El Ordenamiento Jurdico: aquel conjunto unitario jerrquicamente estructurado, dinmico, coherente y pleno de normas jurdicas que rigen en un territorio

determinado y durante un tiempo dado. Caractersticas: Jerarqua, unidad, dinamismo, plenitud, coherencia. 1) Jerarqua: Un ordenamiento jurdico forma un sistema estructurado jerrquicamente. (Kelsen) postula que el derecho es una estructura que tiene forma piramidal, cada norma jurdica tiene una jerarqua distinta; las normas jurdicas inferiores tienen su fundamento en las normas jurdicas superiores y estas la obtienen de la norma fundamental. 2) Unidad: cada norma jurdica que pertenece al OJ tiene siempre como fundamento ltimo una misma norma jurdica, regla o principio. 3) Dinamismo: el OJ es dinmico, no est formado por normas jurdicas fijas, preestablecidas e invariables, continuamente se van agregando normas jurdicas. El OJ regula la misma creacin de normas jurdicas nuevas, auto regula su creacin y va sealando los rganos y los procedimientos para crear normas jurdicas nuevas; se denomina Fuentes Formales del Derecho. 4) Plenitud: El OJ no tendra vacos o lagunas, todo conflicto jurdico, todo caso, toda situacin encuentra en el OJ una solucin, no existe entonces lo que se llama Lagunas del derecho; pueden existir Lagunas Legales que son vacos o carencias al interior de la ley. El OJ dispone de medios que permiten superar vacos o lagunas legales, ha previsto los medios y los mtodos para hacerlas desaparecer, a los procedimientos para hacerla desaparecer se le llama Integracin, es fundamental el Juez. 5) Coherencia: Armona. El OJ es un todo armnico, no deben existir contradicciones entre sus normas jurdicas y si las hay, el OJ debe proporcionar el mtodo o procedimiento para superar esas contradicciones que son conocidas como antinomias. Relaciones entre ordenamientos jurdicos: En el mundo coexisten varios ordenamientos jurdicos y un ordenamiento jurdico internacional; con este problema nacen varias teoras. 1) Teoras Dualistas: los distintos OJ existentes son absolutamente independientes entre s y no hay unidad entre ellos porque tienen mbitos de vigencia distintos. 2) Teoras Monistas: postulan la unidad de los ordenamientos jurdicos, pero se plantea el problema de quin manda: Monistas 1: prima el OJ de cada Estado, los restantes OJ y el OJ internacional slo existen y tienen validez cuando son reconocidos por el OJ nacional, pasan a formar parte de l, no hay contradicciones. Monistas 2: primaca del OJ internacional, el OJ nacional se encuentra subordinado. Fuentes del ordenamiento jurdico: o Fuente del derecho es cualquier hecho que crea o creador de la norma jurdica. -Fuentes materiales del derecho, Fuentes formales del derecho. Fuentes formales: se manifiesta o crea el derecho Forma material: factores que influyen en la creacin y contenido de la norma jurdica. Pueden ser factores de ndole social, poltico, econmico, etc., por lo tanto afectan a la materia o al contenido de la norma jurdica. Ej.: matrimonio: Fuente Formal: Ley; Fuente Material: religiosidad.

Cada OJ establece su propio sistema de Fuentes Formales las cuales se encuentran ordenadas jerrquicamente. La fuente formal de mayor trascendencia es la Ley. Fuentes dependiendo del rgano al cual le reconoce la facultad o poder para crear normas jurdicas: son 7 potestades: constituyente, legislativa, reglamentaria, jurisdiccional (potestades jurdicas del estado, excluyendo la jurisdiccional se llama legislacin), social, normativa de los particulares, implcita de OJ. 1) Potestad Constituyente: el OJ reconoce para crear, modificar, interpretar la constitucin. El rgano es el pueblo, se le conoce como Potestad Originaria y adems a aquellos rganos que la constitucin establece y se denomina Potestad Derivada. Potestad originaria se expresa a travs de votaciones. Potestad derivada a travs de rganos y procedimientos que la Constitucin establece para reformar, alterar o modificarla. Las fuentes formales a que d origen esta potestad son: Constitucin, leyes de Rango Constitucional (Ley modificatoria Constitucional y Ley interpretativa de la Constitucin) 2) Potestad Legislativa: es la que el OJ le da a ciertos rganos para crear, modificar, derogar e interpretar autnticamente las leyes. Radica en 2 rganos: el Presidente y el Congreso Nacional; el Art. 32 N1 de la CP: son atribuciones especiales del Presidente concurrir a la formacin de la leyes con arreglo de la Constitucin, sancionarlas y promulgarlas. El organismo co-legislador es el Presidente, no el poder ejecutivo, tambin concurren a la formacin de las leyes las dos ramas del Congreso. Las fuentes formales: Ley, Ley Orgnica Constitucional, Ley de Qurum Calificado, Tratados Internacionales, Decretos con jerarqua de Ley (D.F.L., Decretos Ley) 3) Potestad Reglamentaria: el OJ le reconoce al Presidente y a otras autoridades para crear normas jurdicas (particulares o generales) en cumplimiento de la funcin que la Constitucin y las leyes le otorgan. Puede ser de 2 clases: Autnoma o de Ejecucin. Autnoma: aquella que se ejerce sobre materias que no son propias del dominio legal. De Ejecucin: aquellas que ejerce (radica en el) el Presidente para poner en ejecucin las leyes y para lograr su mejor cumplimiento. Fuentes Formales: Decretos, Reglamentos, Ordenanzas, Instrucciones, Resoluciones. 4) Potestad Jurisdiccional: potestad pblica que el OJ entrega (recae)a los Tribunales de Justicia establece la Constitucin para resolver los conflictos jurdicos. Se conoce como Poder Judicial, hay Tribunales que no pertenecen a l. Ej.: Polica Local; Tribunales arbitrales. Las Fuentes Formales: Resoluciones Judiciales 5) Potestad Social: crea normas jurdicas que se radican en todo el grupo social o en una parte de l. Las Fuentes Formales: Costumbres Jurdicas, estn subordinadas a las fuentes legisladas. 6) Potestad Normativa de los Particulares: el OJ le reconoce a los particulares para crear libremente normas jurdicas dentro de los lmites que el mismo establece. Las Fuentes Formales (2): Actos Jurdicos, Actos Corporativos. 7) Potestad Implcita del OJ: no radica en rganos especficos. El OJ por el slo hecho de existir tiene principios y derechos normativos que forman parte de l aunque nadie lo diga. Las Fuentes Formales (2): Los Principios Generales del D (espritu general de la legislacin), La Equidad Natural. La equidad natural como el espritu general de la legislacin son elementos para la interpretacin de la ley, seala el art. 24 del CC. Equidad es el elemento que deben utilizar los jueces al efectuar la integracin de la ley.

Ramas del ordenamiento jurdico o del derecho: est compuesto por diversas ramas, tienen cierta autonoma tanto en relacin con las materias que rigen como en los principios en que se fundan. Estas divisiones o divisiones no son absolutas, puesto que podran clasificarse de muchas maneras. D Internacional Pblico: conjunto de principios y de reglas, convencionales (tratados) y consuetudinarias (costumbres) que determinan los derechos y los deberes de los Estados y dems organizaciones internacionales en sus relaciones mutuas. Sujetos del derecho internacional pblico: los estados soberanos, los organismos internacionales (NU, FAO, OEA, UNESCO, OIT, etc) y dems organizaciones a quienes se les ha reconocido personalidad jurdica internacional. Fuentes de este derecho: 1) Los tratados o convenciones internacionales; 2) La costumbre o prcticas internacionales a las cuales se les reconoce valor o fuerza jurdica; 3) Los principios generales del derecho reconocidos y respetados por las naciones civilizadas; 4) La jurisprudencia de los tribunales internacionales y ciertos fallos de determinados tribunales arbitrales que se han constituido especficamente para resolver un problema de naturaleza internacional generalmente entre dos o ms pases; y, 5) La doctrina de los tratadistas de mayor competencia dentro de las naciones civilizadas. D Internacional Privado: conjunto de normas que determinan qu sistema legislativo nacional debe aplicarse cuando se producen conflictos de competencia entre legislaciones de dos o ms pases eventualmente aplicables a una contienda o situacin jurdica entre dos o ms sujetos privados. No resuelve el conflicto en s, establece qu legislacin nacional deber resolverse ese caso. Si hay varios Estados o naciones existen varios ordenamientos jurdicos nacionales que coexisten con otros y adems hay un ordenamiento jurdico internacional. Dos teoras: dualistas y monistas. a.- Teoras dualistas los distintos OJ tanto nacionales como internacional son independientes. Cada uno tendra su mbito de vigencia y su autonoma propias. b.- Teoras monistas, unidad de los ordenamientos jurdicos y la existencia de relaciones entre ellos. El D Nacional Pblico (parte del OJ que rige la organizacin del Estado y la estructura y atribuciones de sus rganos, as como sus relaciones con los particulares a partir de un plano de superioridad o autoridad) reconoce varias ramas tales como el Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo, el Derecho Procesal, el Derecho Penal y el Derecho Tributario. El D Nacional Privado (parte del OJ de un Estado que regula y delimita las relaciones de los particulares entre s y con los rganos del Estado en un plano de igualdad y en el libre ejercicio de sus actividades personales) tambin tiene varias ramas como el Derecho Civil, el Derecho Comercial, el Derecho Minero, el Derecho Laboral, etc.

Distincin entre Derecho Pblico y Privado: (romanos) se acepta y se rechaza. Doctrinas que la aceptan: a) La teora del inters o romana (de Ulpiano) el D Pblico se refiere al inters del Estado y D Privado es el correspondiente al inters o utilidad de las particulares. b) Teora de la naturaleza de la tutela jurdica (de Thon) una norma es de derecho pblico cuando su violacin trae aparejada el ejercicio de una accin que compete al Estado (accin pblica), mientras que ser de derecho privado cuando el ejercicio de la sealada accin queda reservado a los particulares. c) Teora de la naturaleza de la relacin ms aceptada(de Jellinek) cuando hay una relacin de coordinacin entre sujetos en virtud de la norma esta ser de derecho privado, mientras que ser de derecho pblico si establece una relacin de subordinacin de un individuo a otro. Doctrinas que la niegan: a) Len Duguit, niega la existencia del Estado. Para l todos se rigen por un mismo tipo de norma jurdica, sean gobernantes o gobernados. b) Hans Kelsen el derecho es un todo unitario y puro respecto del cual no cabe hacer distinciones entre normas de derecho pblico y privado. Todas las normas reconoceran validez en una misma superior. Ramas del derecho pblico nacional: D constitucional, administrativo, penal, procesal, tributario. 1) El Derecho Constitucional: regula la forma y organizacin del Estado, su gobierno y rganos de autoridad, sus atribuciones, funciones y obligaciones y los derechos y garantas fundamentales de las personas. Las materias ms importantes: La Constitucin, Bases de la institucionalidad, Garantas individuales o derechos fundamentales de las personas, Poderes del estado y sus atribuciones, Procedimientos de reforma de la Constitucin. 2) El Derecho Administrativo: regula la creacin, organizacin, funcionamiento, modificacin y supresin de los servicios pblicos y reglamenta los derechos y obligaciones de sus funcionarios entre s y en relacin con los particulares, determina el rgimen jurdico bajo el cual se organiza la administracin pblica. Son materias importantes de esta rama: 1. La organizacin administrativa. La administracin pblica como funcin del Estado se ejerce mediante rganos que reciben el nombre de servicios pblicos. Una organizacin de personas y bienes creadas por el Estado y sometida a un rgimen jurdico especial de Derecho pblico que tiene por objeto satisfacer de manera regular y continua una necesidad pblica. 2. La actividad jurdica del Estado. 3. La funcin publica. 4. Control jurdico de la administracin. 5. Responsabilidad del estado por su actividad administrativa. 3) El Derecho Penal: estudia los delitos, el delincuente y las penas o sanciones aplicables a ste. conjunto de normas que regulan el poder punitivo del Estado, conectando el delito como presupuesto y la pena como consecuencia jurdica.

Delito: "toda accin u omisin voluntaria penada por la ley".(art 1 del Cdigo Penal). En doctrina se le define como "toda accin u omisin tpica, antijurdica y culpable". Tpica dice referencia al hecho de que la conducta que se sanciona debe estar claramente establecida en el texto legal. Antijurdica: implica que esa conducta atenta contra el ordenamiento jurdico. Culpabilidad dice relacin con la voluntad del delincuente, es decir, que tenga conciencia de que lo que est realizando o dejando de realizar implica infringir el ordenamiento jurdico. Principio de legalidad o reserva ( Derecho Penal) consiste en que no hay delito ni pena sin ley que lo establezca, es decir, se reserva al legislador de manera exclusiva la facultad de crear, modificar o derogar los delitos. Ni la costumbre, ni la jurisprudencia, ni tampoco otra fuente formal del derecho (como un decreto, un reglamento, etc) pueden establecer delitos o penas. Principio de irretroactividad de la ley penal: la ley penal slo puede disponer para lo futuro y, por lo tanto, debe estar establecida con anterioridad a la comisin del delito la ley que lo estatuye como tal y que lo sanciona. Principio pro reo que constituye una excepcin al anterior principio en el sentido de que es posible aplicar una nueva ley penal(es decir, con efecto retroactivo) en beneficio de un condenado siempre y cuando esa nueva ley favorezca su situacin y, ms en general, postula que siempre debe aplicarse al sujeto pasivo de un juicio criminal aquella ley que lo favorezca ms, al existir una duda o conflicto entre dos o ms normas igualmente aplicables a su caso. Principio de tipicidad: muy relacionado con el principio de legalidad, en el sentido de que la descripcin del hecho punible (o tipo penal) debe estar contemplada en la ley y no en otro tipo de norma de menor rango. Delito: Habr delito si existi en el autor dolo, es decir, la intencin positiva de efectuar la conducta delictiva. Cuasidelito: se produce cuando existi la culpa, vale decir, negligencia o imprudencia del responsable, lo que trajo como consecuencia la comisin del hecho delictivo. Fases de un Delito: hay penas diferenciadas. La tentativa, el delito frustrado y el delito consumado. La tentativa: cuando se da comienzo a la ejecucin del delito por hechos directos pero faltan uno o ms para su total realizacin. Delito frustrado: cuando el hechor a puesto todo de su parte para que el delito se consume, pero por hechos o causas independientes a su voluntad ste no se materializa. Delito consumado: donde se dan todos los elementos descritos en el tipo penal. En materia de autora y participacin: se distingue entre los autores (materiales e intelectuales o instigadores), los cmplices y los encubridores. El autor: lleva a efecto materialmente el delito o induce a otro para que lo lleve a cabo. El cmplice: aquel que colabora y ayuda a la ejecucin del hecho delictivo. El encubridor: el que acta con posterioridad a la ejecucin del delito, facilitando la fuga o la no determinacin de los culpables o ayudndolos a aprovecharse de los efectos del delito. De acuerdo a la pena que tienen asignada los delitos en general : se clasifican en crmenes, simples y faltas.

4) El Derecho Procesal: regula la organizacin y atribuciones de los tribunales de justicia y el conjunto de procedimientos en virtud de los cuales las partes hacen valer sus derechos ante los tribunales. Existe un procedimiento civil, uno penal y otro militar, entre los principales. Todos los tribunales ejercen jurisdiccin, que es la facultad de que estn dotados para conocer de las causas civiles y criminales, resolverlas y hacer ejecutar (cumplir) lo juzgado o resuelto. Un tribunal se distingue de otro por su competencia, que debe estar establecida por la ley. La competencia es la facultad o poder que tienen los tribunales para conocer y resolver de los asuntos que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones. Hay cuatro elementos en virtud de los cuales se fija la competencia de un tribunal: materia, fuero, cuanta y territorio. Los tribunales civiles normalmente pueden conocer tanto de asuntos contenciosos (donde existe una contienda entre partes) como de asuntos no contenciosos o voluntarios (donde no existe una contienda entre partes, sino slo un solicitante). Estructura jerrquica de los tribunales: Corte Suprema, Cortes de Apelaciones (a lo menos una por cada regin) y finalmente por los Juzgados de primera instancia tanto civiles, como criminales, laborales y de familia. Tribunales especiales: Juzgados de Polica Local, tribunales militares o los tribunales tributarios y aduaneros, los cuales han sido establecidos por leyes especiales, no obstante lo cual tambin estn sujetos a que sus resoluciones sean revisadas por los tribunales superiores de justicia (Cortes de Apelaciones y/o Corte Suprema). Principios o conceptos fundamentales Juicio: contienda jurdica, actual y entre partes sometidas a la decisin de un tribunal. Los Tribunales de Justicia no conocen solamente juicios, les corresponde resolver una serie de tramitaciones por las cuales un interesado les solicita la declaracin de un Derecho. Estos asuntos en general reciben el nombre de materia de jurisdiccin no contenciosa o voluntaria. Tribunales de justicia: rganos con autoridad propia o delegada, para resolver imperativamente un asunto jurdico sometido a su decisin. Accin: facultad que tienen los particulares de reclamar ante los Tribunales de Justicia un derecho que tienen o pretenden tener 5) El Derecho Tributario: establece las normas relativas a los tributos en general, y a la persona del contribuyente, as como los procedimientos, delitos y sanciones aplicables en estas materias. Fisco: Es el Estado ejerciendo una actividad econmica para satisfacer una necesidad pblica. Tributo: Es un vnculo jurdico que nace con motivo de ocurrir los hechos contemplados en la ley y en virtud del cual una persona debe entregar al estado ciertas sumas de dinero para la satisfaccin de necesidades colectivas. Hecho gravado: Consiste en el antecedente que la ley seala como necesario para el nacimiento de una obligacin tributaria. Ramas del derecho privado nacional: D Civil, comercial, laboral, minero.

