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Lições de Direito

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DIREITO CIVIL Obrigações

O Direito Civil regula as relações de ordem privada entre as pessoas e seus bens.

Uma parte do Direito Civil trata dos direitos patrimoniais, que tutela as relações jurídicas com valoração econômica (direitos economicamente valorados).

Os Direitos Patrimoniais dividem-se em:

Direitos Reais - Unem um particular a uma coisa (um bem).

Direitos Pessoais - Vinculam duas pessoas. São também chamados de direitos

obrigacionais

, pois, na verdade, todos os direitos são "pessoais".

Podemos entender as obrigações

"parte geral", que seria a teoria dos contratos.

como a "parte geral" que oferece uma introdução ao estudo da sua

Diferenças entre os direitos reais e os direitos pessoais Diferenças Direitos Reais Direitos Pessoais Quando
Diferenças entre os direitos reais e os direitos pessoais
Diferenças
Direitos Reais
Direitos Pessoais
Quando ao
O
objeto é a coisa.
objeto
O objeto é a prestação, ou seja, o
vínculo que une duas pessoas, de
modo que uma deve realizar uma
coisa para a outra.
Observações:
Devido ao fato do objeto ser a
prestação (e não a coisa), não
cabe aqui a busca e apreensão.
A hipoteca é, na realidade, um
direito real de garantia.
Quanto ao
sujeito passivo
O
sujeito ativo é o proprietário e o
O
sujeito ativo é o credor e o sujeito
sujeito passivo é a coletividade
(sujeito passivo indeterminado).
Os direitos reais se impõem erga
omnes.
passivo é o devedor (sujeito passivo
determinado ou determinável).
Quanto à
O
direito real é permanente
O
direito pessoal é transitório. Ele
duração
(duradouro).
surge visando a extinção da
obrigação. Relações obrigacionais são
temporárias, têm uma data para se
extinguirem. Se não for assim, o
credor poderia extinguir de plano.
Quanto à
Surgem somente em virtude de lei
formação
(têm previsão
numerus clausus, ou
Podem ser criadas tanto por lei
quanto pela vontade das partes.
seja, a lei prevê quais os direitos
reaisi existentes).
Quanto ao
exercício
Não necessitam de outra pessoa para
serem exercidos.
Necessitam de uma outra pessoa
para serem exercidos: o sujeito

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passivo.
passivo.

Obrigações Propter Rem

Existindo dois imóveis vizinhos, surge para os dois a obrigação de arcar com as despesas das obras de separação dos dois.

Esta obrigação tem como características:

Objeto = prestação Sujeito passivo = determinado Duração = temporária Formação = em virtude da lei (Código Civil) Exercício = precisa de outra pessoa para ser exercido

Caso o imóvel seja vendido, a dívida será transferida. Esta é uma característica dos direitos pessoais, no entanto, esta obrigação decorre intimamente de um direito real (é o proprietário do imóvel que deve pagar).

mas tem

Trata-se, portanto, de uma obrigação propter rem: é um direito obrigacional

características próprias, pois decorre de um direito real. Deste modo, numa mesma relação jurídica,

surgem as duas caraterísticas.

,

Alguns doutrinadores entendem que, nestes casos, não se caracteriza nem um direito obrigacional, nem um direito real.

Outros exemplos de obrigações propter rem são o pagamento do IPTU e a cota condominial (sobre esta última, há uma corrente doutrinária que não entende que seja uma obrigação propter rem).

O direito de regresso (direito real do proprietário decorrente do contrato) não descaracteriza a obrigação propter rem.

"A obrigação consiste na dominação sobre uma pessoa estranha, não sobre toda a pessoa (pois que isto importaria em absorção da personalidade), mas sobre atos isolados, que seriam considerados como restrição à sua personalidade, ou sujeição à nossa vontade." (Savigny)

"Obrigação é a relação jurídica patrimonial em virtude da qual o devedor é vinculado a uma prestação de índole positiva ou negativa para com o credor." (Vittorio Polaco)

"Obrigação é a relação transitória de direito que nos constrange a dar, fazer ou não fazer alguma coisa, em regra economicamente apreciável, em proveito de alguém que, por ato nosso ou de alguém conosco juridicamente relacionado, ou em virtude da lei, adquiriu o direito de exigir de nós esta ação ou omissão." (Clóvis Beviláqua)

"Obrigação é o vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra uma prestação economicamente apreciável." (Caio Mario)

Elementos Constitutivos da Obrigação

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1. Sujeitos (ativo e passivo)

Sujeito ativo = credor Sujeito passivo = devedor

Características dos sujeitos da obrigação:

a. Duplicidade (pluridade) dos sujeitos da obrigação - Os sujeitos ativo e passivo podem ser representados por mais de um sujeito.

b. Transmissibilidade - Os sujeitos da obrigação não são imutáveis.

2. Objeto

O objeto é a prestação de dar, fazer ou não fazer alguma coisa (o objeto é a própria

obrigação).

Características do objeto da obrigação:

a. Lícito (uma obrigação pode tornar-se nula pela ilicitude do seu objeto) e Possível.

b. Determinado ou determinável.

c. Tem que possuir um conteúdo patrimonial ("ser fiel" não tem conteúdo patrimonial)

3. Vínculo jurídico ou relação jurídica

É o vínculo jurídico que une credor e devedor. O Direito protege o vínculo jurídico; há uma sanção prevista para quem o descumprir.

Modernamente (conforme criação dos doutrinadores alemães, e majoritariamente aceito na atualidade) o vínculo jurídico divide-se em dois elementos:

Débito (schuld) - É um vínculo subjetivo, pessoal, moral, que vincula o devedor à satisfação do débito. É um dever moral subjetivo. É um liame que obriga o devedor a pagar espontaneamente. Do débito, todos podem fugir; no entanto, se isto ocorrer, entra-se na responsabilidade. Responsabilidade (haftung) - Liga o patrimônio do devedor ao cumprimento da obrigação. É a capacidade que possui o credor de buscar no patrimônio do devedor a satisfação do seu crédito.

OBRIGAÇÃO CIVIL Partes (credor e devedor) Objeto Vínculo jurídico
OBRIGAÇÃO CIVIL
Partes (credor e devedor)
Objeto
Vínculo jurídico

Na obrigação moral não existe nem débito, nem a responsabilidade

nenhum dos elementos da obrigação civil). Em exemplo é a obrigação de dar esmolas.

(não existe

Existem obrigações que possuem somente a responsabilidade. É o caso do fiador; a obrigação de pagar é do locatário, mas se este não o fizer, surge a responsabilidade para o fiador.

Nas obrigações naturais existe somente o débito. Nelas não existe a responsabilidade

,

ou seja, o devedor não pode ser compelido a pagar. Dois exemplos de obrigação natural

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são a dívida de jogo

(obrigação civil regularmente formada, porém, em razão do não exercício do direito subjetivo por parte do credor, ele perde a responsabilidade de exercer o seu direito; a

obrigação continua existindo - se o devedor pagar, este pagamento é válido; esta obrigação nasce perfeita, mas torna-se natural - trata-se de uma obrigação degenerada).

A obrigação natural é o meio-termo entre a obrigação moral e a obrigação civil. Ela

(que é uma obrigação que já nasce natural) e dívida prescrita

possui partes , objeto , e uma parte do vínculo jurídico (o débito). OBRIGAÇÃO NATURAL
possui partes
, objeto
, e uma parte do vínculo jurídico
(o débito).
OBRIGAÇÃO NATURAL
Partes (credor e devedor)
Objeto
Vínculo jurídico não completo (não possui a responsabilidade, possui
somente o débito). O credor não tem como cobrar o pagamento por
parte do devedor (o credor não pode compelir o devedor a pagar).

Para que exista uma obrigação civil, deve haver o débito e a responsabilidade. Por exemplo, após uma venda, surge a obrigação de entregar a coisa.

4. Causa

A doutrina costuma citar mais um elemento - a causa, mas este entendimento não é

adotado pelo Direito brasileiro como elemento constitutivo da obrigação. A causa, como elemento constitutivo da obrigação, é característica do Direito francês. O Direito brasileiro adota a Teoria Anticausalista.

A causa que é elemento constitutivo das obrigações é a causa objetiva.

Existem duas causas que inspiram o agente na prática de um ato: a causa subjetiva e a causa objetiva.

A causa subjetiva varia de pessoa para pessoa; é o caso, por exemplo, da causa que

nos leva a comprar um determinado produto, quando o fazemos impelidos pela boa

impressão que ele nos dá, pela identificação com a sua beleza, pelo fato de que tal objeto nos traz boas recordações, ou qualquer outra causa subjetiva.

A causa objetiva - que interessa ao Direito francês (que a considera um dos elementos

das obrigações), é comum a qualquer pessoa que pratique aquele determinado ato. Ocorre, por exemplo, quando, ao comprar um objeto, a causa é recebê-lo e incorporá-lo ao nosso patrimônio pessoal.

A causa, contudo, se mostra presente em dispositivos da legislação civil como, por

exemplo, quando se trata o enriquecimento sem causa. O indivíduo que realiza uma venda e, mais tarde, não pode entregar a coisa, deve devolver a quantia paga; caso

contrário se caracterizará o enriquecimento sem causa.

O Direito brasileiro veda o enriquecimento sem causa (no Código Civil de 1916 trata-se

de um princípio, e no Código Civil de 2003 já está positivamente disposto).

Fontes das Obrigações

A obrigação é um instituto que se desenvolveu muito no Direito Romano (as primeiras normas do Direito Romano visavam regular as obrigações).

I. Num primeiro momento, entendia-se que as obrigações resultavam do contrato (acordo de vontades convencionado entre as partes) ou do delito.

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Por exemplo, num contrato para a construção de uma casa, surgem as seguintes obrigações:

De construir (credor = contratante, devedor = contratado) De pagar o preço (credor = contratado, devedor = contratante)

II.

Num segundo momento, ainda no Direito Romano, diz-se que as obrigações podem surgir:

 

Do contrato Do quase-contrato Do delito Do quase-delito

 

No quase-contrato não há uma convenção entre as partes (acordo de vontades), mas a situação é tal que se presume que haveria um acordo de vontades, e só não há porque uma das partes encontra-se impossibilitada de expressar a sua vontade. Exemplo 1: Há um quase-contrato na gestão de negócios, na qual uma pessoa busca resguardar os direitos de outra.

Exemplo 2: Dois amigos resolvem viajar para o exterior e, no curso da viagem, um deles vem

a

falecer; o amigo sobrevivente passa, então, a gerir os bens que o amigo falecido havia

levado para a viagem, até que possa entregá-los aos herdeiros (novos proprietários). Não há

um acordo de vontades, mas é como se houvesse. Exemplo 3: Um indivíduo fecha a sua casa e parte para uma viagem; dias depois da sua partida, a sua casa sofre um dano e necessita de alguma providência urgente. Seu vizinho, então, toma a providência por ele. Neste caso, a lei também presume um acordo de vontades.

O

delito é um crime praticado com dolo (intenção de praticar a ação e de atingir o resultado).

O

quase-delito é um crime praticado com culpa

(negligência / imprudência / imperícia).

III.

