Nulidades processuais e apelao*

Jos Roberto dos Santos Bedaque**

Sumrio: 1. Nulidades processuais; 2. Nulidades sanveis e apelao; 3. Formalismo exagerado; 4. Efeito devolutivo da apelao, cerceamento de defesa e coisa julgada; 5. Preliminar e mrito: o dogma da precedncia; 6. Ausncia de interesse processual e julgamento do mrito em sede recursal: um caso concreto; Referncias.

Resumo: O 4o do artigo 515 do Cdigo de Processo Civil, com a redao dada pela Lei no 11.276, de 7.2.06, permite ao tribunal, em sede de apelao, adotar medidas destinadas a sanar nulidades processuais, sem necessidade de anulao da sentena. Trata-se de soluo fundada no princpio da economia processual. A regra incide em qualquer nulidade, pois todas so em tese sanveis, por fora dos princpios da instrumentalidade das formas e da ausncia de prejuzo. Trata-se da convalidao objetiva do ato, o que torna desnecessria a renovao. preciso afastar o formalismo exagerado na interpretao das regras processuais. Por isso, defende-se a necessidade, muitas vezes, de a relevncia do vcio processual ser aferida em funo do julgamento de mrito. Ilustra-se a tese com situao concreta, em que a ausncia de interesse tornou-se irrelevante e a crise de direito material foi solucionada.
Palavras-chave: Instrumentalidade das formas; Prejuzo; Nulidade absoluta; Forma Mrito.

* Artigo escrito em homenagem a Jos Carlos Barbosa Moreira. ** Professor Titular de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, Professor do Curso de Mestrado da Faculdade de Direito de Vitria, Desembargador do Tribunal de Justia de So Paulo.

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Abstract: The fourth paragraph of the article 515 of the Brazilian Civil Procedure Code, with the writing given by the law 11276 of February 7, 2006, allows the Court, at the appellation, to adopt destined measures to cure procedural nullities, without the necessity of an annulment of the sentence. One is about the solution based on the principle of the procedure economy. The rule happens in any nullity, because all are in thesis cured, by the force of the principle of instrumentalidade das formas and the principle of the damage absence. One is about the objective ratification of the act, what it becomes unnecessary the renewal. It is necessary to move away the exaggerated formalism on the interpretation of the procedural rules. Therefore, many times it is defended the necessity of the relevance of the procedural vice been surveyed at the merit judgment. The thesis is illustrated with a concrete situation, where the absence of the interest became irrelevant and the crisis of the material Law was solved.
Keywords: Instrumentalityof the legalforms; Loss; Absolute nullity;Legal Form;Merit.

1 Nulidades processuais

or fora da Lei no 11.276, de 7.2.06, o art. 515 do Cdigo de Processo Civil ganhou novo pargrafo (4o), com a seguinte redao:
Constatando a ocorrncia de nulidade sanvel, o tribunal poder determinar a realizao ou renovao do ato processual, intimadas as partes; cumprida a diligncia, sempre que possvel prosseguir o julgamento da apelao.

Segundo a Exposio de Motivos, sempre visando a conferir eficincia ao processo e evitar a morosidade, procurou-se
dirimir o problema que afeta o recurso de apelao, nos casos em que o tribunal identifica nulidade no processo, ocorrida no juzo de origem. Nestas hipteses, em se tratando de vcio sanvel, o procedimento mais adequado ao princpio da economia processual o proposto, qual seja, que o tribunal determine a realizao ou renovao do ato processual anulado, ao invs de retornar os autos origem. 226
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Refere-se o legislador a nulidades sanveis. Quais seriam elas? A resposta simples: todas. Desde que o vcio no impea a finalidade do ato, admissvel desconsider-lo. H, pois, duas tcnicas destinadas a evitar a decretao da nulidade do ato processual e do processo. Uma delas est relacionada ao princpio da instrumentalidade das formas ou da ausncia de prejuzo. No obstante mais complexa, a mais eficaz e a que melhor atende o princpio da economia processual. Para incidncia desse mecanismo, no h distino entre nulidade absoluta e relativa, razo por que ambas so consideradas sanveis. Qualquer vcio torna-se irrelevante se no impedir a finalidade do ato. Alis, at a inexistncia do ato pode ser ignorada, se alcanado o objetivo pretendido pelo legislador. O disposto no art. 214, 1o, constitui exemplo tpico de inexistncia sem conseqncia, pois o comparecimento do ru revela a cincia pretendida com a citao no realizada. No h razo para limitar o alcance do disposto no art. 244 do Cdigo de Processo Civil, entendendo possvel a convalidao do ato processual viciado, porque atingida a finalidade, apenas nas hipteses de nulidade no cominada. Se cominada, haveria presuno absoluta de que o objetivo somente ser alcanado se cumprida a formalidade legal.1 No obstante a redao do dispositivo, interpretao sistemtica da regra autoriza concluso diversa. Ainda que haja previso expressa de nulidade pelo descumprimento da forma, no se justifica invalidar o ato processual se a falha no impedir o resultado desejado. Insistese: mesmo a inexistncia de determinado ato do procedimento no contamina necessariamente os subseqentes se no houver prejuzo. E ausncia de prejuzo corresponde finalidade alcanada. Esses dois conceitos so, pois, interligados.2 Ambos correspondem idia de esprito da lei processual. So aspectos fundamentais do princpio da instrumentalidade das formas: preciso atentar sempre para a finalidade atribuda pelo legislador ao ato e respectiva forma, bem como ao prejuzo que a violao desta uma porventura tenha acarretado.3 O escopo pretendido pelo legislador no determinado pela interpretao isolada da norma e do ato por ela regulado. Necessrio considerar todas as regras que integram o respectivo procedimento, para extrair o sentido de cada uma delas. Somente mediante o exame
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global e comparativo do conjunto de dispositivos relacionados a determinado sistema processual possvel estabelecer a finalidade dos atos e da forma estabelecida para eles.4 Para tanto, no necessrio ir muito longe. Basta verificarmos o teor do art. 249, 1o, que dispensa repetio ou correo do ato no prejudicial parte. Como h correspondncia substancial entre as expresses ausncia de prejuzo e escopo, todas as nulidades, absolutas ou relativas, cominadas ou no cominadas, so sanveis mediante incidncia do princpio da instrumentalidade das formas.5 At se admite a presuno de prejuzo nos casos de nulidade cominada ou absoluta.6 Esse tipo de sano decorre da importncia atribuda forma, tida como essencial a que o ato atinja sua finalidade em determinados casos. A nulidade absoluta explica-se exatamente por esse juzo prvio feito pelo legislador a respeito do prejuzo. Mas, se a leso no ocorrer concretamente, a presuno pode ser afastada, pois, embora gere nulidade absoluta, ela em si tem natureza relativa, admitindo prova em contrrio. Independentemente da natureza do vcio, o ato processual no ser anulado se atingir a finalidade para a qual fora programado. Correto, portanto, o entendimento de que no h nulidade absoluta para mera violao forma. Ela est sempre relacionada finalidade do ato e ao prejuzo causado pela no observncia da forma, mesmo em se tratando de nulidade cominada. Nunca demais repetir. Todo o sistema das nulidades processuais informado pelo princpio da instrumentalidade das formas, devendo ser desconsiderado qualquer vcio se o ato atingir sua finalidade essencial, independentemente da natureza ou gravidade do vcio.7 O juzo inicial feito pelo legislador, quanto indispensabilidade do requisito formal para que o ato atinja seu escopo, no prevalece se, no caso concreto, a falha no impedir esse resultado. A aparente contradio entre a exigncia de determinado requisito sob pena de nulidade e a desconsiderao do vcio se atingida a finalidade se desfaz mediante a incidncia do princpio da instrumentalidade da forma. Tambm o legislador o leva em conta ao regular o modo pelo qual o ato processual deve ser praticado. Ao faz-lo, imagina situaes em que, primeira vista, h relao de dependncia entre este e o objetivo. Mas
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essa formulao abstrata submete-se, em concreto, ao princpio maior, devendo ser sempre desconsiderado o vcio se alcanado o fim.8 Afinal de contas, em sede processual, o interesse pblico reside na sua finalidade externa, representada pela eliminao da crise no plano material. Desde que esse resultado seja obtido mediante instrumento dotado do mnimo de segurana, em que foram regulados o contraditrio e a ampla defesa, qualquer vcio deixa de ser importante, incidindo ento os princpios do prejuzo e da economia. Assegurada a participao efetiva dos sujeitos do processo, entendida esta como aptido para influir na formao do resultado, nenhum desvio formal pode constituir bice a que a sentena produza seus efeitos naturais no plano material. Nem mesmo a violao ao contraditrio conduz, de modo inexorvel, a uma nulidade insanvel. Basta que, no plano material, a parte processualmente prejudicada possa obter a tutela jurisdicional. Nesses casos, a prpria ausncia do principal fator de garantia do instrumento torna-se irrelevante, porque nenhum dano acarreta. Insiste-se na hiptese de ru revel no citado e sentena de improcedncia. Ser razovel desconstitu-la, quer em sede recursal, quer em rescisria, to-somente pelo vcio insanvel, que para alguns torna inexistente o processo? Nem uma coisa nem outra. Trata-se de nulidade grave, mas perfeitamente sanvel pelos princpios da instrumentalidade e do prejuzo. O nico efeito prtico da distino entre nulidade absoluta e relativa est na possibilidade ou no de o juiz, porque presumido o prejuzo, poder reconhecer de ofcio a irregularidade e decretar a nulidade do ato.9 Esse raciocnio vlido tanto para as chamadas nulidades de fundo quanto para as de forma. As primeiras diriam respeito aos pressupostos processuais e s condies da ao. As outras consistiriam em simples defeitos formais do ato processual.10 Todas so regidas pelos princpios voltados mxima preservao possvel do processo. Alis, na doutrina italiana afirma-se que a nulidade absoluta prevista na legislao daquele pas em carter excepcional, o que constitui reflexo do princpio da instrumentalidade ou da congruncia da forma.11 Tambm no Brasil pequeno o nmero de nulidades cominadas. H vcios graves, de que decorrem nulidades absolutas, embora no previstas de forma expressa. Essa a principal razo, alis, para no se
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reconhecer a existncia de relao necessria entre nulidade cominada e absoluta. Na grande maioria das vezes, para identificar a natureza do vcio, preciso o intrprete buscar a razo de ser da exigncia legal e verificar se a finalidade a proteo do interesse pblico ou particular. Esse aspecto do problema das nulidades perde grande parte da importncia a ele conferida pela doutrina se adotadas as premissas aqui fixadas quanto convalidao dos atos processuais viciados. Ainda que a forma esteja ligada ao interesse pblico, com cominao expressa de nulidade pela sua no observncia, admissvel ignorar o desvio formal, se nenhum prejuzo da resultar. No parece aceitvel o argumento do interesse pblico como justificativa para a suposta impossibilidade de desconsiderao da certas nulidades, bem como da ausncia de determinados pressupostos processuais ou condies da ao. Alm de muitos desses requisitos destinarem-se proteo do interesse das partes, comum haver conflito entre dois valores, ambos de natureza pblica. O interesse mais relevante no processo , sem dvida, a eliminao da crise de direito material. Se esse resultado puder ser alcanado sem sacrifcio de outros valores tambm importantes, prefervel optar por essa alternativa, ainda que preteridas determinadas formalidades.12 preciso construir e interpretar o sistema das nulidades de modo a torn-lo compatvel com a natureza instrumental do processo. Deve-se eleger como objetivo principal a preservao dos resultados, desde que eventual vcio verificado no procedimento no comprometa a segurana proporcionada pelo mtodo estatal de soluo de litgios.13 Essa particularidade dos vcios dos atos processuais no constitui novidade. A ela a doutrina h muito faz referncia, destacando a existncia de regras destinadas a conferir ao processo capacidade de corrigir os prprios vcios, em grande parte eliminados com a sentena, salvo se comprometerem algum dos elementos constitutivos dela.14 Em sntese, para determinao do mbito de incidncia dos arts. 244 e 249, 1o e 2o no tem relevncia a natureza da nulidade (relativa ou absoluta), nem a existncia ou no de cominao expressa. Se a finalidade desejada pelo legislador ao estabelecer determinada exigncia formal foi atingida, o vcio no causou prejuzo e, por isso, deve ser desconsiderado.15