1) El Derecho Civil: constituye la base y el derecho supletorio de todas las dems ramas del derecho privado, regula los aspectos ms fundamentales de la vida de los individuos como su estado civil, sus bienes, la sucesin o herencia, sus obligaciones, los actos jurdicos y contratos que celebra con ms frecuencia, y sus relaciones familiares y patrimoniales en calidad de padre, madre, hijo, cnyuge y pariente en general. Materias ms importantes: 1. Normas sobre personas. 2. Familia. 3. Patrimonio o bienes., 4. Sucesin por causa de muerte. 5. Obligaciones. 6.-Fuentes de las obligaciones, los contratos. 2) El Derecho Comercial regula la actividad de las personas que considera comerciantes, sus derechos y obligaciones y estipula qu se entiende por actos de comercio, aparte de regular ciertos tipos de contratos comerciales como el de transporte, el de seguro, el de sociedad y otros. Materias ms importantes: 1. Actos de comercio. 2. Estatuto de los comerciantes. 2.a) Comerciantes individuales. 2.b) Auxiliares de comercio. 2.c) Comerciantes colectivos sociales o de derecho societario. 3. Empresa y establecimiento de comercio y propiedad industrial. 4. Contratos y obligaciones mercantiles. 5. Efectos de comercio o ttulos de crditos. 5.a) Cheques. 5.b) Letras. 6. Quiebra. 3) El Derecho Laboral regula el contrato de trabajo, las obligaciones y derechos de empleador y trabajadores, las organizaciones sindicales y la negociacin colectiva y los procedimientos de la huelga. Derecho Individual del Trabajo: Se preocupa del contrato individual de trabajo, que es aquel por el cual el empleador y trabajador se obligan recprocamente, este a prestar sus servicios personales bajo dependencia y subordinacin y aqul a pagar por estos servicios una remuneracin determinada. Derecho Colectivo del Trabajo: Estudia los sindicatos negociacin colectiva y en general las asociaciones de trabajadores y empleadores. 4) El Derecho Minero rige y reglamenta el nacimiento, la conservacin y la caducidad de las concesiones mineras y los derechos y obligaciones de los propietarios de ellas. Distincin entre el Derecho Pblico y Privado, en cuanto a la esfera de libertad que cada uno concede u otorga: Principio de legalidad: (Derecho Pblico) Se puede ser solo aquello que est permitido

Principio de autonoma de la voluntad: Derecho Privado. Se puede hacer todo lo que no est prohibido (esfera de libertad ms amplia) la Constitucin Poltica de 1980, Ley Fundamental del Estado, est contenido principalmente el Derecho Constitucional (aunque tambin lo est en otras numerosas leyes) 14 CdigosCivil, Penal, Orgnico de Tribunales, de Procedimiento Civil, Procesal Penal, Comercial, de Justicia Militar, Minero, Aeronutico, Tributario, de Aguas, del Trabajo, Sanitario e Internacional Privado. Derecho privado y derecho civil. Al hablar de Derecho Privado nos referimos especialmente al Derecho Civil. Es el Derecho Privado comn y general; es la proyeccin del Derecho Romano que, elaborado por los praetores y los prudentes, se vaca finalmente en el Corpus Iuris Civilis. Tiene un carcter de permanencia y universalidad. El Derecho Civil es un derecho general, porque da su base dogmtica a todo el Derecho que no sea estrictamente poltico, lo que se hace patente entre nosotros por el contenido del Ttulo Preliminar1 del Cdigo Civil, cuyas normas trascienden la regulacin civil y an la privada. Por ser un Derecho comn y general, el Derecho Civil constituye la parte fundamental y ms importante de los estudios jurdicos. Lo que caracteriza y distingue al Derecho Civil es que regula las relaciones los particulares en cuanto tales, en sus actividades ordinarias, no como responsables de un cargo, como el de Gerente por ejemplo, sino como un individuo ms que entra en relacin con otro. Derecho Comercial o Mercantil, en el cual y a partir de la Edad Media se estudian y sistematizan una serie de relaciones jurdicas que se refieren a la calidad de las personas que las desarrollan, los comerciantes; o en que se parte de la base de determinados actos que las personas ejecutan, actos de comercio. El Derecho Comercial es un derecho especial para circunstancias determinadas, dentro del gran molde terico e institucional del Derecho Civil. El Derecho Laboral o del Trabajo, nacido de las nuevas situaciones y problemas creados por la Revolucin Industrial, constituye tambin un derecho especial. No constituye una oposicin al Derecho Civil, sino un complemento y una renovacin de este derecho frente a una nueva problemtica social relevante, y que requiere de una normativa que proteja los derechos del trabajador. Definicin de derecho civil: El Derecho Civil es el conjunto de normas jurdicas, reguladoras de las relaciones ordinarias y ms generales de la vida en que el hombre se manifiesta como tal, es decir, como sujeto de derecho y de patrimonio y miembro de una familia, para el cumplimiento de los fines individuales de su existencia dentro del

Deben estudiarse al efecto el Ttulo Preliminar completo del Cdigo Civil, debiendo ser memorizados los artculos 1 a 24, 26 a 28 y 43 a 53.

concierto social. En general, el Derecho Civil regula a la persona, a su organizacin familiar y a su actividad patrimonial. CARACTERSTICAS DEL DERECHO CIVIL a) Es un derecho para las personas en cuanto tales, en el mbito de su vida privada, en sus relaciones particulares. b) Es un derecho comn, o sea, rige la generalidad de los actos de los individuos. Para no aplicarlo es previo establecer que la situacin particular est regido por un estatuto diverso. c) Es un derecho supletorio, es decir, sus disposiciones se aplican a falta de una norma especial diversa. d) Es un derecho modificable por la voluntad de los particulares. Esta rama del derecho considera en primer lugar la libre decisin de los particulares, por lo que sus reglas se aplican cuando stos guardan silencio o nada dicen. No obstante esta caracterstica, los particulares estn obligados a respetar ciertas normas que aparecen como inmodificables, sern cuestiones de orden pblico2. Se resume esta caracterstica en la frmula bastante difundida que seala que en el Derecho Privado puede hacerse todo aquello que no est expresamente prohibido por el legislador, al contrario de lo que acontece en Derecho Pblico, donde slo puede hacerse aquello que est expresamente permitido en la ley. Evolucin y desarrollo del derecho civil. 3 puntos de vista. a) EN LO EXTERNO. De ser prcticamente el Derecho Privado y de ah la confusin de trminos, Derecho Privado y Derecho Civil, se le han ido desprendiendo diversas disciplinas, y entre stas desmembraciones, la primera en tener lugar en el orden cronolgico, es la separacin de la rama que regula los procedimientos, el Derecho Procesal, que seala las reglas que han de seguirse para hacer valer los derechos ante la justicia; no es sino el Derecho Privado en movimiento, buscando realizarse ante el juez; para los romanos, no era ste sino un Captulo del Derecho Privado.3 El desarrollo y las necesidades del comercio determinaron la formacin y especificacin de una nueva rama, la del Derecho Comercial. Y ello, porque las instituciones del Derecho Privado comn no podan llenar las necesidades del comercio, que ya hemos sealado. La frecuencia y complejidad de las relaciones entre individuos que pertenecen a nacionalidades diferentes, han dado lugar al Derecho Internacional Privado, el cual determina la nacionalidad de las personas, y rige las relaciones jurdicas de inters privado entre individuos que dependen de soberanas diferentes, o que poseen intereses en

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Vase el artculo 12 del Cdigo de Civil que trata la renuncia de derechos. Por cierto, las Institutas de Gayo, estaban divididas en tres partes: personas, bienes y acciones.

diversos pases. Por lo que el Derecho Civil ha ido quedando como el Derecho de las personas en cuanto tal. b) EN LO INTERNO. Se percibe una evolucin de las instituciones del Derecho Civil, en cuanto actualmente se tiene una percepcin ms humanizadora o morigeradora del antiguo rigorismo de algunas de sus instituciones. Por ejemplo: La nocin de la funcin social de la propiedad, de un derecho de propiedad4 con grandes poderes y marcadamente individualista, hacia un derecho de propiedad con sealadas limitaciones en beneficio de la comunidad.5 El concepto de obligacin; del antiguo rigor del Derecho Romano, en que el acreedor tena un excesivo poder sobre el deudor, pudiendo disponer hasta de su vida e incluso del cadver si no le cumpla, se evoluciona hacia una relacin ms racional y atemperada, pudiendo actuar ahora slo sobre los bienes. Algunos bienes adquieren la categora de bienes inembargables, lo que por lo dems ha ido en continuo aumento (Art. 445 del C.P.C. y 1618 del Cdigo Civil). Se rechaza la posibilidad de sancionar el incumplimiento de obligaciones de dinero con penas privativas o restrictivas de la libertad personal. La derogacin de las normas que establecan la incapacidad de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal (art. 1682). La no discriminacin o diferencia en cuanto a los hijos. Actualmente plasmada en la Ley de Filiacin, N 19.585 de octubre de 1999. c) EN LO FORMAL. Se percibe un cambio en cuanto a tener Cdigos con una reglamentacin compleja, detallada y abstracta de las relaciones de los particulares, con lo que se entregaba a los jueces un mnimo de facultades, debiendo aplicar la norma abstracta al caso concreto -Por ejemplo, nuestro Cdigo Civil es extenso y detallado- hacia un cuerpo de normas fundamentales, ms amplias, alejndose de una reglamentacin detallada y casustica, de modo que los magistrados sometindose a esas normas, pero considerando las particularidades de cada caso, encuentra la justa solucin. Este cambio del legislador debe entenderse con otros conceptos que van ms all del Derecho Civil, cada rama o disciplina jurdica son partes de un todo, en cuanto a que se confa ms en la capacidad de los Tribunales y se le dan ms atribuciones, para con su criterio y preparacin encontrar las soluciones que el sistema jurdico debe entregar. DERECHO CIVIL Y CDIGO CIVIL. Tal como lo veremos, en nuestro pas la principal Fuente del Derecho es la Ley, y en el caso de nuestra disciplina, sta cuenta con un cuerpo codificado, que es el Cdigo Civil. Pero, adems existen numerosas materias de esta rama del Derecho que no estn
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Vase la definicin de dominio contenida en el artculo 582 del Cdigo. Las limitaciones al derecho de propiedad estn contenidas principalmente en el Art. 19 n 24 de la C.P.R.

contenidas en este cuerpo legal, en muchos casos porque la necesidad de legislar sobre ellas surgi con posterioridad a la dictacin del Cdigo en el ao 1855, tal como ocurre con la Ley de Adopcin, actual Ley 19.568. En otros casos, porque el propio Cdigo as lo ordena, como es el caso del artculo 695 que nos dice Un reglamento especial determinar en lo dems los deberes y funciones del Conservador, y la forma y solemnidad de las inscripciones.6 Por ello destacamos que no es acertado caer en el error de confundir los conceptos de Derecho Civil y Cdigo Civil.

FUENTES DEL DERECHO CIVIL.

CONCEPTO. Son los hechos o actos jurdicos de donde emanan las normas jurdicas. Las fuentes pueden ser entendidas o clasificadas en: a) Fuentes inmediatas: Son aquellos actos de donde surge inmediatamente la norma (por ejemplo, la Ley). b) Fuentes mediatas o remotas: Son aquellos hechos o actos ltimos o ms profundos que a la postre, tras otros procesos, terminan generando la norma jurdica. Como por ejemplo: la razn, la realidad social, el espritu de justicia, etc. y que son conceptos que escapan de lo que corresponde analizar en este curso. Pero s nos corresponde aqu analizar las denominadas fuentes inmediatas, y que son: 1. La Ley: 2. La Costumbre 3. Otras fuentes: a) La Doctrina b) La Jurisprudencia. c) Los Principios Generales del Derecho. Estas otras fuentes las sealamos aparte, ya que su calidad de tales es discutida en la Doctrina. 1. LA LEY. Tal como lo veremos, y por pertenecer nuestro Sistema Jurdico a los llamados romanistas, la ley es la ms importante fuente del Derecho. En contrapartida podemos sealar que estn los Sistemas del Common Law, basados en el precedente judicial como fuente del Derecho. La ley es una regla de conducta impuesta por la autoridad a la cual debemos obediencia. En efecto, entre las definiciones dadas por la Doctrina, destaca la del jurista
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Se alude aqu al Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races (Apndice del Cdigo Civil).

francs Marcel Planiol: Es una regla social obligatoria establecida con carcter de permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza. La sancin por su incumplimiento es normalmente de carcter represivo. Sus condiciones de existencia son: a) Es obligatoria. b) Est establecida por la autoridad pblica. c) Est sancionada por la fuerza. d) Se establece con carcter permanente para un nmero indeterminado de hechos o actos. Debemos hacer presente que pese a lo elaborados o ms completos o adecuados a la realidad social que puedan ser estos conceptos, y como lo veremos en unas clases ms, el concepto de ley que debe primar entre nosotros es el que nos entrega el Cdigo Civil en su artculo 1: la ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohibe o permite. CODIFICACIN. La mayor parte, o al menos las materias ms relevantes de esta disciplina, estn contenidas en el Cdigo Civil, en el que por escrito y en forma sistemtica, estn reunidas un conjunto de reglas que pertenecen a una misma o diversas fuentes y relativas a una determinada materia. Cdigo: Es un conjunto escrito y sistematizado de normas jurdicas, nico y totalizador, de una materia ms o menos amplia, con vigencia en cuanto tal. RESEA Y FUENTES DEL CDIGO CIVIL CHILENO.7 En el ao 1831 el Ejecutivo contestaba a una consulta del Congreso con un oficio firmado por el Ministro don Diego Portales, manifestando que no deba pensarse en una simple compilacin de las leyes actuales de Castilla e Indias, sino que deb estudiarse una legislacin nueva compatible con nuestra situacin y costumbres. Al mismo tiempo propona que el trabajo se encomendase a una sola persona, porque la experiencia enseaba la ineficacia de las comisiones numerosas. En 1840 se cre una comisin mixta de las Cmaras para la codificacin de las leyes civiles, y en 1841 una Junta revisora del proyecto, las que fueron refundidas en una sola en 1845. Fue muy poco lo que stas hicieron y finalmente se paraliz su labor. En el intertanto don Andrs Bello trabajaba personalmente en la redaccin de un Cdigo Civil, el que concluy en 1852.

DUCCI CLARO, Carlos; Derecho Civil. Parte General Editorial jurdica de Chile, tercera edicin. Pginas 8 a 11. Se ha tomado aqu el extracto de la obra del profesor Ducci con fines pedaggicos.

El mismo ao se design una comisin para que revisara el proyecto, la que celebr ms de trescientas sesiones, de las cuales no se conservan actas, y que termin su tarea en 1855. En ese ao fue enviado el proyecto al Congreso, el que lo aprob sin modificaciones en una ley de un artculo nico. Esta ley fijaba la vigencia del nuevo cdigo a partir del 1 de enero de 1857 y ordenaba que se hiciera de l una edicin oficial, correcta y esmerada. Al realizarse dicha edicin, don Andrs Bello introdujo algunas modificaciones al proyecto aprobado por el Congreso. 12. Los autores han diferenciado tradicionalmente los proyectos de Cdigo Civil de 1841-1845; 1846-1847; 1853, indito, y el de 1855. Se habla de distintos proyectos por la fecha de su formulacin, pero no en cuanto a su contenido, pues tienen una misma concepcin y muchas disposiciones idnticas. Los primeros proyectos no contenan la totalidad de las instituciones; el primero totalmente completo es el de 1853. A ste, don Andrs Bello le hizo diversas anotaciones y enmiendas en un ejemplar que slo se encontr aos despus y que, por eso, se denomina proyecto indito. A los proyectos anteriores debe agregarse ahora uno encontrado en los papeles dejados al morir por don Mariano Egaa y que se mantuvo en poder de sus descendientes desde su muerte en 1846. Este constituira en realidad el primer proyecto de Cdigo Civil. Muchos han estimado que se tratara de un proyecto original de Egaa. No parece as: se tratara en realidad del proyecto sobre el cual trabajaron las comisiones legislativas de 1840-41, y de las cuales formaban parte tanto don Mariano Egaa como don Andrs Bello. a) FUENTES DEL CDIGO CIVIL. 13. Generalmente se cree que nuestro Cdigo Civil se inspir y tuvo por fuente casi nica el Cdigo Civil francs o Cdigo de Napolen, promulgado en 1804. Esto no es exacto, pues salvo en materia de obligaciones, en lo que sigue muy de cerca, pero con criterio independiente al modelo francs, el Cdigo es una creacin original, en que, juntamente con los principios tradicionales del derecho romano, se consultan la opinin de los jurisconsultos ms ilustres, los principios del derecho ingls y las codificaciones o proyectos ms recientes que existan en la poca. As don Andrs Bello tuvo presentes, entre otros, el Cdigo de Baviera de 1756, el Cdigo austraco de 1812, el Cdigo de la Luisiana de 1822, el Cdigo Sardo de 1838, el de los Pases Bajos del mismo ao, el Cdigo de las Dos Sicilias, etc. se inspir tambin profundamente en la antigua legislacin espaola, especialmente en las Partidas, y tuvo muy presente el proyecto de Cdigo Civil espaol de Garca Goyena. Entre los grandes jurisconsultos estudi en especial a Pothier, Domat y Savigny. Igualmente a los primeros grandes comentaristas del Cdigo Napolen como Delvincourt, Duranton, Troplong y Marcard.

De esta diversidad de fuentes surge una obra original de especial unidad conceptual. Generalmente estas fuentes slo sirven para poner de manifiesto el sistema renovado y creador imaginado por Bello. En el Ttulo Preliminar se establecen los principios del derecho internacional privado y se trata tambin de la interpretacin de la ley, materias que no toca el Cdigo francs. Las normas interpretativas, aunque parecen inspiradas en el Cdigo de la Luisiana, crean un sistema distinto y absolutamente original.

En materia de bienes se aparta totalmente del Cdigo francs, pues, volviendo al derecho romano, establece la necesidad de un modo de adquirir para la constitucin del dominio. En Francia los contratos transfieren el dominio8; en nuestro derecho los contratos slo originan derechos personales y es necesaria la tradicin para adquirir el dominio9. En materia de tradicin de los bienes races y gravmenes constituidos en ellos sigue el principio registral del viejo derecho alemn. En materia de sucesiones sigue la tradicin espaola, pero la modifica sustancialmente al suprimir los mayorazgos y vinculaciones, la primogenitura, la diferencia de sexo y la consideracin del origen de los bienes. En materia de obligaciones y contratos es donde nuestro Cdigo ms se aproxima al Cdigo francs. Pero aqu tampoco es una copia o una adaptacin, sino una creacin original. Por de pronto establece una doctrina general. Mientras el Cdigo francs habla De los contratos, el Ttulo II del Libro IV de nuestro Cdigo se refiere a De los actos y declaraciones de voluntad, abarcando ya toda la teora del acto jurdico. Otra diferencia es el espritu inherente en nuestro Cdigo de evitar las apreciaciones subjetivas. Este cambio de orientacin se observa comparando disposiciones casi idnticas de ambos cdigos. As el art. 1129 del Cdigo Napolon, al tratar la determinacin del objeto, expresa: La cantidad de la cosa puede ser incierta, siempre que pueda ser determinada. Es decir, establece una apreciacin subjetiva de la determinacin. El art. 1641, inc. 2 de nuestro Cdigo dispone La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla, es decir, lleva el problema a un terreno absolutamente objetivo. Tambin en la interpretacin de los contratos, aunque ambos textos dan preferencia a la voluntad real sobre el tenor literal, el enfoque es distinto. El art. 1156 del Cdigo francs al disponer que en las convenciones debe buscarse cul ha sido la intencin comn de las partes contratantes, obliga al juez a descubrir una psicologa. Nuestro Cdigo en el art. 1560 dice Conocida claramente la intencin de los contratantes, y esto implica que la intencin debe serle probada, lo que significa manifestacin objetiva de la misma. ESTRUCTURA DEL CDIGO CIVIL.

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Este es el denominado efecto real del contrato, por oposicin al efecto personal que rige entre nosotros. Este sistema de transferencia del dominio es conocido en nuestro Derecho como la dualidad ttulo-modo.

