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UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL DE PEREIRA FACULTAD DE DERECHO

AREA: ASIGNATURA: TITULAR: CURSO: ASUNTO:

Derecho Privado. Responsabilidad civil. Hernn Cortes Correa. Grados 5 diurno y 6. nocturno Apuntes de clase-ao 2.011

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RESPONSABILIDAD CIVIL PRECONTRACTUAL O PRENEGOCIAL: Bibliografa: 1. Contratos mercantiles de Jaime Alberto Arrubla Paucar, Edit. Dike, Bogota, 1.988 Pgs. 71 a 85. 2. Contrato de la Administracin Publica de Francisco Cuello Iriarte, Ediciones Eche, Bogota, 2002, Pgs. 51 a 84. 3. Cursos de Obligaciones y Contratos del profesor Guillermo Cardona Hernndez. 4. Estudios de Derecho Privado contemporneo de Jorge Suescun Melo, Tomo I. de la Edit. Legis. 5.Tratado de responsabilidad Civil de Javier Tamayo Jaramillo, Tomo I Pgs. 557 a 563 de la Edit. Legis, 2.007.

1. Nocin y concepto: Es aquella en que incurre la parte que estando en un periodo precontractual asume un comportamiento contrario a la buena fe exenta de culpa causando dao a la otra (Vase casacin del 27 de julio-90. Mag. Pte. Dr. Pedro Lafont Pianeta en el ordinario de Gustavo Arango y Lus Fernando Arango contra Sociedad Globo TV.). Precisamente en ese deber de actuar de buena fe en la etapa preparatoria del contrato es que se fundamenta la responsabilidad prenegocial. El Cdigo de Comercio sistematiza en forma amplia y generalizada el estudio de la parte previa o anterior del contrato, cuestin que no hizo el cdigo civil.

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2. Orgenes y evolucin: Las legislaciones antiguas continuadoras de los principios del Derecho Romano ignoraron lo que suceda antes del contrato con las declaraciones de voluntad de las partes, partan del supuesto de que el contrato es un acuerdo simultaneo de voluntades sin preocuparse por lo que aconteca previamente a la celebracin del mismo. La responsabilidad prenegocial viene siendo estudiada desde el siglo XIX con el Alemn Von Ihering, quien se refera a la nocin de culpa incontrahendi (culpa en los tratos contractuales). Posteriormente en Italia se desarrollo el estudio en forma similar a lo regulado por nuestra ley comercial. 3. Fundamento legal: En materia comercial est el Art. 863, en el sentido de que las partes debern proceder de buena fe exenta de culpa en el periodo precontractual so pena de tener que indemnizar los perjuicios que se causen. En materia civil algunos autores (entre ellos Arrubla Paucar y Alberto Tamayo Lombana) estiman que al no haber norma que expresamente regule la materia puede acudirse por analoga al Cdigo de Ccio. El profesor del Externado Dr. FERNANDO ALARCN considera que el Art. 2341 del Cdigo Civil sirve para fundamentar la responsabilidad precontractual, habida cuenta que dicho precepto contiene la nocin de culpa como fundamento de responsabilidad y en estricto sentido las partes en periodo precontractual todava no estn ligadas por vnculo contractual alguno, de tal manera que el dao causado viene siendo de naturaleza extracontractual. En idntico sentido se pronunci la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en el ordinario de Sociedad Conquistador S.A., contra Juan Manuel Lpez Caballero de fecha 28 de junio de 1.989 con ponencia del Dr. Rafael Romero Sierra. 4. Regulacin Civil y Comercial: Como se dejo visto la legislacin civil no regulo expresamente la materia, de ah que debamos acudir a las normas del Cdigo de Ccio (Art. 845 a 863), siendo necesario distinguir dos figuras contempladas en el Cod, de Ccio., esto es, la oferta y la aceptacin. Veamos: a. La oferta: Es un acto jurdico unilateral dirigido al perfeccionamiento de un contrato, debe contener los elementos esenciales del negocio proyectado y deber ser comunicada al destinatario. - Requisitos para que se presente:

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a. Que exista una declaracin de voluntad expresa o tacita (por ejemplo las mercancas expuestas al pblico en general). b. Que este encaminada a la celebracin de un negocio jurdico, esto es, que para el oferente la propuesta debe ser vinculante para el evento en que el destinatario la acepte. No ser oferta aquella en que se agregue la nota sin compromiso, o cuando queda sujeta a confirmacin por el proponente. c. Que sea completa: la oferta debe ser comprensiva de todos los elementos esenciales del negocio proyectado. As por ejemplo siendo un negocio jurdico consensual con la mera aceptacin queda perfeccionado. No sucede lo mismo con el negocio solemne, pues quedara pendiente para el perfeccionamiento del contrato el cumplimiento de la solemnidad, pues, en la ley comercial la oferta puede ser verbal o escrita. d. Debe ser comunicada al destinatario por cualquier medio idneo. - Obligatoriedad de la Oferta (Art. 846): Nos referimos a la posibilidad que tiene el oferente de revocarla en el lapso de tiempo que media entre su formulacin y el tiempo de que dispone el destinatario para su aceptacin. Segn el Art. 846 la propuesta es IRREVOCABLE, o sea que una vez comunicada no podr el oferente retractarse so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocacin se causen al destinatario. Para Arrubla Paucar la norma es contradictoria, pues, en la primera parte de ella da a entender que no puede ser revocada, y en la segunda parte prev que en caso de revocacin se deben indemnizar los perjuicios. El autor concluye que si puede ser revocada, pero que deben indemnizarse los perjuicios. - Autonoma de la oferta (Art. 846 inciso final). Significa que una vez hecha, mantiene su vigencia aunque el proponente muera o llegue a ser incapaz, salvo que de la naturaleza de la oferta o de la voluntad del proponente se deduzca intencin contraria. La norma nada dice para el evento de que quien fallezca o es declarado incapaz sea el destinatario. Arrubla Paucar considera que se debe aplicar por analoga el mismo principio, de tal forma que los herederos o sucesores puedan aceptar la oferta.

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Destinatario de la oferta (Art. 847 y 848):

Las dirigidas a personas determinadas y acompaadas de una nota que no tengan las caractersticas de una circular, son obligatorias si en ellas no se hace alguna salvedad (por ejemplo las de Makro). Las dirigidas a personas indeterminadas en circulares o propagandas no sern obligatorias, salvo el caso previsto en el Art. 848: mercancas expuestas en vitrinas mostradores con indicacin del precio son obligatorias hasta agotar existencias (Art. 849). En las ofertas dirigidas al pblico en general si varios aceptan al mismo tiempo tendrn derecho el que primero haya manifestado la aceptacin al oferente. Y si varios avisan al mismo tiempo el oferente escoge al que mejor hay cumplido las condiciones, pudiendo partir la prestacin si fuere divisible (Art. 858). La oferta verbal debe ser aceptada o rechazada inmediatamente entre presente. La oferta escrita debe ser aceptada o rechazada entre los 6 das hbiles siguientes a la fecha que tenga la propuesta si las partes viven en el mismo sitio, y si no se sumara el tiempo de la distancia, calculado segn el medio de comunicacin empleado por el proponente. b. Aceptacin de la oferta (Art. 855): Es un acto voluntario del destinatario en forma incondicional y oportuna, pues de ser condicionado o extemporneo se asimila a una nueva propuesta. Si se repudia la oferta o se guarda silencio no se generan obligaciones para el destinatario, pero debe obrarse de buena fe so pena de tener que indemnizar los perjuicios. La aceptacin debe hacerse conocer al oferente por un medio idneo. Las partes pueden fijar plazos distintos a los previstos en el Cdigo de Ccio para la aceptacin o rechazo de la oferta. (Art. 853). 5. Tipos o especie de perjuicios que se causan: La Corte Suprema en diversas sentencias de Sala de Casacin Civil1 ha clasificado los perjuicios que se pueden generar en la responsabilidad precontractual o prenegocial en dos grupos o especies a saber:

Vase: 1) Casacin del 28 de junio-89 en el ordinario de Sociedad Conquistador S.A. contra Juan Manuel Lpez Caballero con ponencia del Dr. Rafael Romero Sierra, y 2) Casacin del 23 de nov.-89 en el ordinario de Armando Ponce Muriel contra Banco del Comercio con ponencia del Dr. Jos Alejandro Bonivento F.

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Inters negativo o de confianza: Son todos aquellos perjuicios o gastos causados por la parte que estaba esperanzada en que el contrato se iba a realizar, de tal manera que si hubiera sabido o podido prever que no se llevara a cabo, con toda seguridad no hubiera incurrido en ellos, por ejemplo: pasajes, gastos de hospedaje, alimentacin, honorarios profesionales o pago de salarios a asistentes por concepto de proyectos, planos, maquetas, estudios etc. Inters positivo o de cumplimiento: Son aquellas perdidas (dao emergente, lucro cesante, perdida de oportunidad, etc.) o beneficios que hubiera recibido la parte afectada si el contrato se hubiera llevado a cabo.

Para efectos de distinguir los dos tipos de perjuicios podemos decir que se hace una ficcin en el sentido de imaginar que beneficios o utilidades hubiera percibido o disfrutado la parte que estuvo dispuesta a perseverar en el contrato, y que dejo de recibir precisamente por el rompimiento de las relaciones precontractuales de la otra parte que no estuvo dispuesta a realizar el contrato proyectado. En otras palabras: el inters negativo o de confianza hace referencia a todos los gastos en que incurri la parte que estuvo dispuesta a realizar el contrato, mientras que el inters positivo o de cumplimiento se refiere a las utilidades dejadas de recibir por la no concrecin del negocio proyectado.

6. La promesa de contrato en materia comercial (Art. 861): La promesa de contrato es un verdadero contrato celebrado entre dos partes a diferencia de la oferta que tiene origen en una sola parte o persona. La promesa es un contrato diferente al proyectado, por tanto como negocio jurdico autnomo que es, deber reunir los elementos esenciales de todo contrato, adems de los especiales que seala la ley. A diferencia del cdigo civil (Art. 1611) la promesa de contrato en materia comercial puede ser verbal, virtud a que el Art. 861 no reproduce la formalidad del escrito que trae el Cdigo Civil, porque el Art. 824 del Cod, de Ccio establece que los comerciantes pueden expresar su voluntad en forma verbal o por escrito. La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 13 de noviembre de 1.991 con ponencia del Dr. Alfonso Guann Ariza es partidario de la tesis de la consensualidad en la promesa mercantil. Esta es la tesis mayoritaria de la Doctrina. Los que se apartan de la tesis de la consensualidad se apoyan en el Art. 822 del Cod de Ccio que permite acudir a las normas del Cod. Civil, entre ellos Arrubla Paucar, quien sostiene que patrocinar

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la tesis de la consensualidad seria fomentar la ms absoluta inseguridad jurdica. No se olvide que el Art. 119 del Cod de Ccio obliga a realizar la promesa de contrato de sociedad por escrito, lo que permitira concluir que esta es la excepcin, mientras que la regla general es la de que sea en forma verbal.

7. La responsabilidad precontractual en materia de contratos administrativos: Buscando cumplir los fines del Estado (Art. 2 Cons.Pol.) los funcionarios pblicos encargados de tal misin tienen que someterse a los principios consagrados en el Art. 209 idem, y en especial al Art. 3 de la ley 80-93 en el sentido de que al celebrar los contratos y en la ejecucin de los mismos las entidades pblicas buscaran el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos, as como la efectividad de los intereses y derechos de los administrados que colaboran con la Administracin en la consecucin de dichos fines. Conforme a lo dispuesto en el Art. 25 Nral 12 primer inciso de la ley 80932 en armona con lo dispuesto en el Art. 30 nral 1 dem3, no se podr abrir licitacin o concurso de seleccin alguno mientras no se hayan realizado los estudios, diseos y proyectos previos en los cuales se analice la conveniencia y oportunidad del contrato, adecuacin a los planes de inversin de adquisicin o de compras, as como su adecuacin al presupuesto y ley de apropiaciones. Una vez, superada esa etapa si es posible abrir la licitacin o concurso para escoger la mejor propuesta que se adapte o haya cumplido los requisitos previstos en los pliegos de condiciones. A partir de este momento la entidad publica adquiere una responsabilidad precontractual para con las personas jurdicas o naturales que adquirieron los pliegos y estn interesados en participar en la licitacin. Responsabilidad que va hasta la fecha en que se adjudique el contrato, pues, una vez, adjudicado deja de ser una responsabilidad precontractual para convertirse en responsabilidad contractual frente a la persona que resulto triunfadora en la licitacin ganndose la adjudicacin del contrato. Durante el periodo precontractual cada uno de los interesados o proponentes incurre en una serie de gastos absolutamente necesarios para poder disear y concretar su propuesta en busca de lograr ser el
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Se aclara que el segundo inciso del Nral. 12 del citado art. 25 de la ley 80-93 fue derogado por el art. 32 de la ley 1150-07, pero en nada altera o modifica nuestros comentarios sobre lo que es materia de estudio. 3 Sigue vigente, pues la ley 1150 de 2.007 no lo derogo.

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mejor proponente, de tal manera que si la entidad publica que abri la licitacin decide en forma unilateral e intempestiva revocar la apertura de la licitacin, o lo que es mejor decide romper abruptamente el desarrollo del proceso licitatorio, incurre en responsabilidad precontractual exponindose a posibles demandas de indemnizacin de perjuicios por parte de las personas interesadas en la licitacin.4 Apoyados en la sentencia 27 de enero de 2.000 del Consejo de Estado (Expediente Nro. 16549) con ponencia del Dr. Jess Maria Carrillo Ballesteros,5 somos del criterio que la resolucin mediante la cual se adjudica una licitacin es un acto precontractual y no del periodo poscontractual, como errneamente lo plantea el Dr. Francisco Cuello Iriarte en el cuadro sinptico que aparece en las paginas 82 a 84 de su obra ya citada, lo cual es de vital importancia para escoger apropiadamente la accin judicial pertinente, esto es, la de nulidad con restablecimiento y no la contractual (art. 87 del C.C.A.).

JURISPRUDENCIA DEL PRIMER CAPITULO:

1. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA,Magistrado Ponente: CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS,Santaf de Bogot, D.C., diecinueve (19) de Febrero de mil novecientos noventa y nueve (1999). 2. Corte SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION CIVIL, Magistrado Ponente Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ, Bogot, D. C., doce (12) de agosto de dos mil dos (2002).

Los contratos de la Administracin Publica de Ral Cuello Iriarte, Ediciones Ecoe, segunda edicin, Bogota, 2002, Pgs. 82 a 84. 5 Citada parcialmente por Cuello Iriarte en su obra . (ver. Pg. 81).

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CAPITULO II. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL: Bibliografa: 1. La culpa contractual de Javier Tamayo Jaramillo, Edit. Temis, 1.989. 2 Derecho Civil Contrato de Arturo Valencia Zea., Tomo IV., Edit, Temis.3. Estudios de Derecho privado contemporneo de Jorge Suescun Melo,Edit. Legis, dos tomos 4. Tratado de Responsabilidad Civil de Javier Tamayo J, Tomo I, Pgs. 395 a 574 Edit. Legis, segunda reimpresin 2.007.- 5.La responsabilidad profesional y su aseguramiento de Diego Fernando Garca Vsquez, Ediciones Librera del profesional, Bogot, 2010. 1. Nocin: Es la que se presenta entre dos partes o personas ligadas por un vnculo contractual, de tal manera que la vctima o acreedor es la parte perjudicada en el contrato por el incumplimiento de la otra parte o deudor incumplido. 2. Elementos: La doctrina y la jurisprudencia han coincidido que los elementos de la responsabilidad contractual son: a.) La existencia de un contrato, b) El dao, c) Incumplimiento imputable al deudor (nexo de causalidad) y d) La mora del deudor. Respecto del elemento culpa, no hay uniformidad de criterios6, pues los doctrinantes se encuentran divididos, pudindose extractar dos corrientes doctrinarias: a) Quienes consideran que la culpa contractual consiste en la inejecucin o ejecucin defectuosa de la prestacin, y el solo hecho de no haberse cumplido la prestacin, o haberse cumplido de manera imperfecta se asume que el deudor ha incurrido en culpa. En otras palabras: la inejecucin de la obligacin es sinnimo de culpa. De este criterio son: Arturo Alesandry Rodrguez, Jean Carboniere, Marty Rainaud, Philipe le Torneau, y el colombiano lvaro Prez Vives.

Tratado de responsabilidad Civil, de Javier Tamayo J., Tomo I, Pg. 399 y s.s. Edit. Legis, 2.007.

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b) Quienes consideran que la culpa no es elemento esencial de la responsabilidad contractual, pues, se hace necesario indagar y verificar en cada contrato el tipo de obligaciones existentes. As por ejemplo en las obligaciones de medio la culpa es esencial, pues, debe ser probada o demostrada por el actor, mientras que en las obligaciones de resultado, la culpa no juega papel importante por cuanto la responsabilidad es objetiva y al deudor le incumbe la carga de probar una causa extraa para poderse exonera de responsabilidad, pues, al no hacerlo se le presume responsable. De esta corriente son Planiol y Ripert, Boris Starck, Cristian Larroumet y el profesor Javier Tamayo Jaramillo. (Ob., cit, Pgs. 403 a 404)

2. Casos de responsabilidad contractual objetiva o sin culpa. No se puede generalizar y tener por establecido que la culpa es requisito sine qua non de la responsabilidad contractual. En este sentido el Dr. TAMAYO JARAMILLO comparte plenamente la tesis expuesta por Planiolt y Ripert en el sentido de que la culpa del deudor no es elemento esencial en la responsabilidad contractual, por cuanto hay eventos en que la responsabilidad es objetiva, esto es, dejando a un lado el elemento subjetivo. As por ejemplo: 1. Responsabilidad patronal en accidentes de trabajo (Art. 9 Decreto 1295-94). 2. Responsabilidad en el transporte terrestre (art. 981 y s.s. del Cod. De Ccio) areo pasajeros. (Art. 1880 idem), y las dems modalidades de transporte (fluvial, martimo, ferroviario) . 3. Obligaciones de genero o en dinero (genero no perece). 4. Saneamiento por eviccin y vicios ocultos. (Art. 932 y 949 C, Ccio). 5. Responsabilidad bancaria por pago de cheques falsos (Art. 1391 dem). 6. Las ventas protegidas por el estatuto del Consumidor. 3. Graduacin de la culpa contractual: a. Nocin: El primer inciso del art. 1604 del Cdigo Civil dispone: El deudor no es responsable sino de la culpa lata (grave) en los contratos que por su naturaleza solo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio reciproco; y de la levsima en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio ..

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De dicho enunciado, podemos extraer las siguientes reglas o enunciados generales: - A mayor beneficio en el contrato para el deudor mayor su compromiso y responsabilidad, pues se responde por las tres especies de culpa: grave, leve y levsima, habida cuenta que si responde por el descuido mas sutil e imperceptible con mayor razn debe responder por aquellos comportamientos que implican descuido leve y grave.). - A menor beneficio para el deudor menor su responsabilidad, pues, solo se responde por la culpa grave, de tal manera que el legislador le tolera o perdona la culpa leve y levsima. Aqu la responsabilidad es directamente proporcional al beneficio recibido. - A mayor beneficio para el acreedor, menor compromiso para el deudor, quien solo responde de la culpa grave, de tal forma que no responde por la leve y la levsima. - Y a menor beneficio para el acreedor mayor compromiso para el deudor, pues, responde de los tres grados de culpa: grave, leve y levsima. Aqu la relacin es inversamente proporcional entre el beneficio y el compromiso. Por ultimo, debe anotarse que el inciso final del art. 1604 consagra la posibilidad que el legislador establezca disposiciones especiales 7 que modifican dichas reglas, o bien que las partes en atencin al principio de la autonoma contractual modifiquen el grado de responsabilidad, como por ejemplo en los casos de los arts. 1732 , 2203 Nral 4 y 2247 del C.C. b. Objeciones del Dr. Tamayo Jaramillo a la clasificacin 8: No obstante lo expuesto en el precedente acpite el profesor Tamayo Jaramillo critica seriamente la clasificacin tripartita de la culpa al considerar que bien miradas las cosas, esa graduacin de culpa es inaplicable como principio general, ya que son tantas las contradicciones que encierra ese articulo 1.604, que es imposible acomodarlo dentro de un contexto general, dadas las numerossimas excepciones en que no es aplicado ni aplicable Veamos a continuacin algunas de esas criticas, segn el criterio del autor. - Confunde las nociones de contrato y obligacin al pretender generalizar el grado de responsabilidad en cada contrato por el beneficio obtenido en el mismo, siendo que en cada contrato pueden haber varios tipos de obligaciones con un rgimen de responsabilidad o de culpa diferente,
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Como ocurre en las hiptesis de los arts. 2155, 2203, 2204 y 2247 del C.C. Tratado de Responsabilidad Civil de Javier Tamayo J, Tomo I, Pgs. 437 a 449 Edit. Legis, segunda reimpresin 2.007.

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como por ejemplo en el contrato de arrendamiento: hay obligaciones de dar (pagar la renta: la cual es de gnero, cuya responsabilidad es objetiva), de conservar la cosa en la cual se responde por la culpa leve, de no sub.-arrendar o ceder el contrato (obligacin de no hacer, cuya trasgresin implica dolo). En conclusin pretendi el cdigo establecer que todas las obligaciones de un mismo contrato fueran de la misma naturaleza susceptible de aplicarles el mismo rgimen probatorio, lo cual no se puede aceptar. - Considera compatibles la culpa y el caso fortuito: cuando en el segundo inciso del Art. 1604 establece que el deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora, o que este haya sobrevenido por su culpa, pues, es un contrasentido suponer que el caso fortuito y en general la causa extraa pueda ser imputable al deudor, pues, lo uno excluye lo otro, es decir si el caso fortuito se presente es porque no hubo culpa del deudor, y por el contrario siempre que haya culpa del deudor en cualquier grado no se podr hablar de caso fortuito o fuerza mayor. - Cuando la ley slo habla de culpa sin cualificarla, no se debe aplicar la clasificacin del Art. 1604: Mientras el primer inciso del 1604 hace responsable al deudor de un determinado grado de culpa segn el beneficio, el segundo inciso lo responsabiliza de cualquier grado de culpa pues no hace distincin. De igual manera en muchos artculos del cdigo se responsabiliza al deudor en general por la culpa sin cualificarla, tales como el 1578 (deudores solidarios), 1882 (vendedor que retarda la entrega) 1983 (arrendador o sus dependientes) 2005 (daos del arrendatario) 1730 (la cosa que perece en poder del deudor). Entonces, nos preguntamos: Cundo la cosa vendida perece por culpa levsima del deudor no se responde, por cuanto como el contrato beneficia a ambos el deudor solo responde por la culpa leve? He ah la gran contradiccin. - La culpa presunta es incompatible con la graduacin de las culpas: Pensemos en el ejemplo de la persona que le prestan un caballo dos hermanos copropietarios, pero uno de ellos si le cobra y el otro no. Entonces respecto del que cobra el deudor tendr una responsabilidad hasta por culpa leve, mientras que respecto del que no cobro se tendr una mayor responsabilidad, esto es, hasta por culpa levsima, de tal manera que seria absurdo en el evento de haberse perdido el caballo por una culpa levsima que quien cobro suma alguna no pudiera reclamar por la perdida del equino, mientras que quien presto gratis si pudiera reclamar, siendo que en ambos casos se presume la culpa del deudor (Art. 1730). - Falsa equidad en la graduacin de culpas: Segn Tamayo la norma no hace diferencia respecto del deudor en cuanto al grado de su

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responsabilidad segn el beneficio que reporte del contrato (lo cual es errado, pues, pienso que el Cdigo si lo hace), as por ejemplo: el depositario de un caballo que cobra $ 1.000,oo mensuales por el deposito, tendr el mismo grado de responsabilidad de quien cobra $ 100.000,oo mensuales, pues, en ambos casos se reporta beneficio. Y quien presta el mismo servicio en forma gratuita solo responde de la culpa grave, mientras que quien cobra $ 1.000,oo responde de la grave y la leve al igual que lo hace quien cobra $ 100.000.oo, siendo que no hay gran diferencia monetaria entre quien cobra $ 1.000,oo y quien no cobra nada, mientras que si la hay entre quien solo cobra $ 1.000,oo y quien cobra $ 100.000,oo de tal manera que no seria justo que quien solo cobra $ 1.000,oo tenga el mismo grado de responsabilidad de quien cobra $ 100.000,oo mientras que quien no percibe nada por el deposito tenga menor responsabilidad siendo que no hay gran diferencia monetaria con el que cobra $ 1.000,oo c. Casos de culpa cualificada: Nos referimos a aquellos eventos en que el Cdigo Civil si clasifica el grado de culpa para la responsabilidad del deudor: Art. 1.997: En el arrendamiento establece una culpa LEVE para el arrendatario en la conservacin de la cosa. Art. 2155: En el mandato establece culpa grave y leve para el mandatario. Art. 2203: Culpa levsima para el comodatario. Art. 2204: Culpa leve para el comodatario cuando el comodato fuere en pro de ambas partes, y culpa grave solamente cuando fuere en pro del comodante. Art. 2247: Culpa grave para el depositario como regla general, salvo que por convenio de las partes se acuerde que responda de toda especie de culpa.

d. Casos de Culpa sin cualificar: Son aquellos eventos en que el Cdigo olvida clasificar la culpa, en cuyo caso somos del criterio que se hace necesario interpretar las normas en armona con la regla general del art. 1604, esto es, acudir a dicho precepto y verificar la clase de contrato en particular segn el beneficio reportado. Otra solucin podra ser acudir al segundo inciso del art. 63 que dispone: Culpa o descuido sin otra calificacin, significa culpa o descuido leve. Claro esta que para el profesor Tamayo Jaramillo ambas interpretaciones son errneas: , no solo por lo excluyentes, sino

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porque cualquiera de las dos que se trate de aplicar hasta el extremo desestructura totalmente la teora general de las obligaciones. 9 Art. 1578: Art. 1730: Art. 1882: Art. 1941: Art.1983: Art. 2005: Caso de los deudores solidarios en la entrega de la cosa. La cosa que perece en poder del deudor. Caso del vendedor que retarda la entrega de la cosa. El hecho o culpa del comprador en el pacto de retroventa. La culpa del arrendador en la entrega del bien arrendado. Los daos de la cosa arrendada en poder del arrendatario.

e. Casos en que no se aplica la clasificacin de la culpa: Nos referimos a aquello eventos en que no tiene operanca la clasificacin de la culpa, pues de todas maneras habr responsabilidad del deudor. a. Casos de incumplimiento puro y simple en obligaciones de dar o entregar cosas de gnero ( ejem: pagos de sumas de dinero). b. Casos de responsabilidad moratoria, pues, solo se admite como causal de exoneracin el caso fortuito o fuerza mayor (Art. 1616). c. Art. 928 del Cod, Ccio, el vendedor solo se exonera por la prdida de la cosa invocando una causa extraa. d. Art. 992 Contrato de Transporte, pues solo se exonera con la prueba de la causa extraa, o la culpa de la vctima. e. Art. 1391 del cod. Ccio, la responsabilidad del banco por el pago de cheques falsos, salvo que logre demostrar la negligencia del cuentacorrentista. 4. Clusulas que limitan, reducen o exoneran de responsabilidad: Conviene destacar que sobre el tema no hay uniformidad de criterios,10 de tal forma algn sector de la Doctrina11 y la jurisprudencia nacional es del criterio que no son vlidas por cuanto atentan contra los sentimientos morales y las leyes bsicas de la organizacin social, fomentan el descuido en la prestacin de los servicios, disculpan la torpeza la negligencia e incluso la malicia; o bien, porque no fueron discutidas y analizadas por la parte a quien se le quieren oponer o hacer valer, sino que por el contrario le han sido impuestas contra su voluntad, como ocurre en los contratos de adhesin. 12
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Ob, cit, pag. 442 ultimo prrafo.

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Se recomienda la lectura del capitulo 2 Nral. 7 de la obra del profesor Jorge Santos Ballesteros de la Pontificia Univ. Javeriana (Tomo II, Pgs. 172 a 180), y del capitulo IX Nral. 1.8 de la obra del Dr. Jorge Suescun Melo (Tomo II, Pgs. 343 a 358). 11 Por ejemplo Fernando Hinestrosa Forero, Curso de Obligaciones, Pg. 370 y s.s.
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Vase casacin del 6 de marzo de 1.972 Mag. Pon. Dr. Humberto Murcia Balln (transcrita parcialmente por Daro Preciado Agdelo en su obra Indemnizacin de perjuicios, Tomo I, Segunda edicin, Edit. Librera del Profesional, Bogota, 1997, Pg. 229 a 236.).

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Por el contrario, otro sector de la doctrina considera que son validas o aceptadas, siempre y cuando no lleguen al extremo de perdonar el dolo o la culpa grave, o no afectar derechos de la personalidad relacionados con la salud o la integridad corporal.13 O bien, porque el mismo legislador colombiano permite en el inciso final del art. 1604 modificar el rgimen comn de responsabilidad del deudor, y en algunos casos puntuales establece la posibilidad de exonerarse de responsabilidad, como acontece en las hiptesis previstas en los arts. 2072 (arrendamiento de transporte) y 2271 del Cod. Civil (este ultimo en relacin con el contrato de hospedaje).14 En trminos generales se pueden sealar los siguientes principios generales para admitir la legalidad o validez de las clusulas limitativas, reductivas o exonerativas de responsabilidad del deudor: Que no viole el principio previsto en el articulo 15 del Cdigo Civil, en el sentido que la renuncia solo se refiera al inters individual del renunciante, y que la renuncia no este prohibida por el legislador, como acontece en los casos previstos en el art. 524 del Cod. De Ccio., que establece unos privilegios o derechos para el inquilino en materia de renovacin del contrato (estabilidad y preferencia), los cuales no pueden ser desconocidos ni renunciados en el contrato de arrendamiento, o bien en las hiptesis previstas en el art. 1162 para el contrato de seguro cuyas normas son inmodificables por las partes, especficamente los arts. 1058 incisos 1, 2 y 4o., 1065, 1075,1079,1089,1091,1092,1131, 1142 a 1146, 1150, 1154, y 1159. Que no violen el orden pblicos, y las buenas costumbres (art. 16 del C.C). Que sean analizadas y discutidas por las partes del contrato, pues, su redaccin unilateral e impuesta les resta validez. De ah que se diga que son inoponibles frente a terceros, como acontece con las clusulas exonerativas de responsabilidad para la entidad financiera en los contratos de leasing de vehculos cuando se causan daos a terceros (pasajeros y no ocupantes del vehiculo). Que no se refieran a derechos relacionados con la integridad corporal o de la salud del contratante, como acontece en los contratos de prestacin de servicios mdicos en los cuales el galeno pretende exonerarse de responsabilidad por daos causados al paciente o efectos adversos por hiptesis de riesgos previsibles, pues, el art. 16 de la ley 23-81 solo le permite exonerarse en los casos de riesgos atpicos o imprevisibles.

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Vase a Jorge Santos Ballesteros, ob, cit. Pg. 172. Vase a Suescun Melo, ob, cit, Pg. 348.

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Por la importancia del tema y para complementar los temas vistos en clase, a continuacin transcribimos parcialmente (se recomienda su lectura completa) la conferencia dictada por el Dr. JAVIER TAMAYO JARAMILLO en la Universidad EAFIT de Medelln en octubre de 2.005. (V). CONCLUSIONES 55. Primera. En el derecho privado colombiano es posible pactar, dentro de ciertos lmites (entre ellos la prohibicin expresa de la ley), clusulas que disminuyan o supriman para el deudor el riesgo econmico que representa el incumplimiento del contrato. Segunda. Dichas clusulas tambin son vlidas en la contratacin estatal. Sin embargo, ste no es un tema que se haya definido clara y abundantemente por la jurisprudencia. Los funcionarios pblicos son renuentes al pacto de las clusulas de exoneracin de responsabilidad o limitacin del dao indemnizable. Tercera. Como todo negocio jurdico estos pactos deben ser libremente conocidos y consentidos por las partes. Corresponde al deudor demostrar que el acreedor conoci y acept las clusulas. Por ello vale la pena redactar esas clusulas en letra grande y tipo destacado, e inclusive, de ser posible, que el comprador firme expresamente haberlas ledo y aceptado. En materia de seguros por ejemplo, las exclusiones de la pliza deben ser redactadas en una letra ms destacada y visible que el resto del clausulado del contrato. Cuarta. Las clusulas no pueden violar normas imperativas, el orden pblico ni las buenas costumbres. Quinta. Es muy importante analizar el tipo de contrato en el cual se van a incluir las clusulas para exonerar o limitar la responsabilidad. Es necesario hacer un anlisis de la clusula de cara a las normas que disciplinan el contrato, para determinar si las clusulas estn o no prohibidas por la ley. En otras palabras, lo ideal es que la clusula est pactada a la medida del contrato; la utilizacin de una clusula modelo puede determinar que la clusula contradiga normas imperativas propias de la disciplina del contrato y pierda su eficacia. Sexta. Las clusulas que establezcan prerrogativas a la parte fuerte en los contratos de adhesin pueden resultar sometidas a un anlisis bastante estricto por parte de los jueces. Las clusulas no son prohibidas en los contratos de adhesin o cuando una empresa utilice condiciones negociales generales, pero el anlisis judicial de su eficacia puede ser

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ms estricto, sobretodo en lo relacionado con la prueba de que el comprador conoci y acept las clusulas15. Sptima. El principio del abuso del derecho puede tener aplicacin en este caso. En la medida en que el juez considere que la clusula fue impuesta por un contratante que abus de su posicin dominante, el fallo puede llegar a desconocer el valor vinculante del pacto. Octava. Las clusulas deben ser cuidadosamente redactadas. Uno de los principios generales de la interpretacin del negocio jurdico indica que las clusulas ambiguas se interpretan en contra de quien las redact, si la ambigedad proviene de la falta de una explicacin que haya debido darse (Art. 1623 del Cdigo Civil). Debe agregarse que tratndose de profesionales, stos tienen la obligacin de informar suficientemente al comprador antes de cerrar el contrato, y adems deben darle las instrucciones y consejos necesarios para que la cosa comprada pueda ser til para el comprador16. Debe evitarse el pacto de liberaciones o limitaciones genricas de responsabilidad. La indeterminacin de la clusula puede llevar a considerar que el pacto contiene una renuncia general que deja sin efecto el contenido obligatorio del contrato.

5. Riesgo de la cosa debida: Legislacin: Art. 1607, 1729 a 1739, y 1876 del Cod. Civil y Art. 928 a 930 del Cod, de Ccio.

Segn el Art. 1607 del Cod. Civil el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe es siempre a cargo del acreedor, salvo que el deudor se haya constituido en MORA, o que se haya obligado a entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas. Segn el Art. 1730 siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por el hecho o culpa suya. Le incumbe probar el caso fortuito para exonerarse. Segn el Art. 928 del Cod de Ccio, una vez vendido el cuerpo cierto, le incumbe al vendedor la obligacin de conservarlo hasta la entrega al comprador. Y segn el Art. 930 dem, en la venta de un cuerpo cierto el
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La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia evidencia rigor en la interpretacin de ciertas clusulas del contrato de seguro. Sobre el particular se destacan las sentencias del 21 de marzo de 1977 con ponencia e Jos Mara Esguerra Samper y la sentencia de febrero 2 de 2001, con ponencia de Carlos Ignacio Jaramillo. En ambos casos, la Corte decidi no reconocer eficacia a clusulas que imponan cargas probatorias demasiado estrictas en cabeza del asegurado y que favorecan de forma excesiva o exagerada al asegurador. 16 LE TOURNEAU-CADIET, ob.cit., n. 2082.

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riesgo de la perdida por caso fortuito o fuerza mayor antes de la entrega corre a cargo del vendedor, salvo que el comprador se constituya en mora de recibirla. Ejemplo del espejo para el da de la madre que habiendo sido pagado por el comprador lo quiebra un tercero estando aun en poder del vendedor. Por el cdigo civil la perdida la asume el comprador, mientras por el cdigo de comercio la asume el vendedor. Nos parece ms justa la solucin del cdigo mercantil. El Dr. Valencia Zea, considera que en todo caso el vendedor debera restituir el dinero para evitar que s de un enriquecimiento ilcito, y explica la situacin argumentando que en Francia la tradicin se opera al celebrar el contrato, pues no se diferencia entre titulo y modo, mientras que en nuestro pas, precisamente por operarse la tradicin en un momento diferente al titulo es que se da esa situacin DE RIESGO para el comprador o para el vendedor. 6. Obligaciones de medio y de resultado:17

a. Nocin: En las de medio: el deudor se obliga a EJECUTAR con toda la prudencia y diligencia posible una conducta tendiente a lograr un RESULTADO pretendido por el acreedor, pero no a OBTENER ese resultado. En las de resultado: el deudor por disposicin expresa del legislador, por acuerdo de las partes, o por la naturaleza de las cosas, se obliga a LOGRAR el resultado pretendido por el acreedor.

