a forma como e foi usada a algema durante toda sua histria. Investigar o limite entre a licitude e o abuso no emprego das algemas, quando, onde e a forma adequada de us-las. Demonstrar a problemtica causada pelo seu uso indevido, acarretando abuso por parte das autoridades competentes, alm de ferir os direitos fundamentais da pessoa humana, tais como, o constrangimento ilegal, o direito a imagem, o direito integridade fsica, alm de ferir o princpio da inocncia e o da dignidade da pessoa humana e por fim. Abordar as previses legais prevista no ordenamento jurdico brasileiro como fonte regulamentadora ao emprego da algema. Em seguida passa-se a analisar de uma forma geral a smula vinculante n11, editada pelo Supremo Tribunal Federal, apontando algumas crticas feitas pela Policia Federal e por alguns juzes federais logo aps sua edio, apontando tambm a opinio de pessoa que apoiam e justificam a edio de tal smula. Palavras chave: Algemas. Supremo Tribunal Federal. Smula Vinculante n11. Humana. INTRODUO O uso da algema carente pela falta de uma mais ampla e adequada disciplina jurdica especfica sobre o assunto. De acordo com o artigo 199 da Lei de Execuo Penal o emprego de algemas seria disciplinado por decreto federal, no entanto at hoje no temos esse decreto federal que cuide da matria. A discusso acerca do seu emprego bastante calorosa, por envolver a coliso de interesses fundamentais para a sociedade, o que dificulta a chegada a um consenso sobre o tema. Fala-se muito, nos dias atuais, sobre o assunto envolvendo as algemas. Discute-se o carter vexatrio do mecanismo policial, quando destinado ao exclusivo intuito de expor o preso aos holofotes da mdia. Por outro lado, entendem-se as algemas como meio para lograr a segurana, tanto dos policiais como do preso e, at mesmo, de terceiros. Portanto, faz necessrio um estudo mais apurado da matria pelos operadores de trabalho, aprofundando o debate sobre seu uso e suas implicaes no dia a dia dos profissionais que as tm como instrumento de trabalho. O uso das algemas no deve ser analisado apenas como um mero instrumento de trabalho do policial deve-se observar tambm que seu uso indevido fere os direitos fundamentais da pessoa humana, ou seja, o constrangimento ilegal, o direito a imagem, a dignidade da pessoa humana e por fim o direito integridade fsica. Dignidade da Pessoa

Dvidas e, por vezes, questionamento surgem com freqncia, colocando seus protagonistas em situaes de difcil soluo, o que faz merecer um melhor estudo sobre o tema. O presente trabalho realiza uma anlise de evoluo histrica, ressaltando que as algemas j estavam presentes e eram usadas pela humanidade h quatro mil anos. Este trabalho tem por objetivo identificar os fatores que levam o uso das algemas configurarem-se constrangimento ilegal, analisando as normas que, de algum modo, se referem ao tema e, principalmente, a problemtica em relao ao uso das algemas, busca verificar at que ponto seu uso garante a integridade do preso, do prprio agente pblico e at mesmo de um terceiro, observando os aspectos legais para o uso de tal artifcio. Para o desenvolvimento deste estudo foi utilizado o mtodo dedutivo, no qual se discute o tema como um todo e depois se trata dos pontos mais relevantes, utilizando-se de vasto levantamento bibliogrfico contendo livros, revistas, artigos cientficos, materiais de jornais, legislaes e meios eletrnicos, sendo o presente trabalho dividido em trs captulos. O primeiro abordar a temtica quanto ao conceito da algema, trazendo seu significado, sua histria e evoluo durante toda ela, os modelos e formas que foram ganhando ao longo do tempo. No segundo capitulo trataremos da problemtica em relao ao uso da algema, tratando das discusses que a envolva, em face de interpretaes errneas e abusos que podem ferir os direitos fundamentais da pessoa humana, tendo em considerao, especificamente, o abuso de autoridade e o constrangimento ilegal, do direito imagem e da integridade fsica, alm dos princpios da inocncia e da dignidade da pessoa humana. Por fim o ltimo capitulo aborda a algema no sistema jurdico brasileiro, apontando a evoluo legislativa ao longo do tempo, bem como seu fundamento jurdico sobre seu uso, apontando a regulamentao diante de algumas legislaes brasileiras, como o Cdigo de Processo Penal, o Cdigo de Processo Penal Militar, do Estatuto da Criana e do Adolescente, da Smula Vinculante n11 apontando as principais crticas referentes sua edio, e por fim da Lei de Execuo Penal - Lei n 7.210/84, da Suprema Corte onde feita uma apresentao anlise de projetos de lei propostos com intuito de regulamentar o seu uso.

CAPITULO I - A ALGEMA Este primeiro capitulo tem como objetivo principal abordar a temtica quanto ao conceito da algema, trazendo seu significado, busca-se tambm apresentar sua histria e evoluo durante toda ela, citando algumas referencias quanto a sua utilizao. Por fim, trata-se dos modelos e formas que foram ganhando ao longo do tempo. 1.1 Conceito

Algema, palavra que vem do rabe al-djamia, que significa "a pulseira", aparecendo no sentido de aprisionar somente no sculo XVI, onde sua utilizao tornou-se mais comum, no somente como formar

de garantir a segurana pblica, mas tambm, como um meio de castigar e humilhar as pessoas que infligissem as leis ou costumes, causando ate mesmo nesse tempo grande repdio das pessoas. Hoje em dia o seu termo mais utilizado no plural j que visa conter as duas mos. Nesse passo o dicionrio eletrnico Houaiss define instrumento de ferro, constitudo basicamente por duas argolas interligadas, para prender algum pelos pulsos ou pelos tornozelos. O dicionrio jurdico da Academia Brasileira de Letras Jurdicas refere-se: Algema: pulseira de ferro empregada para manietar algum a fim de dificultar sua fuga quando em transporte fora do lugar de confinamento". Segundo Pitombo (1985, p. 275): Algemas o instrumento de fora, em geral metlico, empregado pela Justia Penal, com que se prendem os braos de algum, pelos punhos, na frente ou atrs do corpo, ao ensejo de sua priso, conduo ou em caso de simples deteno. Ximenes (2001, p. 41) traz esta definio: instrumento composto de duas argolas de ferro e uma fechadura, com que se prendem os braos pelo pulso. [mais usado no plural]. O dicionrio da Lngua Portuguesa Aurlio, a conceitua como: cada uma de um par de argolas metlicas, com fechaduras, e ligadas entre si.us.para prender algum pelo pulso (mais us. No plural). No que se entende por algemas temos Rangel (2009, p. 644): As algemas so, em regra, instrumentos metlicos que, colocadas no pulso, nos tornozelos ou nos dedos polegares (impedem que o preso com os dedos e um arame possa, por exemplo, abrir as algemas), evitam que o preso possa oferecer resistncia, fugir ou atentar contra a vida de algum, ou qui, a sua prpria vida. Nas palavras do Frei Joo de Souza o termo etimolgico: diz... ser algema instrumento de ferro com que o alcaide ou oficial de justia prende as mos do criminoso, ou dedos polegares". Para Capez (2005, p.1): Algema uma palavra originria do idioma arbico, aljamaa, que significa pulseira. Seu uso no se encontra disciplinado at hoje pelo nosso CPP. A LEP, em seu art. 199, determina que o emprego da algema seja regulamentado por decreto federal, o que acabou no ocorrendo. Assim, as regras para sua utilizao devem ser inferidas, a partir de interpretao doutrinria dos institutos em vigor. Em algumas situaes a sua utilizao arbitrria, fazendo com que o uso seja de forma indiscriminada e sem qualquer critrio para prender algum pelo pulso. Atualmente as algemas se tornaram de uso obrigatrio na atividade policial, com o intuito de impedir os movimentos das mos, j que essa a principal fonte de risco no momento da priso. 1.2 Histrico

A prtica de utilizao de mtodos para imobilizao de membros superiores e membros inferiores, principalmente pulsos e tornozelos muito arcaica, ela se perde nas linhas do tempo. H cerca de 4.000 anos, nos relevos mesopotmicos, j mostravam prisioneiros com ps e mos atadas. No inicio era mais comum o uso de cordas ou couros como meio de imobilizao, j que metais eram raros e muito caro naquela poca, entretanto elas ofereciam pouca segurana, j que os prisioneiros podiam facilmente romp-las, alm de o aperto excessivo causar ferimentos. Na antiguidade, as algemas geralmente eram utilizadas de modo a demonstrar seu carter chocante e imponente. Como forma de manifestao de poder daquele que detinha o criminoso. A prpria histria nos mostra o quanto antiga essa pratica de imobilizao, como podemos na arte em cermica herdada por uma civilizao pr-incaica, de 100 a 700 d.C., onde havia indivduos com as mos amarradas s costas sendo vtimas de rituais. Foi durante o sculo XVII que se pacificou o repudio ao abuso das algemas, no perodo iluminista, alguns doutrinadores no aceitavam o uso das algemas como espcie de pena e passaram a defender a sua utilizao mais para a segurana do acusado do que como castigo. Podemos observar que ate mesmo a mitologia grega na sua historia, nos mostra o uso de algemas, como o caso da lenda de Ssifo. Segundo a lenda Ssifo era rei de Corinto e muito famoso por sua astcia. Ssifo havia descoberto que Zeus tinha raptado Egina, filha de Asopo, deus dos rios. Como faltava gua em suas terras, Ssifo teve a idia de contar o paradeiro de Egina para Asopo desde que este lhe desse em troca uma nascente. Asopo aceitou a proposta e Ssifo revelou que Egina tinha sido seqestrada por Zeus. Como castigo Zeus mandou que seu irmo Hades prendesse e castigasse Ssifo cruelmente. No momento em que Hades chegou para cumprir as ordens do irmo, Ssifo notou que este trazia consigo estranhas pulseiras, ento, curiosamente perguntou como funcionavam tais utenslios, da Hades cego pelo orgulho do conhecimento inocentemente experimentou em si mesmo as algemas, fazendo com que Ssifo astutamente as fechassem o mantendo algemado. Hades preso na sua prpria armadilha foi trancafiado no canil do castelo de Corinto, fazendo com que ningum daquela cidade morresse, j que ele era o deus do inferno. Ate mesmo a Bblia nos traz referencias sobre a utilizao das algemas, no qual j confeccionadas em metal, recebiam o nome de grilhes, cadeias e algema. A algema tambm esteve presente na poca da escravido s que com algumas modificaes em suas formas. Devido fragilidade das cordas, comearam a fabricar algo mais resistente, difcil de ser removido e que prendiam de modo firme os pulsos ou tornozelos, o grilho, um instrumento de metal ligado entre si por correntes ou barras, de acordo com Ximenes (2001, p.441): Grilho: corrente que prende condenados. Os grilhes eram utilizados no transporte de escravos, como tambm utilizados para mant-los presos nos bancos das gals enquanto remavam, mas, mesmo com sua resistncia, apresentavam certos