Nuestro Cdigo consta de un Ttulo Preliminar y cuatro Libros; algunos le agregan un Ttulo Final. Con 2525 artculos -o 2425 y un artculo final- don Andrs Bello estructur el Cdigo de manera similar al Cdigo Civil francs, llamado Cdigo de Napolen. Lo dividi en un Ttulo Preliminar, cuatro Libros y un Ttulo Final como se dijo, a diferencia del Cdigo francs que slo tiene un Ttulo Preliminar y tres Libros. a) Ttulo Preliminar. A diferencia del modelo europeo, en que el Ttulo Preliminar est compuesto de seis artculos, el Cdigo de Bello contiene cincuenta y tres. En ellos se trata de la ley, su concepto, su promulgacin, su obligatoriedad, sus efectos en el tiempo y en el espacio, su derogacin e interpretacin. Se definen las palabras de uso frecuente en las leyes; trata del parentesco y de la representacin legal, define el dolo, la culpa, la fuerza mayor o caso fortuito, la caucin, las presunciones; seala la forma de computar los plazos, normas de medidas de extensin, peso y duracin. Contiene normas sobre el valor de la costumbre. Son especialmente notables los artculos 14 a 18, que contienen las normas fundamentales de Derecho Internacional Privado, de gran originalidad para su poca y de vigencia actual. Sus fuentes estn en el Cdigo de Luisiana, especialmente en materia interpretativa. b) Libro Primero: De las Personas (Art. 54 a 564). c) Libro Segundo: De los bienes, y de su dominio, posesin, uso y goce (Art. 565 a 950). d) Libro Tercero: De la sucesin por causa de muerte,y de las donaciones entre vivos. (Art. 951 a 1436). e) Libro Cuarto: De las obligaciones en general y de los contratos. (Art. 1437 a 2524).

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL CDIGO CIVIL. Se trata aqu de mencionar algunas ideas directrices, bsicas en que se inspiran las disposiciones especficas del Cdigo en la poca en que fue dictado.10 a) Igualdad jurdica entre chilenos y extranjeros, en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles (Art. 57). b) La proteccin a la familia legtima. c) La proteccin de la propiedad privada.

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Vase el artculo de LIRA URQUIETA, Pedro El Cdigo Civil chileno y su poca.

Esta idea se consider como uno de los pilares bsicos de todo el Derecho Patrimonial, y se establecieron los conceptos de: 1. Amplia apropiabilidad de bienes. Es decir, que todos los bienes son susceptibles de propiedad privada, en donde no hay prcticamente bienes de exclusiva propiedad estatal o colectiva. 2. Libre circulacin de la riqueza. Esto es, los bienes deben circular o traspasarse entre los particulares conforme a la voluntad inmediata de ellos, libres de cargas o trabas hacia el futuro, especialmente ms all de la vida de sus propietarios, y tambin sin discriminaciones derivadas de edad, sexo, origen, etc. As lo mencionaba el Mensaje11, y se refleja en disposiciones especficas: Se prohbe constituir dos o ms usufructos sucesivos o alternativos (Art. 769); Se prohbe constituir dos o ms fideicomisos sucesivos (Art. 745);12 En la sucesin intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura (Art. 982); Las disposiciones captatorias no valdrn (Art. 1059). d) La autonoma de la voluntad. La autonoma de la voluntad es un principio de derecho privado que permite a los particulares ejecutar los actos jurdicos que deseen y determinar libremente su contenido y efectos, con ciertas limitaciones.13 Este principio ha ido sufriendo importantes limitaciones; pues el legislador a veces acude o en proteccin de una de las partes que aparece como ms dbil, o en busca de un beneficio para la comunidad, imponiendo limitaciones a esta libertad contractual14. El grado o el alcance de estas limitaciones por cierto es un punto discutible.

EVOLUCIN POSTERIOR DE NUESTRO CDIGO CIVIL. Como desde la mitad del siglo pasado hasta ahora los cambios en la realidad social han sido notables, es natural que el Cdigo haya tenido que irse adecuando a estas nuevas realidades, las que por algunos autores se consideran inadecuadas. Algunas de estas modificaciones han afectado en alguna medida los principios enunciados.
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El Mensaje dice al respecto: Consrvase, pues, la sustitucin fideicomisaria en este proyecto, aunque abolida en varios cdigos modernos. Se ha reconocido en ella una emanacin del derecho de propiedad, pues todo propietario parece tenerlo para imponer a sus liberalidades las limitaciones y condiciones que quiera. Pero admitido en toda su extensin este principio, pugnara con el inters social, ya embarazando la circulacin de los bienes, ya amortiguando aquella solicitud en conservarlos y mejorarlos, que tiene su ms poderoso estmulo en la esperanza de un goce perpetuo, sin trabas, sin responsabilidades, y con la facultad de transferirlos libremente entre vivos y por causa de muerte. 12 Vase el concepto de fideicomiso en el art. 733, en relacin con el art. 732 del Cdigo. 13 LEN HURTADO, Avelino: La voluntad y la capacidad en los actos jurdicos. Editorial Jurdica de Chile, Tercera Edicin, pg. 56. 14 Esto es, la libertad que los particulares tienen para contratar o para no hacerlo.

A las normas que cumplen con aquella funcin se las acostumbra a agrupar en: a) Leyes complementarias; b) Leyes modificatorias. a) Leyes complementarias. Como su nombre lo indica, versan sobre materias distintas a las tratadas en el Cdigo, pero que se relacionan con l, muchas de ellas incluidas en su Apndice15: Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes: Del 07 de Octubre de 1861, esta ley no est numerada porque a la fecha de su dictacin no se haba dictado todava la ley que ordenaba la numeracin de las leyes. A este respecto debemos decir que las leyes tienen una vigencia, desde su dictacin hasta la fecha en que son derogadas. Si estando en vigencia una ley, se dicta otra referida a la misma situacin jurdica cul es la ley que rige?, la ley antigua o la ley nueva?. Adems, si esta ley entra a regir situaciones anteriores a su creacin tendr efecto retroactivo?. Estas preguntas buscan ser dilucidadas con esta Ley. Ley de Registro Civil, N 4808 de Febrero de 1930. Ley de propiedad intelectual, N 17.336 de Octubre de 1970. Ley de Adopcin (nueva), N 19.620 de Agosto de 1999. Reglamento del Conservador de Bienes Races. Ley de Matrimonio Civil. Es una ley complementaria, porque la institucin del matrimonio est incluida en el Cdigo16. Con esta Ley se seculariz el matrimonio. Desde ese momento se debe celebrar ente el oficial del respectivo Registro Civil. La legislacin cannica anterior es vlida. b) Leyes modificatorias. Son aquellas que han reformado o alterado disposiciones del Cdigo, tambin hay una relacin de ellas en el Cdigo, al pie de pgina del precepto modificado se indica la ley pertinente. Entre ellas podemos mencionar: La Ley 5.521 del 19 de Diciembre de 1934. La Ley 7.612 del 21 de Octubre de 1943. La Ley 10.271 del 2 de Abril de 1952, que modific sustancialmente el rgimen de filiacin natural, y el funcionamiento de los regmenes matrimoniales. La Ley 18.802 del 09 de junio de 1989, que establece la plena capacidad de la mujer casada. La Ley 19.335 que establece el rgimen de participacin en los gananciales y la reglamentacin sobre bienes familiares. La Ley 19.585 que termina con las discriminaciones entre las distintas clases de hijos en materia de filiacin, modificando de manera importante las reglas actualmente existentes sobre la materia.

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Vase al efecto la normativa que el Apndice del Cdigo Civil contiene. Libro Primero, Ttulo IV Del Matrimonio, artculos 102 y siguientes.

Principios fundamentales en el derecho privado: autonoma de la voluntad, la proteccin de la buena fe, la reparacin del enriquecimiento sin causa y la responsabilidad. LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD. Este principio se funda en una concepcin del individuo libre y con una voluntad que se estima soberana para decidir sus propias actuaciones. LIMITACIONES A LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD. 1) El acto voluntario no puede transgredir la ley. 2) El acto voluntario no puede transgredir el orden pblico ni las buenas costumbres. 3) El acto voluntario no debe transgredir los legtimos derechos de terceros. LA PROTECCIN DE LA BUENA FE.: dice relacin con la proteccin de la buena fe, y por lo mismo, el castigo a la mala fe. Varias disposiciones del Cdigo se refieren a la buena fe y otras tantas a la mala fe. Tampoco este principio est expresado en una frmula general, pero se encuentra en el trasfondo de todas las instituciones. LA REPARACIN DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA: La idea de causa rebasa aqu las definiciones tericas que hacen residir en la causa final, para acercarse ms a la definicin de nuestro Cdigo. El art. 1467 dispone que: No puede haber obligacin sin una causa real y lcita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; Algunos no slo ven en este enriquecimiento sin causa un principio general de nuestro Derecho, sino que adems una fuente de obligaciones. LA RESPONSABILIDAD: un principio comn a todo el Ordenamiento Jurdico en el cual la responsabilidad se halla siempre presente bajo las ms diversas formas. Hablamos en Derecho Pblico de la responsabilidad del Estado; de la responsabilidad de los funcionarios polticos o administrativos; de la responsabilidad ministerial de los jueces, etc. con relacin a los particulares nos referimos a su responsabilidad penal o civil. Esta responsabilidad puede significar una pena cuando se ha cometido un delito, o bien, indemnizar un perjuicio. En materia civil distinguimos dos campos fundamentales de la responsabilidad. Una corresponde a la de aquellas personas que no han cumplido oportunamente la obligacin derivada del contrato; por lo mismo la denominados responsabilidad contractual; y la otra incumbe a las personas que dolosa o culposamente han cometido un hecho ilcito que causa daos a un tercero, en cuyo caso hablamos de responsabilidad extracontractual. Tal vez en ambos casos hay violacin de una obligacin: en el primero de la obligacin contractual; el segundo, de una obligacin genrica de no causar dao injusto a otro, lo que los romanos sealaban con la frase: alterum non laedere.

LA DEFINICIN DE LEY: art. 1 La ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohibe o permite.17 a) Crticas al concepto. Se ha criticado el concepto en cuanto a su forma y en cuanto a su fondo. En cuanto a la forma, porque se esgrime que la redaccin es poco feliz, ya que la ley parece mandar, prohibir o permitir por haber sido manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, y no por el hecho de ser una declaracin de la voluntad soberana. En cuanto al fondo, porque no seala las caractersticas especficas de la ley18. En especial, se aduce que al dar a la ley una validez solamente formal, no se seala que debe ajustarse a ciertos principios de justicia natural, a ciertas formas consideradas vlidas en cualquier sociedad. A este respecto debemos sealar que aunque existe siempre un concepto social de justicia, ste es uno para cada sociedad y en un momento determinado; no hay preceptos inmutables y eternos anteriores y superiores a cualquiera sociedad. Los principios generales de justicia vlidos y admitidos en un momento social determinado, se consignan en la Constitucin y se imponen al legislador a travs de ella. Si una ley no los respeta, el individuo tiene un recurso para atacar la constitucionalidad de la ley, pero antes que esta inconstitucionalidad se declare, ste no podr sustraerse al cumplimiento de la ley.19

Pese a tales criticas, no podemos desconocer los aportes del concepto vertido en el art.1, pues resulta importante la vinculacin que hace de la ley con la Constitucin; y a la vez efecta la clasificacin tradicional de la ley: imperativa, permisiva y prohibitiva. LOS REQUISITOS DE LA LEY. Se distinguen de la definicin dos categoras de requisitos: a) Requisito externo: Que sea una declaracin de la voluntad soberana. Esta declaracin se manifiesta en la forma prescrita por la Constitucin: la ley debe emanar del Congreso Nacional, ya que all se representa la voluntad de la nacin. No es ley un decreto ley, no obstante ser norma obligatoria, pues formalmente no hay aprobacin del Congreso ni responde a la tramitacin propia de la ley (art. 6 y 7). b) Requisito interno: Que sea de contenido prohibitivo, permisivo o imperativo.

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Este concepto no slo es aplicable al Cdigo Civil, cuerpo legal que lo contiene, sino que l alcanza toda clase de leyes, sean civiles, tributarias, penales, etc. 18 De esta manera toda manifestacin de la voluntad soberana en la forma prescrita por la Constitucin , tendr el carcter de ley, a tal punto que revestirn de tal carcter meros actos administrativos, como por ejemplo las leyes de pensin de gracia, ley de carcter expropiatorio, etc. 19 El recurso al cual se alude es el de inconstitucionalidad de la ley contenido en el art. 80 de la C.P.R.

LAS CARACTERSTICAS DE LA LEY. a) Es obligatoria (Art. 14). b) Es de carcter general. Su observancia esta sujeta a sanciones que establece la propia ley. En materia civil las sanciones pueden ser de variada ndole: nulidad, resolucin, indemnizacin de perjuicios, inoponibilidad, o la privacin de algn medio probatorio (por ejemplo el art. 1709).20 c) Es cierta. La certeza de la ley deriva fundamentalmente del hecho de ser escrita. Implica que no es necesario probar la ley. Tan cierto es lo dicho que el art. 8 seala: Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia. d) En Derecho Privado son por regla general, supletorias de la voluntad de las partes (Se puede hacer todo aquello que no est expresamente prohibido por la ley). e) Las partes pueden renunciar a los derechos que estas normas sealan a su favor. Veamos este punto con mayor detencin. LA RENUNCIA DE DERECHOS. El Cdigo exige la concurrencia de dos requisitos para renunciar a un derecho: a) Que el derecho slo mire el inters individual del renunciante. b) Que no est prohibida la renuncia del derecho. Esta situacin obedece a que en Derecho Privado las normas tienen tal carcter son renunciables-, existen normas de orden publico en cuya virtud aquellas se tornan inderogables, inmodificables, irrenunciables, ya que el inters general va a prevalecer por sobre el inters personal del renunciante. La norma de orden pblico es aquella que en sustancia mira al funcionamiento del Estado. En general, en su contenido, pretende cierta organizacin que se estima como necesaria para toda la comunidad, se considera indispensable para el mantenimiento de la propia sociedad. As ocurre con las normas de Derecho Privado que regulan las relaciones de familia y que por tal razn, son irrenunciables. En este caso el inters individual cede paso al inters general. Por ejemplo, no se podra estipular que marido y mujer van a vivir separados; que ambos padres no ejercern la patria potestad de los hijos, etc. Siendo dos los requisitos necesarios para la procedencia de la renuncia de derechos, podemos indicar que la irrenunciabilidad puede deberse a dos condiciones: 1) Que la norma no mira al inters individual del renunciante sino al inters general; como sucede con las normas que regulan la propiedad inmueble (orden pblico).
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Cobra tambin importancia el principio penal segn el cual toda sancin debe estar expresamente sealada en la ley. Luego, a la infraccin de una norma civil que no tenga sealada una sancin no puede adecursele una (art. 5 y art. 1724).

2) Que la renuncia est prohibida. La ley no permite la renuncia en variados casos: Derecho de la mujer a pedir la separacin de bienes (art. 153); Derecho de alimentos (art. 334); Accin de nulidad (art. 1469), etc. La renuncia puede revestir dos formas: a) Expresa: es aquella que se realiza por medios explcitos y formales. b) Tcita: es aquella que se deduce de ciertos hechos que inequvocamente no dejan lugar a dudas que el titular esta renunciando a un derecho. Respecto a esta forma de renuncia, debe tenerse claro que la renuncia de un derecho no se presume. Un ejemplo de ambas clases de renuncia lo encontramos al alegar la prescripcin, se puede renunciar a ese derecho en forma expresa o tcita (art. 2494). Toda renuncia de un derecho debe interpretarse restrictivamente, a tal punto que en caso de duda la interpretacin de una renuncia debe ser con carcter restrictivo y no extensivo. Esto se relaciona con la clasificacin de la renuncia en especial y general: es general si se refiere a todos los derechos que se tengan sobre un determinado asunto; es especial si comprende derechos determinados, sean uno o ms. Por ejemplo, a propsito del contrato de compraventa, el comprador tiene derecho al saneamiento de eviccin y al saneamiento de los vicios redhibitorios; siendo ambos correlativamente derechos del comprador, que pueden renunciarse. La renuncia de uno de estos derechos no implica la renuncia de ambos, y en caso de duda se debe hacer una interpretacin restrictiva.21 LA CLASIFICACIN DE LAS LEYES: imperativas, permisivas y prohibitivas. Esta clasificacin es importante para determinar cual ser la sancin para aquel que infrinja uno u otro tipo de ley, ya que ella variar de acuerdo al tipo de norma. a) Leyes prohibitivas. Son aquellas que impiden la realizacin de un acto bajo toda circunstancia y respecto. En este caso el acto prohibido no se puede ejecutar en ninguna forma, pues si el acto pudiera realizarse de algn modo o bajo ciertas circunstancias, la norma seria en realidad imperativa. Para calificar de prohibitiva a la ley no es necesario que esta diga se prohibe o est prohibido; pues lo que debe investigarse es su contenido preceptivo en relacin con el concepto dado.

b) Leyes imperativas. Son aquellas que ordenan la concurrencia de ciertos requisitos para la realizacin o ejecucin de un acto. No importa la forma gramatical de su redaccin, sino el contenido.
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Esta teora se aplica a propsito de la transaccin en el art. 2462.