Precisamente por esa diferencia de contenido en las prestaciones, la carga de la prueba acta de manera diferente en ellas. As en las de medio la culpa no se presume, pues, le incumbe al acreedor probarla. Mientras que en las de resultado algunos estiman que como regla general la culpa se presume, y el deudor se exonera probando una causa extraa. Otros autores, como Tamayo Jaramillo son del criterio que se presume la responsabilidad y no la culpa, pues, ni siquiera la causa extraa lo exonera, como acontece en las obligaciones de genero, en la del transporte areo, en el saneamiento por eviccin y vicios ocultos, y en la responsabilidad patronal por accidentes de trabajo, casos estos de evidente responsabilidad
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Biblio.:1). Tratado de Responsabilidad Civil de Javier Tamayo J, Tomo I, Pgs.491 a 555 Edit. Legis, segunda reimpresin 2.007. 2). Teora bsica de la indemnizacin, manual de responsabilidad civil, Beatriz Quintero de Prieto, Edit. Leyer, Bogota, 2.000 Pgs. 21 a 26. 3). Estudios de derecho Privado contemporneo de Jorge Suescun Melo, Edit. Legis, 2 tomos

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objetiva contractual, de ah que no haya razn para presumir la culpa. No se puede generalizar como lo hace el Art. 1604 en el sentido que todas las obligaciones de un contrato son de medio, o bien de resultado EN FORMA EXCLUSIVA, pues, bien puede ocurrir que en un solo contrato haya de ambas especies de obligacin, como acontece en el contrato de arrendamiento: son de medio las de conservar la cosa en buen estado y de resultado las de pagar el precio o renta y darle el uso pactado en el contrato, as como restituir el bien una vez terminado el contrato. b. Las partes pueden cambiar la naturaleza de la obligacin: El inciso final del Art. 1604 del C.C., le permite a las partes modificar la regla general de responsabilidad, de tal manera que es aceptado que siendo la obligacin de medio las partes la conviertan en de resultado, como acontece con el cantante que exonera al empresario del pago parta el evento de que no se logre el resultado obtenido, o el abogado que exonera del pago a su cliente si no ganan el proceso. De todas maneras, la ley es ms rgida en tratndose de la conversin de la obligacin de resultado a una de medio, as por ejemplo en el contrato de transporte no se aceptan las clusulas exonerativas de responsabilidad del transportador (Art. 992 Cod, de Ccio.). El Art. 1732 del CC., permite al deudor hacerse cargo de algn caso fortuito en especial, o de todo caso fortuito, lo que se traduce en convertir la obligacin de medio en de resultado. c. Criterios para distinguirlas18 : De la obra del profesor Tamayo Jaramillo, extraemos los siguientes criterios que ayudan a identificar frente a que tipo de obligacin estamos: a. Por decisin expresa del legislador: Nunca veremos en el Cdigo Civil norma alguna que expresamente hable de obligaciones de medio o de resultado. Pero si se encuentran normas que regulen el rgimen probatorio de la culpa en determinados contratos, como acontece en el transporte de personas o cosas (Art. 992), en el mandato cuando establece que solo podr ser condenado el demandado cuando se pruebe su culpa. b. Por voluntad de las partes: Virtud al principio de la autonoma contractual de las partes, estas pueden convenir que la obligacin sea de medio o de resultado. Como acontece en el Art. 1732 del C.C, que
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Tratado de Responsabilidad Civil de Javier Tamayo J, Tomo I, pags. 533 a 538 Edit. Legis, segunda reimpresin 2.007 .

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permite al deudor hacerse cargo de todo caso fortuito o de alguno en particular. La ley permite que al deudor se le rodee de mayor severidad en el rgimen probatorio, de tal manera que es muy factible hacer que obligacin de medio se convierta en de resultado. Ejemplos: el caso del cantante, el de los abogados. c. Por la naturaleza de la obligacin: En algunos contratos que tienen pluralidad de prestaciones para las partes, resulta difcil en un momento dado calificar la naturaleza de las obligaciones principales que lo conforman, de tal manera que difcil encasillarlos en uno u otro grupo de obligaciones, tal como acontece en el contrato de hospitalizacin en donde la obligacin de albergar al paciente presenta muchos matices en relacin con la mayor o menor onerosidad del servicio prestado, pues, si el servicio es gratuito y las condiciones del hospital son precarias, con toda seguridad que no habr forma de brindare compaa nocturna al paciente, de tal forma que si este se lesiona durante en la noche por levantarse de la cama, muy probablemente no habr responsabilidad del centro medico. De todas maneras, por muy gratuito que sea el servicio, al menos habr una cama que no ofrezca peligros de cada, o una habitacin que se vea sometida a filtraciones de aguas o de viento excesivo que puedan afectar la salud del paciente, etc. d. Por la mayor o menor probabilidad de lograr el resultado: Cuando ni las partes, ni el legislador han sealado el rgimen probatorio, la obligacin ser de medio o de resultado, segn la mayor o menor posibilidad que tenga el deudor de alcanzar el objetivo propuesto por el acreedor. Si el deudor cuenta con reducido nmero de posibilidades de lograr el resultado entonces la obligacin ser de medio, como acontece con los mdicos y abogados. En esto tambin influye el papel activo o pasivo que juegue el acreedor en la ejecucin del contrato, as por ejemplo en el contrato de transporte el pasajero y los equipajes asumen un papel completamente pasivo, mientras que el deudor o transportador asume un papel activo en la ejecucin del contrato, de tal manera que el acreedor ve menguadas sus posibilidades de lograr el resultado pretendido porque no tiene forma de controlar y conocer los movimientos del deudor, mientras que este tiene mayores probabilidades de conseguirlo. 8. Obligaciones de Seguridad y garanta: A juicio del profesor Fernando Hinestrosa Forero del Externado, las obligaciones de seguridad y garanta son una variedad de las obligaciones de resultado, en la cual el deber del deudor es ms estricto, pues pueden ir hasta el riesgo mismo. Para el autor en la obligacin de garanta el deudor no solo se compromete a la obtencin de un resultado concreto y favorable al acreedor, sino que asume toda clase de

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riesgos, o algunos especficos y determinados por disposicin legal (contrato de transporte) o por convenio de las partes (Art. 1732 del CC. , responder hasta por el caso fortuito). En la obligacin de seguridad el inters del acreedor consiste en una tranquilidad o seguridad de que el deudor le presta u otorga al estar asumiendo determinados riesgos, como por ejemplo el saneamiento por eviccin, por vicios ocultos, y el mismo contrato de seguro. 19 La doctora Beatriz Quintero de Prieto en su obra Teora bsica de la indemnizacin (Pg. 26) las trata como sinnimas o idnticas en el sentido de por ellas una persona debe indemnizar a otra por un dao que muy probablemente obedece a un caso fortuito. En ellas el obligado es un garante, un asegurador que responde o cubre un caso fortuito. As por ejemplo en el contrato de transporte la persona humana se ve casi como un objeto al que se le debe transportar de un lugar a otro sano y salvo. Igual situacin acontece con las personas o pacientes hospitalizados en un centro medico. En estos casos, la doctrina universal considera que aunque no se pacte en el contrato o el legislador no lo diga se entiende inmersa o inherente al contrato.

9. Responsabilidad profesional: Hubiramos deseado tratar este tema en captulo aparte e independiente por la importancia del mismo, aunque sorprende el hecho que ningn autor nacional de los que se dedican al estudio de la responsabilidad civil20 separen algunas pginas en sus obras. No obstante, trataremos de hacer un bosquejo muy general, que al menos pueda servir de ubicacin conceptual sobre el tema. En un texto con versin impresa y publicada en internet los autores LILIA COTE y PAUL GARCIA21, afirman que se entiende por responsabilidad profesional: La obligacin de reparar y satisfacer las consecuencias de los actos, omisiones y errores voluntarios e involuntarios incluso, dentro de ciertos lmites, cometidos en el ejercicio de su profesin. Entraa el compromiso moral de responder de los actos propios y, en algunos casos, de los ajenos, y la obligacin de reparar o indemnizar la consecuencias de actos perjudiciales para terceros. (Cursiva y negrillas fuera de texto).

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(Vase revista de la Univ. Externado de Colombia Nro. 3, 1.984 Pgs. 53 a 55).

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Entre los ms conocidos: Javier Tamayo Jaramillo, Jorge Santos Ballesteros, Jorge Suescun Melo, Enrique Gil Botero, y Juan Carlos Henao Prez. 21 Al parecer de Mxico, pues el articulo lo baje por internet de la pagina: http/Juan Sanchez.webcindario.com

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Por su parte el abogado Diego Fernando Garca Vsquez,22 en su obra Responsabilidad Profesional y su Aseguramiento (Ediciones del Profesional Ltda.), refirindose a la naturaleza de la responsabilidad profesional expone: Finalmente, debe decirse, que la responsabilidad civil de los profesionales no constituye un caso especial de responsabilidad, sino ms bien una aplicacin de la teora general de la responsabilidad civil a cada profesin en particular, en el entendido que cada una cuenta, por regla general, con normas especiales que regulan temas puntuales de su ejercicio y de su responsabilidad. (negrillas fuera de texto).23 Estamos completamente de acuerdo con el citado autor, y en ese orden de ideas, agregamos que el concepto aplica para todas las profesiones, e incluso algunas de ellas han tenido de tiempo atrs su propio estatuto tico-disciplinario, que adems de consagrar sus obligaciones legales y contractuales, establece las sanciones por faltas cometidas en el ejercicio profesional. Veamos a ttulo de ejemplo algunas de ellas: 1. Abogados: Inicialmente el Decreto 196 de 1.971 y en la actualidad por la ley 1123 de 2.007 art. 19: DESTINATARIOS. Son destinatarios de este cdigo los abogados en ejercicio de su profesin que cumplan con la misin de asesorar, patrocinar y asistir a las personas naturales o jurdicas, tanto de derecho privado como de derecho pblico, en la ordenacin y desenvolvimiento de sus relaciones jurdicas as se encuentren excluidos o suspendidos del ejercicio de la profesin y quienes acten con licencia provisional. Se entienden cobijados bajo este rgimen los abogados que desempeen funciones pblicas relacionadas con dicho ejercicio, as como los curadores ad litem. Igualmente, lo sern los abogados que en representacin de una firma o asociacin de abogados suscriban contratos de prestacin de servicios profesionales a cualquier ttulo. (subrayas fuera de texto). 2. Mdicos en general: Ley 23 del 18 de febrero de 1.981 y su decreto reglamentario Nro. 3380 de 1.981. Se recomienda la lectura de los arts. 1 a 14 (deberes de los mdicos) y 62 a 90 inclusive (rgimen disciplinario de la ley 23-81)24. 3. Mdicos anestesilogos: la ley 6 de 1.991.

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Miembro del Instituto Colombiano de Responsabilidad Civil y del Estado. IARCE. Ob. Cit. En este trabajo, pag. 3 . 24 En el titulo VII Legislacin suplementaria de la obra Rgimen Jurdico del Ejercicio Medico de la Edit. Legis, pgs. 155 a 189 puede consultarse toda la legislacin de las diversas especialidades medicas que citamos en este trabajo.

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4. Bacterilogos: la ley 36 de 1.993. 5. Terapia Ocupacional: ley 31 de 1.982. 6.Fisioterapia: Ley 9. de 1.976. (arts. 3, 10, y 12). 7. Siclogos: ley 58 de 1.983 (arts. 12,13 y 14). 8. Microbiologa y laboratorio clnico: ley 58 de 1.983 (arts. 4, 11 y 12). 9.Odontlogos: Ley 35 de 1.989 y Decreto 491 de 1.990. 10.Contadores: Inicialmente el Gobierno Nacional mediante el Decreto legislativo Nro. 2373 de 1.956 reglamento la profesin de contador. Luego con la ley 145 de 1.960 derogo el anterior decreto y reglamento igualmente dicha actividad profesional. Posteriormente 30 aos ms tarde modifica esta ultima expidiendo la ley 43 de 1.990, sobre la cual ya existe sentencia de constitucionalidad la Nro. C-530 del 10 de mayo de 2.000. Se recomienda la lectura de los arts. 8 relativo a las normas que deben observar los contadores en su profesin, el art. 23 sobre las sanciones imponibles por violacin al Estatuto, art. 25: causales de suspensin y 26 sobre las causales de cancelacin de la inscripcin de contador. Por ltimo los arts. 35 a 51 de la citada ley contienen el Cdigo de tica profesional del contador. 11. Ingenieros Civiles: Arts. 5, 6, 7, 23, y 50 de la ley 400 de 1.997, ley 842 de 2.003 (tica de los ingenieros), ley 1229 de 2.008 (construcciones sismo resistentes), y art. 2060 Nral. 3 del Cod.Civil. 12. Arquitectos: ley 435 de 1.998.

CAPITULO III. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL:

Bibliog. 1) La Responsab. Civil Extracontractual en Colombia de Gilberto Martnez Rave, Edit. Dike, Medellin, 1.986 3. Edict. 2) Responsabilidad Civil de Tamayo Jaramillo, Las presunciones de responsabilidad y sus medios de defensa. Tomo I, Vol.2. Edit. Temis. 3) Responsabilidad por las construcciones y los animales. Medios de defensa, Tomo III, de Javier Tamayo J.

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Edit. Temis, Bogota 1999. 4) Responsabilidad del Estado, el riesgo excepcional y las actividades peligrosas de Tamayo Jaramillo, Edit. Temis, Bogota, 1.997. 5) Responsabilidad por riesgo de Matilde Zavala de Gonzlez, Edit. Hamurabi, Buenos Aires-Argent. 2, edic. 1.997. 6) Del Dao, obra de varios autores, Edit. Jurdica de Colombia, Bogota, 2.001 1 edic. 7) Estudios de Responsabilidad Civil de Jorge Santos Ballesteros, tres tomos, Univ. Javeriana.

1. Nocin: Es aquella que se presenta cuando entre el ofensor o causante del dao y la victima no existe relacin contractual alguna, de ah que tambin se le conozca con el nombre de Responsabilidad por encuentro social ocasional , o bien, simplemente como Responsabilidad Aquiliana. 2. Tipos o especies de responsabilidad extracontractual: La doctrina y la jurisprudencia suelen distinguir tres grandes grupos, a saber: a. Responsabilidad por el hecho propio o responsabilidad directa con culpa probada (Art. 2341). b. Responsabilidad por el hecho ajeno o indirecta, con culpa presunta (Art. 2347, 2348 y 2349). c. Responsabilidad por el hecho de las cosas: que a su vez se subdivide en: Cosas animadas: animales domsticos (Art. 2353) y animales fieros (Art. 2354). Cosas inanimadas: Ruina de edificios (Art. 2350 y 2351). Cosas que caen de la parte alta de los edificios (Art. 2355). Por actividades peligrosas (Art. 2356).

Las lneas que siguen se responsabilidad. Veamos:

ocupan de cada una de estas especies de

3. Responsabilidad por el hecho propio: Todo el que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido dao a otro es obligado a la indemnizacin de perjuicios, sin perjuicio de la pena que la

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ley imponga por el delito cometido. (art. 2341 C.C.). Se trata de un principio general de prudencia, en el sentido que toda persona debe obrar con diligencia y cuidado. En este tipo de responsabilidad la victima debe probar los cuatro elementos tradicionales de la responsabilidad: Culpa, hecho, dao y nexo causal entre la conducta y el dao. Por su parte el demandado en principio puede permanecer pasivo en el proceso, pues, se presume inocente, habida cuenta que le incumbe al actor aportar la prueba de la responsabilidad. De todas maneras el demandado se puede exonerar de responsabilidad probando diligencia y cuidado, o bien una causa extraa (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero y culpa exclusiva de la victima). Debe aclararse que si el hecho daoso es cometido en ejercicio de una actividad peligrosa (por ejemplo, manejo de vehculos) no se admite como factor de exoneracin de responsabilidad la prueba de la diligencia y cuidado. Son ejemplos de conductas que constituyen responsabilidad por el hecho propio las siguientes: Cualquier delito que se cometa en perjuicio de otra persona. La competencial desleal. La responsabilidad deportiva. La violacin de los deberes de administracin legal. La critica inadecuada por medios escritos (caso de los periodistas sin tocar los linderos del derecho penal con los delitos de injuria y calumnia).

Las personas jurdicas de derecho publico o privado comprometen su responsabilidad en forma directa, virtud a la teora del rgano en el sentido de que cualquier hecho cometido por un empleado o dependiente es como si lo cometiera la persona jurdica, de tal manera que no se les aplica la responsabilidad por el hecho ajeno del Art. 2347 del Cod. Civil.25 Cuando el hecho daoso es cometido por varias personas, o concurren al resultado con hechos de trascendencia, todas ellas son responsables en forma solidaria (Art. 2344 del C.C.). Se presenta una discusin en relacin con el concepto de Teora del abuso del derecho, pues, algunos autores suelen expresar este ejemplo como una de las hiptesis de responsabilidad civil extracontactual, mientras que otros le dan a la institucin jurdica su completa
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Javier Tamayo J., De la responsabilidad civil, Tomo I, Vol.2, Edit. Temis 1.989, Pg. 6. En idntico sentido Gilberto Martnez Rave, obra citada, Pg. 177.

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autonoma, de tal forma que se concluye que se trata de un fenmeno jurdico diferente a la hiptesis del Art. 2341 del CC. Se ha llegado al extremo de considerar que el abuso del derecho solo admite la hiptesis intencional o dolosa, mientras que otros son del criterio que se puede dar de las dos maneras: esto es, con intencin de causar dao, o bien de manera culposa por imprudencia o falta de cuidado en el ejercicio del derecho.

4. Responsabilidad por el hecho ajeno: Este tipo de responsabilidad se fundamenta en la obligacin legal o contractual que tienen ciertas personas de cuidar a otras que por especiales circunstancias (econmicas, psicofsicas, minora de edad, etc.) no estn en condiciones de responder en forma directa por sus propios actos. El Art. 2347 del Cdigo Civil distingue varias hiptesis, a titulo de ejemplo, pues, no debe entenderse tal enunciacin como taxativa26 , a saber: Los padres por los actos de los hijos menores de edad que habitan en la misma casa con sus padres. El tutor o curador por los actos del pupilo que vive bajo su propia dependencia y cuidado. Los directores de colegios y escuelas por el hecho de sus discpulos mientras estn bajo su cuidado. Los empresarios o patronos por los hechos de sus dependientes o empleados, mientras estn bajo su cuidado.

Ocupemos en detalle de cada uno de ellos: Por los actos de los hijos menores de edad: El precepto no distingue que tipo de padres (legtimos, adoptantes, extramatrimoniales), ni de hijos, de tal manera que se comprende todas esas especies. Es fundamental tener en cuenta la nocin de Patria Potestad, pues, en principio la tienen y ejercen ambos padres, y sobre ella se edifica la responsabilidad que tienen por sus actuaciones, habida cuenta que les confiere derechos y obligaciones.

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Gilberto Martnez Rave, Ob. Cit, Pg. 191.

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Nos preguntamos que pasara en aquellos casos en que los padres estn separados de hecho o legalmente? En principio son responsables ambos, pero si alguno de ellos asume la patria potestad junto con los derechos que adquiere sobre su hijo, asume igualmente las obligaciones indemnizatorias por sus actuaciones daosas.27 La norma establece una condicin o exigencia en el sentido de que el hijo habite en la misma casa de los padres, lo que dara pie para dudar de la obligacin de indemnizar en aquellos casos en que el menor huye del hogar o es internado en un establecimiento de educacin, o simplemente es llevado a vivir en caso de algn pariente (to, abuelo, etc.). Entonces se ha dicho que el requisito de la cohabitacin es para brindarle seguridad a la vctima y favorecerlo en el rgimen probatorio, pues, no tendr que probar la culpa de los padres, ya que esta se presume; cuestin que no ocurrira en los eventos que el menor no conviva con sus padres, pues, en tal caso no desaparece la responsabilidad de ellos, solo que habr que demostrar la culpa de estos28. Sobre este particular conviene destacar y distinguir lo reglado por el Art. 2348 del C.C., pues, en el no se menciona el requisito de la cohabitacin, adems, se establece que los padres sern siempre responsables del dao causado por las culpas o delitos de sus hijos que conocidamente provengan de mala educacin o de hbitos viciosos que les dejaron adquirir. Segn Martnez Rave, este norma se refiere exclusivamente a los hechos daosos provenientes de los delitos o culpas, a diferencia del Art. 2347 que solo se refiere al hecho daoso (y no al delictual) y exige el requisito de la convivencia en el hogar de los padres, como por ejemplo un rotura de un ventanal del predio vecino jugando al ftbol. Finalmente conviene mencionar que en los casos del Art. 2347 los padres podrn exonerarse de responsabilidad si demuestran que con la autoridad y cuidado que su respectiva calidad les confiere no les fue posible evitar el hecho; cuestin que no acontece en los casos del Art. 2348 del C.C. 4.2. Responsabilidad de tutores y curadores: Recordemos que la tutela es para los impberes (varn menor de 14 aos y mujer menor de 12 aos)29. La cratela es para los menores adultos:
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Martnez Rave, Ob., cit, Pg. 196. Ob., cit, Pg. 199. 29 La sentencia Nro. C- 534 del 24-mayo-2005 de la Corte Constitucional declaro inexequible los apartes del artculo 34 del Cdigo Civil que estableca dicha diferencia de edades por sexos.

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varn mayor de 14 aos y menor de 18; mujer mayor de 12 y menor de 18, y para los dementes y sordomudos que no pueden darse a entender. La norma solo se refiere a la cratela personal y no a las cratelas de bienes ni a las ad tem. De todas maneras se exige que el pupilo viva bajo la dependencia y cuidado de su tutor. Conviene destacar que respecto de los sordomudos el Art. 1504 en su inciso primero deca que no puedan darse a entender por escrito , pero la sentencia de la Corte Constitucional Nro. C-983 del 13 de nov-02 con ponencia del Dr. Jaime Crdoba Trivio declaro inexequible el vocablo entre comillas, de tal forma que en la actualidad siguen siendo incapaces los sordomudos que no puedan darse a entender. 4.3. Responsabilidad de los Directores de colegios y escuelas: La norma solo se refiere a los directores del centro educativo, de tal manera que no se comprende al personal de profesores, ni al personal administrativo del colegio. Adems, se requiere que el alumno este bajo el cuidado, dependencia y vigilancia del Director, pues, no basta la simple calidad de alumno. Cuando el estudiante sale de su jornada educativa (sale para su casa por ejemplo), o bien a vacaciones escolares la responsabilidad del Director cesa, salvo el caso de los paseos o excursiones donde todava esta por cuenta del Director. Cuando el hecho daoso ocurre durante la jornada educativa solo se puede demandar al director del colegio, pues, no es posible acumular en la demanda con el rgimen de la responsabilidad de los padres. Segn Martnez Rave, la norma no distingue que el estudiante sea menor o mayor de edad, de tal forma que tambin quedaran incluidos los rectores de las universidades, mientras que Arturo Alexandra Rodrguez considera que no responden porque ellos tienen labores netamente administrativas y en manera alguna de educacin o enseanza30. Personalmente, somos del criterio que la razn no estriba en que el rector de la Universidad se dedique a labores administrativa o de oficina y no a labores de docencia, pues, creemos que la razn para no responder es la circunstancia de ser el estudiante mayor de edad, en cuyo caso responde el mismo estudiante por sus propios actos conforme al Art. 2341 del C.C. 4.4. Los artesanos y empresarios por el hecho de sus aprendices o dependientes: La nocin de artesano-aprendiz ha quedado prcticamente superada en nuestro medio por los avances cientficos y tecnolgicos, de tal manera que resulta ser un concepto arcaico o pasado de moda, salvo en lo que concierne al

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Gilberto Martnez Rave, obra citada, Pg. 205.

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contrato de aprendizaje, pues, a juicio del Dr. Martines Rave: este seria un caso de aplicacin actual de la norma 31. Respecto a los empresarios con relacin a los actos de sus dependientes o empleados, debemos de expresar por adelantado que el hecho daoso debe ser causado en el servicio, esto es: por causa o con ocasin del trabajo, pues de lo contrario no se configura la responsabilidad del patrono: as por ejemplo cuando un empleado en el vehculo asignado por la empresa para el cumplimiento de sus funciones lo destina un fin de semana para irse a pasear con su familia con tan mala suerte que atropella un peatn, tenemos que tal hecho hay que enfocarlo por la responsabilidad derivada por el ejercicio de las actividades peligrosas (Art. 2356) y en manera alguna por la del Art. 2347 (responsabilidad por el hecho ajeno) puesto que el hecho no fue cometido durante la prestacin del servicio32. En la responsabilidad administrativas y patrimonial del Estado con el uso de armas de dotacin oficial no se aplica este principio, pues, el Consejo de Estado ha impuesto condena a las F.F.A.A.-Min., de Defensa por hechos cometidos incluso por fuera del servicio, amparado en el principio del nexo instrumental, esto es, por el simple hecho de haberse cometido el hecho daoso con un arma del Estado.33 Bajo este subregimen de responsabilidad el patrono se exonera probando diligencia y cuidado, esto es, que aun con la autoridad y el cuidado que su calidad les confiere no les fue posible evitar el hecho. Igualmente se exonera probando el rompimiento del nexo causal con la presencia de una causa extraa (culpa exclusiva de la victima, el hecho de un tercero, el caso fortuito y la fuerza mayor). De otro lado, debe destacarse que esta hiptesis de responsabilidad se refiere al caso de los patronos que son personas naturales o fsicas, pues, en tratndose de las jurdicas se aplica el rgimen de la responsabilidad directa o por el hecho propio virtud a la aplicacin de la teora organicista, y en manera alguna el de responsabilidad por el hecho ajeno del Art. 2347.

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Ob., Cid, pig. 208. Se recomienda la lectura de las sentencias: Tribunal Superior de Pereira-Sala Penal sentencia. Del 15-feb.96. Rad. 5764. Caso del odontlogo muerto por vigilante del Centro Comercial-Zagun de la Quinta, y Tribunal Superior de Bogot-Sala Penal. 13-sept.2007. Caso del enfermero del Club El Nogal que abuso sexualmente en condiciones de inferioridad.
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Vase: La Responsabilidad Extracontractual de la Administracin Pblica de Ramiro Saavedra Becerra, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, Bogota, 2002. Pgs. 335 a 357, y las sentencias del Consejo de Estado.

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Por ultimo, no se puede dejar a un lado el contenido del Art. 2352 del C.C., como quiera que les confiere a las personas que deben responder por los hecho de otros la accin de reversin o subrogacin contra su empleado que tuvo la culpa en el suceso, o bien la posibilidad de llamarlos en garanta dentro del mismo proceso civil en que se reclame la indemnizacin por el tercero afectado.34

5. Responsabilidad por el hecho de las cosas animadas: Respecto del ser humano hablamos de HECHOS y de ACTOS ambos con relevancia o trascendencia jurdica. Aquellos comprenden una actividad material que comporta un cambio o transformacin con implicaciones jurdicas, como por ejemplo: el hecho del nacimiento, de la muerte, cumplir la mayora de edad, etc., en los cuales no interviene la voluntad del hombre, pero, sin embargo se generan situaciones que implican transformaciones jurdicas: derecho a heredar, transmitir patrimonios a los herederos, adquirir la capacidad de ejercicio o de obrar; mientras que en los ACTOS si tiene connotacin la voluntad del ser humano, de ah que se hable de actos jurdicos, como por ejemplo: el testamento, el contrato, el homicidio, etc., todos ellos con evidente participacin del hombre. La anterior precisin, simplemente para destacar que los animales se reputan cosas animadas, y cuando con sus actuaciones cometen daos hablamos del hecho de las cosas animadas y no de los actos causados por ellos, por cuanto los animales no realizan actos jurdicos en el sentido que lo hacen los seres humanos. En el Derecho Romano se hablaba del abandono noxal para referirlo al abandono que hacia el victimario a favor de la victima de la cosa que haba causado el dao, pero, ello obedeca al hecho de que los esclavos eran considerados como cosas al igual que los animales. El Cdigo Civil regula este rgimen de responsabilidad en dos artculos, distinguiendo los animales domsticos, domesticados del animal fiero. Veamos: Art. 2353: Se refiere a los animales domsticos y domesticados35 , estableciendo la responsabilidad en el propietario del animal, aun en el

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Martnez Rave, ob, cit, pig. 212.

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Art. 687 del C.C.: Son domsticos los que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas, cerdos, y domesticados los que no obstante ser bravos por naturaleza, se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre: caballos, toros, perros amaestrados, tigre de circo, etc. Son bravos: los que viven

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evento de haberse soltado o extraviado, salvo que la soltura, extravi o dao no pueda imputarse a culpa del dueo, o del dependiente encargado de la guarda del animal. Tambin responde la persona que a pesar de no ser dueo del animal se sirve de l, como por ejemplo el arrendatario (guarda acumulativa: propietario y tenedor que se beneficia de la cosa)36. Pero la persona que no siendo dueo se beneficia del animal, puede repetir contra el propietario por haberle ocultado los vicios del animal que debi conocer con mediana inteligencia y cuidado. Rgimen probatorio: Se trata de una responsabilidad con rgimen de culpa presunta donde al perjudicado solo se le exige probar: el hecho, el dao, el nexo causal entre aquel este y la propiedad del animal, pues no esta obligado a probar la culpa, en la medida que esta ya se presume. Por su parte el propietario puede exonerarse si demuestra que la soltura o extravi no ocurri por su culpa o la de las personas dependientes de l encargados de la vigilancia y custodia del animal. Pero, cuando el dao sea sin soltarse o extraviarse el animal no le es admisible exonerarse de responsabilidad probando diligencia y cuidado, solo puede argumentar en su defensa una causa extraa (culpa de la victima, el hecho de un tercero, caso fortuito y fuerza mayor. Art., 2354: Dao causado por el animal fiero, del cual no se reporta utilidad alguna para la guarda o servicio de un predio, ser siempre imputable al que lo tenga. Y si alegare que no le fue posible evitar el dao, no ser odo. La norma no se refiere al propietario, porque se supone que los animales fieros no son de nadie, esto es, no poseen dueo, de ah que la norma imponga la responsabilidad a cargo de la persona que tenga o posea el animal al momento del dao. Para Martnez Rave, este artculo contiene una presuncin de derecho que no admite prueba en contrario respecto del elemento culpa, o sea que le impide destruir la presuncin de culpa que pesa en su contra.37 Para el Dr. Tamayo Jaramillo, basta probar la tenencia del animal fiero para deducir la culpa, pues, la fiereza del animal no permite alegar ni demostrar la ausencia de culpa, toda vez, que el fundamento de la responsabilidad es precisamente la imprudencia de tener un animal fiero dentro de la casa.38

naturalmente en forma libre e independiente del hombre, como las fieras y los peces (Art. 695 dem). 36 Javier Tamayo Jaramillo, Responsabilidad por el hecho de las cosas animadas e inanimadas, Edit. Temis, Bogota, 1.999, Pg. 61. 37 Ob., cit,- Pg. 221. 38 Responsabilidad por las construcciones y los animales, Tomo III, Pg. 66.

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El profesor del Externado Manuel Guillermo Sarmiento, comparte la tesis del francs Rene Savatier, en el sentido de que es una responsabilidad por riesgo. Segn el Dr. Tamayo Jaramillo, si el animal es til para la guarda o vigilancia de un predio, no se podr imputar responsabilidad del dueo por el Art. 2354, pero si por el Art. 2356 invocando actividades peligrosas.39 Por ultimo, destaca el mismo Dr. Tamayo que este tipo de responsabilidad no es aplicable en materia contractual, as por ejemplo el arrendatario de un caballo deber acudir a las normas de la responsabilidad civil contractual para endilgarle responsabilidad al propietario del animal por haberle ocultado los vicios que tenia el caballo y que debi conocer. De igual manera el visitante al Zoolgico o al Circo que resulte lesionado o afectado por un dao causado por un animal de dicho parque o evento, deber invocar el incumplimiento a las obligaciones de seguridad y resultado del respectivo contrato.40 6. Responsabilidad por el hecho de cosas inanimadas: Aqu nos referimos a las hiptesis previstas en los Art. 2350, 2351 y 2355 del Cdigo Civil, relacionados con las ruina de los edificios, vicios de la construccin y cosas que caen de la parte alta de los edificios. Veamos: 6.1.Responsabilidad por la ruina de los edificios: (Art. 2350). El dueo del edificio es responsable de los daos que ocasione su ruina, ocurrida por haber omitido las reparaciones necesarias, o por haber faltado al cuidado de un buen padre de familia. La mayora de los autores coinciden en afirmar que se trata de una responsabilidad con rgimen de culpa presunta. Edificio: es toda construccin elaborada por el hombre, sin importar que este culminada en su obra, pues, basta que se este construyendo, de tal manera que una columna, un muro, el techo, el cielo raso, etc. para efectos de la norma se asimilan a edificios.41 Por su parte Tamayo Jaramillo lo define como la estructura de materiales durables hecha por el hombre y adheridas al suelo en forma permanente, tales como casas, iglesias, puentes, bodegas, establos etc., sin que puedan

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Ibidem, Pg. 65. Ibidem, Pg. 69. 41 Martnez Rave, Ob., cit. Pg. 227.

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comprenderse los equipos mecnicos adheridos al predio, tales como ascensores, transformadores. 42 Ruina: es el desprendimiento o destruccin parcial y-o total de los materiales que estructuran el edificio, como por ejemplo: una teja, una cornisa, un pedazo de chimenea, de fachada, etc. poca de la ruina: Puede ocurrir durante su construccin o despus de terminada la obra, lo cual es importante para efectos de inferir responsabilidad en el constructor o en el propietario del edificio, o en ambos segn el caso. -A) Si el dao ocurre durante la construccin, respondern solidariamente el constructor y el propietario del inmueble, pero aquel responder con fundamento en el Art. 2356 por ser la construccin una actividad peligrosa, o con fundamento en el Art. 2347 respecto de la culpa de sus empleados, o bien por el Art. 2341 por el hecho propio (como ocurrira con los maestros de obra) y el propietario del inmueble responde por el Art. 2350. -B) Si el dao ocurre despus de culminada la obra, se aplicara el Art. 2350 respecto del propietario del inmueble y el Art. 2351 contra el constructor. Carga de la prueba: La victima debe probar: - Que el dao fue causado por la ruina del edificio. Que el demandado era el propietario del edificio al producirse la ruina, y Que el demandado omiti las reparaciones al momento de producirse la ruina. Rgimen de la culpa: No hay uniformidad de criterios en cuanto al rgimen de la culpa, esto es: de s se presume, o por el contrario debe probarse. La Corte Suprema en ocasiones la presume, pero, la mayora de sus fallos apunta a que debe probarse. Martnez Rave,43 es del criterio que se presume, y Tamayo Jaramillo considera que debe ser probada. 44 Exoneracin de responsabilidad: En principio demostrando que no omiti las reparaciones necesarias, o que no ha cometido culpa en la conservacin del inmueble. Y cuando no obstante haberse probado la omisin en las reparaciones, se prueba que el dao se produjo en forma exclusiva por una causa extraa: hecho de un tercero, culpa exclusiva de la victima, caso fortuito, fuerza mayor (terremoto, huracn, etc.) No se aplica en materia contractual: La ruina del edificio no puede implicar el incumplimiento de un contrato, as por ejemplo en el
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Ob, cit. Pag. 18. Sin embargo el autor cita sentencia de la Corte en Sala Civil de fecha 1o oct.63, en la que se considera que los casos de ascensores si quedan comprendidos en la nocin del Art. 2350, y que incluso la victima puede invocar el Art. 2356 sobre actividades peligrosas. 43 Ob., cit, Pg. 230. 44 Vase en la obra de Tamayo Jaramillo el Nral. 1212 Pgs. 23 a 25, los diferentes fallos de la Corte sobre el particular y el criterio del autor.

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arrendamiento se estara incumplimiento la obligacin de seguridad y resultado que tiene el arrendador para con su arrendatario. Si por ejemplo se causan lesiones al arrendatario y a su grupo familiar, llegando a morir alguno de ellos por la ruina del predio, la accin por las lesiones propias del inquilino ser contractual, mientras que la accin de los dems miembros del grupo familiar ser de naturaleza extracontractual por la simple razn que entre ellos y el arrendador no existe vinculo contractual. Edificio o propiedad de varias personas: Si el edificio pertenece a varias personas pro indiviso, se dividir entre ellos a prorrata de sus cuotas el monto de la indemnizacin: el copropietario X dueo del 20% responde en esa proporcin, y as sucesivamente los dems, segn su cuota parte. Cuando la propiedad es divisible, como acontece en los edificios sometidos al rgimen de propiedad horizontal, debemos distinguir varias hiptesis: A) Los daos en zona o rea comn se aplica el Art. 2350 y se divide la indemnizacin a prorrata de la cuota de cada dueo, salvo que se prueba la culpa en forma exclusiva en algn copropietario. B) Si el dao es originado en la edificacin perteneciente a una sola persona, entonces este responde por el 100% del dao. C) Daos originados en varias partes del edificio perteneciente cada parte a determinado propietario; as por ejemplo en un edificio de 4 pisos ocurre un dao global que tuvo su origen en los apartamentos 1 y 2 del primer piso, en cuyo caso la responsabilidad es solidaria, esto es, cada persona afectada podr cobrar la totalidad del dao a cualquiera de los dos propietarios, pues se aplica el principio previsto en el Art. 2344 del C.C. 6.2. Daos causados por la ruina de un edificio por vicios en la construccin: (Art. 2351 y 2060 Nral 3 ). Aqu la responsabilidad sigue siendo del dueo del edificio, quien puede repetir contra el constructor, o bien llamarlo en garanta dentro del proceso civil. En consideracin al auge que tuvo la construccin en los ltimos aos en nuestro pas, actividad que es netamente mercantil (Art. 20 Nral. 15 del Cod., de Ccio), se observa un vaci evidente sobre la materia en el Estatuto Mercantil que a juicio del Dr. Tamayo Jaramillo45 debe suplirse con las normas del cdigo civil (Art. 2060 y 2351) y con la reciente ley 400 de 1.997 (Cdigo de construcciones sismo-resistentes). Rgimen de la culpa: No hay acuerdo entre los autores: Manuel Guillermo Sarmiento es del criterio de la teora del riesgo creado (responsabilidad objetiva), lvaro Prez Vives y Alesandri Rodrguez son de la tesis de culpa probada, esto es, que la victima debe probar que
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Vase numerales 121 7, 1223 y 1225 de la obra del Dr. Tamayo, Tomo III, Pgs. 28, 32 y 34, respectivamente.

