"30 aos de recuperacin de la democracia ao 2013"

SENTENCIA N 63/13 KR/JM En la ciudad de Presidencia Roque Senz Pea, Provincia del Chaco, a los veinte (20) das del mes de agosto del ao dos mil trece, las Seoras Juezas Dras. MARIA GISELA VALVERDE DE REINOSO y NURIA SUSANA GUILLEN, reunidas en la SALA DEL TRABAJO (SALA TERCERA), tomaron en consideracin a fin de dictar sentencia en la causa caratulada: "OJEDA, ADRIANO C/ LA SEGUNDA A.R.T. S.A. Y COOP. AGROPECUARIA EL PROGRESO LTDA. S/ SUMARIO", Expte. N 3957/12, del registro de sta Cmara (Sala del Trabajo), venidos en apelacin del Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de esta ciudad, bajo el nmero 23/09. Conforme a constancias del expediente, el orden de votacin result como Juez de primer voto la DRA. MARIA GISELA VALVERDE DE REINOSO y como Juez de segundo voto la DRA. NURIA SUSANA GUILLEN. Acto seguido, la DRA. MARIA GISELA VALVERDE DE REINOSO, formul la siguiente relacin de causa. Tal se puede apreciar, la efectuada por el A-quo se ajusta a las constancias de estos actuados, circunstancia que nos lleva a remitirnos a la misma. Por dems, resulta que contra la sentencia N 112/11 de fecha 28/10/11, obrante a fs.308/342 y aclaratoria de fs.344, interponen recursos de apelaciones la codemandada La Segunda ART SA a fs.349, y la demandada Cooperativa El Progreso Ltda. a fs.351 y concedidos que fueron los mismos, libremente y con efecto suspensivo a fs. 350 y 352 respectivamente, producen los memoriales de agravios de fs. 361/367 y fs. 370/371 vta., cuyas respectivas contestaciones por la actora obran a fs. 379/385 vta. y fs.387/388.- Disponindose a fs.391 la elevacin de los autos a esta Alzada, as se procede (fs.392). Recibidos los presentes, se radican en esta Sala tal consta

a fs.394 y notificada la misma como la integracin de la Sala, la causa queda en estado para resolver en definitiva.La DRA. NURIA SUSANA GUILLEN, prest conformidad a la precedente relacin de causa.Acto seguido, la Sala se presenta como cuestin a resolver la siguiente: La sentencia N 112/11 (fs.308/342), que declara la incostitucionalidad de los art. 8 inc.3 y 4; 21; 22; 39 inc. 1; 46 inc 1 LRT y 75 ltima parte LCT y decreto 717/96 y su inaplicabilidad al caso de autos; hace lugar parcialmente a la demanda, condenando a ambas demandadas en forma solidaria; impone costas a los demandados vencidos, solidariamente, y establece el porcentual de la base regulatoria de honorarios correspondiente a la labor profesional desarrollada en Primera Instancia, debe ser confirmada, modificada, revocada o anulada?. A LA CUESTION PLANTEADA, LA DRA. MARIA GISELA VALVERDE DE REINOSO, DIJO: que acceden los presentes a esta Alzada, en virtud de los recursos de apelaciones incoados por las partes demandada Cooperativa El Progreso Ltda. y co-demandada -La Segunda ART SA-, contra la sentencia definitiva dictada en autos.Agravios de la codemandada La Segunda ART SA: Sostiene este recurrente que lo agravia la sentencia de primera instancia, en tanto a) establece responsabilidad resarcitoria en solidaridad con la empleadora Coop. El Progreso Ltda., respecto de la enfermedad laboral que padece el actor de autos; b) determina que la incapacidad laboral que padece el actor es total y definitiva (70%) siguiendo lo dictaminado al respecto por el perito mdico, quien interpreta y aplica erroneamente la tabla de evaluacin de incapacidades laborales

establecidas en el Dec. 659/96 y c) determina la vida laboral activa del actor, a los fines de calcular la extensin del dao material, hasta la edad de 75 aos.Respecto del primer punto, luego de sealar lo

argumentando por su parte al responder la demanda, expone que no obstante, el Inferior atribuye responsabilidad a la ART en funcin del art. 1074 del CC, asumiendo la doctrina del caso "Torrillo", cuya parte pertinente transcribe.Sostiene, que a contrario sensu de lo dispuesto en dicho fallo por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, se tendra que concluir que si la ART acredita fielmente el cumplimiento de sus obligaciones y deberes legales en materia de prevencin de siniestros laborales y de seguridad e higiene en el trabajo, no queda incursa en ninguna responsabilidad frente a las afecciones incapacitantes del damnificado y no incurre en conducta culposa por omisin de sus obligaciones, y que esto ltimo es lo que ha quedado demostrado y comprobado en la presente causa y que el Inferior ha omitido considerar.Indica, que a fs. 246/250 obra la pericial de higiene y seguridad en el Trabajo, producida a instancias de la propia actora -cuya parte pertinente transcribe-, manifestando que la respuesta del perito no es afirmativa al interrogante expreso de si "han existido incumplimientos" por parte de La Segunda ART a la Ley de Riesgos del Trabajo y a la Ley de Higiene y Seguridad y sus reglamentaciones y a sus deberes de control y denuncia.Agrega que, contrariamente, el perito decreta y seala las recomendaciones de prevencin realizadas en distintas fechas por la aseguradora a la empleadora segn el Programa de Acciones de Prevencin Especfica, como asimismo que dichas recomendaciones fueron puestos en conocimiento expreso

de la SRT, con lo que, aduce, resulta evidente que conforme el dictamen pericial, su parte cumpli con todos los deberes de prevencin que se esquematizan en las obligaciones de: a)inspeccionar, b) asesorar, d) controlar y e) denunciar.Indica que, antojadizamente y haciendo total abstraccin de las conclusiones de la pericia tcnica, el Inferior, a fs. 334 vta. ltimo prrafo, decide la suerte de la ART y la fundamenta en menos de diez renglones de su extenso fallo, lo que al efecto transcribe.Sostiene, que si bien es cierto que no se hicieron aportes documentales respecto del cumplimiento de los deberes y obligaciones legales de prevencin, stas igualmente quedaron incuestionablemente demostradas a travs de la pericia tcnica, que s examin y comprob la existencia de esas documentaciones y el cumplimiento a travs de ellas de los deberes legales por la ART.Expone, que tambin se comprob la denuncia hecha por la aseguradora ante la Superintendencia de Seguros de la Nacin, de los incumplimientos del empleador, que es justamente el organismo estatal encargado de recepcionar las mismas, porque justamente ese es el sentido (denuncia) que debe darse a la manifestacin hecha por el perito.Al efecto, se pregunta qu otra cosa poda hacer ante el incumplimiento de las medidas de seguridad y prevencin aconsejadas a travs del P.A.P.E. sino las que hizo conforme al dictamen del perito y elevar el conocimiento de esos incumplimientos a la SRT.-

Consigna adems, que dicha pericia tcnica no fue impugnada por las partes, por lo que su mrito probatorio no ha sido cuestionado; que slo el prejuicio o el prejuzgamiento del juzgador hace que la pericia sea merituable solo en lo que perjudica a su parte y no en lo que la beneficia o absuelve de responsabilidades.Agrega, que segn lo resuelto en el caso "Torrillo" por la CSJN, las ART tiene dos obligaciones indiscutibles y relevantes: por un lado, el deber de prevencin de riesgos y por el otro, la obligacin de denunciar al ente regulador los incumplimientos de su asegurada; que estos deberes fueron detectados como cumplidos en forma positiva en la pericia tcnica, por lo que se pregunta qu mas pruebas del cumplimiento estricto de su obligacin pretende el Juzgador.Manifiesta, que siendo el presente una demanda

extrasistmica o por fuera de la ley 24.557, conforme la pericia tcnica, no hay modo de que pueda ser condenada en los trminos del art. 1074 del CC, pues ha quedado demostrado a travs de dicha pericia, que cumpli con todas sus obligaciones y deberes legales en materia de prevencin de los riesgos de trabajo, no habindose detectado omisin legal alguna, y de la cual podra derivar imputacin de responsabilidad, por el siniestro laboral que afecta al damnificado.Considera, que resulta totalmente arbitraria y subjetiva la interpretacin judicial que pretende minimizar el alcance y los efectos de la pericial mencionada, o quitarle todo valor convictivo, por lo que solicita se revoque el fallo desligndolo de responsabilidad.-