Podemos sealar aqu que en definitiva la norma imperativa exige la concurrencia de ciertos requisitos para la eficacia del acto en consideracin a tres tipos de finalidades distintas: La especie o naturaleza del acto que se celebra, caso en el cual se dice que se trata de exigencias que miran al inters general. La calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran el acto, caso en el cual no est comprometido el inters general sino solo el inters particular. La Proteccin de terceros, referente a ciertos actos que ejecutan las partes, pero que pueden afectar a terceros. La importancia de distinguir estos tres tipos de finalidades se encuentra en la circunstancia de que la sancin ser distinta en cada caso, como ya lo veremos. c) Leyes permisivas. Son aquellas que autorizan pura y simplemente la celebracin de un acto sin mayores exigencias. Permiten o autorizan realizar algn acto o reconocen a un sujeto determinada facultad. Ella entraa un mandato a todas las personas en el sentido que respeten el derecho que ella reconoce al titular.22 d) Crticas a la clasificacin recin propuesta. Desde luego la clasificacin es criticada ya que en la prctica no siempre es posible clasificar una ley en prohibitiva, imperativa o permisiva. Tambin hay textos legales que son simples declaraciones que no mandan, prohiben o permiten. Ej. art. 1, 43, 46, 52 y 53. El anlisis de esta clasificacin plantea dos cuestiones fundamentales que pasamos a examinar: 1) La calificacin de un texto en prohibitivo, permisivo o imperativo. 2) La sancin que corresponde aplicar al acto que se celebra en contravencin a una ley imperativa o prohibitiva. Y ello porque en el Derecho no est claro cul es la sancin, ya que la ley no lo ha aclarado.
A propsito de las normas permisivas se ha sostenido que stas facultan a una persona para obrar de manera determinada, o simplemente no obrar, quedando al arbitrio del titular el ejercer o no la norma. La norma permisiva no trae aparejada una sancin, pero una vez que el titular ejerce esa facultad, el ejercicio de ese derecho que nace al haberse ejercitado la norma permisiva traer como consecuencia el derecho de exigir su cumplimiento y el respeto de los dems, o de quien contrat con aquel que realiza el acto. Algunos sostienen que la norma permisiva no es ley debido a que no lleva aparejada una sancin. Lo que sucede es que si bien en los otros tipos de leyes la obligacin nace de la ley misma, en las permisivas la obligacin no esta sealada de inmediato, sino que una vez ejercida la facultad aparece la obligacin de la contraparte o del resto de las personas. De lo anterior se desprende que aunque la norma permisiva no lleva en s la sancin, ella se encuentra en el ejercicio de la facultad contenida en la norma, y en el evento que tal derecho sea desconocido. Es inadmisible el no considerar ley a este tipo de normas. Ella es una ley, aun cuando en principio no tenga una sancin y slo tengamos la facultad de obrar o no de determinada manera.
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El problema de la calificacin. Para calificar un texto legal como perteneciente a alguna de estas categoras, es previo realizar la operacin de cotejar el respectivo texto con los conceptos mencionados. Por ejemplo: El art. 254 es imperativo (Ley 19.585) El art. 412 es en su inciso 1 imperativo y en su inciso 2 prohibitivo. El art. 1796 es prohibitivo. El art. 1797 es imperativo. El art. 1798 es prohibitivo. Sin embargo, a veces resulta difcil distinguir si se trata o no de un precepto prohibitivo. Hay ocasiones en que bajo un texto aparentemente prohibitivo existe una norma imperativa. El punto ser examinar si hay alguna forma de realizar el acto. El art. 1004 es prohibitivo, como tambin el 402 inc. 1, pero el inc. 2 es imperativo. EL PROBLEMA DE LA SANCIN. a) Sancin a la infraccin de normas prohibitivas. Cuando el texto que se infringe es prohibitivo no se discute que la sancin a tal acto es la nulidad absoluta, de acuerdo a los arts. 10, 1466 y 1682. El art. 10 seala que los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor, salvo en cuanto se designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin -no nos seala qu clase de nulidad-, lo que se complementa con el art. 1466 que establece que hay objeto ilcito en las deudas contradas y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes. La expresin contrato debe entenderse como todo acto prohibido por las leyes, de suerte que tales actos adolecen del vicio de objeto ilcito, el que, segn el art. 1682, acarrea la nulidad absoluta. Alcances sobre los preceptos prohibitivos. La primera cuestin dice relacin con la parte final del art. 10, que expresa ...salvo cuando se designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin.

Existen casos especiales de normas prohibitivas que la ley no sanciona con la nulidad absoluta, sino que con otro tipo de sancin. Ello porque la ley entiende que de aplicar la nulidad absoluta en tales casos, los efectos que pudieran suscitarse seran mas graves y perjudiciales para las partes. Arts. 745 (fideicomisos sucesivos), 769 (usufructos sucesivos), 114 (matrimonio del menor sin autorizacin). El art. 11 seala Cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o tcito de precaver un fraude, o de proveer a algn objeto de conveniencia publica o privada, no se dejar de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley. Por su ubicacin, se ha entendido que la norma se refiere a aquellos casos de nulidad

absoluta provenientes de actos prohibidos por la ley. Lo que sucede es que si a las partes se les permitiera probar que celebraron un acto que la ley anulaba, que no les provoc perjuicio, que no fue fraudulento o contrario al fin de la ley, la existencia de los preceptos prohibitivos seria ley muerta. En la nulidad absoluta siempre est comprometido el inters general, la moral o el fin de la ley. Este art. 11 tiene clara aplicacin respecto de las normas prohibitivas, pero no as tratndose de las imperativas, ya que ella no distingue entre nulidad absoluta y relativa. b) Sancin a la infraccin de normas imperativas. En el Derecho patrio no est claro, y los autores lo discuten, de cul es la sancin que corresponde aplicar a un acto cuando ste se celebra contraviniendo a una ley imperativa. Se trata de que el acto se ha celebrado sin cumplir uno o ms requisitos que la ley le impone. 1. Se ha sostenido por algunos autores que la sancin sera la de la nulidad relativa, y su argumento es que si la infraccin a la norma prohibitiva es la nulidad absoluta, a contrario sensu, la infraccin a una imperativa es la nulidad relativa. 2. Pero la Doctrina mayoritaria se inclina en definitiva por la conclusin de que para determinar la sancin ha de examinarse la naturaleza del requisito infringido, y ello teniendo a la vista el art. 1682. As, si el acto se realiza sin cumplir con los requisitos exigidos por la ley, debemos distinguir: Especie o naturaleza del acto que se realiza. La sancin es la nulidad absoluta. Como aqu se persigue el inters general, la nulidad del acto puede ser invocada por el solo inters de la ley o de la moral, e incluso ser declarada de oficio por el tribunal. Calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran. La sancin ser la nulidad relativa. Aqu los requisitos exigidos lo son como medida de proteccin o beneficio para determinadas personas, la nulidad solo podr invocarse por quien es objeto de la proteccin. Proteccin de terceros. La omisin no alcanza a la nulidad sino solo a la inoponibilidad, es decir, el acto no se puede hacer valer frente a los terceros que se pretende proteger con la norma. El tercero puede desconocer el acto, an cuando ste es plenamente vlido entre las partes. (Por ejemplo: art. 1707 del Cdigo y el art. 8 de la Ley de Registro Civil). Con esta Teora deber procederse entonces en forma previa a calificar la naturaleza del requisito y concluir si l est establecido en relacin a la naturaleza del acto, a la calidad o estado de las partes, o bien para proteger a terceros.

En todo caso, por el principio de que una ley especial predomina sobre una ley general, bien podra darse el caso que se dictara una ley que luego de imponer un requisito que se ve claro que est establecido en consideracin al estado o calidad de las partes, agregare tambin claramente que si se infringe, la sancin ser la nulidad absoluta.

LOS EFECTOS DE LA LEY: las consecuencias que se derivan de su entrada en vigor, o de su aplicacin, los que se producen en una poca y en un lugar. Se entiende por efectos de la ley las consecuencias que se derivan de su entrada en vigor, o de su aplicacin, los que se producen en una poca y en un lugar. La esfera normal de aplicacin de las normas jurdicas la determina, por una parte, el territorio sobre el cual impera la autoridad soberana que los dicta; y de otra, el tiempo que media entre el da en que la ley comienza a regir y aquel en que cesa su fuerza obligatoria. Y stos son los lmites naturales fijados a la eficacia de sus preceptos, no pudiendo ellos, por regla general, regir relaciones formadas en un tiempo anterior o en el territorio de otra organizacin estatal sometida a diversa soberana. Pero ni estos lmites son absolutos, puesto que las necesidades de las relaciones internacionales exigen a veces que las relaciones que se producen entre Estados sean reguladas por normas de otro y las de la vida interna exigen que a las relaciones constituidas bajo el imperio de una norma se apliquen retroactivamente los preceptos de otra posterior.23 La Doctrina distingue estos efectos: a) En el tiempo (mbito temporal de validez); b) En el espacio (mbito espacial de validez). LOS EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO. La ley produce sus efectos durante el tiempo que est en vigor, esto es, durante acontecimientos bien definidos: desde su promulgacin, publicacin y entrada en vigencia, hasta su derogacin. La ley por tanto puede encontrarse en tres estados: 1. Antes de su entrada en vigor; 2. Actualmente entrada ya en vigor hasta su derogacin; 3. Despus de su derogacin. Toda actividad humana desarrollada en el espacio que media entre la entrada en vigencia de la ley y su derogacin va a quedar bajo el imperio o dominio de sta. a) Promulgacin y publicacin de la ley. Las normas fundamentales en esta materia son los arts. 6 y 7. 1) Promulgacin. La promulgacin es un acto por el cual el Poder Ejecutivo atestigua ante el cuerpo social la existencia de la ley, mediante un Decreto promulgatorio, y obliga a su ejecucin. Ella le da a la ley existencia cierta, autntica, incontestable, y la reviste de la fuerza coercitiva de que antes careca. No existe ni en la Constitucin ni en el resto de la legislacin una frmula de promulgacin de las leyes, de modo que es el uso el que ha consagrado una frmula de Decreto promulgatorio. La promulgacin por s sola no es suficiente, se requiere tambin de su publicacin mediante la insercin del texto en el Diario Oficial. Ambas instituciones constituyen las condiciones para que la ley sea obligatoria. Mientras la promulgacin tiene por objeto atestiguar la existencia de la ley y
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ordenar su ejecucin, la publicacin tiene por objeto dar a conocer el texto legal. 2) Publicacin. La publicacin es el medio que se emplea para hacer llegar la ley a conocimiento de los individuos. Responde a una razn lgica cual es que no puede exigirse el cumplimiento de una ley si no se proporciona el medio de conocerla. La publicacin de las leyes debe hacerse, segn seala el art. 7, mediante su insercin en el Diario Oficial. En casos especiales puede tambin usarse otra forma de publicacin. En efecto, el Cdigo agrega sin embargo, en cualquiera ley podrn establecerse reglas diferentes sobre su publicacin y sobre la fecha o fechas en que habr de entrar en vigencia. De acuerdo a esto la ley podra publicarse por bandos, carteles, o mediante su insercin en algn otro tipo de publicacin. Importancia de la publicacin. Radica, por un lado, en que desde la fecha de ella la ley se entender conocida por todos y ser obligatoria, como lo seala el propio art. 7 y, por otro lado, la fecha de la publicacin en el Diario Oficial lo ser tambin de la ley respectiva. La entrada en vigencia de la ley se determina por la fecha de su publicacin, sin perjuicio de la excepcin consagrada en el propio art. 7, en virtud de la cual una ley puede disponer por s sola que no entrar a regir a contar de la fecha de su publicacin, sino un tiempo despus; o bien que en una o ms provincias o regiones del pas entre a regir en una fecha, y en otras en una distinta. 3) Presuncin de conocimiento de la ley. El art. 8 contiene una presuncin de derecho24 de conocimiento de la ley. En doctrina se seala que constituira un principio de Derecho, no se puede alegar la ignorancia ni se admite prueba en contrario. La presuncin parte de un hecho conocido del cual se infiere otro, que se desconoce. En este caso el hecho conocido es la publicacin de la ley, hecho del que se infiere otro desconocido, el que todas las personas tengan conocimiento de la ley. Es discutible que en realidad sea una presuncin, sostenindose por algunos autores, entre ellos el profesor Ren Ramos, que, ms que una presuncin, se trata de una ficcin necesaria creada por el legislador, que justifica su existencia en virtud del principio de la seguridad jurdica, ya que si admitiramos que las personas pudieran alegar ignorancia de la ley se producira la anarqua. El art.706 inc. final confirma lo anteriormente sealado. No obstante lo que hemos sealado, la Doctrina cita algunos casos en los que se admite invocar el error de derecho o ignorancia de la ley, como son los arts. 2297 y 2299 a propsito de la devolucin del pago de lo no debido. Sin embargo se trata de una excepcin slo aparente ya que, por ejemplo, en el caso del pago de impuestos, si una persona paga y luego pide la devolucin de lo pagado en virtud de la ley que lo exime de dicho pago, en realidad no alega ignorancia de la ley o error de derecho, sino que se est dando cumplimiento a la ley que exime del pago. b) Derogacin de la ley.

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Vase el inciso final del art. 47 del Cdigo Civil.

La derogacin de la ley es la privacin de la fuerza obligatoria de una disposicin legal, sea que se reemplace o no por otro texto legal. La ley no puede ser derogada sino en virtud de otra ley de igual o superior jerarqua. De esta manera, slo al legislador le compete la funcin de derogacin, no pudiendo hacerlo las partes, sino que tan slo pueden dejar sin efecto normas de carcter supletorio. En nuestro sistema ni aun el desuso o el cese de las necesidades que motivaron la dictacin de la ley pueden producir la derogacin de sta. As, por ejemplo, los Tribunales no estaran facultados para declarar la derogacin de la ley por haber cado ella en desuso. Excepcionalmente una ley podra perder su eficacia sin que mediara otra ley, en casos muy particulares, como dice la Doctrina por causas intrnsecas. Tal sera el caso de las leyes transitorias o las de expropiacin una vez cumplidas, o aquellas que otorgan un beneficio por nica vez. Clases o tipos de derogacin. 1) Atendiendo a cmo se lleva a cabo: a) Expresa. Cuando el legislador en trminos formales suprime la fuerza obligatoria de la ley. b) Tcita. Cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. En este caso se entiende que hay derogacin porque el legislador postula una nueva formula legal que, precisamente por ser nueva, contradice a la ley precedente en trminos absolutos. Por ello debe concluirse que su intencin es la de hacer desaparecer la regla contenida en la norma antigua. La derogacin tcita es generalmente parcial, aun cuando en Doctrina se sostiene que es posible que ocurra una derogacin tcita total. El art.53 seala que el efecto de la derogacin tcita es que deja vigente en las leyes anteriores todo lo que no pugna con las disposiciones de la nueva ley, aunque versen sobre la misma materia. La disposicin que en una nueva ley seala dergense las disposiciones de tal o cual norma que estn en contradiccin con las del presente texto est de sobra, pues sin ella igual se habra producido la derogacin de tales normas. A este tipo de derogacin se la llama derogacin tcita de formulacin expresa. 2) Atendiendo a su extensin. a) Total. Queda sin efecto todo un texto o cuerpo legal, toda una ley. b) Parcial. Cuando solo se derogan uno o ms preceptos de un determinado cuerpo legal, o de una ley. La Doctrina ha elaborado el concepto de derogacin orgnica: aquella que tiene lugar mediante la sustitucin del conjunto normativo de una institucin por otra. sta ha sido aceptada en algunos casos por la legislacin chilena. Exige, para que se produzca, que la nueva ley reglamente o discipline toda una materia de que se ocupaba una ley anterior, aun cuando entre las disposiciones antiguas y las nuevas no exista incompatibilidad. Algunos autores sealan que esta sera una forma de derogacin tcita y total. Su existencia se explica en que el legislador ha partido de un nuevo supuesto para

regular la materia de que se trata. Problemas en relacin con la derogacin de la ley. 1) Problema de la derogacin de la ley derogatoria. Este problema, que presupone la existencia de una derogacin expresa, consiste en determinar si por tal derogacin de una ley derogatoria revive o no la ley primitiva. La Doctrina mayoritaria estima que no, salvo que expresamente y en trminos formales la ltima ley, que llamamos nueva, as lo estableciera. Si as ocurre la nueva ley recibe el nombre de ley restauradora. No podra concluirse que la ley derogada revive, mediante una labor interpretativa por la cual se diga que el espritu de la ley era revivir la ley derogada. La razn de fondo aqu es que toda ley es una manifestacin escrita, formal, por tanto si nada dice la nueva ley la primitiva no revive. Tal principio recibe aplicacin en materia de derogacin del testamento, en el art.1001. 2) Problema de la falta de uso prctico de una norma. En el proyecto del ao 1853, inspirado en la ley inglesa, se estableci que el desuso de una norma por mas de 20 aos produca su derogacin. Tal idea no prosper, no existiendo este tipo de derogacin hoy en da. 3) Problema de contradiccin entre la ley general posterior y una especial anterior . La Doctrina al respecto esta dividida: La ley general no deroga tcitamente a la especial. Doctrina mayoritaria. Una ley general puede derogar tcitamente a una ley particular anterior.25

LA RETROACTIVIDAD. Lo normal es que la ley rija desde su entrada en vigencia hasta su derogacin. A este respecto se pronuncia el Cdigo establece en el art. 6 complementado con el art. 7; negando categricamente la retroactividad en el art. 9 al disponer La ley puede slo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo. Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes se entendern incorporadas en stas; pero no afectarn en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio. Concepto. La retroactividad consiste en conferir a la ley efectos para antes de su entrada en vigencia en cuanto tal. Si -como ocurre en el Derecho chileno- la entrada en vigencia se produce con la publicacin de ella en el Diario Oficial, la retroactividad consistir en que tenga efectos hacia el pasado en relacin con ese da de publicacin. Empero: Puede ocurrir que la ley sea publicada un da y en ella se disponga que entrar en vigencia das despus; como ha ocurrido con:
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a) La ley N 19.620 sobre adopcin; b) La ley N 19.585 sobre filiacin. Puede ocurrir que se dicte una ley que es publicada en cierta fecha (01/01/2011), y se dispone en ella misma que entrar en vigencia en una fecha posterior (15/01/2012) agregndose que ciertos preceptos de ella entrarn a regir desde antes de esa fecha, pero despus de su publicacin (07/01/2011). Aquellos ciertos preceptos, Tienen efecto retroactivo?. Sin dudas que la respuesta va a depender del concepto que en definitiva de adopte de retroactividad. As: a) Si ella es considerada en relacin a la entrada en vigencia en general, tendra efecto retroactivo; b) Si ella es considerada en relacin al conocimiento de la ley en Chile, mediante la publicacin en el Diario Oficial, entonces no tendra efecto retroactivo.

El principio bsico o fundamental en materia de aplicacin de la ley en el tiempo est constituido, como lo adelantamos, por el principio de la irretroactividad, frmula consagrada como mandato para el juez (no para el legislador) en el art. 9. Este principio se justifica tomando como base la seguridad jurdica y la estabilidad de los derechos, puesto que ellos aconsejan que la ley no se remonte a una poca anterior a la de su vigencia. En Chile, despus de lo que hemos observado Pueden dictarse leyes con efecto retroactivo?. S, es posible no obstante lo recin sealado. Y ello porque existe una declaracin general contenida en el art. 9 que rechaza la retroactividad, pero como el art. 9 es slo un precepto legal, constituye mandato slo para el juez y no para el legislador. ste ltimo puede dictar leyes con efecto retroactivo, y lo har cuando dicho efecto aparezca conveniente por razones de inters social. Una ley puede disponer que ella tendr efecto retroactivo. En tal caso lo que habr ocurrido es que para esa situacin regulada por esta ley se entender derogado el art. 9 y el juez deber aplicarla con efecto retroactivo.