Para o Direito brasileiro há duas teorias acerca das fontes das obrigações:

1. A primeira teoria declara a existência de quatro fontes de obrigações:

Contratos (Código Civil/1916, arts. 1079 a 1504) Declaração unilateral da vontade (Código Civil/1916, arts. 1505 a 1517) Atos ilícitos (Código Civil/1916, arts. 1518 a 1532) Lei - Sempre que a lei estabelecer, surge uma obrigação.

2. A segunda teoria (majoritária) declara a existência de duas fontes de obrigações:

Vontade das partes (vontade humana) A lei

Esta teoria une os contratos e a declaração unilateral de vontade da primeira teoria na fonte vontade das partes (vontade humana), e une os atos ilícitos e a lei da primeira teoria na lei.

3. A terceira teoria (minoritária) declara a existência de uma fonte de obrigações:

A lei

A fonte mediata ou secundária das obrigações é a lei. Para esta terceira teoria,

a lei é a única fonte das obrigações. Para a primeira e a segunda, as obrigações

possuem também fontes imediatas. Um exemplo da lei como fonte de obrigações são as obrigações propter rem.

Modalidades de Obrigações

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Segundo a doutrina, as modalidades de obrigações são várias. No Código Civil, encontramos apenas algumas.

As modalidades de obrigações classificam-se em:

1. Em razão do tipo de prestação a ser realizada:

Dar Fazer Não fazer

Simples - Possuem um só elemento, seja no sujeito ativo, no sujeito passivo ou no objeto. Exemplo: uma obrigação que possua com um credor (sujeito ativo), um devedor (sujeito passivo) e umobjeto. Exemplo: obrigação de dar uma caneta (o devedor tem a obrigação de entregar a caneta, o credor tem o direito de receber a

caneta, e o objeto

é a entrega da caneta).

Complexas, compostas ou múltiplas - São as obrigações que não são simples (possuem mais de um credor, e/ou mais que um devedor, e/ou mais que um objeto).

2. Em razão da pluralidade ou multiplicidade das partes (presença de mais de um elemento nas partes):

Solidária

Divisível

Indivisível

3. Em razão da multiplicidade de objetos (presença de mais de um objeto):

Cumulativas - O devedor tem que fazer uma coisa e outra. Alternativas - O devedor tem que fazer uma coisa ou outra. Facultativas - O devedor tem uma prestação (obrigação simples), mas ele tem a facultade de, em vez de realizar esta obrigação, realizar outra. O credor só pode exigir a primeira obrigação, mas o devedor pode se desobrigar se, em vez de fazer uma, fizer a outra.

4. Obrigações propter rem:

Surgem de um direito real.

5. Obrigações naturais:

6. Obrigações de meio e obrigações de resultado:

Obrigações de meio - O devedor não se compromete com a obtenção de um resultado favorável. Mas isto não quer dizer que o devedor não tenha que buscar o resultado. Ele somente se compromete com a utilização de todos os meios e esforços necessários para se atingir aquele resultado, porém o resultado favorável decorre de fatores externos à atuação do devedor. Um exemplo é a obrigação que tem o advogado perante o seu cliente, ou o médico, para com o seu paciente. Note que se o advogado ou ou médico forem negligente, eles poderão responder por não terem usado dos seus meios e esforços. Para esses casos, há exceções, como por exemplo nos casos de cirurgia plástica estética (obrigação de resultado), cirurgia plástica reparadora (obrigação de meio), tratamento dentário (obrigação de resultado), etc. Modernamente, o entendimento acerca da segurança pessoal, é de que esta é uma obrigação de meio (a segurança não depende tão somente da atuação do profissional).

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Obrigações de resultado - O devedor se compromete com a obtenção de um resultado favorável, e ele somente se desobriga quando o atinge. Surge o dever de indenizar se o resultado não for obtido.

OBRIGAÇÕES SIMPLES

Obrigação de dar

1. Obrigação de dar lato sensu

É uma obrigação onde resulta a transferência de uma determinada coisa (bem). O devedor está vinculado a uma obrigação, em favor do credor, que consiste na entrega de determinada coisa.

a. Obrigação de dar stricto sensu (obrigação de dar propriamente dita) - Um indivíduo (devedor) vende um bem para outro (credor); o devedor tem que transferir a propriedade da coisa para o credor (ou simplesmente entregá-la). Há transferência de direito real (propriedade), e o credor não é o proprietário da coisa. Após o devedor entregar a coisa (tradição), o credor passará a ser o seu proprietário (no Direito

brasileiro, a transferência da propriedade se dá com a tradição

imóveis, quando há necessidade do registro

).

, exceto no caso dos bens

A obrigação de dar stricto sensu divide-se em:

Obrigação de dar coisa certa - O bem que será objeto da entrega está determinado. É regulada pelo art. 863.

Obrigação de dar coisa incerta - O bem que será objeto da entrega está

determinável (ainda não está determinado, mas está caracterizado). O bem em questão é passível de determinação no momento do cumprimento da obrigação. Está regulada pelo art. 874, segundo o qual devem ser estipulados o gênero e a

quantidade da coisa. Pela regra,

o gênero não perece.

b. Obrigação de restituir - Ocorre a entrega do coisa, mas não há transferência de propriedade (transferência do direito real). Um sujeito (credor) empresta um bem para outro, que se obriga a restituí-lo (devolvê-lo). O credor é o proprietário da coisa.

OBRIGAÇÃO DE DAR - Situações em que, antes da tradição, o bem se perde

1. Com culpa do devedor - Aplica-se a 2ª parte do art. 265. Surge a obrigação de paar o

equivalente, mais perdas e danos (na verdade,

valor). A obrigação não se resolve, mas se substitui pelo pagamento das perdas e danos.

perdas e danos já engloba a restituição do

2. Sem culpa do devedor - É regulada pelo art. 865. A obrigação se extingue (se resolve). O valor pago deverá ser devolvido, caso contrário se caracterizará o enriquecimento sem causa.

OBRIGAÇÃO DE DAR - Situações em que, antes da tradição, o bem se deteriora

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1. Com culpa do devedor - É regulada pelo art. 867. Podem ocorrer duas situações:

a. A obrigação se substitui pelo pagamento de perdas e danos.

b. Receber o bem, mais perdas e danos (em tese, um valor menor do que seria recebido na primeira situação).

2. Sem culpa do devedor - É regulada pelo art. 866. Podem ocorrer duas situações (o credor escolhe a que deseja):

a. A obrigação se extingue (se resolve), ou seja, desfaz-se o negócio e se devolve a quantia paga (para que não se caracterize o enriquecimento sem causa).

b. Se mantém a obrigação com abatimento proporcional (para que não se caracterize o enriquecimento
b. Se mantém a obrigação com abatimento proporcional (para que não se caracterize o
enriquecimento sem causa). Exemplo: comprar um carro e aceitá-lo no estado em que
se encontra. Para alguns autores, a obrigação se modifica.
Sem culpa
Não é preciso indenizar.
Com culpa
É preciso indenizar.

OBRIGAÇÃO DE RESTITUIR - Situações em que, antes da tradição, o bem se perde

1. Com culpa do devedor - É regulada pelo art. 870, e inseja a restituição do valor equivalente, mais o pagamento de perdas e danos (ou, simplesmente, o pagamento das perdas e danos, que já englobam o valor equivalente).

2. Sem culpa do devedor - É regulada pelo art. 869. A obrigação se extingue (se resolve). Por exemplo: um indivíduo aluga um carro; ele tem obrigação de devolvê-lo; caso o carro seja roubado, o devedor terá que pagar o aluguel dos dias anteriores ao roubo; se ele, no entanto, não tomar os devidos cuidados, incorrendo em culpa pelo roubo do veículo, tratar-se-á da situação anterior).

OBRIGAÇÃO DE RESTITUIR - Situações em que, antes da tradição, o bem se perde

1. Com culpa do devedor - É regulada pelo art. 870, e enseja a restituição do valor equivalente, mais o pagamento de perdas e danos (ou, simplesmente, o pagamento das perdas e danos, que já englobam o valor equivalente).

2. Sem culpa do devedor - É regulada pelo art. 869. A obrigação se extingue (se resolve). Por exemplo: um indivíduo aluga um carro; ele tem obrigação de devolvê-lo; caso o carro seja roubado, o devedor terá que pagar o aluguel dos dias anteriores ao roubo; se ele, no entanto, não tomar os devidos cuidados, incorrendo em culpa pelo roubo do veículo, tratar-se-á da situação anterior).

OBRIGAÇÃO DE RESTITUIR - Situações em que, antes da tradição, o bem se deteriora

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1. Com culpa do devedor - É regulada pelo art. 871 (parte final). Enseja duas situações: ou se substitui a obrigação pela devolução da coisa no estado em que se encontra, mais o pagamento das perdas e danos, ou se substituiu a obrigação pelo pagamento das perdas e danos.

2. Sem culpa do devedor - É regulada pelo art. 871 (primeira parte). O bem é entregue no estado em que se encontra, sem direito a indenização.

Sem culpa Não enseja o pagamento das perdas e danos. Com culpa Enseja o pagamento
Sem culpa
Não enseja o pagamento das perdas e danos.
Com culpa
Enseja o pagamento das perdas e danos.
Quem sofre o prejuízo?
OBRIGAÇÃO DE DAR -
Perda sem culpa
Proprietário (devedor)
OBRIGAÇÃO DE DAR -
Proprietário (devedor)
Deteriorização sem
culpa
OBRIGAÇÃO DE
RESTITUIR - Perda sem
culpa
Proprietário (credor)
OBRIGAÇÃO DE
RESTITUIR -
Deteriorização sem culpa
Proprietário (credor)
Res perit domino - A coisa se perde para o dono
Com culpa - Quem sofre o prejuízo é quem teve culpa (é ele quem terá que reparar o dano).

Escolha

A escolha é efetuada para se cumprir uma obrigação de dar coisa incerta, e encontra-se

regulada no art. 875. Através dela o bem é individualizado: a obrigação de dar coisa incerta torna-

se

obrigação de dar coisa certa. Pode-se, então, aplicar as regras apresentadas anteriormente.

O

art. 875 determina a quem cabe a escolha: ela cabe ao devedor, caso as partes não tenham

estabelecido de forma diversa no título da obrigação (título que dá causa à obrigação: contrato, ato

ilícito, etc). No entanto, segundo a legislação, o devedor não poderá dar a pior, e também não será obrigado a dar a melhor. Segundo a interpretação deste dispositivo (ratio legis), cabe ao devedor dar a mediana.

Obrigação de fazer

Na obrigação de fazer o devedor está vinculado a uma prestação que consiste em fazer algo em benefício do credor. Ela consiste numa conduta por parte do devedor. Por exemplo: o devedor tem que pintar um quadro para o credor.

Segundo Serpa Lopes, na obrigação de fazer não há transferência da propriedade da coisa, o que somente ocorre na obrigação de dar. Esta teoria (atualmente em desuso) apresenta uma falha, pois nos leva a concluir que a obrigação de restituir seria uma obrigação de fazer.