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A forma arma contra o arbtrio e, nessa medida, assegura a liberdade. O apego exagerado a ela, todavia, implica cerceamento dessa mesma liberdade, pois impe solues injustas em homenagem a um valor destitudo de fim em si mesmo, sacrificando o verdadeiro objetivo a ser alcanado com as exigncias formais. O culto forma permite que seja sacrificado o objetivo, apenas para v-la observada, impossibilitando determinado resultado mesmo diante da inexistncia de prejuzo. O mesmo raciocnio deve ser utilizado em relao forma em sentido amplo, ou seja, prpria tcnica processual. A violao a muitos dos princpios que a informam no gera necessariamente nulidade absoluta do procedimento nem constitui bice intransponvel ao julgamento do mrito. A ausncia de pressupostos processuais e de condies da ao, a no observncia dos princpios da inrcia e da congruncia, por exemplo, podem ou no impedir o julgamento do mrito. Depende da situao concreta. Ou melhor, depende da avaliao a ser feita pelo julgador, luz de outros princpios, como economia processual, instrumentalidade das formas, inexistncia de prejuzo etc.16 Todas essas premissas esto relacionadas idia finalidade do ato como fator determinante para sua validade. Se eventual vcio no impede nem compromete o fim, verifica-se a convalidao objetiva, ou seja, independentemente de manifestao do sujeito interessado.17 No se trata, pois, da adoo de tcnicas como ratificao ou retificao, pelas quais vcios so eliminados. Defende-se a possibilidade de, independentemente de qualquer manifestao expressa ou implcita das partes, seja o vcio processual ignorado to-somente pela ausncia de prejuzo, situao esta a ser examinada especialmente luz dos valores assegurados pela regra no observada.18

2 Nulidades sanveis e apelao

A soluo examinada no se confunde, portanto, com a possibilidade de o juiz determinar a renovao do ato viciado, idia contida no art. 515, 4o. Por fora desse dispositivo, o tribunal, ao invs de anular o processo, poder simplesmente determinar a eliminao do vcio mediante renovao ou ratificao do ato na prpria sede