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la ruina del edificio obedeci a un vicio de construccin. Tamayo Jaramillo se va por el camino de la presuncin de culpa, pero estima que la Ley 400-97 prcticamente estableci un rgimen de responsabilidad objetiva para los constructores, quienes a pesar de cumplir con los requisitos de las normas tcnicas sobre construccin deben asumir los riesgos derivados de los temblores de tierra, con lo cual no esta de acuerdo el autor, pues es absurdo exigirle al constructor la garanta de que el edificio sea capaz de resistir ciertos temblores; el legislador fue soberbio legislando contra las leyes de la naturaleza 46. Responsabilidad del constructor: Debemos distinguir los casos de responsabilidad contractual y extracontractual, pues, generalmente concurren ambos regmenes de responsabilidad. Veamos: Contractualmente: responde frente al dueo de la obra o edificio por los vicios en los materiales, en el suelo y en la construccin. Pero, podr exonerarse frente al dueo alegando que le suministro materiales de mala o deficiente calidad, o que le oculto los vicios del suelo (Art. 2060 Nral. 3 del C.C.). B.Extracontractualmente:El Art. 2351 solo se refiere a la responsabilidad que le cupiera por los vicios de la construccin, pero, el Dr. Tamayo Jaramillo considera que debe abarcar los vicios en los materiales y en el suelo, si en razn de su oficio debi conocerlos, aclarando que el vicio en el suelo constituye fuerza mayor cuando ni el constructor ni el propietario los conocen, ni debieron conocerlos en razn de su oficio.47 El pargrafo nico del Art. 1 de la ley 400-97 dispone: Una edificacin diseada siguiendo los requisitos consagrados en las normas que regulan las construcciones sismo resistente debe ser capaz de resistir adems de las fuerzas que le impone su uso, temblores de poca intensidad sin dao, temblores moderados sin daos estructurales, pero posiblemente con algn dao en elementos no estructurales y un temblor fuerte con daos a elementos estructurales y no estructurales pero sin colapso. (Negrillas fuera de texto). Obsrvese, que la norma dispone que debe ser capaz ... y distingue tres grupos o tipos de temblores: de poca intensidad, moderados y fuertes. Compartimos plenamente el criterio expuesto por el Dr. Tamayo en el sentido de que el legislador se atrevi a legislar contra las leyes de la naturaleza, o mejor contra las leyes divinas, pues, como deca un ingeniero civil frente al fuerte impacto destructivo de los temblores y terremotos frente a la ira de Dios, no hay nada que hacer.
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Ibidem, Pgs. 49 a 51. Ob., cit, Pg. 52 Nrales. 1254 y 1255.

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6.3. Daos causados por las cosas que caen de la parte alta de los edificios, (Art. 2355): Como principio general podemos decir que el dao causado por una cosa que cae o se arroja de la parte alta de un edificio es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnizacin se dividir entre todas ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debe a culpa o intencin de alguna de ellas en particular, en cuyo caso ser de esta persona en forma exclusiva la responsabilidad. Aqu la responsabilidad es del HABITANTE del edificio y no del PROPIETARIO. De igual manera el objeto que cae no hace parte del edificio, como por ejemplo un matero o adorno del mismo. La responsabilidad de los habitantes es conjunta y divisible, segn el rea que ocupen en el predio, de tal manera que no se trata de una obligacin solidaria. Segn Martnez Rave, parece que la norma solo se refiere a edificios donde habiten personas, pero debe exigrsele responsabilidad al vigilante o patrono del mismo en un edificio o construccin aun no terminada, o aun no habitada.48 Que debe probar la victima?: Para Martnez Rave la victima debe probar: el hecho (cada de la cosa), el dao, el nexo causal, y que el demandado habita en la parte alta del inmueble. No debe demostrar la culpa del demandado, pues, su responsabilidad se presume.49

7. Responsabilidad por actividades peligrosas: Para desarrollar el tema se hace necesario a manera de introduccin, advertir que debemos ocuparnos en primer lugar de la nocin de riesgo, para luego ocuparnos de las diferentes teoras que soportan y fundamentan la responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas que generan peligro, as como la nocin de actividad peligrosa, y distinguir las diferentes hiptesis en que segn la Doctrina y la Jurisprudencia se incurre en responsabilidad por actividades peligrosas. Empecemos, pues, en el orden mencionado a desarrollar el tema:

7.1. Nocin de riesgo y Teora del Riesgo:

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Ob., cit, Pg. 231 Ibidem, 232.

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Por riesgo se entiende la contingencia de un dao, la posibilidad de que al obrar se cause dao.

El objetivo fundamental de dicha nocin es colocar el derecho de la responsabilidad a tono con los avances tecnolgicos e industriales del mundo contemporneo y proteger a los particulares. La nocin de riesgo se presente como sustituta de la idea de culpa como elemento fundamental de la responsabilidad civil, lo cual implico el desconocimiento o desplazamiento del dogma milenario heredado del Derecho Romano, segn el cual no hay responsabilidad sin culpa comprobada y que constituye la teora clsica o tradicional de la responsabilidad. Frente a esa concepcin absoluta y dogmtica se opone la Teora del riesgo cuyo rasgo fundamental es elevar el dao a la categora de elemento estructural de la responsabilidad, eliminando la culpa como elemento de esta, toda vez, que la culpa es un elemento subjetivo e invisible de difcil apreciacin, mientras que el dao es elemento objetivo fcilmente detectable y apreciable. As entonces al sustituir la nocin de culpa por el concepto de riesgo, se paso de un sistema de responsabilidad subjetiva a uno de responsabilidad objetiva o de acto sin culpa, de tal manera que la victima solo esta obligado a demostrar el hecho, el dao y el nexo causal entre aquel y este. Variantes de la teora del riesgo: Tanto la doctrina, nacional como la extranjera, como la jurisprudencia han detectado las siguientes tesis o especies de teora del riesgo: 1. Riesgo Provecho o riesgobeneficio. 2. Riesgo Creado y 3. Riesgo profesional. 1-Riesgo provecho o beneficio: La obligacin de indemnizar esta en relacin directa con el provecho o beneficio que una determinada actividad le reporta o representa al autor del dao, independientemente de que haya mediado culpa o no en la Causacin del dao. Esta tesis sirvi en Francia para respaldar y fundamentar el sistema de responsabilidad en los accidentes de trabajo con la ley 9 de 1.898. Boris Starck, la sintetiza as: All donde hay provecho tambin hay carga. 2-Riesgo creado: Aqu la obligacin de indemnizar los perjuicios no radica en el provecho o beneficio que le reporta al autor del dao la actividad que ejerce, sino que la responsabilidad es consecuencia inevitable de ejercer una actividad que genera riesgos para los dems personas sin importar si hubo culpa o no de su parte. As por ejemplo en las actividades del aeromodelismo,

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la cacera, el tiro al blanco, etc., la persona que las ejerce puede no reportar beneficio econmico, sin embargo puede haber un beneficio espiritual o satisfaccin personal que de todas manera pone en peligro a las dems personas. Riesgo profesional: Algunos autores la incluyen como una modalidad del riesgo provecho, sobre todo en materia laboral en la responsabilidad por accidentes de trabajo (Josserand). Para el profesor Manuel Guillermo Sarmiento del Externado, la nocin de riesgo profesional puede desligarse un poco de la nocin de riesgo provecho y adquirir cierta autonoma por ser la actividad creadora del riesgo altamente calificada y especializada que le exige a quien la ejerce determinados conocimientos sobre una ciencia o arte, de tal manera que los daos causados hay que indemnizarlos sin importar si hubo culpa o no del agente. Por ejemplo: en el campo de las ciencias mdicas, la responsabilidad bancaria por el pago de cheques falsos o adulterados (Art. 1391 del Cod, de Ccio.).

Antecedentes histricos de la Teora del Riesgo: Segn el profesor Tamayo Jaramillo, cincuenta aos de desarrollo industrial y tecnolgico fueron suficientes para echar por tierra 2.000 aos de cultura jurdica, pues, la idea general de la responsabilidad con culpa probada ha cedido paso a las teoras que eximen a la victima de tener que probar la culpa. Hasta principios del siglo XIXI el principio filosfico de la responsabilidad por culpa se mantuvo y era confirmado por el de que le incumba al actor probar la culpa del demandado. Con el advenimiento del maquinismo y el desarrollo industrial los daos a las personas aumentaban considerablemente, las victimas se vean desprotegidas, pues el demandado resultaba absuelto si no se le demostraba la culpa. Planteado as el problema de la dificultad probatoria, se fue decantando y formando por la jurisprudencia y la doctrina el criterio segn el cual en ciertos casos la victima no estaba obligada a probar la culpa. Segn Jorge Peirano Facio,50 las teoras objetivas de la responsabilidad inician su vida jurdica con los trabajos de Mataja en Alemania en 1.888, Orlando en Italia en 1.894, pero con ms mpetu con los trabajos de Saleilles 51 y Josseran 52en Francia en 1.897, creando as la gran revolucin en esa materia.

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Citado por Manuel Guillermo Sarmiento, Ob. Cit. La publicacin en Paris de la obra sobre los accidentes de trabajo en la responsabilidad civil, publicada en 1.897. 52 Su obra relativa a la Responsabilidad por falta de las cosas inanimadas basado en e l enunciado del art. 1384 del Cod. Civ. Francs, en el sentido de que se es responsable por el hecho de las cosas que se tienen bajo guarda, dejando a un lado el elemento subjetivo de las responsabilidad, de tal manera que sugiere un principio de responsabilidad objetiva.

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Aportes de la jurisprudencia francesa a la teora del riesgo: Con apoyo en el inciso primero del Art. 1384 53del Cdigo Civil francs, la Corte de Casacin Francesa en diversos fallos ha encontrado un principio de responsabilidad objetiva con exclusin del elemento subjetivo culpa. -La sentencia del 16 de junio de 1.897 conocida como el caso del remolcador La Marie, donde se conden o declaro responsable al propietario del remolcador de la muerte del mecnico ocasionada por la explosin de una caldera por defectos de construccin, sin que le fuera posible al propietario exonerase de responsabilidad probando la culpa del constructor de la caldera, o el carcter oculto del defecto de la cosa. Planiol, sin embargo censura abiertamente este fallo con el adjetivo de monstruoso. - La sentencia del 13 de febrero de 1.930, conocido como caso Handheur, donde se declara la responsabilidad por la muerte de una menor en un accidente de transito, sin importar que el vehculo estuviera o no en movimiento, pues, se responde por la nocin de riesgo creado y no por la de culpa del guardin de la cosa, de tal manera que se cambia la nocin de presuncin de culpa, por la de presuncin de responsabilidad. Esta sentencia rompe en dos la historia jurdica de Francia, mereciendo elogios de Josserand y violentas crticas de Henry Capitn, quien acusa a la Corte de usurpar el papel del legislador. Aportes de la jurisprudencia en Colombia: Ha sido significativa, sobre todo en la poca de la llamada Corte de Oro en la dcada de los aos 30 y 40: a. Sentencia del 5 de agosto de 1.937 que acepta la nocin de riesgo creado citada por el profesor Manuel G. Sarmiento.54 b. La sentencia del 14 de marzo de 1.938 con ponencia del Dr. Ricardo Hinestrosa Daza, donde la Corte con fundamento en el Art. 2356 del C.C., aplica la teora del riesgo creado, aduciendo que la norma establece una presuncin de responsabilidad y no de culpa. c. De la misma lnea de la anterior esta la sentencia del 31 de mayo de 1.938 con ponencia del Dr. Liborio Escallon, sobre la responsabilidad derivada del hecho con maquinas a vapor. En idntico sentido la del 25 de nov,-38 con ponencia del Dr. Hinestrosa Daza. d. La sentencia del 15 de julio de 1.938 con ponencia del Dr. Juan Francisco Mjica, acepta la tesis del riesgo profesional en la

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Se es responsable del hecho de las cosas que se tienen bajo guarda. Vease Pg. 212 de sus conferencias: fueron facilitadas por el suscrito para fotocopia.

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responsabilidad bancaria por el pago de cheques falsos o adulterados. Esta tendencia de la Corte, sigue con los fallos del 18 de abril de 1.943 y 2 de diciembre de 1.943, pero se trunca con la sentencia del 15 de mayo de 1.946 sobre responsabilidad en el transporte areo, argumentando que la Corte no haba entendido la teora del riesgo con fundamento en la responsabilidad objetiva, volviendo as al rgimen de culpa como fundamento de la responsabilidad, y radicando en cabeza del pasajero los riesgos del aire y no del transportador (lo cual es absurdo). En sentencia del 31 de agosto de 1.954 se vuelve a la tesis del riesgo creado, y se recomienda en el futuro seguir trabajando con ella, por ultimo La sentencia del 30 de abril de 1.976 con ponencia del Dr. Humberto Murcia Balln, relativa a la responsabilidad por contaminacin del medio ambiente. Por ultimo la sentencia del 25 de octubre de 1.999: Tomando como punto de partida los ejemplos que trae el Art. 2356, los cuales se explican para la poca de expedicin del cdigo, la jurisprudencia de la Corte y la doctrina particular, analgicamente y en consideracin a casos concretos, ha venido calificando como actividades peligrosas, las labores que conllevan al empleo de maquinas o a la generacin, utilizacin, distribucin o almacenamiento de energas. En este orden de ideas, ha sealado como actividades peligrosas, entre otras, la conduccin de vehculos automotores terrestres, la aviacin, la construccin de un edificio, la utilizacin de elevadores de carga, la conduccin de ganado frente a los peatones, fumigaciones areas, utilizacin de explosivos, los gases residuales de las fabricas, las chimeneas, las instalaciones industriales, etc. (Vase Jurisprudencia y Doctrina, revista Nro. 336, Dic.-99, Pg. 2227 a 2229).

e.

f.

g.

h.

Evolucin legislativa en nuestro pas: Veamos a continuacin someramente como el legislador de nuestro pas ha acogido la teora del riesgo: a. El Art. 2 de la ley 57 de 1.915 en materia de accidentes de trabajo (hoy el Decreto 1295 de 1.994). b. El Art. 191 de la ley 46 de 1.923 relativa a la responsabilidad de los bancos por el pago de cheques falsos o adulterados (Art. 732 y 1391 del Cod, de Ccio.) c. El Art. 1880 del Cod, de Ccio: responsabilidad del transportador areo por daos a pasajeros. d. Art. 1886 dem, por daos y perdida de equipajes. e. Art. 16 de la ley 23-73: daos causados a los recursos naturales por contaminacin del medio ambiente.

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Teora del riesgo en el Derecho Internacional: De igual manera en el derecho Internacional ha sido acogida la teora: a. protocolo de Guatemala de 1.971 que modifico la Convencin de Varsovia de 1.929 en el transporte areo: daos causados a pasajeros y sus equipajes, y la carga transportada en general. b. Las convenciones de Bruselas de 1.962 y 1.969 en materia de daos causados por buques accionados por energa nuclear, y por contaminacin de las aguas con hidrocarburos. 7.2 Teora de la falta en la guarda (Responsabilidad del guardin): En la responsabilidad por el hecho de las cosas dejamos visto que por aplicacin de la teora del riesgo se dispensa o exime a la victima de probar la culpa del demandado, y lo que es peor aun, no se le permite al demandado probar que no ha cometido culpa, pues, solo se libre de responsabilidad mediante la prueba de una causa extraa. Entonces nos preguntamos: Como conciliar el problema de que una culpa es necesaria, CUANDO EN REALIDAD ella no tiene que ser probada, y de otra parte la presuncin no puede ser desvirtuada?. Se suele hablar entonces de: responsabilidad de pleno derecho (Rene Rodiere), de presuncin de responsabilidad (ver fallo Handheur del 13 de febrero de 1.930), de presuncin de causalidad, etc. Correspondi a los hermanos Mazeaud , la elaboracin de la teora de la Culpa en la guarda, que permite a la victima la prerrogativa o beneficio de no tener que demostrar o probar una negligencia en cabeza del demandado guardin de la cosa. Segn esta teora, la responsabilidad civil por el hecho de las cosas, esta fundamentada en una obligacin de resultado consistente en impedir que la cosa cause dao, en guardar la cosa, en impedir que escape al control material del hombre. Quien ejerce la guarda sobre la cosa?: Es un aspecto que preocupa a la Doctrina y a la Jurisprudencia, para as determinar quien es la persona que en ltimas debe responder por los daos. En otras palabras se trata de identificar a la persona que tiene la calidad jurdica de guardin de la cosa: propietario, poseedor, tenedor, usuario, etc. Esta dificultad se presenta en Francia, pues el Art. 1384 en su primer inciso solo se refiere a : ... las cosas que se tienen bajo su guarda , mientras que en otras legislaciones no ocurre lo mismo, as por ejemplo en Uruguay el Art. 1124 dispone: las cosas de que uno se sirve o estn bajo su cuidado, y en Argentina el Art. 1113 dispone: La

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responsabilidad del dueo o guardin derivada de daos ocasionados por el vicios o riesgo propio de la cosa. Nuestro Cdigo Civil no trae una norma expresa que regule la responsabilidad del guardin de una cosa, pero en el Derecho Francs se han expuesto tres teoras a saber: a. La referida al aprovechamiento econmico de la cosa, en virtud de la cual solo aquel que se beneficia econmicamente de ella debe ser considerado guardin. Esta teora se fundamenta en el concepto de riesgo. b. La referida a la guarda material, segn la cual el guardin de una cosa es quien tiene sobre ella una relacin de hecho fsica y directa, independientemente del titulo jurdico que respalde esta relacin. Tesis difundida por Planiol, Ripert, Esmein, y Henry Capitn entre otros. De igual manera la jurisprudencia Francesa mediante sentencia del 2 de diciembre de 1.941, decidi que el dueo del vehculo robado no era responsable de los daos causados por el ladrn. c. La referida a la guarda jurdica, segn la cual es necesario distinguir entre el detentador ultimo de aquel que tiene un poder jurdico de direccin y control de la cosa, que por consiguiente esta en la obligacin jurdica de guardarla. Solo es responsable la persona que tuviera alguna relacin jurdica con el objeto que causo el dao, por ejemplo el propietario, el comodatario, el usuario, el arrendatario, etc. Pluralidad de guardines respecto de una misma cosa: La tesis de la distincin entre guarda jurdica y material fue defendida principalmente por los hermanos Mazeaud, pero de todas maneras se detecto que en ciertos casos la guarda de una cosa puede estar en cabeza de varias personas, ya sea porque son copropietarios, o porque de una o de otra forma tienen poder de direccin y control sobre ella desde diferentes mbitos, como acontece en los contratos de leassing y en los eventos de vehculos vinculados a empresas de transporte de pasajeros o de carga. Cuando se trata de copropietarios decimos que la guarda es comn o colectiva y se responde solidariamente por los daos, sin que haya discusin alguna; pero cuando sobre la cosa varias personas desde mbitos diferentes ejercen la guarda se habla de una guarda alternativa y no acumulativa, es decir la tiene el uno o el otro pero es imposible que haya dos o mas guardines (Tesis de Boris Starck, Philipe Torneau, entre otros). Sin embargo otros autores (Mazeaud Tunk Chabas) han contemplado la posibilidad de hablar de una guarda acumulativa cuando dos o mas personas son guardines a diferentes ttulos.

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Guarda en la estructura y en el comportamiento: La tesis de la guarda acumulativa dio lugar al nacimiento de la teora de la guarda en la estructura y en el comportamiento, con ocasin del fallo de casacin francesa del 10 de junio de 1960 en el caso de las pipetas de gas de propiedad de la empresa L. Oxigene liquide, quien encargo su transporte por va frrea a una empresa de ferrocarriles, y en el curso del viaje exploto una pipeta de gas causando lesiones al empleado del destinatario, sin poderse establecer la causa de la explosin. Se impuso condena a la empresa propietaria de las pipetas por la guarda en la estructura y se absolvi a la empresa de ferrocarriles por la guarda en el comportamiento. En idntico sentido puede consultarse el famoso caso Colombiano de unos camiones en la ciudad de Cali cargados con dinamita que explotaron y destruyeron ocho (8) manzanas, fallado mediante sentencia del 29 de marzo de 196255 7.3. teora de la garanta de Boris Starck En 1945 el profesor Starck enuncia su teora as: La discusin entre la teora del riesgo y la de la culpa es un falso dilema, debido a que el problema ha sido mal planteado, ya que tanto la una como la otra han mirado el asunto solo desde el punto de vista del agresor, dejando a un lado la victima y las razones para reclamar sus perjuicios. Dice el autor que cada persona tiene derechos protegidos por el Legislador, tales como: Derecho a la vida, a su integridad personal, a la proteccin de su patrimonio econmico y moral etc., y cuando la victima sufre un atentado a alguno de esos derechos, si estos existen no deben ser acaso garantizados por el derecho?, y los daos que la persona sufre no constituyen acaso atentados a esos derechos. Acaso el atentado a un derecho de esos, no es razn suficiente para pronunciar una sancin. Sancin que no es otra cosa que la de reparar el dao, esto es el deber u obligacin de reparar. El riesgo y la culpa son elementos que coexisten en la responsabilidad pero actan en forma independiente y cumpliendo distintas funciones: La nocin de riesgo solo debe tenerse en cuenta en el campo del derecho civil como elemento de reparador del dao con prescindencia del elemento subjetivo, mientras que la nocin de culpa es propia del derecho penal y solo all puede operar. La garanta y la culpa son pues los dos pilares en que reposa la obligacin de reparar, pues la culpa conserva su calidad de fuente
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Vease la obra de Javier Tamayo Jaramillo, Tomo I volumen II, Editorial Temis, pagina 79.

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de responsabilidad, y cada una de ellas opera por si misma, veamos: La garanta ser aplicable en todos aquellos casos en que el dao consista en atentados contra la integridad corporal y material del ofendido, y en los cuales el agresor no tiene derecho a perjudicar. Mientras que la teora de la culpa o de la falta se aplica en aquellos eventos en que la actividad por daina que sea es en principio justificada por el ordenamiento jurdico, as por ejemplo: la competencia comercial no es fuente de responsabilidad a menos que sea desleal; el ejercicio de las vas judiciales no compromete la responsabilidad de un litigante, salvo que provea una causa injusta o con evidente mala fe; la critica literaria no es fuente de responsabilidad, salvo que sea tendenciosa. Desde el instante que existe culpa en el ejercicio del derecho a daar, no es ya la teora de la garanta la que se aplica, sino la teora de la falta o culpa la que justifica y fundamenta la responsabilidad del agresor. El Dr. Tamayo Jaramillo considera que esta teora solo es aplicable en la responsabilidad por el hecho de las cosas, y no en la responsabilidad por el hecho propio. En algunas instituciones relativas al derecho de bienes se encuentran una serie de obligaciones de indemnizar independientemente de toda culpa, veamos: a) El artculo 988 del C.C. consagra una accin contra el propietario del edificio vecino que amenaza ruina. A diferencia de los casos previstos en los artculos 2350 y 2351 que se estructuran sobre la base de que la ruina acaezca por culpa del dueo o del constructor. En el caso del Art. 988 es una responsabilidad puramente objetiva en que la ruina tiene origen en la cosa misma y el orden jurdico quiere que el propietario garantice a los vecinos de los perjuicios causados por su propiedad. b) La accesin por adjuncin (Art. 728 C.C.) en que no habiendo conocimiento del hecho o mala fe, el dueo de lo principal deber pagar al dueo de lo accesorio su valor. c) El caso previsto en el Art. 1002 del C.C. para quien cava un pozo del que no se reporta utilidad alguna. d) Los casos de accesin de cosas muebles e inmuebles previstos en los Art. 738 y 739 del C.C. 7.4. Nocin de actividades peligrosas:

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La dificultad de una teora sobre la responsabilidad por actividades peligrosas, haba sido advertida en Francia con ocasin de la segunda sentencia del caso Jandheur de fecha feb.13-1.930 56 que desautorizo la teora de la peligrosidad propuesta Georges Ripert con ocasin de la primera sentencia del caso Jandheur ( febrero-21/27) en la cual se destacaba la responsabilidad por el hecho de las cosas sin importar si la cosa era o no accionada por la mano del hombre, habida cuenta que el Art. 1384 del Cod. Civil francs no distingua tal situacin, y lo que realmente importaba era que se hubiera faltado o fallado a ese deber de cuidado y custodia de la cosa en razn de los peligros que ella representaba para terceros. En efecto, con ocasin de la primer sentencia Ripert estableci que la responsabilidad por el hecho de las cosas solo se comprometa cuando estas eran peligrosas, y cuando no lo eran el rgimen de responsabilidad era el del Art. 1382 (que equivale al Art. 2341 de nuestro cdigo civil) o responsabilidad por el hecho propio, habida cuenta que la cosa tenia un papel pasivo en el hecho daoso, de tal forma que esta responda a los impulsos del hombre. El autor incluso llego hasta elaborar una lista de cosas que representaban peligro, lo cual fue criticado por los hermanos Mazeaud. Finalmente con la segunda sentencia del caso Jandheur se condeno dicha teora al expresar que no poda aplicarse el Art. 1384 solo a aquellos casos en que se causaba daos con cosas peligrosas, habida cuenta que perdera importancia y significacin la norma que esta vinculando la responsabilidad a la guarda de la cosa y no a la cosa misma, pues el precepto no distingue si la cosa es o no accionada por el hombre, ni es necesario que tenga un vicio inherente a su naturaleza. La realidad es que la doctrina y jurisprudencia francesa 57 para ese entonces se enfrasco en la discusin de distinguir entre el hecho de la cosa y el hecho del hombre por la misma redaccin que tiene el primer inciso del Art. 1384 en el sentido de que ... se es responsable por las cosas que se tienen bajo su guarda, de tal manera que se hacia necesario en un caso particular dilucidar si el hecho daoso haba tenido origen en alguna conducta imprudente del hombre, o bien en la cosa misma que por su estructura o naturaleza era capaz de producir un dao. El siguiente ejemplo ayudara a comprender la dimensin del problema: un arma de fuego, un bistur, una navaja, un cable elctrico, un vehculo apagado o quieto, son cosas que en principio por si solas no causan dao, pues, requieren el concurso del hombre para que se incremente el riesgo de causar dao, salvo que por la estructura de la cosa puedan generarlo, como acontece con el filo del cuchillo que estando sobre la mesa una persona se lesiona por si misma desconociendo que se hallaba en ese sitio.
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Vease la obra de los Hermanos Mazeaud, nros. 1219 y 1220 en material suministrado en clase Pgs. 254 y 255. 57 Hermanos Mazeaud, Ob. Cit. Nros. 1212 a 1248 Pgs. 245 y s.s.

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Pero, hay una serie de cosas u objetos que por si solas si producen o generan riesgo de daar, como acontece con la bacterias de laboratorio, las sustancias explosivas (dinamita por ejemplo), las pipetas de gas, una deficiente instalacin elctrica por cables de reducido calibre que generan un incendio. En todos estos ejemplos la cosa por si misma es peligrosa, de ah que se pueda hablar del hecho de las cosas. Sobre esta distincin es que se ha edificado la mayor dificultad para los doctrinantes franceses en lo que se refiere a la aplicacin de la teora de la responsabilidad por el hecho de las cosas, pues no se sabe si el hombre debe ser juzgado con fundamento en la teora de la responsabilidad por el hecho propio (con culpa probada), o bien por el rgimen de la responsabilidad presunta del Art. 1384 (Art. 2356Colombia) donde a la victima se le dispensa el deber de probar la culpa del demandado, pues, se presume que el dao se debi a la falta de la guarda o custodia en la conservacin de la cosa. As las cosas, surge a primera vista el siguiente interrogante: Las actividades peligrosas pueden tener ocurrencia con cosas o sin ellas?: Si revisamos el texto del Art. 2356 del C.C, del cual nuestros doctrinantes y la jurisprudencia de la Corte han edificado toda la teora de la responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas, veremos que los ejemplos mencionados por la norma hacen referencia a una conducta y no al resultado de la cosa : disparar un arma, remover las lozas de una caera o acequia, no construir o reparar el acueducto o fuente que atraviesa un camino, etc., de tal forma que no es usual ni corriente decir: la persona muri porque el arma se disparo, o la persona se lesiono porque la loza dejo de tapar el hueco o alcantarilla. La responsabilidad surge de disparar el arma y no del arma disparada; de remover las lozas y no de las losas descubiertas. Pensemos no ms en las actividades de acrobacia en el circo donde el acrbata se vale de su ingenio y habilidades en los ejercicios y maniobras riesgosas que realiza. De igual manera el parasiclogo utiliza sus poderes mentales que pueden llegar a causar trastornos mentales en el pblico o en la persona que se presta para la escena. Y el comerciante que realiza acciones de competencia comercial agresivas al punto que pueden llevarlo a la quiebra-suicida, o bien causarle perjuicio a sus competidores. 58 La jurisprudencia de la Corte ya tiene antecedentes sobre este particular que ayudan a despejar el interrogante:

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Son ejemplos extrados de la obra de Tamayo Jaramillo Tomo I, Vol.2, las presunciones de responsabilidad, Pg. 113.

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casacin del 29-abril/43: la norma que acaba de mencionarse (Art. 2356) no tiene aplicacin sino cuando a quien se designa como demandado estaba ejercitando una actividad peligrosa, por si o por medio de una cosa que le pertenece... Casacin del 28 de febrero de 1.956: La presuncin de responsabilidad de que se trata Art. 2356- estriba en la actividad peligrosa, no en la cosa. Casacin del 18-mayo-72: ... no es de por si el hecho de la cosa, sino en ultimas la conducta del hombre, la base necesaria de aplicacin de esa norma (se refiere al Art. 2356).

Nocin de actividad peligrosa en el Derecho Comparado: No obstante lo anterior, tratemos de hacer un recuento normativo en las legislaciones de los pases que se han atrevido a tratar el tema en forma expresa, aunque sin definir la nocin de actividad peligrosa. Veamos: Italia: Art. 2020. Quien ocasione un dao a un tercero en el desenvolvimiento de una actividad peligrosa por su naturaleza o por la de los medios adoptados, se halla obligado al resarcimiento, a menos que prueba haber adoptado todas la medidas idneas para evitar el dao . La norma no define lo que debe entenderse por actividades peligrosas, pero si establece dos criterios para identificarla: la naturaleza de la cosa, o bien los medios empleados. Adems, permite probar la diligencia y cuidado en el demandado para exonerarse de responsabilidad, a diferencia de lo que ocurre en nuestro pas donde no es admisible probar diligencia y cuidado para eximirse de responsabilidad. Rusia, Art. 404: Las personas e instituciones cuyas actividades implican un considerable peligro para los dems ( por ejemplo: ferrocarriles, tranvas, empresas manufactureras e industriales, vendedores de materias inflamables, guardianes de animales salvajes, construcciones de edificios, y otras instalaciones, etc.), respondern de los perjuicios causados por tal cosa, si no probasen que el dao se produjo por fuerza mayor, intencin o negligencia inexcusable de la propia victima. Obsrvese como el cdigo civil ruso enuncia una serie de actividades que pueden ser consideradas como peligrosas, pero no define lo que deba entenderse por ellas. Mxico: Art. 1913: Tampoco define lo que deba entenderse por actividades peligrosas, pero, si clarifica un poco los elementos que le dan a la actividad ese carcter de peligroso. Y, en ese orden de ideas menciona la peligrosidad generada por a) Cosas peligrosas en si mismas

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(navaja, cuchillo, etc.) b) Por la velocidad que desarrollan, c) por su naturaleza explosiva o inflamable y d) por la energa elctrica que conduzcan. Rafael Rojina Villegas,59 comentando las legislaciones rusa y mexicana expresa que respecto a la peligrosidad se debe tener en cuenta la naturaleza funcional de la cosa, es decir, no la cosa independiente de su funcin, sino la cosa funcionando: as por ejemplo un automvil quieto o en estado de reposo no lo es, pero en marcha si; un cable de energa es peligroso cuando conduce energa, una pistola es peligrosa cuando esta en condiciones de funcionar como tal, etc. Pueden existir cosas peligrosas por si mismas, que por factores externos e independientes de su funcionamiento (clima, calor etc.9 se vuelven peligrosas. Chile: el Art. 2329 que equivale al Art. 2356 de nuestro cdigo civil, ha servido para que la doctrina y la jurisprudencia enuncien una serie de hechos considerados como actividades peligrosas, pero, no la define. En Colombia: Como es sabido el Art. 2356 del C.C, no define el concepto de actividad peligrosa, pero de el la doctrina y la jurisprudencia han hecho una lista a titulo de ejemplo (no taxativa) de algunas actividades que tienen tal carcter. El Dr. Mario Montoya Gmez, se limita a decir que son actividades peligrosas aquellas en que el hombre usa las cosas o energas para desarrollar su trabajo e industria, pero, olvida mencionar el elemento de riesgo o peligro que se genera para las dems personas, y termina haciendo un recuento de los casos en que la jurisprudencia nacional estima que hay actividad peligrosa: explotacin de ferrocarriles, empresas de automotores, de energa elctrica, utilizacin de aviones, construccin de colectores, edificios, etc.60 El profesor Javier Tamayo Jaramillo, reconociendo la dificultad filosfica y antolgica del concepto ha intentado la siguiente definicin, sin perjuicio de que se le tilde por inexacta: Peligrosa es toda actividad, que una vez desplegada, su estructura o su comportamiento generan mas posibilidades de dao, de las que normalmente esta en capacidad de soportar por si solo un hombre comn y corriente. Esta peligrosidad surge porque los efectos de la actividad se vuelven incontrolables o imprevisibles debido a la multiplicacin de energa y movimiento, a la incertidumbre de los efectos del fenmeno, o a la capacidad de destrozo que tienen sus elementos.61. Nuestra jurisprudencia tampoco define o indica los elementos para saber cuando una actividad puede ser considerada como peligrosa. Veamos algunas sentencias a titulo de ejemplo:
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Citado por Tamayo Jaramillo en su obra, Pg. 109. Citado por Tamayo Jaramillo, ibidem, Pg. 112. 61 Ibidem, Pg. 113.

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Casacin del 3 de mayo/74: Si por actividad peligrosa se entienden toda aquellas que el hombre realiza mediante el empleo de cosas o energas susceptibles de causar daos a terceros, es evidente que la aviacin constituye un ejemplo perfectos de actividades peligrosas... Casacin del 30 de abril-76 con ponencia del Dr. Humberto Murcia Balln: (citada y leda en clase en el tema de la Teora del Riesgo). Casacin del 25 de octubre de 1.999: Tomando como punto de partida los ejemplos que trae el Art. 2356, los cuales se explican para la poca de expedicin del cdigo, la jurisprudencia de la Corte y la doctrina particular, analgicamente y en consideracin a casos concretos, ha venido calificando como actividades peligrosas, las labores que conllevan al empleo de maquinas o a la generacin, utilizacin, distribucin o almacenamiento de energas. En este orden de ideas, ha sealado como actividades peligrosas, entre otras, la conduccin de vehculos automotores terrestres, la aviacin, la construccin de un edificio, la utilizacin de elevadores de carga, la conduccin de ganado frente a los peatones, fumigaciones areas, utilizacin de explosivos, los gases residuales de las fabricas, las chimeneas, las instalaciones industriales, etc. (Vase Jurisprudencia y Doctrina, revista Nro. 336, Dic.-99, Pg. 2227 a 2229).

CAPITULO IV. CONCURRENCIA EN UN MISMO HECHO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL: Bibliografa: - 1. La concurrencia de responsabilidad civil contractual y extracontractual en un mismo hecho daoso. Problemtica en Derecho Sustantivo Espaol, de Juan Jos Blanco G., Edit. Dikinson, Madrid, 1.996. 2. La concurrencia de responsabilidad contractual y extracontractual de Cavanillas Mgica S., Pamplona (Espaa), 1.992 3. El problema de la acumulacin de la responsabilidad contractual y delictual en el Derecho espaol de Garca Valdecasas, G., Revista de Derecho Privado Tomo XLVI, 1.962, Pg. 831 y s.s. -4. La denominadas acumulacin de responsabilidad contractual y Aquiliana, de Snchez Vsquez, J. Revista de Derecho Privado, Tomo LVI, 1.972. 5. La zona fronteriza entre la responsabilidad contractual y Aquiliana. Razones para una moderado unificacin, Izquierdo Tolsada, M., en Revista Critica de Derecho Inmobiliario, ao LXVII, marzo-abril-91, Nrol. 603 Pg. 444 y s.s. -6. El Contrato de Transporte de Javier Tamayo Jaramillo, Edit. Temis, Bogota, 1.991, Pgs. 423 a 454. 7. Estudios de Responsabilidad Civil de Jorge

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Santos Ballesteros, de la Universidad javeriana. 8. Tratado de Responsabilidad Cvil de Tamayo Jaramillo Tomo I, Edit. Legis, Pgs. 125 a 184.