Para el legislador no existe ms lmite que la CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA26, y ella no consagra la irretroactividad. Empero, no obstante lo dicho, dentro de la Constitucin el legislador encuentra lmites a su posibilidad de dictar leyes con efecto retroactivo, ya que no puede hacerlo respecto de dos tipos de materias: En materia penal; pues aqu la C.P.R. establece la irretroactividad en el art. 19 N 3 incisos 4, 6, 7 y 8; cuestin que se complementa a lo dispuesto en el art. 18 del Cdigo Penal27. En todo caso, la propia C.P.R. permite la retroactividad al disponer en su art. 19 N 3 inciso 7 que Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. En materia de derecho de propiedad; pues aqu la C.P.R. establece la inviolabilidad de la propiedad privada al decirnos en su art. 19 N 24 inciso 3 Nadie puede, en

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En adelante C.P.R.. En adelante C.P..

caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, Estando rechazada la retroactividad en estas materias, el legislador no puede dictar leyes con efecto retroactivo, y si de hecho lo hace se deber declarar la inconstitucionalidad de tal ley, mediante el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley establecido en el art. 80 de la C.P.R.28, que si es acogido, en virtud del art. 3 del Cdigo, deja establecido lo resuelto slo para ese caso, sin que ello pueda ser generalizado. Debe aclararse que la proteccin constitucional al derecho de propiedad significa que no puede privarse a su titular del dominio o de alguno de sus atributos, siempre que no estemos frente a un caso en que se hace valer para ello la funcin social de la propiedad29, en virtud de la cual el legislador puede imponer limitaciones al titular del derecho conculcado. Esta posibilidad de que el legislador dicte leyes con efecto retroactivo puede limitarse bastante con el planteamiento de que en Chile existe la propiedad sobre los derechos30 (extensin del derecho de propiedad). Tanto la Constitucin como el Cdigo establecen la propiedad sobre los bienes incorporales, que son los derechos (reales o personales). Entonces, si una ley al imponerse con retroactividad priva a un particular de algn derecho suyo, podra sostenerse que le est privando de parte de su derecho de dominio, y por tanto resulta inaplicable por inconstitucional. a) La justificacin de la irretroactividad. En nuestro Derecho el principio recogido es el de la irretroactividad, que es por lo dems el criterio que se sigue en todos los ordenamientos jurdicos. La justificacin que lo impulsa es el afianzamiento de la seguridad jurdica, en el sentido que los particulares puedan ser obligados por leyes que previamente conozcan, as sus derechos no sern alterados por normas que no podran haber tenido a la vista al adquirir esos derechos. La retroactividad por su parte, en casos determinados encuentra su justificacin en lo beneficioso que puede resultar su extensin a situaciones que se ven aumentadas en bonanza con su concesin. b) El efecto retroactivo y el efecto inmediato.31

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El art. 80 de nuestra Constitucin establece: La Corte Suprema, de oficio o a peticin de parte, en las materias de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestin que se siga ante otro tribunal, podr declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitucin. Este recurso podr deducirse en cualquier estado de la gestin, pudiendo ordenar la Corte la suspensin del procedimiento. Su estudio pertenece a la asignatura de Derecho Constitucional Orgnico. 29 Como seala el texto constitucional Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental (Art. 19 N 24 inciso 2). 30 La tesis es denominada en Doctrina como la Cosificacin de los Derechos: los derechos como cosas, en virtud de lo dispuesto en los art. 19 N 24 de la C.P.R. y art. 565, 576 y 583 del Cdigo Civil. 31 Ver INFRA N 22; E)

Sin entrar en mayores detalles que analizaremos ms adelante, podemos decir que se ha distinguido afirmando que hay efecto retroactivo cuando la ley se aplica a situaciones ya producidas, pero si se aplica a efectos pendientes de situaciones ya producidas, lo que hay es slo un efecto inmediato. Los autores han justificado la aplicacin inmediata con el supuesto de que la legislacin va siempre perfeccionndose, de modo que si se dicta una nueva ley que reemplaza a una anterior sobre una misma materia, ella ha de regir pues esta nueva norma es mejor y en tal caso, mientras ms pronto es aplicada, es mejor para las personas. Incluso con ello ha llegado ha justificarse el efecto retroactivo de las normas jurdicas. c) La determinacin del efecto retroactivo. Ya se ha visto que el principio rector es el de la irretroactividad; por lo tanto, si se dicta una ley y nada se dice respecto de su vigencia, por el principio del art. 9 el juez no ha de darle efecto retroactivo. Por ello lo ideal ser que la retroactividad sea expresa y est formalmente declarada en la ley; y como consecuencia de ello la interpretacin de toda ley con carcter retroactivo deber ser restrictiva. Qu significa en concreto que el juez no ha de darle efecto retroactivo?. He aqu el gran dilema con la retroactividad; esto es, la existencia de casos en que la nueva ley viene a regular situaciones que ya han nacido bajo el imperio de una ley (la ley antigua) pero que continan producindose en el tiempo; stas son las situaciones en curso. Cmo el juez aplicar la nueva norma sin darle efecto retroactivo?. Deber el juez siempre guiarse por el art. 9; salvo que la propia norma seale reglas respecto de su vigencia. Aqu, como vemos, es posible que la propia ley contenga reglas sobre su aplicacin en el tiempo mediante las cuales se previenen los conflictos que se susciten entre la ley nueva y la ley antigua al determinar los efectos precisos que sta debe producir en las relaciones o situaciones anteriores. Esto generalmente se establece por el o los llamados artculos transitorios. En ellos, la ley puede dictar normas sobre cules son las situaciones que en el tiempo quedan bajo su normativa. Deben contener una declaracin expresa del legislador en tal sentido, no puede ser tcita. Estas disposiciones pueden, no obstante ello, ser inconstitucionales y han de impugnarse por los medios legales que otorgue el ordenamiento jurdico al respecto. En definitiva, para determinar las situaciones regidas por la ley en el tiempo habr que analizar: a) Si tiene artculos transitorios: 1) Si los artculos son suficientes, ponindose en todas las situaciones en que se presenta conflicto entre dos normas (la antigua y la nueva), a ellos debemos atenernos.

2) Si los artculos son insuficientes, y no contemplan todas las situaciones en que se presenta conflicto entre dos normas (la antigua y la nueva), nos estamos a la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes en adelante LER- del 7 de octubre de 1861.32 b) Si no tiene artculos transitorios, nos estamos a la LER. La LER en su art. 1 nos seala su principal finalidad al decirnos los conflictos que resultaren de la aplicacin de leyes dictadas en diversas pocas se decidirn con arreglo a las disposiciones de la presente ley. Esta Ley nos permite adems establecer cundo una ley tiene efecto retroactivo, y lo hace adoptando una Teora que se ha denominado Teora Clsica o Doctrina de los derechos adquiridos y las meras expectativas. La Doctrina ha elaborado algunas teoras que intentan aclarar lo que significa irretroactividad, determinando cundo una ley tiene efecto retroactivo d) La teora clsica o de los derechos adquiridos y meras expectativas. En esta teora se encuentra inspirada nuestra LER. Su origen est situado a partir de la Teora de Blondeau, contenida en su obra Ensayo sobre el efecto retroactivo de las leyes, publicado en el ao 1809. Adems, han de considerarse lo aportes de Portalis, uno de los redactores del Cdigo de Napolon; del francs Lasalle y en especial del italiano Gabba, autor de la afamada obra Teora de la retroactividad de la Ley. Esta tesis distingue los siguientes conceptos: 1. Derecho adquirido. Es aquel que, estando plenamente configurado, se ha incorporado definitivamente al patrimonio de la persona por un hecho o acto del hombre. La jurisprudencia ha repetido en diversos fallos un concepto del italiano Gabba, quien los define como: aquellos que son consecuencia de un hecho apto para producirlo en virtud de una ley vigente a la poca en que se realiza ese hecho, y que han entrado inmediatamente a formar parte del patrimonio de una persona, aunque la ocasin para hacerlos valer se haya presentado bajo el amparo de una nueva ley. Por ejemplo: el derecho de propiedad sobre el Cdigo que ha nacido para el comprador al recibir el Cdigo por parte del vendedor, a quien le ha pagado el precio. 2. Mera expectativa. Es tan solo la posibilidad o esperanza de adquirir un derecho, faltando algn requisito o supuesto para que esa adquisicin se produzca. Por ejemplo, la posibilidad que tiene un hijo de suceder a su padre. 3. Facultad legal no ejercitada. Es la aptitud o supuesto para la adquisicin de un derecho. Por ejemplo, la facultad de testar (esto es, otorgar testamento). Efecto retroactivo. Con estos conceptos la teora clsica seala que una ley tiene efecto retroactivo si priva de un derecho ya adquirido, pero no lo tiene cuando slo vulnera o priva de facultades legales no ejercitadas o de meras expectativas. Esta teora es la que inspira a la LER.
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La Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes viene incorporada en el apndice del Cdigo Civil. Debe ser leda para las prximas clases.

La ley no podra vulnerar, si el legislador no ha dicho expresamente que tenga efecto retroactivo, los llamados derechos adquiridos. Crticas a la teora clsica. 1) Muchas veces resulta difcil distinguir si en un caso concreto estamos frente a lo que conocemos como derecho adquirido, una mera expectativa o bien una facultad legal; y por tanto, se hace difcil resolver si la nueva ley es o no retroactiva. Verbigracia: Supongamos que la mayora de edad se obtiene al cumplir 21 aos, y mediante una ley, se eleva a 30 aos; quienes han cumplido 21 aos pero no han alcanzado todava los 30 vuelven acaso a ser menores?. Los partidarios de esta teora no dan respuesta unnime, en efecto: a) Algunos estiman se trata de un derecho adquirido, por lo que siguen siendo adultos. b) Otros en cambio piensan que se trata tan solo de una facultad legal, por lo tanto vuelven a ser menores de edad. 2) No est claro el exacto significado y alcance de la nocin de derecho adquirido, sobre todo en cuando a si se comprende dentro de dicho concepto la existencia misma del derecho y sus consecuencias o manifestaciones, o slo se comprende lo primero, mientras que sus consecuencias constituiran facultades legales no ejercitadas o meras expectativas, de modo que se veran afectadas por la nueva ley sin ser sta retroactiva. 3) Por ltimo se ha criticado esta teora por aludir slo a derechos patrimoniales, no resolviendo el problema de los derechos extrapatrimoniales como los derechos de familia. e) La teora de Paul Roubier de las situaciones jurdicas.33 Esta y otras doctrinas han surgido ya que la teora clsica no ha entregado todas las soluciones que se requieren, con la dificultad esencial de que a ella no siempre le resulta posible precisar cundo hay un derecho adquirido o una mera expectativa. En lugar de hablar o de distinguir entre derecho adquirido o mera expectativa, Roubier propone usar el concepto de situacin jurdica, esto es la posicin que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institucin jurdica determinada. Como se aprecia, este concepto es ms comprensivo y ms amplio que el de derecho adquirido. Est despojado de todo subjetivismo y carcter patrimonial. Con esta teora, si alguien es declarado demente, es ms adecuado decir que se encuentra en la situacin jurdica de demente y no que adquiri el derecho de demente. Efectos de la ley segn Roubier.
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ROUBIER, Paul. Los conflictos de las leyes en el tiempo.

Para Roubier debe distinguirse entre: a) Efecto inmediato de la ley: significa que la ley debe regular todas las situaciones que se produzcan desde que aquella entra en vigencia, esto es, las que ya haban nacido y se encuentran pendientes o en curso, y las que van a nacer durante su vigencia. Este sera el efecto normal de la ley, esto es, su efecto inmediato y hacia el futuro. b) Efecto retroactivo de la ley: significa que la ley que principia a regir afecta a situaciones que ya se haban producido, sometindolas a su imperio. Este efecto se refiere a las situaciones ya producidas y no a las pendientes o en curso. c) Efecto diferido de la ley: tambin denominado efecto ultra activo o de supervivencia, que tiene lugar cuando la ley va a producir efectos ms all de su derogacin, es decir, no obstante ser derogada o modificada, va a continuar produciendo sus efectos sobre aquellos actos jurdicos celebrados bajo su imperio. Roubier sostiene que cuando se produce un cambio de legislacin se confunde el efecto inmediato con el retroactivo. Aqu, la solucin estriba en la existencia del efecto diferido, que viene a implicar una excepcin al efecto inmediato, ya que el efecto jurdico de la situacin gestada bajo la antigua ley no va a quedar bajo el imperio de la nueva, sino que bajo el de la ley derogada, en virtud del efecto diferido de la ley. Estados en que se puede encontrar una situacin jurdica. Las situaciones jurdicas pueden encontrarse en diversas etapas, es decir, la ley chilena puede sorprender a una situacin jurdica: a) S. J. Ya constituida; b) S. J. En curso: es decir, aquella etapa en la cual est produciendo efectos. c) S. J. Extinguida. Y como el autor nos dice que no es lo mismo efecto retroactivo que efecto inmediato; el efecto retroactivo y su concepto descansa en aquella ley que pretende vulnerar: La constitucin de una situacin jurdica ya constituida; Los efectos ya producidos de una situacin constituida; La constitucin y efectos de una situacin jurdica ya extinguida. En cambio, no tiene efecto retroactivo, sino efecto inmediato que es la regla general en materia de aplicacin de la ley en el tiempo- cuando: Alcanza o vulnera una situacin jurdica an no constituida en cuanto a su constitucin y efectos; Alcanza o vulnera efectos no producidos de una situacin jurdica constituida. Alcanza o vulnera la extincin de una situacin constituida, pero no extinguida. Roubier formula una excepcin a ambos efectos respecto de los CONTRATOS, que se justifica debido a que de ellos nacen derechos derivados de la libre voluntad de los particulares y que constituyen una de las bases de la actividad econmico social,

ameritan un tratamiento diverso, en el cual la nueva ley debe respetar esos derechos, an cuando no se hayan ejercitado. Es decir, en materia de contratos la nueva ley queda privada de su efecto inmediato respecto de las situaciones en curso al momento de dictarse esta nueva ley. El contrato que es sorprendido por el cambio de legislacin con sus efectos en plena produccin va a seguir bajo el imperio de la ley antigua, y es esto lo que nuestro autor seala como el efecto diferido en materia de contratos. Segn algunos autores, el art. 22 de la LER en materia de contratos es una norma prstina original- con clara alusin al principio de supervivencia de la ley. En sntesis, tenemos que el efecto diferido se aplicar a aquellos contratos que son producto del acuerdo de voluntades de las partes contratantes. Estas reglas contractuales deben permanecer al abrigo de todo cambio de ley, puesto que si se permitiera que la nueva ley pueda aplicarse de inmediato al contrato, equivaldra a reemplazar el acuerdo de voluntades, que se hizo en funcin y sobre la base de las normas vigentes al momento del contrato, por otras diferentes sealadas en la nueva ley. Pero ESTA EXCEPCIN NO SE APLICA A CIERTOS CONTRATOS que de contratos tienen tan solo el nombre ya que en los hechos son verdaderas instituciones, y si bien requieren de la voluntad de los particulares para que nazcan, luego se desencadenan todos los efectos que la ley seala y todo se rige por el estatuto que la ley tiene establecido. Es el caso del matrimonio, que vuelve a la norma general. LA LEY SOBRE EL EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES. Desde el 7 de octubre de 1861 esta norma es el instrumento jurdico que el ordenamiento chileno ofrece al juez para que, como sealaba el legislador los conflictos que resultaren de la aplicacin de leyes dictadas en diversas pocas se decidirn con arreglo a las disposiciones de la siguiente ley. An cuando el ttulo es bastante amplio, en verdad slo trata del conflicto de leyes en el tiempo referidos a ciertas materias fundamentalmente del Derecho Civil; dejando fuera materias como los regmenes matrimoniales, esto es, la relacin econmica entre los cnyuges. Como ya vimos, en la prctica la aplicacin de esta ley queda supeditada a la inexistencia de artculos transitorios en una ley o a la insuficiencia de los mismos. Esta ley, como dijimos, se funda en la Teora clsica, empero en ciertas materias se aparta de ella estableciendo soluciones novedosas que le han parecido ms justas y adecuadas. a) Catlogo de materias que trata. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. El Estado civil. La Capacidad de las personas. Restitutio in integrum. Los Bienes. Las Sucesiones. Los Contratos. El Procedimiento judicial. La Prescripcin.

b) Precisiones al artculo 1 de la LER. A su respecto se ha resuelto lo siguiente: 1) La interpretacin de la ley retroactiva: la disposicin que establece la retroactividad de la ley importa una regla de excepcin y como tal debe ser interpretada y aplicada en forma restrictiva.34 2) Las leyes retroactivas y el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Por encontrarse el principio de la irretroactividad contenido en el Cdigo Civil y no en la Constitucin Poltica del Estado, no puede una ley con efecto retroactivo ser objeto de recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad por este nico motivo.35 c) Normas sobre el estado civil (Art. 2, 3, 4, 5 y 6). El Cdigo Civil nos da una definicin de estado civil en su art. 304: el estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles. La Doctrina por su parte nos dice que el estado civil es la posicin permanente que ocupa un individuo en la sociedad dependiente de sus relaciones de familia que le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles, o bien la calidad permanente que ocupa un individuo en la sociedad en orden a sus relaciones de familia; pudiendo ste ser de soltero(a), casado(a), hijo(a), viudo(a), etc. Las disposiciones a que se refiere la LER son las siguientes:
Art. 2. Las leyes que establecieren para la adquisicin de un estado civil, condiciones diferentes de las que exiga una ley anterior, prevalecern sobre sta desde la fecha en que comiencen a regir. Art. 3. El estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitucin, subsistir aunque sta pierda despus su fuerza; pero los derechos y obligaciones anexos a l, se subordinarn a la ley posterior, sea que sta constituya nuevos derechos u obligaciones, sea que modifique o derogue los antiguos. En consecuencia, las reglas de subordinacin y dependencia entre cnyuges, entre padres e hijos, entre guardadores y pupilos, establecidas por una nueva ley, sern obligatorias desde que ella empiece a regir, sin perjuicio del pleno efecto de los actos vlidamente ejecutados bajo el imperio de una ley anterior. Art. 4. Los derechos de usufructo legal36 y de administracin que el padre de familia tuviere en los bienes del hijo, y que
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Sentencia de la Corte Suprema dictada en 1942, en la RDJ; Tomo XXXX, seccin 1, pgina 145. Sentencia de la Corte Suprema dictada en 1950, en la RDJ; Tomo XXXXVII, seccin 1, pgina 562. 36 Este derecho de usufructo legal es denominado tcnicamente como derecho legal de goce.

hubieren sido adquiridos bajo una ley anterior, se sujetarn, en cuanto a su ejercicio y duracin, a las reglas dictadas por una ley posterior. Art. 5. Las personas que bajo el imperio de una ley hubiesen adquirido en conformidad a ella el estado de hijos naturales, gozarn de todas las ventajas y estarn sujetas a todas las obligaciones que les impusiere una ley posterior. Art. 6. El hijo ilegtimo que hubiese adquirido derecho a alimentos bajo el imperio de una antigua ley, seguir gozando de ellos bajo la que posteriormente se dictare, pero en cuanto al goce y extincin de este derecho, se seguirn las reglas de esta ltima.