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Segundo Teixeira de Freitas, na obrigação de dar existe a possibilidade da execução

compulsória , enquanto que na obrigação de fazer, esta não é possível, pois geraria uma restrição

à liberdade individual. Nestes casos, o juiz não poderá obrigar o devedor a cumprir a obrigação; ele

terá que satisfazer o direito do credor sem obrigar o devedor. No caso de inadimplemento da obrigação de fazer caberia, portanto, somente uma restituição financeira. Ocorre que esta teoria também apresenta uma falha: existe uma modalidade de obrigação de

, que se caracteriza quando o devedor se obriga a emitir uma

declaração de vontade (por exemplo: quando é firmada uma promessa de compra e venda, surge a

obrigação de se emitir uma declaração de vontade).

fazer que gera

execução compulsória

Há obrigações que possuem, a princípio, uma identificação duvidosa. É o caso, por exemplo, dos

alimentos (seria obrigação

Washington de Barros Monteiro desenvolveu um pensamento que facilita a identificação da modalidade da obrigação: sempre que o dar estiver vinculado a um fazer prévio, tratar-se-á de uma obrigação de fazer; caso contrário, estaremos diante de uma obrigação de dar.

de dar ou de fazer?).

A obrigação de fazer divide-se em:

Obrigação de fazer coisa fungível - Uma coisa fungível pode ser substituída por outra, da mesma espécie, qualidade e quantidade. Nas obrigações de fazer coisa fungível, outra pessoa pode cumpri-la (realizar a tarefa) no lugar do devedor. A figura do devedor não é relevante para o cumprimento da obrigação. Por exemplo: um indivíduo se obriga a lavar o carro de outro.

Obrigação de fazer coisa infungível - A figura do devedor é relevante para o cumprimento da obrigação de fazer coisa infungível. O devedor não pode transferir o cumprimento da obrigação para outra pessoa. Por exemplo: um indivíduo contrata um artista famoso para pintar um quadro.

Regra geral: (art. 878)

A obrigação de fazer, caso não esteja convencionado que o devedor vai realizá-la pessoalmente, será uma obrigação de fazer coisa fungível.

Esta regra

não consta no Código Civil de 2003 (art. 247).

OBRIGAÇÃO DE FAZER - Impossibilidade da prestação

1. Sem culpa do devedor - É regulada pelo art. 879. A obrigação se extingue, e deve haver o ressarcimento do preço pago, para que não haja enriquecimento sem causa.

2. Com culpa do devedor - É regulada pelo art. 879. A obrigação é substituída pelo pagamento de perdas e danos (o ressarcimento do preço pago está incluído nas perdas e danos).

Inadimplemento

O inadimplemento ocorre quando o devedor estabelece que não irá mais efetuar a prestação (nem restituir, nem indenizar, nem permitir que um terceiro a cumpra). Trata-se de, no caso de ainda ser possível a prestação, ocorrer reiterada conduta por parte do devedor, no sentido de não cumpri-la.

O inadimplemento pode ser:

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1. Inadimplemento de obrigação fungível - É regulado pelo art. 880, que determina que a prestação seja substituída por perdas e danos.

2. Inadimplemento de obrigação infungível - É regulado pelo art. 881, e oferece duas possibilidades, à escolha do credor:

a. Substituição da obrigação por perdas e danos

b. Contratação de um terceiro para cumprir a obrigação (às custas do devedor)

Observações:

Trata-se de um sistema equivocado. Havendo infungibilidade na obrigação de fazer (art. 887), esta gera, para o credor, a faculdade de não aceitar que esta seja cumprida por terceiros. O credor, no entanto, poderá abrir mão da infungibilidade, e aceitar que um terceiro cumpra a prestação. Há autores que falam sobre a possibilidade de, numa obrigação de fazer com culpa, existir a possibilidade de que o credor aceite a contratação de um terceiro. No entanto, ocorrendo o inadimplemento de uma obrigação de fazer fungível, a contratação de terceiro para cumprir a prestação somente poderá ser exercida em juízo (de acordo com o Código Civil de 1916). O legislador quis, com isto, evitar que o credor tenha um enriquecimento sem causa (por exemplo, contratando um terceiro por um preço mais oneroso do que ele havia estipulado pagar para o devedor da prestação). No Código Civil de 2003 (parágrafo único do art. 249), isto só pode se dar em caso de urgência.

Obrigação de não fazer

Na obrigação de não fazer o devedor está vinculado a uma prestação que consiste na abstenção se determinado ato (a não realização de determinada conduta). Por exemplo: o devedor compromete-se a vender toda a sua produção para o credor, através de um contrato de exclusividade (ele se compromete a não vender a produção para mais ninguém), ou dois vizinhos pactuam que não irão construir um muro de mais de 2 metros entre as suas propriedades. Há uma obrigação de não fazer implícita na norma que detemina que não se cause dano a alguém, ou no instituto do casamento.

Descumprimento da obrigação de não fazer

1. Sem culpa do devedor - É regulada pelo art. 882, que determina que a obrigação se extingue (se resolve, por força do art. 882).

2. Com culpa do devedor - É regulada pelo art. 883, que oferece duas situações:

a. O ato praticado pode ser desfeito - Neste caso, existirão duas possibilidades:

Pagamento de perdas e danos Desfazimento do ato (contratação de um terceiro para desfazimento do ato, às custas do devedor).

b. O ato praticado não pode ser desfeito Pagamento de perdas e danos

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Observações: A contratação de um terceiro para o cumprimento da prestação somente poderá ser exercida
Observações:
A contratação de um terceiro para o cumprimento da prestação somente poderá ser exercida em
juízo (de acordo com o Código Civil de 1916).
O Código Civil de 2003 determina, através do parágrafo único do art. 251, que a possibilidade de
contratação de terceiro independende ordem judicial.
Alguns autores falam que, no descumprimento da obrigação de não fazer com culpa
, existiriam
situações em que não se poderia contratar um terceiro para realizar o ato, quando, por exemplo,
isto violasse o interesse público. Exemplo: um indivíduo, após se obrigar a não construir em
determinado terreno, lá constrói um abrigo para crianças carentes; a construção não será
desfeita, restando ao credor da obrigação de não fazer recorrer às perdas e danos.
OBRIGAÇÕES COMPLEXAS

Dividem-se em:

Cumulativas Há duas ou mais prestações, e o devedor só se desobriga quando realizar todas elas. As obrigações podem ser de diferentes modalidades (por exemplo, uma obrigação de dar e uma obrigação de fazer).

Alternativas

São reguladas pelo art. 884. Há duas ou mais prestações, e o devedor só se desobriga quando cumprir uma delas. Pode ser que existam, por exemplo, três prestações, e que fique estabelecido que o devedor deverá cumprir duas delas. Numa obrigação complexa alternativa, faz-se necessário escolher qual prestação será cumprida. A partir da escolha, a obrigação deixa de ser alternativa, e torna-se simples.

A regra geral é que

entanto, uma ressalva: o devedor não pode forçar o credor a aceitar parte de uma prestação acrescida de parte de outra obrigação. Neste caso, há uma exceção, que ocorre quando a obrigação envolve prestações periódicas anuais (art. 252, § 2º). Com o Código Civil de 2003, esta temporariedade mudou; não é preciso mais que ela seja anual, desde que seja periódica.

O art. 252 do Código Civil de 2003 possibilita conferir a escolha das prestações alternativas a

a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou. Existe, no

uma terceira pessoa. Impossibilidade do cumprimento da prestação Prestação "x" Prestação "y" Se
uma terceira pessoa.
Impossibilidade do cumprimento da prestação
Prestação "x"
Prestação "y"
Se a prestação "x" se impossibilitou sem culpa de quaisquer das partes, a obrigação
passa a ser simples e se concentra na obrigação "y".
Se ambas as prestações se impossibilitam sem culpa de quaisquer das partes, a
obrigação se extingue.
Se ambas as prestações se impossibilitam com culpa de alguma das partes, podem
ocorrer as seguintes situações:
alguma das partes, podem ocorrer as seguintes situações:

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Perda de uma das prestações Prestação "x" Prestação "y" 1. Se uma prestação se perde
Perda de uma das prestações
Prestação "x"
Prestação "y"
1. Se uma prestação se perde sem culpa de quaisquer das partes
A obrigação se torna simples.
2. Se uma prestação se perde com culpa do devedor
a. Se a escolha cabe ao devedor - Se a prestação se perde por culpa do
devedor, presume o legislador que este optou pela outra prestação. A
obrigação, portanto, se torna simples e se concentra nesta outra prestação.
b. Se a escolha cabe ao credor - Se a prestação se perde por culpa do
devedor, o credor não pode ter o seu direito de escolha prejudicado. Desta
forma, o credor poderá optar por:
Cobrar a prestação subsistente
Cobrar perdas e danos pela prestação que se perdeu
3. Se uma prestação se perde com culpa do credor
a. Se a escolha cabe ao credor - Presume-se que o credor fez a escolha
pela prestação que se perdeu, e que já usufruiu dela. A obrigação, portanto,
foi cumprida (se extingue pelo cumprimento).
b. Se a escolha cabe ao devedor - Se a prestação se perde por culpa do
credor, o devedor poderá optar por:
Escolher dar a prestação que não se perdeu, e cobrar perdas e danos
(se houver).
Escolher dar a prestação que se perdeu. Neste caso, a obrigação foi
cumprida pelo pagamento.
Perda de ambas as prestações Prestação "x" Prestação "y" 1. Se as prestações se perdem
Perda de ambas as prestações
Prestação "x"
Prestação "y"
1. Se as prestações se perdem sem culpa do credor e sem culpa do devedor
A obrigação se extingue, e o devedor deve devolver o que foi pago, para que não
se caracterize o enriquecimento sem causa.
2. Se as prestações se perdem com culpa do devedor
a. Se a escolha cabe ao devedor - O devedor deverá pagar perdas e danos
sobre a segunda prestação. Se as duas se perderam juntas, o devedor
escolhe sobre qual delas ele pagará as perdas e danos.
b. Se a escolha cabe ao credor - O credor escolherá qual das prestações ele
quer, e o devedor pagará perdas e danos por ela.
3. Se as prestações se perdem com culpa do credor
a. Se a escolha cabe ao credor - Quando a primeira prestação se perde,
presume-se que o credor a escolheu (e que até já usufruiu dela); extingue-

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se, então, esta obrigação pelo pagamento. Se a segunda também se perde, o credor pagará perdas e danos por ela (a obrigação se extingue pelo cumprimento, e o credor paga perdas e danos pela que por último se perdeu).

b. Se a escolha cabe ao devedor - A obrigação se extingue pelo cumprimento, e o credor pagará perdas e danos por aquela prestação que o devedor não escolheu. Presume-se que o credor já usufruiu das duas.

Facultativas

É aquela que se apresenta como obrigação simples quanto ao objeto (só tem uma prestação), mas o devedor possui a faculdade de se desobrigar realizando prestação diversa.

O nosso Código Civil não trata deste tipo de obrigação (as obrigações previstas no Código Civil

não são numerus clausus).

CREDOR

|

V

PRESTAÇÃO (prestação principal)

|

V

DEVEDOR

|

V

FACULDADE (prestação facultativa)

Quatro situações:

Quatro situações:

1. A prestação principal se perde sem culpa de ambas as partes

1. A prestação principal se perde sem culpa de ambas as partes

A

obrigação se extingue, e o devedor deve devolver o que foi pago, para que não

se caracterize o enriquecimento sem causa.

se caracterize o enriquecimento sem causa.
2. A prestação facultativa se perde sem culpa de ambas as partes

2. A prestação facultativa se perde sem culpa de ambas as partes

A

obrigação não se altera (continua existindo a obrigação principal).