1. Nocin: El objeto de estudio en el presente capitulo es quizs uno de los temas que mayor importancia tiene en los campos de los derechos laboral, civil y contencioso administrativo, por las singulares y suspicaces interferencias que se dan entre los citados campos del derecho, habida cuenta de la indiscutible relacin e intimidad que la materia ofrece para esas tres ramas del derecho, sin echar de menos el aejo criterio de nuestra Corte Suprema de Justicia en Sala de Casacin Civil plasmado en providencia de fecha 30 de mayo de 1.980 (que nos indujo en gran porcentaje a despertar el inters por el tema), en el sentido que Unos mismos hechos no pueden servir para irradiar reclamos en todas las latitudes y campos del derecho, porque en su defecto se llegara, por un cmodo sendero, a lograr lo que la ley y los principios generales del derecho rechazan, o sea el cmulo de indemnizaciones y el enriquecimiento injusto.62. Criterio, que como podr verse al final de este capitulo, y as lo demostraremos, esta llamado a ser revisado, por los novsimos criterios jurisprudenciales del Consejo de Estado, sin dejar a un lado el de las Salas Laboral y Civil de la misma Corte Suprema de Justicia, que aunque no lo digan expresamente, estn insinuando la posibilidad de permitir la acumulacin de las indemnizaciones que provienen de diferente fuente legal. 2. Formulacin del problema: Las hiptesis o eventos mas frecuentes que nos pueden servir para ubicarnos en la problemtica a tratar son los accidentes de transito con pasajeros lesionados y/o fallecidos y los accidentes de trabajo, bien sea en el sector privado, o en el publico con servidores del sector oficial, distinguiendo en este ultimo caso, las hiptesis en que el accidente laboral se deba al hecho de un tercero, o bien a la culpa patronal. En efecto, se pueden presentar las siguientes situaciones: Por un mismo hecho daoso se pueden generar diversas acciones de naturaleza civil: contractual para que el

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Mag. Ponente Alberto Ospina Botero, citada por Daro Preciado Agu delo en su obra La indemnizacin de perjuicios en la responsabilidad civil extracontractual, Tomo I, Pg. 361. Ediciones Librera del profesional Bogota, 1.9.

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pasajero reclame el perjuicio derivado del incumplimiento al contrato de transporte, y extracontractual para los herederos del pasajero fallecido que reclaman su dao directo y personal por la muerte de su familiar, e igualmente el perjuicio contractual heredado mortis causa, que de no haber muerto el pasajero lo reclamara por si mismo. Por un mismo hecho daoso se pueden generar diversas acciones de diferente jurisdiccin, como acontece en los accidentes de trabajo por culpa patronal, pues, surge una accin laboral contractual, e incluso una civil extracontractual a favor de los familiares del trabajador fallecido. En los eventos de responsabilidad patrimonial del Estado por falla del servicio, cuando se ha logrado identificar al funcionario responsable del ilcito que genero la falla del servicio, surgen dos acciones resarcitorias: una en el proceso penal contra el funcionario responsable, y otra de reparacin directa ante la jurisdiccin contencioso administrativa contra la entidad publica que tenia a su cargo el funcionario responsable del ilcito (ver Radic. 10.150 de la Sec. 3. Del C.E., Pg. 6).

Las anteriores hiptesis nos llevan a formular los siguientes problemas jurdicos que aspiramos a resolver al final de este capitulo: Podr la victima del hecho dao que tuvo su origen en el incumplimiento de un contrato valerse o fundamentar su reclamacin en las normas de la responsabilidad civil extracontractual? Ejemplo: el pasajero lesionado que acude al Art. 2356 del C.C. por ser el transporte una actividad peligrosa. Podr el trabajador lesionado del sector privado virtud al accidente de trabajo ocurrido por culpa patronal, reclamar contra su patrono adems de las prestaciones de la seguridad social, la indemnizacin plena o integral que comprenda el dao emergente, el lucro cesante y el dao moral?. Pueden los familiares del funcionario publico fallecido en un hecho producto de la falla del servicio, reclamar adems de las prestaciones econmicas de la seguridad social, la indemnizacin plena o integral a cargo de la Entidad Publica responsable del dao?. De igual manera podrn los familiares del trabajador (sector privado) fallecido, reclamar adems de las prestaciones de

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la seguridad social, la indemnizacin plena o integral contra el responsable del dao? Podr el lesionado en un hecho daoso que tuvo su origen en la responsabilidad extracontractual o aquiliana, recibir la indemnizacin plena del responsable del dao, adems de la forfait proveniente de la seguridad social? En todas las preguntas anteriores podr la parte demandada excepcionar pago parcial o total, e inexistencia de la obligacin, virtud a los pagos cubiertos con la pliza del SOAT, o con los seguros privados y la seguridad social a la victima?

As las cosas, tenemos que en no pocas ocasiones suele ocurrir que con un mismo hecho se violen las normas de la responsabilidad civil contractual y extracontractual en forma simultanea, o lo que es mejor que el sujeto agresor con una misma conducta vulnere a la vez intereses legalmente protegidos por la ley contractual, e intereses o derechos protegidos por las normas que regulan la responsabilidad civil extracontractual. As por ejemplo el transportador que en desarrollo y ejecucin del contrato se ve involucrado en un accidente de transito en el cual algunos pasajeros fallecen y otros quedan lesionados, se desprende que el pasajero lesionado tendr accin contractual contra el transportador por los perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento del contrato. Mientras que en el caso del pasajero fallecido, vemos que se presenta una dualidad de acciones a ejercer: de un lado los herederos podrn ejercer la accin contractual que el causante les transmite para reclamar los perjuicios causados directamente al pasajero fallecido, y de otro lado tendrn accin extracontractual para reclamar los perjuicios propios y personales por ellos sufridos como consecuencia de la falta de su ser querido (dao emergente, lucro cesante y perjuicios morales). De igual manera, el conductor de una empresa de transporte de carga que se ve involucrado en un accidente de transito en el cual fallece su pasajero acompaante (empleado de la misma empresa), siendo declarado responsable penalmente, en cuyo caso la esposa o herederos del pasajero fallecido tendr accin civil extracontractual contra el empresario por la culpa de su dependiente (Art. 2341 y 2347), al igual que accin contractual derivada de las obligaciones patronales en lo que concierne a las prestaciones econmicas y de seguridad social por haber ocurrido la muerte en accidente de trabajo (para el evento en que la empresa no lo tuviere asegurado). Y por ultimo tendr accin civil extracontractual contra el conductor del

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camin por la responsabilidad civil derivada del hecho propio en los trminos del Art. 2341 del C.C.

2. Factores o criterios de la distincin: En principio podemos decir que ambas responsabilidades son instituciones paralelas situadas en un mismo plano, pues se parte de la existencia de una obligacin con efectos resarcitorios, y el problema estara en dilucidar si quien no cumple una obligacin contractual esta regido por: los mismos principio de la responsabilidad extra-contractual en la medida que le ha causado un dao al acreedor63. No obstante lo anterior, se pueden sintetizar los siguientes factores de distincin entre una y otra especial de responsabilidad. Veamos: a)- Por su origen y naturaleza jurdica: La contractual tiene su origen en una convencin o relacin contractual preexistente; la extracontractual en un delito, o en el incumplimiento general a un deber legal. Lo cierto es que en ambas se supone el quebranto a un deber ya bien sea contractual o de orden legal, y en ambas se da la posibilidad de exigir el cumplimiento de una obligacin, de ah que se estime que tienen idntica naturaleza jurdica y por lo tanto no se justifique la distincin al decir de Trigo Represas64. b)- Por los criterios de imputacin de responsabilidad: Aqu nos referimos al grado de culpa para inferir responsabilidad, sin olvidar que algunos autores como Valencia Zea estiman que en la responsabilidad extracontractual no opera la graduacin de la culpa (grave, leve y levsima), como si acontece en la responsabilidad contractual. En la extracontractual se responde aun en los casos de culpa levsima, mientras que en la contractual debe tenerse en cuenta el beneficio que reporta el contrato a cada parte y lo que ellas hayan convenido, pues, el Art. 1604 in fine permite hacer acuerdos diferentes a la regla general. Por ultimo, no se puede olvidar que en ambos eventos puede darse la responsabilidad objetiva, pues, como se dejo visto la culpa no es elemento esencial en la responsabilidad contractual. c)- Por la carga de la prueba: En la contractual por regla general la culpa es presunta incumbindole al deudor exonerarse de responsabilidad; mientras que en la Aquiliana por regla general la

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La Concurrencia de Responsabilidad Civil contractual y extracontractual en un mismo hecho daoso, de Juan Jos Blanco Gmez, Editorial Dikinson, Madrid, 1.996 Pg. 29. 64 Citado por Juan Jos Blanco Gmez, ibidem.

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carga de la prueba la tiene el actor y solo excepcionalmente se le dispensa de tener que probar la culpa del deudor o demandado. d)- Por la capacidad del obligado: En la contractual por regla general se requiere tener capacidad de ejercicio o de obrar, mientras que en la extracontractual no, pues, recurdese los casos de responsabilidad por el hecho de los menores de edad (Art. 2347). e) Por la responsabilidad contrada por el hecho de los dependientes: En la extracontractual se introduce una presuncin legal de culpa que admite prueba en contrario en el sentido de que con la autoridad y cuidado que tenia sobre el dependiente no le fue posible evitar el hecho (Art. 2347). Mientras que en la contractual se responde por el hecho del dependiente en forma ilimitada, pues, no hay regla exceptiva de responsabilidad 8art. 1738 del C.C.). f) Por la pluralidad de responsables: En la responsabilidad contractual se da la posibilidad de que los deudores sean solidarios, o bien a prorrata de sus cuotas; mientras que en la Aquiliana por regla general se responde en forma solidaria (Art. 2344), y excepcionalmente es divisible en los casos de los Art. 2350 (a prorrata de su cuota parte en el predio) y 2355 (a prorrata de su cuota o rea de ocupacin en el predio). g) Por la extensin del resarcimiento: En la contractual es limitada a lo pactado en el contrato, o a la naturaleza del mismo; mientras que la Aquiliana es mas amplia y global, pues se indemnizan todo tipo de perjuicios (dao emergente, lucro cesante, perjuicios morales.). h) Por la autonoma de las partes: En la contractual la ley le permite a las partes hacer pactos o convenios, por ejemplo en el rgimen de la culpa (Art. 1604), o hasta cambiar el sentido y naturaleza de la obligacin, como acontece en las obligaciones de medio que pueden ser convertidas en de resultado, pero jams a la inversa. Mientras que en la responsabilidad extracontractual no es posible tales pactos. i) Por el fenmeno de la mora: En la contractual por regla general el acreedor debe constituir en mora al deudor, cuestin que no se da en la Aquiliana. j) Por la prescripcin: Como dato curioso tenemos que en Espaa los trminos de prescripcin en la contractual son de 15 aos y en la Aquiliana de un ao, mientras que en Colombia es a la inversa, para la extracontractual hay trminos que van de los 3 aos hasta

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los 20 y en la contractual hay trminos de 12 meses, 18 meses, de tres y cuatro aos. 3. Se justificara la unificacin de los regmenes de responsabilidad? El autor Izquierdo Tolsada 65es un defensor empedernido de la unificacion de los dos regmenes, aunque sea moderada. Para tal afirmacin parte del supuesto de que los jueces por regla general tienden a favorecer mas a las victimas de la responsabilidad extracontractual otorgndoles indemnizaciones plenas, cuestin que no ocurre en la contractual, tal vez porque se le da prelacin al convenio de las partes. El autor citado, considera no obstante que es mejor tratar de unificarlas por las siguientes razones: a) De orden sustantivo: las victimas en ambos regmenes no se diferencian en nada, pues ambas sufren perjuicios y se les debe indemnizar plenamente hasta su situacin inicial, esto es, antes de dao. No hay razn lgica para proponer soluciones diferentes, segn que la victima sea un contratante o un tercero. b) De orden sistemtico: Por tradicin seguida con el Cdigo Civil Francs, es habitual encontrar las normas que regulan la responsabilidad contractual en el capitulo relacionado con los efectos de las obligaciones, y el tema de la responsabilidad Aquiliana en el capitulo relacionado con las fuentes de las obligaciones, lo que de por si estable diferencias en el tema por parte de los autores cuando no debiera ser as porque como se dijo antes la naturaleza jurdica de los dos institutos es la misma. Por su parte Juan Jos Blanco Gmez en su extensa obra, considera que cualquier estudio que se haga sobre las diversas manifestaciones del deber de reparar los daos, debe partir del presupuesto irrenunciable del tratamiento jurdico unitario del fenmeno resarcitorio. El autor no ve razn alguna para que en materia contractual solo se le preste atencin a temas relacionados con la culpabilidad y la imputabililidad, dejando aun lado los dems elementos de la responsabilidad: el dao, la relacin de causalidad y la antijuridicidad, los que son monopolizados por la teora de la responsabilidad Aquiliana, siendo que el principio universal del neminen laedere (no causar dao a los dems no es de aplicacin exclusiva de la responsabilidad extracontractual. 4. Delimitacin del problema:

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Citado por Juan Jos Blanco Gmez, ibidem, Pg. 43.

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Podramos partir del principio general en el sentido de que siempre que no se renan las condiciones necesarias para que haya responsabilidad contractual, la victima pueda ubicarse en el terreno de la Aquiliana . La distincin de los dos regmenes es clara en teora, pero se complica cuando el dao se inserta en un rea comn de ambos regmenes, de tal manera que se da la posibilidad de aplicar las normas de cada rgimen al mismo caso. Entonces surge el gran interrogante de cual grupo de normas aplicar, o bien regular el caso por ambas especies de responsabilidad. Segn CAVANILLAS MUGICA, citado por Juan Jos Blanco pueden dar las siguientes hiptesis:
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se

a) Que las normas en concurrencia puedan acumularse o no: Si es lo primero, significa que las normas puedan sumarse, lo cual no parece viable, pues implicara una doble indemnizacin de un mismo dao. Y si no se pueden acumular, significas que son excluyentes, como acontece en nuestro pas en los casos del transporte y los accidentes de trabajo donde no se pueden invocar las normas de la responsabilidad civil extracontractual por actividades peligrosas, pues, las normas que regulan el contrato de transporte excluyen la aplicacin del Art. 2356 del C.C., y las normas que regulan la responsabilidad laboral de los patronos en materia de accidentes de trabajo excluyen la aplicacin de las normas del Cdigo Civil 67. b) Que el propio legislador organice el rgimen de coexistencia de las normas concurrentes permitiendo a una de las partes escoger en juicio o fuera de el la norma a aplicar, pues, mientras no lo haga subsistir el conflicto. En nuestro pas el Art. 1006 del Cod, de Ccio, es vivo ejemplo de la situacin al no permitirle a los herederos del pasajero fallecido ejercitar las dos acciones en una misma demanda o proceso, y solo hacerlo en forma separada (simultanea o sucesivamente). Juan Jos Blanco Gmez, admite la posibilidad de que la victima invoque las normas de la responsabilidad contractual en forma principal y de manera subsidiaria las extracontractuales para el evento en que fracasen aquellas. La jurisprudencias espaola es del criterio que la victima en los casos de responsabilidad medica escoja el tipo de accin, segn sus conveniencias: ... En el supuesto de pretendida responsabilidad del medico concurren
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Ibidem, Pgs. 58 y 59 Tamayo Jaramillo, obra citada, Pg..

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conjuntamente los aspectos contractual y extracontractual, la jurisprudencia espaola admitiendo dicho concurso, se muestra, por modo general, inclinada a conferir al perjudicado la eleccin entre aplicar las normas contractuales y las extracontractuales, con posibilidad de acogimiento, segn las caractersticas y circunstancias de la relacin jurdica a que afecte, de las ventajas que ambas normativas ofrecen... (Sentencia del 7-feb.-90. 68 subrayas fuera de texto) 5. Principio acumulacin: de la prohibicin o interdiccin de la

Aqu nos referimos a las razones o fundamentos para no permitir la acumulacin de los dos regmenes de responsabilidad, y que segn Juan Jos Blanco, bsicamente son dos fundamentos para no permitir tal acumulacin: -Fundamento normativo o legislativo: El orden jurdico no puede imponer de manera simultnea a dos personas dos diferentes deberes de proteccin de un mismo inters. Adems, por el principio de la seguridad jurdica se impone el respeto por las categoras o conceptos jurdicos legalmente acuados o establecidos. Fundamento convencional: parte de la voluntad de las partes expresada en el contrato. A titulo de ejemplo mrese las clusulas exonerativas de responsabilidad extracontractual que aparecen siempre en los contratos de leasing o arrendamiento financiero. A MANERA DE CONCLUSION FINAL: Como lo habamos anunciado al comienzo del capitulo, a la vez que exponemos nuestro punto de vista iremos despejando o dando respuesta a los problemas jurdicos planteados: Con relacin al primer problema jurdico en el sentido de si le es posible a la victima de un contrato ejercer la accin extracontractual, somos del criterio que no, pues hacerlo seria patrocinar la tesis de la opcin al permitrsele ejercer la que mas le convenga, como acontecera en el referido ejemplo del accidente de transito en vehculos de servicio publico donde el pasajero lesionado despus de los dos aos de ocurrido el accidente inicia la accin extracontractual invocando el ejercicio de las actividades peligrosas, siendo que ya esta prescrita la accin (2 aos Art. 993 Cod, de Ccio). Otra cosa muy distinta es que el pasajero lesionado

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Citada por Juan Jos Blanco Gmez, obra citada, Pg. 61.

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ejercite la accin contra el conductor del vehculo, pues, dicha accin si es aquiliana, habida cuenta que el conductor no es parte en el contrato de transporte. 69 Con relacin al segundo problema jurdico planteado en el sentido de si es posible que la victima acumule la indemnizacin plena o integral con lo recibido por la seguridad social, nos identificamos con el criterio del Dr. Hoyos Duque en la citada sentencia en el sentido que debe distinguirse si el hecho es imputable o no al patrono de la victima, pues siendo lo primero no podr la victima acumular ambas indemnizaciones, puesto que el patrono puede descontar lo que ya pago la seguridad social, segn lo dispuesto en el Art. 216 del Cdigo Laboral y 12 del Decreto 1771 de 1.994 que permite la subrogacin de la A.R.P. contra el responsable del dao, de tal forma que la victima no puede acumular las indemnizaciones. Y, cuando el responsable del dao es un tercero, si puede acumularlas, puesto que tienen fuente legal o jurdica diferente, y porque no hacerlo seria favorecer al demandado eximindolo de un pago en que no tuvo ninguna participacin ni contribucin en beneficio del trabajador lesionado.70 Con relacin a la posibilidad de que el demandado (nos referimos al tercero que no es patrono de la victima) en la responsabilidad aquiliana pueda excepcionar pago o compensacin, virtud a los pagos realizados por causa o con ocasin de las plizas del SOAT, seguros privados y la seguridad social de la victima, nos atrevemos a considerar que por regla general no puede hacerlo, y excepcionalmente si cuando la aseguradora virtud a la accin de recobro que tiene ejercita la subrogacin contra el responsable del dao, segn lo autorizado en los Art. 1100 del Cod, de Ccio, Art. 12 del Decreto 1771-94 y 194 Nral 4 del Decreto 663 del 2 de abril de 1.993 (Estatuto del Sistema Financiero), pues, no permitrselo seria patrocinar un doble pago a cargo del demandado. Finalmente, la ultima pregunta formulado como problema jurdico a resolver ya ha quedado resuelta con lo expuesto en la anterior, pero con la advertencia que segn la sentencia del 8 de mayo de 1.997 de la CSJ. el Acuerdo Nro. 155 de 1.963 (aprobado por el

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No podemos olvidar que algunos doctrinantes espaoles son del criterio de ejercer la accin contractual como pretensin principal y subsidiariamente la extracontractual, y que la jurisprudencia de ese pas permite a la victima la opcin de escoger la que mas le convenga en los casos de responsabilidad medica (lase Pgs. 12 y 13 de este documento). Otros autores son partidarios de la OPCION de escoger la que mas le convenga: Joserand, de Cupis y Pachioni (lase Teora bsica de la Indemnizacin de Beatriz Quintero Pietro, Edit. Leyer Pg. 20). 70 Criterio que sostenemos a pesar de la nica y aislada sentencia de la Corte Suprema en Sala Civil del 3 de sep.-91 que no lo acepta por considerar que hacerlo seria permitir una doble indemnizacin y un enriquecimiento para la victima.

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Decreto Nro. 3170 de 1.964) es ilegal, y por lo tanto debera ser inaplicado en caso de establecer o permitir la subrogacin, bsicamente por el simple argumento que el poder normativo de los reglamentos del Seguro Social esta limitado por su objeto social, habida cuenta que es entidad aseguradora de los riesgos originados en la prestacin de servicios subordinados, sin que pueda legislar o regular las consecuencias jurdicas de la culpa patronal en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional, ya que esas consecuencias corren a cargo exclusivo del empleador.71

CAPITULO V. EL DAO COMO ELEMENTO DE RESPONSABILIDAD

Bibliografa: -1.El dao: Anlisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho Colombiano y francs, de Juan Carlos Henao. Univ. Externado de Colombia, Bogota, 1998. 2. El dao, obra de varios autores Editorial Jurdica de Colombia, Bogot 2001. -3. Responsabilidad Civil de Javier Tamayo Jaramillo, Tomo II. Los perjuicios y su indemnizacin. -4. El Dao de Eduardo Zanoni, - 5. El dao, teora general de la responsabilidad civil, de Adriano de Cupis. Edit. Bosch, Espaa 1.970.

5. 1Nocin: Veamos algunas definiciones doctrinarias sobre el concepto de dao:

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Citada por el Dr. Ricardo Hoyos Duque en un artculo sobre el tema que aparece en la Revista Nro. 13 (nov.-2002) del Instituto Antioqueo de Responsabilidad Civil y del Estado, Pg. 38.

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Adriano de Cupis: Es la aminoracin o alteracin de una situacin favorable. El dao antijurdico lo constituye la leccin del inters ajeno.72 Fernando Hinostroza: Es la leccin del derecho ajeno, consistente en el quebranto econmico recibido en la merma patrimonial sufrida por la victima, a la vez que el padecimiento moral que la acongoja.73 Javier Tamayo Jaramillo: Dao civil indemnizadle es el menoscabo a las facultades jurdicas que tiene una persona para disfrutar un bien patrimonial y extrapatrimonial.74 Jorge Bustamante Alsina: Es el menoscabo que se experimenta en el patrimonio por el detrimento de los valores econmicos, y tambin la lesin a los sentimientos, dolor o las afecciones legitimas.75 Jaime Santos Briz: Es todo menoscabo material o moral causado contraviniendo una norma jurdica que sufre una persona y del cual halla de responder otra. Juan Carlos Henao: Es la aminoracin patrimonial sufrida por la victima.76

5.2. Distincin entre dao y perjuicio: Para el francs Raynaud citado por Tamayo Jaramillo77: (Se les suele usar indistintamente), dao es la lesin a un bien, y perjuicio la disminucin patrimonial o extrapatrimonial que de esa lesin se deriva. Para el francs Pal Benoit, citado por Juan Carlos Henao78 el dao es un hecho, es toda afrenta a la integridad de una cosa de una persona, de una actividad, de una situacin; mientras que el perjuicio lo constituye el conjunto de elementos que aparecen como las diversas consecuencias que se derivan del dao para la victima. Mientras el dao es un hecho que se constata, el perjuicio es una nocin subjetiva apreciada en relacin con una persona determinada.

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De Cupis el dao, teora general de la responsabilidad civil, Pg. 81 De Fernando Hinostroza, derecho de obligaciones, Universidad externado de Colombia, Bogota, 1967 Pg. 529. 74 De Tamayo Jaramillo, De la Responsabilidad civil, Tomo II, Pg. 5 75 Jorge Bustamante Alsina, teora general de la responsabilidad civil, Editorial Abeledo Perrot, 4. Edicin, buenos Aires , 1983, Pag. 143. 76 Ob. Cit. Pag. 84. 77 Ob., cit Pg. 6. 78 Ob. Cit. Pag.77

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La Corte Suprema en sentencia del 13 de diciembre del 43 afirmo: El dao es la lesin, la herida, la enfermedad, el dolor, la molestia, el detrimento ocasionado a una persona en su patrimonio; mientras que el perjuicio es el menoscabo patrimonial que resulta como consecuencia del dao. 5.3. Algunas precisiones en el estudio del dao: a.) El dao debe ser el primer elemento a estudiar y a analizar en un proceso de responsabilidad, toda vez que es la causa de la reparacin y esta es la finalidad ultimo de la responsabilidad civil. Si no hubo dao o no se puede determinar, o no se puede evaluar, hasta all habr de llegarse, pues todo esfuerzo adicional por probar los dems elementos resultaran hechos intiles79. En este sentido se pueden consultar las sentencias de la Corte Suprema de justicia el 4 de abril de 1968, con ponencia del Sr. Hinostroza Forero, y del Consejo de estado del 5 de marzo de 1998, con ponencia del Dr. Daniel Surez Hernndez80. b.) El dao es requisito necesario ms no suficiente para que se declare la responsabilidad: Puede ocurrir que a pesar de existir el dao la responsabilidad no es declarada, lo cual se presenta en dos hiptesis: El dao existe pero no es atribuible al demandado. El dao existe y es imputable al demandado, pero este no tiene el deber de indemnizarlo, por cuanto no es antijurdico y debe ser soportado por quien lo sufre, como acontece en los casos de legitima defensa. c.) El dao debe ser probado por quien lo sufre, sopena de que no proceda su indemnizacin. Sin embargo el juez Colombiano en ocasiones se apoya en presunciones que atenan la carga de la prueba de la victima, como ocurre en los siguientes casos: - En el evento de lesiones o fallecimiento de una persona se da la aplicacin automtica de la indemnizacin por lucro cesante, incluso en los casos de estar desempleado, pues se supone que al menos tendr la posibilidad de producir el salario mnimo mensual vigente. En los casos de colaboracin econmica entre familiares, a pesar de no existir la prueba, se ha presumido en virtud del concepto de obligacin alimentara del Cdigo Civil (lase sentencia del Consejo de Estado del 23 de octubre del 92). d.) El dao debe ser indemnizado plenamente: La reparacin del dao debe dejar indemne a la victima, en lo posible volverlo a su situacin inicial o a la ms prxima, pues segn la Corte Constitucional el resarcimiento del perjuicio debe guardar correspondencia directa con la magnitud del dao sin superarlo. Se aplica el siguiente principio general
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Vease Juan Carlos Henao, Ob. Cit. Pag. 35 Vease expediente No. 11179 de la Seccin tercera del Consejo de Estado.

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del derecho: Si el dao se indemniza por encima habr un enriquecimiento sin justa causa a favor de la victima, y si se indemniza por debajo habr un empobrecimiento sin justa causa para la victima (vase sentencia del 20 de mayo/93)81. 5.4. Condiciones de existencia del dao: Lo que a continuacin se expondr puede ser consultado en la obra del profesor Tamayo Jaramillo como caractersticas del dao, mientras que para el profesor Juan Carlos Henao son elementos necesarios para que el dao exista. 5.4.1 El dao debe ser personal: Significa que el perjuicio sea sufrido por la persona que solicita la indemnizacin. En Francia se requera que la persona que haba sufrido el perjuicio fuera victima de la violacin de un derecho o de una situacin jurdicamente protegida por la ley. As por ejemplo en el fallo Savelly del 18 de nov.-60 el Consejo de Estado francs niega el reconocimiento de la indemnizacin al demandante por la muerte de su concubina, quien para la poca de los hechos no estaba casada con el demandante, de tal manera que ni siquiera en vida poda exigir obligacin alimentara.82 A juicio del profesor Henao se trataba de una construccin jurisprudencial artificiosa inspirada en sentimientos religiosos que buscaba descalificar las uniones maritales de hecho en defensa de los matrimonios consolidados jurdicamente, pura moral victoriana.83 A contrario sensu el Consejo de Estado colombiano por primera vez reconoci en fallo del 29 de abril de 1.980 con ponencia del Dr. Jorge Valencia Arango indemnizacin a la concubina por la muerte de su compaero, apoyado en criterios de la legislacin laboral que reconocan pensin al concubinario por la muerte de su pareja,84 lo cual para la poca era un avance significativo, si tenemos en cuenta que todava no se haba expedido la ley que autorizaba las uniones maritales de hecho. Se debe tener en cuenta lo dispuesto en el Art. 2342 del CC, que se refiere a la legitimacin activa para solicitar la indemnizacin, distinguiendo varias hiptesis al efecto: la del dueo, poseedor, usurario, usufructuario, habitador el heredero y el caso del mero tenedero quien solo podr reclamar en ausencia del dueo, o bien en casos muy particulares, como acontece en la hiptesis del arrendatario de un local comercial quien sufre daos materiales por la colisin de un vehculo en su establecimiento, pues, obviamente podr demandar a quien causo

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Vease sentencia Nro. C-197, citada por Juan Carlos Henao en su obra citada Pg. 45. Citado por Juan Carlos Henao Prez en su obra El Dao, Pg. 89. 83 Ibidem, Pg. 91. 84 Seccin tercera del C. de E. Expediente 1ro. 2506. actor: Ana Ros Osorio.

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tales daos en la modalidad de dao emergente (mercancas destruidas, vitrinas, etc.) y lucro cesante. Tambin es necesario distinguir el dao personal en caso de lesiones y muerte, pues, como sabemos pueden haber perjudicados indirectos, reacurdese el caso del pasajero muerto cuyos herederos pueden reclamar el perjuicio contractual heredado y el personal o extracontractual. Los conceptos de inters legtimo o inters jurdicamente protegido estn ntimamente relacionados con la moral, de tal forma que se vislumbra un conflicto entre la legalidad o el derecho y la moral. A titulo de ejemplo veamos las siguientes hiptesis: 1. El accidente de transito donde resulta con daos materiales un inmueble y su inquilino quien es un expendedor de alucingenos, quien se lesiona gravemente. 2. El caso de la mujer que se practica el aborto y sufre lesiones corporales por un mal procedimiento medico. 3. La prostituta que resulta lesionada en un accidente de transito: ser que puede reclamar indemnizacin por lucro cesante. 4. El casos de los homosexuales en Europa, pues, hay pases que permiten el matrimonio entre ellos. 5.4.2. certeza del dao: Este elemento se refiere a su existencia actual o futura, mas no a su determinacin o cuantificacin. Segn Juan Carlos Henao,85 debemos distinguir dos situaciones: a) Perjuicio consolidado: Denominado por Tamayo Jaramillo como el perjuicio cristalizado que no ofrece problema alguno, pues, es fcil su cuantificacin, habida cuenta de que no hay que proyectarlo hacia el futuro, pues, ya esta consumado o agotado. El juez simplemente verifica y comprueba lo pedido en la demanda, claro esta sin perjuicio de poder ser indexado o actualizado por efectos de la devaluacin de la moneda, como por ejemplo: los gastos causados en la reparacin del bien daado, los costos de la ciruga, el lucro cesante dejado de percibir durante el tiempo de incapacidad de lesionado o el tiempo en que se reparo el vehculo. b) Perjuicio no consolidado: Aqu el perjuicio es futuro y debe ser liquidado, pues se proyectas hacia el futuro. El Dr. Henao Prez en su obra distingue dos situaciones: - A partir de una situacin existente: La situacin sometida a estudio ya existe, lo nico que hace el juez es juzgar la certeza de su prolongacin en el tiempo, esto es, que el perjuicio continuara y no se quedara
85

Ob., cit. Pgs. 132 y 136.

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esttico, como por ejemplo la muerte de una persona, las lesiones sufridas, el salario devengado, la fecha del suceso, etc. Lo importante por definir es que no se proyecta de manera indefinida en el tiempo, pues, existen limites, as por ejemplo en los casos de muerte o lesiones de una persona hasta la vida probable o esperanza de vida (segn certificacin de la Sper bancaria) ; en los casos de ayuda econmica recibida por los hijos hasta que el reclamante cumpla la mayora de edad (18 aos) o 25 si es estudiante; en los casos de ayuda econmica de los hijos a los padres puede ser por tiempo mayor a dichas edades cuando se demuestran que los padres requeran de la ayuda para siempre por ser invlidos 86; en los casos de la concubina o compaeras permanente hasta que el hijo menor cumpla la mayora de edad ; 87en caso de daos a bienes muebles e inmuebles el Consejo de Estado ha reconocido por lucro cesante por la inactividad del bien el tiempo que razonablemente duren los trabajos de reparacin, de tal manera que ha habido fallos donde solo reconocen dos meses para vehculos y hasta de 12 meses en inmuebles, dependiendo de la gravedad del dao. El Dr. Tamayo Jaramillo, no acepta esta tesis (lase el 1ro. 232 de su obra, Pg. 321). - A partir de una situacin inexistente: El juez analiza la existencia del perjuicio con relacin a situaciones inexistentes al momento ven que se debe calificar la certeza. El juez debe pronunciarse a partir de supuestos que segn el actor se habran de producir de no haberse causado el dao. El caso tpico lo constituye la perdida de una oportunidad, como por ejemplo ganar un concurso, lograr un ascenso de cargo laboral, obtener una curacin o mejora de salud, ganarse un proceso judicial, haber impedido aprovechar las ventajas tributarias de una ley (reacurdese el caso de Ley Cumbay por terremoto del ao 1999 en Armenia), no haber podido ejecutar un contrato que ya estaba firmado, etc. 5.5. Compensatio lucri cum damno: (lucro compensatorio del dao) Adriano de Cupis, estudia en su obra aquellas situaciones en que a raz de un mismo dao el afectado recibe compensaciones o beneficios de varias fuentes, definiendo el fenmeno como La disminucin proporcional que el dao experimenta cuando con el concurre un lucro o ventaja, o mejor dicho: la reduccin del montante del dao resarcible por la concurrencia del lucro.88

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Sentencia del 8 de sept.-94 Seccin Tercera del C, de E, actor Abelardo Alfonso Berrillo Lpez, Rad. 9407, citado por Henao Prez, Ob., cit, Pg. 150. 87 Juan Carlos Henao, no comparte tal tesis, pues no ve jurdico ni constitucional que se distinga el casos de las madres en unin libre al de las casadas, con ello se vulneran los Art. . 13 y 42 de la C.N. (Vease comentarios en Pgs. 152 a 154 Ob. Cit.). 88 Citado por Juan Carlos Henao, Pg. 50 Ob., cit.

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El tema es interesante por estar relacionado con la regla de la indemnizacin plena del dao, puesto que obviamente la victima ha de quedar en una situacin mejorada por recibir adems de la indemnizacin del responsable otros beneficios o compensaciones provenientes de otras fuentes: un seguro de vida, la seguridad social, el soat, las donaciones de terceras personas, un testamento, etc. El quid del asunto es verificar que la indemnizacin y las compensaciones o beneficios de otras fuentes se puedan acumular por no ser excluyentes, de tal manera que con ello no se viola la regla de la indemnizacin plena del dao. la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho que las sumas provenientes de la seguridad social y las prestaciones sociales no se descuentan para la reparacin del dao, por cuanto tienen una causa u origen diferente al hecho daino, de tal manera que la victima las puede acumular. En este sentido pueden consultarse las sentencias de fechas: 7 de febrero de 1.995 actor Helida Ins Domnguez, expediente 1ro. S-247; 16 de julio-96 Consejo de Estado en Sala Plena, actor: Susana Becerra de Medelln, expediente 1ro. S-422.; sentencia del 4 de julio-97 de la Seccin Tercera del Consejo de Estado con ponencia del Dr. Ricardo Hoyos Duque, etc. 89 Cuestin que no ocurre en Francia, porque en tal pas se permite la subrogacin a favor de la Entidad de Seguridad Social que pago las prestaciones econmicas, quien puede repetir contra el causante del dao lo que pago por prestaciones sociales; de igual manera en nuestro pas el Art. 1096 del Cod, de Cio, permite la subrogacin en el seguro de responsabilidad civil por daos contra el causante del dao y a favor de la aseguradora, de tal forma que el asegurado no podr en la demanda reclamar contra el ofensor lo que su aseguradora le pago, pues, seria cobrar doblemente, de ah que la aseguradora tenga accin de recobro contra el causante del dao. No ocurre los mismo en los seguros de personas (vida Art. 1139 Cod de Ccio), pues, no se prev la subrogacin a favor de la aseguradora, habida cuenta de que lo pagado no constituye una indemnizacin, sino una prestacin contractual, de ah que si puedan acumularse la indemnizacin del obligado a reparar el dao y la prestacin pagada por la aseguradora en el seguro de vida. La figura de la Compensatio Lucri Cum Damno no se puede confundir con la nocin de disminucin o cesacin del dao, por circunstancias futuras como acontece con la viuda que contrae nuevas nupcias con un hombre de mejor condicin econmica a su anterior esposo. Para el Dr. Henao Prez las nuevas nupcias no beneficia o favorece al causante del
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En la cita a pie de pagina 1ro. 49 de la obra del Dr. Henao se mencionan buena cantidad de sentencias del Consejo de Estado en tal sentido. Ob., cit., Pg. 56.