Para estudiar el problema de la retroactividad con respecto a las leyes que rigen al estado civil debemos distinguir: 1) En cuanto a la adquisicin del estado civil: a) Estado civil ya adquirido; b) Estado civil an no adquirido. 2) En cuanto al estado civil mismo y a las consecuencias que de l se derivan. 1) En cuanto a la adquisicin del estado civil: a) Estado civil ya adquirido. El art. 3 en su inciso 1 primera parte dispone: El estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitucin, subsistir aunque sta pierda despus su fuerza;. As, por ejemplo, antes del 10 de enero de 1884, fecha en que comenz a regir la Ley de Matrimonio Civil, la institucin del matrimonio se encontraba regida por las normas del Derecho Cannico. Al dictarse la Ley de Matrimonio Civil las parejas que ya se haban unido no perdieron un estado civil que ya haban adquirido. b) Estado civil an no adquirido. De acuerdo al art. 2, a partir del cambio de legislacin, el estado civil slo puede ser adquirido conforme a lo que disponga la nueva ley. En efecto, la norma dispone: Las leyes que establecieren para la adquisicin de un estado civil, condiciones diferentes de las que exiga una ley anterior, prevalecern sobre sta desde la fecha en que comiencen a regir. As lo han resuelto nuestro Tribunales: mientras no se constituya el estado civil por la integracin de todos los requisitos exigidos por la ley, estar sujeto a los cambios de legislacin, prevaleciendo las exigencias de la nueva sobre la antigua. En caso contrario, prima sta definitivamente en cuanto a la adquisicin misma del estado.37

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Sentencia de la Corte Suprema dictada en 1901, en la Gaceta; Tomo I, N 16, pgina 21. Sentencia de la Corte Suprema dictada en 1919, en la RDJ; Tomo XVII, seccin 1, pgina 67.

Para la teora clsica la norma se justifica ya que si el estado civil no se ha adquirido an, la posibilidad de llegar a l es slo una mera expectativa que queda sujeta a la ley posterior, la cual, al ordenar nuevos requisitos para adquirirlo, no produce efecto retroactivo. Para Roubier estamos frente a la constitucin de una situacin jurdica no constituida, y por ello la nueva ley puede, sin ser retroactiva, regular su constitucin de forma distinta a la ley anterior, sin ser retroactiva. 2) En cuanto a las consecuencias que de l se derivan.

Las consecuencias del estado civil son los derechos y obligaciones que de l se derivan. Ya sabemos que la nueva ley debe respetar el estado civil si no desea caer en la retroactividad, pero sus consecuencias quedan sujetas a la nueva ley sin que ello importe retroactividad, as lo dice la segunda parte del inciso 1 del art. 3 de la LER: pero los derechos y obligaciones anexos a l, se subordinarn a la ley posterior, sea que sta constituya nuevos derechos u obligaciones, sea que modifique o derogue los antiguos. Sin embargo en este punto es preciso distinguir entre: a) Efectos no producidos o no ejercitados: Se rigen por la nueva ley, sea que se deroguen o se modifiquen por sta, pues no seran ms que facultades legales no ejercitadas. b) Efectos producidos o ejercitados: en este caso, los actos ejecutados vlidamente por la ley anterior, subsisten plenamente segn el art. 3 inciso 2. Es decir, se aplica la ley antigua. Visualmente el art. 3 deja abierta otra posibilidad, al menos formalmente, de que la ley nueva pueda llegar a extinguir todos los efectos del estado civil (parte final del inciso 1) sea que modifique o derogue los antiguos. Sin embargo, no es ese el sentido con que debe interpretarse la norma, pues en tal caso, se estara privando prcticamente del estado civil mismo, y ello no resulta lgico, pues pueden privarse de ciertos efectos pero sin llegar a afectar al estado civil mismo. Para la teora clsica el estado civil tiene existencia propia que se manifiesta por hechos de un carcter permanente, en cambio, la capacidad de obrar que va unida a l requiere ser ejercitada especialmente para poder revelarse. Por ello, y siendo el estado civil un derecho adquirido, deber ser respetado por la nueva ley, pero las facultades o aptitudes no ejercitadas que puedan emanar de l, son meras facultades legales no ejercitadas, las cuales pueden ser afectadas por la nueva norma sin que sea retroactiva. Para Roubier, los derechos y obligaciones anexos al estado civil son efectos pendientes de una situacin legal, es decir, pueden verse afectadas por la nueva ley sin que ella sea retroactiva. 3) Aplicacin de estos principios.

Se manifiestan estas reglas en los arts. 3 inciso 2; 4, 5 y 6. El art. 3 inciso 2 dispone que las reglas de subordinacin y dependencia entre cnyuges; padres e hijos; guardadores y pupilos, establecidos por una nueva ley sern obligatorias desde que ella empiece a regir. Y en la parte final establecesin perjuicio del pleno efecto de los actos vlidamente ejecutados bajo el imperio de una ley anterior. Ella deja a salvo e intocables los actos vlidamente ejecutados en uso de las facultades concedidas por la ley antigua, puesto que tales actos han pasado a formar derechos adquiridos, en el lenguaje de la teora clsica o bien situaciones ya constituidas en el idioma de Roubier. As por ejemplo, hasta antes de la dictacin de la Ley 18.802 que establece la plena capacidad de la mujer casada, la mujer que contraa matrimonio bajo el rgimen de sociedad conyugal era relativamente incapaz y por ella actuaba, como representante legal, su marido (art. 43 y 1447). Con esta nueva ley tal incapacidad desapareci, y aplicando ello a lo que ya comentamos podemos concluir que los actos vlidamente ejecutados por el marido en la calidad ya indicada, permanece a firme y vlidos. El art. 4 aplica los principios ya expuestos aludiendo al derecho de usufructo legal y de administracin que el padre de familia tuviere en los bienes del hijo38, que han sido alterados por la Ley N 19.585. El art. 5 se refiere a los hijos naturales, quienes mantendrn dicha condicin con la nueva ley que se dictare, y gozarn de todas las ventajas y estarn sujetos a todas las obligaciones que les impusiere una ley posterior. La Ley N 19.585 le otorga ciertos derechos conforme al art. 1 transitorio de dicha Ley. El art. 6 norma de una manera diferente lo establecido en el art. 3 en lo que guarda relacin con la determinacin del estado civil del hijo simplemente ilegtimo. Como sabemos, en el Derecho chileno existan hasta antes de la Ley de Filiacin: 1. Hijos legtimos; 2. Hijos ilegtimos (art. 35 y 36): a) Hijos naturales (art. 270); b) Hijos simplemente ilegtimos(art. 280). Aqu se trata de los hijos simplemente ilegtimos, que como estado civil que era, tenan un derecho anexo que la ley le otorgaba: el derecho de recibir alimentos. Pues bien, ste era el nico derecho que conforme al art. 280 tenan. Como derecho y efecto que era, bien pudo conforme al art. 3 el legislador aumentar o disminuir tal estado civil, por una nueva ley, que si no otorgaba a estos hijos el derecho a recibir alimentos privaba a los hijos de su estado civil. Pero el legislador no quiso llevar adelante el rigor lgico, ya que entregar tal derecho a la nueva ley era otorgar el estado civil mismo a la

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Repetimos que actualmente este derecho se denomina derecho legal de goce.

nueva normativa, y por ello resolvi establecer el art. 6, para que el estado civil no desaparezca ni sea derogado. d) Normas sobre la capacidad de las personas. Las personas se clasifican en personas naturales y jurdicas. Analicemos qu dispone la LER respecto ambas categoras de personas y luego estudiemos a cada una en particular.
Art. 7. Las meras expectativas no forman derecho. En consecuencia, la capacidad que una ley confiera a los hijos ilegtimos de poder ser legitimados por el nuevo matrimonio de sus padres, no les da derecho a la legitimidad, siempre que el matrimonio se contrajere bajo el imperio de una ley posterior, que exija nuevos requisitos o formalidades para la adquisicin de ese derecho, a menos que al tiempo de celebrarlo se cumpla con ellos. Art. 8. El que bajo el imperio de una ley hubiese adquirido el derecho de administrar sus bienes, no lo perder bajo el de otra aunque la ltima exija nuevas condiciones para adquirirlo; pero en el ejercicio y continuacin de este derecho, se sujetar a las reglas establecidas por la ley posterior. Art. 9. Los guardadores vlidamente constituidos bajo una legislacin anterior, seguirn ejerciendo sus cargos en conformidad a la legislacin posterior, aunque segn sta hubieran sido incapaces de asumirlos; pero en cuanto a sus funciones, a su remuneracin y a las incapacidades o excusas supervinientes estarn sujetos a la legislacin posterior. En cuanto a la pena en que, por descuidada o torcida administracin hubiesen incurrido, se les sujetar a las reglas de aquella de las dos legislaciones que fuere menos rigorosa a este respecto; las faltas cometidas bajo la nueva ley se castigarn conformidad a sta.

Art. 10. La existencia y los derechos de las personas jurdicas se sujetarn a las mismas reglas que respecto del estado civil de las personas naturales prescribe el artculo 3. de la presente ley.

1) Personas jurdicas. El art. 545 dispone que Se llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Respecto de la existencia y capacidad, y dems derechos de la persona jurdica, el art. 10 hace aplicable la regla del art. 3. Por ello se distingue a la existencia: En cuanto a la existencia misma, si obtuvo personalidad jurdica bajo una antigua y hay una nueva que impone nuevos requisitos, aquella persona jurdica subsiste.

En cuanto a los actos que haba celebrado, se mantienen vlidos aunque la nueva ley los prohba o imponga nuevos requisitos para celebrarlo. Pero en cuanto a derechos y actos que pretenda ejercer hacia el futuro, deber someterse a la ley nueva. 2) Personas naturales.

El art. 55 nos dice quines son personas Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin. Divdense en chilenos y extranjeros. La capacidad de las personas viene tratada en los art. 1445 y siguientes del Cdigo. Conforme al art. 1445 inciso final la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el ministerio o la autorizacin de otra; el art. 1446 nos seala la regla general en materia de capacidad al decirnos Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces y el art. 1447 nos enumera a quines nuestro Derecho ha estimado como incapaces y las diversas categoras de los mismos. En esta materia debe distinguirse entre: a) Capacidad de goce o adquisitiva; b) Capacidad de ejercicio. a) Capacidad de goce o adquisitiva; La capacidad de goce es la aptitud legal de las personas para adquirir derechos civiles39; esto es, para ser titulares de ellos. Esta capacidad la tienen todas las personas, se le considera un atributo de la personalidad, por tanto, no se concibe una persona sin capacidad de goce, por ser personas, todos la tenemos. En el texto original del Cdigo se contena la muerte civil, en la cual ciertas personas en determinadas circunstancias, perdan su capacidad de goce conforme a los arts. 95, 96 y 97; que fueron derogados por la Ley N 7.612 del ao 1943, y a partir de entonces en Chile no existe la muerte civil. Con el concepto dado sobre capacidad de goce no es concebible un conflicto de leyes en el tiempo en esta materia, y ni siquiera se concibe una ley que prive de esta capacidad hacia el futuro, puesto que con o sin efecto retroactivo estara negando a las personas el carcter de tales. Pero a este respecto quedan dos situaciones concebibles, que como veremos, no seran tan absurdas: Podra dictarse una ley que imponga alguna limitacin a la capacidad de goce, pues a este respecto nada dice la LER; pero resulta muy difcil que una ley as lo establezca, porque la limitacin tendra que consistir en imponer algn requisito para tener capacidad de goce, y esta materia est indisolublemente relacionada con el concepto de

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LEN HURTADO, Avelino: La voluntad y la capacidad en los actos jurdicos. Editorial Jurdica de Chile, Tercera Edicin, pg. 291.

persona, de manera que es materia constitucional y si se estableciera en una ley podra fcilmente impugnarse su inconstitucionalidad conforme a los arts. 19 N 26 la llamada supragaranta constitucional- y 80 de la C.P.R.. Podran dictarse leyes que establezcan incapacidades de goce especiales, es decir, la falta de aptitud de ciertas personas para adquirir ciertos derechos. Esto resulta tan evidente que el propio Cdigo contiene ciertos casos especiales de incapacidades de goce; por ejemplo en los arts. 964 y 965 en materia sucesoria. Como se aprecia, esta ltima posibilidad no est resuelta en la LER, y bien podra establecerse una incapacidad especial de goce mediante una norma que dispusiera el mdico que atiende en los dos ltimos meses al difunto no podr recibir ningn bien como legatario del mismo. Y a este respecto quedara la duda de si los que hasta ahora tenan capacidad de goce sin aquella limitacin o incapacidad especial continan siendo ampliamente capaces o caen en esta incapacidad de goce?. La respuesta para los seguidores de la teora clsica que inspira nuestra ley no es otra que concluir que estamos en presencia de una limitacin a una facultad legal no ejercitada, en consecuencia, es aplicable la ley nueva incluso a las personas que hasta entonces tenan esta amplia capacidad de goce, sin que por ello sea retroactiva la ley. b) Capacidad de ejercicio. La capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una persona para ejercitar por s misma sus derechos. En esta materia distinguimos entre: 1. La adquisicin de la capacidad de ejercicio; 2. La capacidad de ejercicio propiamente tal.

1. La adquisicin de la capacidad de ejercicio; Para la teora clsica, la respuesta es discutida: a) Para unos, la capacidad es slo una facultad legal, un presupuesto para la adquisicin de derechos, por lo que cabe aplicar la nueva ley sin que ella sea retroactiva, y quienes no cumplen los requisitos que ella impone, vuelven a ser incapaces. Slo los actos ya realizados por los que fueron capaces no deben ser tocados por la nueva ley, ya que tales actos constituyen para ellos y los terceros con que contrataron, derechos adquiridos. b) Para otros, la capacidad constituye un derecho adquirido, ya que una vez obtenida esa situacin personal, se convierte en un derecho intangible y no puede ser alterado por la nueva ley. c) Una tercera tesis plantea que debe respetarse la capacidad que se obtuvo por una ley anterior, pero fundada slo en razones de equidad.

Para la teora de Roubier, la respuesta consiste en que la nueva ley debe respetar la capacidad ya adquirida, pues lo contrario supone afectar la constitucin de una situacin jurdica ya constituida. Soluciones que entrega la LER. a) Capacidad de goce: Ella se somete a la ley nueva conforme al art. 7. Quien segn la ley vigente tiene capacidad para adquirir derechos, la pierde si se dicta una nueva que, o bien niega esa aptitud, o exige nuevos requisitos para constituirla. Esta solucin del art. 7 es as pues considera a la capacidad de goce una facultad legal que puede ser vulnerada por la nueva ley sin que exista retroactividad. b) Capacidad de ejercicio: El art. 8 no es tan claro y presenta al menos aparentemente una contradiccin: el que era capaz lo mantiene como capaz bajo la ley nueva, pero agrega que el ejercicio de esa capacidad de someter a la ley nueva, lo cual significa que si para ciertos actos la ley impone ciertos requisitos, deber someterse a ellos, incluso el que era capaz bajo la ley antigua, lo cual significara en cierta medida que pierde, al menos en parte, aquella capacidad plena que el mismo art. 8 principia respetndole. En cuanto a los actos que se celebren en el futuro; esto es, el ejercicio de esta capacidad, debe someterse a la ley nueva. Los actos ya celebrados bajo la ley antigua conservan su plena validez, aunque segn la ley nueva necesitaren de otros requisitos. Para la teora clsica, es una facultad legal, por ello la nueva ley debe aplicarse inmediatamente, o en otros trminos, debe quedar ella regulada por la nueva ley.

La Doctrina esgrime que en esta parte la LER se aparta de la teora clsica, porque la capacidad sera una tpica facultad legal no ejercitada y podra ser afectada por la nueva ley sin que sea retroactiva. La LER pudo haber entregado toda esta materia a la ley nueva, sin embargo en la primera parte del art. 8 dispone que el que era capaz bajo la ley antigua continuar sindolo. Luis Claro Solar al respecto sostiene el derecho de administrar libremente sus bienes no es una mera aptitud desde el momento en que el individuo cumple los requisitos que la ley exige para otorgrsela, lo mismo que no es una mera aptitud el estado civil desde que ha sido efectivamente adquirido. Si la doctrina de la no retroactividad de la ley tiene aplicacin al estado de las personas, tambin debe tenerla en lo referente a su capacidad40. Si una nueva ley fija la mayor edad a los 30 aos, el que la hubiere adquirido conforme a la ley antigua no pierde su capacidad, an cuando al momento de dictarse la nueva ley no haya cumplido los 30 aos.
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CLARO SOLAR, Luis: Explicaciones de Derecho Civil, pg. 73

Por ltimo, el art. 9 es similar al 8, pero referido a las guardas. Guardadores son aquellos que ejercen la tutela o curadura, y pupilo el que se encuentra sometido a ella41. Crticas. Claro Solar formula algunas crticas a esta disposicin, que le da a las normas sobre el estado civil y la capacidad un alcance que en realidad no tienen: a) Por medida de orden se comprende que el legislador no innove en una guarda que fue debidamente constituida; pero no vemos que en esto tenga mucho que hacer el principio de la irretroactividad de la ley. b) El cargo de guardador no es un estado civil, ni da a la persona una capacidad especial inherente a l. La guarda es un cargo pblico que jams puede constituir un derecho adquirido. De ser privado al individuo que lo ejerce, no le est privando de parte de su patrimonio. e) Norma sobre la restitutio in integrum.
Art. 11. Las personas naturales o jurdicas que bajo una legislacin anterior gozaban del privilegio de la restitucin in integrum, no podrn invocarlo ni transmitirlo bajo el imperio de una legislacin posterior que lo haya abolido.

Consista en un privilegio de ciertas personas (menores, incapaces, personas jurdicas) que estaban facultadas por la ley, atendiendo razones de equidad, para pedir la anulacin de un acto o contrato legtimamente celebrado, pero que les haba reportado dao o menoscabo en sus bienes, y para lograr consecuentemente ser reintegrados a la misma situacin patrimonial que tenan con anterioridad al acto lesivo. La institucin se prest para abusos, y en definitiva se volvi en contra los que protega, pues nadie quera contratar con ellos ante la posibilidad de perder despus los derechos adquiridos. Fue por ello que el Cdigo la suprimi. Por ejemplo: si un incapaz contrataba con otra persona, incluso cumpliendo con las formalidades habilitantes que la ley exiga (autorizacin por el representante legal, por ejemplo), an as posteriormente este incapaz poda solicitar que quedara sin efecto el acto y pedir que se le restituyera todo lo que haba entregado en virtud del contrato. La LER no la considera como derecho adquirido, son una facultad legal. Para Claro Solar la restitucin in integrum no ejercida es una expectativa que existe mientras el legislador quiera conservarla. f) Normas relativas a los Bienes. Veamos las normas en cuestin en este punto de la materia:

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Relacionar esta norma con las disposiciones transitorias de la Ley N 19.585.

