A determinao da falncia do devedor comerciante diante da no nomeao de bens penhora dentro do prazo legal no processo de execuo singular

O artigo 2, inciso 1, da Lei de Falncias estabelece que: Caracteriza-se, tambm, a falncia, se o comerciante: I executado,... no nomeia bens penhora, dentro do prazo legal; Este artigo quando mal interpretado, ou seja, de forma restrita e literal acaba gerando um grande nmero de falncias. Quando ele interpretado de forma global, verificando se um comerciante est ou no em estado de insolvncia, muitos comerciantes acabam sendo salvos da falncia (III). Desta forma, nos atendo ao fato do devedor no nomear bens penhora dentro do prazo legal no processo de execuo, iremos verificar se este fato por si s serve para demonstrar sua falncia (I) e tambm se foram exauridos todos os meios necessrios para o recebimento do crdito pleiteado no processo de execuo (II) antes de ser declarada sua falncia. I - A AUSNCIA DO ESTADO DE INSOLVNCIA IMPEDE A DECLARAO DE FALNCIA DO DEVEDOR COMERCIANTE O artigo 4 prev: A falncia no ser declarada, se a pessoa contra quem for requerida provar: VIII qualquer motivo que extinga ou suspenda o cumprimento da obrigao, ou exclua o devedor do processo de falncia". A ausncia do estado de insolvncia o maior motivo ( art. 4, VIII LF ) que exclui o devedor do processo de falncia. A no nomeao de bens penhora dentro do prazo legal no processo de execuo no se confunde com o estado de insolvncia ( C ), por isso, definiremos primeiramente o que a insolvncia ( A ) para sabermos se a falncia do devedor deve ou no ser declarada ( B ). A) A insolvncia se demonstra pela irreversibilidade do estado econmico do devedor comerciante A falncia um ato pelo qual o juzo declara que um devedor comerciante no tem mais condies de se recuperar, sua empresa invivel, ele no tem mais condies de continuar com suas atividades, ele insolvente. A insolvncia revela que a situao do devedor comerciante irreversvel, sua dificuldade no mais temporria e sim definitiva. Este o moderno conceito de insolvncia adotado na Frana, Itlia, Blgica e Brasil (Robson Zanetti. A preveno de dificuldades e a recuperao de empresas. Juru, 2000, p. 41 usque 50 e Revue de Droit Commercial Belge/Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht. Belgique. Lluwer Editions Juridiques Belgique, 1998, p. 209; Neste sentido o entendimento do Sr. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, integrante da 4 T do STJ ao proferir seu voto no Rec. esp. n 157637-SC [Reg. 97871894] em 01/09/98). As maiores autoridades do Direito Comercial na Frana, RIPERT e ROBLOT, na obra Trait lmentaire de droit commercial, t. 2. , atualizada por Philippe Delebecque e Michel Germain. Paris: LGDJ, 1998, n 2873 esclarecem que: A idia de cessao de pagamentos corresponde freqentemente a uma situao irremedivel[1], o que leva o devedor a uma liquidao de bens. PIERO PAJARDI, juiz junto a Suprema Corte Italiana, conceituadssimo autor em matria falimentar, in Manuale di diritto fallimentare, 5 edizione. Milano: Giuffr Editore, 1998, p. 687, lembrado por ns, in Robson Zanetti, Direito falimentar: A preveno de dificuldades e a recuperao da empresa. Curitiba: Juru Editora, 2000, p. 31, reconhece que:

Na vida de uma empresa podero existir crises que impeam de pagar pontualmente e regularmente suas obrigaes sem que se possa dizer que ela insolvente ou ento, que ela no poder reencontrar seu equilbrio financeiro. Neste sentido o entendimento do Sr. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, integrante da 4 T do STJ, que ao proferir seu voto no Rec. esp. n 157637-SC ( Reg. 97871894 ) em 01/09/98, afirma que: Comungo da preocupao manifesta mais de uma oportunidade pelo r. Tribunal de origem, quanto ao desvirtuamento do processo de falncia. Esta deve ser o resultado de uma situao de insolvncia que no possa ser de nenhum modo superada a no ser com a quebra da empresa, com todos os danos da decorrentes... A dificuldade que um devedor pode estar passando pode ser de disponibilidade imediata de caixa para fazer frente ao valor que lhe est sendo pleiteado e sendo sua dificuldade passageira e reversvel no deve ser declarada sua falncia. Se adotando o critrio intitulado da insolvncia absoluta (defendido por dvidas (Wanderley Pinto de Medeiros. In: Revista de Direito mercantil, industrial, econmico e financeiro, n. 72. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 49) para se determinar a liquidao de bens do devedor, sendo esta caracterizada pela insuficincia de bens para garantir suas a falncia do devedor comerciante, no poder ser declarada a falncia do devedor diante da existncia de bens suficientes para garantia do dbito mesmo frente a sua nomeao intempestiva de bens no processo de execuo singular. B) a insolvncia que determina a falncia do devedor e no a impontualidade prevista no artigo 1 ou a ausncia de nomeao de bens penhora dentro do prazo legal O estado de insolvncia que serve para constituir o estado de insolvncia do devedor (a) e ser declarada sua falncia (b) a) A demonstrao da falncia atravs do estado de insolvncia Os artigos 1 e 2, inciso 1 da Lei 7661/45 que tratam da impontualidade e da ausncia de nomeao de bens penhora dentro do prazo legal pressupe, porm, no determinam o estado de insolvncia. Entendemos que os julgados abaixo que estejam se referindo somente a impontualidade tambm devam ser aplicados por analogia ao fato do devedor no nomear bens penhora dentro do prazo legal. a insolvncia e no a impontualidade do artigo 1 da LF que serve como condio para se declarar a falncia do devedor conforme se manifesta o Superior Tribunal de Justia atravs da 1 Turma, tendo como relator o Exmo. Sr. Ministro Jos Delgado, ao julgar o Ag. 253376-MG, publicado no DJ em 17.12.1999: Portanto, embora o no pagamento de obrigao constante de ttulo executivo possa ensejar o pedido de falncia, no a impontualidade que caracteriza a quebra do devedor comerciante. O que determina a falncia a insolvncia. A impontualidade somente um fenmeno capaz de configurar a situao de insolvncia, e no propriamente a causa determinante.... O STJ nesta deciso demonstra que a impontualidade no a causa determinante da falncia e sim o estado de insolvncia. O STJ afirma que a impontualidade apenas um fenmeno , o que podemos tambm chamar de presuno ou indcio. Da mesma forma que o processo de concordata preventiva no aberto quando o devedor se encontra em estado de insolvncia sua falncia no poder ser declarada quando o devedor no est em estado de insolvncia , conforme decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo em 16.02.1989, atravs da 4 Cm. Civ., MS n 111.200-1, tendo esta deciso sido publicada na RT n 643, pg. 81 e junto a obra Falncias e concordatas, de Wilson de Campos Batalha e Silvia Marina Labate Batalha, publicado pela LTR em So Paulo, no ano de 1996, na p. 736. Com sabedoria tambm julgou em 30.09.1999, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, atravs de sua 5 Cmara Cvel, tendo como relator o Exmo. Sr. Des. Clarindo Favretto, a Ap. civ. n 599300217, ao permitir que o devedor prove atravs de sua contabilidade sua possibilidade de recuperao, impedindo-se a declarao de sua falncia .