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dao u obligado a indemnizar para alegar la reduccin del monto a indemnizar, por ser una situacin que le pertenece exclusivamente a la viuda; mientras, que el Dr. Tamayo Jaramillo es del criterio opuesto, en el sentido de que si le favorece y puede pedir la reduccin de la indemnizacin hasta la fecha del nuevo matrimonio y no hasta la vida probable de la viuda, para ello se apoya en una sentencia de la Corte Suprema de Justicia-Sala de negocios Generales del 11 de agosto de 1.949.90 Nos parece muy conveniente traer a colacin lo dispuesto en la sentencia del 3 de octubre de 2.002 expediente Nro. 14.207 Con ponencia del Dr. RICARDO HOYOS DUQUE de la Seccin Tercera del Consejo de Estado, que recoge todas las posiciones jurisprudenciales del fenmeno objeto de estudio por parte del Consejo de Estado y las Salas Civil y Laboral de la Corte Suprema de Justicia91, puesto que estamos seguros nos sern de gran utilidad para despejar los interrogantes que se dejaron planteados al inicio de este escrito. En efecto, la sentencia trata el caso de un accidente de transito ocurrido en marzo del ao 1.993 en las carreteras del Dpto. del Cauca en un vehiculo perteneciente a la Fiscaliza General de la Nacin en el cual muere su conductor (funcionario de la Fiscaliza) y resulta gravemente lesionado uno de sus ocupantes (funcionario de la entidad) quien quedo parapljico de por vida. Demandan al Estado el lesionado, su esposa, la madre del mismo y una hermana solicitando indemnizacin por dao emergente (gastos mdicos) lucro cesante, perjuicios morales y de orden fisiolgico. El Tribunal Administrativo del Cauca mediante sentencia del 8 de julio de 1.997 falla a favor del actor, su hermana y madre, pero solo reconoce lo relativo a los daos extrapatrimoniales (perjuicio moral y fisiolgico), lo que obligo a los actores a interponer recurso de apelacin. El Consejo de Estado para dirimir el asunto en lo que respecta al tema materia de estudio, considera que es fundamental distinguir dos situaciones, a saber: El dao es imputable al patrono del lesionado o victima. El dao es imputable a un tercero, esto es, persona ajena contractualmente al actor.

En cada una de ellas la sentencia refiere las diversas posiciones jurisprudenciales que han adoptado el Consejo de Estado y la Corte suprema de Justicia en sus Salas Laboral y Civil, infirindose de ello que no ha sido nada pacifica la discusin sobre el tema, pero, que no
90 91

Vease nros. 230 y 233 Ob., cit. Pgs. 144 y 145. Vease Revista Nro. 373 del mes de enero de 2003 de Jurisprudencia y Doctrina.

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obstante podemos afirmar que ha girado bsicamente en torno posiciones: a dos

1. Una relativa a permitir la acumulacin de las prestaciones sociales econmicas de la seguridad social con la indemnizacin integral o plena del derecho comn, por la simple razn que provienen de fuente legal diferente. De esta posicin son las sentencias de fechas: Consejo de Estado: 7 de feb-95 Sala Plena, 16-julio-96 dem, 10-abril-97 Seccin 3. 24-abril-97 dem, y 4 de julio-97 dem. 2. La otra relativa al criterio de no permitir la acumulacin, de tal forma que el patrono si puede descontar lo pagado por la Seguridad Social. De esta posicin, son las sentencias de fechas: 13-dic-83 de Sala Plena, 7 de febrero de 1.995 y 6 de nov.-97 de la Seccin Tercera. De igual manera la Sala Laboral de la Corte Suprema se ha movido en esos dos extremos: permite la acumulacin en sentencias del 9 de agosto de 1.979, 12 de noviembre de 1.993, y 8 de mayo-97. Y, no la permite, de tal forma que el patrono puede descontar lo pagado en los fallos del 24 de mayo-78, 10 de marzo de 1.993. y 31 de mayo de 1.994. La Sala Civil de la Corte en lo que atae al dao imputable a un tercero, se ha movido bajo dos puntos de vista, de tal forma que su criterio tampoco es uniforme. En efecto, en algunos fallos ha permitido la acumulacin bajo la consideracin que por tener causas jurdicas diferentes es viable: sentencia del 24 de junio de 1.996. Y el otro punto de vista se apoya en la consideracin que permitir la acumulacin es patrocinar un enriquecimiento o doble indemnizacin a favor de la victima: sentencia del 3 de sept.-91. Pero, en la sentencia del 22 de octubre de 1.998 la Corte termina por permitir la acumulacin y prohibir al tercero causante del dao el descuento de lo pagado por la Seguridad Social.

5.6. Liquidacin del dao: Apoyados en las obras del profesor Henao Prez del Externado, Tamayo Jaramillo y Martnez Rave, trataremos en este aparte de dar unas nociones fundamentales que sirvan de parmetro y ayuda para el complejo proceso de liquidacin de perjuicios en todas las hiptesis de comn ocurrencia, tales como daos a personas (lesiones corporales) e incluso por perdida de la vida y daos causados a bienes muebles e inmuebles. 5.6.1. Liquidacin en caso de muerte de personas:

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Lo que se indemniza no es el valor de la vida, sino el dinero que la persona fallecida dejo de aportar a aquellos con quienes convivira y les colaboraba econmicamente. Es fundamental probar las fechas de nacimiento de la persona que daba la ayuda y las de quienes la reciban, pues, conociendo esos datos se podr saber el tiempo de vida probable y por ende la fechas hasta la cual se proyectara la indemnizacin, aclarando que solo se toma la fecha de la persona que tiene menos esperanza de vida. Ejemplo: Hombre que fallece dejando esposa y dos hijos. Fecha del hecho daino: 20 de sep.-89. Fecha de la sentencia: 31 de enero-97. Edad del occiso: 24 aos, esperanza de vida 49,17 aos (590.04 meses). Salario mnimo en el ao 1.989 $ 32.559, oo. Salario mnimo en 1.997 $ 172.005, oo. Para actualizar la renta o salario se utiliza la siguiente formula: Ra = Rh I.P.C. actual I.P.C. Inicial Donde: Ra: renta a buscar o a actualizar. Rh: renta histrica (devengada al momento del dao). I.P.C. actual: ndice de precios al consumidor del mes inmediatamente anterior a la fecha de la sentencia. I.P.C. inicial: a la fecha del dao. Ra = $32.559.60 x 578.72 = $156.736. 120.72 Como este salario ($156.736) indexado es menor que el mnimo de 1997 se toma el de este ao, o sea $172.005. Jurisprudencialmente se ha descontado el 25% del salario base para efectos de manutencin y sostenimiento del occiso en vida: $172.005. x 25% = $43.001. que al restarlos nos queda un salario de $129.003.75. Como dejo esposa y 2 hijos se reparte as: Para la esposa 50% o sea $64.501.87 y para cada uno de los hijos el 25% o sea $32.251. Ahora procederemos a liquidar la indemnizacin para la esposa y los hijos, distinguiendo dos situaciones: Liquidacin hasta la fecha del fallo, y liquidacin a partir de la fecha del fallo y hasta la fecha de quien habra de morir primero. Aclarando que en los 2 eventos se utilizan formulas diferentes, como se vera a continuacin: a) liquidacin para la esposa hasta la fecha del fallo: Utilizamos la siguiente formula:

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S = Ra (1 + i) 1 i S : Suma buscada de la indemnizacin a consolidar Ra: Renta actualizada i : Intereses legal n: Numero de meses transcurridos entre la fecha del dao y la fecha de la sentencia. (para el ejemplo son 88,33 meses). Ahora procederemos a despejar la formula con los datos del ejemplo: S = $64.501.87 (1 + 0.004867) 1 0.004867 S = $64.501.87 0.53550512 0.004867 S= $64.501.87 x 110,027. S = $7.096.995,oo Corresponde al valor del lucro cesante que recibe la esposa consolidado entre el 20 de septiembre/89 y el 31 de enero/97. b) Liquidacin para la esposa a partir de la fecha del fallo hasta la esperanza de vida del occiso: Se utiliza la siguiente formula, pero el exponencial varia, pues se trabaja con 590,04 referido a la esperanza de vida del occiso, claro esta que debe descontarse los 88, 33 que ya se liquidaron en el literal a. S= Ra (1+ i) 1 i(1+i) S= $ 64.501,87 10,42609306 0.05561079 SA $ 64.501,87 X 187,4832755 SA $ 12.093.020,oo suma que le corresponde a la viuda. c. Indemnizacin para la hija de ao y medio de edad: hasta la fecha del fallo.

SA $ 32.550,93 (1+0,004867) 1 0.004867

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SA $ 32.250,93 X $ 110.027 S= $ 3.548.496,95 Cifra que es el 50% de lo asignado a la madre. Nota: Los dems pasos del ejemplo se desarrollan en igual forma a la parte del ejercicio que se ejecuto, pudiendo consultarse la obra del Dr. Henao Prez en las paginas 287 a 303, pues de ah se tomo el ejercicio. 5.6.2. Liquidacin en caso de heridas o lesiones corporales: El ejemplo que vamos a desarrollar es de una persona que sufri lesiones que lo han dejado invalido en forma absoluta, en cuyo caso no se hace descuento del 25% para manutencin y sostenimiento. Fecha de los hechos: 8 de febrero/92 Fecha sentencia: 22 mayo/97 (60.63 meses). Salario a la fecha de los hechos: $65.168. (s.m.l.v.) Edad: 27 aos Expectativa de vida: 556.56 meses (46.38 aos)

Se aplica la formula para RA = $65.168 IPC 588.31 IPC 226.46 RA = $65.168 x 2.597.853 RAE $169.296. Con las formulas vistas del ejemplo anterior se proyecta el lucro cesante futuro en las 2 situaciones que se dejaron expuestas, esto es, de la fecha del dao a la fecha de la sentencia, y de la fecha de la sentencia hasta la expectativa de vida. 5.6.3 Liquidacin en caso de daos a bienes Como regla general el dao se cuantifica y actualiza desde la fecha en que se cause el gasto y no de la fecha del hecho daino, hasta la fecha de presentacin de la demanda con la formula vista de la renta actualizada y el I.P.C. Se utiliza la siguiente formula: VP = VH IPC actual IPC inicial Donde VP: Valor presente o valor actual VH: Valor histrico: Fecha en que se causa el gasto IPC actual: IPC un mes antes del fallo IPC inicial: IPC al momento de causarse el gasto

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Ejemplo: Se trata de los daos causados a un vehculo particular en colisin de transito, ocurrida el 15 de enero del ao 2000, que tuvieron un costo de $3.500.000., y la demanda se presento en el mes de junio del ao 2000. Con la formula de VP = VH IPC actual IPC inicial VH = $3.500.000. IPC actual = $116.85 IPC inicial = $110.65 VP = $3.500.000. x 116.85 = 110.65 VP = $3.500.000 x 1.056 VP = $3.696.113.70

5.7. Tipologa del dao. Clasificacin del dao: Veamos algunas clasificaciones del dao segn la Doctrina nacional y extranjera. - Dao patrimonial: Dao emergente y lucro cesante Tamayo Jaramillo: - dao extrapatrimonial: Perjuicio moral. Juan Carlos Henao: - Perjuicio material: Dao emergente y lucro cesante - Perjuicio Inmaterial: dao moral, fisiolgico, esttico y alteracin de las condiciones de existencia. Adriano de Cupis: Tiene la misma divisin de Tamayo Jaramillo y otra adicional, segn el origen del dao, as: -Dao incontrahendo: el causado en la etapa precontractual. Dao contractual en la fase contractual y Dao extracontractual por fuera de la relacin contractual. Eduardo Zanoni: - Patrimonial y No patrimonial (moral objetivo o parte social del individuo y moral subjetivo: dolor fsico, angustias, aflicciones).

5.7. El perjuicio moral, nocin, alcance, clases y valoracin:

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5.7.1. Nocin: Constituyen aquellos atentados contra el individuo como persona de difcil exteriorizacin, por ser netamente espirituales, y que por su misma naturaleza son invaluables o de difcil conmensuracin. Comprenden aquellas lesiones al patrimonio moral, esto es, la honra el honor y la reputacin; a los sentimientos, pensamientos y afectos; el dolor fsico, psquico, las angustias, depresiones y aflicciones; a los bienes de la personalidad (art. 4 del Decreto 1260-70). 5.7.2 Clasificacin, segn la doctrina:

Louis Josserand: - lesin al patrimonio moral reputacin). - Lesin a los sentimientos o patrimonio afectivo.

(honor, honra,

Los Mazeaud: - Los que afectan la parte social: honor, honra, reputacin. - Los que lesionan la parte afectiva del individuo: sentimientos, pensamientos. Eduardo Zanoni: - Moral objetivo: la parte social del individuo. - Moral Subjetivo: Dolor fsico, angustias, aflicciones. 5.7.3. Valoracin del dao moral: Partiendo de la premisa de que los bienes lesionados de la persona tienen la virtualidad de no exteriorizaren por su mismo carcter espiritual y no fsico, adems de que no son comerciables, podemos inferir la enorme dificultad para valorarlos. As las cosas, tratar de fijarles un valor aunque sea aproximado, implicara la posibilidad de volverlos una mercanca susceptible de ser comercializada, lo cual de por si constituye una inmoralidad, segn palabras de profesor Felipe Navia Arroyo92. He aqu la gran dificultad practica en tratar de establecer un criterio de indemnizacin del dao moral: el dolor y las lagrimas no se pagan. No obstante lo anterior y tratando de descifrar la naturaleza jurdica de la indemnizacin misma del dao moral los doctrinantes se han agrupado en varias escuelas o corrientes: a. La indemnizacin del dao moral reviste la calidad de una pena privada: buscando ante todo castigar al responsable dejando a un lado la indemnizacin de un perjuicio que es invaluable. De esta corriente son seguidores Ripert y Boris Starck en Francia. Aqu
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Estudio sobre el dao moral, Univ. Externado de Colombia, Bogota, 2.000 Pg. 30.

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prcticamente no hay indemnizacin a favor de la victima, sino que el responsable es castigado con una pena, lo que supone o implica demostrar su culpa, de tal manera que en esta escuela no se indemniza el dao moral proveniente del ejercicio de actividades peligrosas en la cuales se descarta el elemento subjetivo. Adems, como se maneja el concepto de pena y no de obligacin, de ella solo respondera el directo responsable del dao y solo se beneficia la victima directa del dao virtud al carcter personal del mismo, de tal manera que no seria transmisible ni activa ni pasivamente, o sea que por cada dao solo se puede imponer una pena y no cuantas victimas sean. b. La que sostiene que el dao moral solo se debe reparar cuando sea susceptible de ser reparado in natura: y que en todos los dems eventos la condena debe ser excluida. Se fundamente esta corriente doctrinaria en que toda indemnizacin de perjuicios debe suponer sustituir o reponer el inters o ventaja perdida por otras de la misma calidad. Como el dinero es incapaz de sustituir el dolor sufrido entonces no sirve como reparacin del dao moral. Con base en esta tesis solo se indemnizan aquellos daos extrapatrimoniales en donde sea posible encontrar un restablecimiento de la situacin anterior como acontece en los casos de injuria y calumnia ordenando la publicacin de una nota rectificadora o recogiendo la publicacin calumniosa. c. La indemnizacin del dao moral debe darse solo en los casos especialmente previstos por el legislador: Esta escuela busca limitar la indemnizacin del dao moral ms por razones prcticas que por principios. As por ejemplo se considera que debe eliminarse en los casos de muerte y lesiones corporales en accidentes de transito, pues, la consideracin de este rubro del dao siempre esta al arbitrio del juez, distorsionando con ello el mercado de los seguros al elevar el costo de las primas. Tesis sostenida en Francia por Andre Tunc. Ninguna de estas tesis doctrinarias ha tenido xito ante los jueces, quienes por el contrario en la actualidad admiten que todo dao extrapatrimonial es indemnizadle, sin que importe que pueda repararse in natura, o si el hecho que lo causo se debi o no a culpa del agente, o si se produjo o no en un accidente de transito. De todas maneras subsiste la dificultad en fijar el valor de la indemnizacin, frente a lo cual se ha optado por establecer limites al arbitrio judicial por mandato expreso del legislador como ocurri en nuestro caso en el art. 95 del C.P. de 1936 al fijar el limite de $1000, y el art. 106 del C.P. de 1980 con 1000 gramos oro; o bien en forma tacita por va jurisprudencial mediante adopcin a ciertas referencias o baremos: se parte del anlisis estadstico del monto concedido por los jueces en casos de lesiones corporales, unos topes para el pago del

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pretium doloris, segn que la lesin se ubique en el crneo, en la cara, en el trax o en la columna, etc. similar a lo que ocurre en las tablas del orden laboral para los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales. En Francia, por ejemplo el dolor fsico se suele clasificar en: Inexistente, poco importante, moderado o importante. Para cada uno de esos grupos se fija un valor en francos como lmite mximo a que puede llegar el juez (Max Le Roy). En Italia puede consultarse a Patricia Petrelli quien cita unos criterios para la valoracin de la indemnizacin: - La gravedad del hecho (doloso o culposo). - La entidad de dolor sufrido. Las condiciones sociales, econmicas y personales de las partes. La relacin de parentesco con la victima. El grado de sensibilidad de la persona ofendida. El tribunal de Gnova por ejemplo establece una escala de valores de la indemnizacin de acuerdo con el numero de puntos de la invalidez usados por las compaas de seguros para liquidar extrajudicialmente las indemnizaciones, as por ejemplo: De 1 a 5 puntos dan $800.000 liras, de 5 a 10 puntos dan $1.000.000 de liras; y si la invalidez es transitoria dan $50.000 liras por cada da de incapacidad. 5.7.4 Evolucin jurisprudencial en Colombia La primera vez que la Corte Suprema de justicia reconoci el perjuicio moral lo hizo mediante sentencia del 21 de junio de 1.922 al reconocer al propietario de un mausoleo en el cementerio central de bogota, la construccin de otro por un valor equivalente de $3.000 en honor a la memoria de su esposa cuyos restos haban sido exhumados sin autorizacin de su esposo. Condena que resultaba considerable, si tenemos en cuenta que 14 aos ms tarde la legislacin penal estableci un lmite de $2.000 por perjuicio moral. A partir de ese momento la norma del Cdigo Penal fue considerada de aplicacin forzada para tasar el dao moral, siendo reiterado el criterio de la corte en fallos a partir de 1.937, y hasta el ao 1.954 en que la Corte en sala de casacin civil mediante sentencia del 27 septiembre de 1.974 con ponencia del Dr. German Giraldo Zuluaga, se abandona dicho criterio por considerar que el art. 95 del Cdigo penal no era aplicable en la jurisdiccin civil, pues tal precepto solo era aplicable para valorar el dao moral proveniente del delito, de tal manera que fija como suma mxima la de $30.000, buscando con ello que la condena cumpla una satisfaccin con la victima y no una compensacin. A partir de ese ao la Corte mantiene vigente su criterio, modificando solo el valor de la cuanta a indemnizar, as por ejemplo en sentencia del

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4 de agosto de 1.981 lo eleva a $100.000, en sentencia del 2 de julio de 1.987 lo eleva a $500.000; el 25 de noviembre de 1.992 lo eleva a un $1.000.000; el 30 de mayo de 1.994 lo eleva a $4.000.000., y el 5 de mayo de 1.999 lo eleva a $10.000.000, el 6 de sept. 2000 lo reduce a $ 7.000.000,oo el 7 de septiembre del 2.001 lo estable en $15.000.000,oo el 30 de junio-2005 lo sube a $ 20.000.000,oo -18-oct.2005 la fijo en $ 15.000.000,oo y la sentencia SC-152 del 30 de junio de 2.005 con ponencia de Jaime Alberto Arrubla Paucar fijo en $ 22.000.000,oo (en esta ultima aparecen las dos anteriores, debo conseguirla). 93

5.7.5. Evolucin jurisprudencial del Consejo de Estado: Desde que asumi el conocimiento de las acciones de reparacin directa en los eventos de la responsabilidad civil extracontractual del Estado el Consejo de estado siempre ha sido del criterio que el art. 95 del C. P. De 1.936 era aplicable tambin a la jurisdiccin administrativa, pues no era exclusivo del derecho penal. A partir de la sentencia del 9 de febrero de 1.978 no se sinti obligada por la suma limite de $2.000 consagrada en el art. 95 del C.P, decidiendo actualizarla con fundamento en el hecho notorio de la perdida del valor adquisitivo de la moneda, para ello se vali de una regla de 3, de tal manera que en 1.937 un gramo oro vala $2 y con los $2.000 se compraban 1.000 gramos oro. Coincidencialmente el decreto 100 del 80 fijo en su art. 106 el lmite de los 1.000 gramos oro. El Consejo de Estado sigui aplicando el criterio de la remisin al gramo oro con el lmite mximo del Cdigo Penal a la fecha de cada sentencia. En 1.995 en el salvamento de voto del Dr. Hugo Palacio Media, como conjuez de la sesin tercera en la sentencia del 16 de noviembre del 95, se puntualizo que no era correcto indemnizar con el valor de $1.000 gramos oro a la fecha de la sentencia, sino con el valor actualizado de 1.000 gramos oro en 1.980 a la fecha de la sentencia con el I.P.C. pues no siempre el valor del gramo oro tiene tendencia a subir, de tal forma que los 1.000 gramos oro de 1.980 al actualizarlos con el I.P.C. en 1.995 puede tener un valor mayor a los 1.000 gramos oro de 1.995. En idntico sentido haba hecho aclaracin de voto el Dr. Fernando Hinestrosa Forero a la sentencia del 25 de febrero de 1.982. Finalmente, mediante sentencia del 6 de septiembre de 2.001 con ponencia del Dr. Alier Eduardo Hernndez, el Consejo de Estado abandon la forma del gramo oro para aplicar el nuevo parmetro del actual Cdigo penal (Ley 599/2000), utilizando el patrn de los salarios mnimos mensuales reconociendo a los padres del occiso 100 salarios
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Vease : Tomo II de Javier Tamayo Jaramillo, pag. 1030 a 1035.

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mnimos mensuales vigentes y a los hermanos 50 s.m.m.v; la sentencia se fundamento en la aclaracin de voto del Hinestrosa Forero y en el salvamento de voto del Dr. Palacio Meja, haciendo el ejercicio practico de actualizar el valor de 1.000 gramos oro en enero del 81 hasta agosto del 86 y compararlo con el gramo oro en 1996, demostrando con ello que el valor del oro no flucta ni varia en la misma proporcin de la moneda del pas, pues se trata de una mercanca cuyo precio depende de las fluctuaciones del mercado nacional e internacional.

CAPITULO VI. EL NEXO CAUSAL COMO ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD. Bibliografa: 1. Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia de Gilberto Martines Rave, Edt. Dike, pags. 149 a 173. 2. De la responsabilidad Civil, Tomo III, de Javier Tamayo J., Edit. Temis, Pgs. 79 a 200. 3. Teora del Hecho Punible de Servio Tulio Ruiz, 4. La responsabilidad extracontractual de la Administracin Publica de Ramiro Saavedra B, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, Pgs. 533 a 587.. 4. El dao justificado de Jorge Santos Ballesteros, Pgs. 17 -39. 5. Estudios de derecho privado contemporneo, Tomo I, de Jorge Suescun Melo.

6.1.Nocin: Es la relacin o vinculo que debe existir entre el hecho y el correspondiente dao, la cual se vuelve indispensable para poder hablar de responsabilidad.94 Para los partidarios de la escuela tradicional o subjetivista en el sentido de que no hay responsabilidad sin culpa, el nexo causal debe darse entre la culpa y el dao. Mientras que para los partidarios de las teoras objetivas o de la responsabilidad por riesgo, la relacin de causalidad se da entre el hecho y el dao. De todas maneras el tema resulta en ocasiones complejo porque muchas veces se confunden los fenmenos de culpa y causa o se mezclan de tal forma que se hace difcil separarlos, al punto que un dao puede tener como origen varias causas, hacindose necesario determinar cual fue la causa que realmente produjo el dao. Al respecto, existen varias teoras, de las cuales nos ocuparemos en el prximo acpite.

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Gilberto Martines Rave, Responsabilidad Civil extracontractual en Colombia, Pg. 149.

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6.2. Teoras sobre el nexo causal: Los tratadistas de Derecho Penal, en especial alemanes son los abanderados del tema, de tal manera que los civilistas se han apoyado en ellos. A juicio de Jorge santos Ballesteros las teoras se agrupan en dos grupos: -las no individualizadoras (teora de la equivalencia de las condiciones), y las individualizadotas que surgen como reaccin a la anterior, de las cuales se destacan: De la causalidad adecuada, de la causa prxima, y de la causa eficiente, entre otras. -Teora de la conditio sine qua nom: Conocida como de la equivalencia de las condiciones, propuesta por el alemn Von Buri en 1.860, la cual parte del criterio de que todo resultado es determinado y verificado por un conjunto de antecedentes que han contribuido a la produccin causal del resultado. La causa seria el conjunto de antecedentes y condiciones necesarias para la produccin del resultado, pues cada una de ellas tiene igual valor para producirlo, siendo precisamente esta la falencia de la teora, pues, exagera el concepto de causa, de tal forma que el fabricante del arma o vehculo tambin seria responsable del hecho daoso. No obstante esa exageracin en el concepto de causa, que implica abrir mucho el abanico de posibles causas, el Dr. Jorge Santos Ballesteros es del criterio que la teora es aplicable en aquellos eventos de responsabilidad solidaria del Art. 2344 del CC., pues, evidentemente el hecho ha sido producido por el concurso de dos o mas personas que han tenido ingerencia o responsabilidad en su produccin, de ah que el dao se les impute a todos ellos. Teora de la causalidad adecuada o causalidad tpica: Expuesta por Antolisei, Grispigni y Massary, la cual sostiene que no todas las causas o condiciones que concurren a un resultado son idneas para generar responsabilidad, pues hay que separar aquellas que realmente son determinantes en el resultado. Tambin se acude a las reglas de la experiencia y de la estadstica, para extraer la causa que normalmente o generalmente produce un resultado, de tal forma que no se le pueden atribuir al ser humano aquellos efectos que al momento de la conducta se consideran como improbables y atpicos. Para entender la causalidad adecuada, es necesario partir de que la conducta del hombre debe ser proporcionada o adecuada al resultado, lo que significa que no se le pueden cargar a sus cuentas los resultados que de su comportamiento eran imprevisibles y excepcionales. La critica formulada por Maggiore a la teora es que se negara el vinculo causal en aquellos eventos de causa inadecuada o atpica, como por ejemplo el tirador excepcional que da en el blanco, el atleta que `perfora con el dedo el trax de su adversario, etc.

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Teora de la causa eficiente: Es una variable de la anterior, sostenida en Alemania por Kholer y Mayer, y en Italia por Manzini y Stopato, segn la cual hay que escoger dentro de varias causas una sola que haya sido determinante. Por ejemplo el vehculo varado en plena curva sin seales, o con ellas pero puestas a muy corta distancia, pues de todas maneras se produce el choque, mientras que si las hubiese colocado a la distancia reglamentaria de los 40 metros mnimos el accidente no se produce. Otro ejemplo seria el del vehculo que omite la seal de PARE y un motociclista a exceso de velocidad se golpea y lesiona. La critica a esta teora esta en la dificultad cientfica de poder determinar la causa eficiente. El Art. 21 del Cod. Penal de 1.980 (Decreto 100-80.) es fiel reflejo de esta teora, y con toda seguridad que ha sido aplicada por nuestros jueces y fiscales, apoyados en la cita del Dr. Eugenio Ral Zafarony , en el sentido de que para hallar la causa eficiente se debe acudir a una hiptesis mental en la cual imaginamos la conducta cuidadosa en el caso concreto, y si el resultado no hubiera sobrevenido, habr una relacin de determinacin entre la violacin al deber objetivo de cuidado y el resultado; y por el contrario si aun en el caso de que la conducta humana hubiese sido cuidadosa el resultado se habra producido de todas maneras, no existe esa relacin de determinacin, pues el resultado daoso se habra producido con o sin violacin al deber objetivo de cuidado, porque precisamente el otro sujeto fue quien puso la causa eficiente. Teora de la causa prxima: Tambin es una variable de la causalidad adecuada y consiste en extraer la causa mas prxima en el tiempo como la determinante del resultado, como acontece en el ejemplo de la persona herida por arma de fuego y al ser conducida al hospital otro vehculo colisiona al que lleva al herido y le produce la muerte; o el del paciente que habiendo sido atropellado por un vehculo inicialmente, y una vez llevado al centro medido se niega a aceptar sangre de otra persona que recomend el medico por transfusin sangunea, de tal manera que la herida se agrava por la actitud del paciente frente al medico.

En todos los ejemplos vistos, por la teora de la equivalencia de las condiciones responder todos los que han generado su respectiva causa, mientras que en el ejemplo del motociclista solo responde el conductor del vehculo que no respeto la prelacin por la teora de la causa eficiente, al igual que en el caso del herido que es testigo de Jehov y rechaza la transfusin de sangre vital para salvar su vida el hecho le es atribuible al propio lesionado. 6.3 Rompimiento del Nexo causal:

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Aqu nos referimos al hecho de que el nexo causal se interrumpe o destruye por la presencia de algn hecho constitutivo de causa extraa, no imputable al demandado. Doctrinal y jurisprudencialmente se suelen ubicar dentro del concepto de causa extraa: El caso fortuito, la fuerza mayor, el hecho de un tercero y el hecho exclusivo de la victima. Se entiende por causa extraa, aquel evento imprevisible e irresistible, jurdicamente ajeno al demandado95. Sin embargo es conveniente hacer algunas precisiones con relacin a este concepto, a saber: La causa extraa no puede concurrir con la culpa del deudor. Quiere ello decir, que la fuerza mayor, el caso fortuito y el hecho de un tercero no pueden concurrir con la culpa del demandado, para efectos de exonerarse de responsabilidad, pues si existe alguna culpa de su parte el dao se le debe imputar en su totalidad. Por el contrario si concurren la culpa del responsable demandado y la culpa de la victima, hay lugar a una reduccin de la indemnizacin por aplicacin del artculo 2357 del Cdigo Civil. Si el demandado ejerce una actividad peligrosa, debe demostrar adems que no ha cometido una culpa adicional: Quiere decir lo anterior que si el agente es demandado por actividades peligrosas y logra demostrar que ha existido una causa extraa, para que la exoneracin sea total debe probar ausencia de culpa en el manejo de su actividad. Igual fenmeno acontece en los casos en que se logre probar la culpa de la victima, pues si quiere exonerarse totalmente tendr que demostrar ausencia de culpa por su parte, pues si no lo hace la exoneracin solo ser parcial por aplicacin del artculo 2357. Ningn evento puede considerarse o excluirse a priori como causa extraa: Lo cual quiere decir, que ningn hecho fsico por espectacular que sea, que incluso se asemeje a la definicin de fuerza mayor contenida en el art. 64 del C.C. puede ser considerado como causa extraa, si ha mediado culpa del deudor, o los efectos del fenmeno eran resistibles. As por ejemplo el transportador areo que a sabiendas de una tempestad realiza el viaje, o por ejemplo el conductor de un

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Tamayo Jaramillo Ob.cit Pgs. 84 y 85: Conviene destacar que el autor suprime el requisito de la imprevisibilidad por razones que ms adelante se indicaran. 63 Citada parcialmente en la obra El contrato de transporte de Tulio Mario Ocampo Lopera, Pg. 343.

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vehculo que se queda sin frenos, solo se exonera penalmente en caso de muerte o lesiones, pues civilmente debe responder, lo cual es importante para efectos de verificar los efectos del fallo penal absolutorio sobre lo civil (Art. 57 C.P.P.). As por ejemplo: la absolucin penal por caso fortuito originado en falla mecnica del vehculo en los accidentes de transito exonera penalmente al conductor, pero en manera alguno lo libera de responsabilidad civil . Es aplicable en ambos regimenes de responsabilidad , esto es, contractual y extracontractual, pero aclarando lo relativo al rgimen de la prueba de la culpa as: en la contractual por obligaciones de resultado se da el rgimen de culpa presunta (no hay necesidad de probarla) al igual que en la responsabilidad extracontractual del Art. 2356 por actividades peligrosas y no le es permiti al demandado probar diligencia y cuidado. Mientras que en las obligaciones de medio la culpa debe ser probada, al igual que en la responsabilidad extracontractual del Art. 2341, pues al demandado o al deudor se les presume inocentes y se pueden exonerar probando diligencia y cuidado. As las cosas se afirma que la causa extraa no es sinnimo de fenmeno fsico, sino mas bien un concepto jurdico dentro del cual se engloba el hecho fsico cuyos efectos fueron irresistibles y no imputables al deudor o demandado. As por ejemplo: el menor que es atropellado por un vehculo cuyo conductor no puede evitar o superar la salida fortuita o imprevista del menor a la calle, no se le puede imputar responsabilidad, porque esta la tiene la persona encargada de la vigilancia de menor que por un descuido dejo salir al menor a la va. De igual manera habr responsabilidad de la persona jurdica encargada de la vigilancia y guarda material de la dinamita que es hurtada por delincuentes o guerrilleros aprovechando el descuido del centinela.

6.4. Requisitos de la causa extraa: De acuerdo a la definicin vista, podemos elementos: concluir que son tres los

La irresistibilidad del evento o fenmeno. La imprevisibilidad del mismo. La exterioridad o no imputabilidad al demandado o deudor.