En cuanto a la incapacidad laboral, expone el apelante que la sentencia de primera instancia determina que el trabajador sufre de incapacidad total, absoluta y permanente, asumiendo a ese respecto lo dictaminado por el perito mdico Dr. Bonder en su informe tcnico de fs. 176/178, quien, a los fines de establecer el porcentual de incapacidad, se gui, segn sus propias afirmaciones, por el Decreto 658/96 (Tabla de Evaluacin de Incapacidades Laborales); que, sin embargo, el mismo perito omite gravemente sealar en su informe, una cuestin que deviene relevante en la dilucidacin del grado de incapacidad, cual es que del anlisis de espirometra (estudio sobre el cual obligadamente debe basar sus conclusiones el perito mdico), segn expone a fs. 177 1 prrafo, surge que el cuadro que presenta el trabajador tiene buena respuesta al broncodilatador.Agrega, que es del caso que la Tabla de Evaluacin de Incapacidades Laborales que el perito dice haber seguido para la determinacin del porcentual de incapacidad, indica que el tipo de afeccin que sufre el actor de autos se divide o clasifica en tres categoras (que detalla), y que de la lectura de las conclusiones de la pericia parecera que el perito ubica la afeccin del actor en la categora c), por constituir una severa limitante para el esfuerzo fsico y que no revierte con tratamiento especfico, pero que la espirometra determinan claramente que la afeccin del actor, tiene buena respuesta al tratamiento con broncodilatador, por lo que considera, que su patologa no resulta de tal gravedad o severidad que deba encasillarla en la categora C, sino dentro de la categora B, donde la incapacidad no supera el 30%.Expone, que la pericia mdica de fs. 176/178 y el grado de incapacidad (absoluta) establecida en ella, fue rebatida, impugnada y cuestionada por su parte a fs. 233/234, con fundamento en que el perito mdico afirma haber

utilizado para la determinacin del grado de incapacidad, el baremo del Dec. 659/96; que si ste es el baremo utilizado, el perito lo aplic errneamente, por cuanto dicho baremo, presta esencial importancia a la circunstancia de cmo reacciona el afectado o paciente al tratamiento con broncodilatadores; si no hay reaccin positiva, la incapacidad sera total y absoluta, pero que, si existe buena reaccin, la incapacidad se torna relativa, porque con dicho tratamiento existe una buena recuperacin de la calidad de vida y el afectado puede desempear todo tipo de trabajos, exceptuando aquellos que impliquen agresiones respiratorias de cualquier tipo.Sostiene adems, que los fundamentos por los cuales el Inferior desestima las impugnaciones a la pericia mdica, no son serios ni fundamentados y que se vinculan con el mero voluntarismo del sentenciante.Que, por ejemplo, a fs. 322 vta., transcribe una supuesta doctrina segn la cual solo son admisibles las impugnaciones que se funden "objetivamente en la incompetencia del experto, en errores o en el uso inadecuado de los conocimientos tcnicos o cientficos en los que el perito pudiese haber incurrido", y que, justamente, lo que se seala en la impugnacin es que el perito mdico incurri en un grave error por omisin al establecer el porcentual de incapacidad, por cuanto no meritu la incidencia de la reaccin positiva que el paciente o afectado tendra al tratamiento con broncodilatadores, lo cual implica una recuperacin importante de su salud, sin perder el carcter crnico de la enfermedad, pero disminuyendo su incapacidad laboral.Seguidamente, aduce que la sentencia dice

infundadamente, que la impugnacin debe ser desestimada porque se basa en la

tabla de evaluacin del Dec. 659/06 y que en realidad dicha tabla de evaluacin legal no puede utilizarse en este reclamo, por cuanto est contenido en una accin resarcitoria de carcter integral, regulada en la ley civil, y que el Dec. solo resarce la incapac. laboral establecida en la Ley Especial; que no se entiende el razonamiento del Juez anterior, en tanto es el propio perito mdico el que bas la determinacin del grado de incapacidad en el baremo del dec. 659/06, y que resulta irrisorio y absurdo que desestime las impugnaciones a la pericia mdica porque las mismas se basan en dicho Decreto y luego acepte a ojo cerrado las conclusiones de la pericia, que se basa justamente en ese decreto.En consecuencia, peticiona se modifique el grado de incapacidad establecido en la sentencia de 1 Instancia, reducindolo a los lmites tcnicos-cientficos establecidos en el Dec. 659/06 (30% aproximadamente).Respecto del tiempo de vida laboral activa, sostiene que el decisorio de primera instancia, a los fines de establecer el quantum indemnizatorio por prdida de chance, establece el tiempo de vida laboral activa hasta los 75 aos.Indica que cuando el actor de autos tena 63 aos se le produjo la primera manifestacin invalidante y que en funcin de ello, al A-quo establece que son 12 (doce) el tiempo de vida laboral activa por el cual el actor debe ser resarcido en funcin de ese rubro.Considera, que establecer el tiempo de "vida laboral activa" (como lo denomina el Inferior) hasta los 75 aos es absolutamente errneo; que cuando se habla de vida laboral activa en funcin del resarcimiento por incapacidad laboral, de lo que se est hablando es del tiempo de vida til en el

mercado de trabajo; que, previsionalmente se ha establecido que la edad de 65 aos es el tiempo de vida til de una persona (varn) y hasta la cual estar en condiciones, supuestamente, de competir ms o menos en igualdad de condiciones en el mercado laboral, y que pasada esa edad, se supone que pasa a tener una vida laboralmente pasiva.Aduce que por ello, considera absolutamente errneo computar el tiempo de "vida laboral activa" hasta los 75 aos, la que se supone, llega hasta los 65 aos, que es cuando las personas pasan a calificar como sujetos laboralmente pasivos; mxime, indica, cuando como en el caso, est comprobado que el actor, llegado a los 65 aos empez a gozar de los beneficios de la jubilacin ordinaria.Estima que en consecuencia, el monto del resarcimiento econmico por prdida de chance, utilizando el mismo mtodo de clculo usado en la sentencia, debe establecerse multiplicando el ingreso base por 3 (que son los aos que le restaban para llegar a los 65), lo que d un quantum de % 58.000, que a su vez, debe reducirse por el porcentual de incapacidad real (30%), lo que d un monto de $ 17.550 por ese rubro.Asimismo, para el supuesto de que esta Alzada considere que el tiempo de vida laboral activa es hasta los 75 aos, manifiesta que el monto resarcitorio deber reducirse por el grado de incapacidad real que es del 30% aproximadamente.Dichos agravios, como ya qued asentado en los

antecedentes para esta resolucin, merecieron contestacin de la contraria, quien brinda fundamentos en abono del fallo atacado.-

Agravios de la demandada Cooperativa el Progreso Ltda.: Expone este recurrente, que se agravia por la sentencia recada en autos, toda vez que la misma basa la procedencia de la condena en un informe pericial mdico de parte- en toda su literalidad-, donde el perito de parte Dr. Bonder manifiesta que el Sr. Adriano Ojeda padece una patologa conocida como BISINOSIS, esto es un asma ocupacional o enfermedad pulmonar obstructiva crnica -EPOC-, siendo ella de carcter crnica, irreversible y permanente y consolidada desde hace mas de un ao conforme antecedentes mdicos.Al efecto, refiere que el informe pericial obrante en autos (fs.176) no cuenta con el respaldo de los exmenes mdicos tenidos en cuenta por el profesional actuante a la hora de emitir el dictamen; que no surge de la pericia que el mdico actuante haya corroborado placas anteriores, haya interpretado estudios anteriores o complementarios, analizado informes de otros mdicos que hayan tratado al Sr. Ojeda; que slo se bas en las manifiestaciones verbales relatadas por el trabajador y que slo en base a sus dichos, sostiene que padece de una enfermedad que lo incapacita para realizar cualquier tipo de trabajo que requiera esfuerzo fsico, determinando una incapacidad del 70%.En relacin al porcentaje de incapacidad, aduce que el perito de parte, establece que el actor de autos padece de EPOC -enfermedad pulmonar obstructiva crnica-, de carcter irreversible, absoluta y permanente, determinando una incapacidad del 70% conforme al Decreto reglamentario 659/96 Tabla de Evaluacin de Incapacidades Laborales -Tabla de Valoracin para incapacidad Respiratoria.-

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Que, asimismo, del Expte. Administrativo N 002L-00845/08 agregado por cuerda al principal, surge el informe de la Comisin Mdica N 002 que establece que el Sr. Ojeda padece de EPOC -Estado III-, de carcter permanente, parcial y definitiva, determinando una incapacidad laboral del 31,48%, todo conforme Decreto reglamentario 659/96 Tabla de Evaluacin de

Incapacidades Laborales - Tabla de Valoracin para incapacidad Respiratoria.Agrega que ambos profesionales de la ciencia mdica, perito de parte y Comisin Mdica, coinciden en la patologa que afecta al actor de autos, pero difieren en los alcances de la incapacidad que la misma provoca, sobre la base del mismo decreto reglamentario de valoracin, todo lo que conlleva a preguntarse como ante un mismo diagnstico pueden diferir notablemente los porcentuales de incapacidad establecidos por los peritos de la ciencia mdica?.Indica, que no cabe duda que esa cuestin debi ser tomada en consideracin y merituada por el inferior al momento de dictar sentencia, ya que no representa un dato menor, mxime teniendo en cuenta el tenor de su decisorio de condenar sobre la base de una incapacidad total y absoluta.Considera, que la solucin lgica y ajustada a derecho, hubiera consistido en realizar un promedio en los porcentuales de incapacidad determinados por los peritos mdicos, dado que, basados en los mismos baremos de valoracin y valuacin, difieren en el porcentaje; que correspondera promediar entre el 31,48% que fija la comisin mdica y el 70% que fija el perito de parte Dr. Bonder, lo cual llevara a establecer un 50% de incapacidad como resultado de la reparacin integral perseguida por el actor de autos.-

