Parte Geral - Estudos Jurdicos

A Tutela Jurdica do Nascituro e do Embrio Humano

WESLEY SOUZA DE ANDRADE Advogado Militante em Alagoas, Professor de Direito Civil, Especialista em Direito Civil e em Processo Civil.

O interesse do tema em epgrafe, com enfoque na esfera cvel, denota um fator determinante para a soluo de vrias questes supervenientes, capazes de gerar consequncias absolutamente diversas na aplicao do direito positivo. Num primeiro momento, ser analisada a situao jurdica do nascituro e, em seguida, a do embrio humano. Nascituro o ente humano concebido e por nascer, "que ainda se encontra no ventre materno"1. Nada obstante ter reservado o incio da personalidade do ente humano ao nascimento com vida, o Cdigo Civil salvaguarda, desde a concepo, os direitos do nascituro (art. 2). Algumas teorias, com enfoque ao incio da personalidade do ser humano, tm buscado definir a posio jurdica do nascituro. Destacam-se trs: a natalista, a concepcionista e a da personalidade condicional. A teoria concepcionista reserva o comeo da personalidade ao fenmeno da concepo humana, enxergando no nascituro uma pessoa2. Teixeira de Freitas perfilhou esse entendimento no seu clssico Esboo e influenciou o direito argentino3. Na teoria da personalidade condicional tambm encontramos o pensamento de que a personalidade jurdica tem incio com a concepo, mas uma condio imposta: O nascimento com vida, i.e., sustenta-se que o nascituro tem personalidade, sob a condio de que nasa com vida. Essa teoria encontrava-se presente no Projeto do Cdigo Civil de 1916, externando o pensamento de Clvis Bevilqua4.

Direito civil. 32. ed. Saraiva, v. 1, p. 36.

Adotam esse entendimento, entre outros, Francisco Amaral (Direito civil - Introduo, 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, p. 211), Limongi Frana (Instituies de direito civil, 2. ed. Saraiva, p. 48) e Antonio Chaves (Tratado de direito civil, 3. ed., RT. v. 1, tomo 1, p. 315).
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O art. 221 do Esboo previa: Desde a concepo no ventre materno comea a existncia visvel das pessoas e, antes do seu nascimento, elas podem adquirir direitos, como se j estivessem nascidas. Essa ideia foi recepcionada pelo art. 70 do Cdigo Civil argentino: Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes despus de estar separados de su madre.
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O art. 3 do Projeto continha a seguinte redao: A personalidade comea com a concepo, sob a condio de nascer com vida.

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Em rumo absolutamente oposto, a teoria natalista, radicada no sistema romano, assenta o incio da personalidade no nascimento com vida, pois no confere a condio de pessoa ao nascituro. No nosso direito positivo, que perfilha a teoria natalista, o nascimento com vida constitui fato jurdico essencial para o surgimento da pessoa, de modo que no atribui personalidade ao nascituro, ou seja, no lhe conferido status de pessoa. Porque h vida desde a concepo no ventre materno, inconcebvel a ausncia de proteo jurdica ao nascituro, sob pena de enquadr-lo como coisa, quando no o . O nascituro possui uma carga genrica prpria que o torna um ser, apesar de se encontrar ligado umbilicalmente gestante. Com efeito, a posio jurdica do nascituro especial. Embora no seja pessoa, o legislador criou mecanismos capazes de proteger-lhe a integridade fsica e psicolgica, garantindo-lhe o direito vida5 e salvaguardando os direitos eventuais que possam tocar-lhe no futuro, se nascer vivo. Demais, em outras situaes, o legislador conferiu-lhe a capacidade jurdica (no confundir com personalidade). Em linhas gerais, o nascituro detm regime de proteo em torno de si, a salvaguarda de direitos compatveis com a sua posio especial e a capacidade jurdica em determinadas situaes. No tocante capacidade jurdica, sem embargo de o nascituro no ser pessoa, inegavelmente sujeito de direito; detm, assim, capacidade jurdica, mas no personalidade. A doutrina tradicional costuma equiparar os conceitos de capacidade jurdica e personalidade jurdica, de pessoa e de sujeito de direito, mas, a fim de atender lgica do nosso sistema jurdico, h necessidade de reviso de tais conceitos, segundo prope com muita propriedade o professor Marcos Bernardes de Mello, porquanto no se pode limitar a capacidade jurdica s pessoas, quando, na realidade, h mais entes capazes de direito (sujeitos de direito) que pessoas6. Sujeito de direito (sujeito juridicamente considerado) o ente a quem o ordenamento atribui capacidade jurdica e que, por isso, detm titularidade de direito ou dever. Pessoa, por sua vez, o ente fsico ou moral apto para contrair direitos e deveres. Toda pessoa sujeito de direito, mas nem todo sujeito de direito pessoa. inegvel que a ordem jurdica reconhece a titularidade de determinados direitos materiais ou processual a certos entes sem, com isso, lhes atribuir a condio de pessoa (v.g., esplio, heranas jacentes e vacantes, sociedades irregulares).