O Tribunal de Justia do Estado de Gois, atravs de sua 1 Cm. Cv., tendo como relator o Exmo. Des. Walter Carlos Lemes, ao julgar no dia 13/03/2001 a Ap. civ. n 55365-0/192 reconhece que a falncia se caracteriza pela insolvncia ao decidir que o pedido falimentar consubstanciado no art. 2, I, da legislao correspondente funda-se, precipuamente, no estado de insolvncia. b) No existe estado de insolvncia do devedor, logo, no pode ser declarada sua falncia em virtude da falta do elemento constitutivo da falncia. A ausncia do estado de insolvncia que o elemento constitutivo para que seja declarada a falncia do devedor impede este acontecimento. A falncia do devedor somente declarada se estiver constitudo seu estado de insolvncia. A natureza jurdica da falncia possui efeito declaratrio porque seu efeito constitutivo se d com a insolvncia. O artigo 4 estabelece que: A falncia no ser declarada... A natureza jurdica do processo de falncia revela que a sentena proferida declaratria e no constitutiva. Isto revela a importncia de verificar se uma empresa est ou no em estado de insolvncia para ento ser declarada a sua falncia. Se uma empresa vivel no existe a condio constitutiva da insolvncia, impedindo-se assim que seja declarada a falncia do devedor em virtude da ausncia do elemento constitutivo. C) No devem ser confundidos os conceitos de insolvncia, impontualidade e da ausncia em se nomear bens penhora dentro do prazo legal prevista no artigo 2, inciso 1 da LF. Os conceitos de insolvncia e impontualidade so distintos e o resultado desta distino tambm deve ser aplicado para se diferenciar a insolvncia da falta de nomeao de bens penhora dentro do prazo legal no processo de execuo. Segundo afirmam outros grandes nomes do direito italiano em matria falimentar GIUSEPPE RAGUSA MAGGIORE e CONCETTO COSTA, in Le procedure concorsuali: Il fallimento. Torino: UTET, 1998, p. 262: o inadimplemento somente um indcio que deve ser avaliado dentro de um quadro mais amplo da empresa para saber se ela ou no insolvente. Como muito bem afirma DOMENICO MAZZOCCA, presidente da Corte de Cassao Italiana, in Manuale di diritto fallimentare, 3 ed. Napoli: Jovene Editore, 1996, nas pags. 54 e 55 o inadimplemento no se confunde com o estado de insolvncia, O pressuposto objetivo da falncia o estado de insolvncia...o inadimplemento por si s representa uma leso a um direito subjetivo do credor, que encontra no ordenamento jurdico a sua tutela na execuo forada individual, atravs da qual se pode ou no obter a satisfao do crdito... errado igualar inadimplemento e insolvncia. Para um aprofundamento maior na questo da impontualidade ver o artigo publicado pelo autor A flexibilizao do depsito elisivo no direito falimentar. So Paulo: RT ano 90, maro de 2001, vol. 785, p. 135 e s. DOMENICO MAZZOCA (cit. prec.) ainda afirma na p. 59 que: aos fins da falncia pode se afirmar que no integra de modo completo o estado de insolvncia ao qual se refere o artigo 5 um ocasional momento de dificuldade de caixa, que tenha determinado o inadimplemento. Sem sombra de dvidas tambm podemos afirmar que errado igualar a falta de nomeao tempestiva de bens penhora dentro do prazo legal a insolvncia. Os conceitos e as decises acima mencionadas devem ser estendidos ao artigo 2, inciso 1 da Lei de Falncias, ou seja, no a ausncia de nomeao de bens penhora dentro do prazo legal que demonstra a falncia do devedor comerciante, mas sim, seu estado de insolvncia.

II - DA NECESSIDADE DO EXAURIMENTO DE TODOS OS MEIOS DE SATISFAO DO CRDITO Antes de buscar a ao falimentar o credor deve buscar todos os meios de satisfao do crdito, como decidiu no dia 05.09.1995 o Tribunal de Justia de So Paulo, atravs de sua 1 Cm. Cv., no ac. n 258.141-1, tendo como relator o Exmo. Sr. Des. Guimares e Souza. Na ao executiva singular quando o devedor no nomear bens penhora dentro do prazo legal cabe ao Sr. Oficial de Justia dar cumprimento integral ao mandado para encontrar bens a serem penhorados ( A ), podendo ele encontrar ( B ) ou no ( C ) estes bens. A. Da obrigao legal do Sr. Oficial de Justia realizar uma segunda diligncia quando no houver nomeao de bens no processo de execuo singular Quando no houver nomeao de bens penhora dentro do prazo legal, cabe ao meirinho diligenciar para obter bens passveis de constrio para penhor-los e se assim ele no o fizer, mas simplesmente comunicar o juzo da execuo singular que o devedor no nomeou bens penhora dentro do prazo legal, seu mandado no estar sendo cumprido de forma integral. Diante da ausncia de nomeao de bens penhora na primeira diligncia realizada pelo Sr. Oficial de Justia este dever realizar um segunda diligncia para penhorar tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal, juros, custas e honorrios advocatcios (art. 659), como ensina Humberto Theodoro Jnior: Passadas as vinte e quatro horas da citao sem que o devedor resgate a dvida ou nomeie bens penhora, o oficial de justia encarregado do mandado penhorar-lhe- tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal, juros, custas e honorrios advocatcios (art. 659). O mandado executivo um s, para citao e penhora, de modo que, aps a primeira diligncia no juntado aos autos. Permanece em poder do Oficial que, comprovando em cartrio que no houve no prazo legal o pagamento ou a nomeao de bens, realizar a segunda diligncia: a penhora de bens que encontrar. Na escolha dos bens a penhorar, o oficial procurar evitar prejuzos desnecessrios ao devedor, atentando para a regra do art. 620, que determina seja a execuo feita pelo modo menos gravoso para o executado. Dar preferncia aos bens livres e observar, quanto possvel, a gradao legal (Curso de Direito Processual Civil, vol. II, Forense, Ed. Universitria, n 822, p. 929). No mesmo sentido, o magistrio de Amlcar de Castro: O mandado executivo, depois de citado o devedor, no deve ser junto aos autos, logo que volte a cartrio com a f de citao, uma vez que, aps o decurso das vinte e quatro horas assinadas ao executado, dever ser devolvido ao oficial de justia, se houver necessidade de efetiva a apreenso dos bens (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. III, Revista dos Tribunais, 1974, n 306, p. 277). Ainda leciona Paulo Furtado (Execuo, Saraiva, 2 ed., 1991, n 150/152, p. 215/218): Costuma-se dizer que a nomeao se devolve ao credor em duas hipteses: a) quando no feita pelo devedor, em 24 horas da citao; b) quando declarada ineficaz ou invlida. Em verdade, porm, nada autoriza a sustentar que a nomeao se devolve ao credor, quando no a faa o devedor, no prazo. Neste caso, a penhora se dar pelo Oficial de Justia ( art. 659 ), tanto que este serventurio continua, feita a citao, de posse do mandado, que tambm de penhora, para prosseguir na diligncia, omisso que seja o devedor no exerccio do direito de nomear. A nomeao devolve ao credor, sim, apenas verificada a situao prevista no art. 657, do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual, cumprida a exigncia do artigo antecedente, isto , o art. 656 (fazer a nomeao eficaz e exibir certido negativa de nus), a nomeao ser reduzida a termo, havendo-se por penhorados os bens: em caso contrrio, devolver-se- ao credor o direito nomeao (grifamos). A que caso contrrio se reporta a norma? Evidente que se trata da nomeao ineficaz e incomprovao da propriedade e do desembarao dos bens.