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Expone que el agravio es ms que evidente, por cuanto el informe de un mdico individual, perito mdico de autos, no puede ser absolutamente determinante de la incapacidad que sufre un trabajador, dando por tierra con el informe de una Junta Mdica, compuesta de varios especialistas mdicos, y que por ello debe ser, como mnimo, evaluada, corroborada y sopesada en una sentencia judicial de las caractersticas de autos; que, dictar sentencia condenatoria, como la de autos, sobre la base de un informe mdico individual, desatendiendo absolutamente el informe de un cuerpo de mdicos como los integrantes de la Comisin Mdica 002, implica necesariamente una sentencia arbitraria por las consecuencias que acarrea, preguntndose qu sentido tiene hacer una Junta Mdica si un informe pericial individual tendr, a la hora de la determinacin de la verdad real, mayor peso o definicin.Agrega, que en autos se sentencia tan slo en base al dictamen del Dr. Bonder, descartando el dictamen de la Comisin Mdica 002, que goza del mismo tenor, validez y peso cientfico que el emitido por el perito actuante, sin explicacin y/o fundamentacin del por qu de su decisin, denotando ello la arbitrariedad e ilegalidad de su fallo.Seguidamente, se agravia tambin por la determinacin del quantum indemnizatorio que realiza el Inferior, toda vez que en sus considerandos manifiesta que no es posible, conforme criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, utilizar frmulas o clculos matemticos para determinar el monto de la condena, y que, a rengln seguido, determina el monto indemnizatorio sobre la base de la edad de actor al momento de manifestacin de la incapacidad, el monto del salario anual- incluido SAC, y la estimacin de vida laboral activa, lo que

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implica ni mas ni menos, que aplicar una formula matemtica, contrariando sus propios argumentos.Expresa, que teniendo en cuenta la pretensin del actor de obtener resarcimiento por la va de la responsabilidad civil extracontractual, cabe tenerse presente y de cuyo criterio, entiende, no debe apartarse ni el Inferior ni los seores Jueces de Camara, que ante un reclamo de esta naturaleza y en caso de condena debe aplicarse para su correcta determinacin un clculo matemtico sobre la base de 1) la edad del siniestrado al tiempo del siniestro, en este caso enfermedad profesional, 2) la expectativa de vida, en este caso coincidente con la vida laboral activa del actor, 3) el salario mensual/anual del siniestrado, 4)el porcentaje de incapacidad; lo que lleva a la siguiente frmula: 1) 63 aos; 2) 75 aos; $ 1500+SAC= $19500, anuales; 50% si se toma el promedio entre las diferencias de porcentual existente entre la comisin mdica y el perito de parte Dr. Bonder.De lo expuesto, y en consideracin a la utilizacin de frmulas tal lo hace el mismo Inferior, la prdida de chance importara un total indemnizatorio de $ 117.000, y as sobre la base de este monto y teniendo en cuenta la pretensin del actor de un 20% en concepto de dao moral, el monto equivaldra a $ 23.400.- Que, en resumen, el monto total que realmente sera objeto de condena asciende a la suma de pesos ciento cuarenta mil cuatrocientos ($ 140.400); de lo cual se debe deducir lo percibido de la ART, $ 21.298.Tales agravios fueron contestados por la actora, brindando fundamentos en apoyo del fallo recurrido.-

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De este modo sentados los agravios, por razones de mtodo, considero adecuado avocarme primeramente al tratamiento del recurso incoado por La Segunda ART, dada la ndole de las cuestiones involucradas en el mismo, cuya resolucin, necesariamente amerita prioridad, para luego continuar con el incoado por la demandada Cooperativa El Progreso LTDA.As, luego de un exhaustivo anlisis del memorial acompaado por dicha parte, me persuado con suficiencia acerca de la inatendibilidad del recurso incoado, por las razones que paso a exponer.Al efecto, observo que este recurrente se queja en primer trmino, por cuanto el Inferior le atribuy responsabilidad en funcin del art. 1074 del CC.Aduce al respecto, que el Inferior omiti considerar, que, tal como emerge del dictamen pericial obrante a fs. 246/250, cumpli con todos los deberes de prevencin que se esquematizan en las obligaciones de inspeccionar, asesorar, controlar y denunciar.Sin embargo, advierto primeramente, que no se ajusta a las constancias de autos, lo alegado por el apelante en torno a que el Inferior "ha omitido considerar ominosamente", lo surgente de la pericia tcnica obrante a fs. 246/250, pues, analizado el fallo atacado, pondero que el Judicante anterior tuvo especialmente en cuenta esta circunstancia, solo que le rest eficacia para tener por cumplimentadas las obligaciones que tena a cargo la Aseguradora, conforme expreso mandato legal.-

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Obsrvese, que a partir de fs. 333 vta. el Judicante anterior, impuesto a determinar si a la ART demandada se le puede atribuir responsabilidad civil por la omisin a los deberes de prevencin, ponder que el actor prestaba servicios en una desmotadora de algodn donde se acredit que durante la vigencia del vnculo exista un ambiente insalubre.Asimismo, consider que "es evidente que en el

establecimiento de la demandada los trabajadores prestaban tareas sin que se los asesore sobre los agentes de riesgos que existan en la empresa y que le poda causar daos en su integridad personal, ni sobre el uso de los elementos de proteccin ni si estos eran idneos para prevenir los daos en la salud de los trabajadores".Maritu adems, que "no se acredit por la ART que esta hubiera inspeccionado el lugar de trabajo (de la pericia tcnica slo surge que hubo programas de acciones) no se advierte actividad alguna de prevencin de riesgos y control de las condiciones y medio ambiente laboral (art. 18 y 19 Dec. 170/96, reglamentario de la ley 24557)" y que "si la ART hubiera inspeccionado el lugar de trabajo sin dudas hubiera detectado que la empresa no suministraba elementos de proteccin al trabajador tal como lo comprob el perito tcnico".Por otro aldo, consider que "no se quiere significar que la aseguradora de riesgos del trabajo hubiere debido garantizar un resultado (la indemnidad del trabajador), sino que slo se quiere decir que es altamente probable, y por ello no admite dudas la existencia de relacin de causalidad adecuada y jurdicamente relevante, que de haberse cumplido con diligencia ese obrar impuesto, indicndose los factores de riesgos involucrados en la labor,

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proporcionndose desde el saber tcnico informacin sobre los recursos preventivos y por ltimo, sealndose los incumplimientos, con oportuna informacin a la ART, se habra podido interrumpir el proceso casual que desemboc en el dao" y que "por lo expuesto no puede sino concluirse que hubo omisiones antijurdicas imputables, a menos a ttulo de culpa, de la Aseguradora de Riesgos del trabajo, que la coloca en la obligacin de responder en el plano del derecho comn (art. 1109, 1074 Cd. Civ.) pues existe nexo causal adecuado con el dao; todo ello por cuanto la ART no ejecut los actos necesarios e indispensables orientados a la prevencin de los riesgos laborales propios de la actividad que realizaba el operario a pesar de que el ordenamiento jurdico le impona un obrar positivo de la actividad, mandato legal que es explcito por aplicacin tambin del art. 4 de la LRT".Asimismo, valor que "si bien la ART recomend (fs. 249) al empleador en el programa de acciones de prevencin especfica (PAPE) con fecha 23/03/06 y 13/06/06 a que efecte medicin del polvo contaminante en el establecimiento, la empresa nunca efectu tales mediciones" y que "tambin la ART solicit al empleador en fecha 28/09/07 cumplir con la entrega de elementos de proteccin personal, barbijos y mscaras, la empresa no entreg ninguno de estos elementos. Por ende, la ART debi "controlar" en un segundo momento posterior a la primer inspeccin, si la empleadora cumpli con lo ordenado, sin embargo esta ninguna documentacin o constancia acompaa a esta causa como prueba de haber "controlado" en un tiempo posterior a dichas solicitudes, si aquella realiz las mediciones y si entreg los elementos de proteccin por lo que tal omisin culpable obliga a la ART a responder por los daos causados al trabajador".-

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Adems, tambin valor que "en el presente caso la ART conforme al principio de la carga dinmica de la prueba, debi en su caso acompaar constancias o documentaciones de los deberes que cumpli o ejecut en relacin al empleador; no habiendo presentado en autos tales acreditaciones ni ninguna otra no cumpli con la carga de la prueba de la "no culpa" (o la diligencia) por lo que deber responder por los daos causados. La ART debi referir de manera especfica a lo que hizo respecto de ese factor de riesgo que afect al trabajador incapacitndolo gravemente (trabajo insalubre, polvillo en el lugar de trabajo o en el ambiente de trabajo)" y que "en concreto, sin que pueda mejorar su posicin acreditando un cumplimiento genrico, en el caso, haber slo recomendado mediciones o entrega de elementos de proteccin, dado que debi controlar su realizacin efectiva y entrega de los mismos y denunciar luego el incumplimiento, tales deberes no constan en la causa que se hayan efectuado".Tambin ponder que "...la ART aqu co-demandada no acredit en la causa haber efectuado alguna de las acciones que el rgimen legal le impona, por lo que corresponde imputar culpa por omisin debiendo responder por los perjuicios causados al trabajador-demandante siendo preponderante, en el caso, la omisin de inspeccionar el lugar de trabajo desde que, sin dudas, hubiera advertido al empleador y sugerido planes de capacitacin de las tareas como las que efectuaba el actor cuando ocurri el evento" y que "si bien la ART no es duea ni guardiana de las cosas que por su riesgo o vicio hubieran provocado el dao ni tampoco "principal" de los dependientes que puedan haber intervenido en su causacin, desde que esos atributos recaen sobre el empleador, debi realizar, porque la ley le impona, los deberes de prevencin o arbitrar los medios para que se lleven a cabo las acciones necesarias en forma permanente y eficaz que sirvan para alertar al empleador sobre los riesgos que corren los trabajadores en el 17