O inciso I do art. 4 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, conhecida como Pacto de So Jos de Costa Rica, acolhida pelo Governo brasileiro, expressa que: Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido por lei e, em geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente.
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Teoria do Fato Jurdico - Plano da Eficcia, 1 Parte, 2. ed., Saraiva, passim.

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A criao de mecanismos de proteo vida e de salvaguarda de direitos ao nascituro, ao contrrio do que muitos pensam, no pressupe que lhe seja atribuda a condio de pessoa, tampouco se deve cogitar da existncia de direitos sem sujeitos, como forma de justificar as relaes envolvendo o nascituro, pois este sujeito de direito nas situaes previstas. Ou por outra: A proteo ao ente humano desde a concepo detm modernamente um carter social e humanitrio, devendo, para tanto, abstrair-se a discusso em torno da atribuio de personalidade. Ora, a proteo vida e integridade fsica atinge at os animais, que sequer so sujeitos de direito. Pois bem, a proteo do nascituro revela-se no direito penal, quando tipifica como crime o abortamento (arts. 124 a 126) - observada a ausncia de punibilidade nas hipteses de aborto necessrio ou de gravidez resultante de estupro -, bem como em regras destinadas a beneficiar a gestante, conferindo-lhe, por exemplo, estabilidade no emprego, salrio-maternidade e prioridade no atendimento. A salvaguarda de direitos, por sua vez, representa a postergao da definio das relaes jurdicas, em que ora o nascituro figurar como sujeito alternativo, ora o nascimento com vida se constituir fator de eficcia ou ineficcia. Nas situaes e relaes envolvendo a salvaguarda de direitos ao nascituro, os direitos se constituem, mas a sua eficcia ou a determinao do sujeito postergada ao fato do nascimento. Seguem exemplos das duas hipteses. Primeira: Legitima-se a suceder o ser concebido no momento da abertura da sucesso (CC, art. 1.798); se nasce com vida receber o quinho hereditrio, ao revs, o quinho passar quele que sucederia em lugar do nascituro; segunda: valida a doao ao nascituro (CC, art. 542); se nascer com vida a disponibilidade ter eficcia, do contrrio ser ineficaz. Destarte, no tocante ao nascituro, no h que falar em personalidade fictcia7 ou formal8. Incorre em erro a doutrina que propala a antecipao ou retrotraimento de personalidade, a expectativa de direito, o direito condicional, como sups Oertmann, para afastar a ideia de direitos sem sujeitos. Por outro lado, a salvaguarda de direitos prevista na lei civil ampla, no sofrendo restries s situaes de referncia expressa pelo legislador9, desde que compatveis com a sua situao peculiar do ente humano por nascer.

GOMES, Orlando. Curso de direito civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 162. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 24. ed. So Paulo: Saraiva. v. 1. p. 196.

No julgamento do RE 99.038/MG, em 18.10.1983, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal enfrentou o tema relacionado limitao da salvaguarda de direitos conferida ao nascituro. Por maioria de votos, ficou consignado o entendimento de que as hipteses previstas no Cdigo Civil, relativamente aos direitos do nascituro, so exaustivas, no o equiparando em tudo ao j nascido (DJ 05.10.1984, p. 16.452). Cuidava-se de ao proposta com o fim de decretar a nulidade de escritura de compra e venda de terras, tendo o autor alegado que seus pais venderam certas glebas sua irm, quando ainda era nascituro, o que evidenciava a ofensa ao art. 1.132 do Cdigo Civil de 1916: Os ascendentes no podem vender aos descendentes, sem que os outros descendentes expressamente consintam. O Relator, Ministro Francisco Rezek, assentou no seu voto o entendimento de que a proteo conferida ao nascituro abrange todos os direitos compatveis com a sua peculiar situao. Mas o Ministro Moreira Alves suscitou a divergncia luz das lies de Eduardo Espnola e Eduardo Espnola Filho, no que foi acompanhado pelos Ministros Djaci Falco, Dcio Miranda e Aldir Passarinho. Entretanto, a concluso injustificvel.