problemas, eles no eram regulveis, ou seja, era necessrio dispor de diversos grilhetas em diversos tamanhos, j que existiam escravos com pulsos ou mos mais finos que a mdia, como tambm pessoas mais robustas, fazendo com que os grilhes ficassem mais apertados ou mais folgados de acordo com a forma fsica de cada escravo. Nota-se que o uso da algema durante toda histria infligiu grande sofrimento tanto fsico quanto psquico, seu uso tambm foi utilizado como forma de humilhar, maltratar, castigar as pessoas, ocasio esta que passou a simbolizar a opresso, o que causou aos doutrinadores do perodo iluminista uma revolta, fazendo com que rejeitassem o uso das algemas como uma espcie de pena, passando a defender a sua utilizao mais para segurana do acusado, do que como castigo. 1.3 Evoluo e suas Espcies Com o passar dos sculos as algemas foram sofrendo diversas modificaes em sua forma, mas todas com algo em comum tinham de ser transportadas, normalmente, fechadas. As algemas metlicas possuem uma caracterstica diferente, necessrio o uso de chaves, que tambm era usada para travlas em torno dos pulsos dos prisioneiros, o que tornava seu uso especialmente para atividades policiais, como apreenso de criminosos perigosos. Aps o uso dos grilhes, surgiu a figura-de-oito, no qual os pulsos eram colocados juntos e a algema fechada sobre ele, podendo ser aplicada frente ou s costas, era formada por duas peas de metal, com uma dobradia de um lado e a fechadura do outro, em um formato que lembrava o algarismo 3 e, quando fechada lembrava o algarismo 8, da o porqu do nome. Esse tipo de algema provocava um grande desconforto, e at mesmo muita dor, aos imobilizado, j que no havia distncia, entre os pulsos, maior do que a juno central entre as metades. Em seguida criaram outro modelo, que se chamava cifro ou mesmo dlar, consistia em uma barra ferro ou ao, levemente curva, com outra barra, na forma da letra S, presa em um eixo central. Nela os pulsos eram colocados acima e o outro abaixo da barra principal, causando o mesmo desconforto da figura-deoito. Do modelo de forma de S surgiu outro s que esse com a forma de U, possuam um parafuso no centro da curva, que dividia o espao em dois, os pulsos dos prisioneiros eram colocados de cada lado do parafuso, causando as mesmas inconvenincias das outras algemas. Sobre o parafuso era aplicada uma porca do tipo borboleta, no qual ela era girada ate atingir uma posio em que impedisse a retirada das mos do detido. Sua aplicao tinha um resultado mais rpido, j que a borboleta podia ser girada com bastante velocidade, mas mesmo assim possua alguns contratempos, pois o prisioneiro precisava colaborar, colocando as mos na posio enquanto a borboleta era apertada, quando no havia tal colaborao o encarregado de aprisionar os detidos precisava de reforos para conter uma das mos enquanto girava a borboleta. Buscando tornar o uso da algema mais rpido e visando um melhor ajuste nos pulsos dos prisioneiros criaram outro dispositivo, essa era uma corrente fina ou cabo, cordas de piano, de ao, aberta com uma manopla em cada ponta, ou fechada com uma nica manopla. Sua utilizao deixava os pulsos bem

presos, onde qualquer tipo de tentativa de fuga ou resistncia implicaria em dor ou ferimento ao prisioneiro. A algema foi evoluindo de acordo com o passar do tempo e cada vez buscando melhores ajustes, com o objetivo de trazer de forma rpida melhor segurana ao agente da deteno e at mesmo ao detido. As algemas realmente ajustveis s foram surgir na dcada de 1880 nos Estados Unidos, onde seu funcionamento era baseado em uma catraca dentro do mecanismo e em dentes num dos lados do semiarco mvel, ela s operava de um lado, fazendo com que cada dente se prendesse sucessivamente, atingindo um perfeito ajuste e imobilizando o pulso do detido. Isso resolvia o problema das antigas algemas, pois permitia deter qualquer pessoa independentemente do dimetro do pulso, tornando seu uso mais prtico e mais fcil, alm de ser facilmente transportada, no entanto ainda apresentava uma desvantagem. Para que fossem utilizadas, era necessrio j estarem abertas, sendo assim, ou o agente da deteno carregava-as abertas para pronto uso, ou necessitariam do uso de chaves para destrav-las. Somente por volta de 1920 comearam a surgir algemas do tipo mais moderno, sendo seu semi-arco duplo, formado por duas peas de metal recurvo, por entre as quais a dentada podia passar, as vantagens de tais algemas eram que podem ser transportadas fechadas, de modo compacto e de fcil aplicao. Nessa mesma poca surgiram as algemas de travas, no qual tinham como principal objetivo impedir que as algemas apertem mais que o necessrio nos pulsos do detido, evitando assim ferimentos desnecessrios e alm de proteger tanto o detido quanto o agente pblico. Com isso a prtica de apertar demais as algemas produzindo ferimentos externos passou a ser injustificvel j qual tal ato agride a integridade fsica do detido, tambm se tornou impossvel, ao prisioneiro, ferir-se propositalmente com intuito de acusar o agente pblico de prtica de maus tratos. H tambm as variantes das algemas, como o caso da algema para polegares, este tipo de algema foi utilizado durante a Inquisio, com o propsito de tortura, quebrando e inutilizando os dedos dos acusados de bruxaria. Sua utilizao deve ser em conjunto com algemas de pulsos, pois seu uso individual leva a leses e faturas graves, ela evita que uma pessoa algemada pelos pulsos manobre algum instrumento no qual possa abrir ilegalmente o equipamento. Cada vez mais foram criadas novas algemas, ressalvando que alguns tipos de algemas no se sucederam ao passar do tempo, ainda existem policiais que compram algemas sem travas, mesmo sabendo que seu uso inadequado. Hoje em dia podem-se encontrar algemas que buscam evitar qualquer tipo de leso ao detido, como o caso das algemas recobertas de polietileno, no entanto, ainda no so fabricadas no Brasil, o que no viabiliza seu uso pelas policias brasileiras. Existe uma diversidade de algemas, h aquelas que so apenas para usos emergenciais, utilizadas na conteno de pessoas no-violentas, tais como fitas plsticas que so de grande dureza material. No

Brasil, s so utilizadas no caso da falta das algemas tradicionais, ou devidas algum problema que no permita o uso das tradicionais algemas de metais. Como ilustrao pode-se citar alguns modelos de algemas vendidos no mercado atual: a algema de inox, algema de plstico, algema metlica, algema eletrnica e a j citada algema de polietileno. A algema chegou a atingir outras finalidades, ela tambm passou a ser utilizada na hora da relao sexual, onde buscando um maior prazer sexual, um parceiro algema o outro. Esse tipo de relao sexual conhecido como sadomasoquismo, ou seja, relaes entre tendncias diferentes entre pessoas buscando prazer sexual. Dentre as principais funes da algema, podemos destacar as seguintes: a de proteger o agente da lei; proteger a populao; proteger o prprio preso e evitar a fuga do preso. CAPITULO II - O USO DA ALGEMA E SUA PROBLEMTICA O segundo captulo busca explanar as problemticas do emprego das algemas, tratando das discusses que a envolva, em face da m interpretao e abusos que podem ferir os direitos fundamentais da pessoa humana, ou seja, o constrangimento ilegal, o direito a imagem, a dignidade da pessoa humana e por fim o direito integridade fsica. 2.1 Abuso de autoridade e o Constrangimento Ilegal

Discute-se a imposio de algemas sem justa necessidade poder acarretar no cometimento do crime de abuso de autoridade. Os crimes de abuso de autoridade esta previsto na Lei n 4.898, de 28/04/1965, considera-se abuso de autoridade todo aquele que exerce cargo, emprego ou funo pblica, de natureza civil ou militar, ainda que transitoriamente ou sem remunerao. Sendo assim, somente comete crime de abuso de autoridade aquele que mantm vnculo profissional com o Estado. Explica Pitombo (1985, p. 285) sobre o crime de abuso de autoridade: [...] o dolo deve consistir no nimo maldoso, na prepotncia, no capricho, no arbtrio e, em geral, em qualquer paixo m: o abuso de autoridade constitudo por aqueles atos ou fatos dos funcionrios pblicos, os quais se viciam de ilegitimidade, porque cometidos com dolo, de guisa que representam a positivao da atividade do funcionrio como pessoa e no como rgo da Administrao Pblica, a qual no encontra, para o dano recebido pelo titular de um direito civil ou poltico, ou de um interesse legtimo prejudicado pelos prprios, atos nenhuma responsabilidade. Os agentes policiais devem tratar o cidado com respeito, observando os direitos que lhe so dados, garantindo que sejam assegurados. Silva (1996, p.366.) delimita bem a distino entre a discricionariedade e o abuso de autoridade: A discricionariedade da autoridade, prpria do direito administrativo, permite que ela atue nos estritos

limites da lei que a regula; ao passo que o abuso de autoridade ocorre quando ela exorbita no exerccio de suas funes, extrapolando os limites legais. Nesse caso, a autoridade agiu fora dos limites traados pela Lei. Moreira (2009, p.1) afirma que a Lei de Abuso de Autoridade possui dois objetivos primordiais: Que a funo pblica seja exercida na mais absoluta normalidade democrtica, no sentido que os representantes da administrao pblica tenham um comportamento legal, portanto, sem abusos de qualquer ordem; de outro modo, a lei tambm visa a proteger as garantias individuais inerentes pessoa, aquelas mesmas postas na Constituio Federal. O uso da algema feito por um particular sem ter para tanto o poder de polcia, no caracterizar abuso de autoridade, cometer outros crimes, tais como tortura, maus tratos, leso corporal e outros, dependendo da anlise factual. O abuso de autoridade pode configurar-se quando houver violao ao direito de liberdade. A lei n 4.898/64, em seu artigo 3, alnea a diz constituir abuso de autoridade qualquer atentado liberdade de locomoo. O direito liberdade de locomoo engloba quatro situaes: direito de ingressar, sair, permanecer e deslocar no territrio nacional. Dessa forma, o abuso de autoridade ocorre pela delimitao do direito de locomoo e no pelas algemas to somente, que podem ter sido o instrumento utilizado, para patrocinar o fim desejado, ou seja, obstar dito direito de locomoo. Sobre o assunto, manifestou-se o STF: hora de o Supremo emitir entendimento sobre a matria, inibindo uma srie de abusos notados na atual quadra, tornando clara, at mesmo, a concretude da lei reguladora do instituto do abuso de autoridade, considerado o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal, para a qual os olhos em geral tm permanecido cerrados. A Lei em comento n 4.898/1965, editada em pleno regime de exceo -, no artigo 4, enquadra como abuso de autoridade cercear a liberdade individual sem as formalidades legais ou com abuso de poder alnea a e submeter pessoa sob guarda ou custdia a vexame ou constrangimento no autorizado por lei alnea b. (RHC n 91952/SP) J a alnea i, constitui abuso de autoridade qualquer atentado incolumidade fsica do individuo. Nesse mesmo sentido o artigo 5 da Constituio Federal, no seu inciso XLIX, estabelece que assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral. Sendo assim, se no utilizada de forma correta, ou seja, utilizada com excesso, sem desnecessidade, provocando algum tipo de leso, constituiria ao agente do Estado crime de abuso de autoridade em concurso material com o delito que tenha provocado dano integridade fsica. Nesse sentido completa Herbella (2008, p.122.): O uso nocivo das algemas provoca o estrangulamento dos pulsos, ocasionando enormes danos sade, podendo culminar at mesmo no resultado morte e conseqente configurao da hiptese de homicdio.