establecimiento; inspeccionando primero, asesorando luego sobre el modo de evitar contingencias en la salud de los trabajadores; sugiriendo tambin las medidas que deber tomarse y la tcnica adecuada que deben emplearse para prevenir daos" y "luego de ello y bajo un orden temporal controlar nuevamente si se cumple con lo ordenado o sugiriendo y denunciar los incumplimientos en su caso", todo lo cual, comparto.Lo expuesto, en tanto considero, al igual que el Judicante anterior, que lo emergente de la pericia tcnica obrante a fs. 246/250, en modo alguno implica el debido y cabal cumplimiento por parte de la ART, de los deberes que legalmente tiene a su cargo.Al efecto, cabe tener en cuenta que la corresponsabilidad de la ART nace de la propia ley de Riesgos del Trabajo que, en su art. 4, bajo el ttulo "obligaciones de las partes", en su 1 prrafo dispone que "Los empleadores y los trabajadores comprendidos en el mbito de la LRT, as como las ART estn obligados a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo...".Es decir, la ley 24557 ha

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puesto en cabeza de las aseguradoras, la seguridad y vigilancia en los establecimientos que ocupen personal en relacin de dependencia, con controles de supervisin y fiscalizacin y con facultades para celebrar con los empleadores, planes de mejoramiento de las condiciones de higiene y seguridad, en los que se indicarn las medidas y cambios que deben

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implementarse en cada establecimiento a fin de adecuarlos a la normativa vigente.Cabe sealar, que conforme lo dispuesto por el art. 1.2, el objetivo primordial de la LRT es el de "Reducir la siniestralidad laboral a travs de la prevencin de los riesgos derivados del trabajo", para lo cual, deben " adoptar las medidas legalmente previstas", y "asumir compromisos concretos de cumplir con las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo" (art. 4 LRT), lo cual, como dije, conforme las probanzas arrimadas a la causa, no sucedi.Corresponde poner de resalto, que entre las normas de higiene y seguridad que permitiran disminuir la siniestralidad en una empresa, se contemplan "la utilizacin de los elementos de proteccin personal obligatoria, el estudio de los mtodos seguros de trabajo, la capacitacin de los operarios, el cumplimiento de normas ambientales, la evaluacin del microclima laboral, la evaluacin de riesgos potenciales de accidentes a los que puedan estar sometidos clientes, proveedores, visitantes, estudios de ergonoma, etc." (Conf. Alvarez Chavez, Ley de riesgos de Trabajo, Edit.Garca Alonso, pg. 17), cuyo cumplimiento no se evidencia -como parece entender el apelante- con la sola "recomendacin" efectuada en fecha 23/03/06 y 13/06/06, por la Aseguradora en el P.A.P.E. (Programa de Acciones de Prevencin Especfica), de efectuar "medicin polvo contaminante", si no se han efectuado con posterioridad los controles pertinentes, tendientes a determinar si efectivamente se procedi tal lo recomendado -ello no se acredita-.En este orden, tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en un fallo dictado en fecha 31 de marzo de 2009, en la

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causa "Torrillo Atilio Amadeo y otro c/Gulf Oil Argentina SA y otro", "..conviene observar que ya en su primer artculo, la LRT expresamente declar que uno de sus objetivos era "reducir la siniestralidad laboral a travs de la prevencin de los riesgos derivados del trabajo " (art. 1.2.a)."El hecho de que el citado cuerpo legal haya encabezado la enumeracin de sus objetivos con el que acaba de ser mencionado, no es casual. En efecto, el mensaje de elevacin del proyecto de ley enviado por el Poder Ejecutivo, adverta que la prevencin constitua el "objetivo primario", el "eje central", ubicndose los restantes en un "segundo orden de prioridades", mxime cuando, a juicio de aqul, el sistema entonces vigente haba mostrado su incapacidad para "reducir la frecuencia y gravedad de los siniestros" (antecedentes parlamentarios, Buenos Aires, La Ley, 1996-A, ps. 408, 409 y 411). El trmite legislativo en el seno del Congreso Nacional, de su lado, no hizo ms que subrayar el objetivo de la prevencin, que resultaba "lo sustancial" del proyecto, el "objetivo primordial" y "primario" de ste, segn lo puso de resalto el miembro informante del dictamen de mayora en el Senado (dem, p. 546), entre otras intervenciones de diputados y senadores (dem, ps. 458, 483, 567 y pssim.)"."Que, por cierto, la ndole primaria, sustancial o primordial dada a la faz preventiva en materia de accidentes y enfermedades del trabajo, se impone fundamentalmente por su indudable connaturalidad con el principio protectorio enunciado en el art. 14 bis de la Constitucin Nacional ("El trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de las leyes"), el cual, adems, dispone que esta ltimas debern asegurar al trabajador "condiciones dignas y equitativas de labor".-

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Asimismo, luego de hacer mencin el referido fallo, a tratados internacionales con jerarqua constitucional que refieren a esta cuestin, y opinin de organismos internacionales al efecto, alude que "La proteccin de la integridad psicofsica del trabajador, cuando no de la vida misma de ste, mediante la prevencin en materia de riesgos laborales resulta, sin dudas, una cuestin en la que alcanza su mayor significacin y gravedad la doctrina de esta Corte, segn la cual, aqul es un sujeto de preferente tutela constitucional ("Vizzoti", Fallos: 327:3677, 3689 y 3690, y "Aquino", Fallos: 327:3753, 3770 y 3797)".Adems, sostuvo que la LRT "impuso a las ART la obligacin de "adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo" (art. 4.1); incorporar en los contratos que celebren con los empleadores "un plan de mejoramiento de las condiciones de higiene y seguridad, que indicar las medidas y modificaciones que (aqullos) deban adoptar en cada uno de sus establecimientos para adecuarlos a la normativa vigente" (art. 4.2), as como controlar la ejecucin de dicho plan y denunciar todo incumplimiento de este -y de las normas de higiene y seguridad (art. 31.1.a)- a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (art. 4.4). Smase a ello, adems de promover la prevencin mediante la informacin a dicha Superintendencia acerca de los planes y programas exigidos a las empresas (art. 31.1.c), el asesoramiento que deben brindar a los empleadores "en materia de prevencin de riesgos" (art. 31.2.a)".Que, el decreto reglamentario de la LRT (N 170/96) precis "que las ART deban brindar asesoramiento y ofrecer asistencia tcnica a los empleadores afiliados, en las siguientes materias: a. determinacin de la existencia de riesgos y sus potenciales efectos sobre la salud de los trabajadores en el o los establecimientos del mbito del contrato; b.

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normativa vigente en materia de higiene y seguridad en el trabajo; c. seleccin de elementos de proteccin personal, y d. suministro de informacin relacionada a la seguridad en el empleo de productos qumicos y biolgicos (at.18). El art. 19, a su turno, despus de disponer que las ART "debern realizar actividades permanentes de prevencin de riesgos y control de las condiciones y medio ambiente de trabajo", destac entre aquellas, v.gr., brindar capacitacin a los trabajadores en tcnicas de prevencin de riesgos (inc.c); promover la integracin de comisiones paritarias de riesgos del trabajo y colaborar en su capacitacin (inc.d); informar al empleador y a los trabajadores sobre el sistema de prevencin establecido en la LRT (y en el propio decreto reglamentario), en particular sobre los derechos y deberes de cada una de las partes (inc.e), e instruir a los trabajadores designados por el empleador, en los sistemas de evaluacin a aplicar para verificar el cumplimiento del plan de mejoramiento (inc.f). Todo ello, sin perjuicio del deber de colaborar en las investigaciones y acciones de promocin de la prevencin que desarrolle la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (inc.g). Para cumplir con las obligaciones que establece, el decreto 170/96 prescribe que las ART "debern contar con personal especializado en higiene y seguridad o medicina del trabajo de modo que asegure la atencin en materia de prevencin de riesgos de sus afiliados"(art. 20)"."Por lo dems, la reglamentacin previ que el empleador estaba obligado a "permitir el ingreso a su establecimiento, dentro de los horarios de trabajo y sin necesidad de previa notificacin, del personal destacado por las aseguradoras, cuando concurra en cumplimiento de las funciones" previstas en la LRT y en el contrato (art. 28.a), y a suministrar a la ART la informacin necesaria para evaluar, desarrollar y controlar el plan de mejoramiento (dem b) o para la 22

determinacin de un accidente o enfermedad (dem g). Los trabajadores, a su turno, se encuentran obligados tanto a cumplir con los planes y programas de prevencin, cuanto a utilizar los equipos de proteccin personal o colectiva y observar las medidas de proteccin impartidas en los cursos de capacitacin (art. 30, a y c)".A su vez, cabe sealar que la doctrina ha sostenido que "el art. 4, ap. 1 de la ley 24557 expresa que las ART estn obligada a "adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo".El art. 31 de la misma ley establece los derechos, deberes y prohibiciones de aseguradoras, empleadores y trabajadores. Respecto de las primeras, en el inc. 1 del artculo citado, indica que las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo: "a)Denunciarn ante la SRT los incumplimientos de sus afiliados de las normas de higiene y seguridad en el trabajo, incluido el plan de Mejoramiento...c)Promovern la prevencin, informando a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo acerca de los planes y programas exigidos a las empresas; d)Mantendrn un registro de siniestralidad por establecimiento...".Por otro lado, no debe olvidarse, como apunta Ramirez (Riesgos del Trabajo, pg. 40), que el art. 4 ap. 1 de la LRT establece que la prevencin debe ser "eficaz". Ello significa, para el autor citado, que debe haber un resultado de "no dao": en presencia de lo que la doctrina denomina una obligacin de resultado, ocurrido el siniestro, se presume que hubo un incumplimiento de la obligacin, y el empleador y la aseguradora debern responder civilmente por el dao sufrido por el trabajador.-