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recursal. Trata-se da outra tcnica destinada a evitar a anulao do ato processual. Em primeiro lugar, um alerta, que talvez constitua o principal objetivo deste estudo. Antes de qualquer providncia nesse sentido, necessrio verificar se no h possibilidade de aplicao da tcnica consistente na convalidao objetiva, anteriormente exposta. Somente se no atingida a finalidade do ato viciado que dever incidir o disposto no dispositivo em questo. Ele no substitui nem elimina a aplicao do princpio da instrumentalidade das formas.19 preciso muito cuidado para no nos deixarmos levar pela soluo mais cmoda. Verificada a nulidade, sem qualquer considerao quanto ao escopo do ato viciado, determina-se a renovao. Essa opo mais simples, menos trabalhosa, mas no a melhor. S deve ser adotada se no alcanado o objetivo previsto para o ato. Caso inexista prejuzo para o escopo pretendido pelo legislador com a formalidade, a convalidao se d independentemente de qualquer diligncia. Basta aplicar o princpio da instrumentalidade das formas. A rigor, alis, a providncia prevista no dispositivo absolutamente incua. No representa novidade. Serve apenas para lembrar o tribunal sobre a desnecessidade de o processo ser anulado, sempre que o vcio possa ser sanado mediante realizao ou renovao do ato. Essa possibilidade sempre existiu. A converso do julgamento em diligncia, visando, por exemplo, produo de provas, outra coisa no seno medida destinada a evitar a anulao do processo por cerceamento de defesa ou porque o juiz no observou o disposto no art. 130 do Cdigo.20 Embora o legislador refira-se a tribunal, nada obsta seja a providncia adotada pelo prprio relator. Se ele tem poder at para negar seguimento a recurso com deciso de mrito (CPC, art. 557), com muito mais razo est autorizado a adotar medidas destinadas a sanar nulidades. Trata-se de concluso inspirada no princpio da economia processual.21 Nessa mesma linha, considera-se admissvel at a adoo de medidas no previstas expressamente no iter procedimental dos recursos, visando a preservar os atos anteriormente praticados. Para ilustrar a tese, passa-se ao exame de situao concreta. Em agravo de instrumento, a comunicao prevista no art. 526 do
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Cdigo de Processo Civil fora protocolada na comarca da capital, para ser encaminhada a determinado foro do interior. Trata-se de mecanismo existente no Estado de So Paulo, denominado protocolo integrado. A informao, todavia, s chegou ao destino aps ter o agravado contra-arrazoado o recurso, com argio da ausncia desse requisito de admissibilidade. Como o agravante se desincumbira do nus no prazo previsto, no sendo responsvel pela demora, afastou-se a alegao preliminar. Para preservar o contraditrio e a isonomia entre as partes, todavia, concedeu-se nova oportunidade para a apresentao de resposta.22 Em outro processo, provida apelao e opostos embargos de declarao pelo apelado, verificou-se no ter havido intimao deste ltimo para responder ao recurso. Por deciso monocrtica concedeu-se-lhe oportunidade para o exerccio dessa faculdade e as contra-razes vieram aos autos. O apelado ressaltou aspecto importante da questo, que passara despercebido. O suprimento da omisso determinou o provimento do recurso. Inverteu-se o resultado do julgamento em sede de embargos.23 Tambm j se admitiu a converso de processo monitrio em cognitivo-condenatrio, tendo em vista determinadas circunstncias especiais. A questo interessante e os argumentos apresentados no voto sero reproduzidos, at para serem submetidos crtica:
Admissvel a desistncia da ao ou a alterao do pedido imediato da demanda, desde que atendidas determinadas regras processuais. No processo de conhecimento, o autor no pode desistir da ao aps decorrido o prazo para a resposta (CPC, art. 267, 4o), nem modificar o pedido depois da citao (CPC, art. 264). Na execuo, a desistncia sempre possvel antes dos embargos (cfr. CPC, art. 569 e pargrafo nico, alneas a e b), sem anuncia do executado (cfr. Carlos Alberto Carmona, O processo de execuo depois da reforma, Revista Forense, vol. 333, p. 39; v.tb. Apel. no 771.599-1, Ribeiro Preto, 1o TACSP, 12 Cm., j. 11.5.99, v.u.; Apel. no 419.509-5, So Jos do Rio Preto, 1 TACSP, 5 Cm., Rel. Juiz Maurcio Vidigal, j. 27.6.90; Apel. no 421.540-7, Osasco, 1o TACSP, 4 Cm., Rel. Juiz Octaviano Lobo, j. 25.4.90;
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Resp. no 767/89-GO, STJ, 4 Turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixera, j. 24.10.89, in DJU de 20.11.89). J a alterao do pedido de tutela executiva para monitria pode verificar-se mesmo aps a citao, que deve ser refeita, como ocorrido no caso dos autos, pois, alm da inexistncia de vedao legal, nenhum prejuzo acarretar para o executado, cuja possibilidade de embargar acaba sendo ampliada, visto que desnecessria a garantia do juzo (A.I. no 1.012.359-0, Cruzeiro, 1o TACS, 12 Cm., Rel. Juiz Matheus Fontes, j. 4.9.01, v.u.; Apel. n. 881.637-1, Urups, 1o TACSP, 12 Cm.Fr.Jan./01, j. 13.2.01, v.u.; A.I. no 954.329-9, Presidente Prudente, j. 10.10.00, v.u.; A.I. no 953.565-1, Bauru, j. 10.10.00, v.u.). Deve-se ponderar, ainda, que o agravado s props ao de execuo por ser esta a orientao jurisprudencial poca. No parece justo sancion-lo processualmente apenas em razo da nova posio dos Tribunais a respeito dos contratos de abertura de crdito em conta corrente. Admissvel, portanto, a converso, ainda que determinada aps a citao.24

3 Formalismo exagerado
Em sentido diametralmente oposto, simpatizantes do formalismo insistem em exigncias formais de determinados recursos, ainda que absolutamente desnecessrias aos fins pretendidos. J se chegou a negar seguimento a agravo de instrumento por no ter o agravante juntado certido de intimao da deciso agravada, embora tenha ele esclarecido que ainda no houvera publicao.25 Com as providncias no ortodoxas antes referidas, embora com retrocesso a fases anteriores do procedimento, preservou-se o contraditrio, sem necessidade de anular atos regularmente praticados. Por tais razes, alm de outras estranhas ao objeto da investigao, deve ser veementemente repelida tentativa de ressuscitar viso privatista do processo, com restries atividade do juiz na sua direo e conduo. Processo no coisa das partes. So mltiplos os interesses envolvidos em uma demanda judicial, ainda que seu objeto seja exclusivamente privado. Alm do aspecto econmico, afinal de contas a jurisdio mantida com os impostos pagos por todos, as solues podem trans234

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formar-se em orientao jurisprudencial sobre determinado tema, o que acaba influindo na prpria segurana das relaes jurdicas. Embora no voltada diretamente ao problema do formalismo indesejado, a advertncia feita pela doutrina contra o perigo do pensamento privatista tambm serve para fundamentar a necessidade de conceder ao juiz poderes para adequar a forma processual realidade do caso concreto, visto competir-lhe velar pela defesa do interesse pblico existente em todo processo.26 Entre os poderes do juiz inclui-se, sem dvida, a correta aplicao das regras sobre nulidades e pressupostos de admissibilidade do julgamento de mrito, para evitar no apenas a demora desnecessria, como a extino de processos sem a entrega da tutela jurisdicional a quem faz jus a ela. Essa concluso vale tambm, obviamente, para os integrantes dos tribunais. O reforo de sua autoridade, em razo do que ele deixa de ser o juiz neutro e assume a condio de diretor do processo, confere-lhe tambm o poder-dever de controlar a regularidade do instrumento e procurar, na medida do possvel, adequar a forma s exigncias concretas, mecanismo denominado de elasticidade ou flexibilidade das formas. Segundo essa concepo, mesmo diante de determinada exigncia formal, sempre h certa margem de liberdade para o juiz na verificao do cumprimento da regra. Para esse exame, ele leva em considerao, mais do que o texto legal, o princpio da instrumentalidade das formas, segundo o qual o ato ser sempre vlido, independentemente de como foi praticado, se suficiente para atingir o fim. Como conseqncia natural desse entendimento, mesmo se a lei cominar expressamente de nulidade a no observncia de determinada forma, ainda que ausente requisito considerado indispensvel, desconsidera-se o vcio se o ato atingir a finalidade para a qual estava destinado.27

4 Efeito devolutivo da apelao, cerceamento de defesa e coisa julgada

No julgamento antecipado, a parte prejudicada pela no realizao da fase probatria poder pleitear a nulidade do processo em sede recursal. Se no o fizer, todavia, no cabe ao tribunal anular de ofcio
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o processo, em apelao apresentada pelo vencedor, objetivando, por exemplo, aumentar a verba honorria. Embora abrangida a questo pela profundidade do efeito devolutivo da apelao (CPC, art. 515, 1o e 2o), a omisso da parte impede o reconhecimento do vcio em 2o grau. Ao no apelar, o vencido demonstra ter-se conformado com o resultado. A sentena, naquilo em que no houve impugnao, transitou em julgado. Eventual vcio do processo est sanado pela imutabilidade do dispositivo da sentena. Em razo da coisa julgada e tambm porque vedada a reformatio in peius, inadmissvel at a converso do julgamento em diligncia. Na situao anteriormente imaginada, ainda que entenda necessria produo de prova, no poder o tribunal determin-la de ofcio, valendo-se do poder conferido ao juiz pelo art. 130 do Cdigo de Processo Civil.28 A providncia s teria sentido se fosse possvel a inverso do resultado. Como o sucumbente no apelou, limitaes insuperveis impostas pela tcnica processual impedem que seja alterada a sentena para piorar a situao do recorrente. Da a inaplicabilidade do art. 130 e, conseqentemente, do art. 515, 4o. Trata-se de restrio ao poder instrutrio do juiz, decorrente de opo do sistema pela celeridade.29 Nesse caso, a convalidao do vcio decorre da coisa julgada. Ainda que haja recurso da parte vencida, com fundamento em cerceamento de defesa, soluo possvel e at prefervel talvez no seja a anulao do processo pelo tribunal. Reconhecida a necessidade de atividade probatria, mais compatvel com a viso instrumentalista do processo a converso do julgamento em diligncia, para que a prova seja produzida. Se em 1o grau ela j foi dispensada, porque o juiz a considerou desnecessria. Caso entenda de forma diversa, dever o tribunal determinar a instruo e proferir julgamento luz da nova realidade, invertendo o resultado se for o caso. Desnecessrio, parece, a anulao da sentena.30 Mesmo que omisso o recurso em relao ao ponto especfico, nada obsta seja a produo da prova determinada de ofcio, pois a matria est abrangida pela profundidade do efeito devolutivo da apelao (CPC, art. 515, 1o e 2o).31 Agora sim, incide a regra do art. 515, 4o. Na hiptese de falta de citao ou de intimao, a nulidade indiscutivelmente absoluta, devendo ser reconhecida de ofcio. Mas vcio pode no impedir o objetivo pretendido com o ato no praticado.
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Se isso ocorrer, a sano no precisa ser aplicada, porque inexistente dano ao contraditrio. Em sntese. Configurado cerceamento de defesa, deve a parte aleg-lo em sede recursal, no podendo o tribunal reconhec-lo no julgamento de apelao interposta pela parte contrria, em razo da coisa julgada material. Mas, se o prejudicado pela ausncia de contraditrio apelar, nada obsta determine o tribunal a produo de prova, ainda que o recurso seja omisso em relao a esse ponto. Incide aqui o poder instrutrio oficial. De qualquer modo, a nulidade absoluta deixar de existir, quer por ausncia de prejuzo, quer pelo trnsito em julgado da sentena. Extrai-se de todo o exposto, portanto, a impossibilidade de se afirmar, a priori, no ser sanvel o vcio decorrente da violao ao contraditrio. Se da falha processual no decorrer dano ao contraditrio ou a outro interesse da parte prejudicada, ou se a sentena transitar em julgado, desconsidera-se a nulidade. O trnsito em julgado no obsta a propositura da rescisria, com fundamento em violao a literal disposio de lei. Mas nos casos em que a nulidade sanada por aplicao dos princpios da instrumentalidade e da ausncia de prejuzo, a sentena no passvel de resciso. A violao lei processual passa a ser irrelevante e no pode servir de fundamento para a desconstituio do julgamento. Para fim de rescisria, portanto, violao a literal disposio de lei processual (CPC, art. 485, inciso V) s existe se o vcio apontado causou dano ou impediu os objetivos do ato. Se a nulidade, nesse caso, no deve ser reconhecida no curso do processo, com muito maior razo ter de ser desconsiderada aps o trnsito em julgado da sentena.