Neste caso haver, da mesma maneira, concurso material. O artigo 4, inciso b da referida lei, tipifica como abusiva a conduta da autoridade que submeter pessoa sob sua guarda ou custdia a vexame ou a constrangimento no autorizado em lei. Relaciona-se esse dispositivo com o j referido artigo 40 da LEP, no qual, impe a todas as autoridades o respeito integridade fsica e moral dos condenados e dos presos provisrios. Para que configure abuso de autoridade, no basta o simples fato de algemar, necessrio submeter o detido a vexame ou constrangimento ilegal. Sendo assim, a simples conduo de um detido algemado, mesmo que as cmeras televisivas e fotogrficas capturem sua imagem (dentro das constitucionais liberdades de imprensa e de informao), no constituem crime de abuso de autoridade, j que no existe o dolo especifico de expor, de humilhar. O que vem acontecendo com freqncia a priso de pessoas de alto escalo financeiro, que tm suas imagens expostas, enquanto esto algemadas e sem qualquer possibilidade de reao, como verdadeiros trofus, trazendo uma situao vexatria e constrangedora, o que faz com que o uso de algemas, seja visto com total repugnncia pela sociedade. Visando coibir o abuso no uso de algemas, o deputado Fleury props um projeto de lei, sob o n 5.858/2005, no qual sugeriu que fosse acrescida uma alnea l ao artigo 3 da lei de abuso de autoridade. Passando assim, a ter a seguinte redao: l) liberdade de ao, pela conteno com o emprego de algemas, em desacordo com o previsto em Lei. Pode-se observar que a lei repudia a violao da integridade fsica e/ou moral do preso, bem como a sua abusiva e inconstitucional exposio pblica. A finalidade das algemas deve ser a de conteno e de transporte do preso, garantindo a integridade fsica do agente, do preso e de terceiros. 2.2 Direito Imagem

Para alguns o uso da algema est mais relacionado com o direito a imagem do que a prpria segurana, j que a imagem um grande fator determinante para que este assunto tome importncia. Segundo Cunha (2008, p.1) Se fosse possvel algemar e transportar os presos sem a presena dos fotgrafos e cinegrafistas a discusso sobre as algemas acabaria aqui... O receio, daqueles que defendem o uso das algemas, que sua proibio interfira no desejo social de justia, j os que so contra temem a formao de um juzo de valor depreciativo ao preso pelo impacto da imagem. Para alguns estudiosos a imagem torna o assunto mais interessante. Prev a Constituio Federal: Artigo 5, in verbis: [...] X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao

Para no Constituio o direito a imagem um direito especial, sendo inerente prpria personalidade da pessoa, influenciando diretamente o seu ntimo, o seu psicolgico, indo muito alm das leses a bens patrimoniais, por isso considerado de difcil reparao. Alm da cobertura constitucional do direito imagem, o preso, conta com o artigo 47 da Resoluo n 14, de 11 de novembro de 1994, do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria, no qual reitera a necessidade de preservao da imagem da pessoa presa. Artigo 47, in verbis - O preso no ser constrangido a participar, ativa ou passivamente, de ato de divulgao de informaes aos meios de comunicao social, especialmente no que tange sua exposio compulsria fotografia ou filmagem. Pargrafo nico A autoridade responsvel pela custdia do preso providenciar, tanto quanto consinta a lei, para que informaes sobre a vida privada e a intimidade do preso sejam mantidas em sigilo, especialmente aquelas que no tenham relao com sua priso. Hoje em dia com os avanos tecnolgicos a imagem passou a ser o elemento de maior necessidade dentre os planos da mdia. Para Ferretto (2001, p.1): O direito imagem assumiu uma posio de destaque no contexto dos direitos da personalidade, devido ao extraordinrio progresso tecnolgico dos meios de comunicao, tanto no desenvolvimento da facilidade de captao da imagem, quanto ao de sua reproduo. Hoje, possvel a captao mais fcil distncia e a reproduo para todo o mundo em segundos, o que tem alterado a preocupao na proteo ao direito imagem, j que esta se torna mais rdua de se realizar. Ou seja, com o avano tecnolgico uma violao ao direito de imagem, pode tomar propores maiores e irreparveis, j que com um simples toque a imagem pode ser repassada em segundos para o mundo inteiro. A violao a esse direito consiste em, utilizar a imagem, sem a devida e expressa autorizao de seu titular. O uso da imagem de maneira desnecessria e de forma desprezvel, no viola apenas os direitos personalidade, mas sim a prpria dignidade da pessoa humana. Nesse sentido Moraes (2000, p. 73-74) preconiza: Encontra-se em clara e ostensiva contradio com o fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana (CF, artigo 1, III), como o direito honra, intimidade e vida privada (CF, artigo 5, X) converter em instrumento de diverso ou entretenimento assuntos de natureza to ntima quanto falecimentos, padecimentos ou quaisquer desgraas alheias, que no demonstrem nenhuma finalidade pblica e carter jornalstico em sua divulgao. Assim, no existe qualquer dvida de que a divulgao de fotos, imagens ou notcias apelativas, injuriosas, desnecessrias para a informao objetiva e de interesse pblico (CF, artigo 5, XIV), que acarretem injustificado dano dignidade humana autoriza a ocorrncia de indenizao por danos materiais e morais, alm do respectivo direito a resposta. A violao ao direito de imagem pode ocorre em trs situaes distintas. Quanto ao consentimento, onde a pessoa tem a prpria imagem usada sem que tenha dado qualquer consentimento. Quanto ao uso,

onde h o consentimento, mas o seu uso ultrapassa os limites da autorizao e quanto ausncia de finalidades que justifiquem a exceo, como o caso das fotografias de interesse pblico, ou de pessoas clebres, cujo uso leva inexistncia de finalidade que se exige para a limitao do direito da imagem. A figura da pessoa algemada, mesmo que justificadamente presa, sempre causa um constrangimento, fazendo com que a pessoa tenha uma imagem degradante aos olhos de quem as vem. Alguns presos escondem as algemas, buscando amenizar tal ofensa sua imagem, mesmo todos sabendo de sua priso. Este um procedimento obrigatrio em aeronaves. No entendimento de Fudoli (2008, p.1): Toda priso de um ser humano viola a sua dignidade, pois o estado de liberdade natural e a priso de um ser humano anti-natural. No entanto, desde que a priso em questo (que o mais) seja amparada em lei, o que se admite em casos excepcionais para o bom desenrolar do processo penal, no se justifica a vedao do emprego de algemas (que o menos).

A pessoa quando presa, possui sem duvidas, a capacidade de argumentao diminuda, em razo da prpria constrio fsica a que esta submetida, assim, no possui condies de impedir que sua imagem, no autorizada, seja exposta. Com as palavras de Jnior (1997, p.2) conclu-se: Se a liberdade de imprensa colide com os direitos individuais, urge alcanar o equilbrio, de modo que nenhuma das garantias seja obrigada a suportar, sozinha, as conseqncias da indevida expanso da outra. Com isso, podemos verificar que o direito imagem , e deve ser uma preocupao dos juristas que merece muita ateno.

2.3

Da Integridade Fsica

As correntes contrrias ao uso indiscriminado de algemas vem nelas um smbolo de humilhao ao ser humano, contrariando assim a Constituio Federal que ordena o respeito integridade fsica e moral dos presos, proibindo submeter algum a tratamento desumano e degradante, devendo ser preservada, tambm, a dignidade da pessoa humana. Dessa forma, procuram dar uma conotao de ilegalidade sua utilizao para a conduo segura do detido, admitindo apenas a exceo na hiptese de oposio execuo de ato legal, mediante violncia ou ameaa. O respeito pessoa do preso um direito constitucional, no podendo ele ser humilhado ou exposto a situao aviltante. Assim dispe o artigo 5, inciso III da CF que: "ningum ser submetido tortura nem a tratamento desumano ou degradante". E arremata o inciso XLIX que " assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral". No mesmo sentido, o artigo 40 da Lei de Execues Penais corrobora, ao definir que "impe-se a todas as autoridades o respeito integridade fsica e moral dos condenados e dos presos provisrios". A Integridade fsica, como o prprio nome indica, o direito de o cidado no ter o seu corpo violado fisicamente, danificado, agredido ou ferido. No entanto, cabe ao Estado a responsabilidade pela preservao da integridade moral e fsica do preso, evitando que qualquer preso que esteja sob sua

custdia venha a sofrer danos pessoais, ou seja, incumbe aos agentes pblicos o dever de proteger o preso, buscando evitar que auto-leses ou agresses praticadas por terceiros venham a ocorrer. Em conseqncia desse direito Mirabete (2007, p. 119) afirma que

Esto proibidos os maus-tratos e castigos que, por sua crueldade ou contedo desumano, degradante, vexatrio e humilhante, atentam contra a dignidade da pessoa, sua vida, sua integridade fsica e moral. Ainda que seja difcil desligar esses direitos dos demais, pois dada sua natureza eles se encontram compreendidos entre os restantes, possvel admiti-los isoladamente, estabelecendo, como faz a lei, as condies para que no sejam afetados. Em todas as dependncias penitencirias, e em todos os momentos e situaes, devem ser satisfeitas as necessidades de higiene e segurana de ordem material, bem como as relativas ao tratamento digno da pessoa humana que o preso.

No entanto Mendes (2008, p. 603) assevera que a exigncia de respeito integridade fsica e moral do preso no impede o padecimento moral ou fsico experimentado pelo condenado, inerentes s penas supressivas da liberdade. Os manuais policiais so quase unnimes e globalizados em preconizar a forma de se algemar, dando maior segurana ao policial e tratando o conduzido com respeito sua integridade. Deve-se observar que o uso da algema busca no s proteger a integridade fsica do preso, ela tambm busca o zelo pela integridade tanto do policial como de um terceiro.

2.4

Do Principio da inocncia

O principio da presuno da inocncia esta consagrado no inciso LVII do art. 5 da Constituio Federal no qual dispe "ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria". Pode-se observar que a inteno do legislador constituinte a de preservar o acusado at que cessem todas as suas oportunidades de defesa sem que o mesmo seja condenado injustamente no decorrer desse processo. Segundo Lenza (2008, p.626) o principio da inocncia: Trata-se de garantia processual penal que tem por fim tutelar a liberdade do indivduo, que presumido inocente, cabendo ao Estado (no caso de ao penal pblica) ou parte acusadora (na hiptese de ao penal privada) comprovar a sua culpabilidade. Para alguns o uso de algemas conflita com o princpio da presuno de inocncia, pois no momento que se algema uma pessoa que ainda no foi julgada, est se fazendo um pr-julgamento de sua conduta e desrespeitando sua dignidade como pessoa humana portadora de direitos e garantias amparados em lei. No entanto, o princpio da presuno de inocncia nem sempre serve de obstculo para a utilizao de algemas, pois buscando o xito da persecuo criminal, pode-se admitir a decretao de priso cautelar e de medidas restritivas de liberdade, como o uso de algemas, desde que se mostre necessrio e que estas no tenham qualquer propsito de antecipao de pena ou da execuo penal. 2.5 Do principio da dignidade da Pessoa Humana

O princpio da dignidade da pessoa humana considerado ser uns dos maiores princpios constitucionais, e que sem ela no existir nenhum outro. Em meios histricos, a concepo da dignidade da pessoa humana passou por um processo de racionalizao e laicizao, mas manteve o seu foco primordial que era o conhecimento fundamental da igualdade de todos os homens em dignidade, bem como, liberdade, e esta por sua vez seria a opo pelo modo de viver, pensar e agir conforme os seus prprios desgnios. O princpio da dignidade humana ganhou sua formulao clssica com Immanuel Kant, na "Fundamentao da Metafsica dos Costumes" (ttulo original em alemo: "Grundlegung zur Metaphysik der Sitten", de 1785), no qual defendia que as pessoas deveriam ser tratadas como um fim em si mesmas, e no como um meio. Chimentin (2004, p. 33) define dignidade da pessoa humana como: uma referncia constitucional unificadora dos direitos fundamentais inerentes espcie humana, ou seja, daqueles direitos que visam garantir o conforto existencial das pessoas, protegendo-as de sofrimentos evitveis na esfera social. Sarlet (1988, p. 60), conceitua dignidade da pessoa humana como sendo uma: Qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existentes mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos . A dignidade, por importncia, elencada em todos os tratados internacionais e, nesse sentido, o Brasil deu merecido destaque, tranando-a entre os fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, estreando a Constituio em seu pargrafo 1, inciso III. Piovesan (2003, p.38) destaca a importncia e o reconhecimento da dignidade: Conclui-se que a declarao Universal de 1948, ao introduzir a concepo contempornea de direitos humanos, acolhe a dignidade humana como valor a iluminar o universo de direitos. A condio humana requisito nico e exclusivo, reitere-se, para a titularidade de direitos. Isto porque todo ser humano tem uma dignidade que lhe inerente, sendo incondicionada, no dependendo de nenhum outro critrio, seno ser humano. O valor da dignidade humana se projeta, assim, por todo o sistema internacional de projeo. Todos os tratados internacionais, ainda que assumam a roupagem do positivismo jurdico, incorporam o valor da dignidade humana. No que se refere s algemas, so elas instrumentos postos a disposio dos profissionais da rea de segurana pblica, para a conteno de detidos e para a preservao dos direitos de integrantes da sociedade. O uso devido, legtimo e necessrio de algemas no fere o princpio da dignidade, no entanto, o excesso, bem como sua injusta colocao inegavelmente sim. A exposio desnecessria e exagerada mdia, com o uso de algemas, atenta contra tal direito fundamental. Sendo assim, o emprego das algemas no deve ser a de atentar contra a dignidade da pessoa humana.