Se o devedor no pagar, nem fizer nomeao vlida, o Oficial de Justia penhorar-lhe- tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal, juros, custas e honorrios advocatcios (art. 659). Neste caso, confirmando o Oficial que o executado no compareceu em cartrio para pagar ou proceder a nomeao vlida, toma a iniciativa (porque no se devolveu, como afirmam muitos, ao credor o direito de nomear) de realizar a penhora, em bens do devedor, tantos quantos bastem (evitando penhora excessiva e penhora intil) ao pagamento do principal e acessrios . Segundo decidiu o Superior Tribunal de Justia no Resp. 17765/RS, em 31/05/1993, cuja deciso foi publicada em 28/06/1993 no DJ, atravs da 4 Turma, tendo como relator o Exmo. Sr. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira: Processo civil. Execuo. Nomeao intempestiva de bens a penhora. Arts. 657 e 659, CPC. Recurso desacolhido. Se o devedor, citado para execuo deixa de pagar ou nomear bens a penhora no prazo legal de (24 horas), deve o oficial de justia, munido do mesmo mandado utilizado para efetivao da ius vocatio, penhorar-lhe tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal, juros, custas e honorrios advocatcios (art. 659, CPC). Nesses casos de nomeao inexistente ou intempestiva, no se devolve ao credor o direito de indicar os bens do executado que devam sujeitar-se a constrio, diversamente do que ocorre nas hipteses de nomeao ineficaz (art. 657, CPC). Havendo nomeao intempestiva de bens deve se aplicar o artigo 659 do CPC e mesmo que esta nomeao no venha a ser aceita, cumpre ao Sr. Oficial de Justia com base no mesmo mandado no qual procedeu a citao, a obrigao de procurar bens em nome do devedor, conforme se verifica abaixo no voto do Exmo. Sr. Min. Slvio de Figueiredo e penhor-los. Se isto no for feito no se pode presumir o estado de insolvncia do devedor e nem sua falncia ser declarada. no se havendo de conceder ao credor oportunidade para apontar bens do devedor sobre os quais entenda deva recair a penhora. Esta, uma vez verificado o transcurso in albis das 24 horas, levada a efeito, ato contnuo, pelo meirinho, valendo-se este, para tanto, do mesmo mandado com base no qual procedeu a citao. No sendo indicados bens penhora dentro do prazo legal ou feita esta nomeao intempestivamente e no aceita pelo credor, cabe ao Sr. Oficial de Justia realizar a diligncia constritiva, podendo inclusive penhorar o bem indicado pelo devedor intempestivamente. B. Da existncia de bens a serem penhorados no processo de execuo singular Ainda que fora do prazo legal e antes do cumprimento integral do mandado, poder haver a nomeao de bens penhora no processo de execuo singular e posteriormente ser lavrado o auto de penhora garantindo-se em valor suficiente o crdito pleiteado. Esta nomeao retira a presuno do estado de insolvncia do devedor. A presuno de insolvncia no existe quando o credor sabe que o devedor possui bens livres para nomear penhora e resolve pedir a suspenso do processo de execuo antes que o oficial de justia tenha realizado de forma integral o cumprimento de seu mandado. Se dentro do prazo de suspenso e na ausncia da continuidade do meirinho em diligenciar na busca de bens em nome do devedor, ainda que intempestivamente o devedor vier a nomear bens penhora no processo de execuo singular sua presuno de insolvncia descaracterizada. Ao ser nomeado este bem, ainda que fora do exguo prazo legal o devedor est descaracterizando a falncia demonstrando que tem bens para garantir seus dbitos e continuar suas atividades. O Exmo. Sr. Ministro da 4 Turma do Superior Tribunal de Justia, Ruy Rosado de Aguiar, ao julgar o Resp. n 316232/SP, publicado em 05/11/2001, em seu voto demonstra que a existncia de bens a serem penhorados desconstitui o estado de insolvncia diante do desinteresse do credor Na espcie, a requerente da falncia apresentou ttulo e comprovou que estava movendo processo de execuo ( certido de fls. 19 ), mas o egrgio Tribunal rejeitou o pedido de quebra, pois no houve penhora, segundo certido de fls. 20, porque o requerente no se interessou pelos bens da requerida, que lhe foram exibidos pelo Oficial de Justia. Essa situao descaracteriza a hiptese