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O nascituro possui representante, sendo admitida a designao de curador para tanto (CC, art. 1.779); pode receber doao (CC, art. 542) e suceder (CC, art. 1.798) e pode ser objeto de reconhecimento de filiao (CC, art. 1.609, pargrafo nico; Lei n 8.069/1990, art. 26, pargrafo nico). Em funo da salvaguarda de direitos, o nascituro pode figurar como beneficirio em contrato de seguro de vida (CC, art. 757) ou em estipulao em favor de terceiro (CC, art. 436), bem como pode ser inscrito como dependente perante a previdncia social. A morte do genitor do ser concebido e no nascido, em decorrncia de ato ilcito praticado por terceiro, gera quele direito a pleitear indenizao aps o nascimento com vida10.

Alguns autores tm deferido ao nascituro o direito de pleitear alimentos, argumentando que no seria justo genitora suportar todos os encargos da gestao sem a colaborao econmica do companheiro reconhecido11. mingua de regra especfica, entendo que o direito de pleitear alimentos (que personalssimo) deve ser conferido gestante em face do genitor, quer como cumprimento de dever de mtua assistncia quer como forma de proteo ao nascituro, quando aquela no detiver recursos financeiros para arcar com refeies adequadas e todos os encargos da gestao. Isso, sem olvidar que incumbe ao Poder Pblico propiciar apoio alimentar gestante (ECA, art. 8, 3). Demais, no se pode perder de vista que o nascituro, alm de no ser pessoa, viscera matris, a vida do ser humano nesta fase dependente do organismo materno. Por isso, inadmissvel conceder-lhe legitimidade para postular alimentos12.

tambm controvertida a questo acerca do direito ao seguro obrigatrio pela morte de nascituro em decorrncia de acidente de trnsito. O art. 3 da Lei n 6.194/1974 prev a indenizao securitria por morte, invalidez permanente e despesas de assistncia mdica e suplementar, cujos valores sero devidos por pessoa vitimada. Com efeito, somente as pessoas (ou seus herdeiros) vtimas de acidente automobilstico detm o direito ao recebimento do seguro, excluindo-se a cobertura para a morte de nascituro, por no se tratar de pessoa13. Data venia, decises em sentido contrrio, notadamente do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, partem de premissa falsa e conflitante com o direito positivo, pois consideram que o nascituro goza de personalidade jurdica desde a concepo14.

10

STJ, 4 T., REsp 399.028/SP, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, in RT 803/193.

11

Pensam assim: GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Saraiva. v. 1. p. 94; VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. Atlas, v. 1. p. 162.
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TRF 4 R., 6 T., AC 441.689, Rel. p/ acrdo Des. Nfi Cordeiro, DJ 18.06.2003, p. 701.

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TJSC, 3 Cmara de direito civil, AC 2005.039028-9, Rel. Des Marcus Tulio Sartorato, J. 29.06.2006; TJSP, 34 Cmara de direito privado, AC 818.666-0/6, Rel. Des. Irineu Pedrotti, J. 01.02.2006; TJRJ, 8 Cmara Cvel, AC 2006.001.13466, Rel. Des. Odete Knaack de Souza, J. 04.05.2006.
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TJRS, 6 Cmara Cvel, AC 700.020.279-1/0, Rel. Des. Carlos Alberto lvaro de Oliveira, J. 28.03.2001.

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Noutra perspectiva, a situao do embrio merece ateno especial.

A gnese da vida humana, no processo natural, provm da fecundao do vulo pelo espermatozoide, na trompa de Falpio. Em seguida, ocorre o fenmeno da nidao, com o deslocamento do vulo fecundado, ou zigoto, rumo ao tero para fixar-se no endomtrio. Nos primeiros estgios de desenvolvimento at o fim da morfogenia geral tem-se a figura do embrio, aps, num perodo varivel entre oito a doze semanas, surge o feto. Ento, compreende-se na definio de nascituro o ser humano concebido e em evoluo no ventre materno, nas fases ovular, embrionria e fetal.

O nascimento do primeiro beb de proveta, em meados de 1978, concretizou a possibilidade de concepo de um ente humano fora do corpo da mulher, gerando reflexos no mundo cientfico e jurdico. Antes desse acontecimento histrico, a referncia legal ao fenmeno da concepo, com a fecundao do vulo pelo espermatozoide, era suficiente para identificar a figura do nascituro. Na atualidade, merc dos recentes mtodos de fertilizao in vitro15, deve-se restringir a concepo a que se refere o art. 2 do Cdigo Civil quela ocorrida no ventre da mulher, pois, igualmente, o conceito de nascituro envolve a gravidez.