Alguns autores acreditam que a simples colocao de algemas configura, por si s, flagrante violao ao princpio da dignidade. Ubyratan Guimares Cavalcanti aponta um uso excessivo das algemas, notadamente em integrantes das camadas sociais mais carentes da sociedade, no entanto, no se pode esquecer que as pessoas pblicas renomadas e conhecidas tambm sofrem dano imagem, talvez at mesmo de maior amplitude, quando expostas a tal situao. Nesse sentido a lio do referido doutrinador: Assim, dvida inexiste que, no correr dos sculos, os processualistas e os penalistas se preocupam com a problemtica do uso de algemas que simboliza, na verdade, o conflito entre o direito, a dignidade, a incolumidade fsica do preso e a segurana da sociedade. No h a menor sombra de dvida, pois, mesmo pblico e notrio que, em nosso pas, usam por demasia as algemas e, em alguns casos, at com o talante de humilhar, de degradar o cidado preso, ou conduzido, notadamente aqueles que provm das camadas mais carentes da sociedade.( CAVALCANTI 1993, p.32) J Lima (1949, p. 41) ensina: Se as algemas [...] atentam contra a dignidade do homem pacto, legitimam-se contra o preso insubmisso; e a insurreio e a violncia do preso atentam tambm contra a autoridade e a lei; a si mesmo ele deve imputar as conseqncias dos seus excessos; j no h a preservar nenhuma dignidade quando a lei j esta sendo ofendida e desprezada a deciso de autoridades, incentivando a desordem generalizada.

Finaliza-se, porm, com o magistrio de Magalhes Noronha (2001, p.37) no h de se falar em humilhao ou ofensa dignidade humana, visto no se tratar de castigo, mas de medida acauteladora dos interesses sociais e do prprio detento. CAPITULO IlI - A ALGEMA NO SISTEMA JURIDICO BRASILEIRO No ltimo capitulo trataremos da algema no sistema jurdico brasileiro, abordando a evoluo legislativa, os fundamentos jurdicos que balizam o uso de algemas, bem como sua regulamentao diante de algumas legislaes brasileiras, como o Cdigo de Processo Penal, o Cdigo de Processo Penal Militar, do Estatuto da Criana e do Adolescente, da Smula Vinculante n11, e por fim da Lei de Execuo Penal - Lei n 7.210/84. 3.1 Evoluo Legislativa Segundo art. 199 da Lei 7.210 de 11 de julho de 1984(Lei de Execuo Penal), o uso da algema deveria ser regulado por decreto federal, acontece que ate hoje no existe tal decreto federal, sendo sua regularizao por intermdio de smula vinculante editada pelo STF. Graas inexistncia desse decreto, gerou um vcuo legislativo sobre o assunto, fazendo com que ocorram divergncias doutrinarias sobre o emprego de algemas. Para alguns doutrinadores sua utilizao deveria ser banida, j que no possui regramento, j outros

defendem a edio de um decreto regulamentar, com intuito de impedir qualquer tipo de abuso, h tambm doutrinadores que crem que mesmo sem a vigncia de tal decreto, h disposies legais capazes de amparar o uso das algemas. Antigamente os prisioneiros eram tratados de forma humilhante, causando situaes vexatrias, a algema era utilizada de uma forma cruel, causando dores e desconforto, chegavam ao ponto de causar ferimentos, e at mesmo inutilizao ou perda de membros. Devido a todas as penas e sofrimentos empregados aos prisioneiros, em 23 de Maio de 1821 foi editado por D. Pedro, enquanto prncipe Regente, um decreto no qual proibia o uso da algema em pessoas no julgadas at o final da sentena. Porm, mesmo com leis e decretos formalmente regulamentados no existia efetividade, j que no respeitavam sua aplicao. Entende-se que foi atravs do art. 180 do Cdigo Criminal do Imprio de 1830 que o uso das algemas passou a ser utilizado no momento da priso, o artigo institua que se o acusado desobedecesse ou tentasse fugir, poderia o executor utilizasse da fora ou meio necessria para efetuar a priso. Mesmo aps a reforma imposta ao Cdigo Criminal do Imprio pela Lei n 261, de 03 de Dezembro de 1841, o art. 180, manteve-se intacto no qual permitia a utilizao da fora. Somente com a Lei n 2.033, de 20/09/1871 regulamentada pelo Decreto de n 4.824, de 22 de novembro de 1871, estipulado em seu artigo 28, proibia o uso de ferro, algemas ou cordas, no momento do deslocamento de presos, salvo casos extremo de segurana, onde deveria ser justificado pelo condutor sob pena de multa. Foi baseado nesse sentido que o Estado de So Paulo pelo Decreto de n 19.903 de 30 de outubro de 1950 dispe sobre o uso de algemas (in verbis): Art. 1 O emprego de algemas far-se- na Polcia do Estado, de regra, nas seguintes diligncias: 1 Conduo presena da autoridade dos delinqentes detidos em flagrante, em virtude de pronncia ou nos demais casos previstos em lei, desde que ofeream resistncia ou tentem a fuga. 2 Conduo presena da autoridade dos brios, viciosos e turbulentos, recolhidos na prtica de infrao e que devam ser postos em custdia, nos termos do Regulamento Policial do Estado, desde que o seu estado externo de exaltao torne indispensvel o emprego de fora. 3 Transporte, de uma para outra dependncia, ou remoo, de um para outro presdio, dos presos que, pela sua conhecida periculosidade, possam tentar a fuga, durante diligncia, ou a tenham tentado, ou oferecido resistncia quando de sua deteno. Tais decretos tiveram suas razes inspiradas no Decreto de 30 de setembro de 1693, de Portugal, no qual previa a no utilizao de ferro no momento em que o ru fosse deslocado, seno em casos de crimes considerados gravssimos. Ao passar do tempo, a justia passou a zelar pela integridade do preso, tentando de todas as formas

amenizar o sofrimento ocorrido no momento da priso. A nossa Constituio Federal baseada no principio da presuno de inocncia ou do estado de inocncia, traz em seu art. 5, inciso III que ningum ser submetido tortura nem a tratamento desumano ou degradante, ou seja, a nossa Carta Magna passou assegurar aos presos o respeito integridade fsica e moral, vedando qualquer tratamento desumano ou degradando. Com a falta de regulamentao quanto ao uso da algema, foram criadas vrias fontes do direito com o objetivo de supri-la, buscando dar concreo aos direitos do preso, em especial o direito ao resguardo de sua dignidade humana e de sua intimidade. 3.2 Fundamentos jurdicos do uso de algema

Sobre o fundamento jurdico do uso de algemas, entende-se que h um direito legtimo, conferido pelo prprio Estado, denominado poder de polcia. Esse poder de polcia amplo.autorizado sempre que o interesse pblico assim o exigir. Porm encontra seu limite no respeito dignidade da pessoa humana, daquele que ir receber as algemas. Segundo Spitzcovsky (2003, p.66) poder de polcia: [...] definido, por nossa melhor doutrina, como aquele de que dispe a Administrao para acondicionar, restringir, frenar atividades e direitos de particulares para a preservao dos interesses da coletividade. Sem dvida nenhum, a definio oferecida faz com que o exerccio desse poder encontre fundamentado na supremacia do interesse pblico sobre o particular, que norteia todas as atividades administrativas. Meirelles (2000, p.124) conceitua poder de policia sendo a faculdade de que dispe a Administrao Pblica para condicionar e restringir o uso, o gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefcio da coletividade ou do prprio Estado . O objetivo jurdico do falado poder de polcia alcanar o exerccio da liberdade e da propriedade, embora no recaia nos respectivos direitos. O que diminudo, dessa forma, apenas o exerccio da liberdade, pois o direito liberdade inerente ao indivduo e deste no pode ser desfalcado. O objetivo do poder de policia administrativa : Todo bem, direito ou atividade individual que possa afetar a coletividade ou pr (sinc) em risco a segurana nacional, exigindo, por isso mesmo, regulamentao, controle e conteno pelo Poder Pblico. Com esse propsito, a administrao pode delimitar a execuo de atividades, como pode condicionar o uso de bens que afetem a coletividade em geral, ou contrariem a ordem jurdica estabelecida ou oponham aos objetivos permanentes da Nao. (Meirelles 2000, p.124) A definio no foi dada apenas pela doutrina, mas sim pela lei que tambm definiu poder de polcia, fazendo-a atravs do artigo 78 do Cdigo Tributrio Nacional: Artigo 78, in verbis Considera-se poder de policia a atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmica dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais e coletivos.

Pargrafo nico Considera-se regular o exerccio do poder de policia quando desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel, com observncia do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionria, sem abuso ou desvio de poder. Ainda que previsto no CTN, o poder de polcia no se refere apenas a matrias tributrias, como se pode depreender da prpria definio apresentada. O poder de polcia no se refere apenas s polcias judicirias e militares, ela se refere tambm a rgos integrantes da Administrao Pblica. Observando bem o artigo legal que o definiu, fica claro e evidente que o algemamento se torna licito, sob o aspecto administrativo. Sendo assim, o ato ser lcito quando a necessidade se fizer, desde que com observncia do processo legal e dentro dos limites da lei. Segundo o artigo 78 do CTN, qualquer escusa do emprego de algemas fora das hipteses permitidas, ou sem que haja realmente fundamento na supremacia do interesse pblico sobre o particular, haver excesso, com a conseqncia caracterizao de desvio e abuso de poder. Nesse mesmo pensamento enfatiza Silva (2001, p. 710): Com a justificativa de garantir a ordem pblica, na verdade, muitas vezes, o que se faz desrespeitar os direitos fundamentais de pessoa humana, quando ela apenas autoriza o exerccio regular do poder de polcia. Para que se possa coibir o abuso, por parte do poder de polcia, necessrio que aja um intenso aperfeioamento dos agentes policiais, para que estes tenham um conhecimento dos limites da lei, podendo cumpri-la de forma consciente. Para Rosa (2004, p.1): A polcia encontra-se no estado democrtico de direito legitimada para empregar a fora, o que no incompatvel com os direitos assegurados ao cidado. Existem circunstncias em que a polcia necessita empregar a coao administrativa, por meios que pertencem autoridade, sem que isso venha a contrariar os preceitos previstos na Constituio Federal. Observa-se que a Polcia algo em concreto, uma instituio criada para a defesa e garantia da segurana e que todas as suas atividades devem ser desenvolvidas com base nos princpios constitucionais, primando sempre para que sejam estes cumpridos da concesso do poder de polcia a ela concedido pelo prprio Estado. Luiz Otvio de Oliveira Amaral, em sua obra sobre a juridicidade operacional da polcia, nos brinda com importante jurisprudncia sobre o tema em comento: INFORMATIVO JURISPRUDNCIAL N 9 STJ EMENTA: PENAL. USO DE ALGEMAS. AVALIAO DA NECESSIDADE. A imposio do uso de algemas ao ru, por constituir afetao aos princpios de respeito integridade fsica e moral do cidado, deve ser aferida de modo cauteloso e diante de elementos concretos que demonstrem a periculosidade do acusado. Recurso provido. (STJ, Recurso em Habeas Corpus n 5.663/SP (96/0036209-2), rel. Min. Willian Paterson DJ. 23.9.96). Para que o poder de polcia seja perfeitamente balanceado, faz-se necessrio uma anlise levando em conta o principio da proporcionalidade, ou seja, deve-se analisar, em situaes tpicas, se o algemamento resta cabvel e adequado. Se proporcional s necessidades do caso concreto, o abuso no haver ocorrido, representar to-s um exerccio regular do direito.