5 Preliminar e mrito: o dogma da precedncia

No obstante haja natural ordem lgica quanto ao exame das questes preliminares e aquelas relacionadas ao mrito, isso no significa a existncia de vedao absoluta ao julgamento do pedido, se verificada a existncia de bice determinado por matria de ordem processual. Se, luz dos princpios da instrumentalidade das formas e da economia processual, for possvel ignorar a falha processual, o mrito dever ser julgado.32
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Essa viso do fenmeno ganha maior importncia com a nova redao do art. 522 do Cdigo de Processo Civil. Como a regra passou a ser o agravo retido, o reexame das decises versando sobre questes processuais ser em princpio realizado na apelao, como matria preliminar. Nessa oportunidade, fundamental que o julgador atente para a possvel irrelevncia do vcio. A anulao do processo ou sua extino sem julgamento do mrito s ocorrer se a no observncia da tcnica gerar dano a uma das partes ou atentar contra algumas garantias essenciais do devido processo legal. Caso contrrio, deve o agravo retido ser rejeitado, passando-se ao exame da apelao. Para que tal ocorra, alis, possivelmente seja necessria a inverso da ordem lgica das questes a serem enfrentadas pelo rgo de 2o grau. No raro, para dar ou negar provimento ao agravo retido, ser preciso verificar o resultado do julgamento no plano do mrito, o que impe exame da apelao. Se favorvel parte prejudicada pelo error in procedendo, este deve ser ignorado. No outra a razo por que sempre se ressaltou a maior gravidade do error in iudicando, que representa a no atuao da regra de direito material, verdadeira negao do processo. Alm de no atender s expectativas nele depositadas pelo legislador, o que no deixa de configurar violao regra processual, a conduta do juiz tem como conseqncia ofensa a outra categoria de normas jurdicas as substanciais cuja finalidade regular a relao jurdica controvertida, produzindo resultado diverso daquele previsto pela Lei.33 Nessa medida, tornam-se irrelevantes, por exemplo, o indeferimento de prova requerida pelo ru, se o tribunal concluir pela improcedncia do pedido; a ausncia de litisconsrcio necessrio passivo e a rejeio do pedido; a falta de ttulo executivo e a existncia de elementos suficientes ao convencimento sobre a existncia ou no do direito material do credor. Em todas essas hipteses, parece que o tribunal deve primeiro examinar a apelao e, dependendo do juzo a respeito da matria de mrito, considerar prejudicado o agravo retido por perda superveniente do interesse recursal. Mais uma vez insiste-se na insubsistncia do dogma da prioridade das questes processuais em relao ao mrito. Tambm
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ratifica-se o entendimento contrrio tese da impossibilidade de julgamento do mrito se ausente uma das condies da ao ou dos pressupostos processuais. Tal posio no suficiente para explicar inmeras situaes prticas. Se adotada de forma generalizada,34 comprometeria a natureza instrumental do processo e alguns de seus princpios mais importantes, como o da instrumentalidade das formas e o da economia processual.35 No se nega a existncia, em regra, da prioridade no exame das questes processuais. Discute-se apenas a afirmao de que a ausncia de requisitos inerentes ao processo constitui bice intransponvel ao exame do mrito. Pretendeu-se demonstrar que, em determinadas situaes pelo menos, a relevncia do vcio depender da deciso de mrito.

6 Ausncia de interesse processual e julgamento do mrito em sede recursal: um caso concreto

Atento proposta de abrandar os rigores da tcnica, sem perder de vista os valores maiores do sistema e visando ao aproveitamento mximo do processo, considerado como simples mtodo estatal de soluo de controvrsias, deixei de extinguir mandado de segurana sem julgamento do mrito, no obstante j ultrapassado o prazo legal para o impetrante valer-se dessa via especial. Argida a matria em 1o grau, o juiz houve por bem rejeitar a alegao e denegar a ordem. Assistia razo, todavia, autoridade apontada como coatora e pessoa jurdica de direito pblico. O mandado de segurana fora realmente impetrado aps o prazo de 120 dias, contado do primeiro indeferimento do pedido formulado em sede administrativa. Mas, no obstante isso, o processo prosseguiu, com plena observncia do contraditrio. O procedimento no apresentou qualquer peculiaridade que o diferenciasse do comum, mesmo porque no fora concedida liminar. Alis, a tutela de urgncia no constitui mais especificidade de procedimentos especiais (CPC, art. 273). De qualquer modo, quela altura, pouca diferena faria a ocorrncia de alguma peculiaridade, pois o processo j se encontrava em sede recursal.
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Mas, esgotado o prazo legal, a tutela mandamental tornou-se inadequada. Do ponto de vista da tcnica processual e considerando a classificao das tutelas, no passaria pela cabea do processualista ortodoxo aproveitar aquele procedimento. No obstante tudo isso, optei por trilhar caminho diverso. Respeitados os valores fundamentais do processo e, principalmente, por considerar inexistente diferena ontolgica entre tutela mandamental e condenatria,36 reconheci o direito do impetrante, no importando se essa deciso proporcionaria a ele a utilizao de meios de sub-rogao ou se era dotada de ordem. O resultado prtico seria absolutamente idntico, no me parecendo razovel extinguir aquele processo e admitir a propositura de outra demanda, o que implicaria a repetio de tudo, para se chegar ao mesmo resultado. Se a nica diferena entre tais tutelas est na forma de efetiv-las, melhor aproveitar todos os atos j praticados, visto que o mtodo desenvolvido, ainda que imprprio para a situao descrita, possibilitou o exerccio da ampla defesa e viso completa da realidade jurdicomaterial sobre que incidiria o ato decisrio. Alis, como j observado linhas atrs, esta tutela foi concedida em procedimento desenvolvido segundo as regras previstas na legislao do mandado de segurana. Mas, como no fora observado o prazo de 120 dias, o impetrante no tinha, a rigor, direito a esse procedimento especial. Mas, como o contraditrio fora integralmente preservado, conclui por considerar irrelevante o vcio. Resta saber como realizar praticamente o comando contido nesta sentena, como transformar em realidade o reconhecimento do direito. suficiente a expedio de ofcio autoridade responsvel, para que inclua o benefcio no pronturio do servidor. Essa determinao tem exatamente a mesma fora daquela oriunda de sentena proferida em mandado de segurana. Os mecanismos porventura existentes e destinados a efetivar praticamente aquela tutela cognitiva so os mesmos. De qualquer modo, o que importa a eliminao jurdica da crise de adimplemento, caracterizada pelo descumprimento de obrigao de fazer pelo Poder Pblico. Por enquanto, suficiente o reconhecimento de que as irregularidades processuais no influram no resultado, que, substancialmente, permaneceu inalterado. O reconhecimento
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ou no da ofensa ao direito do autor no foi afetado pelo pedido de tutela mandamental formulado quando j esgotado o prazo legal. Eventuais irregularidades procedimentais no podem comprometer o instrumento, se delas no resultar prejuzo para os valores relevantes do sistema processual. O mximo que se admite discutir a partir de ento a tcnica a ser adotada para realizar a alterao ftica necessria efetivao prtica do direito reconhecido. Nada mais. E quanto a esse aspecto, insisto na concluso de que tambm quanto forma de execuo, inexiste diferena entre a tutela concedida no bojo de um mandado de segurana ou de um procedimento ordinrio. Em ambos os casos, se procedente o pedido, o juiz oficiar pessoa jurdica de direito pblico, ordenando que sejam adotadas as medidas administrativas necessrias. Ignoraram-se, assim, as possveis nulidades, com o conseqente aproveitamento do instrumento inadequado. Consideraram-se sanados os vcios, com fundamento na recusa em aceitar a forma pela forma.37