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Seguidamente, indica el mismo autor, expresando las consideraciones de un ingeniero especialista en la materia, que una prevencin eficaz de los riesgos del trabajo implica, para las ART, las siguientes obligaciones: evaluar y detectar los riesgos del ambiente laboral y de cada puesto de trabajo; determinar las medidas tcnicas para neutralizar los riesgos detectados; verificar que el empleador cumpla con esas medidas de prevencin; y denunciar al empleador que no adopte las medidas de control de los riesgos del trabajo.Se recuerda asimismo, la vigencia del art. 8 de la ley 19587, que impone el deber de adoptar y poner en prctica las medidas adecuadas de higiene y seguridad para proteger la vida y la integridad de los trabajadores. Y que, conforme al art. 9 de la misma norma, debe disponerse la realizacin de examen preocupacional y revisin mdica peridica al personal, registrando sus resultados en los respectivos legajos.La ley 19587 de Higiene y Seguridad en el Trabajo fue tenida en cuenta por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo para dictar la Res. 23 del 26/3/97, que impuso a las aseguradoras efectuar el control de las normas de higiene y seguridad en el trabajo, as como tambin exigir a los empleadores el cumplimiento de los planes, acciones y programas necesarios para tal fin.Concordantemente con la obligacin de prevencin eficaz del art. 4, el art. 31 de la LRT obliga a las aseguradoras a promover la prevencin y a "exigir" a las empresa el desarrollo de planes que tiendan a ella y las conmina a llevar un registro de siniestralidad por establecimiento.-

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Se aduna a todo ello que el art. 18 del Dec. 170/96 exige que las aseguradoras brinden a los trabajadores capacitacin en tcnicas de prevencin de riesgos laborales y, a su vez, el art. 19 les impone realizar actividades permanentes de prevencin de riesgos y control de condiciones y medio ambiente de trabajo.......Debe tenerse muy en cuenta que el supuesto objeto principal de la ley 24557 fue la reduccin de la siniestralidad laboral y a tal efecto, puso el acento en la prevencin: en atencin a ello, el sujeto obligado ver comprometida su responsabilidad de no acreditar que ha cumplido con la ley.Se reafirma entonces que la omisin de la ART de desplegar medidas preventivas, incumpliendo sus deberes de seguridad, vigilancia y control a los que est obligada, habilita la condena, tornndola responsable con fundamento en las normas del derecho comn". (Conf. Juan J. Formaro, Juicio por Accidentes y Enfermedades del trabajo, edit. Hammurabi, pgs. 155/158).En este contexto, reitero, la sola "recomendacin" por la ART al empleador, de que efecte "medicin de polvo contaminante", sin controles posteriores que verifiquen que efectivamente ello se llev a cabo, no puede constituirse en cumplimiento de la totalidad de las obligaciones a su cargo, tal como lo concluyera el Inferior.A su vez, respecto de la solicitud por parte de la ART al empleador, de entrega de elementos de proteccin personal, barbijos, mscaras y protecciones auditivas y su elevacin a la SRT, advierto que la misma se produjo en fecha 28/09/2007, cuando el siniestro padecido por el trabajador ya haba sido denunciado ante la ART por el empleador.-

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Esto es, conforme emerge de la informativa brindada por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo a fs. 204/214, la 1 manifestacin invalidante del actor se produjo en fecha 23/08/07 (ver fs. 210), esto es, un mes antes de la solicitud de entrega por parte de la ART de los elementos de proteccin, por lo que, en el caso, siendo que dicha peticin a la empleadora se produjo con posterioridad al siniestro padecido por el trabajador, en modo alguno puede ser considerada como cumplimiento de sus obligaciones de prevencin aplicable a este caso en particular y/o en su relacin con el actor de autos; ms an, cuando no existen constancias en la causa que acrediten que la ART, luego de dicha solicitud, procedi a controlar su efectivo cumplimiento.Lo antes expuesto mxime, cuando frente a las especficas obligaciones impuestas por la Ley de Riesgos, era la aseguradora quien estaba en inmejorables condiciones de arrimar a la causa los elementos necesarios para acreditar que di estricto cumplimiento con las referidas obligaciones, lo que as no hizo, como incluso lo reconoce en su memorial (fs.363), razn por la cual, las referidas quejas devienen insusceptibles de alterar lo concludo por el Judicante anterior.Al efecto, la doctrina ha sealado que "es la ART la que se encuentra en condiciones de acreditar que, antes de la ocurrencia del infortunio, adopt las acciones y conductas pertinentes a fin de evitar el accidente que motivara la accin promovida por el trabajador. La defensa de la ART no puede consistir en una prueba genrica, sino guardar relacin especfica con el caso concreto que se ventila judicialmente. En ese sentido, no puede desconocerse como ya se ha dicho- su especializacin y superioridad en materia de

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conocimiento de las normas de higiene y seguridad, lo que implica un obrar activo a fin de evitar, eficientemente, los riesgos del trabajo"."Por otra parte, hay que tener presente que la Resolucin SRT 463/091 establece la obligacin de las ART de evaluar, en la sede del empleador, la "verosimilitud" del Relevamiento de Riesgos Laborales realizado por ste y que debe efectivizarse antes de firmar el contrato de afiliacin. Tambin, deben evaluar si las fechas de regularizacin de los incumplimientos informadas por el empleador resultan adecuadas a las caractersticas y riesgos de la actividad y, en caso contrario, indicar los ajustes correspondientes fijando un plazo para su correccin. Complementariamente, la norma fija una frecuencia de visitas que deben realizar las ART a sus empleadores afiliados"."Asimismo, las ART deben: a)declarar en el Registro de Cumplimiento de Normas de Salud, Higiene y Seguridad en el Trabajo, con carcter de declaracin jurada y dentro de los diez (10) das corridos de recibido el Relevamiento General de riesgos Laborales, los datos informados por el empleador respecto del estado de cumplimiento de las normas de higiene y seguridad y el plan fijado para su correccin; b) denunciar en dicho Registro a los empleadores que no hayan presentado dicho Relevamiento, al momento de la afiliacin o de la renovacin automtica del mismo contrato; c) denunciar en el mismo Registro a los empleadores que no hayan dado cumplimiento con el plan fijado oportunamente". (Conf. Horacio Schick, Riesgos del Trabajo, Edit. David Grinberg Libros Jurdicos, pgs. 216/217).Lo as expuesto, descarta que el cumplimiento de los deberes y obligaciones legales de prevencin a su cargo, hubieran quedado

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"incuestionablemente demostradas" a travs de la pericia tcnica, como ligeramente alude el apelante en su memorial.En nada altera lo expuesto, la circunstancia de que la pericia tcnica no hubiera sido cuestionada, como expone el recurrente, pues, como dije, de la misma slo emergen simples "recomendaciones" y/o "solicitud" (para ms, extempornea), que carecen de virtualidad para tener por cumplimentadas todas las obligaciones que tiene a su cargo una ART, impuestas legalmente.Lo antes concludo, descarta tambin que resulte "arbitraria y subjetiva" la ponderacin de dicha probanza, como ligeramente endilga el recurrente, lo que as queda rechazado.En cuanto al segundo punto de agravio, vinculado con la incapacidad laboral determinada por el Inferior, pondero que todas las manifestaciones vertidas por el apelante de fs. 364 a 365, traducen una reiteracin de cuestionamientos previamente ensayados en su escrito de impugnacin a la pericia (fs. 233/234), lo que resulta tcnicamente insuficiente para erigirse en verdaderos agravios.Tngase en cuenta, como ya es criterio de esta Sala, expuesto en reiteradas oportunidades, que el sentido y finalidad de la apelacin es reparar por esta va, alguna incongruencia o error cometido por el Juez de grado, y no lograr un replanteo de cuestiones ya resueltas, buscando distinta suerte."Debe repararse que la sede de la apelacin es una instancia de revisin crtica donde lo que se ataca o defiende, pondera, analiza, apuntala o demuele es el pronunciamiento del Juez en funcin de sus impropiedades o