Quanto ao uso do princpio da proporcionalidade Ferreira Filho (1999, p. 59-60) ensina: O principio da proporcionalidade, tal como hoje se apresenta no direito constitucional alemo, na concepo desenvolvida por sua doutrina, em ntima colaborao com a jurisprudncia constitucional (cf., v.g., HECK, 1995), desdobra-se em trs aspectos, a saber: proporcionalidade em sentido estrito, adequao e exigibilidade. No seu emprego, sempre se tem em vista o fim colimado nas disposies constitucionais a serem interpretadas, fim esse que pode ser atingido por diversos meios, entre os quais se haver de optar. O meio a ser escolhido devera, em primeiro lugar, ser adequado para atingir o resultado almejado, relevando conformidade e utilidade ao fim desejado. Em seguida, comprova-se a exigibilidade do meio quando esse se mostra como o mais suave dentre os diversos disponveis, ou seja, menos agressivo aos bens e valores constitucionalmente protegidos, que por ventura colidem com aquele consagrado na norma interpretada. Finalmente, haver respeito proporcionalidade em sentido estrito quando o meio a ser empregado se mostra como o mais vantajoso, no sentido da promoo de certos valores com o mnimo de desrespeito de outros, que a eles se contraponham, observando-se, ainda, que no haja violao do mnimo em que todos devem ser respeitados. Quando a ordem perturbada e tumultuada exigem-se interveno policial, medidas drsticas devem ser adotadas, dentre elas a conduo coercitiva dos mais exaltados. Assim, havendo necessidade de conduo, a algema deve ser empregada. Essa a regra geral que deve prevalecer. Outro principio que merece destaque o princpio da eficincia que, com o uso de algemas, permite uma efetiva aplicao da lei penal e o resguardo da segurana pblica. Como bem exposto por Mrcia Cristina de Souza Alvim, a Emenda Constitucional n 19/1998 tornou explcita a existncia do princpio da eficincia na Administrao Pblica. Segundo Alvim (2001, p.100), os administradores pblicos tm o dever de agir com eficincia, produzindo resultados satisfatrios, nas aes desempenhadas, aos membros da comunidade. Sendo assim, no h como se cogitar de eficincia no aparato repressor estatal sem que haja meios de se impedir fugas ou reaes violentas durante a conduo de um preso, motivo pelo qual o uso de algemas, quando necessrio, meio indispensvel manuteno da segurana pblica e para que se assegure a aplicao da lei penal.Conclui-se, portanto, que o poder de polcia o fundamento jurdico que "autoriza" o emprego das algemas. No entanto, por essa aposio prejudicar a to discorrida liberdade, seno o direito mais "puro" do ser humano, a referida fora estatal deve se colocar cautelosa, evitando, por ventura, resvaladas dentro da autonomia de vontade de cada um.

4 4.1

AS LEGISLAES AUTORIZADORAS DO USO DE ALGEMAS Do Cdigo de Processo Penal

O nosso Cdigo de Processo Penal foi redigido por Francisco Campos e regulamentado pelo Decreto-Lei de n3. 689, de 3 de outubro de 1941, sofrendo ao longo do tempo algumas alteraes, sendo a mais recente em 2010, no qual sua reforma foi aprovada pela Comisso de Constituio, Justia e Cidadania.

Por volta de 1935, foi criado um projeto de elaborao de um Cdigo de Processo Penal, no qual em seus artigos 32 e 33 previa expressamente: Art. 32, in verbis - vedado o uso de foras ou emprego de algemas, ou de meios anlogos, salvo se o preso resistir ou procurar evadir-se. Art. 33, in verbis - No caso de resistncia, o executor e as pessoas que o auxiliam podem usar dos meios indispensveis a sua defesa, lavrando-se o respectivo auto, na qual ser a ocorrncia, com a subscrio de duas testemunhas. No entanto, tal projeto no teve xito, como explica Jos Frederico Marques: A Constituio promulgada, com o golpe de Estado de 10 de novembro de 1937, impediu que a aprovao e discusso do projeto Vicente Ro fossem levadas avante. Outro projeto de relevncia que no obteve xito, foi o de Hlio Tornaghi, realizado na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo e apresentado no Ciclo de Conferncias sobre o Anteprojeto do Cdigo de Processo Penal Brasileiro. Dispondo em seu art. 453: Artigo 453, in verbis - No ser permitido o emprego da fora, salvo a indispensvel no caso de desobedincia, resistncia ou tentativa de fuga. Se houver resistncia por parte de terceiro, o executor e as pessoas que o auxiliarem podero usar meios necessrios para venc-la e para defender-se. De tudo se lavrar auto, subscrito pelo executor e por duas testemunhas. Nem mesmo no caput do artigo havia inovao, ficando a cargo de seu 1: 1 - permitido o emprego de algemas e de outros utenslios destinados segurana, desde que no atentem contra a dignidade ou a incolumidade fsica do preso. Tal pargrafo recebeu severas crticas, devido grande margem de discricionariedade que estava fornecendo possibilidade de usos de diversos materiais para efetuar a condenao. A respeito do assunto Basileu Garcia faz dura criticas: O Anteprojeto declara que permitido empregar algemas e outros utenslios destinados segurana, desde que no atentem contra a dignidade ou a incolumidade fsica do preso (artigo 453. 1). A rubrica marginal desse texto Algemas etc.. Eu votaria reduo do enunciado sua parte inicial, permitindo to-s o emprego de algemas e, assim, suprimindo aquela impondervel etc., que aumenta desnecessariamente os mtodos de conteno do preso. O prprio Tornaghi, autor do anteprojeto, rebateu tal argumento alegando que em casos das algemas no estarem disposio do autor da captura, pode ele recorrer a outros meios, que ningum, o punir por isso. Mesmo no sendo o uso da algema previsto expressamente em nosso Cdigo de Processo Penal, temos sua utilizao escorada nos seguintes artigos: Artigo 284, in verbis No ser permitido o emprego de fora salvo a indispensvel no caso de resistncia ou tentativa de fuga do preso. Artigo 292, in verbis Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistncia priso em flagrante ou determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliam podero usar meios

necessrios para defender-se ou para vencer a resistncia, do que tudo se lavrar auto, subscrito tambm por duas testemunhas. Varias foram as criticas feita pelos doutrinadores, devido s lacunas deixadas pela lei quanto aos meios contentores da fora, todas buscando de alguma maneira suprir tais lacunas deixadas pelo prprio legislador. Ao dissertar sobre a lei processual vigente o desembargador Herotides da Silva Lima explica: A lei proscreve como regra o uso da fora (sic), isto o de meios coercitivos para executar a priso. Mas como a execuo, deixa ao executor a faculdade de empregar a fora (sic) necessria e adequada s circunstncias, ao momento, pessoa, quando se lhe oponham ameaas e violncias, ou haja tentativa de fuga, da surgindo possibilidade de recorrer s algemas, correntes, cordas, laos, camisas de fora (sic), para impedir que a reao triunfe, Pode at mesmo acontecer que a aplicao desses meios extremos seja necessria para garantir a vida do prprio preso, que pelos seus atos de resistncia pode dificultar a pronta remoo do local onde sua vida corra perigo, facilitando o aliciamento de pessoas e recursos com fim de vingana e represlia. O que o autor quis dizer, foi que a palavra fora, no significa apenas capacidade fsica, mas sim, a utilizao de quaisquer meios que possibilitem a execuo da priso, desde que necessrios e adequados a situao. Nesse mesmo entendimento Fernando da Costa Tourinho Filho exemplifica: Assim, se a polcia vai prender algum e este corre, para evitar a priso, pode o executor, inclusive, usar da fora necessria para evitar a fuga, disparando-lhe, por exemplo, um tiro na perna, sendo assim, se a polcia pode utilizar de um meio desses para evitar a fuga daquele que ainda vir a ser capturado, no resta duvida da possibilidade do uso da algema naquele que resiste priso se tornar legtima e necessria. Gomes (2010, p.1) define a justificativa do uso da fora, como: Indispensabilidade da medida, necessidade do meio e justificao teleolgica (para a defesa, para vencer a resistncia) so os trs requisitos essenciais que devem estar presentes concomitantemente para justificar o uso da fora fsica e tambm, quando o caso (e com muito mais razo), de algemas. Tudo se resume, conseqentemente, no princpio da proporcionalidade, que exige adequao, necessidade e ponderao na medida e vale no Direito processual penal por fora do artigo3 do CPP. A palavra algemas somente apareceu no Cdigo de Processo Penal, aps a reforma do procedimento do Jri, feita atravs da Lei n 11.689, de 9 de junho de 2008. Foram 67 anos de intensas discusses polmicas, ate a sua introduo no diploma legal processual. Assim, a palavra algemas esta mencionadas em dois artigos: Artigo 474, in verbis - A seguir ser o acusado interrogado, se estiver presente, na forma estabelecida no Captulo III do Ttulo VII do Livro I deste Cdigo, com as alteraes introdutrias nesta Seo. 3 - No se permitir o uso de algema no acusado durante o perodo em que permanecer no plenrio do jri, salvo se absolutamente necessrio ordem dos trabalhos, segurana das testemunhas ou garantia da integridade fsica dos presentes. (NR) Artigo 478, in verbis - Durante os debates as partes no podero, sob pena de nulidade, fazer referncias: I deciso de pronncia, s decises posteriores que julgaram admissvel a acusao ou determinao do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado;

Ressalva-se que esta incluso s se aplica aos julgamentos diante o Tribunal do Jri. 4.2 Do Cdigo de Processo Penal Militar Institudo atravs do Decreto-Lei n 1.002/1969, o Cdigo de Processo Penal Militar, traz em seu artigo 234, e 1, regulao especifica sobre o uso da algemas semelhantes ao proposto pela Smula Vinculante n 11, in verbis: Art. 234. O emprego de fora s permitido quando indispensvel, no caso de desobedincia, resistncia ou tentativa de fuga. Se houver resistncia da parte de terceiros, podero ser usados os meios necessrios para venc-la ou para defesa do executor e auxiliares seus, inclusive a priso do ofensor. De tudo se lavrar auto subscrito pelo executor e por duas testemunhas. 1 O emprego de algemas deve ser evitado, desde que no haja perigo de fuga ou de agresso da parte do preso, e de modo algum ser permitido, nos presos a que se refere o art. 242. Nesse entendimento a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n 89.429/RO 22/08/06, tendo como relatora a Ministra Camem Lcia, assim decidiu: EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. USO DE ALGEMAS NO MOMENTO DA PRISO. AUSNCIA DE JUSTIFICATIVA EM FACE DA CONDUTA PASSIVA DO PACIENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES. 1. O uso legtimo de algemas no arbitrrio, sendo de natureza excepcional, a ser adotado nos casos e com as finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou reao indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer, e para evitar agresso do preso contra os prprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo. O emprego dessa medida tem como balizamento jurdico necessrio os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. Precedentes. 2. Habeas corpus concedido. Prev o artigo 242 do CPPM:

Art. 242. Sero recolhidos a quartel ou a priso especial, disposio da autoridade competente, quando sujeitos a priso, antes de condenao irrecorrvel: a) os ministros de Estado; b) os governadores ou interventores de Estados, ou Territrios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretrios e chefes de Polcia; c) os membros do Congresso Nacional, dos Conselhos da Unio e das Assemblias Legislativas dos Estados; d) os cidados inscritos no Livro de Mrito das ordens militares ou civis reconhecidas em lei; e) os magistrados; f) os oficiais das Fras Armadas, das Polcias e dos Corpos de Bombeiros,Militares, inclusive os da reserva, remunerada ou no, e os reformados; g) os oficiais da Marinha Mercante Nacional; h) os diplomados por faculdade ou instituto superior de ensino nacional; i) os ministros do Tribunal de Contas;

j) os ministros de confisso religiosa. Prev, ainda, que essas pessoas no deveram ser algemadas. No entanto, a jurisprudncia j autorizou o emprego de algema at mesmo contra ru, juiz de direito, quando demonstrada a necessidade (STJ, 5 T, HC n. 35.540, rel. min. Jos Arnaldo, j. 5.8.2005), mas sempre a considerando excepcional e nunca admitindo seu emprego com finalidade infamante ou para expor o detido execrao pblica (STJ, 6 T., RHC 5.663/SP, rel. Min. William Patterson, DJU, 23 set. 1996, p. 33157). A validade do artigo 234, 1 do CPPM questionada pela maioria dos doutrinadores, j que a proibio do uso de algemas nos denominados presos especiais ofende ao princpio da igualdade. Antonni (2008, p. 443) afirma "a parte final desse dispositivo, ao vedar o uso de algemas em determinadas autoridades e portadoras de diploma de curso superior, afigura-se antiisonmica, por no se compatibilizar com o sistema constitucional. Sobre esse mesmo tema Gomes (2007, p. 34) sustenta que: a nova ordem constitucional no recepcionou o questionvel sistema de privilgios do citado dispositivo do CPPM, resqucio de uma poca de intangibilidade das autoridades, com escassos instrumentos de controle social e de prestao de contas. O Cdigo de Processo Penal s deve ser aplicado para os procedimentos em casos de crimes militares, previstos no Cdigo Penal Militar, esclarecendo que a previso legal do emprego de algemas neste cdigo no regulamenta o seu uso na atividade policial. Assim, esse privilgio de no-algemamento s seria possvel quando essas pessoas contempladas cometesse algum crime militar. 4.3 Do Estatuto da Criana e do Adolescente Nem mesmo o Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, probe, de modo expresso, o uso de algemas em crianas e adolescentes. O artigo 178, assim dispe: Artigo 178, in verbis - O adolescente, a quem lhe atribua autoria de ato infracional no poder ser conduzido ou transportado em compartimento fechado de veculo policial, em condies atentatrias sua dignidade, ou que lhe impliquem risco sua integridade fsica ou mental, sob pena de responsabilidade. Os doutrinadores buscam se escorar nesse artigo, para expor o uso de algemas em crianas e adolescentes, sendo que s ser admitido, quando atravs do principio da proporcionalidade se fizer necessrio, ou seja, usar a fora indispensvel ou os meios necessrios para garantir a atuao do policial. Quanto ao principio da proporcionalidade Di Pietro (2002, p. 81 e 82) explica: O princpio da razoabilidade, sob a feio de proporcionalidade entre meios e fins, est contido implicitamente no artigo 2, pargrafo nico, da Lei n 9.784/99, que impe Administrao Pblica:

adequao entre meios e fins, vedada imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico (inciso VI); observncia das formalidades essenciais garantia dos direitos dos administrados (inciso VIII); adoo de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurana e respeito aos direitos dos administrados (inciso IX)... A respeito do tema, Silva (2001, p. 42) enfatiza so freqentes as dvidas com relao a algemar ou no um adolescente. A jurisprudncia pacfica no sentido de que, se o indivduo possui um alto grau de periculosidade e seu porte fsico avantajado coloque em risco a incolumidade fsica das pessoas, lcito que ele seja contido mediante o emprego de algemas. Nogueira (1994, p. 245) esclarece "Quanto ao uso de algemas, no ser admissvel, mas de se ver que, se o adolescente for perigoso ou corpulento, no haver alternativa, visto que se deve tambm garantir a segurana dos seus condutores". Hoje em dia, muitas crianas e possveis adolescentes possuem um porte fsico elevado, fazendo com que alguns policiais cometam erros, crendo que se trata de maiores de idade. Sendo assim, admite-se a utilizao de algemas em crianas e adolescentes, desde que no atentem contra a sua dignidade ou a incolumidade fsica, preservando seus direitos fundamentais, seguindo as mesmas regras e observncia que se pregam aos adultos delinqentes. 4.4 Da Smula Vinculante n11, do Supremo Tribunal Federal Smula um verbete que registra a interpretao pacfica ou majoritria adotada por um Tribunal, a respeito de um tema especfico, com a dupla finalidade de tornar pblica a jurisprudncia para a sociedade bem como de promover a uniformidade entre as decises. Enquanto que smula vinculante uma jurisprudncia, votada pelo Supremo Tribunal Federal, atravs de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, depois de reiteradas decises sobre a matria, na prtica adquiri fora de lei, e seu entendimento tornam-se obrigatrio para todos os outros tribunais e juzes, no entanto, no vincula nem o poder legislativo, sob pena de criar uma indesejvel petrificao legislativa, nem o prprio STF, que pode atravs de votao alterar o seu entendimento esposado em smula vinculante. Seu objetivo de validar, interpretar e produzir eficcia de normas, das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a Administrao Pblica acarretando uma grave insegurana jurdica e uma elevada multiplicao de processos sobre questo idntica. A smula vinculante foi criada em 30 de dezembro de 2004, e encontra-se prevista no art. 103-A da Emenda Constitucional n 45: Artigo 103-A, in verbis - O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar

smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. 1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. 2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao direta de inconstitucionalidade. 3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso. Devido falta de regulamentao quanto ao uso da algema, o STF, buscando esclarecer o assunto, qual seja, a utilizao ou no de algemas, e se isso medida de segurana ou abuso de autoridade, e diminuir o numero de recursos sobre o tema, editou a smula vinculante n 11, em sesso realizada em 13.08.08, no qual impe quanto ao uso da algema o seguinte texto: S lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado. A deciso de editar tal smula foi tomada pelo STF, durante o julgamento do habeas corpus n 91952. Na ocasio, o plenrio anulou a condenao do pedreiro Antonio Srgio da Silva, pelo Tribunal do Jri de Laranjal Paulista (SP), pelo motivo de ter ele sido mantido algemado durante todo o seu julgamento, sem que a juza-presidente daquele tribunal apresentasse uma justificativa convincente para o caso, seis dias aps esse julgamento o STF editou a smula vinculante n 11. Para o STF, o pedreiro pode ter sido prejudicado, j que sua imagem algemado, pode ter causado uma avaliao negativa dos jurados. Segundo o ministro Cezar Peluso o jri, que formado por leigos, sofre todas as influncias que sofrem as camadas mdias da populao. Para Gomes (2008, p.30) tanto a anulao do julgamento, quanto a edio de tal smula foram corretas e juridicamente incensurveis Os juzes e policiais radicais, amantes do Direito penal do inimigo, no podem cometer abusos nem contestar a prepotncia do Estado de Polcia. No se pode admitir a chamada Justia penal da humilhao [...]. O juiz Ivanaldo Bezerra seguiu com o mesmo pensamento e disse ter achado correta a deciso do STF. " uma deciso extremamente positiva. O emprego de algemas estava banalizado em nosso pas, no era disciplinado. Durante muito tempo a Justia foi omissa em relao a esse assunto, que agora passa a ser tratado de forma certa". A Polcia Militar que considerada como a instituio que mais usa algemas tambm se manifestou sobre o assunto. Declarou o comandante da corporao no Rio Grande do Norte, coronel Marcondes Rodrigues

que bom que se entenda que o policial no foi proibido de usar as algemas. O que houve foi uma regulamentao. Mas a polcia sempre teve e sempre ter o poder de mobilizao de infratores que oferecem risco populao, a si prprio e ao policial. Se no ocorrer isso, no vamos algemar" O ministro do STF Marco Aurlio argumentou que "A legislao brasileira afasta o uso de algemas, liberando apenas em situaes excepcionais, quando h periculosidade ou risco de fuga. A Constituio Federal tem normas que revelam que o Estado tem que preservar a integridade fsica e moral do preso". Sobre o assunto o STF tem o seguinte posicionamento: A priso no espetculo () o uso legtimo de algemas no arbitrrio, sendo de natureza excepcional e que deve ser adotado nos casos e com as finalidades seguintes: a) para impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou reao indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer; b) para evitar agresso do preso contra os prprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo. O emprego dessa medida tem como balizamento jurdico necessrio aos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. (STF, HC 89.429/RO, rel. Min. Carmen Lcia, j. 22.8.2006). Segundo Herbella (2008, p. 93): o uso de algemas para o preso deixou de ser regra e passou a ser exceo, restringindo-se s hipteses nas quais a autoridade, mediante fundamentao escrita, considerar que tenha havido resistncia, haja fundado receio de fuga ou perigo integridade fsica prpria ou alheia. Ainda no seu entendimento, Termos em que, apenas em tais casos estaria, para o STF, legitimado o uso de algemas, sob pena de o agente ou a autoridade responderem nas esferas disciplinar, penal e civil. Previu-se, tambm, a responsabilizao civil do Estado, sem prejuzo do reconhecimento de nulidade da priso ou do ato processual a que ela se refere. (HERBELLA, 2008, p.93). Muitas crticas foram levantadas sobre a smula n11, do STF, causando um grande alvoroo no meio jurdico. Conhecido por solucionar alguns crimes de maior repercusso nos ltimos tempos, o delegado Raimundo Rolim falou que a deciso do STF no inovadora. "O que o Supremo fez foi apenas regulamentar o assunto, pois essas diretrizes j eram conhecidas. Para mim, a deciso foi acertada pois impede que um cidado que apenas seja suspeito, sem comprovao de autoria de um delito, passe pelo constrangimento de ser algemado". Existem aqueles que afirmam que a smula somente foi editada devido aos erros cometidos pela Polcia Federal, que utilizam seus servios como espetculos, avisando a imprensa previamente, com o intuito de se autopromoverem. H tambm aqueles que crem na sua inconstitucionalidade, pois o fato da smula exigir ordem por escrito ultrapassa os limites da lei. Verificar-se- que a deciso do Supremo Tribunal Federal, embora tutele princpios fundamentais, extrapolou sua competncia, pois no incumbe ao judicirio o dever de legislar, e em seu aspecto material a smula foi radical, pois limitou o exerccio da funo policial, pois somente os agentes, no momento da priso podem apreciar a necessidade de algemar ou no a pessoa. A Polcia Federal se manifestou no sentido de cumprir a smula, porm, no se furtou de expressar sua