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Notas
o que sustenta, por exemplo, Edson Ribas Malachini (Das nulidades, p. 20). Tambm Humberto Theodoro Jnior afirma que, ao cominar de nulidade o ato, presumiu o prejuzo jurdico na inobservncia da forma traada para sua eficcia prtica. (As nulidades, p. 42). No mesmo sentido, Ada Pellegrini Grinover, O sistema de nulidades, p. 157. Por no considerar idntico o sentido das expresses finalidade e prejuzo, Edson Ribas Malachini admite a convalidao do ato viciado, ainda que cominada a nulidade, se no prejudicar a parte ou se o juiz puder decidir favoravelmente a quem a decretao dela aproveitaria. Mas no aceita essa soluo para os casos de nulidade absoluta, ou seja, se a norma tutela interesse pblico (ob. ult. cit., p. 21). Assim, mesmo se inexistente prejuzo, a convalidao do ato eivado de nulidade cominada s seria possvel se no estiver em jogo o interesse pblico (nulidade absoluta). Acontece que as nulidades cominadas, ao menos em princpio, so absolutas, o que acabaria limitando substancialmente a incidncia do art. 249, 1o e 2o. preciso considerar tambm que o interesse pblico pode estar ligado a determinado fim, passvel de prvia identificao, como contraditrio, interesse de incapaz etc. Pelo menos um dos exemplos mencionados pelo autor no confirma integralmente sua concluso. Uma das razes para interveno do Ministrio Pblico no processo civil a participao de incapaz (CPC, art. 82, inciso I). Segundo ele, a no observncia desse regra gera nulidade absoluta (CPC, artigos 84 e 246). Alis, talvez seja a nica hiptese de nulidade duplamente cominada. Pois bem. Se o incapaz, apesar da ausncia do representante do Ministrio Pblico, obtiver resultado favorvel no processo, no se pode pensar em anul-lo apenas porque no cumprida a exigncia legal, concluso apoiada por Arruda Alvim (Manual, pp. 480/481 e por Eduardo Arruda Alvim (cfr. Curso, pp. 316/317). Apesar de cominada e absoluta a nu244
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lidade, o fim foi alcanado exatamente pela ausncia de prejuzo ao incapaz. Por isso defende-se a interligao dessas duas idias (cfr. Bedaque, Nulidade processual, pp. 35/36). No , pois, insupervel a nulidade, como pretende Moacyr Amaral Santos, para quem o princpio das instrumentalidade somente se aplica s nulidades no cominadas (cfr. Nulidades, p. 169). No Cdigo de Processo Civil do Estado do Rio Grande do Sul (lei no 65, de 16.1.1908), havia regra expressa nesse sentido (art. 486). O prprio autor, cujo precioso estudo agora analisado, ao rejeitar a posio de Moniz de Arago, para quem possvel a convalidao do ato mesmo se cominada a nulidade (Comentrios, p. 346), entende aplicvel ao caso a regra da ausncia de prejuzo, pois, embora no citado o cnjuge, o pedido reivindicatrio formulado contra ru casado foi julgado improcedente. Na verdade, o objetivo desejado pelo legislador proteo aos interesses do cnjuge foi alcanado independentemente da citao. Nesse sentido, Guilherme Freire de Barros Teixeira, O princpio da fungibilidade, p. 79. Tambm no se pode desconsiderar a dificuldade em identificar com preciso o que vem a ser interesse pblico e, conseqentemente, o que significa norma processual de ordem pblica, cuja violao implicaria nulidade absoluta e, portanto, insanvel. Sobre norma de ordem pblica e interesse pblico, v. Roque Komatsu, Da invalidade, pp. 148/152, para quem os princpios da instrumentalidade da forma e da ausncia de prejuzo no dizem respeito s chamadas nulidades absolutas. Como no h parte interessada ou prejudicada que se possa atender pelo julgamento do mrito, fica inevitvel a decretao da nulidade. (ob. ult. cit., p. 254; v. tb. p. 262, onde o autor discorre sobre os princpios da instrumentalidade e do prejuzo, excluindo-os do mbito das nulidades absolutas). Pondera-se, todavia, no estar a finalidade necessariamente vinculada ao interesse da parte, muito embora na regulamentao da forma do ato, a grande maioria das regras visam proteo dos sujeitos parciais. Difcil apontar determinado ato, cuja forma esteja ligada a algum interesse no passvel de satisfao seno pela observncia dela. Pela incidncia da regra a qualquer nulidade, pois sua interpretao deve ser feita pelo critrio sistemtico e em conjunto com o art. 249 e , manifesta-se Rui Portanova, que reconhece haver correlao entre os princpios do prejuzo, da finalidade e do aproveitamento, pois todos revelam o interesse pblico em preservar o processo, salvo se o vcio de forma causar leso ao prprio interesse protegido (cfr. Princpios do processo civil, pp. 184/195).
3

Cf. Inocencio Borges da Rosa, Nulidades do processo, pp. 127 e ss; Moacyr Amaral Santos, Nulidades, p. 166. che riguardano latto al fine di ricavarne dati obiettivi e strutturali di valutazione, ricercando tutti i riferimenti capaci di qualificare il ruolo specifico che latto svolge
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4 Em outras palavras: Si tratta quindi di valutare tuttel le disposizioni di legge

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come momento del procedimento. Ci che intendo suggerire la dimensione, oltre che della forma in senso stretto e quindi del modo di essere dellatto in s, delle relazione che lo vincolano agli altri elementi della serie procedimentale. In altri termini, necessaria una valutazione dinamica e non solo statica della fattispecie, inserita nella serie medesima. (Fabio Marelli, La conservazione, p. 48/49). Como conclui incisivamente Cndido Dinamarco, entendendo aplicveis aqui as consideraes de Liebman, feitas em face do direito italiano (cf. Liebman, Manual, p. 260, nota 162). nio Janyr DallAgnol Jr. rejeita expressamente qualquer nexo entre nulidade cominada e nulidade absoluta. A primeira expresso limita-se a indicar a existncia de regra em que a conseqncia prevista, nada mais. Depois, aponta hipteses de nulidade relativa, embora cominada (cf. Invalidades, pp. 62/66). Assim, tambm, Roque Komatsu (Da invalidade, p. 212) e Malachini (Das nulidades, p. 31). Humberto Theodoro Jnior, todavia, entende que nulidade absoluta sempre cominada (cf. As nulidades, p. 43). Por entender possvel a desconsiderao do vcio por aplicao dos princpios da instrumentalidade das formas, da convalidao, da conservao e da economia, Danilo Costalunga tambm conclui ser irrelevante a distino entre nulidade absoluta e relativa (cf. A teoria das nulidades, pp. 10/11). A diferena somente importa para o fim de determinar a possibilidade de reconhecimento da nulidade de ofcio e a no incidncia da precluso, como muito bem observou Eduardo Arruda Alvim (Curso, p. 307). Embora no adotem expressamente esta concluso, Ada, Scarance e Magalhes, ao tratarem das duas espcies de nulidades, limitam-se a afirmar ao aspecto da necessidade ou no de provocao da parte para reconhecimento do vcio. Sustentam que, em se tratando de nulidade relativa, deve a parte demonstrar o prejuzo, o que no ocorre com a absoluta, em que a leso seria evidente. Mas no concluem pela impossibilidade de esta ltima ser relevada por ausncia de dano. E, ao examinar o princpio do prejuzo, no fazem qualquer restrio quanto ao mbito de aplicao (cf. As nulidades, pp. 19/20 e 26/28). Crisanto Mandrioli chama ateno para essa suposta contradio entre a cominao de nulidade por no observncia de determinada formalidade e a possibilidade de o ato atingir o escopo. Mas tambm entende-a inexistente, pois a valorao do legislador feita a priori, com fundamento naquilo que normalmente acontece, ao passo que a verificao de que o escopo foi alcanado realizada a posteriori, com base em circunstncias muitas vezes imprevisveis, ma di cui la realt concreta sempre feconda, che abbiano portato al raggiungimento dello scopo, nonostante linidoneit intrinseca dellatto. (Corso, p. 319).
8 7 6 Note-se que para muitos no h identidade entre os dois fenmenos. Anto5