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desaciertos. No es una instancia para reiterar argumentos buscando ganar en su replanteo una suerte diversa de la obtenida en primera instancia; muy por el contrario, tiene por finalidad realizar la crtica concreta y razonada del fallo que se impugna" (Cm. 1ra. Apel. Baha Blanca, D.J.B.A., v. 117, p. 404)."... la expresin de agravios debe autoabastecerse y no cabe remitirse a los argumentos sostenidos en primera instancia, pues ello no cumplimenta la carga de efectivizar la crtica concreta y razonada de la sentencia impugnada" (Cm. 1ra. sala II, La Plata, Der. v. 51, pg. 412)."...tal requisito adems encuentra slida base en la correlacin que existe entre el deber del Juez, y la carga procesal del justiciable, desde que as como el Magistrado debe fundamentar adecuadamente la sentencia, la parte asume la carga de criticarla, no siendo razonable, permitirle que reproduzca alegaciones anteriores que, precisamente, fueron replicadas en el fallo" (Cm. Nac. Civ. sala C, 14-7-77, 1978, v. IV, p. 118, sum. 181).Al efecto, pondero que el sentenciante inicial, a fs. 320 vta., valor la pericia producida por el Dr. Bonder a fs. 176, concluyendo que "tal dictamen en cuanto al diagnstico y as lo reconoce la ART (fs. 233 vta.) contiene los mismos fundamentos en cuanto al origen, causa y efectos de la enfermedad con el brindado por la comisin mdica la que obra agregada a fs. 204 a 212 de autos. Por lo expuesto, por ser coincidentes en esos extremos ambos dictmenes, cabe conferir a la pericia de autos plena eficacia probatoria para acreditar la prueba de los daos causados al trabajador por el ambiente de trabajo insalubre que tambin se acredit exista en el establecimiento del empleador-demandado" y

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que "el porcentaje incapacitatorio tiene relacin causal directa y total con las tareas que prestaba el trabajador a las rdenes de la demandada".Seguidamente, avocado a dar tratamiento a la impugnacin de la pericia mdica, incoada por la ART, consider que "tal defensa debe ser desestimada en tanto se pierde de vista que el actor accion buscando la reparacin integral (que es la regulada en la ley civil) de los daos causados y no slo la incapacidad laboral que indemniza la Ley Especial (LRT y Decretos Reglamentarios)"; que "es as que la pericia de autos seala con independencia de los porcentajes de incapacidad, que por lo dems supera el 66% lo que implica que es total para el trabajo y tareas que prestaba, al pto. "E" (fs. 177) "...no...se encuentra actualmente en condiciones de acceder a ningn puesto de trabajo que demande un mnimo esfuerzo fsico...ni puede trabajar en tareas pasivas..." y que "luego el perito afirma que el actor presenta una incapacidad absoluta y permanente".Asimismo, consider que "tal como en forma reiterada lo dice la CSJN, la reparacin integral indemniza ms all de los porcentajes fijados en la Ley de Accidentes de Trabajo, y que aunque tal baremo pueda ser til como pauta genrica de referencias, lo cierto es que deben tenerse en cuenta la gravedad de las secuelas y los efectos que estas puedan tener en el mbito de la vida laboral de la vctima y en su vida de relacin como comprensivo de esa reparacin integral en que consiste el reclamo del accionante" y que "por lo expuesto para una completa vida de relacin no puede el actor, como lo pretende la ART desde una perspectiva sumamente reduccionista que mide los daos slo desde una perspectiva monetaria, sea indemnizado en menos de lo que significa una incapacidad absoluta, total y definitiva. Por estos fundamentos la impugnacin de

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la ART al porcentaje de incapacidad determinado por el perito mdico de autos debe ser rechazada en todas sus partes", todo lo cual, en rigor, no mereci queja alguna del recurrente.Lo expuesto, en tanto, como dije, el apelante centra sus quejas en idnticos fundamentos dados al impugnar la pericia, esto es, endilgando al perito haber aplicado errneamente el baremo utilizado, cuando el mismo "presta esencial importancia a la circunstancia de cmo reacciona el afectado o paciente al tratamiento con broncodilatadores", pero en definitiva, no trata de revertir las conclusiones dadas por el Inferior al sentenciar, antes transcriptas.Por otro lado, no se ajusta a las constancias de autos lo alegado por el apelante en torno a que "tambin dice infundadamente la sentencia que la impugnacin de fs. 233/234 debe ser desestimada porque se basa en la tabla de evaluacin del Dec. 659/06 y que en realidad dicha tabla de evaluacin legal no puede utilizarse en este reclamo" o que el Juez desestima las impugnaciones a la pericia mdica "porque las mismas se basan en el Dec. 659/06", pues ello as no emerge del contexto de lo resuelto por el Juez al efecto, quien, tal lo antes transcripto, desestim la impugnacin por el hecho de que, habiendo concludo que la incapacidad del actor era absoluta y definitiva, a los fines de la reparacin integral, no resulta necesario parmetro y/o baremo alguno para fijar el quantum indemnizatorio (aunque se pueda tomar como pauta de referencia), y que lo relevante y/o determinante, es la gravedad de las secuelas y los efectos que ellas representan para la vida futura del afectado, con independencia de porcentuales matemticos, todo lo que, como dije, no ha sido atacado por el apelante, arribando inclume a esta Alzada (arts. 260/261 CPCCCH).-

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Lo antes expuesto, descarta absolutamente que el Inferior "acepte a ojo cerrado las conclusiones de la pericia, la cual se basa justamente en el Dec. 659/06" y que luego "desestima las impugnaciones porque estas estn basadas en el Dec. 659/06", lo que as queda rechazado. Esto, tanto mas, dado lo que mas abajo se merita al respecto al tratar los agravios del accionado.Tampoco logran conmover lo hasta aqu resuelto, las crticas vertidas por el apelante, a la doctrina transcripta por el Inferior, vinculadas con la impugnacin de la pericia, pues, ms all de que el demandado apelante, considere que existi un "grave error" por parte del perito al establecer el porcentual de incapacidad, ello slo proviene de la visin particular del apelante que en modo alguno se erige en fundamento suficiente para restar eficacia a dic ha probanza.En este contexto, cabe poner de resalto, que an cuando el peritaje resulte un elemento de juicio de vital importancia para el juzgador, pues trata temas complejos y especficos respecto de cuestiones de hecho en las cuales hasta los propios especialistas discrepan, finalmente, es al Juez a quien en definitiva le corresponde tasar la peritacin, y es soberano al sentenciar en la apreciacin de los hechos.Cabe dejar sentado que "La fuerza probatoria de los dictmenes periciales es de meritacin exclusiva del magistrado, quien, teniendo en consideracin la competencia de las personas que efectan los mismos, los principios en que puedan fundarlos y la concordancia de su aplicacin con las reglas de la sana crtica y dems pruebas y elementos que la causa ofrece, tomar su propia conviccin adjudicndole el valor que estime apropiado para la

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resolucin de la litis. (Cm. apel. Civ. y Com. Quilmes, Sala II, 19/2/98, SAIJ, sum. B2950410)".Asimismo, cabe sealar que los dictmenes periciales constituyen un juicio tcnico sobre cuestiones de hecho, respecto de las cuales se requieren conocimientos especiales, y est destinado a crear la conviccin del juez, a quien corresponder evaluarlos, y es soberano al sentenciar en la apreciacin de los hechos, dentro de los cuales se encuentra la opinin del experto.En particular, la fuerza probatoria de la peritacin ha de estimarse conforme los principios cientficos en que se funda, segn las reglas de la sana critica y en consideracin de las observaciones e impugnaciones que haya merecido o no, tal como, en mi opinin, ha sucedido en el caso de autos y que comparto.Asimismo, cabe considerar que "El ordenamiento no exige al Juez razones cientficas para apartarse de una pericia -pues en el caso debera acudir a otro perito- sino dar las razones lgicas que lo llevan a ello, pues su funcin es analizarla en s misma y en su ensamble con el resto de los elementos de juicio, formando a travs de este anlisis su conviccin que deber explicitar razonada y fundadamente" (Cm.Civ. y Com. de San Martn, Sala II, 26-11-92, Juris 95-270)."No se trata de que el Juez se aparte de las conclusiones de los expertos, sino que tomndolas como punto de partida, examine en qu medida generan un dao patrimonial y moral. No debe descuidarse que los peritos califican la incapacidad de manera genrica y abstracta, y los Jueces el modo

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e intensidad en que aquella repercute en la existencia productiva y total del damnificado" (Cam.Civ. y Com. de Rosario, Sala I, 5-6-92, Juris 90-611).Mxime, cuando el demandado apelante, ninguna probanza produjo en la causa para desvirtuar lo emergente de la referida pericial, lo que as deja sin sustento lo alegado en torno a esta cuestin.Se ha dicho que "Para que fuere pertinente un apartamiento del dictamen pericial, sera necesario la existencia de otros elementos en la causa que permitan concluir el error o el inadecuado uso de los conocimientos tcnicos aplicados, circunstancia que no concurre cuando obran meras apreciaciones subjetivas del recurrente. (En igual sentido: sala b, 28.6.05, "Romero, Baltazar c/ paz, jorge s/ ordinario").( Autos: URBANO, RAUL C/ GARCIA, OMAR S/ EJEC. Mag.: WILLIAMS - CARVAJAL - 25/06/1987-Conf. Lex Doctor Textos).Conforme lo expuesto, solo cabe rechazar los agravios vertidos en tal sentido.Finalmente, tampoco considero receptables, las quejas

expuestas en torno a la edad considerada por el Inferior como de "vida laboral activa" (75 aos).Lo expuesto, en tanto ms all de lo poco afortunado del trmino utilizado por el Inferior (dijo "vida laboral activa"), lo cierto y concreto es que, el Juez, al liquidar el rubro prdida de chance (ver fs. 340 vta. in fine), aludi expresamente al "promedio de vida" que se debe tener en cuenta a los fines de su clculo, lo que as, despeja cualquier duda en torno a esta cuestin.-