3. A prestação facultativa se perde com culpa do devedor

3. A prestação facultativa se perde com culpa do devedor

A

obrigação não se altera (continua existindo a obrigação principal).

4. A prestação facultativa se perde com culpa do credor Neste caso, a faculdade do

4. A prestação facultativa se perde com culpa do credor Neste caso, a faculdade do devedor não pode ser prejudicada.

caso, a faculdade do devedor não pode ser prejudicada. Se o devedor escolhe dar a prestação

Se o devedor escolhe dar a prestação facultativa, a obrigação se extingue pelo cumprimento. Se o devedor escolhe dar a prestação principal, ele pode cobrar eventuais perdas e danos pela prestação facultativa.

5. A prestação principal se perde sem culpa de ambas as partes

5. A prestação principal se perde sem culpa de ambas as partes

A

obrigação se extingue.

6. A prestação principal se perde com culpa do credor Neste caso, a faculdade do

6. A prestação principal se perde com culpa do credor Neste caso, a faculdade do devedor não pode ser prejudicada.

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Se o devedor escolhe dar a prestação principal, a obrigação se extingue pelo cumprimento. Se o devedor escolhe dar a prestação facultativa, ele pode cobrar eventuais perdas e danos pela prestação principal.

7. A prestação principal se perde com culpa do devedor

O

devedor tem a faculdade.

Se o devedor escolhe dar a prestação facultativa, a obrigação se extingue pelo cumprimento. Se o devedor escolhe pagar perdas e danos pela prestação principal (o credor não pode exigir a prestação facultativa; a obrigação facultativa é simples e só o devedor tem a faculdade).

O

Segundo Maria Helena Diniz e Caio Mario, o devedor deve dar a prestação facultativa, já que deu perda à prestação principal (neste caso, o devedor não poderia se beneficiar).

credor é obrigado a aceitar a prestação facultativa.

A

culpa, para o Direito Civil, é a culpa lato sensu, isto é, abrange

dolo e culpa.

O

Código Civil fala somente das obrigações complexas alternativas.

Classificação das obrigações quanto à pluralidade ou multiplicidade de partes

Dividem-se em:

DIVISÍVEIS

O objeto da prestação é divisível.

Uma obrigação tem 3 credores de R$ 150,00. Cada um é, portanto, credor de R$ 50,00. Se a prestação é divisível, aplica-se a regra concursu parts fiunt (cada um receberá a cota que

lhe cabe - art. 890 do Código Civil de 1916).

O mesmo ocorre com relação ao devedor (quando a prestação é divisível, cada um irá pagar a

sua cota). Esta é a regra. As exceções são a indivisibilidade e a solidariedade.

INDIVISÍVEIS

O objeto da prestação é indivisível.

Um objeto indivisível é aquele que, ao ser dividido, excessivamente o seu valor.

O que define se a prestação será divisível ou indivisível é a natureza do objeto. No entanto,

pode ser que as partes ou a legislação

prestação é indivisível.

A regra geral é que

perde as suas características ou perde

(art. 258 do Código Civil de 2003) definam que a

toda prestação é divisível.

A caracterização da indivisibilidade de uma obrigação se dá, portanto:

Pela natureza do objeto Pela determinação das partes Pela determinação da lei (art. 258 do Código Civil de 2003)

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Pluraridade de devedores numa de uma obrigação indivisível Art. 891 do Código Civil de 1916.

O credor pode cobrar de quaisquer dos devedores.

Pluraridade de credores numa de uma obrigação indivisível Art. 892 do Código Civil de 1916. O devedor poderá entregar a todos os credores conjuntamente O devedor poderá entregar a um dos credores, mediante uma garantia de que ele entregará a parte que cabe aos demais

Quando o objeto se perde e a obrigação se substitui por perdas e danos Ela passa a ser divisível (o pagamento em dinheiro sempre é divisível).

SOLIDÁRIAS Quando há mais de um credor ou mais de um devedor.

Quando há mais de um credor, qualquer um deles pode exigir a dívida por inteiro.

Quando há mais de um devedor, qualquer um pode ser compelido a pagar a dívida por inteiro.

Diz o parágrafo único do art. 896:

Há solidariedade quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado à dívida toda.

Obrigação solidária ativa - Uma obrigação, dois ou mais credores (Art. 898 - Cada um dos credores solidários tem direito a exigir do devedor o cumprimento da prestação, por inteiro.) Obrigação solidária passiva - Uma obrigação, dois ou mais devedores (Art. 904 - O credor tem direito a exigir e receber de um ou alguns dos devedores, parcial, ou totalmente, a dívida comum. No primeiro caso, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto.)

Empréstimo de 100,00 (obrigação solidária)

O

devedor "A" é devedor de 50,00

O

devedor "B" é devedor de 50,00

Em razão da solidariedade passiva, pode-se cobrar 100,00 do devedor "A", por exemplo.

O fiador geralmente é um devedor solidário.

A solidariedade ativa caracteriza-se pela existência de dois ou mais credores, cada um

podendo exigir a dívida por inteiro. Tal instituto praticamente tornou-se letra morta, devido à não existência de garantia (caução de ratificação). Já a solidariedade passiva é muito comum.

De acordo com o caput do art. 896, no nosso Código Civil segue a influência francesa

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(tradicional) a respeito da solidariedade.

Art. 896 - A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.

Solidariedade legal - Resulta da lei Solidariedade convencional - Resulta da vontade das partes (acordo)

Teoria Moderna Modernamente, o direito alemão e, posteriormente, o direito italiano, adotaram a solidariedade como regra, e não como exceção.

A presunção é de que

questão deve constar em lei ou então deverá ser acordado pelas partes. Isto visa facilitar o cumprimento da obrigação. O direito brasileiro, no entanto, segue o pensamento contrário. Para nós, a solidariedade

resulta:

da lei da vontade das partes A substituição da prestação pelo pagamento de perdas e danos não faz com que se perca a solidariedade. A solidariedade não está vinculada à natureza da obrigação (que é igual à natureza do objeto).

a obrigação é solidária. Para que a obrigação não seja solidária, a

Solidariedade ATIVA - Regulada pelos arts. 898 e seguintes. Solidariedade PASSIVA - Regulada pelos arts. 904 e seguintes.

Há uma discussão doutrinária sobre a solidariedade e a obrigação. Discute-se se:

PRIMEIRA TEORIA - A solidariedade gera uma obrigação para todas as partes. SEGUNDA TEORIA - A solidariedade gera várias obrigações autônomas.

Segundo a PRIMEIRA TEORIA, a solidariedade é um vínculo único que se liga a todos os devedores.

Havendo, por exemplo, quatro devedores, todos eles estariam ligados à mesma obrigação. Esta é a teoria majoritária no nosso Direito Civil. Para a SEGUNDA TEORIA, a solidariedade é um elo que une diversas relações obrigacionais autônomas. Desta forma, um vínculo pode ter uma característica que os demais não têm. De acordo com esta teoria, existindo, por exemplo, quatro devedores de uma mesma obrigação, deveríamos

imaginar

Os quatro devedores, segundo a PRIMEIRA TEORIA, deveriam estar submetidos à mesma taxa de juros, a mesma multa, etc. Para a SEGUNDA TEORIA, as obrigações dos quatro devedores poderiam ter características diferentes (pois, segundo esta teoria, são obrigações diferentes). Poderia, no caso da SEGUNDA TEORIA, existir uma cláusula para algum dos devedores que não vinculasse os outros (aumento dos juros, por exemplo).

quatro obrigações

, enfaixadas pela mesma solidariedade.

DEVEDOR-1 - Tem a obrigação de dar um cavalo DEVEDOR-2 - Tem a obrigação de dar uma vaca Havendo SOLIDARIEDADE PASSIVA, o CREDOR pode exigir do DEVEDOR-1 ou do DEVEDOR-2 o cavalo e a vaca.

ART. 911 Segundo este artigo, o credor pode, por exemplo, cobrar do DEVEDOR-1. Este, por sua vez, pode pagar ou pode querer discutir. No entanto, o DEVEDOR-1 só pode discutir as matérias específicas ou comuns a todos os devedores.

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DEVEDOR-1 e DEVEDOR-2 - Têm a obrigação de dar 100,00 DEVEDOR-1 pede ao credor um prazo maior para o pagamento Se o CREDOR cobrar do DEVEDOR-2, este não poderá alegar que o prazo foi aumentado

OBRIGAÇÃO DIVISÍVEL:

Um DEVEDOR deve dar 150,00 a três credores: CREDOR-1, CREDOR-2 e CREDOR-3. Cada deles é, portanto, credor de 50,00.

O CREDOR-3 morre, deixando dois herdeiros: HERDEIRO-1 e HERDEIRO-2.

Se HERDEIRO-1 resolver cobrar o seu crédito, de acordo com o art. 901, ele só poderá cobrar 25,00

(cada um dos herdeiros só pode cobrar aquilo que lhe cabe). No entanto, CREDOR-1 e CREDOR-2 continuam podendo cobrar os 150,00.

OBRIGAÇÃO INDIVISÍVEL:

Um DEVEDOR deve dar uma vaca a três credores: CREDOR-1, CREDOR-2 e CREDOR-3. Cada deles é, portanto, credor de 1/3 da vaca.

O CREDOR-3 morre, deixando dois herdeiros: HERDEIRO-1 e HERDEIRO-2.

Cada um dos herdeiros só pode cobrar aquilo que lhe cabe. Mas, se HERDEIRO-1 resolver cobrar o

indivisível, ele pode cobrar a vaca por inteiro. Isto se dá não em

seu crédito, sendo a obrigação

função da solidariedade, mas sim em razão da indivisibilidade da obrigação. Atenção: a obrigação indivisível tem caução de ratificação.

ART. 905 - SOLIDARIEDADE PASSIVA:

Três devedores, DEVEDOR-1, DEVEDOR-2 e DEVEDOR-3, devem dar 150,00 ao CREDOR. Cada um três é devedor de 50,00.

O

DEVEDOR-3 morre e deixa dois herdeiros: HERDEIRO-1 e HERDEIRO-2.

O

CREDOR tem a possibilidade de cobrar os 150,00 de HERDEIRO-1 e HERDEIRO-2 juntos ("todos

reunidos serão considerados

").

Mesmo que o CREDOR assim o faça, a solidariedade não cessa.

Três pessoas, TITULAR-1, TITULAR-2 e TITULAR-3, são titulares de uma conta conjunta. Ambos podem retirar todo o dinheiro que há na conta. TITULAR-1 morre e deixa dois herdeiros: HERDEIRO-1 e HERDEIRO-2. TITULAR-2 e TITULAR-3 continuam podendo tirar todo o dinheiro que há na conta. No entanto, HERDEIRO-1 e HERDEIRO-2 só podem retirar a parte que lhes cabe.

As obrigações não são NUMERUS CLAUSUS; são apenas exemplificativas.

Efeitos das obrigações

A obrigação é um direito temporário, e não um direito perpétuo. Ela já nasce visando o seu

cumprimento (a sua extinção). E são vários os efeitos das obrigações, entre eles, o PAGAMENTO.

O

cumprimento ou adimplemento gera a extinção da obrigação em razão do pagamento.

O

pagamento pode ser direto ou indireto (em ambos os casos o pagamento tem que possuir os

seus três elementos).