Ocupmonos de cada uno de ellos:

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6.4.1.La irresistibilidad: Significa que el hecho es previsible pero inevitable o irresistible, como por ejemplo un huracn, una tempestad, un tornado. No se puede confundir la simple dificultad con la imposibilidad, pues el demandado debe probar que estaba imposibilitado de cumplir la obligacin o de evitar el dao, para que pueda hablarse de irresistibilidad. Tampoco se trata que el deudor o el demandado hagan hasta lo sobrehumano para cumplir la obligacin o evitar el resultado, pues se trata de una imposibilidad razonable que el juez en cada caso particular valore y analice como irresistible o no ; en otras palabras: la irresistibilidad se valora frente al hombre en abstracto medianamente diligente y cuidadoso colocado en las mismas circunstancias de modo, tiempo y lugar atendiendo la naturaleza de la obligacin. Igualmente juega papel importante el contenido de la obligacin, para efectos de determinar si el hecho debe o no ser considerado como irresistible. As por ejemplo: no es lo mismo transportar mercancas resistentes al calor (madera) que productos que requieren de un cuidado especial o que el vehculo este equipado con refrigeradores (transporte de helados, carnes, etc.), pues, en el segundo caso obviamente se requiere de esos equipos. De igual manera, no se le puede exigir una mayor vigilancia al transportador de un cargamento de poco valor que no amerita escolta y cuyo flete es barato, mientras que el transportador de mercanca valiosa o costosa se le exige mayores, como por ejemplo ser escoltado. En este sentido es conveniente observar lo preceptuado por el Art. 1005 del Cod de Ccio: El transportador que a sabiendas, se obliga a conducir enfermos, dementes, menores de edad, deber prestarles dentro de sus posibilidades los cuidados ordinarios que exija su condicin. 6.4.2. La imprevisibilidad: Aquello que no es posible contemplar con anticipacin a su ocurrencia. No se trata de referirnos a lo que jams haya pasado por la mente del hombre, pues, hoy en da con los avances cientficos y tecnolgicos por lo general todo es previsible, por ejemplo: una fuerte tormenta, un huracn, vendaval, etc. La industria del transporte se ve muy afectada con la presencia de este requisito, habida cuenta que por los noticieros radiales y de televisin se conocen las zonas mas vulnerables del pas a la piratera terrestre, de ah que por lo general nuestros jueces no exoneran de responsabilidad a los transportadores que alegan el asalto o atraco en carreteras, por ser hechos que se pueden prever y evitar con solo tomar las precauciones que indique la naturaleza de las cosas, pues, solo constituyen caso fortuito probando que no obstante tales previsiones fue imposible evitar el

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suceso, como cuando se consuman por un asalto violento que domina la guardia suficiente con que se custodiaba la cosa. (lase sentencia del 20 de octubre-88 de Eduardo Garca Sarmiento. En idntico sentido Casacin del 30 de nov.89 de Pedro lafont Pianeta). Tambin se suele identificar como imprevisible al hecho de rara ocurrencia, esto es, a aquel que dentro de las condiciones normales de la vida, no es posible contemplar con anticipacin, as lo dejo establecido la Corte en sentencia del 20 de nov. De 1.989. El profesor Guillermo Ospina Fernndez, es de similar criterio, pues, segn el se debe tener en cuenta la normalidad o frecuencia con que ocurre el fenmeno, o por el contrario su rareza y repentinidad. Tamayo Jaramillo, apoyado en la redaccin del Art. 64 del CC., considera que la nocin de fuerza mayor y caso fortuito como exonerarte de responsabilidad no conlleva la expresin imprevisibilidad, sino como al hecho imprevisto como algo sbito y repentino, que se presenta pese a la diligencia y cuidado adoptado para evitar el resultado.. 6.4.3. La exterioridad o no imputabilidad al deudor: Significa que el hecho debe serle ajeno jurdicamente al demandado o al deudor, aunque le sea interno desde el punto de vista fsico. En palabras de Tamayo Jaramillo, hay que entenderlo como una exterioridad jurdica, o sea que el hecho es causado por una conducta, una actividad o una cosa por la cual no debe responder el deudor o demandado. As por ejemplo: los Art. 1738 y 2347 tornan responsable al deudor o al demandado del comportamiento de las personas que de el dependen, de tal forma que no ser licito alegar el hecho de tercero como eximente cuando ese tercero depende laboral o jurdicamente del demandado. La falla mecnica de un vehculo es un hecho interno al demandado o deudor desde el punto de vista fsico, pero puede serle externo jurdicamente cuando ha sido provocada por un tercero en forma dolosa que no depende del demandado. 6.5. Especies de causa extraa: 6.5.1. El hecho o culpa de la victima: Nos referimos al hecho culposo o no de la victima que conduce a la exoneracin total o parcial de responsabilidad, segn el caso, pues, si el comportamiento activo de la victima es determinante en la produccin el resultado habr exoneracin total de responsabilidad, mientras que si apenas contribuyo con la culpa del demandado a la

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produccin del resultado daoso, habr compensacin de culpas por aplicacin del Art. 2357 del CC, norma esta que supone necesariamente la intervencin culposa de victimario y victima, pues, si esta no obro con culpa no hay lugar a la exoneracin parcial de responsabilidad. Se habla del hecho de la victima en aquellos eventos en que la victima interviene, pero sin culpa, como por ejemplo: el peatn que al momento de cruzar la va sufre un paro cardiaco, motivo por el cual es atropellado, siendo absurdo imputarle responsabilidad al conductor del vehculo por haber ausencia de culpa en el peatn; o en los casos del Art. 2346 el CC., por los hechos cometidos por los menores de 10 aos y los dementes que no son capaces de cometer delito o culpa. En todos estos casos, nos hallamos frente al hecho de la victima como causa exclusiva del dao donde no hay responsabilidad del deudor o del demandado. La culpa de la victima tiene incidencia en ambos regimenes de responsabilidad, pues el Art. 2357 del CC, la consagra para la extracontractual y el Art. 1003 del Cod, de Ccio, la trata por ejemplo en materia de contrato de transporte, de ah que sea un error considerar que solo es aplicable en materia de responsabilidad civil extracontractual. En tratndose del ejercicio de actividades peligrosas, la victima tiene el privilegio de no tener que probar la culpa del demandado, como quiera que esta se presume, pero a su vez, el demandado si quiere exonerarse de responsabilidad aunque sea parcialmente (Art. 2357) tendr que probar que la victima tambin cometi culpa, pues de no hacerlo tendr que indemnizar totalmente. Pero, cuando el demandado y la victima ejercan simultneamente actividad peligrosa ambos deben contribuir a la reparacin del dao, pues existe culpa probada de ambas partes, sin necesidad de tener que acudir al juego de las presunciones (tesis de Tamayo Jaramillo), incluso la Corte ha dicho que en tales eventos las presunciones e responsabilidad se neutralizan, debiendo la victima tener que probar los cuatro elementos tradiciones de la responsabilidad, es decir, tambin tendr que probar la culpa del demandado (una culpa adicional a la del ejercicio de la actividad peligrosa). Es conveniente hacer una precisin en lo que concierne a la aplicacin del Art. 2346 del CC, pues, segn criterio reiterado de la Corte, tal precepto solo se refiere a quien causa el dao, y no a la victima, de ah que la norma termina diciendo que de los daos por ellos causados sern responsables las personas a cuyo cargo estuvieren tales menores o dementes, si a tales personas pudiera imputrseles negligencia.

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Ahora, nos referiremos al problema jurdico de establecer a quien se le puede oponer o alegar la culpa de la victima frente a una accin indemnizatoria, habida cuenta que no solo la victimas directa tiene la posibilidad de demandar, sino tambin las victimas indirectas o por reflejo (victimas de rebote), como lo son los parientes y herederos, en cuyo caso surge el interrogante de saber si frente a ellos el demandado puede oponer la excepcin de culpa exclusiva de la victima, o bien la del hecho de un tercero. Veamos a continuacin las hiptesis que se pueden presentar: Cuando el hecho de la victima (culposo o no) es causa exclusiva del dao, no cabe duda que el demandado es exonerado totalmente, cualquiera que sea el demandante, ya que en tales casos la actividad de la victima se asimila o es equivalente a un evento de fuerza mayor. Respecto de la accin personal de los terceros que son familiares o herederos de la victima directa para reclamar el perjuicio propio y personal que les genero la muerte de su hijo o padre, tenemos que el demandado puede igualmente oponer la excepcin de de culpa e la victima. Y si la victima directa es un demente o un menor de 10 aos (Art. 2346), la culpa de los padres o de la persona que tenia a cargo su vigilancia hace posible que se les oponga la excepcin de culpa de la victima. Existe la discusin cuando el reclamante es un tercero que no es familiar o heredero de la victima directa, pues, en tales casos el Tribunal Superior de Medelln en sentencia del 7de abril de 1.981 dejo establecido que no era posible por cuanto frente a los demandantes esa culpa de la victima se presenta como el hecho de un tercero, sentencia que fue revocada por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 17 de mayo de 1.982 con ponencia de Horacio Montoya Gil, bsicamente por razones de economa procesal, pues ese tercero demandante a la postre tendra que volver a iniciar otra accin civil contra la victima inicial o sus herederos para recamar su perjuicio, siendo que toda la controversia por haber tenido origen en unos mismos hechos mejor definirla en un solo proceso. Dijo la Corte en aquella ocasin: tratndose de personas que al fin y a la postre van a resultar recprocamente deudores y acreedores, los demandantes, por razn del bito de la victima directa, tanto la equidad como la economa procesal insinan la conveniencia, sin que en verdad se vislumbre impedimento para ello, de que en el mismo proceso se decidan esas relaciones materiales que se hallan ntimamente

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relacionadas entre si; Cuando el legislador mediante el Art. 2357 del CC., dispuso que la indemnizacin del dao esta sujeta a reduccin, si el que lo ha sufrido se expuso a el imprudentemente, no quiso tal vez limitar su aplicacin al caso de que sea la propia victima la que demande, sino sentar el principio general de que, en caso de que haya culpa de la victima, concurrente con la del demandado, debe haber reduccin de la indemnizacin. (subrayas fuera de texto). El criterio de la Corte que se acaba de exponer es compartido por Tamayo Jaramillo, quien considera que es mas justo y equitativo admitir que la culpa de la victima sea oponible a cualquier demandante. 6.5.2. El caso fortuito y la fuerza mayor: El Art. 1 de la ley 95 de 1.890 que subrogo el Art. 64 del CC, los define como El imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por funcionario publico, etc. No obstante la claridad de esa definicin legal, la doctrina y la jurisprudencia se esfuerzan por diferenciar los conceptos as, por ejemplo los hermanos Mazeaud resumen as el pensamiento de la doctrina: Quienes consideran al caso fortuito como un evento de la naturaleza (huracn, tempestad, rayo, terremoto, avalancha, etc., el Art. 2350 del CC. acoge esta nocin en la responsabilidad por ruina de edificios), y a la fuerza mayor como una accin del hombre (atraco, detencin de autoridad, etc.). Otros dicen que la fuerza mayor se refiere al constreimiento o violencia a que ha sido sometida la persona y que no puede evitar ni resistir; mientras que el caso fortuito se refiere a lo imprevisible del evento. Otros dicen que lo irresistible se refiere a la fuerza mayor, y que lo imprevisible al caso fortuito y que no es necesario que concurran ambos requisitos en los dos conceptos, de tal forma que simplemente se trata de dos categoras de eventos: los unos son irresistible e inevitables, y los otros simplemente son imprevisibles. Pal Esmein, se refiere a la fuerza mayor como el vicio mayor, y al caso fortuito como la ausencia de falta.

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Tamayo Jaramillo, por su parte considera que los concretos son idnticos a condicin de que conserven su no imputabilidad al deudor, esto es, que sean jurdicamente externos al deudor. Nuestra Corte Suprema no ha tenido una posicin clara al respecto, pues, en ocasiones las distingue, `pero por regla general los asimila: casacin del 27 de sep.45, del 10 de abril de 1.978, entre otras. El Consejo de Estado por regla general los distingue, pero en lo que concierne al caso fortuito puntualiza que es aquel evento en que la causa del dao permanece desconocida.

6.5.3. El hecho de un tercero: Primero que todo es fundamental definir y precisar que se entiende por tercero, y decimos que es aquella persona diferente al deudor o causante del dao y que no tenga ninguna relacin de dependencia jurdica con el demandado. Segn Jorge Santos Ballesteros, esa relacin de dependencia se refiere no solamente a la actividad peligrosa en si misma considerada, sino tambin a cualquier otra persona, cosa o actividad que dependa jurdicamente del demandado. As por ejemplo no cabra duda alguna de que el patrono no podr argumentar la conducta de su empleado como hecho de un tercero, sin embargo algunos consideran que la huelga puede ser alegada por el patrono como causa extraa en la modalidad de fuerza mayor, siempre que sea imprevisible e irresistible. No es esencial que el hecho del tercero sea culposo para que pueda ser alegado como eximente de responsabilidad, bien puede ser doloso, lo importante es que sea causa exclusiva del dao. Lo que si se discute es si debe o no ser identificado para poderlo considerar como eximente. Son partidarios de la tesis de que no se debe identificar: Jorge Santos Ballesteros 96 y Tamayo Jaramillo, al igual que Jean Carboniere, Mazeaud Tunc-Chabas. Mientras que nuestra Corte Suprema en sentencia del 24 de marzo-39 considera que si se le debe identificar, pues, el hecho no debe ser obra del azar, adems para que la victima pueda despus demandar a quien realmente le hizo el dao. Nosotros consideramos que no es esencial
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El Dao Justificado de Jorge Santos Ballesteros y Carlos Daro Barrera Tapias, Pontificia Universidad Javeriana, Pg. 35. En idntico sentido Jorge Peirano Fabio, citado por Santos Ballesteros.

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identificarlo cuando la misma victima acepta que hubo la participacin de un tercero en el hecho y que huyo del sitio para evitar verse comprometido. Finalmente, conviene destacar o distinguir la incidencia del hecho del tercero como factor exonerante de responsabilidad por ser causa exclusiva del dao, y el evento en que concurre con la culpa del demandado, pues son fenmenos diferentes, as: en el primer caso libera por completo de responsabilidad, mientras que en el segundo caso contribuye en forma solidaria a indemnizar con el demandado, virtud a lo dispuesto en el Art. 2344 del CC. Cuestin que no ocurre en Argentina, pues, en ese pas el Art. 1113 del cdigo civil prev una reduccin de la indemnizacin que favorece al demandado en forma similar como ocurre con el Art. 2357 de nuestro cdigo civil en los casos de concurrencia de la culpa de la victima y el demandado. La regla de la solidaridad prevista en el Art. 2344 tiene una excepcin o limitacin en el sentido de que se presente la hiptesis de la concurrencia de hecho daos en materia de contrato de transporte y un tercero que no es transportador, pues, la figura de la solidaridad esta prevista para los eventos de responsabilidad civil extracontractual, y no en aquellas hiptesis que concurren un dao proveniente del contrato de transporte y un tercer vehculo que nada tiene que ver con la actividad transportadora de la empresa. Se hace necesario, pues, distinguir la reclamacin de los herederos del pasajero fallecido, pues, la accin por su perjuicio propio y directo es de naturaleza extraxontractual contra la empresa transportadora y el propietario o guardin del tercer vehculo que tambien tuvo responsabilidad en el hecho, siendo ambos solidarios en su responsabilidad por lo dispuesto en el Pert. 2344 del C.C. No ocurre lo mismo en relacin con la accin del pasajero lesionado, o con los herederos del pasajero fallecido que reclaman motriz causa el perjuicio contractual transmitido, pues, solo hay accin de naturaleza contractual contra el transportador, mientras que la del guardin o propietario del tercer vehculo es de naturaleza aquilina y el art. 2344 solo se refiere a las acciones extracontractuales, de ah que no sea posible demandarlos en forma solidaria, habida cuenta que el legislador no previo la solidaridad intercalando los dos regimenes de responsabilidad.

CAPITULO VII. RESPONSABILIDAD MDICA:

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Bibliografa: -1. Consentimiento informado del paciente en la responsabilidad medica de Maria Patricia Castao. Edith. Temis, Bogota 1.997-2. Nuevos Conceptos de Responsabilidad Medica de Lus Guillermo Serrano Escobar, Ediciones Doctrina y Ley, Bogota, 2.000. 3. Rgimen Jurdico del Ejercicio Medico, de la Editorial Legis, 1.998. 4. Sobre la prueba de la Culpa Medica, de Javier Tamayo Jaramillo, Edit. Dike, 2.001. 5. Responsabilidad Civil de los mdicos de Alberto Bueyes, Edit. Amuraba, Buenos Aires, 1.992. 6. Responsabilidad por prestacin medico asistencial de Carlos Alberto Ghersi, Edit. Dike, Bogot, 1.993. 7. Prueba de la Culpa Medica de Roberto Vsquez Ferreyra, Edit. Dike, 1.995 8. Daos y perjuicios en el ejercicio de la medicina, de Roberto Vsquez Ferreira, Edit. Dike, Medelln 1.993.- -9. La Culpa en la Actividad Mdica de Eduardo Monte alegre Linet, de la Univ. Externado de Colombia, Bogota, 1.988 10. La Responsabilidad Civil Mdica de Sergio Ypez Restrepo, Edith. Dike, Medelln, primera dic. 1.992. 11. Responsabilidad Civil del Medico, tendencias clsicas y modernas, de Rosana Prez de Leal, Edith. Univ. De Buenos Aires, 1.995. 12. Tratado de Responsabilidad Medica de Marcelo J. Mesa y otros autores de la Edit. Legis, Bogota, 2007. 13. Revista Colombiana de Responsabilidad Medico-Legal de la Sociedad Colombiana Anestesiologa y Reanimacin, Vol. III, Nro. 2. juliodiciembre-97. 14. Revista del Instituto Nacional de Medicina legal de Colombia, Ao 22, Vol. XVI, Nros. 1 y 2, Bogota, 1.997.

1.

Naturaleza de la actividad medica:

Para poder hablar de responsabilidad mdica, primero debemos establecer la naturaleza de la actividad mdica como tal. Naturaleza que ha fluctuado segn los doctrinantes entre considerarla como un arte, o como una ciencia, o bien con una posicin intermedia de ciencia y arte a la vez, sin dejar a un lado quienes se atreven a catalogarla como actividad peligrosa o de riesgo. En la antigedad cuando el Estado romano se vio precisado a intervenir la enseanza de la medicina reglamentando su ejercicio la califico y defini como una ciencia, lo cual no fue aceptado por los galenos de la poca quienes la catalogaban como un arte, el arte de curar, lo cual fue aceptado y tolerado por mucho tiempo sin argumentos no muy convincentes, al punto de pregonar la tesis de la irresponsabilidad del medico, que tambin perduro por muchos aos en gran detrimento de la

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sociedad. Calificar as la medicina, implicaba que fuera un arte pleno de conjeturas, en los cuales los mdicos se someten a unas practicas de actos mas o menos probables, nacidos del empirismo con base en la habilidad y la rutina, sin ningn fundamento cientfico, segn la opinin de Alfredo Hernndez Cardona (vase: La Responsabilidad Medica ante la Ley ).97 En contraposicin a dicha corriente doctrinaria, otros opinan que el ejercicio de la profesin medica es una ciencia, que responde a un conjunto de conocimientos organizados, sistemticos y ciertos, los cuales se rigen por mtodos de investigacin rigurosos, dejando para desempear el papel de arte solo a algunos casos de la practica medica. Como posicin intermedia encontramos la opinin de los Dres. Fidel Ilizastegui y Lus Alfonso Vlez Correa, quienes en su orden exponen: Como consecuencia de esta particin, los clnicos tienen la creencia de que las ciencias clnicas consisten en correlacionar o aplicar en el cuidado del enfermo los conocimientos ganados de la investigacin cientfica bsica en el laboratorio, y que el arte clnico es el conocimiento ganado empricamente de la experiencia...Por el momento es bueno decir, que nada que se haga en la naturaleza puede ser totalmente arte o ciencia. Por lo tanto la medicina clnica como otras actividades humanas, es una mezcal indivisible del arte y ciencia. Vlez Correa, opina: la medicina es el arte y la ciencia que cuida la salud del ser humano. Es arte porque debe efectuar acciones para cumplir sus fines, es ciencias porque se necesita un cmulo de conocimientos para ejercerla. La parte artesanal es la exploracin clnica, los exmenes complementarios, el hablar con el paciente; y la parte cientfica, tcnica, es la aprendida por los libros y al pie de los maestros. 98 Finalmente, no sobra advertir, que algunos se atreven a considerarla como una actividad de riesgo, o mejor dicho como actividad peligrosa por los peligros y riesgos que se presentan, sobre toda en las complicadas y delicadas intervenciones quirrgicas definidas por el mismo personal medico como intervenciones de alto riesgo, al punto que surge el interrogante en el sentido de: Quien debe asumir el riesgo? : El medico que practica la operacin o el paciente que se somete a ella voluntariamente. El profesor Tamayo Jaramillo,99 sobre el particular ha considerado que ... tradicionalmente se ha dicho que el riesgo pertenece al paciente, por razones y argumentos de diversa ndole que van desde la dificultad para lograr el resultado deseado, el de no exigibilidad de otra conducta, la justificacin del hecho, o el simple fin noble perseguido por el
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Citado por Luis Guillermo Serrano Escobar, Nuevos Conceptos de Responsabilidad Medica, Ediciones Doctrina y ley, Pg. 55. 98 Citados por Luis Guillermo Serrano Escobar, ibidem, Pg. 56. 99 Vase: Sobre la prueba de la Culpa Medica, Edit. Dike, Bogota, 2.001 Pg. 58.

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medico. Razones, estas que en nuestra opinin, ayudan a fundamentar la tesis de no poderse considerar a la actividad medica como una actividad peligrosa. Rene Savatier,100 incluso se atreve a comparar los riesgos de la medicina con los derivados de la conduccin de un vehculo, as: El automvil no esta destinado a combatir el sufrimiento, la enfermedad o la muerte; el riesgo de la ruta es imputable al automovilista. Los riesgos de la morbilidad son, al contrario, imputables a la naturaleza. Sobre este particular ya se ha pronunciado el Consejo de Estado en sentencia del 18 de abril de 1.994 con ponencia del Dr. Julio Cesar Uribe Acosta: El sentenciador no avala la tesis de quienes predican que la prestacin del servicio medico es una actividad riesgosa, y que por los mismo, su sola ejecucin defectuosa comporta una suerte de responsabilidad objetiva, extraa a la idea de culpa... 101 Por ultimo el Dr. Fernando Guzmn Mora en articulo publicado en la Revista Colombiana de Responsabilidad Medico Legal, refirindose concretamente al tema de considerar o no a la actividad medica como un actividad peligrosa expone lo siguiente: De modo que tenemos en la raz misma del comportamiento un mvil diferente, opuesto: mientras el medico aspira a servir, a curar, a restablecer la salud del prjimo, el hombre armando aspira a todo lo contrario, as sea solo en caso de necesidad. Equiparar a los dos sujetos para introducir la profesin medica en las actividades peligrosas es, por decir lo menos, un acto de irresponsabilidad intelectual. 102

2. Naturaleza de la obligacin medica: Tradicionalmente ha expuesto la Doctrina y la Jurisprudencia que la obligacin del galeno se ha movido u oscilado dentro de la clasificacin general ya conocida de: obligaciones de medio y-o de resultado, de tal manera que los autores y los jueces se han enfrentado por tomar partido por clasificarla en una u otro grupo. As por ejemplo la jurisprudencia francesa desde 1936 viene adoptando la postura de catalogarla como una obligacin de medio en la medida que el medico se compromete a poner toda su experiencia y conocimientos en procura de mejorar la
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Citado por Tamayo Jaramillo, ibidem, Pg. 62. Citada parcialmente en la obra Rgimen Jurdico del Ejercicio Medico de la Edit. Legis, Bogota, 1.998 Pg. 7. *0035* 102 Revista Colombiana de Responsabilidad Medica, Vol. III. Nro. 2, Julio-Dic.-97. Pg. 35 a 38.

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salud de su paciente, sin que pueda comprometerse a lograr un resultado por el alea misma que constituye el ejercicio de la profesin donde se puede fracasar o triunfar; criterio que es sostenido incluso en los casos de ciruga esttica. Nuestra Corte Suprema ha adoptado por regla general el patrn de considerar la actividad medica contractual como una obligacin de medio, salvo en lo que concierne a la ciruga esttica que comporta por si misma una obligacin de resultado en la medida que lo pretendido por las partes es una modificacin esttica: ... Puede haber casos en que el medico asume una obligacin de resultado, como la intervencin quirrgica en una operacin con fines estticos. Algunos expositores sostienen que, salvo estipulacin en contrario, el medico en ese caso esta vinculado a una obligacin de resultado. 103 Posteriormente la Corte vario su criterio en lo que respecta las operaciones de ciruga esttica, dejando la tesis de que constituye una obligacin de resultado, para hacerla depender de la distincin de cual fue la obligacin adquirida por el medico con su paciente, de tal manera que si se comprometi a un resultado determinado ser obligacin de resultado, y si no se obligo a un fin especifico se aplicaran las reglas generales.104 Sin embargo, en lo que respecta a los casos de ciruga esttica el criterio doctrinario es general en el sentido de que constituye una obligacin de resultado, por cuanto no se esta hablando de una curacin del paciente, sino de realizar unos cambios estticos en la persona que al ser precisos y determinados se constituyen en un resultado, que entre otras cosas ha sido previamente convenido en el contrato de servicios mdicos.
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Incluso el Consejo de Estado ha extendido este criterio a los casos de la obstetricia, cuando en sentencia del 19 de febrero de 1.998 con ponencia del Dr. Daniel Surez Hernndez, expuso: ... el hecho de ingresar a una clnica a una mujer sana a efectos de dar a luz, torna a la entidad deudora de una obligacin de resultado, salvo que demostrare los riesgos que en el caso concreto debiose afrontar y que impedan asegurar otra cosa que no fuese la mxima diligencia en el arte de la actividad profesional comprometida. Es evidente que un parto normal, no puede generar riesgos que no sean susceptibles de previsin y consiguiente control por parte de los mdicos.
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Sentencia del 5 de marzo de 1.940 Mag. Pon. Liborio Escallon. Vase sentencia del 26-nov.-86 con ponencia del Dr. Hctor Gmez Uribe, ibidem., Pg. 110. 105 Vase la Responsabilidad Civil Medica de Sergio Ypez R, citado por Luis Guillermo Serrano Escobar en su obra ya citada. (Pg. 111).

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En idntico sentido, puede consultarse la sentencia del Consejo de Estado, Seccin tercera del 17 de agosto de 2.000 expediente nro. 12.123 con ponencia del Dr. Alier Hernndez, citada en la obra de Responsabilidad Civil Mdica de Carlos Ignacio Jaramillo J. 106 Lus Guillermo Serrano, es del criterio que es necesario repensar la naturaleza de la obligacin medica, creando una solucin que sirva indistintamente para todo tipo de actividad medica en general sin necesidad de tener que distinguir la especialidad sujeta a forzosos acomodos interpretativos que no le dan certeza y calidad a la prestacin medica. Una de estas propuestas es la del profesor argentino Carlos Alberto Ghersi, quien sostiene: la obligacin del medico es saber la medicina actualizada. Por lo que la clasificacin de medios y resultados ya esta superada, porque el hecho de saber la medicina actualizada y cientficamente, para m, ya es un resultado.... Por que el medico al paciente no le puede garantizar: ni salvarle la vida, ni siguiera mitigarle el dolor. Lo que el medico esta obligado es a aplicar esta tcnica y esperar como derecho de expectativa que el resultado adecuado sea el que normal y ordinariamente debe producirse107 Criterio este, que es compartido plenamente por Lus Guillermo Serrano Escobar, quien considera que la obligacin del medico es una sola: realizar su actividad de la mejor manera posible, de acuerdo a los conocimientos adquiridos y actualizados, y conforme a las tcnicas y usos existentes aceptados por las autoridades medicas, con miras a que el resultado sea el que normal y ordinariamente debe producirse Y si no se alcanza el resultado por circunstancias no previsibles ajenas al acto medico, el profesional no compromete su responsabilidad... 108 3. Acto medico y Actividad Mdica: Siguiendo al profesor argentino Carlos A. Gerhsi, diremos que se entiende por ACTO MEDICO como El conjunto de actos, o tareas propias desarrolladas por los mdicos, y dems profesiones afines, que tienden a la conservacin, mejoras, y en general, promocin de las condiciones de la salud humana individual o colectiva, en todas sus facetas fsicas, psquicas, y sociales.109 Para el profesor del Externado y Director del Instituto Nacional de Medicina legal Ricardo Mora Izquierdo: Acto Medico es una actuacin del
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Responsabilidad Civil Medica, de Carlos Ignacio Jaramillo, Univ. Pontificia Javeriana, Pg. 398 107 Citado por Serrano Escobar, Ob. cit. 113. 108 Ob. cit., Pg. 113. 109 Citado en la obra Rgimen Jurdico del Ejercicio Medico, de la Edith. Legis, Pg. 6. [0029[.

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medico tratante hacia el paciente, realizada dentro del ejercicio profesional. Y Actividad Medica es el conjunto de actos mdicos realizados al paciente, comprende tanto intervenciones mdicas como quirrgicas. 110 Las intervenciones mdicas que se dan dentro de la actividad mdica se pueden clasificar en las siguientes categoras o grupos: a. Diagnosticas: Aquellas en las que se utiliza un procedimiento para establecer el diagnostico de la enfermedad. b. Teraputicas: Las que tienen por objeto hacer tratamiento y curacin de la enfermedad. c. Profilcticas: En las cuales el objetivo es hacer prevencin primaria de la enfermedad (uso de vacunas) o evitar la complicacin del procedimiento (por ejemplo el uso de antibiticos despus de una ciruga). d. Estticas: La persona no esta enferma, pero desea mejorar su aspecto fsico (liposuccin, lipoescultura, cirugas faciales, etc.). e. Experimentales: En las cuales el objetivo es realizar un experimento de una tcnica o un procedimiento novedoso con fines curativos. 4. El secreto profesional: Segn Francisco Herrera Jaramillo: Es aquel que se adquiere en virtud del ejercicio profesional, y que implica el deber de lealtad para con la persona que tiene inters en que se guarde, dentro de los limites del bien comn111 El Art. 74 de la Cons. Nal, lo protege y La ley 23 de 1.981 (Ley de tica medica) en su Art. 37 lo define as: Entindase por secreto profesional medico aquello que no es tico, ni licito revelar sin justa causa. El medico esta obligado a guardar el secreto profesional en todo aquello que por razn del ejercicio de su profesin haya visto, odo o comprendido, salvo en los casos contemplados por disposiciones legales. Segn el Art. 38 de la citada ley: la revelacin del secreto profesional se podr hacer en los siguientes casos: 1. Al enfermo, en aquello que estrictamente le concierne y convenga. 2. A los familiares del enfermo, si la revelacin es til al tratamiento. 3. A los responsables del paciente, cuando se trate de menores de edad o de personas mentalmente incapaces.

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Revista del Instituto Nacional de Medicina Legal, Ao 22, Vol. XVI, Pg. 26. Citado en la obra Rgimen Jurdico del Ejercicio Medico, Edit. Legis , Pg. 11 [0058[.

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4. A las autoridades judiciales o de higiene y salud, en los casos previstos por la ley, y 5. A los interesados, cuando por defectos fsicos irremediables o enfermedades graves infectocontagiosas o hereditarias, se ponga en peligro la vida del cnyuge o de su descendencia.

El medico velara o vigilara que sus auxiliares guarden el secreto profesional (Art. 39 dem), pero no ser responsable por las revelaciones que ellos hagan (Art. 24-Decreto 3389/81). NOTA: Se recomienda la lectura en la obra El Alma de la Toga de ngel Osorio del capitulo alusivo al secreto profesional que plantea los conflictos de intereses que se le pueden presentar al profesional en relacin con la guarda y conservacin del secreto profesional: a) Conflicto con su propia conveniencia (en cuyo caso no puede revelarlo); b) Conflicto con el inters particular o ajeno (tambin debe conservarlo, pues no le es licito revelarlo) y c) Conflicto con un grave inters social (esta de por medio el inters colectivo, en cuyo caso le esta permitido revelar el secreto).112

5. El consentimiento informado del paciente: Dentro del campo de la responsabilidad civil medica este es uno de los temas que implica el mayor estudio e inters, pues, de el surgen diversas consecuencias jurdicas en torno a la relacin medico-paciente, sobre todo porque el comn de las gentes se muestra introvertida o tmida al abordar al profesional de la medicina. Es casi un temor reverencial originado en la propia ignorancia o desconocimiento de los temas mdicos. Al decir de la Dra. Maria Patricia Castao Restrepo debiera denominarse Voluntad Jurdica del Paciente, pues en estricto rigor jurdico de ese se trata113 de una verdadera voluntad jurdica del enfermo. 5.1. Nocin: Podramos decir en trminos generales que el consentimiento del paciente consiste en la autorizacin que otorga el ENFERMO al medico para que efectu un tratamiento medico o una intervencin quirrgica. Tal manifestacin de voluntad puede ser dada directamente por el mismo paciente, y en caso de imposibilidad fsica o mental puede ser otorgada por los familiares y-o representantes legales del paciente (menor de
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Vease El Alma de la Toga, de ngel Osorio, Ediciones Ejea, Buenos Aires, 1.975, paginas 59 a 65. 113 El Consentimiento informado del paciente en la responsabilidad medica, Edit. Temis, Bogota, 1997, Pg. 1.

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edad), y en casos extremos por urgencia medica para salvar la vida del paciente se puede proceder omitiendo tal consentimiento (Art. 14-ley 2381.). Amparados en los principios de autonoma y libertad, toda persona es libre para decidir si se somete o no a un tratamiento medico o intervencin medica, de ah que su consentimiento deba siempre obtenerse y respetarse, salvo en aquellos casos donde esta en juego su vida y no es posible obtener su autorizacin. 5.2. Caractersticas:114 Cualquier autorizacin del paciente no es suficiente para legitimar una intervencin mdica. Es necesario que el consentimiento del paciente rena ciertas caractersticas, y en especial que sea LIBRE E INFORMADO, lo cual significa que la persona deba tomar su determinacin sin coacciones ni engaos, por ejemplo inducindolo a error: se exageran los riesgos de la dolencia y se minimizan los peligros del tratamiento. La decisin que habr de tomar el paciente debe ser PREVIAMENTE INFORMADA, esto es, fundarse en un conocimiento adecuado y suficiente de todos los datos que sean relevantes para que el enfermo pueda comprender los riesgos y beneficios de la intervencin, as como valorar las posibilidades de las diferentes alternativas de curacin, pues, como el paciente generalmente es lego en temas mdicos (ignorancia tcnica), el profesional de la salud tiene el deber de suministrar al enfermo de una manera comprensible la informacin del avance sobre los riesgos y beneficios de la terapia y las posibilidades de otros tratamientos, incluyendo los efectos de la ausencia de otros tratamientos con el fin de que la personas pueda hacer una eleccin racional y adecuada, se trata pues, de buscar un equilibrio entre la discrecin y la informacin que solo debe apuntar a la respuesta inteligente de quien busca mejorar su salud, superar una enfermedad o mitigar un dolor. 115 5.3. De quien se obtiene el consentimiento?: De la lectura de los Art. 12, 14, 15 y 18 de la ley 23-81 se pueden extractar las siguientes reglas generales: a. Del paciente: cuando se halla en pleno uso de sus facultades mentales. (Aqu el consentimiento se denomina directo).

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Vase considerando Nro. 14 de la sentencia de la Corte Const. SU-337-mayo-12-99 de Alejandro Martnez Caballero, Juris. y Doctrina, agosto-99, Pg. 1554 y s.s.)
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Ver sentencia del Corte Constitucional Nro. T-477 de 1.995 fundamento Nro. 11.

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b. De los familiares: cuando el paciente se encuentra en 116 imposibilidad fsica o mental. (Aqu el consentimiento se denomina como diferido o sustituto). c. De los padres: en caso de intervenciones quirrgicas a los hijos menores de edad. 117 (Consentimiento diferido o sustituto.) d. No se requiere obtener el consentimiento en casos de extrema urgencia para salvar la vida del paciente. 5.4. Conflicto de intereses y derechos en la determinacin de la eficacia del consentimiento: La medicina plantea problemas ticos y jurdicos complejos por cuanto en muchas ocasiones la decisiones en este campo ponen en tensin y conflicto principios constitucionales y morales de gran importancia. As por ejemplo, los mdicos desde el juramento de Hipcrates, deben orientar su practica y ejercicio profesional por los principios o criterios universales, inmersos en dicho juramento hipocrtico (vase art. 2 ley 23-81) denominados como principios de beneficencia y de utilidad, entendidos el primero: como el deber del medico de contribuir positivamente al bienestar del paciente y de abstenerse de causarle el menor dao posible, en procura de salvarle la vida; y el segundo relacionado con el mejoramiento y perfeccionamiento de las tcnicas medicas que supone el desarrollo de la experimentacin y la investigacin cientfica a favor de la poblacin, de tal manera que se de la mayor utilidad posible a la sociedad y a los futuros pacientes en general. Lo anterior mirado desde la ptica del galeno, pero si nos ubicamos al lado del paciente y sus familiares, analizamos los distintos derechos de rango constitucional que giran en torno a la salud, la vida y la libertad del ser humano (en todas sus facetas, autonoma y libre desarrollo de la personalidad, privacidad, libertad de conciencia de cultos, etc.), de tal forma que en un momento dado se pueden presentar conflictos por hacer prevalecer determinado derechos o inters de la persona. La Dra. Maria Patricia Castao en su obra ya citada, deja planteados los siguientes interrogantes:

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La ley 23-81 no establece el orden en que los parientes o familiares deben ser odos, no obstante lo dispuesto en el Art. 61 del CC., la Corte Constitucional en sentencia Nro. T-401 de 1.994 dispuso que por analoga debe darse aplicacin al Art. 5 de la ley 73 de 1.988 sobre el consentimiento en materia de trasplantes y disposicin de rganos. En idntico sentido la Dra. Maria Patricia Castao en su obra ya citada (Pg. 147 y s.s.). 117 Se exceptan los casos de terapias invasivas y extraordinarias como acontece en los casos de reasignacin de genero y readecuacin de sexo, donde prevalecen los principios del libre desarrollo de la personalidad, dignidad humana, intimidad y autonoma del menor. (Ver sentencias de la Corte Constitucional Nro., 477 del 23-oct.-95,- SU-337 del 12-mayo-99,- T-8502002, - T-248 de 2.003 y T-560 del 27 de julio de 2.007.).