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En tal sentido, cabe sealar que esta Sala (por ej. en Sent. N 66/12) ha considerado adecuado fijar la expectativa de vida del actor, en 75 aos, y no teniendo en cuenta slo la expectativa laboral, como pretende el apelante.Al respecto, se dijo que "comparto los argumentos brindados por la CNTrab., Sala III, en fallo del 28/4/08, en autos "Mendez Alejandro Daniel c/Mylba SA y otro s/Accidente-accin civil", que estableci que "La (presupuesta) merma de salario que el trabajador sufra como consecuencia de su incapacidad laboral se reflejar, en la etapa pasiva, en su haber previsional. Por esta razn, y frente a los sealamientos de la Corte, parece justificado ahora introducir esta modificacin y elevar la edad tope a 75 aos". (Conf, fallo citado, publicado en elDial, AA4794)"."En la misma direccin, se ha dicho que "A los fines de la reparacin integral cuando el trabajador acciona por el art. 1113 C.Civil, la edad adquem que debe tenerse en cuenta para el clculo de la indemnizacin correspondiente es de 75 aos, pues no se trata de la edad en base a la cual puede un trabajador acceder al dbito social jubilatorio sino a la expectativa de vida til que -como se sabe- en el pas se ha elevado sustancialmente. (CNAT Sala: 6, Sentencia 22-08-1990, Juez RODOLFO E. CAPON FILAS-MAMANI, TRINIDAD c/ SADE OBRELMEC S.A. s/ ACCIDENTE-MAG. VOTANTES: RODOLFO E. CAPON FILAS - JUAN CARLOS E. MORANDO-)".Por ende, quedan desestimadas las quejas expuestas en tal sentido.Finalmente, atento lo precedentemente resuelto al tratar el segundo agravio, considero deriva inoficioso el tratamiento de la pretensin del

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apelante de que se liquide el rubro prdida de chance por el porcentaje de incapacidad que estima su parte (30%).En trato ahora el recurso de apelacin incoado por el demandado Cooperativa El Progreso Ltda., cotejados los agravios vertidos por dicho accionado, respecto a las consideraciones que sustentan el decisorio impugnado, y las distintas probanzas producidas en la causa, me persuado con suficiencia sobre la inatendibilidad del recurso apelatorio intentado.Del examen de los agravios vertidos, extraigo que, en definitiva, las quejas del demandado van dirigidas a cuestionar la labor de valoracin que de la prueba pericial mdica incorporada al proceso, efectiviz el Juez de origen.Sin embargo, pondero que los reparos formulados en este sentido, en mi opinin, no resultan suficientes para conmoverla.Lo expuesto, en tanto advierto que el recurrente cuestiona el informe pericial, manifestando que el mismo no cuenta con el respaldo de los exmenes mdicos tenidos en cuenta por el profesional actuante a la hora de emitir el dictamen, y que slo se bas en las manifestaciones verbales del trabajador, todo lo cual, amn de que no se ajusta exactamente a lo emergente de dicho informe pericial, a mi juicio, deviene a todas luces extemporneo en esta instancia, en tanto consta en autos, que al ser presentada la pericia mdica a la causa, ninguna objecin efectu a la misma este demandado, por lo que no puede ahora pretender que sea objeto de revisin en esta instancia, slo ante lo disvalioso a su parte de la sentencia en crisis.-

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Al efecto, advierto que a fs. 176/178, el perito mdico presenta su informe pericial, el que fue debidamente puesto a observacin de partes por el trmino y bajo apercibimiento de ley, conforme emerge del provedo de fs. 179, sin que en dicha ocasin el ahora apelante, hubiera manifestado nada al respecto, precluyendo entonces, su oportunidad para hacerlo.Esto es, el accionado tuvo en la debida oportunidad procesal, la posibilidad de solicitar o reclamar lo que consideraba corresponda en derecho, y sin embargo, consinti el informe pericial agregado, sin formular objecin alguna sobre el resultado de la misma como ahora pretende en agravios, y/o, es su caso, requerir explicacin alguna al experto actuante.Consecuentemente, no puede fundadamente, en esta instancia revisora, pretender quejarse por la referida pericial, cuando ni siquiera, como dije anteriormente, la cuestion en su oportunidad; es decir, lo que antes no hizo y debi hacer.Esta Sala (con anterior y actual integracin) ha considerado que: "Las partes deben proceder diligentemente en cada etapa, y respecto a lo probatorio, primeramente ofreciendo las pruebas idneas al respaldo de su pretensin o derecho y luego, a su tiempo, con todas las peticiones o planteos tendientes a obtener su efectiva produccin. Contrariamente, se puede llegar a afectar o lesionar al adecuado derecho de defensa de la contraria, an por la garanta (revisora) de la doble instancia".(Cfr.Interl. N 139/96 "MANTARAS JOSE AGUSTIN C/JOSE R.BINAGHI S.A. S/EMBARGO PREVENTIVO" -EXPTE. N 111/96).-

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En definitiva, las consecuencias que la inaccin procesal del recurrente le trajo aparejadas, debieron ser previstas por aqul y no correspondiendo que recin en el memorial recursivo contra la Sentencia Definitiva de Primera Instancia, lo haga pretendiendo se admitan fundados agravios respecto a aquello que no hizo, pues, reitero, ya ha precludo dicha oportunidad procesal.En este sentido, se ha dicho: "El respeto a los actos jurisdiccionales que se encuentran firmes, hace al asiento certero de los derechos subjetivos de las partes, y por ende, exige adecuada proteccin y tutela."El instituto de la preclusin procesal es de orden pblico, pues con ella se persigue que los actos procesales cumplidos queden firme y no pueda volverse sobre ellos, dando certeza y estabilidad a los mismos, asegurando la garanta de la defensa en juicio de los derechos e impidiendo el retroceso de actos cuya revisin dara una grave inseguridad a las decisiones judiciales". ("Ragone Alcedez Gabriel y otra en Autos Schneider Alicia Julia c/Gilardoni Alfredo-incidente de Reajustes de Cuota Alimentaria- s/Tercera de dominio del 17/02/93". (Cit. en Jurisp.Civil y Comercial de la Provincia de Entre Ros, extrada del Lex-Doctor 8.0).Lo expuesto, mxime, cuando advierto que el sentenciante, determin la eficacia y/o mrito probatorio de la pericial mdica de referencia, en el marco de las constancias expedientales y del plexo probatorio existente en la causa, y en orden a las impugnaciones que slo la codemandada ART haba efectuado a la referida pericial, tal como ya ha sido considerado en extenso al tratar similar agravio de la Aseguradora, por lo que las alegaciones vertidas por el recurrente en tal sentido quedan rechazadas.-

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Tampoco considero procedentes, las alegaciones vertidas en torno a que el Inferior debi considerar que ante un mismo diagnstico, arribado tanto por la Comisin Mdica N 002 como por el perito mdico, ambos hubieran concludo porcentajes de incapacidad diferentes, por lo que, considera, debi en todo caso, promediarse los porcentuales emergentes de cada dictamen.Ello as, en tanto considero, que ms all de lo surgente del dictamen de la Comisin Mdica, como sea, advierto que el Inferior determin la eficacia probatoria de la pericial mdica obrante en la causa, haciendo uso de sus facultades jurisdiccionales, y en orden al plexo probatorio integral con que contaba en la causa, sin que su inclinacin por dicha prueba -pericial mdica-, en desmedro de aqulla, imponga considerar "arbitraria" o "ilegal" la sentencia, como aduce el apelante.Cabe recordar, que la apreciacin de la prueba, significa establecer qu grado de verosimilitud presenta la misma en concordancia con los hechos del proceso, todo lo cual, a mi juicio, result correctamente desarrollado por el Inferior en su sentencia.En ese contexto, considero que la circunstancia de que un informe provenga de una "Junta mdica -compuesta de varios especialistas mdicos-", no impide y/o enerva la eficacia probatoria que pudiera tener una pericia llevada a cabo por un solo especialista mdico, ni mucho menos implica que aquella deba ser merituada con prioridad, como pretende el apelante, pues, como dije anteriormente, amn que sta ltima no fu cuestionada oportunamente por el demandado, es al Juez de la causa a quien corresponde determinar cul de