No pagamento direto a obrigação é satisfeita e a prestação é cumprida da forma prevista.

No pagamento indireto a obrigação é satisfeita, mas não pelo cumprimento da prestação conforme ela estava prevista.

OBSERVAÇÃO: A substituição da prestação pelo pagamento de perdas e danos não caracteriza pagamento indireto.

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Elementos do Pagamento

O pagamento possui três elementos, e não pode haver pagamento sem que existam os três:

1. ACCIPIENS - Aquele que vai receber o pagamento (e que nem sempre é o credor).

2. SOLVENS - Aquele que vai pagar (e nem sempre é o devedor).

3. Vínculo pré-existente (a obrigação). É ele que vai legitimar o pagamento realizado.

SOLVENS

Normalmente é o devedor (aquele que naturalmente paga a obrigação).

No entanto, ele pode ser também:

TERCEIRO INTERESSADO

Está estabelecido no art. 930. O terceiro interessado é alguém que tem interesse

jurídico , alguém que pode ter a sua esfera jurídica atingida pelo não pagamento (por

exemplo, o cônjuge, o fiador, o sublocador, o devedor solidário, etc). O pai por exemplo, não é um terceiro interessado.

O terceiro interessado se subroga nos direitos do credor para cobrar o devedor o que ele

do devedor,

havia pago (ele pode cobrar o devedor, com as mesmas garantias do credor).

TERCEIRO DESINTERESSADO

Pode ser qualquer pessoa.

O terceiro desinteressado pode realizar o pagamento de duas formas:

a. Em nome e por conta do devedor - Neste caso, ele está doando a quantia para o devedor. Ele não possui direito de restituição. Ele está praticando uma liberalidade. Ele não se subroga (não pode cobrar posteriormente do devedor). Este ato é regulado pelo parágrafo único do art. 930.

b. Em nome próprio - É regulado pelo art. 931. Ele paga, mas tem direito a receber de volta o que pagou. Desta forma, não se configura o enriquecimento sem causa do devedor. No entanto, ele não se subroga nos direitos do credor; surge, sim,

uma nova obrigação. Na subrogação, continua existindo a mesma obrigação, e as garantias são transferidas. No pagamento em nome próprio, o devedor tem que ser consultado, e este pode ou não aceitar. Para que ele não aceite, deverá alegar um justo motivo (não pessoal, subjetivo); tem que ser uma justa recusa

jurídica

filho é devedor de seu pai (seu pai é credor), que está prestes a morrer; se um terceiro quer pagar a dívida em nome próprio, o filho pode se recusar a aceitar,

(mas o juiz pode fazer uma interpretação extensiva). Por exemplo, um

por um justo motivo jurídico.

ART. 932 Existe um credor e um devedor, e um terceiro, criminoso assassino, quer pagar. O devedor não aceita, e alega o justo motivo. Se o terceiro pagar, diz a lei que o devedor não é obrigado a pagar para ele (havendo justo motivo, se o terceiro pagar, ele não terá direito a receber). Além disso, o terceiro não interessado deverá informar o devedor (ou então o credor deverá informar o devedor).

Exceções à regra

ACCIPIENS - É o credor ou o seu representante.

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REPRESENTAÇÃO - Pode ser legal, convencional ou judicial.

O art. 937 regula a presunção de representação.

Existem duas espécies de exceção a esta regra:

1. Pagamento feito ao credor que não é válido

2. Pagamento feito a terceiro, mas válido

Pagamento feito ao credor que não é válido

a. Art. 936 - Por exemplo, pagar a um credor que é incapaz, mas este fato é desconhecido do

devedor. Este pagamento

circunstâncias são tais que qualquer pessoa saberia,

pode se tornar válido se o devedor conseguir provar que o pagamento se reverteu em benefício do credor - do menor).

é válido. No entanto, ainda que o devedor não saiba, se as

a princípio

o pagamento não é válido (ele

b. Art. 938 - "A" é devedor de "B", e "B" é devedor de "C". "C" ajuíza uma ação em face de "B" para intimar "A", dizendo que o seu débito com "B" está garantindo o débito de "B" para consigo. Neste situação, se "A" pagar para "B", este pagamento não será válido (se isto ocorrer, "C" pode constranger "A" a pagar de novo, enquanto que "A" poderá exigir a devolução do valor pago a "B").

Pagamento feito a terceiro, mas válido

a. Art. 934 - O pagamento a terceiro vale se for ratificado pelo credor.

b. Art. 934 - O pagamento foi feito a terceiro, mas o devedor prova que este pagamento se reverteu em proveito do credor (ou seja, foi transferido).

c. Art. 935 - Envolve a figura do CREDOR PUTATIVO: pessoa que, naquela situação, se apresenta como credor.

Objeto do Pagamento

a prestação obrigada.

É

Código Civil de 1916 adota a TEORIA NOMINALISTA, pois o devedor de uma importância em

O

dinheiro se libera oferecendo a quantidade de moeda inscrita em em seu título de dívida e incurso no lugar do pagamento, seja qual for a alteração no valor intrínseco da moeda (conforme o disposto no art. 947).

A TEORIA DA ESCALA MÓVEL, por sua vez, estabelece uma revisão pré-convencionada pelas

partes dos pagamentos que deverão ser feitos, de acordo com as variações dos preços de

determinadas mercadorias, ou serviços, ou do índice geral do custo de vida ou dos salários. Esta teoria configura a correção monetária, e é a que será adotada pelo Código Civil de 2003, através

dos arts. 315 (salvo

Código Civil de 1916 é um princípio

316 (Teoria da Escala Móvel), 317 (Teoria da Imprevisão - REBUS, que no

),

- interpretação jurisprudencial e doutrinária) e 318.

No entanto, o próprio art. 947 do Código Civil de 1916, no seu § 1º, estabelece a licitude de se estabelecer o pagamento em moeda estrangeira.

Prova do Pagamento

É a comprovação de que o devedor realizou o pagamento.

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A prova se faz através da quitação. Ela não é a prova exclusiva, mas

pagamento. Regula-se pelo art. 940.

é

a

prova normal do

A quitação é a presunção de que foi feito o pagamento, mas ela pode ser afastada, pois é uma

presunção relativa. Ela poderá ser afastada se, por exemplo, a assinatura do recibo tiver sido

falsificada.

Situações em que não se tem a quitação mas presume- se o pagamento

São três situações, e todas são presunções relativas, ou seja, podem ser afastadas.

a. Art. 943

b. Art. 944 - Por exemplo, há uma dívida original de 100,00 que já gerou 10,00 de juros (ou seja, o total da dívida é de 110,00). Não se pode calcular juros sobre juros (os juros compostos são vedados); pode-se somente cobrar correção monetária sobre os juros. Portanto, o credor vai dar primeiro a quitação dos juros, e depois a quitação do principal. Se o credor, no entanto, quitar primeiro os 100,00, ele não poderá cobrar posteriormente os 10,00.

c. Art. 945

Lugar do pagamento

A regra geral é que o lugar do pagamento é no domicílio do devedor, salvo:

Se as partes dispuserem de forma diversa ou se a natureza da obrigação estabelecer de forma diversa.

A doutrina chama a regra geral de OBRIGAÇÃO QUERABLE OU QUESÍVEL (obrigação em que o

pagamento será feito no domicílio do devedor). Quando se trata de uma exceção, a doutrina a chama de OBRIGAÇÃO PORTABLE OU PORTÁVEL.

Tempo do pagamento

Está regulado pelo art. 92 do Código Civil.

Quando há uma data fixada para o cumprimento da obrigação, o pagamento se dá nesta data.

Quando as partes não convencionam uma data, o credor pode exigir o pagamento qualquer momento).

no ato (em

Após passar a data do pagamento, se não houver o pagamento, ocorre uma falta contratual (o pagamento está em atraso). O mesmo se dá após o credor cobrar o pagamento, para os casos de a data não ser convencionada. Diz o Direito Comercial que, em ambos os casos, o credor precisa notificar o devedor para que este cumpra a obrigação.

O art. 954 elenca três situações em que há uma data convencionada para o pagamento, e ocorre o

vencimento antecipado da obrigação:

Art. 954 - Ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Código:

I - se, executado o devedor, se abrir concurso creditório;

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II - se os bens, hipotecados, empenhados, ou dados em anticrese, forem penhorados em execução por outro credor; III - se cessarem, ou se tornarem insuficientes as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las. Parágrafo único - Nos casos deste artigo, se houver, no débito, solidariedade passiva (arts. 904 a 915), não se reputará vencido quanto aos outros devedores solventes.

O inciso I descreve a situação em que o devedor é executado, devido ao fato de se abrir concurso

creditório (falência, no caso da pessoa jurídica, ou insolvência civil, no caso da pessoa natural).

O inciso II descreve a situação em que os bens são hipotecados. A hipoteca é um direito real de

garantia que incide sobre um bem imóvel. O penhor sempre se refere a bens móveis. Anticrese são os rendimentos de um bem imóvel.

O inciso III descreve a situação em que a garantia dada pelo devedor que vai pagar o seu débito se

tornar insuficiente para pagar o credor, após o devedor ser intimado e se negar a reforçá-la.

Uma casa de R$ 3.000.000,00 pode ser hipotecada para garantir: Três dívidas de 1.000.000,00 cada
Uma casa de R$ 3.000.000,00 pode ser hipotecada para garantir:
Três dívidas de 1.000.000,00 cada
Duas dívidas de 1.500.000,00 cada
Ou mesmo duas dívidas de 3.000.000,00 (não há vedação a isto; fica a critério do credor
aceitar ou não a hipoteca)
A preferência é sempre do primeiro credor. Tendo ele a preferência, ele pode tirar a parte dele,
ainda que não sobre nada para os demais credores (estes nada poderão fazer).

Elementos do pagamento

O pagamento regular (normal) tem três elementos:

SOLVENS

ACCIPIENS

VÍNCULO

Se o pagamento só possuir dois elementos (SOLVES e ACCIPIENS), ele será um pagamento indevido, que é uma modalidade de enriquecimento sem causa.

O enriquecimento sem causa tem quatro elementos:

1. Enriquecimento de alguém

2. Empobrecimento de outro

3. Vínculo que une o enriquecimento (de um) e o empobrecimento (de outro)

4. Ausência total de causa (de um fator que legitime aquele pagamento)

Exemplo:

"A" compra uma caneta de "B", que se obriga a entregá-la.

A

caneta se perde e, consequentemente, a obrigação se extingue.

O

valor pago tem que ser devolvido, para que não se configure o enriquecimento sem causa.

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Aquele que enriqueceu fica obrigado a restituir.

EMPOBRECEU ENRIQUECEU TEM QUE RESTITUIR 100 100 100 100 120 100 (uma correção monetária, por
EMPOBRECEU
ENRIQUECEU
TEM QUE RESTITUIR
100
100
100
100
120
100
(uma correção monetária, por exemplo)
120
100
100
(valor + CPMF, por exemplo)
(depósito em conta, por exemplo)

Pagamento indevido

É uma espécie de enriquecimento sem causa, e está regulado no art, 964 do Código Civil:

Art. 964 - Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir. A mesma obrigação incumbe ao que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.

Uma questão: sendo o pagamento indevido o recebimento de algo que não era devido, a doação seria um pagamento indevido? Para respondê-la, deve-se analisar o art. 964 conjugado com o art. 965:

Art. 965 - Ao que voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova de tê-lo feito por erro.