Art. 12. Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su extincin, prevalecern las disposiciones de la nueva ley, sin perjuicio de lo que respecto de mayorazgos o vinculaciones se hubiese ordenado o se ordenare por leyes especiales. Art. 13. La posesin constituida bajo una ley anterior no se retiene, pierde o recupera bajo el imperio de una ley posterior, sino por los medios o con los requisitos sealados en sta. Art. 14. Los derechos deferidos bajo una condicin que, atendidas las disposiciones de una ley posterior, debe reputarse fallida si no se realiza dentro de cierto plazo, subsistirn bajo el imperio de sta y por el tiempo que sealare la ley precedente, a menos que este tiempo excediese del plazo sealado por la ley posterior contado desde la fecha en que sta empiece a regir; pues en tal caso si dentro de l no se cumpliere la condicin, se mirar como fallida. Art. 15. Siempre que una nueva ley prohba la constitucin de varios usufructos sucesivos, y expirando el primero antes que ella empiece a regir, hubiese empezado a disfrutar la cosa alguno de los usufructuarios subsiguientes, continuar ste disfrutndola bajo el imperio de la nueva ley por todo el tiempo a que le autorizare su ttulo; pero caducar el derecho de los usufructuarios posteriores si los hubiere. La misma regla se aplicar a los derechos de uso o habitacin sucesivos, y a los fideicomisos; sin perjuicio de lo que se haya dispuesto o se dispusiere por leyes especiales relativas a mayorazgos y vinculaciones. Art. 16. Las servidumbres naturales y voluntarias constituidas vlidamente bajo el imperio de una antigua ley, se sujetarn en su ejercicio y conservacin a las reglas que estableciere otra nueva. Art. 17. Cualquiera tendr derecho de aprovecharse de las servidumbres naturales que autorizare a imponer una nueva ley; pero para hacerlo tendr que abonar al dueo del predio sirviente los perjuicios que la constitucin de la servidumbre le irrogare, renunciando ste por su parte las utilidades que de la reciprocidad de la servidumbre pudieran resultarle; a las cuales podr recobrar su derecho siempre que restituya la indemnizacin antedicha.

Tratndose de estas normas relativas a los bienes, el principio de la irretroactividad toma toda su importancia. Si bien la C.P.R. no prohibe expresamente al legislador dictar leyes con efecto retroactivo en materia civil, como si ocurre en materia penal; no es menos cierto que en cuanto atae al derecho de propiedad, establece indirectamente una verdadera prohibicin cuando se asegura a todos los habitantes la inviolabilidad de todas las propiedades (art. 19 N 24 C.P.R.).

En consecuencia, es inconstitucional toda ley que tienda a dejar sin valor derechos de propiedad constituidos con arreglo a una ley anterior. As lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia al decir: Son inaplicables las leyes dictadas con efecto retroactivo, siempre que con la retroactividad de que se ha dotado a la ley se vulnere un derecho patrimonial adquirido con anterioridad a la vigencia de sta, porque, en tal caso, la ley retroactiva atenta contra la inviolabilidad de todas las propiedades que garantiza la Constitucin.42 Los derechos patrimoniales se clasifican en: a) Derechos reales (Art. 577); b) Derechos personales (Art. 578). (Derecho de censo y su doble carcter Art. 579). 1) Derechos reales.
Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.

Teniendo presente lo ya indicado en cuanto a la garanta constitucional de la inviolabilidad de la propiedad, en esta materia no se pueden dictar leyes con efecto retroactivo. Para solucionar los conflictos de leyes en el tiempo se dispuso la norma del art. 12, que seala: Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su extincin, prevalecern las disposiciones de la nueva ley, sin perjuicio de lo que respecto de mayorazgos o vinculaciones se hubiese ordenado o se ordenare por leyes especiales. Adquisicin del derecho de dominio y de los dems derechos reales . El derecho real ya adquirido, se mantiene bajo la ley nueva. El derecho debe permanecer, pues el que ya se ha incorporado al patrimonio de una persona es un derecho adquirido. Una nueva ley no puede afectar un derecho real ya existente, sin despojar al titular de un derecho adquirido, de una aptitud ya ejercida. Goces y cargas que se pueden imponer al titular. No ocurre igual con las facultades anexas, los goces y cargas que incluyen facultades o prerrogativas que otorga el respectivo derecho real. stas no constituyen ms que su ejercicio, su manera de usarlo o su modo de conservarlo, las que entran al patrimonio no por la actividad de los particulares, sino por un acto general: la ley. Ellas no son sino meras aptitudes que emanan del derecho mismo, es por ello que la nueva ley puede, sin ser retroactiva, dejarlas sometidas a sus disposiciones. Todo lo que exige el principio de la irretroactividad es que la nueva ley eso s, respete los actos de goce ya cumplidos, que como tales, son constitutivos de derechos adquiridos.

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Sentencia de la Corte Suprema dictada en 1948, en RDJ; Tomo XLVI, seccin 1, pgina 41. Vase tambin RDJ; Tomo XLVII, seccin 1, pgina 301.

Se puede tener inters en ejercitar el derecho de la misma manera; pero este inters no se transformar en derecho adquirido sino cuando la facultad de usarlo as se ha traducido en un acto de ejercicio. Extincin: La nueva ley puede sealar nuevas causales de extincin. Se cumple verdaderamente el principio de la irretroactividad en cuanto a las leyes que regulan los derechos reales?. Bajo la apariencia de irretroactiva, dicen los comentaristas, el art. 12 otorga a las leyes efectos retroactivos, pues, al decir que un derecho adquirido en conformidad a una ley se extinguir por los medios que seale una posterior, afecta directamente al derecho. Dice Claro Solar que Si el derecho real adquirido, bajo el imperio de una ley subsiste bajo el imperio de otra que estableciere nuevos requisitos para su adquisicin, es porque la nueva tendra efecto retroactivo si lo sometiera a su imperio. Cmo entonces van a prevalecer en lo tocante a su extincin las disposiciones de la nueva ley? La extincin del derecho no es justamente lo contrario a su subsistencia?. Ocurre que en ste, como en otros artculos la LER se ha apartado de la teora en que se inspira. Segn Alessandri: El artculo 12 a la luz de la teora clsica resulta retroactivo; El artculo 12 a la luz de la teora de Roubier no resulta con efecto retroactivo. Se tratara de regular la extincin de una situacin existente, de modo que al aplicarse la ley nueva habra efecto inmediato y no efecto retroactivo. Otro autor seala que cuando el legislador ordena que un derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra se est refiriendo al caso que la nueva ley imponga nuevos requisitos para la constitucin del derecho real, ella no recibir aplicacin tratndose de un derecho ya constituido, pero no ha querido indicar que ste sea perpetuo, y por contrario, expresamente establece que los nuevos medios de extincin creados por la ley se aplican a tal derecho; la circunstancia de aplicarse la nueva ley en lo tocante a la extincin del derecho no produce retroactividad, porque no se ataca a una situacin constituida o extinguida, sino a una que se halla en curso. Concluyendo, en nuestro concepto la nueva ley puede establecer nuevas causales de extincin, pero no puede lisa y llanamente eliminar el derecho. 2) Posesin. Conforme al art. 700 La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor y dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l. El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo. Se tiene entendido en el Derecho chileno que es un hecho.

De los varios aspectos que tienen regulacin legal en materia de posesin, la LER slo se ha referido a los aspectos de: a) Adquisicin; b) Conservacin; c) Prdida; Dejando fuera lo relativo a prerrogativas o facultades que tiene el poseedor. Es a propsito de esta norma que deben nombrarse las acciones posesorias, que son las que tiene el poseedor para conservar o recuperar la posesin, cuando un tercero extrao lo turba en su posesin o lo priva de ella (Art. 91643 y siguientes). En Chile, estas acciones existen para los bienes inmuebles, y son: 1) La querella de amparo; 2) La querella de restitucin; 3) La querella de restablecimiento; 4) Las otras acciones posesorias especiales. Para interponer alguna de ellas, el poseedor debe cumplir con ciertos requisitos que la ley establece en los arts. 916 y siguientes y las normas del Cdigo de Procedimiento Civil. Cambio legislativo. En materia posesoria hay que distinguir, segn algunos, si en la posesin hay o no un derecho adquirido del poseedor. El problema se presenta al distinguir entre la posesin constituida y los efectos de ella, esto es, el conjunto de derechos y obligaciones del poseedor, a los que no se refiere la ley. Para algunos, entre ellos Alessandri, siguiendo la razn del art. 12 las reglas seran las siguientes: 1. Posesin constituida: es un derecho adquirido, y por lo tanto, la nueva ley no la afectara, a menos que fuera retroactiva. 2. Efectos de la posesin: se ven sujetos a la nueva ley, porque seran facultades legales no ejercitadas. Nosotros no compartimos esa idea, porque entendemos que la ley nueva, sea en cuanto a sus efectos, sea en cuanto a los requisitos para ser poseedor, se aplica ntegramente. El fundamento de lo anterior est en que la posesin es un hecho, no pudiendo calificarse como un derecho adquirido. Tendr el carcter de poseedor slo aquel que cumpla con los requisitos que impone la nueva ley. La retencin de la posesin por el medio que la ley reconoce es una simple expectativa y no un derecho, y la nueva ley que lo altere, desconozca o suprima, no obrara con retroactividad. Con el artculo 13 resulta que si se es poseedor bajo el imperio de una ley y se tienen ciertas acciones con ciertos requisitos para protegerla y posteriormente una ley nueva
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Art. 916 Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos

establece nuevos medios o acciones o impone nuevos requisitos para ejercitar esas acciones, se aplica esa ley nueva incluso a los que eran poseedores antes. 3) Derechos deferidos bajo condicin. Se aplica siempre el plazo ms breve que falte por cumplir. Ejemplos: Una ley fijaba el plazo de 20 aos para el cumplimiento de una condicin de que dependiera la restitucin de un fideicomiso, y se dicta una nueva que lo fija en 10 aos y van corridos 8 aos, la condicin no puede permanecer pendiente por los 12 aos que faltan para completar el plazo original. Al aplicar la nueva ley no decimos que tiene efecto retroactivo, no se ha afectado sino una mera expectativa fundada en la posibilidad de la realizacin de una condicin, y no un derecho adquirido. Si por el contrario van corridos 15 aos, aplicando el principio del art. 14 no se va a perder el tiempo transcurrido, deber esperarse slo 5 aos ms y no los 10 que dispone la nueva ley. 4) Prohibiciones de constituir usufructos y fideicomisos sucesivos. Se prohbe constituir: a) Varios usufructos sucesivos; b) Uso o habitacin sucesivos; c) Fideicomisos sucesivos. Con esta disposicin se ha venido a complementar la doctrina de los artculos 745 y 769 respecto de la prohibicin de establecer fideicomisos o usufructos sucesivos. En la antigua legislacin espaola previa a la vigencia del Cdigo Civil se permitan dos o ms usufructos sucesivos, lo que fue prohibido por el Cdigo.44 Quien ya estaba gozando de un usufructo tena un derecho adquirido, an cuando no fuere el primer usufructuario, sino el tercero o el cuarto, y como segn la teora clsica la ley nueva puede afectar a las meras expectativas, resulta lgico que el usufructuario siguiera gozando del usufructo. El derecho de los usufructuarios posteriores o futuros asumimos que son meras expectativas; el art. 15 hace una correcta aplicacin de los principios de la teora clsica. Pero Luis Claro Solar es de la opinin contraria, estimando que ellos constituyen derechos adquiridos: el derecho de los usuarios, usufructuarios, fiduciarios sucesivos aunque est sujeto a un plazo o a una condicin para su realizacin, no es una simple expectativa. No habra dudas en cuanto a los derechos sujetos a un plazo (son derechos adquiridos).
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Ver INFRA 13. c)

Ella podra presentarse respecto de la condicin: a) Cuando es suspensiva ya que el derecho no llega a existir si la condicin no se cumple. b) Cuando es resolutoria no hay dudas que es un derecho adquirido, pues se asemeja a la que limita al fideicomiso. Pero volviendo al artculo en comento, el hecho es que los usufructos posteriores al de la persona que disfruta la cosa al momento del cambio de legislacin caducan, y corresponde aplicar la norma del art. 769. Con ello podra refutarse la crtica formulada por Claro Solar a este artculo que se refiere slo al caso en que hubiese expirado el primer usufructo antes que empiece a regir la nueva ley y nada se resuelva al respecto del caso en que el primer usufructo principie bajo el imperio de la nueva ley. 5) Servidumbres. Conforme al art. 820: Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo.45 Hay varias clasificaciones de servidumbre, entre ellas est la clasificacin entre servidumbres art. 831-: a) Servidumbres legales; b) Servidumbres naturales; c) Servidumbres voluntarias. El legislador civil en el art. 831 nos las define Las servidumbres o son naturales, que provienen de la natural situacin de los lugares, o legales, que son impuestas por la ley, o voluntarias, que son constituidas por un hecho del hombre. Las servidumbres legales conforme al art. 839 pueden ser relativas al uso pblico o a la utilidad de los particulares. Entre stas ltimas estn las de demarcacin, cierramiento, trnsito, medianera, acueducto, luz y vista. Si no se le permite el uso de la servidumbre, el particular podr, si es que su predio est en determinada situacin respecto de otro, concurrir ante el juez para pedir que se le constituya una servidumbre previo pago de la respectiva indemnizacin. Por ejemplo: la servidumbre de acueducto, de luz, de vista. Las servidumbres voluntarias, esto es, las constituidas por un hecho del hombre, se norman en el art. 880 que nos dice Cada cual podr sujetar su predio a las servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre los predios vecinos con la voluntad de sus dueos, con tal que no se dae con ellas al orden pblico, ni se contravenga a las leyes. Las servidumbres de esta especie pueden tambin adquirirse por sentencia de juez en los casos previstos por las leyes. Como se aprecia, estas servidumbres tienen lugar cuando los particulares dueos de predios o fundos establecen de comn acuerdo una servidumbre cuando no se cumple los requisitos de una legal.
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Vanse los art. 820 y 821 del Cdigo Civil.

Reglas de la LER en esta materia. Debe distinguirse: a) Servidumbres naturales: normadas en el art. 16, se distingue nuevamente: 1. La constitucin se somete a la ley antigua aunque la nueva imponga menos requisitos para su constitucin. 2. El ejercicio se somete a la ley nueva.

Crticas: Se han omitido las legales, que debieron ser consideradas. La mencin de las voluntarias est dems. Ellas se establecen en virtud de un CONTRATO, y por ello quedan fuera del alcance de la ley que en esta materia deja a los particulares en entera libertad de constituir las servidumbres que quieran. No sucede lo mismo con las legales, que son obligatorias. b) Servidumbres legales: reguladas en el art. 17 que formalmente se refiere a las naturales, la Doctrina entiende que se trata de las legales. Da una regla bastante limitada, solamente dice que si una nueva ley permite constituir una nueva servidumbre, puede hacerlo. 1. Constitucin. Constituida una servidumbre legal bajo el imperio de una ley, aparece una nueva ley que pone nuevos requisitos para la constitucin de la servidumbre. Se mantiene esa servidumbre? Nada dice la ley, pero lo lgico es el principio de que es un derecho adquirido o un derecho real adquirido mejor dicho. Y por lo visto, debiera mantenerse: art. 12. Por otra parte, estas servidumbres tienen su fundamento obligatorio en la ley, la que por una cuestin de inters general ha limitado al derecho de propiedad. De modo que establecida hoy una servidumbre legal, no parece lgico que pudiera desconocerla maana una nueva ley que declare que tal servidumbre no es obligatoria. 2. Ejercicio. Una vez ms la ley no resuelve el problema, la ley nada dice, pero se tratara de facultades legales no ejercitadas, por el mismo art. 12, el art. 16 analgicamente hace que se someta en suma a la ley nueva. g) Normas relativas a las Sucesiones. Demos una lectura a las normas que estudiaremos al efecto:
Art. 18. Las solemnidades externas de los testamentos se regirn por la ley coetnea a su otorgamiento; pero las disposiciones contenidas en ellos estarn subordinadas a la ley vigente a la poca en que fallezca el testador.

En consecuencia, prevalecern sobre las leyes anteriores a su muerte las que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legtimas, mejoras, porcin conyugal y desheredaciones. Art. 19. Si el testamento contuviere disposiciones que segn la ley bajo la cual se otorg no deban llevarse a efecto, lo tendrn sin embargo, siempre que ellas no se hallen en oposicin con la ley vigente al tiempo de morir el testador. Art. 20. En las sucesiones forzosas o intestadas el derecho de representacin de los llamados a ellas, se regir por la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura. Pero si la sucesin se abre bajo el imperio de una ley, y en el testamento otorgado bajo el imperio de otra se hubiese llamado voluntariamente a una persona que, faltando el asignatario directo, suceda en el todo o parte de la herencia por derecho de representacin, se determinar esta persona por las reglas a que estaba sujeto ese derecho en la ley bajo la cual se otorg el testamento. Art. 21. En la adjudicacin y particin de una herencia o legado se observarn las reglas que regan al tiempo de su delacin.

La sucesin por causa de muerte consiste fundamentalmente en la transmisin de los bienes, derechos y obligaciones de una persona a otras al fallecimiento de la primera. Esta sucesin puede ser testada o intestada, segn si se ha otorgado o no testamento por el difunto; tambin puede ser en parte testada y en parte intestada. En la sucesin testada, es el testamento y no la ley el que rige la suerte del patrimonio del causante. Conforme al art. 999 del Cdigo Civil El testamento es un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservado la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva. Es, como se dice, un acto siempre solemne. As el inciso primero del art. 1008 nos dice El testamento es solemne, o menos solemne. En principio el testador dispone libremente, pero en presencia de ciertos parientes, debe respetar las llamadas asignaciones forzosas, que segn el art. 1167 son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, an con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. Asignaciones forzosas son (Ley 19.585): 1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas; 2. Las legtimas; 3. La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los ascendientes y del cnyuge. Si no hay testamento, la sucesin se denomina intestada, y se llama tambin sucesin legtima, porque es la ley la que rige la suerte del patrimonio del causante, estableciendo entre los diversos parientes un orden de preferencia o prelacin, llamados rdenes sucesorios. Estos rdenes son 5 -arts. 988 y siguientes-:

Art. 988 Art. 989 Art. 990 Art. 992 Art. 995

los hijos; los ascendientes legtimos y cnyuge. los hermanos; los colaterales; el ltimo es el Fisco.