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los elementos incorporados al proceso, globalmente ponderados, le suministr mayor conviccin para decidir el pleito.Pero adems, no puedo dejar de merituar que la interpretacin que realiza la Comisin Mdica y/o los parmetros que toma en cuenta la misma para evaluar al paciente en anlisis (en el caso, al actor) para concluir sobre la incapacidad que a ste aquejara, puede no ser la misma que la que se efecta en sede judicial, razn por la cual, considero que resultaba de fundamental importancia una pericia mdica realizada en el expediente judicial, con el debido contralor de partes, toda vez que en el trmite ante la Comisin Mdica, ello no ha sucedido (al menos, ello no consta).En tal sentido, no resulta ocioso remarcar que, si bien es cierto que la incapacidad debe ser regular y legalmente determinada, no menos resulta que en la casi generalidad de los casos dicha determinacin proviene de las pruebas periciales producidas en las causas judiciales, lo que, obviamente brinda solvencia y respaldo cientfico al dictmen, y se producen dentro del marco de un proceso judicial, en el que cabe hacer efectivos los principios de bilateralidad y contradiccin, y lgicamente, llevada a cabo con posterioridad a la promocin de la demanda respectiva.Cabe recordar, que en la valoracin de las prueba, debe tenerse presente que: "Si hay oposicin entre dos o mas hechos, si se excluyen, es imposible que todos sean ciertos. Al juez le corresponde entonces determinar si es posible tener certeza sobre alguno de esos hechos para rechazar los que se oponen, o si en vista de esa contradiccin no le es posible tener convencimiento

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pleno sobre ninguno de ellos" (Conf. Devis Echanda, Toera General de la Prueba judicial, 3era ed. v.II, p.271, no. 242, "h", 4).Para Couture, en la valoracin de la prueba "se trata de sealar, con la mayor exactitud posible, como gravitan y que influencia ejercen los diversos medios de prueba, sobre la decisin que el magistrado debe expedir (Conf. en cita Casimiro A.Varela, Valoracin de la Prueba).Lo expuesto, pues no puedo dejar de ponderar que el porcentaje de incapacidad otorgado por el perito mdico actuante en la causa, Dr. Bonder -70%-, se ajusta adecuadamente a los porcentajes contemplados en la Tabla de Evaluacin de Incapacidades Laborales (Dec. 659/96), para la patologa sufrida por el actor, esto es, Sndrome respiratorio obstructivo crnico (EPOC) atento diagnstico dado tanto por la Comisin Mdica como por el referido Perito y las secuelas incapacitantes verificadas a la fecha de la ltima pericia realizada.En ese sentido valoro, que los resultados de estudios realizados al actor, conforme emerge del dictamen de la Comisin Mdica (ver fs. 210) y de la pericial de fs. 176/178-, denotan que la referida patologa encuadra realmente en el Estadio IV, desde que precisamente prevee una escala de porcentajes de incapacidad que comprende el determinado por el Dr. Bonder (del 55 al 70%).Obsrvese, que conforme Dec. 659/96, dentro de dicho Estadio, quedan comprendidas la "disnea a mnimos esfuerzos y/o en reposo y/o RX lesiones uni o bilateral que exceden la superficie de la playa pulmonar derecho. Volmenes Espiromtricos menores al 50%...".-

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Y en el caso, conforme emerge de fs. 210 (y referencia de fs. 211), el Examen Funcional Respiratorio efectuado al actora, otorga "C.V. valores pronosticados "4020 cc Pre y Post broncodilatadores: 2000 cc (49,75%) FEV1 valores pronosticados: 2800 cc Pre y Post broncodilatadores: 1250 cc (44,64%)". Lo que se corresponde con lo informado por el perito actuante Dr. Bonder, como que "El Sr. Adriano Ojeda no se encuentra capacitado para realizar las tareas que desarrollaba habitualmente en la Coop. El progreso debido a que la insuficiencia Respiratoria que presenta es al mnimo esfuerzo..." o que el actor "no se encontraba ni se encuentra actualmente en condiciones de acceder a ningn puesto de trabajo que demande un mnimo de esfuerzo fsico" "dado su severa insuficiencia respiratoria a los mnimos esfuerzos" -no atacado por el apelante-, lo que autoriza a concluir-como ponder el A-quo- que el porcentaje de incapacidad determinado se adeca a los padecimientos sufridos por el actor y resulta acorde con los porcentajes establecidos en la referida Tabla.Lo expuesto mxime, si se toma en cuenta, la existencia de factores de ponderacin -que la Comisin Mdica admite y menciona expresamente pero sin adicionar porcentual ninguno (ver fs. 212), pese a que alude a: "Tipo de actividad: Alta" y "Edad: mayor de 31 aos"-)-, que as, considero, justifica razonablemente el porcentaje otorgado por el Perito actuante en la causa.Por ende, las quejas vertidas en tal sentido quedan rechazadas.Por otro lado, no encuentro que el Inferior contrare sus argumentos, al decir por un lado, que conforme criterio de la CSJN no es posible

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utilizar frmulas o clculos matemticos, y por el otro, determinan el monto indemnizatorio aplicando una frmula matemtica, como sostiene este recurrente dentro de su segundo agravio.Lo expuesto, en tanto interpreto, que lo que el Judicante anterior quiso significar, es que para la determinacin de los daos, corresponde computar distintas circunstancias que luego, van a influir en la determinacin de ese dao, como ser, las circunstancias particulares de la vctima, edad, profesin, ingresos, expectativa de vida, etc., sin que ello implique excluir la realizacin de un clculo que, inevitablemente debe efectuarse -ya sea en forma explcita o implcita, para arribar a un determinado monto.Esto es, si a los fines de una valuacin monetaria del dao material, se debe llevar a cabo un razonamiento que tenga como resultado un nmero, considero que no habra modo y/o forma de llegar a dicho nmero si no es utilizando un clculo matemtico -con independencia del que se tome-, tal como en definitiva lo hiciera el Inferior.Por otro lado, no puedo dejar de ponderar que, como sea, el mismo apelante, efecta el clculo que considera correcto en base a una frmula que estima aplicable, de lo que cabe derivar que lo resuelto por el Inferior al aplicar un clculo matemtico, ningn perjuicio le ocasion -fuera de los que detalla en sus agravios, como luego se ver-, razn por la cual, se desestiman los agravios vertidos en tal sentido.En tal contexto, y atento lo antes resuelto, no considero aplicable al caso de autos el clculo y/o frmula que pretende el apelante, pues, el porcentaje de incapacidad cuya aplicacin intenta (50%) ya ha sido desestimado al

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dar tratamiento al anterior agravio, por lo que slo corresponde el rechazo de esta queja.En virtud de todo lo antes analizado y ponderado, propongo al acuerdo, NO SE HAGA LUGAR a los recursos de apelaciones incoados por los demandados La Segunda ART SA y Cooperativa el Progreso Ltda., y en consecuencia se CONFIRME la Sentencia N 112/11, de fecha 28/10/11, obrante a fs. 308/342 y aclaratoria de fs.344 en cuanto ha sido motivo de agravios por dichas partes.- En cuanto a las COSTAS DE ALZADA, atento a los recursos incoados y su resultado, las mismas se impongan a cargo de La Segunda ART SA y Cooperativa el Progreso Ltda., solidariamente, por perdidosos (conf. art.129 CPL).- DIFIRIENDOSE la regulacin de honorarios profesionales por los trabajos de SEGUNDA INSTANCIA para cuando se cuente en autos con los correspondientes a primera instancia (conf. art. 11 Ley 2011 y sus modif.).- ASI VOTO. A LA CUESTION PLANTEADA, LA DRA. NURIA SUSANA GUILLEN DIJO: Que en atencin a los fundamentos fcticos y jurdicos expuestos, por la Sra. Jueza preopinante de este tribunal, y compartiendo las conclusiones a que arriba, adhiere al voto precedente y admite el suyo en idntico sentido. ASI VOTO. SENTENCIA N 63/13. Presidencia Roque Senz Pea, 20 de agosto de 2013

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Por todo lo considerado y ponderado en el Acuerdo que antecede, esta SALA DEL TRABAJO, de la CAMARA DE APELACIONES CIVIL COMERCIAL Y DEL TRABAJO (SALA TERCERA) ;

RESUELVE: I) NO HACER LUGAR a los recursos de apelaciones incoados por los demandados La Segunda ART SA y Cooperativa el Progreso Ltda., y en consecuencia se CONFIRME la Sentencia N 112/11, de fecha 28/10/11, obrante a fs. 308/342 y aclaratoria de fs.344 en cuanto ha sido motivo de agravios por dichas partes.II) COSTAS DE ALZADA: se imponen a cargo de La Segunda ART SA y Cooperativa el Progreso Ltda., solidariamente, por perdidosos (art. 129 CPL).III) DIFERIR la regulacin de los honorarios por los trabajos profesionales realizados en SEGUNDA INSTANCIA, para cuando se cuente en autos con los de Primera Instancia (conf. art. 11 ley 2011 y sus modificat.).IV) HAGASE SABER a las partes, que la sentencia ntegra, se encuentra en la causa a disposicin de las mismas, como as tambin la posibilidad de obtener fotocopias de ella a cargo del peticionante (Acordada N 340, del S.T.J.).V) REGISTRESE. NOTIFIQUESE Y OPORTUNAMENTE, DEVUELVASE.-

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DRA.NURIA SUSANA GUILLEN DRA.MARIA GISELA VALVERDE DE REINOSO JUEZ JUEZ SALA DEL TRABAJO SALA DEL TRABAJO

DR.DIEGO GUSTAVO ORTIZ SECRETARIO SALA DEL TRABAJO

EN MESA DE ENTRADAS EL DIA 23-08-13 DIA DE NOTIFICACIONES.CONSTE.

.... ............................ DR.DIEGO GUSTAVO ORTIZ Secretario Sala del Trabajo

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