Desta forma, percebe-se que só se caracteriza como pagamento indevido aquele que foi realizado

por

acha que ela existe). Por exemplo, na dívida condicional: só passa a existir o direito de exigi-la quando implementada a condição; antes disso, o direito ainda não é eficaz; se o devedor pagá-la antes da implementação da condição, ele estará em erro.

O direito condicional não possui eficácia; ele somente será eficaz quando implementada a condição.

erro, ou seja, com base numa falsa percepção da realidade (a dívida não existe, mas a pessoa

Se o devedor, por equívoco, achou que o direito era eficaz, ele estará em erro. A condição é um elemento futuro e incerto.

Se o pagamento é indevido, quem enriqueceu tem que restituir. Questão: e se o bem é infungível?

Se o bem é infungível e foi transmitido para outro, poderão ocorrer quatro hipóteses:

1. Se "A" pagou de boa-fé, "B" recebeu de boa-fé, e transferiu onerosamente (vendeu, por exemplo) para um terceiro, "C", que estava de boa-fé.

B (de boa-fé) -----[ transfere onerosamente ]-----> Terceiro de boa-fé A pode exigir o que
B (de boa-fé)
-----[ transfere
onerosamente ]----->
Terceiro de boa-fé
A pode exigir o que B
lucrou de boa-fé.
A lei protege o terceiro
de boa-fé.

Neste caso, o terceiro fica com o imóvel.

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Esta situação se fundamenta na primeira parte do art. 968:

Art. 968 - Se, aquele, que indevidamente recebeu um imóvel, o tiver alienado em boa-fé, por título oneroso, responde somente pelo preço recebido; mas, se obrou de má-fé, além do valor do imóvel, responde por perdas e danos.

2. Se "A" pagou de boa-fé, "B" recebeu de má-fé, e transferiu onerosamente (vendeu, por exemplo) para um terceiro, "C", que estava de boa-fé.

B (de má-fé) - transfere onerosamente -> Terceiro de boa-fé B tem que restituir as
B (de má-fé)
- transfere
onerosamente ->
Terceiro de boa-fé
B tem que restituir as
perdas e danos.
A lei protege o terceiro
de boa-fé.

Neste caso, o terceiro fica com o imóvel, e B tem que restituir as perdas e danos.

Esta situação se fundamenta na segunda parte do art. 968:

Art. 968 - Se, aquele, que indevidamente recebeu um imóvel, o tiver alienado em boa-fé, por título oneroso, responde somente pelo preço

recebido;

perdas e danos.

mas, se obrou de má-fé, além do valor do imóvel, responde por

3. Se "A" pagou de boa-fé, "B" recebeu transferiu a título gratuito para um terceiro, "C", que estava de boa-fé.

Neste caso, A pode buscar o imóvel no patrimônio do terceiro. Cabe o direito de reivindicação de restituição do imóvel, one quer que ele esteja (não cabe perdas e danos).

Esta situação de fundamenta no art. 968.

4. Se "A" pagou de boa-fé, "B" recebeu transferiu a título gratuito para um terceiro, "C", que estava de má-fé.

Neste caso, A pode buscar o imóvel no patrimônio do terceiro. Cabe o direito de reivindicação de restituição do imóvel, one quer que ele esteja (não cabe perdas e danos).

Observação:

Alguns autores entendem que cabe perdas e danos, pois o terceiro agiu de má-fé.

Esta situação se fundamenta no art. 968.

Três situações em que o pagamento indevido não confere direito à cobrança de restituição

1. "A" paga de boa-fé a "B", que recebe de boa-fé. "B" rasga o título e não cobra mais do devedor verdadeiro.

O devedor verdadeiro é "C". No entanto, "A", por uma falsa percepção da realidade, acha que está devendo a "B", e paga. "B" recebe de boa-fé e rasga o título.

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Neste caso, "A" não pode receber de volta o que foi pago indevidamente a "B", mas pode cobrar de "C" (devedor verdadeiro). "B" não poderá ser obrigado a restituir o valor, pois perdeu o seu direito de crédito quando rasgou o título.

Esta situação se fundamenta no art. 969 do Código Civil:

Art. 969 - Fica isento de restituir pagamento indevido aquele que, recebendo-o por conta de dívida verdadeira, inutilizou o título, deixou prescrever a ação ou abriu mão das garantias que asseguravam seu direito; mas o que pagou dispõe de ação regressiva contra o verdadeiro devedor e seu fiador.

2. Art. 969 do Código Civil:

Art. 970 - Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação natural.

A

obrigação natural é aquela que posui todos os elementos da obrigação civil, mas não tem

a

responsabilidade.

O

pagamento que visa quitar uma obrigação natural é considerado pagamento indevido.

3. Art. 971 do Código Civil:

Art. 971 - Não terá direito à repetição aquele que deu alguma coisa para obter fim ilícito, imoral, ou proibido por lei.

Enquanto que o ato lícito confere direitos e deveres, o ato ilícito confere somente deveres (não confere direitos, ainda que seja a restituição).

Observação:

Segundo a jurisprudência, o fim imoral engloba o anti-social (trata-se de um tipo aberto).

Tipos de pagamento indireto

O pagamento direto é o cumprimento da obrigação conforme previsto no surgimento da mesma.

O pagamento indireto é aquele que não é o que está previsto na obrigação. Ele possui uma peculiaridade (característica especial).

1. PAGAMENTO POR CONSIGNAÇÃO ou PAGAMENTO EM CONSIGNAÇÃO (denominação do Novo Código Civil)

Ele se dá na forma do art. 972 do Código Civil de 1916 (e do art. 334 do Código Civil de

2003):

Art. 972 - Considera-se pagamento, e extingue a obrigação o depósito judicial da coisa devida, nos casos e formas legais.

O depósito, segundo o Código Civil de 2003, pode ser JUDICIAL ou BANCÁRIO. Nos dois

casos ele é indireto (excepcional).

No entanto, tem que estar presente uma das hipóteses do art. 973:

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Art. 973 - A consignação tem lugar:

I - se o credor, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma (que é um direito daquele que paga);

II - se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condições devidas (na OBRIGAÇÃO QUESÍVEL o credor vai recebe o pagamento no domicílio do devedor; se o credor não for receber, o devedor pode pagar em consignação);

III

- se o credor for desconhecido, estiver declarado ausente, ou residir

em

lugar incerto, ou de acesso perigoso ou difícil (na OBRIGAÇÃO PORTABLE

é cabível o pagamento em consignação);

IV

- se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto

do

pagamento (tem que existir uma dúvida razoável como, por exemplo, no caso

do devedor que deve a um casal que vem a se separar, de modo que ele não sabe

a quem pagar);

V - se pender litígio sobre o objeto do pagamento (quando houver o perigo

de pagar para quem não tem o direito de receber; neste caso, deve-se realizar o

depósito judicial );

VI

- se houver concurso de preferência aberto contra o credor, ou se este

for

incapaz de receber o pagamento (falência, no caso da pessoa jurídica, ou

insolvência civil, no caso da pessoa natural).

Nem todas as hipóteses do art. 973 aceitam a consignação bancária. Em alguns dos casos, cabe somente a consignação judicial.

Há um REQUISITO PARA O PAGAMENTO EM CONSIGNAÇÃO, que é o mesmo valor obrigado. Quando é feito o depósito, o credor é citado; se ele contestar, o juiz terá que decidir se o pagamento é ou não perfeito.

O PROCEDIMENTO PARA O PAGAMENTO EM CONSIGNAÇÃO está definido no art. 890 do

CPC.

2. PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO

Está regulado pelos arts. 985 e seguintes, do Código Civil.

(é uma exceção). No pagamento

com sub_rogação a obrigação não se extingue (ela se mantém); simplesmente afasta-se o

credor e coloca-se o SOLVENS no seu lugar.

Trata-se de um pagamento que

não extingue a obrigação

O pagamento com sub-rogação ocorre quando alguém realiza o pagamento e se sub-roga

nos direitos do credor para cobrar do devedor.

Não se trata de ação de regresso (cobrança em função do enriquecimento sem causa).

A sub-rogação não extingue a relação obrigacional (não se trata de outra relação jurídica).

Os TIPOS DE SUB-ROGAÇÃO são:

Legal (art. 985) Convencional

A sub-rogação legal se dá em três situações:

a. "A" e "B" são credores de "C", e "B" tem preferência no crédito (uma garantia, por exemplo); "A" paga para "B", e se sub-roga no seu crédito.

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b. "A" possui um imóvel que está hipotecado; "B" compra este imóvel (que continua hipotecado); "B", para resguardar os interesses do seu imóvel, paga, e se sub-roga nos direitos do credor para cobrar do devedor "A".

c. Terceiro interessado - é o caso do fiador, que se sub-roga nos direitos do credor para cobrar do afiançado (é o caso do art. 930).

A sub-rogação convencional se dá quando o devedor chama alguém para pagar, e se sub-

rogar nos seus direitos. As partes têm que convencionar isto previamente. Encontra-se regulado pelo art. 986.

A sub-rogação parcial ocorre quando o SOLVENS não está em pé de igualdade com o

credor (o credor original tem preferência na cobrança do crédito).

É regulada pelo art. 990.

3. IMPUTAÇÃO EM PAGAMENTO

"A" tem dois ou mais débitos para com o mesmo credor, e não pode, através do seu pagamento, saldar todos eles. "A" então vai indicar qual(is) o(s) débito(s) que ele está quitando. Este instituto surgiu para privilegiar o devedor (ele pode, por exemplo, quitar o débito mais oneroso: o que tem os juros maiores, etc).

Os REQUISITOS PARA A IMPUTAÇÃO EM PAGAMENTO são:

a. Pluralidade de débitos

b. Identidade de sujeitos (dois ou mais créditos entre o mesmo devedor e o mesmo credor)

c. Mesma natureza dos débitos (além disso, diz também a doutrina que os objetos das obrigações têm que ser fungíveis entre si)

d. Possibilidade do pagamento quitar uma ou mais das obrigações, e a impossibilidade de quitar todas.

A imputação, inicialmente, cabe ao devedor, e ele a deve fazer no momento do pagamento.

Se ele não o fizer, a imputação passa a caber ao credor (que o faz na quitação).

Se nenhum dos dois o faz, ocorre a imputação em pagamento legal, regulada pelo art.

994:

Art. 994 - Se o devedor não fizer a indicação do art. 991, e a quitação for omissa quanto à imputação, esta se fará nas dívidas líquidas e vencidas em primeiro lugar. Se as dívidas forem todas líquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputação far-se-á na mais onerosa.

4. DAÇÃO EM PAGAMENTO

É o pagamento realizado onde o SOLVENS entrega objeto distinto daquele obrigado (desde que não seja dinheiro).

Há dois requisitos para a dação em pagamento:

a. Que a coisa dada (entregue) seja distinta daquela coisa previamente ajustada na obrigação, e que que esta coisa distinta não seja dinheiro.

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não é dação em

pagamento. Por outro lado, se um devedor tem que dar dinheiro e, em vez disso, dá um carro, trata-

se de dação em pagamento.

Se um devedor tem que dar um carro e, em vez disso, dá dinheiro,

b. Que haja concordância do credor.