indignao com o ditame, pois ela se contrape ao Manual de Planejamento Operacional, que previa o algemamento em qualquer caso de deteno. O jornal O Globo publicou as razes pelas quais a Polcia Federal assim agia: Para a polcia, o anncio de uma ordem de priso tem forte impacto psicolgico e torna praticamente imprevisvel a reao de qualquer pessoa que esteja sendo presa. Muitos ficam profundamente abatidos e no conseguem esboar reao alguma. Outros tm gestos intempestivos. No faz muito tempo, um adolescente se jogou da janela do apartamento onde morava com os pais no Rio de janeiro logo depois de saber que seria preso numa investigao sobre pedofilia na Internet. Segundo um delegado, os policiais que estavam na operao no quiseram algemar o rapaz diante dos pais e, numa frao de segundo, ele teria escapado cometendo suicdio. Carneiro (2006, p.1) sustenta o seguinte entendimento: Propugna-se, pois, que a periculosidade seja presumida quando haja mandado de priso expedido contra a pessoa sujeita jurisdio penal do Estado e que excepcional seja a sua no utilizao, por violar a segurana da equipe policial e o bem maior que a vida profissionais da rea de segurana pblica. Caso se enxergue uma coliso de direito da sociedade, com o recurso que imobilize e neutralize efetivamente o preso, at posterior deliberao da autoridade competente, policial ou judiciria. O recurso s algemas sim o meio adequado e proporcional para a garantia de vida e integridade fsica da equipe policial e do investigado, acusado ou condenado, muito longe dos grilhes de outrora. As crticas no pararam por ai. At mesmo os juzes federais mostraram sua indignao, apelidando, inclusive, a referida smula de Cacciola-Dantas, pelo fato de o banqueiro Daniel Dantes ser algemado durante a priso, j o Salvatore Cacciola, que tambm banqueiro conseguiu ordem judicial para que no fosse algemado. Asseguram ainda que a medida possa ser objeto de ao de inconstitucionalidade, pois a deciso do STF, apesar de defender princpios fundamentais, foi alm de sua competncia, j que no incumbe ao judicirio o dever de legislar. O Ministrio Pblico do Rio Grande do Norte, atravs dos integrantes da Promotoria de Justia de Investigaes Criminais e Controle Externo da Atividade policial, impetraram Habes Corpus preventivo em favor de todos os policiais civis e militares, bem como agentes penitencirios daquele Estado, para afastar a aplicao compulsria da Smula Vinculante n 11 do STF. Para alguns seu aspecto material, foi radical, pois limitou o exerccio da funo policial, sendo que somente os agentes, no momento da priso podem apreciar a necessidade de algemar ou no a pessoa. A jurisprudncia brasileira sobre o assunto tem analisado o emprego da algema na fase processual, especialmente durante o julgamento. H decises que consideram constrangimento ilegal "quando as condies do ru no oferecerem situao de efetiva periculosidade, estando escoltado" por se tratar de medida drstica que pode "interferir negativamente na concepo dos jurados, no momento de decidir" (HC 70001561562 TJRS). Mas outro deixa claro que "No constitui constrangimento ilegal o uso de algemas por parte do acusado durante a instruo criminal, se necessrio ordem dos trabalhos e segurana de testemunhas e como meio de prevenir a fuga do preso". (Ementa do STF RHC 56.465). E j houve caso de condenao da escolta pelo crime do art. 351 do CP, por no ter utilizado algemas, facilitando a fuga do preso. Parlamentares federais conscientes da possibilidade de reviso da smula buscam editar lei a respeito do assunto e at mesmo sustar a referida smula.

No de se duvidar que tal smula buscou pela proteo aos interesses individuais de quem esta sendo submetido privao estatal da liberdade.

4.5 Da Lei de Execuo Penal A Lei n 7.210, Lei de Execuo Penal teve sua aprovao em 11 de Julho de 1984, com o objetivo de assegurar o respeito aos presos, trazendo algumas determinaes legais, tais como, garantir o principio da legalidade, cela individual em determinados casos, a remio de pena, assistncia ao preso, e ate mesmo seus familiares, previu a forma de remunerao do trabalho prisional, alem de garantir os princpios da personalidade e da proporcionalidade da pena. Foi lei de Execuo Penal em seu artigo 199, que previu que o emprego da algema seria regulado por decreto federal. Os motivos da falta de regulamentao quanto ao uso da algema foram publicados no Dirio do Congresso Nacional de 1 de Julho de 1983, onde buscavam alteraes no artigo 199 da atual LEP, segundo artigos: Artigo 176, in verbis - A segurana pblica e individual comprometida quando as fugas ou as tentativas de fuga se manifestem, principalmente fora dos limites fsicos dos estabelecimentos prisionais, quando a reduo do nmero de guardas e as circunstncias do transporte dos presos impedem o melhor policiamento. Da a necessidade do emprego de algemas como instrumentos de constrio fsica. Art. 177 O uso de tal meio deve ser disciplinado em carter geral e uniforme. Duas dcadas j se passaram e mesmo assim nosso ordenamento jurdico necessita de um decreto federal para regulamentar o art. 199, para que a lei federal em fim possa ter algum sentido e aplicabilidade na prtica. O doutrinador Nogueira (1994, p. 270) desabafa: "No de hoje que muitos estudiosos esto reclamando a regulamentao nacional do uso de algema". Nesse mesmo sentido, Mirabete (2002, p. 776) diz: No h dvidas sobre a necessidade da regulamentao, pois o uso desnecessrio e abusivo de algemas fere no s o artigo 40 da Lei de Execuo Penal, como tambm o artigo 5, XLIX, da Constituio Federal, que impe a todos as autoridades o respeito integridade fsica e moral do preso. Artigo 40, in verbis - Impe-se a todas as autoridades o respeito integridade fsica e moral dos condenados dos presos provisrios. Dispe o artigo 5, XLIX, da CF: Artigo 5, in verbis: [...] XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral. Pitombo (2005, p. 286) acredita que, Prises e custdias, ad vis absoluta, as quais emergem das conjecturas dos executores, descobertas de toda a lei, carregadas de sujeies inteis e de infamaes sem nmero. Eis o que continuaremos a ter

se, descumprindo o preceito, no regulamentarmos o uso das algemas. A tudo presidindo as perguntas: para que algemar punhos inbeis a resistir? Para que coartar mente que da fuga so distantes? A liberdade bem pode conviver com a segurana. Assim, a esperada regulamentao h de evidenciar que a ningum se permite maltratar, insultar ou fazer qualquer violncia a preso ou custodiado. S nos casos de resistncia, desobedincia, fuga ou tentativa de evaso surge lcito o uso da fora, ou dos meios necessrios e suficientes para vencer a reao, efetuar ou manter a priso, bem como a custdia. Segundo Ubyratan Guimares Cavalcanti (1993, p. 29): O direito do cidado e a segurana da sociedade, via de regra, ocasionam conflitos que devem merecer solues judiciais, razo pela qual no podem ficar a merc da regulamentao de um dispositivo legal que eterniza desde 1984. Em razo da falta de regulamentao, surgiram vrios projetos de lei que visam regulamentar o uso da algema. O primeiro projeto a tentar regulamentar o art. 199 da LEP, surgiu em 1986, recebendo o n 241/86, de autoria de Jamil Haddad falecido em 2009, porm restou arquivado ao fim da legislatura. No ano seguinte, insistiu em seu propsito, atravs do PLS n 41/87, e mais uma vez no chegou a ser apreciado. Em 1991, dessa vez como Deputada Federal, Jamil props o PL n 1.918/1991, porm, ficou durante oito anos em tramitao, at ser arquivado em 1999. Em 2000 o deputado Alberto Fraga, do PMDB de Braslia, inspirado no Decreto n 19.903, de 30 de outubro de 1950, do "O Estado de So Paulo", props um novo Projeto de Lei n 2.753/2000, onde tambm visava regulamentar o artigo 199 da Lei de Execuo Penal, in verbis: PROJETO DE LEI N 2753, DE 2000 (Do Sr. Alberto Fraga) Disciplina o emprego de algemas por autoridades policiais, e d outras providncias. O Congresso Nacional decreta: Art. 1 O emprego de algemas pelas autoridades policiais, civis e militares far-se- nos termos da presente lei. Pargrafo nico: Consideram-se algemas, para efeitos desta lei, qualquer meio material para conteno de pessoas. Art. 2 autorizado o emprego de algemas nos seguintes casos: I. Conduo do delinqente preso em flagrante delito, em virtude de pronncia, decretao de priso preventiva ou provisria, ou nos demais casos previstos em lei, desde que oferecem resistncia, tentem fuga ou haja fundado receio de que podero tent-la; II. Conduo de brio turbulento ou pessoa acometida de crise nervosa, desde que seu estado de exaltao torne dispensvel o emprego de fora; III. Transporte de uma para outra dependncia, ou remoo de um para outro presdio ou conduo autoridade judiciria ou policial, ou servio de sade ou cerimnia fnebre, dos presos que, pela sua periculosidade, possam tentar a fuga, durante a diligncia, ou a tenham tentado, ou oferecido resistncia quando de sua deteno; IV. No caso de efetivo policial em igual ou menor nmero que as pessoas a serem contidas. Pargrafo nico: A improvisao dos meios materiais, no confeccionados para fins de conteno de pessoas s ser admitida em casos excepcionais, devidamente comprovados e desde que no cause humilhao ao preso.

Art. 3 Os abusos e irregularidades no emprego de meios de conteno devero ser apurados com a instaurao de procedimentos administrativos ou penais, conforme o caso. Art. 4 Sempre que exigido, a autoridade que efetuou a conduo dever esclarecer o motivo determinante do emprego das algemas. Pargrafo nico: Havendo leso de qualquer natureza, a autoridade policial, civil ou militar dever registrar o fato. Art. 5 Esta Lei entrar em vigor na data de sua publicao.

Enquanto tal projeto seguia em tramite de votao, surgiu outro novo Projeto de Lei n 3.287/2000, proposto pelo deputado De Velasco, do PSL, de So Paulo, discorrendo sobre o mesmo assunto, in verbis: PROJETO DE LEI N 3287, DE 2000 (Do Sr. De Velasco) Dispe sobre o emprego de algemas. O Congresso Nacional decreta: SECO I Normas para emprego de algemas Art. 1 O emprego de algemas, privativo das autoridades policiais e seus agentes, far-se- nos termos da presente lei. Art. 2 permitido o uso de algemas quando o preso, custodiado, conduzido ou detido: I. resistir ou desobedecer ordem de priso; II. tentar fugir ou der indcios de que pretende fugir; III. puser em risco a prpria integridade fsica ou moral ou a de outrem; 1 permitido, ainda, o uso de algemas em preso, condenado ou custodiado que tenha que ser conduzido presena de alguma autoridade ou transportado para estabelecimento ou outro local de deteno. 2 O emprego de algemas pelos agentes policiais para priso, custdia, conduo ou deteno dever ser registrado em livro do rgo pblico em que estejam lotados, devendo constar no registro a fundamentao para o seu uso. 3 No ser admitido o emprego de algemas durante interrogatrio, administrativo ou judicial, salvo nas hipteses previstas nos incisos do artigo anterior. SEO II Das sanes Utilizao indevida de algemas Art. 4 Utilizar algemas em desacordo com a lei que regula a matria. Pena deteno de 3 (trs) meses a 1 (um) ano. Pargrafo nico: Alm da pena cominada, aplicam-se as penas correspondentes violncia. Agresso fsica ou moral a preso, custodiado, conduzido ou detido algemado Art. 5 Agredir a integridade fsica ou moral de preso, custodiado, conduzido ou detido que esteja algemado. Pena deteno de 6 (seis) meses a 1 (um) ano. 1 A pena aplica-se em dobro quando, para a execuo do crime, se renem mais de trs pessoas ou h emprego de armas. 2 Alm da pena cominada, aplicam-se, cumulativamente, as penas