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Hasta donde el paciente puede, virtud al derecho al libre desarrollo de la personalidad y su autonoma, tomar decisiones que los afecten o arriesguen su vida?. Caso tpico de los testigos de Jehov. Se encuentra seriamente limitado el ejercicio del derecho a la libertad y autonoma del paciente en todas sus manifestaciones por el obligatorio cumplimiento del deber de auto cuidarse?. Hasta donde pueden los padres de un menor de edad en ejercicio de los derechos de patria potestad, tomar decisiones mdicas por el menor en aquellos tratamientos mdicos que comprometen la personalidad del mismo?. Casos tpicos: hermafroditismo y ambigedad sexual. As por ejemplo: el paciente que es testigo de Jehov que requiere de una transfusin sangunea para salvar su vida, pero por sus profundos y arraigados principios religiosos se niega a recibirla, se encuentra en un conflicto de intereses por su derecho a la libertad de cultos y principios religiosos que apoyado en el libre desarrollo de su personalidad har imponer sobre el derecho a la vida y a la salud que sus padres invocaran en beneficio de su hijo, e incluso el mismo medico vera enfrentado el principio de beneficencia al derecho a la libertad de autodeterminacin del paciente. (Se recomienda la lectura de la sentencia nro. T-474 del 25 de sep.96 con ponencia del Dr. Fabio Morn Daz, Exped. Rad. T 100472, en la cual se hizo prevalecer el derecho a la vida y el deber de proteger la salud sobre el derecho a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad y el de cultos o conviccin religiosa). Igual referencia encontramos en la sentencia C-133 del 17 de marzo-94 con ponencia del Dr. Antonio Barrera Carbonell (Exped. Nro. D-386) que declaro exequible el art. 343 del Cod. Penal de 1.980 sobre la penalizacin del aborto, en la cual se hizo prevalecer el derecho a la vida del que esta por nacer nasciturus sobre los derechos de autonoma y libre desarrollo de la personalidad de la pareja o mujer que pretende el aborto. Por el contrario, encontramos otras decisiones de la Corte Constitucional en que se hace prevalecer el derecho a la autonoma y al libre desarrollo de la personalidad del paciente, sobre los derechos que puedan esgrimir sus padres en los casos de ambigedad sexual o hermafroditismo (sentencia SU-337-mayo-12-99 de Alejandro Martines Caballero), o el caso del infante que fue emasculado por el cercenamiento que un perro hizo de sus genitales (Sentencias T-477-del 23-oct-95 de Martnez Caballero sobre readecuacin sexual), no se autoriza el consentimiento de los padres para realizar intervenciones quirrgicas sobre los menores que se hallen en estas situaciones, por cuanto se trata de casos en que se hace necesario esperar a que el paciente se desarrolle mas para que pueda ser el quien tome la decisin y no sus padres por estar de por

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medio tratamiento mdicos extraordinarios e invasivos que comprometen seriamente la personalidad del paciente. Otro caso llevado a los estrados judiciales, en que se hace prevalecer el derecho a la autonoma privada y libertad del paciente por negarse a aceptar ciertos procedimientos mdicos, lo constituye el del paciente que lo trataban con Dilisis Peritoneal y el medico sin consultarle le cambio el tratamiento medico por hemodilisis procedimiento invasivo y angustiante (sentencia Nro. T-401-94 de Eduardo Cifuentes Muoz), de tal manera que chocan el principio de beneficencia con el de libertad y autonoma del paciente de aceptar o rechazar un procedimiento medico. En idntico sentido, puede consultarse sentencia Nro. T-493 del 28 de oct-93 con ponencia del Dr. Antonio Barrera Carbonell. Finalmente, encontramos otro antecedente jurisprudencial en que se hace prevalecer el derecho a la autonoma y libre desarrollo de la personalidad del paciente, la sentencia nro. C-221 del 5 de mayo-94 con ponencia del Dr. Carlos Gaviria Daz, relacionada con la despenalizacin de la dosis personal, de la cual se desprende que la Corte hace prevalecer el derecho a la autonoma del paciente para negarse u oponerse a un acto medico, siempre que no se vulnere el inters, general, los derechos de los dems, ni la ley y el orden publico. (Lase Jurisprudencia y Doctrina, Tomo XXIII, revista Nro. 271,Pg. 828). 5.5. Informacin previa y contenido de la misma: Luego de realizar el diagnostico, el medico debe informar al paciente sobre su condicin de salud, la enfermedad que lo aqueja, el tratamiento que se va a realizar, o la intervencin quirrgica que se debe practicar, as como los posibles resultados y los eventuales riesgos que se puedan presentar, todo ello con el nico fin de que el paciente pueda emitir su consentimiento con suficientes elementos de juicio y as evitar que el consentimiento este viciado por error, fuerza o dolo. Constituye, pues, la informacin previa una obligacin o deber medico de singular importancia para el tratamiento; a su vez un derecho del paciente y un requisito indispensable de su consentimiento, que al decir de la Dra. Maria Patricia Castao: ... se trata de una etapa importantsima partiendo del presupuesto de que el paciente es un ignorante tcnico y uno no puede decidir sobre lo que no conoce . Sobre este particular es oportuno el caso Berkey-vs.-Anderson, fallado por el Tribunal de Los ngeles-E.E.U.U. en 1.970 de un paciente que tenia una lesin cervical que se fue agravando con el tiempo, y al ser tratado por primera vez se le realizaron varias electromielegrafias pero posteriormente el medico tratante Dr. Frank Anderson al ver deterioro en su salud (problemas en una pierna y en la espalda) le sugiri la

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realizacin de una mielografa para verificar si exista algn tipo de dao en la medula espinal. El paciente consulto sobre las caractersticas del nuevo tratamiento pues, crea que podra ser similar a la electromielografia que le practicaban inicialmente. El galeno le explico someramente en que consista el nuevo examen, que era similar al ya conocido por el paciente, pero no le explico lo relativo a una puncin lumbar ni los riesgos que ello implicaba. El paciente con la informacin que ya tenia del primer examen y la nueva dada por el galeno accedi al procedimiento y en pleno examen sinti unos pinchazos o punzones y luego un dolor profundo en la espalda. Posteriormente se determino que el paciente sufri como consecuencia de la puncin lumbar, lo que se conoce en el argot medico como pie cado, o pierna de goma. El galeno fue demandado y el Tribunal lo hallo responsable por negligencia medica al no explicarle al paciente en forma idnea y clara todo lo relativo al examen o procedimiento medico. El contenido y volumen de la informacin previa depende en todo caso de la condicin clnico patolgica del paciente y su personalidad, los cuales sern evaluadas por el medico con el fin de medir o verificar que tanta informacin le puede dar en busca de su recuperacin (Art. 11 de la ley 23-81.) O mejor dicho, como lo expresa Romeo Casabona: Siempre pertenece a la discrecionalidad del medico la extensin de informacin atendiendo a la personalidad y formacin del paciente... y en ultimo extremo podr prescindir de ella ante el temor cierto de que la misma pueda contribuir a un resultado desfavorable del tratamiento, provocado por la situacin anmica o negativa del paciente que se originaria como consecuencia de la informacin recibida. 118 5.6. Advertencia de los riesgos:

Antes de emitir su consentimiento el paciente debi haber sido informado por el galeno de los posibles riesgos y efectos adversos o negativos que puedan presentarse (Art. 16, ley 23-81.). Existe la obligacin de advertir los riesgos previstos, esto es, aquellos que conforme a la lex artis y a la prctica mdica pueden llegar a presentarse en un momento dado como consecuencia del procedimiento medico, y que la Doctrina denomina como riesgos tpicos. Por el contrario aquellos riesgos que son totalmente impredecibles y ubicables dentro de la categora del caso fortuito son los que la Doctrina denomina como riesgos atpicos, respecto de los cuales el medico no esta obligado a informar por la misma naturaleza del riesgo. En opinin de Sergio Ypez, en su obra ya mencionada, el medico debe advertir al paciente de los riesgos tpicos, pero sin detallar una lista
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Citado por Sergio Ypez Restrepo en la obra La Responsabilidad Medica, Edit. Dike, tercera dic. Bogota , 1994 Pg. 114.

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exagerada de todos los riesgos posibles, pues, el enfermo nunca se sometera a la intervencin, y si lo hiciera estara sometido a una carga sicolgica contraproducente. En idntico sentido lase a Jean Penau, citado por Sergio Ypez. La clasificacin de riesgos tpicos y atpicos es importante para efectos de deducir responsabilidad en el medico, pues, cuando el Art. 16 de la ley 23-81 nos esta diciendo que la responsabilidad del medico por reacciones adversas, inmediatas o tardas producidas por efectos del tratamiento no ira mas all del riesgo previsto, nos esta diciendo que el medico nunca debe responder por los accidentes imprevisibles, y de igual manera nos esta significando que el consentimiento prestado por el paciente con la advertencia previa del riesgo previsto no implica que se exima de responsabilidad al medico so pretexto de que el conocimiento de los riesgos no implica aceptacin de estos, pues, el paciente se somete a la operacin sabiendo que puede presentarse riesgos pero confa en que el medico actuara con diligencia y cuidado. 5.7. Alcance de la voluntad del paciente:

Una vez el paciente de la autorizacin a su medico, comienza a desarrollarse la labor profesional de este sobre el organismo de aquel buscando su curacin o al menos su mejora, pues, al fin y al cabo el galeno tiene en principio una obligacin de medio y no de resultado (Art. 10 y 11 ley 23-81.). El consentimiento dado por el paciente al medico determina el campo de accin donde podr desenvolverse el galeno, sin que puede accederse del asunto o materia objeto de autorizacin, salvo que se trate de una situacin grave e inaplazable que ponga en peligro de morir al paciente. Debe pues, el medico limitarse a operar el rgano o la parte del cuerpo convenida sin que pueda excederse o ampliar la operacin a otros rganos o parte del cuerpo no convenidas previamente, salvo como se dejo visto cuando por extrema urgencia se corra el riesgo de perder la vida del enfermo. El tema cobra especial importancia en lo relacionado con el HALLAZGO MEDICO, esto es, la lesin descubierta sbitamente respecto de la cual no se tena informacin, estudios previos, ni conocimiento, y mucho menos consentimiento del paciente. Suele ocurrir en las intervenciones quirrgicas donde se descubren otros males o lesiones, respecto de los cuales ni el paciente ni el medico tenan conocimiento, de tal manera que surge el interrogante de si el consentimiento inicial se entiende prolongado o extendido a la nueva lesin. 5.7.1. Veamos a continuacin algunos criterios Doctrinarios y Jurisprudenciales que se ocupan del problema:

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El espaol ROMEO CASABONA,119 citado por la Dra. Maria Patricia Castao es del criterio que el consentimiento del paciente solo abarca lo previsto y todo aquello que sea complementario o accesorio vinculado a la lesin inicial, pues, de no ser as, se requerir un nuevo consentimiento del paciente. El espaol JAVIER FERNNDEZ, tambin citado por la Dra. Maria Patricia Castao 120 es de criterio similar al anterior en el sentido de que el consentimiento para determinadas actuaciones mdicas no implica un consentimiento a priori o total para todas las que le sigan, salvo que la ultima fuera consecuencia ineludible de la primera. El francs GEAN PENEAU, citado por Serrano Escobar, considera que hay una tendencia jurisprudencial a considerar que el cirujano debe interrumpir su intervencin quirrgica, y solo continuarla cuando haya obtenido el consentimiento del paciente. (Ob., cit, Pg. 84). Por su parte la Dra. PATRICIA CASTAO, 121es del criterio que lo mas sano es que el medico sea previsivo y procure obtener un consentimiento general y ampliado, pero sin llegar al extremo de preocupar al paciente. Fallo del Tribunal Supremo espaol de 1.959, sobre el caso de un paciente que dio la autorizacin para ser intervenido quirrgicamente de una hernia inguinal y el cirujano extendi el consentimiento para cercenarle o mutilarle de raz el miembro sexual frente al hallazgo aparente de un sarcoma sin haber mediado evaluacin previa, ni autorizacin del paciente. Todo lo cual solo era licito hacerlo en caso de gravedad extrema e intervencin inaplazable, pues de no serlo se requera nueva autorizacin del paciente, mxime que se trataba de una operacin mutilarte con dramticas y agobiantes consecuencias para el paciente. - Posicin del Consejo de Estado colombiano: con sentencia del 9 de julio de 1.993 con ponencia del Dr. Julio Cesar Uribe Acosta se dirimi el caso de una seora que voluntariamente fue sometida a intervencin cesrea, y una vez dio a luz se le hizo una tubectomia bilateral tipo Pomeroy argumentado que en el evento de volver a quedar en embarazo corra mucho riesgo el bebe de morir por el gran deterioro que presentaban los tejidos

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Obra citada, Pg. 266. Ibidem, Pg. 267. 121 Ibidem . Pg. 280.

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abdominales, lo cual impeda futuras intervenciones de esos mismos tejidos. El Consejo de Estado apoyado en la prueba recaudada, habida cuenta que un testigo (medico lgicamente) expuso que dicha operacin no poda hacerse en el mismo acto quirrgico de la cesrea, sino algunos meses despus, sent el precedente en el sentido de que pudiendo ser aplazada la intervencin sin peligro para la paciente se debe obtener un nuevo consentimiento del paciente. La Corte Constitucional en sentencias Nro. T-401 de 1.994 con ponencia del Dr. Eduardo Cifuentes, dirime el caso de un paciente que se le venia aplicando un tratamiento de dilisis peritoneal y el medico tratante considera prudente cambirselo por el de hemodilisis sin consultarle al paciente y sin estar de acuerdo con ello; el nuevo tratamiento era agobiante o mutilante de tal manera que se requera de nuevo el consentimiento del paciente, pues no hacerlo seria irse contra el principio de la autonoma personal del ser humano. 5.7.2. Criterios aplicables para solucionar el hallazgo medico: Segn la Dra. Maria Patricia Castao, siguiendo a Mazeaud y Tunc, no siempre se puede adoptar un criterio nico y exclusivo para solucionar todos los casos, pues, se hace necesario revisar cada caso en particular y reconocerle cierta libertad discrecional al medico cirujano, siempre y cuando obre ajustado al marco obligacional y de posibilidades que contempla la ciencia medica. No obstante lo anterior, tenemos los siguientes criterios doctrinarios y jurisprudenciales: Aplicacin del Art. 2174 del CC.: Las facultades concedidas al mandatario se interpretaran con alguna mas latitud (laxitud), cuando no este en condiciones de poder consultar al mandante. La medicina es una ciencia que supone largos aos de estudio, lo que permitira aplicar por analoga las normas que regulan el contrato de mandato, segn lo dispuesto en el Art. 2144 dem. Criterio de beneficencia: El cual esta inmerso en el juramento hipocrtico de los mdicos, en el sentido de procurar siempre el bienestar para el paciente con el menor dao posible. En ocasiones chocara con el principio de la autonoma del paciente, pero de todas maneras el galeno analizara la relacin : riesgobeneficio- y sopesara los riesgos con los beneficios. En este sentido, la jurisprudencia francesa ha admitido la posibilidad de que los mdicos amplen la orbita del consentimiento para evitar

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futuras intervenciones quirrgicas que a lo sumo son costosas e incomodan al enfermo. Criterio del urgencia o intervencin inmediata: Obviamente para salvar la vida del paciente, en cuyo caso el medico esta exento de pedir la autorizacin del paciente o sus familiares. Criterio de la presuncin de confianza: Se supone que el paciente busca la medico de su entera y absoluta confianza, de tal manera que le otorga un consentimiento amplio y general para el evento en que descubra otros males o lesiones durante la intervencin quirrgica. Criterio de la previsibilidad. El medico debe estar en condiciones de prever lo que pueda sobrevenir durante la operacin medica.

6 Rgimen de la Culpa Mdica: Para dilucidar o definir si la victima esta o no obligada a probar la culpa del galeno conviene recordar lo expuesto en el Nral 2 del presente capitulo en relacin con la naturaleza de la prestacin u obligacin medica, pues, dependiendo de que se le considere como obligacin de medio o de resultado esta o no obligada la victima a aportar la prueba de la incuria medica, de tal manera que si nos inclinamos por las tesis tradicional de considerarla como una obligacin de medio la victima deber soportar la carga de aportarla, mientras que si tomamos el camino de considerarla como una obligacin de resultado, como acontece en los casos de ciruga plstica y en los eventos de ginecoobstretricia, la victima esta eximida de aportar la prueba. Lo expuesto en principio y desde un punto de vista terico suena como la panacea del problema , y como el criterio salomnico para definir los litigios que sobre el particular se presenten, pero, como dice el adagio popular del dicho al hecho hay mucho trecho, otra cosa muy distinta ocurre en la vida practica para los abogados litigantes que defienden o representan los intereses de las victimas, pues, a la hora de ir a recaudar la prueba para formular su demanda se encuentra con una gran cantidad de circunstancias adversas que hacen que la prueba de la culpa medica se constituya en una prueba diablica, todo por situaciones como las que a continuacin enunciamos a titulo de ejemplo: a. La ignorancia tcnica del paciente en asuntos mdicos que genera una barrera infranqueable entre el enfermo y el galeno. b. La mayora de las pruebas se encuentran en poder del medico, o de la institucin que lo atendi, como por ejemplo: la historia clnica, respecto de la cual aducen la reserva de la misma por

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disponerlo as el art. 34 de la ley 23-81, los exmenes de laboratorio, radiografas, etc. Hay sitios que son impenetrables o inabordables para los familiares del paciente que fallece, como el quirfano, las unidades de terapia intensiva, a los cuales no se tiene acceso por la misma salud del paciente. El paciente esta anestesiado e inconsciente, de tal forma que le es imposible darse cuenta de los que acontece a su alrededor. En ocasiones, como en los casos de la gangrena gaseosa el componente anatmico, o el cadver es cremado sin permiso de los familiares. La frecuente parcialidad de los testigos: enfermeras, personal paramdico, colegas compaeros de equipo en sala de ciruga, etc., que por colegaje y solidaridad encubren o favorecen a su colega. En los casos de psiquiatra, la consulta o nter consulta es absolutamente privada y reservada, no hay testigos grabaciones o filmaciones. Incluso para el mismo medico es una dificultad defenderse. El reducido espacio bucal en que el odontlogo realiza su trabajo, pues, apenas tiene acceso y visualizacin el medico mismo.

c.

d. e.

f.

g.

h.

6.1. Soluciones doctrinales y jurisprudenciales: Para evitar que por este juego de la carga de la prueba en la victima esta quede desprotegida en la medida que si no logra demostrar la culpa galenica (sic) el medico es absuelto, se vienen abriendo paso diversas tesis que tienden a aligerar o suavizar la carga de la prueba. Veamos: a. En Espaa el Tribunal Supremo mediante sentencia del 5 de abril de 1.963 dejo establecido que las pruebas se valoran en beneficio del ms dbil, citando como ejemplo el caso del menor de edad que le extraen dos dientes creyendo que eran de leche. Se acoge la tesis de la Culpa virtual o res ipsa loquitor (las cosas hablan por si solas), esto es, que frente a un cmulo de causas probables, o frente a las circunstancias mismas que rodean el hecho se tiene por sentado o establecido que la nica explicacin es la culpa del medico. Pero, en aquellos eventos que la causa del dao o lesin permanece desconocida necesariamente se habr de absolver al galeno, por cuanto no es admisible una responsabilidad objetiva y por cuanto no esta probada la imputabilidad del dao (lase sentencias del 7 de febrero y 6 de noviembre de 1.990, citadas por Tamayo Jaramillo en su obra Prueba de la Culpa Medica, Pgs. 138 y 141).

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b. En Italia: La jurisprudencia italiana ha ido evolucionando en el sentido de invertir la carga de la prueba de la culpa en las obligaciones de medio, acudiendo para ello al criterio de la normalidad , relevando a la victima de tener que probar lo que es difcil demostracin, pues, lo evidente no necesita demostracin, quien alega lo normal no necesita probar, siendo la contraparte quien debe probar lo contrario, esto es, lo que es anormal. En sentencia de casacin del 21 de dic.-78 se dejo establecido que cuando se trata de operaciones de fcil ejecucin, lo normal es que a la operacin le siga la recuperacin de la salud, de tal forma que la culpa se presume, incumbindole al medico probar la diligencia y cuidado. Nuestro Consejo de Estado ha tenido en consideracin este criterio en los casos de atencin ginecoobstetra cuando el parto es normal. c. En Francia: Inicialmente se dijo que los mdicos solo deban responder de una culpa grave o evidente, fundamentados en el carcter hipottico de la ciencia mdica, esto es, por ser una ciencia inexacta. Criterio que luego fue modificado por el de aceptar cualquier tipo de negligencia medica, esto es, culpa leve o levsima. Posteriormente, se paso a deducir la culpa con base en las pruebas aportadas por la victima, de tal manera que por las circunstancias en que ocurre el dao este solo se explica por la culpa del medico: nocin de culpa virtual. Finalmente, se llego a la posicin de no solo deducir la culpa del medico, sino tambin la causalidad, en los casos de omisin medica, donde se deduce que por tal falta de diligencia se le restaron posibilidades de curacin o de sobrevivir al paciente. d. En Argentina. La doctrina argentina se ha movido entre las dos posiciones de que le incumbe al actor probar la culpa del galeno, y la de presumir la culpa en ciertos casos. La doctrina de la carga dinmica de la prueba tiene su origen en dicho pas, pero como principio residual, esto es, como excepcin y no como regla general, siendo su mximo expositor Jorge Peirano Facio. 6.2 Causales de exoneracin de responsabilidad: En trminos generales diramos que la exoneracin de responsabilidad por el acto medico defectuoso se da de dos maneras: a) Eliminando el factor subjetivo de atribucin, esto es, probando que se actu con diligencia y cuidado (Art. 2341 Cdigo Civil). La jurisprudencia del Consejo de Estado partiendo de la premisa que la obligacin del medico es de medio, asuma que el paciente tenia la carga o deba probar la culpa del medico, pero, a partir de un fallo del 24

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de octubre de 1.990 con ponencia del Dr. Gustavo de Greiff Restrepo (expediente nro. 5902, Pg. 151 de Tamayo Jaramillo) empieza un radical viraje que culmina con la admisin del principio de general, segn el cual se presume la falla del servicio medico, reiterado en posterior sentencia del 24 de agosto de 1.992 con ponencia de Carlos Betancourt Jaramillo (expediente nro. 6754, Pg. 160 dem). b) Atacando el elemento objetivo, esto es desvirtuando el nexo causal entre el acto medico y el dao, mediante la prueba de una causa extraa (caso fortuito, fuerza mayor, el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la victima). Respecto a la causal del hecho de un tercero, debe advertirse que esa tercera persona debe ser totalmente ajena al medico y a la institucin medica, pues si por ejemplo se trataba de un auxiliar, una enfermera, etc. tal conducta compromete al medico o a la institucin. Respecto a la causal de exoneracin de responsabilidad de culpa de la victima, puede ocurrir que la victima halla tenido una participacin no absoluta ni determinante en el resultado, sino que haya concurrido con la culpa del medico, en cuyo caso se da el fenmeno de la compensacin de culpas previsto en el Art. 2357 del Cdigo civil. Finalmente, a manera de aclaracin para los eventos de responsabilidad del Estado por falla presunta de la actividad medica, y para diferenciarla de la falla presunta del Estado por actividades peligrosas, digamos que en esta no exonera la diligencia y el cuidado, mientras que en aquella si, lo cual se explica porque en la responsabilidad por actividades peligrosas estamos frente a una responsabilidad objetiva o por riesgo, cuestin que no ocurre en el servicio medico. 7 Responsabilidad Mdica Contractual: 7.1. Nocin: Segn Lus Guillermo Serrano Escobar, consiste en la obligacin de reparar los perjuicios causados como consecuencia de la violacin al contrato de asistencia medica. Por regla general la naturaleza de la responsabilidad civil del medico es contractual, porque en la mayora de los casos el vinculo jurdico entre el paciente y el medico es un contrato. Incluso nuestra Corte Suprema desde 1.940 con sentencia del 5 de marzo del Dr. Liborio Escallon, viene afirmando que la responsabilidad del medico es contractual, no solo en aquellos eventos en que percibe honorarios por sus servicios, sino

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tambin en los casos de simple solidaridad humana donde los cuidados se brindan sin contraprestacin alguna. El art. 4 de la ley 23-81 tiene establecido que la asistencia medica se fundamentara en la libre eleccin del medico por el paciente, excepto en el trabajo institucional, donde la posibilidad de escogencia esta supeditada a las posibilidades ofrecidas por la institucin (art. 2 del decreto 3380-81). Y el art. 8 de la ley 23-81 prescribe el que el medico respetara la decisin del paciente de prescindir de sus servicios. 7.2. El contrato medico: Segn Serrano Escobar, es el negocio jurdico mediante el cual el medico se compromete a tratar al paciente a cambio de una remuneracin, y el paciente a seguir las indicaciones prescritas por el profesional de la salud. En los casos de atencin gratuita por voluntad del galeno, no se desdibuja la obligacin contractual que surge del consentimiento de las partes. La Corte en sentencia del 26 de nov., de 1.986 con ponencia del Dr. Hctor Gmez Uribe, admite la posibilidad de que el contrato medico sea remunerado, o bien gratuito, sin que por ello se desnaturalice la relacin contractual. 7.3. Caractersticas del contrato medico: El autor citado, Serrano Escobar, destaca las siguientes caractersticas: Consensual: Porque se perfecciona con el simple acuerdo de voluntadas de las partes, sin que sea esencial que conste por escrito, pero se recomienda hacerlo de esa manera para brindarle seguridad al paciente. Algn sector de la doctrina, considera que en la actualidad con apoyo en las nuevas leyes de seguridad social (ley 100-93 y sus decretos reglamentarios), prcticamente estamos frente a un contrato de adhesin o de sumisin a las condiciones que establezca la entidad asistencial, donde se pierde el derecho del paciente a la eleccin del medico tratante. Es intuito personae: precisamente por lo establecido en el art. 4 de la ley 23-81 donde el paciente tiene el derecho a elegir su medico, y este a su vez tiene la posibilidad de rehusarse a atender al paciente en los casos previstos en los Art. 6 y 7 de la ley 23-81 (en los casos de actos que sean contrarios a la moral, existan condiciones que interfieran el libre ejercicio de la profesin, que el caso no corresponda a su especialidad, que el paciente reciba la atencin de otro profesional que excluya la suya y cuando el enfermo rehsa seguir las indicaciones del medico).

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Es bilateral: partes.

pues, surgen obligaciones reciprocas para ambas

Es oneroso: Por regla general, aunque puede ser gratuito por liberalidad del medico. Es continuo: El servicio se presta en un tiempo considerable, en distintas sesiones o nter consultas (odontlogos, psiclogos, etc.) Es un contrato civil: El art. 23 Nral 5 del Cod., de Ccio excluye como mercantiles la prestacin de los servicios inherentes a las profesiones liberales, y como es sabido la medicina es catalogada como profesin liberal. Otra cosa es que en la prctica algunos mdicos hayan hecho de ella un lucrativo negocio. Se discute por la Doctrina el tipo o especie de contrato que es, algunos consideran que se trata de un arrendamiento de servicios inmateriales, otros de un contrato de mandato, quienes consideran que es un contrato de confeccin de obra material, sobre todo en los eventos de intervenciones quirrgicas, y por ultimo, quienes estiman que es un contrato sui generis diferente de todos los contratos clsicos.

7.4. Obligaciones de las partes: Las principales obligaciones de las partes en la relacin medico-paciente, son: Del paciente: 1. Pagar los honorarios. 2. Explicar e informar sus sntomas, sin ocultar nada. 3. Colaborar con el tratamiento y cumplir las prescripciones medicas. Del medico: 1. Poner su experiencia, conocimientos y preparacin al servicio del paciente. 2. Elaborar en forma clara, legible y correcta la historia clnica. 3. mantener el secreto profesional. 4. Utilizar procedimientos y tratamientos autorizados por la lex artis.

7.5. La historia clnica: El art. 34 de la ley 23-81 la define como: El registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado, sometido a reserva, que nicamente puede ser conocido por terceros previa autorizacin del paciente en los casos de ley. En cumplimiento de lo previsto en el citado art. 34 la Resolucin nro. 1995 de 1.999 del min., de Salud el paciente autoriza a las aseguradoras

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a consultar y verificar la historia clnica en los eventos de seguros de vida. Debe ser diligenciado con claridad, y en los casos de cambio de medico, el reemplazado deber entregarla junto con sus anexos al nuevo medico tratante. Se presenta la discusin doctrinaria en relacin con la pregunta de a Quin pertenece la historia clnica?. Al medico por contener ella valoraciones, conclusiones y diagnsticos del medico que son fruto de la produccin intelectual del galeno (art. 30 del decreto 3380-81)?, o bien al paciente por contener datos relevantes de su personalidad y vida intima que le permiten conservar en su absoluta privacidad. He aqu un conflicto de intereses y derechos entre el medico y el paciente, que afortunadamente ya fue resuelto por la Corte Constitucional al fallar una tutela de una seora en Barranquilla a la cual el seguro Social le neg la expedicin de copia autentica con el argumento que solo poda ser autorizada por orden de autoridad conforme a lo dispuesto en el art. 34 de la ley 23-81 . La Corte mediante sentencia Nro. T-158 del 24 de marzo de 1.994 tutelo los derechos a la salud, la vida, y el acceso a los documentos pblicos, as como el derecho de peticin. La Corte Constitucional tenia el criterio inicial de la Reserva de la Historia Clnica despus de la muerte del paciente, en el sentido que solo era posible acceder a ella por peticin judicial, pues, los familiares no tenan acceso, ni siquiera por derecho de peticin (sentencias: T-15894 mag. Pon. Hernando Herrera Vergara, T-650 del 2-sept.99. Mag. Pon. Dr. Alfredo Beltran Sierra, entre otras), pero este criterio fue modificado en la sentencia Nro. T-834 del 12 de octubre de 2.006 con ponencia de Nilson Pinilla P.(Expediente Nro. T-1370709 actor: Iveth Patricia Perez Ramos).

8 Responsabilidad Mdica Extracontractual: Excepcionalmente la responsabilidad medica es de naturaleza extracontractual, y nace por la violacin al deber general de cuidado establecido en la ley en aquellos eventos en que no existe contrato medico con el paciente o sus familiares, como acontece en los casos de atencin por urgencia (lase art. 5 ley 23-81). Se puede presentar frente al paciente, cuando no existe contrato previo con el medico, o bien el dao no tiene nada que ver con el acto medico, como cuando explotan algunos equipos en la antesala donde esta paciente esperando a ser atendido. O bien, frente a terceros, cuando a

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pesar de existir contrato entre el paciente y el galeno, los interesados o familiares inician accin judicial por el dao propio, aunque tambin podran reclamar por el dao contractual hereditario que les transmite el paciente fallecido. 8.1. Elementos de la responsab. Medica extracontractual: Para que se configure es necesario la concurrencia de los siguientes elementos: el hecho, la culpa, el dao y el nexo causal. El hecho: Aqu nos referimos no solo a la conducta del medico, pues, puede referirse a hechos cometidos con los equipos utilizados para la asistencia, o bien realizados por el personal auxiliar. El hecho puede ser positivo (una accin culposa), o bien negativo (una omisin). La culpa: Nos referimos a la negligencia, imprudencia, impericia, violacin de las reglas de la lex artis. Se discute si el medico debe responder en los eventos de culpa levsima, virtud a lo dispuesto en el art. 1604 del C.C, segn el beneficio que reporta en el contrato, sobre todo en aquellos eventos de atencin gratuita, pues, en los casos de atencin remunerada se supone que no tiene responsabilidad. El dao: Nos referimos a las lesiones causadas, al menoscabo de la integridad fsica o moral del paciente o sus familiares. El nexo causal: Nos referimos a la relacin de causalidad que debe existir entre la culpa del galeno y el dao. En oras palabras el perjuicio debe ser producto de la accin o de la omisin medica.

8.2. Fuentes de la responsab. Medica extracontractual: De igual manera que la responsabilidad civil consagra tres fuentes o especies de responsabilidad, en la actividad medica extracontractual se presentan las siguientes fuentes: directa o por el hecho propio, indirecta o por el hecho ajeno, y por el hecho de las cosas. Directa: Nos referimos a la imprudencia, negligencia, descuido u omisin del galeno que atiende o trata al paciente. Tambin, se da por parte de la institucin asistencial aplicando la Teora del rgano, en el sentido de que la falta u omisin del empleado o agente es como si fuera cometida por la persona jurdica.

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Indirecta o por el hecho de tercero:_ Si el medico en la prestacin del servicio se vale de la asistencia y colaboracin de personal auxiliar, las faltas cometidas por ellos lo comprometen a el, pues su responsabilidad se fundamenta en el deber de vigilancia y cuidado que tiene el galeno para con su personal subalterno. Por el hecho de las cosas: Aqu nos referimos a que la cosa haya tenido una participacin directa o activa en el dao, como por ejemplo una falla tcnica o mecnica del equipo de rayos X que le causa dao al paciente, o el equipo de oxigeno que falla, etc. Si el equipo es utilizado por el medico como instrumento de la actividad (por ejemplo el bistur) y se causa dao, estamos frente a una responsabilidad directa o por el hecho propio del medico. Al decir de Arturo Alexandra Rodrguez, la responsabilidad se fundamenta en que el propietario de un bien o equipo debe mantenerlo en buen estado para que no cause dao (teora de la falta en la guarda de los hermanos Mazeaud). Por ultimo conviene destacar: Que en la responsabilidad por el hecho de las cosas no se aplica el art. 2356 del C.C., habida cuenta que la actividad medica no es catalogada como actividad riesgosa o de peligro.

9 Responsabilidad de las Instituciones de asistencia medica: 9.1. Nocin: Aqu nos referimos bsicamente a las instituciones asistenciales (clnicas, hospitales, centros de salud) donde se prestan los servicios de atencin medica, en la medida que proporcionan al medico los medios fsicos y tcnicos aptos para el normal ejercicio de su profesin desde la consulta externa, pruebas diagnosticas, de laboratorio, y los recursos para la intervencin quirrgica y la rehabilitacin fsica si fuere necesario. De la naturaleza de este servicio se derivan obligaciones para el ente asistencial, que bien pueden ser de tipo contractual si ha mediado un contrato o acuerdo con el paciente o sus allegados, o bien de tipo extracontractual cuando se trata de personas atendidas por urgencias que por imperativo legal tienen que ser atendidas (art. 2 de la ley 10 de 1.990 y decreto 412-92). En los contratos de prestacin de servicios hospitalarios celebrados entre la institucin y el paciente o sus familiares, surgen obligaciones

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reciprocas (recordemos las que se dan en la relacin medico-paciente), pero son diversas dependiendo del nivel de atencin o clasificacin que tiene la Entidad, y algunas de ellas se entienden pertenecerle aunque no estn pactadas virtud a la naturaleza del contrato (art. 1501 del c.c.). As por ejemplo la institucin normalmente se obliga a prestar los servicios de ciruga, asistencia medica, paramdica, y de enfermera, laboratorios, farmacia, cama alimentacin, e incluso la obligacin de seguridad entendida esta como la de evitar que el paciente sufra riesgos o accidentes durante el tiempo que este siendo atendido en el centro medico. As lo ha dejado establecido la Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha Sep.12-85 con ponencia de Horacio Montoya Gil: 2. Si, en orden a determinar el contenido de las obligaciones originales en los contratos de hospitalizacin, se examina esta clase de acuerdos a la luz de las previsiones del Art. 1501 del CC., resulta necesario admitir que de el, al igual que en los dems contratos, surgen para la entidad asistencial obligaciones que pertenecen a la naturaleza misma del acuerdo, que hacen parte suya en condiciones normales de contratacin, tales como: las de suministrar habitacin y alimentos al enfermo, lo mismo que las drogas que le prescriban los facultativos, la de un debido control y la atencin por parte de los mdicos residentes y enfermeras del establecimiento, que para excluirlas validamente se deberan pactar en contrario con tal que no se desnaturalice el contrato. Dentro de ese mismo genero de obligaciones es indispensable tambin incluir la llamada por la doctrina obligacin de seguridad, en este caso de seguridad personal del enfermo que impone al centro asistencial la de tomar las medidas necesarias para que el paciente no sufra, algn accidente en el curso o con ocasin del cumplimento del contrato. Adems de esas obligaciones, puede distinguirse en el contrato de hospitalizacin otras que no son de la esencia y le pertenecen por su naturaleza, sino que requieren de estipulaciones especiales, como los servicios de laboratorio, rayos XX, enfermera permanente, custodia y vigilancia especial, acompaante, etc. Se tratara en este caso de estipulaciones que, al decir de la doctrina de los autores, imprimen a los efectos jurdicos propios de contrato una direccin diferente a la establecida por las normas subsidiarias del derecho, por ejemplo agravando o atenuando la responsabilidad del deudor, sealando plazos o condiciones, etc. 3. En armona hospitalizacin obligacin de accidentes con con lo dicho se tiene que, en virtud del contrato de el establecimiento asume frente al enfermo una seguridad que le impone la de evitar que le ocurran motivo o con ocasin del cumplimiento del contrato,

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obligacin que comprende tambin la de custodia y vigilancia si se trata de establecimientos para enfermos con afecciones mentales, pues, en tal caso adems del tratamiento se busca la propia seguridad personal. De tal suerte que trate de hospitales o clnicas que prestan servicios generales distintos de los siquitricas, y por causa de la clase de padecimientos que presenta el enfermo, este requiere de una enfermera permanente o de una custodia y vigilancia especial, el contrato del hospitalizacin requerir de una estipulacin expresa respecto de la prestacin de ese servicio, por cuanto en tal caso no seria de su naturaleza. (Transcrita parcialmente en la obra Responsabilidad Civil Medica de Carlos Ignacio Jaramillo J., Universidad Pontificia Javeriana, Pgs. 487 y 488). En idntico sentido puede consultarse la sentencia del 1 de febrero de 1.993 con ponencia del Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schools. 2. En el mismo orden de ideas y tratndose de enfermos mentales internados en casas de salud, asilos de alienados, residencias de reposo y dems organismos asistenciales especializados en suministrar los cuidados adecuados para esta clase de padecimientos, ninguna duda queda de que estas entidades, a las par de las obligaciones atinentes a las prestaciones medicas propiamente dichas, contraen as mismo una obligacin sobreentendida de seguridad junto con el deber de custodia que a ella le es consustancial, obligacin que naturalmente no requiere de estipulacin expresa, tampoco de advertencias explicitas de los interesados acerca de la necesidad de cumplirla a cabalidad, y cuyo objeto no es otro que el de vigilar al paciente con el grado de diligencia que demanden sus circunstancias, determinadas ellas en principio por la clase de enfermedad que sufre y las manifestaciones que ofrece, y as poder evitar que experimenten dao alguno mientras permanezcan en las instalaciones del establecimiento. En consecuencia si estas se producen y son fruto de la iniciativa personal del internado, lo que de ordinario se da en los eventos de lesiones ocasionadas por conductas autodestructivas, a la institucin hospitalaria habr de tenrsele en principio como responsable, a menos que pruebe en forma de suyo categrica, que el accidente provocado mediante la participacin activa del destinatario de la prestacin de seguridad en cuestin, ocurri sin culpa a dicha institucin imputable, es decir, si acredita que ejecuto correctamente el acto o serie de actos que, ante las particularidades de la situacin especifica materia de controversia y segn los dictados de la buena practica atinente al cuidado de persona aquejadas por desequilibrios psquicos, es preciso que se cumplan para evitar dolorosos infortunios (Lase obra citada, Pg.,. 495). 9.2. Servicio de asistencia en caso de urgencias:

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El art. 2 de la ley 10 de 1.990 (por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud) dispone que todas las instituciones o entidades que presten servicios de salud estn obligadas a prestar la atencin inicial de urgencias con independencia de la capacidad socioeconmica de los demandantes de los usuarios del servicio. El servicio de urgencia fue reglamentado inicialmente por el Decreto 1761 de 1.990, que a su vez fue derogado por el Decreto 412 de 1.998, el cual regula en sus arts. 2 a 4 todo lo concerniente al servicio de atencin en caso de urgencias. Veamos: Art. 2: reitera la afirmacin que hace el art. 2 de la ley 10 de 1.990 en el sentido de que todas las instituciones que ofrecen servicios de alud estn en la obligacin de prestar la atencin inicial de urgencias independientemente de la capacidad socioeconmica de los usuarios. Art. 3 adopta las siguientes definiciones para los efectos mismos del Decreto: Urgencia: Es la alteracin de la integridad fsica y/o mental de una persona, causada por un trauma o por una enfermedad de cualquier etiologa que genera una demanda de atencin medica inmediata y efectiva, tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte. Atencin inicial de urgencias: Son todas las acciones realizadas a una persona con patologa de urgencia y que tienden a estabilizarla en sus signos vitales, realizar un diagnostico de impresin y definirle el destino inmediato, tomando como base el nivel de atencin y el grado de complejidad de la entidad que realiza la atencin inicial. Atencin de urgencia: Es el conjunto de acciones realizadas por un equipo de salud debidamente capacitado con los recursos materiales necesarios para satisfacer la demanda de atencin generada por las urgencias. Servicio de urgencia: es la unidad que en forma independiente, o dentro de una entidad que presta servicios de salud, cuanta con los recursos adecuados, tanto humanos como fsicos y de dotacin que permite la atencin de personas con patologa de urgencia, acorde con el nivel de atencin y grado de complejidad previamente definidos por el Ministerio de Salud.