O embrio humano resultado da fertilizao in vitro, enquanto no for implantado no organismo materno, no goza da proteo conferida ao nascituro, pois a ele no se equipara. No pode ser considerado ente humano por nascer.

Em curso pelo Congresso Nacional, o Projeto de Lei n 6.960/2002 (arquivado em 31.01.2007 pelo fim da legislatura) props nova redao ao art. 2 do Cdigo Civil, por sugesto da professora Maria Helena Diniz, para fazer referncia expressa ao embrio, sob a justificativa de que: "antes de implantado e viabilizado no ventre da me, no pode ser considerado nascituro, mas que tambm sujeito de direitos". A nova redao seria a seguinte: "A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do embrio e os do nascituro".

Mas, repita-se, o embrio humano fruto da fecundao natural, no ventre materno, est compreendido no conceito de nascituro, para efeito da salvaguarda de direitos, de modo que a introduo da palavra "embrio" no citado dispositivo, de forma generalizada, atingiria aos provenientes da fertilizao in vitro, antes, portanto, de sua implantao no organismo da mulher, inclusive os excedentrios, que se encontram crioconservados.

Da revelar-se estouvada tal proposio, que no leva em considerao os impactos negativos para o ordenamento jurdico e a instabilidade que acarretar s relaes jurdicas e sociais. Sem dvida, a temtica deve ser disciplinada em legislao especial, apta a cuidar dos seus diversos contornos, inclusive na esfera penal.

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A fertilizao tcnica de reproduo assistida, por meio da qual os vulos - removidos do ovrio por processo de induo - e os espermatozoides so fertilizados em laboratrio, portanto, fora do corpo.

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Em sntese, enquanto no implantado no organismo da receptora, o embrio originado in vitro no se equipara ao nascituro nem dotado de personalidade. O tema encontra importante questionamento no direito sucessrio. A lei civil, no tocante sucesso legtima, dispe o seguinte: "Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no momento da abertura da sucesso" (art. 1.798). Indaga-se, ento: Os embries (concebidos in vitro) implantados aps o falecimento do genitor detm legitimidade para suceder? Advertindo que a questo polmica, perfilho o entendimento de que a resposta negativa se impe. Interpretando o art. 1.798 em harmonia com o art. 2, ambos do Cdigo Civil, entendo que "as pessoas nascidas" so as pessoas naturais (evitando o pleonasmo, pois pessoa o ente humano que nasce com vida) e as "j concebidas" so os nascituros (entes concebidos e por nascer, que ainda no so pessoas), pois, conforme a doutrina majoritria, a concepo referida pelo Cdigo aquela ocorrida no ventre da mulher. Assim, o art. 1.798 defere legitimidade s pessoas e aos nascituros, estando excludos os embries gerados in vitro no inseridos no tero da me "no momento da abertura da sucesso". Pode-se, ento, conferir direito hereditrio ao embrio gerado in vitro, implantado no tero materno aps o falecimento do pai? Sim, na sucesso testamentria. O art. 1.799, inciso I, do Cdigo Civil permite ao testador contemplar o nundum conceptus (o ente humano ainda no concebido), podendo, por clusula testamentria, beneficiar embrio inserido no ventre materno aps a abertura da sucesso, observado o prazo bienal previsto no art. 1.800, 4, do diploma civil. Concluindo este ensaio, enfatizo que a existncia, em nosso direito positivo, de mecanismos de proteo vida e integridade fsica e de salvaguarda de direitos (e mesmo a outorga de alguns direitos condizentes com a sua situao especial) no pressupe o reconhecimento da condio de pessoa ao nascituro. Sem embargo de no deter personalidade, o nascituro possui capacidade jurdica; no pessoa, mas sujeito de direito. Na atualidade, como visto, tais conceitos so inconfundveis. J o embrio concebido in vitro no ostenta a condio de nascituro enquanto no for implantado no ventre materno. Isso, porm, no significa que deva ser tratado como coisa, porque biologicamente h vida humana em potencial, cumprindo ao legislador garantir-lhe, mesmo que somente a partir de determinado estgio, o direito vida e integridade fsica.

ANDRADE, Wesley Souza de. A tutela do nascituro e do embrio humano. In: Revista IOB de Direito de Famlia, n 54, jun-jul/2009, p. 193-198. Disponvel em: <http://www.iob.com.br/bibliotecadigitalderevistas/bdr.dll?f=FifLink &t=document-frame.htm&l=jump&iid=cc8c8e6.162f4f30.0.0&nid=212e>