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Nesse aspecto, irrefutvel a concluso de Humberto Theodoro Jnior, para quem a distino acaba se resumindo na possibilidade de o juiz decret-la de ofcio, uma vez que presumido o prejuzo processual. A concluso idntica com relao ao direito italiano chegou Mandrioli (Corso, p. 321). J quanto desconsiderao do vcio, havendo prova evidente da ausncia de prejuzo, o magistrado dever abster-se de decret-la, j que nenhuma nulidade em questo de forma deve subsistir onde inexiste leso (CPC, arts. 249, 1o e 2o, e 250, pargrafo nico). (As nulidades, p. 43). Mais adiante, sustenta esta mesma posio, desde que o ato tenha atingido sua finalidade, o que permite concluir no haver diferena para ele entre consecuo do fim e ausncia de prejuzo (cf. ob. ult. cit., p. 51). A nica discordncia em relao posio do eminente jurista mineiro refere-se ao mbito de incidncia das regras por ele mencionadas, do qual ficariam excludos os pressupostos processuais e as condies da ao, por se tratar de defeitos insanveis. Refere-se especificamente a sentena proferida em processo de que no participara as partes da relao material controvertida e indaga que efeito ela poderia ter (cf. ob. ult. cit., p. 55). No obstante, entende-se possvel estend-las tambm a essas situaes, por ele denominadas nulidades de fundo. Como possvel verificar no corpo do estudo ora realizado, h inmeros exemplos em que a ausncia de condio da ao ou de pressuposto processual pode ser desconsiderada, pois inexistente prejuzo processual. Por isso, pareceme deva a concluso de Humberto Theodoro Jr., quanto possibilidade de a nulidade processual ser sanada (v. ob. ult. cit., p. 57) atingir tambm as hipteses de falta de um desses requisitos, com a formao, em na maioria dos casos, de coisa julgada material. Haver situaes em que a sentena permanecer mutvel para uma das partes, exatamente pelo prejuzo a ela causado. o que ocorre com a procedncia do pedido, se no citado o ru. Mas, ainda que ausente a citao, a sentena de improcedncia ser vlida e eficaz, alm de apta a tornar-se imutvel. Lembre-se que a rejeio da inicial por decadncia configura sentena de mrito apta ao trnsito em julgado, embora o ru no tenha participado do processo. Em sntese, a extino do processo por vcios formais s deve ocorrer em ltimo caso, como observa o autor ora referido (ob. ult. cit., p. 57). Parece, todavia, deva a possibilidade de convalidao ser estendida a todo e qualquer vcio, de forma ou de fundo, incidindo amplamente os princpios da finalidade, da ausncia de prejuzo e da economia. Por isso, rejeita-se a crtica dirigida por Antonio DallAgnol Jr. a Humberto Theodoro Jr. e aos que, como ele, admitem nulidades absolutas e sanveis (Invalidades, pp. 65/66). Os exemplos apontados so sim de nulidades absolutas (citao defeituosa, infrao aos artigos 11, pargrafo nico e 13 inciso I), pois o vcio deve ser reconhecido de ofcio. Tornarse- irrelevante, todavia, se no causar prejuzo e atingir a finalidade, ainda que absoluta a nulidade. No parece correto o entendimento, ainda que respeitvel,

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sobre a natureza da nulidade de que padece a citao viciada. A integridade do contraditrio valor relacionado no tanto ao interesse das partes, mas principalmente justia das decises. Tem natureza pblica, portanto. Ocorre que, pelas razes j expostas ou a serem apresentadas no decorrer do trabalho, possvel que o defeito do ato no impea seja atingida a finalidade que o determina e, conseqentemente, no se configure nenhum prejuzo. O mesmo ocorre com a falta de interveno do Ministrio Pblico, nas situaes em que os interesses por ele defendidos no processo no sejam prejudicados. Assim, ao contrrio do que sustenta o ilustre e respeitado processualista gacho (Invalidades, pp. 70/72), os princpios da finalidade e do prejuzo incidem tambm sobre os atos processuais absolutamente nulos, tornando irrelevante o vcio. Nesse sentido, expressamente com relao nulidade pela no interveno do Ministrio Pblico, cfr. Humberto Theodoro Jr., As nulidades, p. 52. Para Calmon de Passos, A distino entre nulidade absoluta e relativa irrelevante em sede processual, pois no h nulidade que no possa ser decretada de ofcio e nenhum vcio gera tal conseqncia se no causar prejuzo (cf. Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades processuais, 142).
10

Segundo Humberto Theodoro Jnior, as de fundo so sempre insanveis. J as de forma, ainda que absolutas, sujeitam-se efetiva ocorrncia de prejuzo (As nulidades, p. 43). Aceita-se apenas a ltima parte da assertiva, pois tambm as chamadas nulidades de fundo, que nem sempre implicam essa conseqncia a ausncia de condies da ao, por exemplo, leva extino do processo sem julgamento de mrito, no nulidade dele podem ser consideradas irrelevantes, se possvel o julgamento do mrito sem dano aos interesses tutelados pelas garantias do devido processo legal. A expresso nulidade de fundo no empregada de maneira uniforme pela doutrina, pois Couture, por exemplo, refere-se a essa categoria ao tratar das sentenas contaminadas por error in iudicando (cf. Fundamentos, pp. 387-388).
11

Por fora desse princpio, il rifiuto di qualsiasi cieco ossequio alla forma, considerata come fine a se stessa, induce perlopi il legislatores a far dipendere dalliniziativa del soggetto interessato la valutazione concreta del pregiudizio, che possa derivargli dallinosservanza formale, evitando cos, di disseminare il processo di trabocchetti formali sproporzionati, rispetto al reale bisogno. Alm disso, lirrimediabilit e la pronunziabilit dufficio di talune nullit vanno ristrette ai casi in cui la legge ritenga il vizio cos grave, da porre in pericolo non soltanto gli interessi di parte, ma anche, e soprattutto, gli interessi pubblici al regolare svolgimento del processo. (Comoglio, Ferri e Taruffo, Lezioni, p. 446). veis os vcios decorrentes do desrespeito a normas inspiradas no interesse pblico (cf. Despacho saneador, p. 126). O problema do conflito entre princpios e valores
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12 Neste aspecto, discorda-se tambm de Galeno Lacerda, que considera insan-

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deve ser solucionado em conformidade com viso instrumental, segundo a qual nenhum deles tem um fim em si mesmo. Esse raciocnio aplica-se a todos os princpios processuais, inclusive aos mais relevantes, como o do contraditrio, que, como os demais, comporta compresses ou suas atenuaes. Os princpios processuais no so absolutos, at porque no so raras as situaes em que a atuao de um deles de certo modo conflita ou parece conflitar com a atuao de outro, de tal maneira que necessrio compatibiliz-los com o mnimo de sacrifcio para ambos, mas s vezes, inevitavelmente, com algum sacrifcio. (Jos Carlos Barbosa Moreira, Os princpios do direito processual, p. 244).
13

Edson Ribas Malachini destaca os dois aspectos do sistema das nulidades: Foi sempre, e ao mesmo tempo, um dos pontos-altos e baixos do Direito. Alto, no sentido de, atravs dele, se procurar resguardar a inteireza do ato jurdico processual: baixo, no sentido de servir a abusos e deformaes. (Das nulidades, p. 14).
14 15

Cf. Calamandrei, Vicios de la sentencia, p. 431.