legal que autoriza o pedido de quebra. Ela no o no pagamento ou a no indicao de bens penhora em execuo, mas, se h bens a serem penhorados e a credora no se interessa por eles, o estado de falncia no se caracteriza. A existncia de bens para garantir de forma suficiente o valor pleiteado na execuo singular afasta o estado de insolvncia do devedor e sua falncia no pode ser declarada, como muito bem decidiu o Superior Tribunal de Justia, atravs da 3 Turma, tendo como relator o Exmo. Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, ao julgar no dia 12/06/2001 o Resp. 233569/SP, cuja ementa a seguinte: Falncia. Execuo. Art. 2, I, da Lei falimentar.1. Havendo execuo em curso, efetivada a constrio, sem a prova de sua insuficincia, no deve ser decretada a quebra. 2. Recurso especial no conhecido. O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, no dia 13/05/1997, atravs de sua 6 Cm. Cv., tendo como rel. o Exmo. Sr. Des. Osvaldo Stefanello, ao julgar o recurso de Ap. civ. n 597046051, reconhece que a falncia caracterizada pela insolvncia do devedor e decide que: Ementa: pedido de falncia com fulcro no inc. I do art. 2 da lei de quebras, enquanto pendente execuo do valor, suspensa a pedido do credor em face a nomeao tardia de bem a penhora. Insolvncia da devedora no comprovada. Sentena que desacolhe pedido. Confirmao. Sendo verificado aps a penhora que os bens no so suficientes para garantir a execuo singular dever haver o reforo de penhora, para que novos bens possam ser penhorados para garantir a execuo singular. C. Da inexistncia de bens em valor suficiente para garantir a execuo singular No havendo bens livres para serem penhorados em valor suficiente para garantir a execuo singular estar caracterizada a insolvncia do devedor. Se o devedor no tem bens para serem penhorados, como falar da viabilidade econmica de sua empresa? III - A lei de falncia atualmente deve ser interpretada de forma a preservar e no de falir empresas A atual legislao falimentar no pode ser utilizada como um instrumento rpido de cobrana de dvidas (A), mas ela deve ser interpretada de forma global para que as empresas viveis sejam preservadas (B). A) A falncia no pode ser considerada o mecanismo mais rpido existente no direito brasileiro para se cobrar dvidas de comerciantes A lei de falncias vem sendo utilizada muitas vezes como o mecanismo mais rpido de cobrana de dvidas de comerciantes existente no direito brasileiro porque ao requerer a falncia do devedor o credor obriga o devedor a realizao do depsito elisivo ou a efetuar o pagamento do valor pleiteado. Quando no h o pagamento e feito o depsito elisivo o recebimento do crdito pleiteado fica facilitado e o problema de se verificar se o devedor ou no insolvente esquecido, o que passa a ser analisado somente o crdito pleiteado, ou seja, o direito subjetivo de crdito. Para receber seu crdito de forma rpida o credor converte um processo ( executivo ao de execuo ) em outro ( cognitivo ao de falncia ) para forar o devedor a efetuar de forma rpida o pagamento e isto no pode ser feita segundo o entendimento do Tribunal de Justia de Gois, que ao decidir no dia 16.12.97 atravs da 1 Cm. Cv. , tendo como relator o Exmo. Sr. Des. Arivaldo da Silva Chaves o recurso de agravo de instrumento n 13110-5/180 afirma: Ementa: Execuo. Converso em falncia. Art. 2, inc. I da LF. IMPOSSIBILIDADE. I- Incomportvel em nosso ordenamento jurdico a converso de um processo (executivo ao de execuo) em outro (cognitivo ao de falncia), que s admite converso de procedimento dentro do mesmo processo. II O art. 2, inciso I da Lei de Falncias caracteriza o estado falencial do executado que no paga, no deposita a importncia, ou no nomeia bens penhora dentro do prazo legal , sem contudo, autorizar a converso do processo executivo em ao falimentar. Agravo conhecido e improvido.

O Sr. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, integrante da 4 T do STJ, ao proferir seu voto no Rec. esp. n 157637-SC ( Reg. 97871894 ) em 01/09/98 demonstra sua preocupao com o desvirtuamento do processo de falncia, onde credores apressados se utilizam deste instituto como o meio mais rpido para se cobrar dvidas judicialmente e esta atitude vem sendo reprimida: Comungo da preocupao manifesta mais de uma oportunidade pelo r. Tribunal de origem, quanto ao desvirtuamento do processo de falncia. Esta deve ser o resultado de uma situao de insolvncia que no possa ser de nenhum modo superada a no ser com a quebra da empresa, como todos os danos da decorrentes; no entanto, tem servido a mais das vezes como instrumento de coao para a cobrana das dvidas. preciso, portanto, examinar com certo rigor os pedidos de falncia, para que no seja desvirtuada por credores apressados. O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, atravs da 19 Cm. Cv., tendo como relatora a Exma. Sra. Desembargadora Elba Aparecida Nicolli, ao julgar o recurso de agravo de instrumento n 70000245068, decide no dia 21/12/1999 que no pode o devedor sofrer os efeitos da quebra, nem esta servir como meio coercitivo para a obteno de crdito que pode ser recebido atravs de ao executiva. Agravo provido. B) O formalismo da legislao falimentar felizmente vem sendo superado com observao a funo social da atividade econmica A legislao brasileira at pouco tempo atrs vinha sendo considerada extremamente formalista, mas hoje, aps tantas falncias injustamente declaradas por este apego ao formalismo, o judicirio comea a deixar de lado a questo formalista para salvar as empresas da falncia (a), preservando os empregos e atendendo o interesse social de toda a coletividade (b). a) O formalismo da legislao falimentar vem sendo superado A no indicao de bens penhora dentro do prazo legal de 24 horas no prova, a priori, que o comerciante esteja em estado de insolvncia. Mas, porque o credor pede a suspenso da ao executiva singular antes do cumprimento integral do mandado? Certamente que se atendo a uma interpretao restrita e literal do artigo 2, inciso I da LF, no que se refere a ausncia desta nomeao de bens penhora dentro do prazo legal, ele requerer a falncia do devedor para buscar receber seu crdito com urgncia porque ele no quer esperar pelo procedimento normalmente demorado do processo de execuo singular. At h pouco tempo atrs a legislao falimentar vinha sendo interpretada de forma restrita e literal. Esta forma de interpretao trouxe inmeros problemas a muitas empresas, vindo a fal-las aos invs de recuper-las. Atualmente, muitos de nossos julgadores, conscientes do papel que as empresas possuem para as coletividades, comeam a interpretar a legislao falimentar visando a preservar a continuidade das atividades dos comerciantes que passam por dificuldades reversveis. Vejamos alguns artigos que seguem esta nova orientao: -O artigo 8 estabelece que: Art. 8.- O comerciante que, em relevante razo de direito, no pagar no vencimento obrigao lquida, deve, dentro de 30 (trinta) dias, requerer ao juiz a declarao da falncia, expondo as causas desta e o estado dos seus negcios e juntando ao requerimento... Como podemos ver, o legislador impe ao devedor a obrigao de requerer sua prpria falncia se ele no pagar sua obrigao aps 30 (trinta) dias da data de seu vencimento. Certamente que se este artigo fosse aplicado por todos os comerciantes de forma literal e restrita teramos muitas empresas falidas. Este artigo no interpretado de forma restritiva, com exceo do pedido de autofalncia e os devedores em atraso procuram seus credores para resolver seus problemas e evitam pedir sua prpria falncia, demonstrando assim, que suas dificuldades so passageiras dando prosseguimento as suas atividades. -Esta interpretao tambm deixa de ser literal quando se trata de aplicarmos o artigo 140, inciso II, da Lei Falimentar, o qual estabelece que:

Art. 140.- No pode impetrar concordata: II o devedor que deixou de requerer a falncia no prazo do artigo 8; Imagine s se este artigo fosse interpretado de forma limitada quantas empresas no teriam falido? A Lei de Falncia no pode ser utilizada como um instrumento necessariamente destinado a falir o devedor comerciante, mas ela deve tambm ser vista como uma forma de preservar suas atividades e a recuper-lo dos momentos econmicos difceis e transitrios. -O artigo 158, inciso IV da Lei 7661/45 estabelece que o devedor para pedir concordata preventiva no poder ter ttulos protestados: Art. 158.- No ocorrendo os impedimentos enumerados no art. 140, cumpre ao devedor satisfazer as seguintes condies: IV- no ter ttulo protestado por falta de pagamento. No o nmero de protestos que impede o devedor comerciante de requerer concordata e sim o grau de sua dificuldade, ou seja, o devedor pode ter um ttulo protestado por falta de pagamento no valor de R$ 5.000,00 ( cinco mil reais ) ou 10 (dez) de R$ 500,00 (quinhentos reais) e ser lhe concedida a concordata preventiva ou ento ter somente um ttulo protestado de R$ 50.000,00 (cinqenta mil) e ter seu pedido negado. Tudo depende do estado econmico do devedor e de sua capacidade de recuperao. -Assim como os artigos mencionados acima deixam de ser interpretados de forma restrita e literal, o mesmo deve ocorrer na falta de nomeao de bens penhora dentro do prazo legal no processo de execuo. O artigo 2, inciso 1 no que se refere a parte de nosso estudo, no pode ser interpretado de forma simples, pois, a falncia do devedor esta ligada ao seu contedo estado de insolvncia e no a sua forma o fato do devedor no ter nomeado bens penhora . preciso que o mandado tenha sido integralmente cumprimento, pois, se no o foi, no se pode declarar a falncia do devedor. O Superior Tribunal de Justia vem reconhecendo que no deve ser feita uma interpretao literal do artigo 2, inciso 1 da LF, evitando-se a destruio da empresa, como ficou expresso no julgamento do Resp n 125398/RS proferido em 27/03/2000 pela Terceira Turma, tendo como rel. o Exmo. Sr. Min. Eduardo Ribeiro ficando claro que neste caso mesmo diante da nomeao intempestiva de bens se recomenda que se prossiga a execuo e no se declare a falncia. O Exmo. Sr. Min. Eduardo Ribeiro, no julgamento do Resp. 125399/RS realizado em 12/06/2000, atravs da Terceira Turma afirmou que deve-se, entretanto, recusar interpretao literal ao constante desse dispositivo ( artigo, 2, inciso 1 da LF ). O artigo 2, inciso 1 se for interpretado literalmente no permite que o devedor faa o depsito elisivo porque a defesa quando o pedido de falncia for formulado com base no artigo 2, deve ser apresentada conforme o artigo 12 e este artigo no prev a possibilidade da realizao do depsito elisivo, previsto somente no artigo 11, 2, quando o pedido for feito com base no artigo 1. A interpretao literal deste artigo tambm foi superada, admitindo-se o depsito elisivo ou o pagamento no caso do artigo 2, inciso 1, conforme se verifica na deciso proferida no Resp. n 51855, proveniente da 3 Turma do STJ, tendo como relator o Exmo. Sr. Min. Nilson Naves e publicada em 13/02/95. Ainda neste sentido vemos as seguintes decises: Rec. Extr. 90.764-RJ, in RTJ 94/362-366; STJ, Resp. 6782-0-RS, RT, vol. 699/177-183. Se o artigo 2, inciso I, da LF fosse interpretado em sentido estrito no precisaria nem haver defesa do devedor no processo falimentar porque o comerciante seria considerado falido pelo apego ao formalismo, pouco importando tomar conhecimento da sua situao econmica. Uma empresa com um patrimnio de R$ 10.000.000,00 ( dez milhes de reais ) e devendo somente R$ 100.000,00 ( cem mil reais ) seria considerada falida. Ao invs da empresa ser preservada a lei estaria sendo a maior produtora de falncias de empresas viveis!!! Todos estes artigos no devem ser interpretados de forma literal e restrita porque o devedor que deixa de pagar sua obrigao pontualmente ou mesmo aps 30 dias do seu vencimento, no pode, em princpio, ser considerado falido. Esta mesma situao se passa com o devedor comerciante que tem ttulos protestados porque se sua dificuldade for passageira e no definitiva ele no pode ser considerado falido. Esta mesma interpretao deve ser feita dos artigos 1 ( ver Robson Zanetti. A flexibilizao do deposito elisivo na legislacao falimentar. Cit. prec. ) e 2, inciso 1 da Lei Falimentar

diante da ausncia de nomeao de bens penhora dentro do prazo legal, ou seja, quando a dificuldade do devedor for passageira e reversvel, sendo a empresa vivel, ela no pode ter sua falncia declarada. b) A lei falimentar deve preservar a continuidade das empresas viveis A Lei de Introduo ao Cdigo Civil em seu artigo 5 estabelece que: Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. CONCETTO MARIA RUGGERI, Lamministrazione controllata dopo la novella legislativa del 1978: bilanci ed esigenze di mutamento, in Il fallimento n 4/1.190, p. 357, renomado autor italiano ( Robson Zanetti, obra citada anteriormente, p. 31 ) escreve: interesse em salvar a empresa e demonstrar sua viabilidade no pode se restringir somente aos interesses dos credores e do devedor mas, da coletividade. O interesse que vem movendo a atual legislao falimentar de preservar a empresa e no destru-la. Os interesses particulares no esto acima dos interesses da coletividade. O Tribunal de Justia de Santa Catarina decide atravs da sua 4 Cm. Cv., tendo como rel. o Exmo. Sr. Des. Trindade, no ac. n 00.007541-8, publicado no DJ em 05.02.2001 que: De todo inadmissvel que os credores de determinada empresa comercial, apenas em razo de disporem de ttulo executivo levado a protesto, se utilizem do processo falitrio como meio coercitivo de cobrana quando esgotados os meios suasrios para haver o crdito que tm. Na atual conjuntura econmica atravessada pelo pas, faz-se inadmissvel que o interesse de um nico credor sobrepuje o interesse coletivo, levando bancarrota, ..., uma empresa comercial, gerando o caos social para aqueles que, diretamente ou indiretamente, dela dependem e que, por certo, engrossaro mais ainda a j interminvel fila dos desempregados. O Exmo. Sr. Min. Nilson Naves, da 3 Turma do STJ, ao julgar o Resp. n 51855/SP em 13/02/1995, afirmou que: Pondere-se que a falncia no h de ser perseguida como um fim em si mesmo, pois o escopo primordial reside na preservao da atividade empresarial. O interesse em preservar a empresa esta acima dos interesses individuais do credor e do devedor, pois deve ser do interesse da coletividade esta preservao. Concluso A falncia do devedor comerciante no dever ser declarada diante da ausncia de seu estado constitutivo de insolvncia. Entendemos que no possvel ser declarada a falncia do devedor comerciante somente porque ele no nomeou bens penhora dentro do prazo legal se no for dado cumprimento integral ao mandado na busca de bens a serem penhorados. No devemos nos apegar estritamente aos aspectos formais da atual legislao falimentar somente avaliando seu rtulo esquecendo-se do seu contedo, pois, se sempre nos prendermos aos seus aspectos formais, muitas empresas viveis faliro.