Se o devedor for evicto, torna-se sem efeito a dação em pagamento. A evicção é a perda do bem em virtue de uma decisão judicial que declara que aquele que transferiu o bem não era titular do mesmo. Neste caso, a dação em pagamento não gera efeitos.

Extinção das obrigações sem pagamento

1. NOVAÇÃO

Se dá quando as partes contraem uma nova obrigação, visando extinguir a obrigação anteriormente existente. Encontra-se regulada a partir do art. 999.

Art. 999. Dá-se a novação:

I - quando o devedor contrai com o credor nova dívida, para extinguir e substituir a anterior; II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor; III - quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.

a. Inciso I

Se dá quando o devedor contrai com o credor uma nova dívida. Esta possui um novo elemento (um novo objeto). Trata-se, portanto, da novação objetiva (o elemento novo está vinculado ao objeto).

Exemplo: uma dívida de R$ 100,00

é substituída por uma dívida de uma caneta.

Não se trata de dação em pagamento, pois aqui não temos um pagamento (embora tanto a novação quanto a dação em pagamento extinguam a obrigação).

A novação objetiva pode estar vinculada à causa, e não ao objeto. Exemplo: um devedor deve R$ 100,00 de aluguel, e assina um contrato de mútuo (empréstimo), ou um instrumento de confissão de dívida.

b. Inciso II

É contraída uma nova obrigação em que o devedor é substituído por outro. Trata-se da novação subjetiva passiva (substituição do pólo passivo).

c. Inciso III

Trata-se da novação subjetiva ativa: é contraída uma nova obrigação, com o mesmo objeto, o mesmo devedor, e outro credor.

REQUISITOS PARA QUE OCORRA A NOVAÇÃO

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a. Existência de uma obrigação anterior (que vai ser extinta).

b. A criação de uma nova obrigação.

c. Ela deve possuir necessariamente um elemento novo (senão será a confirmação daquela mesma obrigação).

d. ANIMUS NOVANDI - Intenção de novar. Tem que estar expresso que esta nova obrigação tem a intenção de pôr fim (extinguir) a anterior.

e. Capacidade e legitimação das partes. A novação é um ato jurídico - as partes têm que

ser capazes e legítimas. A capacidade tem que ser tanto de direito quanto de fato. A

legitimação decorre do fato de que obrigação.

somente o credor e o devedor podem geral a nova

PODE OCORRER NOVAÇÃO DE UMA OBRIGAÇÃO NATURAL?

Existem duas correntes:

a. A primeira corrente é mais tradicional. Segundo ela, como a obrigação natural não é uma obrigação civil (não é perfeita), ela não preenche o primeiro requisito (existência de uma obrigação anterior). Portanto, segundo esta corrente, não é possível ocorrer a novação de uma obrigação natural.

b. A segunda corrente é mais moderna. Segundo ela, é possível ocorrer a novação de uma

obrigação natural. Isto decorre do fato de que a obrigação natural é uma obrigação embora não seja uma obrigação civil.

,

Uma obrigação natural pode ser substituída inclusive por uma obrigação civil. Exemplo: um jogador perde (gerando dívida de jogo), e assina uma confissão de dívida ou um contrato de mútuo.

Observação:

Uma obrigação não pode possuir um objeto ilícito. Uma obrigação de fazer de roubar um banco não é uma obrigação. Por outro lado, um objeto lícito que decorre de uma causa ilícita é uma obrigação (obrigação natural - exemplo: dívida de jogo).

Ao praticar uma novação, se cria uma nova obrigação. Os acessórios da obrigação anterior (juros,
Ao praticar uma novação, se cria uma nova obrigação.
Os acessórios da obrigação anterior (juros, multas, cláusulas penais, etc) não
se mantêm na nova obrigação
expressamente.
, a não ser que as partes assim estabeleçam
Se os acessórios vincularem terceiros (fiança, aval, etc), estes têm que
participar do ato de constituição da nova obrigação. Exemplo: renovação de
contrato de locação.

2. COMPENSAÇÃO

Encontra-se regulada a partir do art. 1009.

Se dá quando duas pessoas são credor e devedor uma da outra. Neste caso, as duas obrigações se extinguem.

A compensação pode ser total ou parcial.

A compensação visa evitar a circulação desnecessária de riquezas, e ocorre muito nas operações bancárias (câmara de compensação - compensação entre bancos).

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Existem, no mundo, dois sistemas de compensação:

a. Compensação legal - Estando presentes os requisitos para ocorrer a compensação, esta ocorre de plano (automaticamente). Esta é a compensação adotada no Brasil.

b. Compensação convencional - Ainda que estejam presentes os requisitos para ocorrer a compensação, esta somente ocorre se as partes expressamente convencionarem (consentirem).

REQUISITOS PARA OCORRER A COMPENSAÇÃO:

Estão estabelecidos nos arts. 1009 e 1010:

Art. 1.009 - Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.

Art. 1.010 - A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis.

a. Reciprocidade de créditos (duas pessoas que são, ao mesmo tempo, credor e devedor). Está determinado no art. 1009.

b. As obrigações têm que ser líquidas e certas quanto à sua existência, e determinadas quanto ao seu objeto. Está determinado no art. 1010. Uma obrigação de pagar todos os prejuízos decorrentes de um acidente de trânsito, por exemplo, não é líquida.

c. As obrigações têm que ser vencidas (já podem ser exigidas/cobradas). O termo para o seu cumprimento já se deu. Está determinado no art. 1010.

d. As obrigações têm que ser fungíveis. Está determinado no art. 1010, e deve ser interpretado da seguinte forma: as obrigações têm que ser fungíveis entre si. Se "A" deve a "B" um saco de feijão, e "B" deve a "A" um saco de arroz, tais obrigações são de natureza diferente (não são fungíveis entre si).

Sem um desses quatro requisitos não pode haver a compensação legal, mas pode haver a compensação convencional. Para isso, as partes precisam concordar expressamente.

Observação Cheque não é compensação; é pagamento.
Observação
Cheque não é compensação; é pagamento.

A compensação convencional pode ser total ou parcial.

Alguns autores entendem que não pode haver compensação se não houver reciprocidade. Outros entendem que basta que o terceiro esteja presente.

Mas existem situações em que mesmo estando presentes os requisitos para a compensação, ela não ocorre:

a. Quando as partes expressamente afastam a compensação.

b. Quando estão presentes os incisos do art. 1015:

Art. 1.015 - A diferença de causa nas dívidas não impede a compensação, exceto:

I - se uma provier de esbulho, furto ou roubo; II - se uma se originar de comodato, depósito ou alimentos; III - se uma for de coisa não suscetível de penhora.

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Segundo o inciso I do art. 1015, não é possível compensar se uma das causas das dívidas provier de esbulho (ato de alguém que afasta a posse de um determinado bem imóvel), de furto ou de roubo.

O legislador quis, com isso, evitar que a parte faça justiça com as próprias mãos (por

exemplo, evitar que um credor furte para combinar).

De acordo com o inciso II do art. 1015, não é possível compensar se uma das causas das

dívidas originar de comodato (empréstimo gratuito), depósito ou alimentos. O comodato e

o depósito há uma obrigação sobre um bem infungível (tem que ser restituído aquele bem).

Com relação aos alimentos, este fato deve-se à RATIO LEGIS: de um lado se tem alguém querendo garantir o seu crédito e, do outro, alguém que quer garantir a sua subsistência, e este último precisa receber (não pode compensar).

Conforme o inciso III do art. 1015, não é possível compensar se uma das causas das dívidas for coisa não suscetível de penhora. Trata-se de um bem impenhorável, inalienável, fora de comércio (como, por exemplo, o bem de família). Ocorre, por exemplo, quando alguém empresta um bem inalienável e contrai uma dívida com esta mesma pessoa.

Nos casos elencados pelos incisos do art. 1015, não é possível nem a compensação legal, e nem a compensação convencional.

3. TRANSAÇÃO

Encontra-se regulada a partir do art. 1025.

Se o credor ou o devedor de uma obrigação vêem nela um litígio (lide, briga: um acha que é credor de 100,00 e o outro acha que é devedor de 10,00, por exemplo), eles podem transacionar. Mediante concessões mútuas, eles colocam fim neste litígio.

A obrigação original se extingue, e passa, então, a prevalecer o acordo feito entre as partes.

No entanto, não é contraída uma nova obrigação; trata-se da mesma obrigação com uma concessão mútua (recíproca).

O legislador, neste caso, faz uma presunção de que aquele obrigação já era daquele jeito

desde o seu nascimento.

A transação no mundo todo possui natureza jurídica contratual (é tratada como uma

modalidade contratual), mas isto não se dá no nosso Código Civil de 1916.

O Código Civil de 2003 trata a transação como uma modalidade contratual.

PRINCÍPIOS QUE REGEM A TRANSAÇÃO

a. Princípio da Indivisibilidade

Encontra-se regulado no art. 1026:

Art. 1026 - Sendo nula qualquer das cláusulas da transação, nula será esta.

Diz este artigo que se uma das cláusulas estipuladas é nula, as demais também o serão.

No entanto, o parágrafo único do art. 1026 é, a rigor, contrário ao caput:

Parágrafo único - Quando a transação versar sobre diversos direitos contestados e não prevalecer e não prevalecer em relação a um, fica, não obstante, válida relativamente aos outros.

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Quando, na transação, há vários direitos contestados, pode-se anular um e preservar os outros. Desta forma, o legislador deu ao julgador permissão para que este use o seu arbítrio. O Princípio da Indivisibilidade foi mitigado pelo parágrafo único do art. 1026, e confere ao julgador a possiblidade de manter parte da transação.

b. Princípio da Interpretação Restritiva

Encontra-se regulado no art. 1027:

Art. 1027 - A transação interpreta-se restritivamente. Por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.

Em uma transação, o julgador não pode fazer uma interpretação extensiva (inserir aquiolo que as partes não estabeleceram).

c. Princípio da Admissão de Pena Convencional

Encontra-se regulado no art. 1034:

Art. 1034 - É admissível, na transação, a pena convencional.

Em uma transação, apesar de ser uma concessão recíproca, é possível que as partes insiram uma pena convencional, para o caso de haver descumprimento de uma das cláusulas.

A transação tanto ocorrer tanto judicial quanto extrajudicialmente:

Art. 1.028 - Se a transação recair sobre direitos contestados em juízo, far- se-á:

I - por termo nos autos, assinado pelos transigentes e homologado pelo juiz; (transação judicial) II - por escritura pública, nas obrigações em que a lei o exige, ou particular, nas em que ela o admite. (transação extrajudicial, que ocorre tendo ou não ação judicial; dependendo do direito discutido, será feita através de escritura pública ou particular)

Só se pode transacionar acerca de direitos patrimoniais disponíveis (somente bens patrimoniais disponíveis podem ser objeto de transação).

4. COMPROMISSO

No Código Civil de 2003, é encarado como modalidade contratual.

Ocorre quando as partes acordam, se comprometem, se ajustam, se vinculam, se submetem

a decisão de um terceiro - o árbitro - sobre o litígio que as envolve.

Quando este terceiro decide a questão, passa a valer esta decisão.

O

compromisso difere da arbitragem.

O

compromisso é um instituto de direito material, e dá o pontapé inicial na arbitragem.