Moniz de Arago nega essa possibilidade se inexistente o ato ou absoluta a nulidade (Comentrios, p. 344), embora logo em seguida admita que tal ocorra (ob. ult. cit., p. 366).
16 Por isso no se pode aceitar a afirmao genrica de Leonardo Greco, segun-

do a qual essas regras e princpios so indisponveis, razo por que a nulidade decorrente da no observncia deles insanvel (As invalidades, p. 12). Pouca coisa no processo a priori insanvel. Dos exemplos citados pelo autor, destaco a capacidade das partes, as condies da ao, o princpio da iniciativa das partes, a congruncia, interveno do Ministrio Pblico. Todas estas falhas, dependendo das circunstncias, podem ser desconsideradas, incidindo os princpios maiores da instrumentalidade e da ausncia de prejuzo. No curso do estudo, tratei de cada uma delas, apresentando situaes reais ou imaginrias em que o vcio processual pode e deve ser ignorado, pois, no obstante a relevncia dos requisitos, a ausncia deles no impediu que o processo atingisse todos os seus escopos. Alis, o prprio autor reconhece a possibilidade de convalidao de atos absolutamente nulos, se o juiz puder julgar em favor da parte a quem a decretao da nulidade aproveite. Essa soluo no lhe parece possvel nas hipteses em que o requisito formal visa proteo do interesse pblico (ob. e p. cit.). Estou plenamente de acordo com esta concluso. Apenas no me parece correta a incluso do rol acima nesta categoria, como procurei demonstrar ao abordar cada um dos requisitos de forma especfica. Tambm Humberto Theodoro Jnior enumera vrias hipteses de nulidades absolutas, pois expressamente cominadas, alm de outros em que prevista a ineficcia. exceo da incompetncia absoluta, todos os demais vcios podem ser considerados irrelevantes se deles no resultar prejuzo (cf. As nulidades, p. 50).
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Com relao violao ao princpio da correlao, v. Captulo III, nota 61, em que se rejeita a tese da inexistncia da sentena.
17 Trata-se da sanatoria per convalidazione oggettiva, pois s h nulidade do ato

processual por defeito di forma-contenuto, in quanto il singolo vizio non ha consentito alla controparte (alle parti o al giudice, a seconda che si tratti di atti di parte o del giudice) di esercitare il potere processuale di compiere gli atti del procedimento che la norma processuale attribuisce loro nel segumento di proceimento che segue il compimento del singolo atto di cui si tratta. (Proto Pisani, Lezioni, p. 233; v. tb. pp. 235-236).

18 Ao afastar a relao entre sanabilidade e natureza do vcio, resqucio da viso

privatista do processo, Teresa Arruda Alvim Wambier conclui, acertadamente, que nesta sede at mesmo a inexistncia sanvel (Nulidades do processo, p. 151). Parece, todavia, que a eminente professora considera admissvel a correo da inexistncia mediante simples ratificao dos atos praticados sem observncia de determinada exigncia legal, pois invoca a hiptese do art. 37, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, concluso que, para alguns, encerra verdadeiro paradoxo, pois inexistncia e ratificao so incompatveis: O realizado, o operado no se coaduna com a noo de inexistncia jurdica. Os atos praticados so vlidos e produzem seus efeitos. Se ocorrer a ratificao por mandatrio, agora, com o mencionado instrumento, ela confirma os atos, retroagindo data de cada ato. Se no ocorrer a ratificao, ento: sero havidos por inexistentes, ou seja, o que existe ser considerado inexistente: os atos existentes sero considerados como se no tivessem acontecido. Em ltima anlise, tal considerao ir repercutir no plano da ineficcia. Assim, a ratificao um fator especial de eficcia. (Roque Komatsu, Da invalidade, p. 160). Sobre a nulidade do ato e sua repetio, v. Carlo Furno, Nullit e rinnovazione, pp. 404 e ss. Aqui procuro desenvolver outro aspecto do mesmo problema: eventual irrelevncia de vcio processual, inclusive a prpria inexistncia de algum ato ou formalidade, independentemente da ratificao ou qualquer outra forma que exija manifestao das partes. Defende-se a possibilidade de o vcio ser ignorado apenas pela inexistncia de prejuzo. E, no caso do art. 37 do Cdigo de Processo Civil, a concluso de Roque Komatsu inafastvel: o ato existe e se no ratificado, ser ineficaz. Pondera-se apenas que essa ineficcia eventual, pois tambm est ligada existncia de prejuzo parte no representada no processo. Concorda-se, pois, com Rui Portanova, que sugere muita cautela na interpretao dessa regra (cf. Princpios do processo civil, p. 184). Para Jos Igncio Botelho de Mesquita, a sentena ser inexistente e, portanto, sem aptido ao trnsito em julgado (Coisa julgada, p. 105). Na medida em que o eminente processualista aceita a tese da inexistncia, a concluso torna-se inexorvel.
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Com razo, Gustavo Filipe Barbosa Garcia, para quem a regra deve ser interpretada em conformidade dom os princpios inerentes s nulidades processuais, razo por que a repetio ou o suprimento da falta apenas devem ser determinados se realmente necessrios, tendo em vista as disposies dos arts. 243 a 250 do CPC. (Terceira fase da reforma do Cdigo de Processo Civil, vol. 2, So Paulo: Editora Mtodo, 2006, p. 22).
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Correta, mais uma vez, a observao de Gustavo Filipe Barbosa Garcia (Terceira fase, pp. 20/21). Ao que parece, Ernani Fidlis dos Santos entende tratar-se de verdadeira novidade, podendo agora o tribunal determinar diligncias ou provas, sem necessidade de anulao do processo, regra que feriria o duplo grau de jurisdio, embora sem repercusso em sua validade (cf. Manual de direito processual civil, So Paulo, Saraiva, vol. I, 2006, p. 648). Como j visto, todavia, a converso do julgamento para realizao de provas sempre foi admitida. E a providncia no configura violao ao duplo grau, pois o juiz teve oportunidade de determin-la e no o fez. No esse o entendimento de Gustavo Filipe Barbosa Garcia (Terceira fase, p. 22).
22 21

Cf. A.I. no 348.655-5/5, Lorena, TJSP, 1 Cm. Dir. Pbl., j. 25.5.04, v.u.

23 Cf. E.D. no 172.790-5/7-02, Santo Andr, TJSP, 1 Cm. Dir. Pbl., j. 8.6.04, v.u.

anloga, admitiu-se a converso mesmo aps opostos os embargos execuo, pois, embora versassem sobre o mrito, dependendo a desistncia da concordncia da parte contrria (CPC, art. 569 e pargrafo nico, alnea b), a modificao acarretaria to-somente a desonerao do bem penhorado, o que constitui vantagem para os agravados. No mais, bastam algumas adaptaes procedimentais, visto que a matria deduzida nos embargos execuo fundada em ttulo judicial tem a mesma amplitude que a dos embargos ao mandado monitrio (CPC, art. 745). (A.I. no 992.220-5, Cruzeiro, 1o TACSP, 12 Cm., j. 10.4.01, m.v.).
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24 A.I. no 1.018.796-7, Sorocaba, 1o TACSP, 12 Cm., j. 29.5.01, v.u. Em situao

Sobre as formalidades do agravo e os exageros da jurisprudncia no tratamento da questo, cfr. Hugo de Brito Machado Segundo e Raquel Cavalcanti Ramos Machado, O formalismo e a instrumentalidade do processo, pp. 33-42.