Direito Empresarial Falncia INTRODUO Sabese que a garantia dos credores o patrimnio do devedor. Isto quer dizer que, em ocorrendo o inadimplemento de qualquer obrigao por parte de determinada pessoa, o credor desta poder promover, perante o Poder Judicirio, a execuo dos bens do devedor para cobrir o montante da dvida. No entanto, quando o devedor empresrio deve mais do que possui, a regra da execuo individualizada tornase injusta, pois cria uma desigualdade entre os credores, possibilitando quele mais gil antecipar na propositura da ao cabvel e receber na sua integralidade, dificultando assim os demais receberem por insuficincia de bens do devedor. A fim de evitar essas injustias, a Lei de Falncia coloca todos os credores de uma mesma categoria em p de igualdade, na medida em que so pagos proporcionalmente ao montante de seu crdito. CONCEITO A falncia um processo de execuo coletiva, em que todos os bens do falido so arrecadados para uma venda judicial forada, com a distribuio proporcional do ativo entre todos os credores. INSTITUTO PRIVATIVO DO EMPRESRIO S o empresrio tem o privilgio de ir falncia, pois a falncia um instituto privativo daquele devidamente registrado no rgo competente. Sabese que a garantia dos credores o patrimnio do devedor. Isto quer dizer que, em ocorrendo o inadimplemento de qualquer obrigao por parte de determinada pessoa, o credor desta poder promover, perante o Poder Judicirio, a execuo dos bens do devedor para cobrir o montante da dvida. No entanto, quando o devedor empresrio deve mais do que possui, a regra da execuo individualizada tornase injusta, pois cria uma desigualdade entre os credores, possibilitando quele

mais gil antecipar na propositura da ao cabvel e receber na sua integralidade, dificultando assim os demais receberem por insuficincia de bens do devedor. PRESERVAO DA EMPRESA A empresa fonte geradora de empregos, de recolhimento de tributos e de ativao da economia. Nesse sentido sua preservao de fundamental para a nossa sociedade, pois compreende a continuidade das atividades de produo de riquezas, beneficiando: trabalhadores, fornecedores, consumidores, parceiros negociais e o Estado.

Assim, tanto o empresrio, como o Estado (atravs de condies sociais, econmicas, financeiras e legislativas) devem aplicar todos os esforos para preservar a sade financeira delas, evitando sua extino por meio da falncia. CARACTERIZAO DA FALNCIA A falncia caracterizase pela impontualidade ou pela prtica, por parte do devedor, de um ato de falncia. IMPONTUALIDADE Faz presumir o estado de insolvncia, pois considerase falido o empresrio que, sem relevante razo de direito, ou seja, sem qualquer justificativa, no paga no vencimento obrigao lquida e certa. Ex: A entra com ao contra B, em decorrncia de cheque emitida por este, e no pago na data de vencimento. EXECUO FRUSTRADA Quando executado por qualquer quantia lquida, no paga, no deposita e no nomeia penhora bens suficientes dentro do prazo legal. Ex: A entra com ao contra B, mas este no paga, nem nomeia bens (veculos, casas, aes de clube, etc.) para garantir a dvida.

 ATOS DE FALNCIA So atos suspeitos praticados pelo empresrio, a fim de fraudar credores e no pagar a dvida, tais como: Liquidao precipitada venda de mquinas e veculos da empresa;

Negcio simulado simula a venda de mercadorias e bens, sem que efetivamente tenha vendido. (contrato gaveta) Alienao irregular de estabelecimento quando o empresrio devedor vende sua empresa sem comunicar os credores. Transferncia simulada do principal estabelecimento quando o empresrio devedor muda de localidade (Uberlndia p/ Cuiab), a fim de frustrar a fiscalizao do Municpio de Uberlndia, do Estado de Minas Gerais quanto aos tributos, alm de prejudicar os credores, pois a distncia dificultada o recebimento do crdito. Garantia Real quando o empresrio devedor d em garantia a uma dvida a prpria empresa. Abandono de estabelecimento empresarial quando o empresrio deixar as atividades empresariais, ou seja, deixar a empresa sem qualquer comando. Descumprimento de obrigao assumida no Plano de Recuperao Judicial. QUADRO GERAL DE FALNCIA

QUEM PODE REQUERER A FALNCIA A falncia do devedor pode ser requerida:

I o prprio devedor; II o cnjuge sobrevivente; III qualquer herdeiro do devedor; IV o inventariante; III o cotista ou o acionista do devedor; IV qualquer credor. QUALQUER CREDOR MESMO ? Quando falamos em qualquer credor, devemos chamar ateno para o fato de que somente ser caso de falncia as obrigaes certas e lquidas que ultrapassem o equivalente a 40 (quarenta) salriosmnimos na data do pedido de falncia. Ex: A pretende pedir falncia de B, pois j tentou por vrias vezes receber o cheque no valor de R$ 14.000,00. Ocorre que o valor inferior a 40 Salrios Mnimos e nesse caso no tem direito de pedir falncia. Contudo, pode A combinar com mais 2 credores C e D e reunir seus crditos num s e promover o pedido de falncia de B, pois assim, restaria configurado o crdito maior que 40 salrios mnimos. LOCAL DA FALNCIA O local para se requerer o pedido de falncia o do local do principal estabelecimento do devedor. FINALIDADE DA FALNCIA Apurar o ativo e passivo da empresa a fim de liquidar as obrigaes pendentes FASES DA FALNCIA Fase preliminar vai do pedido de falncia at a deciso do juiz pela quebra da empresa. Fase de sindicncia referese a arrecadao dos bens, a convocao dos credores, etc. Fase de liquidao vende os bens arrecadados e se distribui o dinheiro entre os credores.