correspondentes leso corporal, no caso de agresso integridade fsica. Abuso da autoridade no emprego de algemas Art. 6 Determinar a autoridade judicial ou administrativa o emprego de algemas em desacordo com a lei que regula a matria. Pena deteno de 3 (trs) meses a 1 (um) ano. Pargrafo nico: Incorrem no crime de uso indevido de algemas os agentes policiais que empregarem algemas em desacordo com a lei que regula a matria, ainda que em obedincia a ordem ilegal de autoridade judicial ou administrativa. SEO III Disposies finais Art. 7 O Poder Executivo regulamentar o disposto nesta lei no prazo de 180 (cento e oitenta) dias. Art. 8 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao. No ano seguinte, o deputado de Alagoas Joo Caldas tambm props um novo Projeto de Lei, sob o n 4.537, onde buscava a mesma finalidade que os demais, que era a de regulamentar o uso da algema, in verbis: PROJETO DE LEI N 4537, DE 2001 (Do Sr. JOO CALDAS) Regula o emprego de algemas na conteno de presos e detidos. O Congresso Nacional decreta: Art. 1 Esta Lei regula o emprego de algemas na conteno de pessoas. 1 Para os efeitos de aplicao desta Lei, entende-se como algemas quaisquer dispositivos mecnicos que tenham por finalidade a conteno da capacidade de ao e de locomoo de pessoas. 2 O emprego de algemas na conteno de pessoas privativo de autoridades e agentes regularmente investidos das atribuies de policiamento judicirio e ostensivo, bem como de agente penitencirio, nas esferas federal, estadual e municipal. 3 A conteno com o emprego de algemas aplicvel exclusivamente a quem se encontre nas seguintes situaes: I preso em flagrante delito; II preso em decorrncia da decretao de priso preventiva ou de priso provisria; III preso em decorrncia de sentena condenatria definitiva, transitada em julgado; IV preso em decorrncia da decretao de priso civil; V pessoa acometida de descontrole emocional cujo estado de exaltao presuma riscos para a prpria integridade fsica ou de terceiros circunstantes, bem como do patrimnio. 4 O responsvel pela conteno com algemas se obriga a preservar o preso da execrao pblica, bem como de quaisquer agresses fsicas ou morais. 5 O responsvel pela conteno com algemas se obriga a expor, em registro prprio e de acesso pblico, as razes que o levaram esta deciso, bem como todas e quaisquer leses sofridas pelo preso enquanto algemado. 6 No caso previsto no inciso V, o responsvel pela conteno com algemas providenciar o imediato encaminhamento do preso para o atendimento mdico competente. Art. 2 Comete crime de abuso de autoridade quem conduzir ou autorizar a conduo de pessoas com o emprego de algemas e em desacordo com o previsto nesta Lei. Art. 3 Acrescente-se ao texto do art. 3, da Lei n 4.898, de 9 de dezembro de 1965, a seguinte alnea l):

l) liberdade de ao, pela conteno com o emprego de algemas, em desacordo com o previsto em Lei. Art. 4 permitida a conteno com o emprego de algemas: I em decorrncia de ordem judicial; II na conduo de preso em flagrante delito, quando oferecer resistncia ou tentar a fuga, ou quando haja fundada presuno de que pretenda faz-lo; III na conduo de preso ou custodiado fora do estabelecimento onde cumpre pena em regime fechado ou est detido, quando j qualificado pela sua periculosidade ou quando j tenha oferecido resistncia ou tentado a fuga; IV na conduo de detidos ou presos em veculos de transporte coletivo ou em aeronaves de qualquer tipo; V quando a quantidade de presos for superior quantidade de condutores; VI nas circunstncias previstas nos regimentos internos dos estabelecimentos penais; Art. 5 Mesmo quando incidentes as hipteses do artigo anterior, vedada a conteno com algemas: I de crianas e adolescentes com menos de quatorze anos e de idosos com mais de setenta anos; II durante os atos em que o detido ou preso for ouvido pela autoridade, nas fases do inqurito policial, do processo judicial ou da execuo penal; III durante as audincias de julgamento; IV quando o condutor abandonar o preso, mesmo que temporariamente e em recinto fechado, deixando-o incapacitado de prover a prpria defesa ou proteo; V em grupo, quando se evidenciarem a possibilidade de agresses mtuas ou a disparidade de vigor fsico entre os presos. Art. 6 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao. Outro projeto de lei, foi o do Senado Federal n 185, de 2004, in verbis: PROJETO DE LEI DO SENADO N 185, DE 2004 (do Sr Demstenes Torres) Regulamenta o emprego de algemas em todo o territrio nacional. O CONGRESSO NACIONAL decreta: Art. 1 Esta Lei regulamenta o emprego de algemas em todo o territrio nacional. Art. 2 As algemas somente podero ser empregadas nos seguintes casos: I - durante o deslocamento do preso, quando oferecer resistncia ou houver fundado receio de tentativa de fuga; II - quando o preso em flagrante delito oferecer resistncia ou tentar fugir; III - durante audincia perante autoridade judiciria ou administrativa, se houver fundado receio, com base em elementos concretos demonstrativos da periculosidade do preso, de que possa perturbar a ordem dos trabalhos, tentar fugir ou ameaar a segurana e a integridade fsica dos presentes; IV - em circunstncias excepcionais, quando julgado indispensvel pela autoridade competente; V - quando no houver outros meios idneos para atingir o fim a que se destinam. Art. 3 expressamente vedado o emprego de algemas: I - como forma de sano; II - quando o investigado ou acusado, espontaneamente, se apresentar autoridade administrativa ou judiciria. Art. 4 Os rgos policiais e judicirios mantero livro especial para o registro das situaes em que

tenham sido empregadas algemas, com a indicao do motivo, lavrando-se o termo respectivo, que ser assinado pela autoridade competente e juntado aos autos do inqurito policial ou do processo judicial, conforme o caso. Art. 5 Qualquer autoridade que tomar conhecimento de abuso ou irregularidade no emprego de algemas levar o fato ao conhecimento do Ministrio Pblico, remetendo-lhe os documentos e provas de que dispuser, necessrios apurao da responsabilidade penal. Art. 6 Esta Lei entrar em vigor na data de sua publicao. No dia 23 de Junho de 2005 foi apresentado um novo projeto, sob o n 5.494, de autoria do deputado federal Rubinelli, de So Paulo, considerado pelos crticos como o mais ousado, j que inovou em no tentar apenas regulamentar o artigo 199 da LEP, como os outros projetos, mas sim alter-lo. Tal projeto teve como motivao a priso de um dos donos da Cervejaria Schincariol, Marinaldo Rosendo de Albuquerque, juntamente com mais de sessenta pessoas. O projeto trazia a seguinte redao, in verbis: Art. 199 - No cumprimento dos mandados de priso ser dispensado o uso de algemas quando o agente: I for ru primrio e ter bons antecedentes; II no resistir priso; III no se tratar de priso em flagrante; IV no empreender em fuga. 1 No Tribunal do Jri, sendo o ru primrio e tendo bons antecedentes ser dispensado o uso de algemas, salvo quando a autoridade judicial entender que o ru apresenta perigo. 2 A autoridade judicial poder, analisando o caso concreto, determinar ou no o uso de algemas. Tal projeto teve sua aprovao, em primeiro turno, por unanimidade, pela Comisso de Constituio, Justia e Cidadania em 20 de agosto de 2008, entretanto no dia da sesso deliberativa ordinria, no foi apreciado, em virtude da no deliberao da Medida Provisria constante do item 1 da pauta, tendo sua votao prolatada por diversas vezes. Vrios outros projetos foram apresentados seqencialmente, no qual, ambos buscam regulamentar o emprego de algemas. CONSIDERAES FINAIS Diante do que foi observado durante os estudos pode se concluir que no de hoje que as algemas so utilizadas como meio de prevenir e evitar a fugas de pessoas detidas, sendo elas condenados ou no pela justia, alm da prpria segurana do agente pblico que arrisca sua integridade fsica. Sua utilizao vem desde os primrdios, estando presente tambm na mitologia grega, no cristianismo, na era inca, evoluindo ate os dias atuais. O uso de algemas, sem dvida, afeta diretamente a privao do cidado de ir e vir. Ainda mais quando injusta ou, tambm pior, quando destinada a um vexame desnecessrio e improcedente. A liberdade de agir conforme sua vontade inerente ao indivduo, a partir da sua condio de ser um ser humano, com o perdo da redundncia. O seu uso pode ser considerado legtimo desde que utilizada dentro dos limites da lei, ou seja, sem abuso ou desvio de poder, sempre com observncia do processo legal, devendo ser utilizada somente em casos

em que o detido oferea resistncia, ou haja fundado receio de fuga ou perigo integridade fsica do detido, do agente pblico ou de terceiro, sem alterar a dignidade da pessoa humana. Toda pessoa tem direito a fazer jus dos princpios constitucionais e utiliz-los nos momentos oportunos. Esses no podem ser violados por interpretao subjetiva dos agentes pblicos que realizam as prises. Ento fica claro que as questes pessoais no devem interferir de forma alguma no ato de uma priso, para que no exista abuso de autoridade. Com a falta de regulamentao especifica e as grandes polmicas causadas pelo seu uso s algemas viraram tema de smula vinculante. Editada pelo Supremo Tribunal Federal a smula vinculante n11 busca suprir a falta de legislao quanto ao uso da algema, na tentativa de esclarecer e diminuir o nmero de recursos sobre o tema, no entanto, tal smula foi altamente discutida e criticada no apenas pelo judicirio, mas pelos agentes policiais, e pela populao, pois limitou o exerccio da funo policial, j que somente os agentes, no momento da priso podem apreciar a necessidade de algemar ou no a pessoa. Aps uma anlise detalhada sobre o emprego da algema, pode-se concluir que um assunto bastante discutido e polemico no s no ordenamento jurdico, mas em toda esfera da sociedade, pois se trata de um assunto que envolve princpios constitucionais fundamentais para dignidade da pessoa humana. Portanto, entende-se que o verdadeiro problema no est na algema em si, mas no seu uso, na forma como usada e interpretada, pois como foi observado, nossa legislao jurdica possui disposies suficientes e capazes para regulamentar o uso das algemas. No entanto, o Estado deveria se preocupar no em criar mais legislaes, mas sim trazer uma melhor orientao aos agentes pblicos, atravs de capacitaes, treinamentos e instrues adequadas para que estes tenham um conhecimento e comportamento dentro dos limites da lei, podendo cumpri-la de forma consciente, segura e sem abuso de poder, conseqentemente teramos uma sociedade mais confiante diante do trabalho dos agentes pblicos. REFERNCIAS 11 SMULA vinculante do STF limita o uso de algemas a casos excepcionais. Supremo Tribunal Federal, Braslia, DF. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp? idConteudo=94467>. Acesso em: 12 set. 2010. ALGEMAS s devem ser usadas em caso excepcional. DireitoNet, 7 ago. 2008. Disponvel em: <http://www.direitonet.com.br/noticias/exibir/10925/STF-algemas-so-devem-ser-usadasem-casoexcepcional>. Acesso em: 20 set. 2010. ALVES, Pedro Paulo Pereira. O uso das algemas na atividade policial. Jus Navigandi, Teresina. ago. 2007. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?id=11621>.Acesso em: 20 set. 2010. ALVIM, Mrcia Cristina de Souza. O princpio da eficincia na constituio federal de 1988. Revista do mestrado em direito do unifieo. Osasco: Ano 1, n 1, 2001. AMARAL, Luiz Otvio de Oliveira. Direito e segurana pblica: a juridicidade operacional da polcia. Braslia: Consulex, 2003. BARBOSA, Jnior Alves Braga. O uso de algemas. Disponvel em: <http://www.direitonet.com.br/ artigos/exibir/1949/O-uso-de-algemas>. Acesso em: 22 set. 2010. BASTOS, Celso. Processo constitucional e direitos fundamentais. So Paulo: 1999. BERTASSO, Marcelo. As algemas e a falta de sintonia do Supremo. Disponvel em:<http://www.sinpfetro.com.br/menu_lat.asp?cod=525>. Acesso em: 17 out. 2010.

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integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado. Data de Aprovao Sesso Plenria de 13/08/2008 Fonte de Publicao DJe n 157, p. 1, em 22/8/2008. DOU de 22/8/2008, p. 1. Referncia Legislativa Constituio Federal de 1988, art. 1, III; art. 5, III, X e XLIX. Cdigo Penal de 1940, art. 350. Cdigo de Processo Penal de 1941, art. 284. Cdigo de Processo Penal Militar de 1969, art. 234, 1. Lei 4898/1965, art. 4, a. Precedentes RHC 56465 Publicao: DJ de 6/10/1978 HC 71195 Publicao: DJ de 4/8/1995 HC 89429 Publicao: DJ de 2/2/2007 HC 91952 Publicao: DJe n 241, em 19/12/2008