A

arbitragem é um instituto de direito processual, em que se busca a solução de um litígio

através de um terceiro. O laudo do árbitro não precisa ser homologado (ele já vincula as

partes).

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5. CONFUSÃO

Ocorre quando uma pessoa é, ao mesmo tempo, credor e devedor. Nesses casos, extingue-se

a obrigação.

Exemplo: um filho é devedor do seu pai, e este vem a falecer.

A confusão encontra-se regulada no art. 1049:

Art. 1049 - Extingue-se a obrigação, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor.

Já o art. 1052 diz que:

Art. 1052 - Cessando a confusão, para logo se restabelece, com todos os seus acessórios, a obrigação anterior.

Existem hipóteses em que, mesmo havendo confusão, a obrigação não se extingue. Ela volta quando acaba a confusão.

A causa que gerou a confusão, nessas hipóteses, tem que ser temporária.

Um exemplo é o caso do fideicomisso. Uma pessoa quer deixar um bem para uma criança, que será entregue a ela quando esta completar 21 anos; a pessoa, então, deixa o bem com outro (o fideicomisso), que irá transferi-lo no momento certo. Se a pessoa, em vez de deixar

um bem, deixa um crédito, o terceiro fideicomisso é, ao mesmo tempo, credor e devedor. Mas esta condição é temporária - ele recebe este crédito para passá-lo adiante.

Havendo confusão e não sendo uma dessas hipóteses, a confusão extingue a obrigação.

6. REMISSÃO DA DÍVIDA ou PERDÃO DA DÍVIDA

Se o credor perdoa o devedor, extingue-se a obrigação.

O art. 1053 apresenta uma presunção de perdão da dívida:

Art. 1053 - A entrega voluntária do título da obrigação, quando por escrito particular, prova a desoneração do devedor e seus coobrigados, se o credor for capaz de alienar, e o devedor, capaz de adquirir.

Nesta situação, a dívida é relacionada a um instrumento particular e, se este instrumento é entregue ao devedor, presume-se o perdão da dívida.

O art. 1054 também apresenta uma presunção de perdão da dívida:

Art. 1.054 - A entrega do objeto empenhado prova a renúncia do credor à garantia real, mas não a extinção da dívida.

Neste caso, em vez de entregar o instrumento, entrega-se o objeto da garantia da prestação.

Inadimplemento das obrigações

1. Inadimplemento total (ou inexecução)

A obrigação não foi cumprida. O pagamento não foi realizado, e não pode mais ser feito (o pagamento é impossível).

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Ocorre quando, por exemplo, o devedor tem a obrigação de entregar um bolo ao credor, no dia do seu aniversário, e, neste dia, ele não o faz.

O

devedor não está em mora (o pagamento é impossível), ele está em inadimplemento total.

O

inadimplemento total depende do interesse do credor (depende se o pagamento interessa

ou não a ele). Se, por exemplo, a festa foi adiada, e ainda há interesse do credor, o devedor estará em mora, e o pagamento é possível.

2. Inadimplemento parcial (ou mora)

A obrigação não foi cumprida. O pagamento não foi realizado, mas ainda pode ser feito.

O inadimplemento, seja total ou parcial, gera consequências.

Inadimplemento parcial ou MORA

Encontra-se regulado pelo art. 955, e se constitui em duas situações:

a. MORA do devedor ou MORA SOLVENDI - O devedor não quer realizar o pagamento.

b. MORA do credor ou MORA ACCIPIENDI - O credor não quer receber o pagamento no tempo, hora e local combinados.

EFEITOS DA MORA DO DEVEDOR

A mora do devedor impõe a este consequências:

a. ART. 956 - Para configurar a mora é necessário conduta culposa: o devedor não realizou o pagamento porque agiu com culpa e, por isso, ele tem que indenizar. Sendo caso fortuito ou força maior, ele não terá que indenizar. A indenização, se devida, abrange todos os prejuízos que a parte teve.

b. ART. 957 - Se o devedor já estava em mora e o objeto se perde por caso fortuito ou força maior, ele tem que indenizar, exceto se ele provar que, ainda que tivesse cumprido a obrigação, o bem teria se perdido de qualquer forma.

EFEITOS DA MORA DO CREDOR

A mora do credor impõe a este consequências:

a. ART 958 - Subtrai o devedor da obrigação de manter a coisa naquele padrão de qualidade que havia sido convencionado. O devedor tem obrigação de conservar o bem, mas não de mantê-

lo naquele padrão. No entanto, se ele, dolosa ou culposamente, dá margem à perda do bem,

ele responderá por isto. Se houver uma razão justificável (razoável), o credor não precisará

indenizar o devedor.

b. O credor deve ressarcir o devedor nas despesas de manutenção da coisa.

c. Se entre a data que deveria ser cumprida e a data em que foi cumprida houver variação de preço, o credor vai receber a estimação mais favotável ao devedor. Se, por exemplo, o devedor deve R$ 100,00 em sacas de café, na data em que a obrigação deveria ser cumprida este valor correspondia a 3 sacas, e na data em que a obrigação foi cumprida este valor correspondia a 6 sacas (ou o contrário), o devedor tem obrigação de dar 3 sacas.

Com a mora (atraso) do devedor ou do credor, surge a PURGA DE MORA, que é a possibilidade que tem a pessoa morosa (credor ou devedor) de afastar os efeitos da sua mora, oferecendo o pagamento (no caso do devedor) ou aceitando o recebimento do pagamento (no caso do credor), acrescido dos prejuízos que tenham sido gerados.

O devedor tem que efetuar o pagamento e ressarcir os prejuízos. O credor tem que aceitar o pagameno e indenizar os prejuízos.

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O devedor pode, por exemplo, purgar a mora através de uma dação em pagamento (entregar outro

bem).

A purga da mora afasta os efeitos da mora.

Exemplo: ações de despejo: o locatário pode purgar a mora no prazo da sua contestação.

ATÉ QUANDO PODE O CREDOR OU O DEVEDOR PURGAR UMA MORA?

PRIMEIRA CORRENTE: até o ajuizamento de uma ação judicial. Esta corrente é adotada pelos autores mais tradicionais. SEGUNDA CORRENTE: até a chamada IUS CONTESTATIO, ou seja, até a contestação da ação judicial. Esta corrente é adotada elos autores mais modernos, e é usada da Lei de Locações para configurar a inexecução das obrigações com culpa: quem deu causa tem a responsabilidade por tal inexecução (seja o credor ou o devedor), e os prejuízos causados geram perdas e danos.

Com culpa Obrigação de reparar as perdas e danos (art. 1059).

Sem culpa Não há que se falar em perdas e danos.

A parte culposa deve indenizar os prejuízos já sofridos pela outra parte (danos emergentes), e o

que ele razoavelmente deixou de lucrar (lucros cessantes). Por exemplo: um carro bate num taxi e causa um amasso na porta; o amasso da porta representa

um dano emergente, e o período em que o taxista não pode trabalhar porque seu carro está na oficina corresponde aos lucros cessantes. Tem que haver uma previsão razoável para os lucros cessantes (eles razoavelmente podem ser previstos). Não se trata do chamado lucro eventual.

Em 1916 não existia a figura do dano moral.

Os lucros cessantes e os danos emergentes são modalidades de danos materiais (prejuízo financeiro, econômico, patrimonial).

Hoje é pacífico o entendimento de que, dentro das perdas e danos, se insere também o dano moral (abalo psicológico, desequilíbrio emocional, ofensa a direitos intangíveis - não patrimoniais, ofensa ao bom nome ou aos direitos personalíssimos, etc).

O dano material possui

No caso do dano moral o próprio julgador, dentro da situação concreta, verifica a sua ocorrência.

prova.

JUROS São inseridos nas perdas e danos, tanto na inexecução quanto na mora. Os juros são uma remuneração (rendimento) gerada pelo emprego (utilização) do capital. Eles são os chamados frutos civis do capital.

Os juros podem ser:

COMPENSATÓRIOS - Gerados pelo emprego do capital em razão de uma convenção (contrato) entre as partes. Por exemplo, um empréstimo. MORATÓRIOS - São gerados em razão de um atraso no cumprimento das obrigações. Não estão ligados somente à mora, mas também à inexecução.

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Se os juros compensatórios não são pagos, começam a correr juros moratórios.

Os juros moratórios podem ser:

LEGAIS - São fixados em lei (art. 1062), e correspondem a 6% ao ano, ou 0,5% ao mês. CONVENCIONAIS - São fixados entre as partes em raz"ao de um eventual atraso no cumprimento da obrigação.

Os juros compensatórios são sempre convencionais.

Segundo a CRFB, o limite máximo de juros convencionais - sejam moratórios convencionais ou compensatórios, é de 12% ao ano, ou 1% ao mês.

JUROS COMPENSATÓRIOS JUROS MORATÓRIOS JUROS LEGAIS - 6% ao ano ou 0,5% ao mês JUROS
JUROS COMPENSATÓRIOS
JUROS MORATÓRIOS
JUROS LEGAIS - 6% ao ano ou
0,5% ao mês
JUROS CONVENCIONAIS - 12%
ao ano ou 1% ao mês

A restrição constitucional para os juros convencionais, segundo o STF, não é de eficácia plena, e só

pode ser aplicado para a instituições financeiras. No entanto, este limite também está definido na Lei de Usura, que foi recepcionada pela CRFB. Atualmente, o SRF tem mudado o seu posicionamento, dizendo que as administradoras de cartões de crédito não são instituições financeiras, mas captam seus recursos numa instituição financeira. Desta forma, ele vem entendendo que poderia cobrar juros acima de 12% (geralmente elas têm com seus clientes uma taxa contratual acima de 12%). Trata-se de uma questão extremamente controvertida. Inclusive existem órgãos que entendem que

o limite de 12% aplica-se inclusive às instituições financeiras.

Os juros compostos, salvo raríssimas exceções, são vedadas pelo Ordenamento Jurídico brasileiro (Lei de Usura).

Um indivíduo tem uma dívida de R$ 1000,00. Os juros são de 1% e, portanto, correspondem a R$ 10,00. Segundo os economistas, a dívida se alterou, de R$ 1000,00 para R$

1010,00.

No entanto, juridicamente, a dívida não mudou: ela continua sendo de R$ 1000,00 e o valor de R$ 10,00 corresponde aos juros.

QUANDO OS JUROS COMEÇAM A CORRER? (início da fluência)

Obrigações em dinheiro e líquidas - O início da fluência se dá no termo, se houver (termo é a data para o cumprimento - a obrigação pode ser ou não a termo), ou na notificação da constituição em mora (ou citação do devedor para cumprimento) Obrigações em dinheiro, mas não líquidas - O início da fluência se dá na citação judicial do devedor para a ação de cobrança. Nas obrigações que não são em dinheiro - Os juros somente correm quando é atribuído um alor pecuniário a esta obrigação.

A dívida líquida é aquela que tem valor determinado.

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Os juros moratórios legais, no Código Civil de 2003, são iguais aos juros cobrados pela Fazenda Nacional nos débitos tributários (geralmente, de 12% ao ano, ou 1% ao mês).

Os juros de mora são diferentes da cláusula penal (esta é uma multa prevista, muitas vezes, nos contratos).

Bibliografia

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002.

GOMES, Orlando. Obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

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Freitas Bastos, 1979.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2001.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2002.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2001.