A PERDA DA ADMINISTRAO DOS BENS Com a falncia o falido no perde a propriedade de seus bens imediatamente. Perde apenas o direito de disposio e administrao, que passa a ser realizada por outra pessoa, para levantar ativo e passivo, vender os bens e pagar as dvidas. Em restando algum bem, este devolvido ao empresrio. ANULAO DE CERTOS ATOS Certos atos praticados pelo falido antes da falncia podem ser anulados. Assim, aqueles atos praticados pelo devedor com inteno de prejudicar credores mediante fraude, so anulados. CONTINUAO DO NEGCIO O falido normalmente tem que encerrar as suas atividades. Excepcionalmente, porm, poder o negcio continuar a funcionar durante certo tempo, mesmo aps a falncia, quando nisso houver interesse para os credores. Autorizado a continuao ser nomeado um gerente. CRIMES FALIMENTARES Se antes ou depois da falncia o falido praticar certos atos previstos na lei, como por exemplo o desvio de bens, ou qualquer outro ato fraudulento, de que resulte prejuzo aos credores, poder ele ser processado criminalmente. Ex: Escriturar Livros Contbeis e Fiscais em atraso, no ter esses livros, no encerrar o balano no prazo legal, falsificar, destruir ou inutilizar material utilizado para escriturao. DVIDAS O que viabilidade da Empresa ? R. Referese s sociedades que sejam viveis, mas encontrem se em dificuldade. O juzo de viabilidade feito pelos credores e pelo juiz, observados os seguintes parmetros: a) grau de endividamento; b) ativo; c) passivo; d) relevncia social. Hodiernamente o juzo mais dos credores que do juiz. Na recuperao extrajudicial o juzo de viabilidade feito somente pelos credores, o juiz apenas o homologa. Na recuperao judicial e na falncia, os credores podem opinar, mas a palavra final sempre do juiz. Qual o critrio utilizado pelo juiz decidir entre a recuperao judicial ou a sua converso em falncia?

R. O critrio a anlise da viabilidade da empresa. Sendo a sociedade empresria vivel, aplicarselhe a recuperao judicial, sendo invivel dever o juiz converter a recuperao em falncia. A quem se dirige a Nova Lei de Falncias (Lei 11.101/05)? R. Dirigese somente aos empresrios: pessoa fsica (firma individual); pessoa jurdica (sociedade empresria). H possibilidade de scio que tenha se retirado da sociedade empresria, vir a ser responsabilizado em caso de falncia? R. SIM, se o scio tiver se retirado voluntariamente ou se foi excludo da sociedade a menos de dois anos, poder responder, desde que existentes dvidas na data do arquivamento da alterao do contrato e que estas no tenham sido solvidas at a decretao da falncia. O scio que se retirou da sociedade poder ser considerado falido? R. O scio que se retirou da sociedade provavelmente no ser citado na inicial, visto a citao dirigirse a sociedade empresria da qual ele no mais faz parte. No tendo ele sido citado, no tendo tido a oportunidade de apresentar defesa (princpio do contraditrio), provavelmente, no poder ser decretado falido. Como a lei silente h que esperar um caso concreto e a pendncia ser resolvida jurisprudencialmente. Produtor rural sujeito a falncia? R. Se tiver registro na Junta Comercial, SIM Quem pode iniciar o processo de falncia? R. Qualquer credor, observado o limite mnimo de 40 salrios mnimos ou o prprio devedor e outros casos especificados na apostila.

1.0 CONCEITO DE FALNCIA Na culta lio de WALDO FAZZIO (FAZZIO JR, Waldo: Manual de Direito Comercial 11 ed: So Paulo: Atlas: 2010. p. 637), a falncia um processo concursal instaurado por uma sentena constitutiva, que tem por objetivo solucionar as relaes jurdicas oriundas da inviabilidade econmico-financeira revelada pela insolvncia do agente econmico, tendo em vista o tratamento paritrio de seus credores. Em outras palavras, o processo falimentar vislumbra satisfao dos credores, quando o panorama financeiro da empresa d indcios de que no conseguir cumprir suas obrigaes. 2.0 O ESTADO DE INSOLVNCIA A insolvncia atua como uma reveladora desequilbrio financeiro da empresa, ela definida pelo resultado negativo da operao ATIVO PASSIVO. Destarte, a insolvncia um pressuposto para a instaurao do processo de falncia, muito embora no seja o nico. Deve ser a insolvncia, nas palavras do mestre FBIO ULHA (COELHO, Fbio Ulha: Comentrios Nova Lei de Falncia e de Recuperao de Empresas: 6 ed: So Paulo: Saraiva, 2009. p. 252), compreendida num sentido jurdico preciso que a lei falimentar estabelece. Em verdade, a demonstrao da inferioridade do ativo em relao ao passivo, por si s, no enseja a decretao de falncia, tampouco, o saldo positivo do balano patrimonial livra o agente econmico de tal execuo. preciso mais do que isso, se faz necessrio, para a decretao do estado de insolvncia jurdica que ocorra pelo menos uma das hipteses elencadas no art. 94 da Lei 11.101/05. Quais sejam, impontualidade injustificada no cumprimento de obrigao (inciso I), trplice omisso (inciso II) ou se incorrer em atos de falncia (inciso III). Ocorrendo uma dessas trs hipteses, ser decretada falncia, mesmo que o empresrio tenha patrimnio lquido positivo. 3.0 CRITRIOS AFERIDORES DA INSOLVNCIA 3.1 Impontualidade Injustificada (art. 94, I) Dispe a letra da lei que ser decretada a falncia do devedor que: I- sem relevante razo de direito, no paga, no vencimento, obrigao lquida materializada em ttulo, ou ttulos executivos prestados, cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salrios mnimos na data do pedido de falncia. Aduz-se do dispositivo em comento que a obrigao deve ser lquida, esta entendida como a representada por ttulo executivo, judicial ou extrajudicial, protestado. Alm disso, o montante da dvida deve superar 40 salrios mnimos, o equivalente hoje a R$ 21.600, valores at esse devem ser pleiteados por via de execuo individual. Preceitua ainda o 1 do art. 94 que podero pleitear a falncia de empresa, diversos credores que sozinhos no atingirem o mnimo legal exigido, mas que juntos ultrapassem esse valor, desde que atuem em litisconsrcio.