Los sucesores o asignatarios son de 2 clases -art. 951 y siguientes-: a) Los herederos, que son los que suceden en todo el patrimonio del causante o en una cuota determinada de l, ; etc. b) Los legatarios, que son los que suceden en una especie o cuerpo cierto o en una especie indeterminada de cierto gnero. Los legados slo surgen del testamento, la ley nunca impone legados. La LER en materia sucesoria distingue entre: 1) Sucesin testada: a) Requisitos externos del testamento o solemnidades; b) Requisitos internos y contenido. 2) Sucesin intestada. 1) Sucesin testada: a) Requisitos externos del testamento o solemnidades. La forma de otorgarlos conforme al art. 18 se rigen por la ley vigente al tiempo de su otorgamiento. Son de esta clase de solemnidades la presencia de determinado nmero de testigos, otorgarlo por escrito, otorgarlo en sobre cerrado o abierto, etc. b) Requisitos internos y contenido. Ellas se rigen por la ley vigente a la poca de la muerte del testador, segn lo preceptuado en el art. 18. Ello es lgico pues es slo la muerte quien hace efectiva la disposicin y confiere un derecho verdadera al heredero o legatario. El testamento, es un acto esencialmente revocable. La voluntad del testador puede variar, al igual que la aptitud que la ley le reconoce a ste para disponer de sus bienes, la que puede ser alterada y en uno y en otro caso el agraciado no tiene sino una expectativa, adems que se reputa que tales disposiciones fueron dictadas al tiempo de fallecer. En consecuencia -dice el art. 18- prevalecern sobre las leyes anteriores a su muerte las que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legtimas, mejoras, porcin conyugal y desheredaciones. Esta enumeracin no es taxativa. Para Claro Solar el derecho del heredero o legatario nace con la muerte del testador, esto es, al momento en que se le defiere, y es entonces cuando debe ser capaz de recoger su asignacin. Si lo era, una ley nueva no puede quitarle su derecho que ya se ha incorporado a su patrimonio y que puede transmitir a su vez a sus herederos lo mismo que los dems bienes; pero si la ley se ha dictado antes de la muerte del

testador, ella afectar al asignatario y al afectarlo no producir efecto retroactivo porque slo destruir una mera expectativa. Por estas mismas razones se explica el art. 19 que seala que Si el testamento contuviere disposiciones que segn la ley bajo la cual se otorg no deban llevarse a efecto, lo tendrn sin embargo, siempre que ellas no se hallen en oposicin con la ley vigente al tiempo de morir el testador. Por ejemplo: si hoy Pedro deja todos sus bienes a un extrao y no respeta las asignaciones forzosas, dejando fuera de su herencia a Juan y a Diego, y antes de su muerte se dicta una ley que suprime las asignaciones forzosas, sus disposiciones testamentarias tendrn pleno efecto. En resumen, las nicas que se rigen con la ley antigua son las solemnidades. Quedan por analizar: La capacidad del testador para otorgar el testamento; Los vicios de que pueda adolecer la voluntad del testador. Capacidad del testador. La Doctrina chilena ha discutido este punto; proponiendo tres soluciones: 1) Se ha sostenido que la capacidad del testador debe regirse por la ley vigente al tiempo del otorgamiento, cualquier cambio legal posterior no debera afectarla (Arturo Alessandri Rodrguez). Argumentos: a) Si bien LER no es suficientemente clara en este punto, el texto del art. 18 sirve de fundamento, porque al oponer las solemnidades externas a las disposiciones, es claro que quiso incluir en la primera expresin todo lo relacionado con el otorgamiento. b) Los arts. 1005 y 1006; de ellos se concluye la intencin del legislador: la capacidad del testador se rige por la ley vigente al tiempo de otorgarse el acto. 2) Se ha sostenido que debe ser capaz al tiempo del fallecimiento, es decir, la capacidad debe examinarse con la legislacin vigente al tiempo de fallecer (Jos Clemente Fabres). Argumento: a) El carcter esencialmente revocable del testamento. Se sostiene que como es revocable, siempre es un mero proyecto, de modo que si cambia la legislacin, el testador debiera someterse a esta nueva ley. 3) Una tercera posicin sostiene que debe ser capaz tanto al tiempo de otorgarse como al tiempo de fallecerse (Luis Claro Solar). Se argumentan las razones ya dadas. 2) Sucesin intestada. La ley no da una solucin expresa, pero no cabe duda cual ha de ser. Las disposiciones se rigen por la ley vigente al momento de fallecer el causante; antes no hay derechos adquiridos, sino meras expectativas; no hay sucesin mientras no muera. Para terminar el tema de las sucesiones, nos faltan dos preceptos que estudiar:

Derecho de representacin. Se refiere el art. 20 a un derecho determinado que rige en materia sucesoria, que es el derecho de representacin definido en el art. 984 inciso 2 La representacin es una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder. Este derecho consiste en una suerte de reemplazo de un descendiente o varios a un ascendiente que premuere. Los que representan son siempre descendientes, y el representado ha de ser un ascendiente o un colateral del causante. En el inciso 2 del art. 20 se alude al derecho de sustitucin, la representacin propiamente tal se consagra slo para las sucesiones intestadas. Lo que ocurre es que en la sustitucin el testador manifiesta su voluntad remitindose al derecho de representacin.

Adjudicacin y particin de herencia o legado. Conforme al art. 21 se rigen por las leyes vigentes al tiempo de la delacin, esto es, conforme al art. 956, La delacin de una asignacin es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla. h) Normas relativas a los Contratos. Veamos qu normas sern objeto de estudio en esta materia:
Art. 22. En todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin. Exceptanse de esta disposicin: 1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos; y 2. Las que sealan penas para el caso de infraccin de lo estipulado en ellos; pues sta ser castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido. Art. 23. Los actos o contratos vlidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrn probarse bajo el imperio de otra, por los medios que aqulla estableca para su justificacin; pero la forma en que debe rendirse la prueba estar subordinada a la ley vigente al tiempo en que se rindiere.

En todo contrato debe distinguirse: a) Los requisitos internos o condiciones de fondo, exigidas para su validez; b) Los efectos, o sea, los derechos y obligaciones que nacen de l. Los requisitos internos o condiciones de fondo, exigidas para su validez. Se rigen por las leyes vigentes a la poca de su celebracin. El contrato, al perfeccionarse, crea derechos y obligaciones. Lo segundo no es sino contrapartida de lo primero, el derecho para exigir el pago de quinientos escudos es la contrapartida de que otra persona est obligada al pago efectivo de los quinientos escudos. Tal derecho adquirido ha ingresado al patrimonio, cumpliendo con los requisitos o condiciones de validez que se exigan en un momento determinado, y no puede ser afectado por el cambio de legislacin.

Los efectos: derechos y obligaciones que nacen de l. Si bien dependen de la voluntad de los contratantes, aunque stos no se hubieren pronunciado expresamente por cada uno de ellos es la ley quien suple su voluntad, complementando los efectos que el contrato debe producir. En lo que las partes nada han dicho, estimamos que han actuado as permitiendo que la ley regule dicha materia, ley que necesariamente debe ser la vigente al momento de la celebracin del contrato; pues hacerlos regirse por una nueva ley, que los contratantes no han podido tener a la vista al contratar, sera modificar el contrato, regir la relacin contractual por uno nuevo, distinto del que las partes han celebrado, y despojarlas al mismo tiempo, de derechos adquiridos. El pacto acordado y celebrado por las partes y las leyes vigentes al momento de su celebracin forman un slo cuerpo, ellas determinan los requisitos necesarios para la validez del contrato como el alcance de los derechos y obligaciones a que el contrato da lugar. Una nueva ley no podra aplicarse a ellos sin producir efecto retroactivo. Precisiones: 1. Este inciso del art. 22 contiene el principio de supervivencia de la ley; ella pues va a regir situaciones ms all del tiempo de su derogacin. 2. La norma constituye una manifestacin concreta de la seguridad jurdica; en cuanto los particulares se rigen por aquellas leyes que conocen o podan conocer al momento de contratar.

La aplicacin en esta forma del principio de la irretroactividad tiene una importancia prctica considerable, pues slo ella puede dar confianza indispensable para la seguridad de las transacciones civiles, a que est vinculado el progreso y el perfeccionamiento social. Este alcance del art. 22 es plenamente concordante con lo que deca el Mensaje del Ejecutivo: El que contrata no lo hace, por lo regular, tomando en cuenta slo el momento en que ajusta su convencin, sus clculos abrazan adems el porvenir y trata de asegurarse al amparo de una ley una posicin que, en cuanto se pueda, est a salvo de eventualidades caprichosas. Sera, pues, contrariar hasta un punto muy peligroso la confianza en las especulaciones, si hubiera de verse expuesto en el curso de su desarrollo a sufrir los cambios ms o menos radicales que se originasen de la promulgacin de una nueva ley. Para evitar estos inconvenientes, el proyecto sienta el principio de considerar incorporadas en un contrato las leyes que le eran aplicables al tiempo de su celebracin. Aplicacin de la regla a actos y contratos. Al discutirse el proyecto de la LER, la Cmara de Diputados aprob una indicacin para que junto a la voz contratos se incluyera en este inciso 1 del art. 22 la voz actos. Pero sucedi que en la transcripcin al Senado se omiti la indicacin al art. 22. El fundamento para esa indicacin era los efectos de esta ley que se trata de dictar no deben limitarse slo a los contratos, sino que, por el contrario, deben hacerse extensivos a todos los dems actos legales capaces de constituir derechos y obligaciones de tanta fuerza como los contratos.

Por lo que podramos aplicar aqu a falta de texto expreso, el argumento a pari, en su funcin integradora. Normas relativas a la forma de los actos o contratos. Ellas no son sino las formalidades que deben observarse para la celebracin del contrato. La LER no contiene regla expresa a este respecto, los autores sealan que ellas deben regirse por la ley vigente al tiempo de la celebracin del acto o contrato. Lo anterior se concluye por lo siguiente: 1) El legislador lo aplica a propsito del art. 18 cuando se refiere a las solemnidades externas de los testamentos. 2) Lo dispuesto en el art. 23 que habla de los contratos vlidamente celebrados bajo el imperio de una ley, podrn probarse bajo el de otra por los medios que indicaba la antigua. 3) Lo anterior no es sino aplicacin del principio tempus regit actum. 4) Es de toda lgica que las partes no se han podido sujetar sino a las leyes vigentes al tiempo de celebracin del contrato. Excepciones del artculo 22. a) Las leyes de procedimiento. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos. Su estudio lo veremos al analizar las normas del procedimiento judicial. b) Las que sealan penas las que sealan penas para el caso de infraccin de lo estipulado en ellos, pues sta ser castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido. De stas ltimas debemos entender que se refiere a aquellas que se imponen por ley, no a las que pudieren haber sealado las partes, ya que stas quedan sujetas a lo ya visto en el inciso 1, es decir, a las que regan al tiempo de celebracin del contrato. La pena fijada por las partes ha quedado como efecto del contrato, ellas tienen derecho a tal pena. Don Luis Claro Solar por su parte no justifica la excepcin, puesto que las penas que lleva consigo la infraccin de lo estipulado en un contrato, o son una parte integrante del contrato mismo o una indemnizacin de los perjuicios inferidos a uno de los contratantes por la falta de cumplimiento del otro. c) Parte de la Doctrina y la Jurisprudencia sealan otra excepcin, tratndose de las Leyes de Orden Pblico. Leyes relativas a la prueba de los actos y contratos. El art. 23 norma esta materia que se encuentra ntimamente relacionada con la anterior. Desde el punto de vista sustantivo, la prueba es la demostracin con la ayuda de los medios autorizados por la ley, de la exactitud de un hecho que sirve de fundamento a un derecho que se pretende. Lo que se prueba son las afirmaciones de hechos o afirmaciones fcticas, la certeza positiva o negativa de estas afirmaciones y no de los hechos mismos es lo que persigue la actividad probatoria. Como vimos, se distingue en esta materia:

a) Una parte sustantiva, que dice relacin con la determinacin de los medios de prueba, la admisibilidad o inadmisibilidad de un medio de prueba y su valor probatorio. En Chile es la ley quien seala cules son los medios de prueba que pueden hacer valer las partes, as lo dispone en los art. 1698 del Cdigo Civil y art. 341 del Cdigo de Procedimiento Civil. Adems, frente a determinados asuntos va sealando a qu medios se puede recurrir, es decir, va sealando la admisibilidad o inadmisibilidad de los medios de prueba que ella misma establece. b) Una parte adjetiva, que dice relacin con la ritualidad o forma de rendir la prueba. Se refiere a las normas procesales o de procedimiento que regulan la rendicin de la prueba. Dispone el art. 23 que Los actos o contratos vlidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrn probarse bajo el imperio de otra, por los medios de aquella establecida para su justificacin;. Si bajo la ley antigua se poda probar por testigos la compra de un automvil, y conforme la ley nueva slo podr probarse por medio de instrumento pblico46, los actos celebrados bajo el imperio de la ley anterior podrn justificarse con testigos, no obstante que los celebrados bajo la nueva slo pueden probarse por medio de instrumento pblico. Podrn. Ntese que el artculo 23 no habla que los actos o contratos debern probarse, sino que podrn probarse en conformidad a la ley vigente a su otorgamiento, lo que quiere decir que en concepto del legislador es admisible valerse de un medio de prueba que la ley antigua no reconoca o prohiba, y que slo establece la ley nueva. Forma de rendir la prueba. Ello dice relacin con la parte adjetiva de la prueba, la que segn el art. 23 est subordinada a la ley vigente al tiempo en que se rindiera. Son normas de procedimiento, de Derecho Pblico, por lo tanto rigen in actum. i) Normas relativas al Procedimiento Judicial. La norma en cuestin aqu es el art. 24 de la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes:
Art. 24. Las leyes concernientes a la substanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los trminos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin.

El art. 22 establece como una excepcin a la regla de que las leyes vigentes al tiempo de la celebracin de un contrato se consideran incorporadas en l, las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos; y el art. 24 repitiendo

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El art. 1699 del Cdigo Civil en su inciso primero dispone Instrumento pblico o autntico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario.

esta disposicin dice las leyes concernientes a la substanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Las reglas de procedimiento y ritualidad de los juicios rigen in actum, nadie puede pretender tener derechos adquiridos en esta materia, como para ser juzgado por un Tribunal determinado y con arreglo a determinadas frmulas de procedimiento. Lo que exige el principio de la irretroactividad a este respecto es que la nueva ley respete los actos que las partes han ejecutado. Por ello agrega el art. 24 que los trminos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin. Su justificacin la da el Mensaje, al decir que En orden a las leyes relativas al sistema de enjuiciamiento, el proyecto establece que tengan inmediato efecto desde el instante de su promulgacin. Las leyes de esta naturaleza jams confieren derechos susceptibles de ser adquiridos; por consiguiente, nada hay que pueda oponerse a su inmediato cumplimiento. Para salvar los embarazos que pudieren resultar de los cambios sbitos en la ritualidad de los juicios, basta que los trmites pendientes se lleven a trmino con arreglo a la ley bajo cuyo imperio se hubieren iniciado. Para Roubier ella est en que el proceso mismo constituye una situacin actual y pendiente, que nada tiene que ver con las situaciones pasadas que se debaten dentro del pleito. Por ello resulta lgico aplicar la nueva ley. Por otro lado, esta nueva norma no debe aplicarse, sin caer en la retroactividad, a los actos de procedimiento que estn ejecutndose. j) Normas relativas a la Prescripcin. Las normas que estudiaremos son los dos ltimos artculos de la LER:
Art. 25. La prescripcin iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado an al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podr ser regida por la primera o segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligindose la ltima, la prescripcin no empezar a contarse sino desde la fecha en que aqulla hubiese empezado a regir. Art. 26. Lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible no podr ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el prescribiente hubiese principiado a poseerla conforme a una ley anterior que autorizaba la prescripcin.

Conforme al art. 2492 La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.

Una accin o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripcin. Ella tiene una doble faz: a) La prescripcin adquisitiva (como modo de adquirir); b) La prescripcin extintiva (como modo de extinguir las obligaciones). En materia de retroactividad el problema se nos presentar cuando el cambio de legislacin tenga lugar mientras el plazo de prescripcin se encuentre corriendo. Segn lo que hasta ahora hemos estudiado, y conforme a la Doctrina de la LER inspirada en la teora clsica, mientras no se cumplan las condiciones para adquirir un derecho, ste no tiene la categora de derecho adquirido, y no siendo tal queda regido por la ley nueva. En esta materia, como en otras, el legislador civil se apart de la teora clsica dndole la opcin al prescribiente para elegir entre la ley antigua o la nueva para regir su prescripcin, pero si opta por la nueva ley, el plazo no podr comenzar a contarse sino desde la nueva ley, de modo que ser el prescribiente quien determinar la ley que debe regir su prescripcin, y l ver en definitiva cul es la que ms le conviene. A veces puede resultarle ms ventajoso someterse a la ley nueva y en otras ocasiones a la ley antigua. Entre nosotros, dos leyes han reducido el plazo de prescripcin. La Ley N 6.162 de 1938 que redujo el plazo de prescripcin adquisitiva extraordinaria de 30 a 15 aos y la Ley N 16.952 de 1968 que lo volvi a reducir de 15 a 10 aos. Sin embargo, estas leyes dijeron que los nuevos plazos se aplicaran a las prescripciones que estuvieren en curso, derogando de esta manera tcitamente el art. 25 de la LER. Adems, se estableci que los plazos se contaran desde que se inici la prescripcin, y no desde que empiecen a regir esas leyes. Ello se hizo siguiendo aquel principio que postula estabilizar los derechos lo ms rpido posible. Declaracin de imprescriptibilidad. El art. 26 de la LER dispone: Lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible no podr ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el prescribiente hubiese principiado a poseerla conforme a una ley anterior que autorizaba la prescripcin. Esta norma es una adecuada aplicacin de la teora de los derechos adquiridos y las meras expectativas. La prescripcin iniciada y no concluida constituye una mera expectativa y no un derecho adquirido. Justifica adems este planteamiento el fundamento de orden pblico que reviste a esta institucin del Derecho. k) La Retroactividad en Derecho Pblico. La Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes no entrega una norma para la aplicacin en el tiempo de las Leyes de Derecho Pblico. En materia de Derecho Penal, por su naturaleza de ltima ratio, no se puede aplicar una norma retroactivamente a menos que favorezca al afectado. En materia de Derecho Procesal conforme al art. 24 se aplica con efecto inmediato. En materia de Derecho Administrativo y Derecho Tributario no existen normas.

Sin embargo, la Doctrina ha sostenido que en Derecho Pblico las leyes tienen vigencia in actum, incluso en casos pendientes, y no habra derechos adquiridos en el Derecho Pblico. Esta afirmacin tan tajante no debe ser tomada en forma absoluta, ya que an actuando en materia administrativa o tributaria pueden configurarse derechos para los particulares que si se estiman conculcados por leyes posteriores, pueden ser protegidos por la va del derecho de propiedad anteriormente mencionada. LA APLICACIN DE LA LEY A HECHOS POSTERIORES A SU DEROGACIN. En principio, la derogacin de la ley es instantnea, de efecto inmediato, de manera que ella no debe aplicarse a los hechos que ocurran hacia el futuro, lo que debe quedar bajo el imperio de la nueva ley. La excepcin entonces, la configura la supervivencia de la ley, que supone la aplicacin de la ley a hechos que acaecen despus que sta ha sido derogada, pero que tiene su origen o se deriva de un hecho anterior a la promulgacin de la ley. Un ejemplo claro a este respecto lo constituye el ya estudiado art. 22 de la LER. 47

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Bibliografa. Adems de las obras ya citadas: DUCCI CLARO, Carlos: Derecho Civil. Parte General. GMEZ ANGULO, Jos: Estudio crtico de ley sobre efecto retroactivo de las leyes. ORTIZ-URQUID: Conflicto de leyes en el tiempo a la luz de la doctrina, legislatura y jurisprudencia. (Revista de la Facultad de Derecho en Mexico). ROUBIER, Paul: Conflicto de las leyes en el tiempo.