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Quem chama ateno para o tema Barbosa Moreira, que invoca o interesse pblico: Este requer, por exemplo, que o feito se realize com dispndio necessrio e suficiente de tempo e de energias: nem menos, nem mais. uma imposio que pode coincidir ou no com o desejo dos litignates: ao contrrio do que s vezes se supe com certa ingenuidade, em regra pelo menos um dos dois, e s vezes ambos, preferem que se mantenha lento o passo do processo. Deixado o pleito, no particular, aos exclusivos cuidados das partes, surge o
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perigo de que ele se eternize. O rgo judicial deve estar atento e impedir que o perigo se converta em dano: a conduo do processo h de assegurar-lhe toda a rapidez possvel, sem prejuzo do respeito aos direitos dos litigantes, ainda quando estes no se mostrem dispostos a colaborar. Em nosso ordenamento, o processo civil comea por iniciativa da partes, mas se desenvolve por impulso oficial (art. 262). Descumpre inescusavelmente o preceito o juiz que condescende com manobras protelatrias, ou, em termos mais amplos, sobordina vontade dos litigantes, ou de qualquer deles, o exerccio de uma atribuio que a lei lhe confia. (O processo, as partes e a sociedade, p. 35). Sobre manifestaes contra o publicismo e a favor do processo dispositivo, v. as consideraes crticas de Mabel de Los Santos, em apoio ao ativismo judicial, Postulacin, p. 239-244. Cf. tambm a esclarecedora lio de Giovanni Verde sobre a diferena entre cdigos autoritrios ou sociais e cdigos totalitrios, sendo aqueles movidos pela idia de justia, sem limitar a liberdade das partes quanto ao exerccio dos respectivos direitos substanciais (Le ideologie, pp. 676-687). Cf. a respeito, tambm, Proto Pisani, Il codice, pp. 15 e ss., em que refutada a acusao de fascista dirigida ao cdigo italiano, que, para o autor, informado por idias publicistas. A propsito, Barbosa Moreira indaga se o legislador ingls, ao ampliar os poderes do juiz teria optado por alguma forma de autoritarismo (ou at totalitarismo, se concordarmos com a distino estabelecida por Giovanni Verde) (O processo civil contemporneo, p. 59, nota 22). A importncia da atuao do juiz e do reforo de seus poderes, com o objetivo de assegurar os princpios constitucionais do processo ressaltada por Comoglio (Giurisdizione e processo, pp. 1087 e ss, Contraddittorio (principio del), pp. 3-4; Contraddittorio, pp. 25 e ss), que reconhece, todavia, ser o modelo italiano predominantemente dispositivo, pois o juiz est absolutamente vinculado ao pedido e aos fatos alegados pelas partes, devendo ser visto como excepcional e subsidirio o exerccio de atividade instrutria oficial (Riforme processuali, pp. 320-321). Para estudo sobre o denominado princpio dispositivo e suas possveis manifestaes, cfr. a primorosa monografia de Gustavo Henrique Righi Ivahy Badar, nus da prova, pp. 63 e ss.; v. tb. Bedaque, Poderes instrutrios, pp. 86 e ss.
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Roberto O. Berizonce, Las formas, pp. 20-21 Sobre esse tema, v. Bedaque, Poderes instrutrios, passim.

Esta no a nica limitao ao exerccio pelo juiz do poder de iniciativa probatria. A revelia e a verossimilhana dos fatos afirmados pelo autor impem o julgamento antecipado, vedada ao julgador a possibilidade de determinar prova de ofcio (cf. ob. lt. cit., pp. 154-157). revel, juntou documentos que comprometiam a verso do autor. O juiz ignorou completamente a prova e considerou verdadeiros os fatos afirmados na inicial. 252
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30 Em situao um pouco diversa, optou-se por anular o processo. O ru, embora

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Adotou-se soluo diversa daquela proposta no texto, a fim de que o autor pudesse manifestar-se sobre a prova documental e eventualmente trazer novos elementos de convico (apel. no 808.578-1, 1o TACSP). O voto est parcialmente reproduzido em Poderes instrutrios, nota 185. No se levou em conta a possibilidade de simplesmente converter o julgamento em diligncia. Nem se sabe dizer hoje qual a melhor opo. O que mais importa, todavia, chamar a ateno do intrprete para a existncia de alternativa anulao, em caso de cerceamento de defesa por supresso indevida da fase probatria. Caber ao juiz, em face das circunstncias da situao concreta, adotar aquela mais compatvel com os princpios da instrumentalidade das formas e da economia processual. A possibilidade de o tribunal, sem manifestao expressa do recorrente, conhecer de eventual violao ao contraditrio objeto de aceso debate na doutrina italiana. De um lado, h os que reconhecer esse poder ao tribunal. De outro, existem aqueles que entendem ser nus da parte deduzir expressamente o vcio, com fundamento na existncia de dano, sob pena de precluso (cf. Antonella Parisi, Figure di preclusione, pp. 1397 e ss.; Comoglio, Contraddittorio (principio del), p. 6). Limita-se a informar a existncia da controvrsia, pois o tema foge aos limites da investigao. Aqui, importa discutir apenas a questo da no observncia do contraditrio e a irrelevncia do vcio pela ausncia de prejuzo. a proceder-se corretamente, toda vez que se enuncia algo sobre o pedido isto , sobre o mrito porque j se ultrapassou o plano da preliminar (j se ps em movimento o mecanismo que abre a porta). Reciprocamente, toda vez que se esbarra na preliminar (a porta no se abre), fica absolutamente excluda, et pour cause, a possibilidade de enunciar-se o que quer que seja a respeito do pedido (= do mrito). Fazer semelhante enunciao e, depois, dizer que se acolhe a preliminar to ilgico quanto comentar o que se viu no recinto e, depois, dizer que no se pudera abrir a porta. (Legitimao passiva: critrio para aferio, pp. 373-374). Quer-se crer esteja o eminente processualista referindo-se s questes preliminares insuperveis, ou seja, aquelas no passveis de sanao pelos princpios da instrumentalidade das formas e economia processual.
33 Nas palavras de Calamandrei, verifica-se absoluta contradio entre o que 32 Barbosa Moreira aparentemente conclui em sentido diverso: Por conseguinte, 31

a lei substancial determina fora do processo e o que no processo o juiz ordena em nome da lei (cf. La distincin, p. 170).
34

Trata-se de afirmao corrente tanto na doutrina brasileira quanto estrangeira: Se manca una delle condizioni per la trattabilit e la decisione del merito, il giudice non pu giudicare sulla fondatezza della domanda (Aldo Attardi, Diritto processuale civile, p. 63).

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para quem a no observncia da ordem no exame do denominado trinmio processual comprometer o julgamento de mrito que, se realizado, no ser vlido (cf. A metodologia, p. 335). ante a necessidade de novas tutelas, destinadas a proteger direitos no patrimoniais e aptas a incidir sobre a vontade do ru. A sentena mandamental surge, ento, como nova categoria, diversa da condenatria, pois contm ordem e, ao mesmo tempo, usa a fora da coero (Tutela inibitria, p. 478). Verifica-se, portanto, que o eminente processualista reconhece destinar-se a tutela mandamental soluo de crises de adimplemento de direitos no patrimoniais. Por esse ngulo, portanto, no se lhe pode negar a natureza condenatria. Apenas a forma de torn-la efetiva que difere da condenao relativa a direitos patrimoniais. Com razo, pois, Proto Pisani, para quem esta sentena condenatria, ainda que no proporcione execuo forada (cf. Lezioni, pp. 162).
37 36 Luiz Guilherme Marinoni afirma que a sentena mandamental concebida

35 Pela amplitude, no pode ser aceita a afirmao de Joel Dias Figueira Jnior,

Reproduz-se a parte do acrdo em que essa questo foi abordada: No obstante tenha o apelante impetrado mandado de segurana depois de vencido o prazo de 120 dias, contado do primeiro indeferimento administrativo, a ausncia de interesse-adequao revela-se irrelevante a esta altura. Como se trata de questo exclusivamente de direito, no h diferena entre modalidades de tutela mandamental e declaratria para o fim de fixao dos limites da controvrsia. Eventuais especificidades do procedimento previsto na lei especial j foram superadas. Uma delas, alis, a liminar, no concedida na situao em exame. No mais, no h distino substancial entre os modelos processuais estabelecidos em lei para as duas modalidades de tutela. No caso, a autoridade coatora defendeu adequadamente o ato impugnado, deduzindo todos os argumentos jurdicos normalmente utilizados em situaes anlogas. Em sede recursal, a pessoa jurdica de direito pblico interveio, por procurador regularmente habilitado, oportunidade em que tambm justificou a legalidade do ato.Em sntese, no houve qualquer prejuzo ao contraditrio. Os efeitos prticos de ambas as tutelas tambm so idnticos: o reconhecimento do direito sexta-parte. Por tudo isso, a ausncia de interesse processual quanto tutela mandamental, pelo decurso do prazo de 120 dias, no constitui mais bice ao julgamento do mrito. O reconhecimento da carncia da ao nesta oportunidade no condiz com a natureza instrumental do processo. (Apel. no 205.864-5/5, So Paulo, TJSP, 1 Cm. Dir. Pbl., j. 27.7.04).

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