Vale lembrar que a impontualidade h de ser injustificada, pois se tiver razo que justifique o inadimplemento no caracterizar insolvncia e, por conseguinte, no importar falncia. A prpria lei em seu art. 96 elenca os casos em que a falncia no ser requerida com base na impontualidade, so eles: falsidade do ttulo; prescrio; nulidade da obrigao; pagamento da dvida; qualquer motivo que extinga ou suspenda o cumprimento da obrigao ou no legitime a cobrana do ttulo. Por bvio, se uma dvida inexigvel, o devedor no pode incorrer em inadimplemento, quanto mais, esse implicar em falncia. 3.2 Execuo frustrada (Art. 94, II) H casos em que o credor executa individualmente um ttulo, em face do devedor inadimplente, mediante ao de execuo simples. Quando tal ocorre, pode acontecer do devedor-empresrio omitir-se de satisfazer a execuo. Nesse caso, pressupe-se que o agente econmico inadimplente no adimpliu a execuo pela impossibilidade de faz-lo em face de sua situao de insolvncia. exatamente disso que trata o inciso II do art. 94, in verbis: Art. 94. Ser decretada a falncia do devedor que: (...) II- executado por qualquer quantia lquida, no paga, no deposita e no nomeia a penhora bens suficientes dentro do prazo legal. Aqui no h de se falar em protesto do ttulo, pois que o estado de insolvncia patrimonial j se positivou com o no cumprimento da execuo. FAZZIO JR, assim leciona: Se, na execuo individual, o empresrio devedor no paga, no deposita o quantum reclamado ou no nomeia bens penhora, no prazo legal, o credor pode requere o encerramento da execuo singular e ingressar com o pedido de falncia do mesmo devedor em processo prprio. (COELHO, Fbio Ulha: Comentrios Nova Lei de Falncia e de Recuperao de Empresas: 6 ed: So Paulo: Saraiva, 2009. p. 642) bom lembrar que nesse caso no se fala em valor mnimo do montante da dvida como no caso do inciso I (40 salrios mnimos). 3.3 Atos de Falncia (Art. 94, III) Quis o legislador enumerar outros casos que denotam as dificuldades financeiras da empresa e supem uma insuficincia que pe em risco a satisfao dos credores.

Como se verifica, esses atos legais no implicam dizer que a instituio esteja, de fato, em estado de insolvncia, mas apenas que tais prticas insinuam uma conjuntura patrimonial em dificuldade pondo assim, em cheque, os interesses dos credores. 3.3.1 Liquidao Precipitada Aqui a lei protege os credores dos desmandos irresponsveis do empresrio que, de forma abrupta se desfaz de importantes ferramentas manuteno do funcionamento da empresa. Ou ainda, o empresrio que contrai emprstimos sem qualquer perspectiva de adimpli-lo ou recuperar a empresa endividada. 3.3.2 Negcio Simulado Nas palavras de FABIO ULHA: Se o empresrio individual ou a sociedade empresria tenta retardar pagamentos ou fraudar credores por meio de negcios simulados, ou ainda, alienar, parcial ou totalmente, elementos do seu ativo circulante (COELHO, Fbio Ulha: Comentrios Nova Lei de Falncia e de Recuperao de Empresas: 6 ed: So Paulo: Saraiva, 2009. p. 256) 3.3.3 Transferncia de Estabelecimento A transferncia de estabelecimento s deve ocorrer com o consentimento dos credores. Caso contrrio, o devedor deve conservar bens suficientes para responder pelo passivo. 3.3.4 Transferncia Simulada do Principal Estabelecimento Malgrado tenha o empresrio liberdade para transferncia seu estabelecimento de acordo com sua nacionalidade empresarial, h casos em que a transferncia tem finalidade ilcita, tratando-se de uma simulao, caracterizando falncia. 3.3.5 Garantia Real Em suma, tal inciso busca assegurar a paridade dos credores, no acertando a concesso de garantia real pelo empresrio a um ou mais de seus credores, em detrimento dos demais. 3.3.6 Abandono O abandono do estabelecimento empresarial por parte do empresrio importa caracterizao de ato de falncia. 3.3.7 Descumprimento de Obrigao Assumida no Plano de Recuperao Judicial Uma vez em recuperao a empresa deve honrar os compromissos firmados sob pena de falncia.

4.0 O Pedido de Falncia 4.1 Legitimidade Ativa Na dico do art. 97 da lei 11.101/5, esto legitimados para o pedido de falncia: o prprio devedor (inciso I), o cnjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante; o cotista ou o acionista; qualquer credor. No que concerne a autofalncia (inciso I) evidente a ineficcia do dispositivo, pois que no h imposio de sano. Outra hiptese rara o pedido de falncia pelos prprios scios ou acionista. Ora tais pessoas so diretamente afetadas pela instaurao do processo falimentar. Mesmo assim,, tendo vontade a maioria dos scios ou acionistas, tal pedido dar-se-ia em conformidade com o inciso I, pelo instituto da autofalncia. Em verdade a hiptese do inciso III s tem alguma lgica se pensarmos em um pedido de scio minoritrio, mesmo aqui, na prtica, no frequente, pois tem-se preferido a dissoluo parcial. O inciso IV traz a regra geral, pois que pe como sujeito ativo o maior interessado no pedido de falncia o credor. Tamanha a recorrncia dessa hiptese que processo falimentar tem sido na prtica, um mero instrumento de presso na busca de satisfao do crdito devido. Por bvio, h uma preferncia pela execuo concursal em detrimento da execuo comum, pois essa ltima nem sempre tem eficcia assegurada. Com vistas a essa manobra muitos juzes tm indeferido a petio inicial se o credor no houver, impetrado execuo individual. Atitude essa questionvel, j que a lei no impe tal requisito. 4.2 Procedimento Peticionrio A petio iniciadora do processo de execuo concursal rene tanto requisitos comuns, quanto especficos. Assim, recebida a inicial pelo juiz, este verificar se esto presentes as condies da ao, os pressupostos processuais, os requisitos formais da petio inicial e, sobretudo, os pressupostos processuais, os requisitos formais da petio inicial e, sobre tudo, os pressupostos especficos da falncia. Os requisitos especficos dependem do alicerce do pedido. Se a ao se funda na impontualidade injustificada, no exame da inicial deve constar o ttulo executivo superior a 40 salrios mnimos e a certido de protesto do mesmo. Em se tratando de pedido com respaldo na execuo frustrada, a petio inicial dever conter certido expedida pelo cartrio onde se processa a execuo. Por ultimo, sendo o ato de falncia a causa do pedido, o autor dever atribuir ao devedor uma ou algumas condutas enumeradas na Lei. A partir da, na culta lio de FAZZIO JR: Estando o pedido regular, mediante despacho liminar, o juiz manda citar o ru. Tratando-se de r sociedade ilimitada, devero ser citados tambm seus scios, posto que sujeitos a quebra. Nada impede que, nessa oportunidade, presentes o fomus boni iuris e o periculum

in mora, o rgo judicial decrete medida cautelar tendente, no apenas a preservar o interesse do credor, mas, sobretudo, o ativo do devedor, em risco decorrente de sua omisso administrativa ou operacional. (COELHO, Fbio Ulha: Comentrios Nova Lei de Falncia e de Recuperao de Empresas: 6 ed: So Paulo: Saraiva, 2009. p. 658) Com a inicial acatada, abre-se ao devedor o lapso temporal em que apresentar defesa (10 dias). Julgada improcedente a resposta do devedor o juiz ordenar o pagamento em favor do requerente e extinguir o processo. Em caso de procedncia da resposta, o pedido de falncia ser indeferido, sucumbindo o autor que ainda, em caso de dolo, arcar com perdas e danos.