Finalmente, el art. 4o del Decreto 412-92 establece las responsabilidades de las entidades de salud con respecto a la atencin inicial de urgencias, dejando definido que estarn

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enmarcadas por los servicios que presten acorde con el nivel de atencin y grado de complejidad que a cada entidad le determine el Ministerio de salud. Mediante Decreto 1760 del 2 de agosto de 1.990 dicho ministerio estableci y defini los niveles de atencin, tipos de servicio y grados de complejidad. De igual manera, mediante Resolucin Nro. 14.680 del 29 de octubre de 1.990 el Ministerio de Salud clasifico las entidades de salud del sector oficial en Risaralda de acuerdo a los niveles de atencin y grado de complejidad. As por ejemplo los puestos salud en veredas, corregimientos y barrios, son de primer nivel de atencin donde escasamente se hacen primeros auxilios y muy pequeas cirugas (ambulatorias); el Hospital Mental de Pereira es de segundo nivel, el San Jorge es de tercer nivel, etc.

9.3 Responsabilidad por el ejercicio medico en equipo: Debido a la complejidad de ciertos casos mdicos en que por lo general hay que realizar delicadas y riesgosas cirugas, se hace necesario conformar un equipo medico con personal auxiliar (anestesilogo, instrumentadotes, enfermeros etc.) que no ofrece dificultad alguna en la imputacin de la responsabilidad por el dao medico causado al paciente, cuando dicho equipo medico pertenece en forma exclusiva a la Clnica o entidad prestadora de salud que contrato el paciente, pues, nos encontramos frente a un tpico caso de responsabilidad contractual por incumplimiento en la prestacin del servicio. El problema se presenta cuando dicho equipo medico no es dependiente de la Clnica, o simplemente la clnica contrato con el paciente y a su vez subcontrata con un grupo o equipo medico para que realice la ciruga dentro de sus instalaciones, hacindose necesario definir y distinguir los tipos de relacin contractual que surgen al interior de ese subcontrato que realiza la Clnica con el equipo medico, pues, puede ocurrir por ejemplo: que la clnica solo contrata al medico jefe del equipo, y este a su vez tiene un grupo de personas que normalmente trabajan con el, incluyendo al anestesilogo, como tambin puede ocurrir que este sea contratado directamente por la Clnica, en cuyo caso se hace necesario distinguir cada caso en particular, de tal forma que la doctrina suele distinguir dos tipos de responsabilidad frente al paciente: una vertical que empieza en el medico-jefe del equipo pasando por cada uno de sus auxiliares y ayudantes, donde el titular de la responsabilidad es el medico-jefe; y otra horizontal donde no responde el medico jefe del equipo, sino que se hace necesario indagar el origen del dao y definir la imputacin de responsabilidad, como por ejemplo por una sobre-dosis de anestesia, la cual ser imputable al medico anestesilogo, o la agravacin de la lesin por no haberse hecho una inadecuada asepsia del material

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quirrgico imputable instrumentacin. al grupo de personal dedicado a la

9.4. Retencin de pacientes que no han cancelado los servicios: Lamentablemente se ha llegado a presentar esta situacin por parte de algunos centros mdicos o entidades prestadoras de servicios de salud, cuyos directivos han dado la instruccin al personal subalterno encargado de la salida de los pacientes de negar el permiso para salir mientras no se pongan al da en el pago de los servicios mdicos causados. Esta prctica es manifiestamente ilegal, constituye un ejercicio arbitrario de las propias razones, y puede llegar hasta constituir un delito de secuestro. As lo dejo establecido nuestra Corte Constitucional en sentencia Nro. T-487 del 11 de agosto de 1.992 con ponencia del Dr. Alejandro Martnez Caballero.

CAPITULO. VIII. EL CONTRATO DE SEGURO:

Bibliografa: 1. Teora general del seguro de Efrn Ossa Gmez, edit. Temis, Segunda edicin, Bogota, 1991. 2. Comentarios al contrato de seguro de Seguro de Hernn Fabio Lpez Blanco, Dupre, Editores, Cuarta edicin, Bogota, 2.004 3. El contrato de seguro, ley 389-97 y otros estudios, de Andrs E. Ordez O., Univ. Externado de Colombia, Bogota, 1.998 4. Lecciones de derecho de seguros, cuestiones generales y caracteres del contrato, de Andrs E.Ordoez, de la Univ. Externado de Colombia, Bogota, 2001. 5. .JORGE EDUARDO NARVAEZ BONET: El contrato de seguro en el sector Financiero, Ediciones Librera del Profesional Ltda., segunda edicin, 2004, Bogota, Pgs. 345 a 365. 6. JORGE SUESCUN MELO: Derecho Privado, estudios de derecho civil y comercial contemporneo, Tomo II, Segunda edicin, edit. Legis, Bogota, Pgs. 605 a 651. 7. HERNANDO TAPIAS ROCHA: Prescripcin de las acciones derivadas del seguro de responsabilidad civil, Conferencia dictada en el ltimo Congreso de ACOLDESE celebrado en octubre 6 al 10 de 2.004 en Barranquilla. 8. JUAN MANUEL DIAZ GRANADOS: La prescripcin en el contrato de seguro, conferencia dictada en el Congreso de Acoldese realizado en octubre de 2.004 en Barranquilla. 9. Sentencia del 31 de octubre de 1.994 de la Corte Suprema de Justicia, radicacin Nro. 5759, con ponencia del Dr. Guillermo Chahin Lizcano, en la Revista Nro. 277 de Jurisprudencia y Doctrina, enero de

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1.995, Pg. 51 a 53. 10. Sentencia del 3 de mayo de 2.000 Radicado bajo el Nro. 5360 de la Corte Suprema de JusticiaSala Civil con ponencia del Dr. Nicols Bechara Simancas, en Revista Jurisprudencia y Doctrina Nro. 342, mes de junio2000 Pgs. 921 a 933. 11. Sentencia del 29 de junio de 2.007 de la Corte Suprema de Justicia-Sala Civil con ponencia del Dr. Carlos Ignacio Jaramillo, Rad. 11.001,

1. Nocin: Nuestro Cdigo de Comercio a diferencia de otras legislaciones forneas, no define el contrato de seguro, sino que como afirma Hernn Fabio Lpez B, nuestra legislacin comercial opto por describirlo utilizando un criterio descriptivo al sealar las principales caractersticas del contrato. Es as, como el art. 1036 dispone: El seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecucin sucesiva. Conviene destacar que el art. 1 de la ley 389 de 1.997 modifico la caracterstica de ser solemne por la de consensual, de tal forma que ya por excelencia es un contrato que se perfecciona por acuerdo de las partes, sin que sea de la esencia que conste por escrito, pero, a juicio de Andrs Ordez, la nueva ley impuso una limitacin probatoria en materia de la prueba del contrato de seguro, en el sentido de que solo se probara por escrito o por confesin, y en manera alguna con un principio de prueba por escrito. O sea que se trata de un requisito ad probationem y no ad solemnitatem, de tal forma que si faltare el escrito no afectara la validez y existencia del contrato.

2. caractersticas: De la definicin dada por el art. 1036 se desprenden sus caractersticas, a saber: Consensual: Significa que se perfecciona por el acuerdo de voluntades del tomador o asegurado y la aseguradora. Pero, de todas maneras debe ser probado por escrito, o bien por confesin. Bilateral: Por que se generan obligaciones para ambas partes, as por ejemplo para el tomador estn las de: pagar la prima, mantener el estado del riesgo, evitar la extensin del riesgo, dar aviso del siniestro, informar sobre la existencia de otros seguros,

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formular la reclamacin, asumir el deducible, etc. Mientras que para la aseguradora, estn las de: expedir la pliza, atender los siniestros que se presenten, pagar la indemnizacin, etc. Oneroso: Significa que reporta beneficio para ambas partes, pues, cada uno se grava en forma reciproca, de tal forma que nunca ser gratuito. Aleatorio: Como es sabido los contratos onerosos pueden ser conmutativos (los de prestaciones equivalentes: compraventa por ejemplo) y aleatorios aquellos en que las prestaciones no son equivalentes. Para la aseguradora no se sabe si tendr o no que pagar la prestacin o la indemnizacin, todo depende de la ocurrencia del siniestro, pues, su obligacin es condicional. De ejecucin sucesiva: Pues, durante su vigencia persisten unas obligaciones reciprocas para las partes, como por ejemplo para el tomador mantener el estado del riesgo, informar circunstancias que impliquen su agravacin, observar las garantas dadas, etc., y para la aseguradora la de brindarle asistencia tcnica y jurdica como acontece en los seguros de responsabilidad civil. Algunos dicen, que en realidad el contrato apenas comienza cuando se perfecciona.

Segn LOPEZ BLANCO, existen otras caractersticas que se desprenden de otras normas del Cod, de Ccio, as: Es contrato indemnizatorio: De la lectura del art. 1088 se desprende tal caracterstica para el seguro de daos y del art. 1127 para el seguro de responsabilidad civil. No as, respecto del seguro de vida en los trminos del art. 1138, pues, en tal caso es simplemente la prestacin a que esta obligada la aseguradora. Es contrato intuito personae: Pues, se realiza en consideracin a la persona, as por ejemplo en un seguro de incendio es mejor tener asegurada una casa campestre de madera de persona honesta, que n edificio bien construido de persona cuya reputacin es dudosa. Se analiza el riesgo moral vs. riesgo fsico. Es contrato de adhesin: Por estar contenidos en formatos de extensos y complejos clausulados, los cuales no puede discutir el tomador. La ley 389-97 obliga a la aseguradoras a redactarlos en letra grande de fcil lectura y a suministrarlo a sus clientes.

3. Elementos esenciales:

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Son aquellos cuya falta o ausencia genera la ineficacia del contrato o no produccin de efectos jurdicos sin necesidad de declaracin judicial, pues, hace que el contrato sea ineficaz de pleno derecho (art. 897 - Cod, de Ccio.). Segn el art. 1045 tales elementos son: 1. Inters asegurable, 2.Riesgo asegurable, 3. la prima y 4. La obligacin condicional de la aseguradora. Ocupmonos de cada uno en su orden: Inters asegurable: Es la relacin jurdica de contenido patrimonial susceptible de afectarse cuando ocurre un siniestro. As por ejemplo: en los seguros de daos (art. 1083) el inters asegurable lo constituye el patrimonio del asegurado (su vehculo, su casa, su oficina, etc.) . En los seguros de personas (Art. 1137) lo constituye la vida propia del tomador, o de las personas que por ley se deben alimentos. Sobre una misma cosa pueden concurrir o recaer varios intereses asegurables, as por ejemplo en la pliza de vehculos o de automviles estn los amparos por prdida parcial y total, hurto, responsabilidad civil en que incurra el asegurado etc. (art. 1084). El inters asegurable, debe mantenerse durante la vigencia del contrato de seguro (art. 1086), de ah la razn para que en caso de venta del vehculo se declare terminado el contrato de seguro, a menos que el tomador conserve otro inters asegurable (otro vehculo por ejemplo en caso de permuta). El Riesgo asegurable: Segn el art. 1054 se entiende por riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, asegurado o beneficiario, y cuya realizacin genera la obligacin condicional de la aseguradora. Los hechos ciertos (salvo la muerte) y los fsicamente imposibles (que se caiga el sol) no constituyen riesgos asegurables. Segn el art. 1055 el dolo la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario (suicidio por ejemplo) son inasegurables. Pero, debe aclararse que conforme al art. 84 de la ley 45-90 que modifico el art. 1127 del C, de ccio, la culpa grave es asegurable en los seguros de responsabilidad civil contractual y extracontractual. La prima o precio del seguro: es la contraprestacin a cargo del tomador y a favor de la aseguradora. Es importante determinar su valor, pues, que se haya pagado o no es irrelevante para su eficacia. Segn el art. 1066 debe ser pagada a ms tardar dentro del mes siguiente a su expedicin, salvo convenio de las partes, y segn el art. 1068 la mora en el pago de la prima dar derecho a la terminacin automtica del contrato, previa exigencia del pago

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de la prima devengada o causada. El pago fraccionado de la prima no afecta la unidad del contrato ni de los amparos (Art. 1069). La obligacin condicional de la aseguradora: Quiere ello decir, que la obligacin o prestacin de la aseguradora esta sometida a una condicin (hecho futuro e incierto) que no depende de la sola voluntad del tomador o asegurado. Por el contrario si llega a asegurarse un dao proveniente de un hecho ya ocurrido, aunque las partes lo ignoren, no tendr eficacia el contrato. Algunos tratadistas como el argentino Juan Carlos Morandi consideran que este elemento se subsume dentro de la nocin de riesgo asegurable, de ah que en su criterio solo sean tres los elementos esenciales del contrato: El riesgo, la prima y la prestacin de la aseguradora.

4.partes en el contrato de seguro: Segn el art. 1037 del C, de ccio, son partes en el contrato de seguro: el asegurador y el tomador. Aquella es la persona jurdica (las naturales no pueden serlo) debidamente autorizada por el Estado para asumir los riesgos, y esta es la persona natural o jurdica que por cuenta propia o ajena traslada los riesgos. Solamente las personas jurdicas pueden tener la calidad de aseguradoras, y mas concretamente la sociedades annimas y las cooperativas. Debemos distinguir los conceptos de asegurado y beneficiario, pues, puede darse el evento que en una misma persona concurran las calidades de tomador, asegurado y beneficiario, como acontece en las plizas de vehculos para el amparo de daos parciales o totales. Pero, tambin pueden ser personas distintas, como acontece en los seguros bancarios por crditos hipotecarios que en el evento de incendio o terremoto el beneficiario es el banco para seguridad de su crdito, igual acontece en los seguros de vida cuando el tomador es por ejemplo la empresa donde labora el asegurado y este designa o nombra como beneficiario a su esposa e hijos. La nocin de asegurado se identifica con la del titular del inters asegurable, cuestin que no acontece con el tomador, pues este puede no tener inters asegurable. La nocin de beneficiario se refiere a la persona que recibe la prestacin (seguros de vida) o al tercero afectado que recibe la indemnizacin (en los seguros de responsabilidad civil de automviles, etc.).

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El art. 1044 del C, de Ccio, precisamente se refiere a los eventos en que tomador, asegurado y beneficiario son personas diferentes, disponiendo que la aseguradora podr oponerle al beneficiario las mismas excepciones que tuviera contra el tomador o asegurado en caso de ser personas distintas, y al asegurado las que le hubiera podido alegar al tomador. A su vez el beneficiario lo puede ser a titulo gratuito u oneroso por eleccin de tomador, pero, si este guarda silencio se presumir que ha sido a titulo gratuito (Art. 1141), en cuyo caso podr ser cambiado las veces que lo desee el tomador. Mientras que en los casos de beneficiario oneroso (crditos bancarios), este tiene un derecho propio, autnomo e independiente que no puede ser desconocido por el tomador, de tal forma que debe consultarle y obtener su consentimiento si desea cambiarlo. (Art.1148). 5. Otras personas que intervienen en el contrato: Por la notable importancia que tiene el seguros en las relaciones comerciales y econmicas de las personas, en la formacin del contrato suelen intervenir o participar otras personas diferentes al tomador y asegurado, que si bien es cierto inicialmente se dio una relacin de hecho entre ellos que por fuerza de las circunstancias se torno en costumbre mercantil, al punto que hoy en da se encuentra completamente regulada por el legislador. Nos referimos a los casos de los agentes de seguros, las agencias, los corredores y los ajustadores de seguros. Ocupmonos de cada uno de ellos: Agentes de seguros: Son personas naturales que promueven la celebracin de contratos de seguros, y que bien pueden ser empleados de las aseguradoras, o bien trabajar independientemente vinculados con un contrato de agencia comercial para una o varias aseguradoras en forma simultanea (el Art. 3 del Decreto 1730 de 1.991 o estatuto Orgnico del Sistema Financiero se refiere a ellos). Agencias de seguros: Son personas naturales o jurdicas que representan a una o varias compaas de seguro en un determinado territorio, ligados por un vinculo comercial (nunca laboral), pudiendo recibir primas, administrar los siniestros, inspeccionar riesgos, intervenir en salvamentos y en general promover la celebracin de contratos de seguros. Se diferencia con los agentes bsicamente en que estn ligados con la aseguradora virtud a un contrato comercial, y nunca laboral, cuestin que si ocurre con los agentes de seguros. (Art. 3 ibidem). Sus actos comprometen a las aseguradoras, de tal forma que los

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compromisos adquiridos en el giro ordinario de los negocios las involucran, pues, son estas quienes las contratan e inscriben ante la Superintendencia Bancaria. El corredor de seguros: Son las empresas constituidas como sociedades comerciales, colectivas o de responsabilidad limitada, cuyo objeto social sea exclusivamente ofrecer seguros, promover la celebracin de los respectivos contratos, y obtener su renovacin en su condicin de intermediario entre el asegurado y la aseguradora. Requieren permiso de la Sper bancaria, al igual que las agencias de seguros, pues, quedan sometidos a su control y vigilancia; nunca una persona natural podr ser corredor. (Art. 1347 a 1353 del C, de Ccio.). No estn ligadas a ninguna de las partes en el contrato de seguro por relaciones de dependencia laboral, as como tampoco las liga un contrato de mandato o representacin, de tal manea que no obligan con sus actos a las aseguradoras, pues, son verdaderos intermediarios entre la aseguradora y el asegurado. El ajustador de seguros: Es las persona natural o jurdica que revisa la perdida o siniestro para avaluarlo. Es una auxiliar de la Aseguradora ligado por contrato de prestacin de servicios que no constituye mandato. A diferencia de las otras figuras, todava no ha sido regulada por el legislador. Su actividad o labor en el siniestro se supone debe ser objetiva y neutral, esto es, sin tender a favorecer a alguna de las partes.

6. La ocurrencia del siniestro en el seguro de responsabilidad civil: Este tema es de singular importancia en consideracin a la nefasta practica de algunas compaas de seguros que frente a las reclamaciones formuladas por las victimas les manifiestan que se requiere el fallo de transito en los casos de simples colisiones, o bien el fallo de la justicia penal que declare la responsabilidad del conductor asegurado, y mientras tanto va corriendo el termino de prescripcin de 2 aos consagrado en el Art. 1081 del Cod, de Ccio, de tal forma que cuando sale la sentencia del juez penal o civil ya han transcurrido esos dos aos y naturalmente van a objetar la reclamacin invocando la prescripcin extintiva. Sobre este particular el profesor del Externado Andrs Eloy Ordez, estima que hay varias posiciones doctrinarias en consideracin a la dificultad tradicional para ubicar el concepto de riesgo en la pliza de responsabilidad civil. Tesis del hecho daoso: Es la posicin ms difundida en el sentido de considerar que el siniestro se produce en el momento

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en que se realiza el hecho daoso. Nuestro pas la acoge cuando en el Art. 1131 del Cod, de Ccio, establece que se entender ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado,.. . Comparten la teora Camilo Viterbo y Donaty en Italia, e igualmente Rubn Stiglitz en Argentina con apoyo en el Art. 109 de la ley de seguros de ese pas, que identifica el hecho daoso con el siniestro en el seguro de responsabilidad civil. Tesis del reclamo de la victima: Seguida en Alemania y Francia, consistente en que el seguro de R.C., pretende cubrir todo ataque dirigido contra el asegurado por un tercero, ya bien sea extrajudicialmente o por la va judicial. Tesis sostenida en Italia por Vivante, pero limitndola solo al reclamo por la va judicial. En Argentina Horacio Roitman al explicar su oposicin a la tesis del hecho daoso, argumenta que mientras no haya reclamacin por parte del tercero afectado, no hay siniestro por cuanto la aseguradora prohbe transigir sin su consentimiento. En Francia: Picard, Besson y Capitn, comparten esta tesis, quizs por la misma redaccin del Art. 124.1 del Cdigo de seguros de ese pas: En los seguros de responsabilidad civil, el asegurador no se obliga sino en la medida en que posteriormente al hecho daoso previsto en el contrato, el tercero formula un reclamo amistoso o judicial contra el asegurado. Tesis de liquidacin del dao: El siniestro solo puede entenderse configurado desde el momento en que la deuda de responsabilidad se ha hecho liquida y convertido en una suma de dinero determinada. Esta corriente doctrinaria implica la necesidad de un proceso de liquidacin del siniestro ya sea judicial o por transaccin amigable. Tesis del pago: Segn esta corriente doctrinaria, el siniestro solo se entiende ocurrido cuando el asegurado paga la indemnizacin al tercero afectado, lo que comporta que el seguro de responsabilidad civil se convierta en un seguro de reembolso, de tal forma que si el asegurado se insolventa o se declara en bancarrota va a ser muy difcil el nacimiento del crdito a su favor y en contra de la aseguradora. Tesis del hecho complejo: Sostenida por Joaqun Garriguez en Espaa, quien asume una posicin intermedia a las anteriores tesis, al afirmar que el siniestro esta integrado por varias etapas que van desde la ocurrencia del hecho daoso, la declaracin judicial, o el reconocimiento privado de responsabilidad, y hasta la verificacin del pago a las victimas. Tamayo Jaramillo, comparte esta tesis en el segurote responsabilidad civil por productos

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defectuosos, al considerarle la deuda del asegurado proviene de un hecho complejo que comienza en la concepcin, fabricacin y distribucin del producto defectuoso y termina con la ocurrencia del dao en cabeza del consumidor-victima. Para Andrs Ordez, la tesis mas viable es la del hecho daoso, pues, a partir de ese hecho es que se genera el debito de responsabilidad, no en el reclamo, ni en la liquidacin del siniestro, y mucho menos en la sentencia del juez. Aunque ciertamente la realizacin del hecho daoso no implica necesariamente el pago efectivo de la indemnizacin, ya que puede no haber reclamo de la victima, o este ser ineficaz por cualquier motivo que no implique necesariamente ausencia de responsabilidad (por ejemplo: no acreditar el valor de la prdida, o la ausencia del algn requisito en la reclamacin). 7.Computo del trmino de prescripcin en el seguro de R.C.: Dada la deficiente y confusa redaccin de los art. 1081 y 1131 del Cod. de Ccio., podramos decir que el tema ofrece mayores dificultades de interpretacin, que nos obliga a acudir a los comentarios de la doctrina nacional, e incluso a las diversas sentencias que ha producido nuestra Corte Suprema de Justicia en Sala de Casacin Civil. As lo han reconocido -en especial en lo que respecta al art. 1081- diversos autores, tales como: EFREN OSSA GOMEZ,122 HERNAN FABIO LOPEZ BLANCO123, JORGE SUESCUN MELO124 y JORGE EDUARDO NARVAEZ BONET125 entre otros, e incluso la misma Corte Suprema de Justicia126.

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Citado por Hernando Tapias Rocha en el ultimo congreso de ACOLDESE, realizado en Barranquilla en octubre de 2.004: Desde la promulgacin del decreto 410-71 hasta hoy, su art. 1081 que regula la prescripcin de las acciones a que el contrato de seguro da origen, a suscitado en la doctrina y en la jurisprudencia las mas variadas y contradictorias reacciones. De su anlisis se han ocupado la Superintendencia Bancaria, la Corte Suprema de Justicia, la Asociacin Colombiana de Derecho de Seguros en dos de sus encuentros nacionales, amen de distinguidos expositores y tratadistas colombianos. Y no existe aun una interpretacin uniforme sobre tan importante precepto del Cdigo de Comercio vigente.
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Vase su obra: Comentarios al Contrato de Seguro, cuarta edicin, ediciones Dupre, Bogota, 2006, Pg.267: , el texto de la norma (se refiere al art. 1081) no fue el mas apropiado, lo cual ha generado incertidumbre en el alcance de la disposicin a causa de la falta de precisin y dismiles interpretaciones a que se prestan algunos de los vocablos en ellas empleados , de ah que se imponga la nec esidad de una terminante solucin legal sobre el punto, nica forma de acabar con la incertidumbre que existe sobre el tema.
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Estudios de Derecho Civil Contemporneo, Tomo, II, Edit. Legis, Bogota 2.004 Pg. 605 Es bien sabido como la redaccin ambigua de la norma transcrita (se refiere al art. 1081) ha dado origen a multitud de criterios distintos en cuanto a su interpretacin, polmica que ha permanecido desde la expedicin del Cdigo de Comercio y que aun hoy subsiste, por lo menos en parte, a pesar de los constantes esfuerzos de la doctrina por aclarar el contenido y alcance de la disposicin, y a pesar de algunas reformas normativas que han contribuido a precisar y aclarar algunos de sus efectos.
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Vase: El contrato de seguro en el sector financiero, Ediciones Libreras del Profesional, segunda edicin Bogota, 2.004, Pg. 346 la disposicin contenida den el art.1081 del Cdigo de Comercio ha propiciado diversas interpretaciones en la doctrina y a esa confusin, a pesar de denodados esfuerzos interpretativos, tambin ha contribuido la jurisprudencia.

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No obstante lo anterior, haremos un esfuerzo por poner un poco de orden en la actual confusin conceptual que impera, pero, advirtiendo eso si, que nuestro mayor inters se dirige hacia el seguro de responsabilidad civil, para al menos dejar unas consideraciones y puntos de vista personal que puedan servir de conclusiones en la difcil temtica abordada. Se hace necesario iniciar 1081 del Cod. De Ccio.: el tema con la trascripcin integra del art.

Art. 1081: La prescripcin de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podr ser ordinaria o extraordinaria. La ordinaria ser de dos aos y empezara a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la accin. La extraordinaria ser de cinco (5) aos, correr contra toda clase de personas y empezara a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho. Estos trminos no pueden ser modificados por las partes.

Ahora, en lo que respecta al seguro de responsabilidad civil el mismo Cdigo de Comercio, curiosamente trae una regulacin especial en otro articulo (el 1131), ubicado en la Seccin IV del capitulo II del Titulo V del libro IV del Cod, de Ccio, como si se tratara de un seguro especial, diferente a todos los dems, que ameritara la necesidad de ser regulado de manera diversa a lo establecido en el art. 1081 para el contrato de seguro en general. Lo cierto del caso, es que hasta la fecha de hoy se desconocen las razones que tuvo el legislador para imponer una regulacin diferente. Art. 1131: Configuracin del siniestro en el seguro de responsabilidad civil: En el seguro de responsabilidad se entender ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual correr la prescripcin respecto de la victima. Frente al asegurado ello ocurrir desde cuando la victima le formule la peticin judicial o extrajudicial.

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Casacin del 4 de julio de 1.977: 2. No puede negarse-dice la Corte- que el art. 1081 del actual cdigo de Comercio, adolece de falta de claridad en su redaccin, lo que ha dado lugar a diversas y contradictorias interpretaciones de su texto

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Al igual que en el Cdigo Civil, nuestra legislacin comercial consagra dos especies de prescripcin: una que denomina ordinaria que es corto tiempo (dos aos), y otra que denomina extraordinaria de cinco (5) aos. De la lectura del citado art. 1081 se infieren las diferencias entre una y otra especie de prescripcin, bsicamente por el momento a partir del cual se empieza computar su termino, y frente a que tipo de personas se puede alegar o invocar. Veamos: En la ordinaria su termino empieza a contar, a partir del momento en que el interesado127 haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la accin. (criterio netamente subjetivo). La extraordinaria empieza a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho. La ordinaria solo se alega entre las partes del contrato, esto es, tomador, asegurado y aseguradora. Tambin se le puede alegar al beneficiario. La extraordinaria se alega frente a todo el mundo, este es, entre las partes, e incluso frente a terceros que no son partes en el contrato, incluyendo el caso de los menores de edad. Sin que sea necesario volver a transcribir el art. 1131 del Cod, de Ccio, debemos reiterar, como ya lo habamos manifestado en lneas atrs, que nuestro Cdigo de Comercio regulo el fenmeno de manera diferente a como lo regulo en el art. 1081 para el contrato de seguro en general, estableciendo la especial diferencia sobre la manera de empezar el computo de la misma, pues, respecto de la victima, la computa a partir de la fecha del siniestro, mientras que para alegrsela al tomador o asegurado lo hace a partir de la fecha en que le radicaron la reclamacin. ntimamente relacionado con lo expuesto en el precedente acpite y de una complejidad enorme, como se vera mas adelante, esta lo relativo con la determinacin del momento a partir del cual debe empezar a computarse el termino de prescripcin en el contrato de seguro de responsabilidad civil. En otras palabras: determinar a partir de que momento o situacin se empieza el conteo de los trminos prescriptivos. En primer lugar, debemos tener en cuenta los Art. 1081 y 1131 del Cod, de Ccio., este ultimo referido en especial al seguro de responsabilidad civil, pues el primero se aplica a todos los seguros en general.
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Por interesado debe entenderse la persona que deriva algn derecho del contrato de seguro. Y segn los numerales 1, 2, y 3 del art. 1047 son: el tomador, el asegurado, el beneficiario y el asegurador. (vase obra del profesor Suescun Melo, Pg. 607.

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Como lo habamos dicho lneas atrs el art. 1081 distingue dos especies de prescripcin, as: la ordinaria que es de dos (2) aos y empieza a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la accin. La extraordinaria que es de cinco (5) aos y correr contra toda clase de personas empezando a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho. Segn Hernn Fabio Lpez Blanco128 por interesado debe entenderse la persona natural o jurdica que tiene la posibilidad de ser indemnizada, e igualmente la aseguradora que tiene la obligacin de indemnizar o pagar la prestacin, pues, a favor o en contra de ambos corre le termino prescriptivo. Para la Corte Suprema129 en sentencia del 4 de julio-77 interesado es la persona que deriva algn derecho del contrato de seguro, esto es: tomador, asegurado, beneficiario y la aseguradora (Art. 1047 del Cod de Ccio). Por hecho que da base a la accin debe entenderse la exigibilidad de la obligacin o prestacin, debiendo distinguirse el caso, segn la persona en cuyo favor va a obrar. As por ejemplo respecto del asegurado o tomador en caso de cobro de la prima de seguro ser a partir de la fecha en que se hacia exigible su pago (si hubo plazo contractual), o a partir del mes siguiente a la fecha de la pliza. Respecto de la aseguradora en los casos de nulidad relativa por reticencia, se contara desde el momento en que tuvo o debi haber tenido conocimiento de las circunstancias constitutiva de la reticencia, esto es, al momento de la celebracin del contrato y no cuando se presenta el siniestro. As lo dejo establecido la Corte Suprema en sentencia del 3 de mayo de 2.000 con ponencia del Dr. Nicols Bechara Simancasexpediente nro. 5360-,130 quien sobre el particular puntualizo: . Tratndose especficamente de la accin de nulidad relativa del contrato de seguro que al asegurador le otorga el Art. 1058 del Cod, de ccio, no cabe duda que el interesado en promoverla debe hacerlo dentro de lo dos aos siguientes a la fecha en que conoci o debi conocer esas conductas- vale decir las reticencias o inexactitudes en la declaraciones del tomador que dan motivo a la nulidad- sin que en ningn caso pueda promoverla pasados cinco aos desde cuando se produjo el perfeccionamiento del contrato quien dio nacimiento al derecho a demandar la rescisin segn se
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Ob. cit., Pg. 273. Vase la Revista Informativo Jurdico de Fasecolda, Nro. 3 de sep.-77. 130 Vase Revista Nro. 342 del mes de junio-2000 de Jurisprudencia y Doctrina, Pg. 921 y s.s.

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reseo (Vase Jurisprudencia y Doctrina, Revista nro.342 mes de junio-2000 Pg. 921 y s.s.). En el caso particular del seguro de responsabilidad civil el profesor ORDOEZ es del criterio que nuestro cdigo de comercio tuvo el indudable acierto (sic) de diferenciar dos fenmenos que se suceden en momentos distintos, cuestin que no ocurre en los dems seguros, pues, se suceden al mismo tiempo (por ejemplo: seguro de vida), nos referimos a la ocurrencia del siniestro y a la exigibilidad de la obligacin. En efecto, estima el citado autor: En el caso del seguro de responsabilidad civil esa exigibilidad solo se produce una vez que la victima ha formulado una reclamacin judicial o extrajudicial al asegurado. Con lo cual queda suficientemente claro que el termino de prescripcin extintiva de la accin contra el asegurador no comienza a contarse sino desde ese momento y no desde el momento de la ocurrencia del siniestro, atendiendo a la regla general del inciso segundo del Art. 2535 del CC., que seala claramente que los trminos de prescripcin extintiva no pueden comenzar a contarse sino a partir del momento de la exigibilidad de los derechos personales u obligaciones. En otras palabras el Cod, de Ccio, vario, en el caso del seguro de responsabilidad, la condicin de cuya realizacin depende la exigibilidad de la obligacin del asegurador en el sentido de que esa condicin no es la realizacin del riesgo, sino un evento posterior, el reclamo judicial o extrajudicial de la victima. ( Vase: El Contrato de Seguro, ley 389-97 y otros estudios, Universidad Externado de Colombia, Pg. 102. Negrillas y subrayas fuera de texto). Por su parte el Dr. JORGE SUESCUN MELO, en su estudio numero XXXIV del Tomo II de su obra citada lneas atrs, comenta sobre el particular: Fcilmente se advierte en el seguro de responsabilidad civil que la obligacin del asegurador de indemnizar al asegurado esta sujeta a la ocurrencia de dos condiciones suspensivas que se complementan y cuyo acaecimiento es requisito previo y necesario para que nazca y se haga exigible la obligacin del asegurador. De una parte, se requiere que el asegurado compromete su responsabilidad civil por accin o por omisin ante un tercero a quien le cause un dao, es decir, que se realice el siniestro. Y de otra, que el tercero damnificado decida exigir reparacin y para tal efecto presente reclamacin judicial o extrajudicial, lo que tambien constituye un hecho futuro e incierto que mientras no ocurra posterga la exigibilidad de las obligaciones del asegurador frente al asegurado.

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Con las anteriores premisas, puede decirse que en el seguro de responsabilidad civil la prescripcin ordinaria ha de comenzar a correr desde que el asegurado recibe la reclamacin extrajudicial del tercero perjudicado, o desde que el es notificada la demanda judicial, pues, es la notificacin del auto admisorio el factor que le da conocimiento al asegurado, si dicha notificacin es personal, o que se presume haberle dado conocimiento, si es por emplazamiento o con curador ad litem.

No podemos dejar de comentar, por su innegable importancia y favorecmiento a las victimas o terceros afectados, que a la postre resultan ser la parte dbil en el contrato,131 el criterio expuesto por la Corte Suprema de Justicia en reciente sentencia de fecha 29 de junio de 2.007 con ponencia del Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo132en el sentido de considerar que a las victimas no se les puede aplicar el termino breve de dos (2) aos de la prescripcin ordinaria consagrado en el art. 1081, sino el de cinco (5) aos correspondiente a la prescripcin extraordinaria, y que a nuestro juicio modifica la posicin doctrinaria y jurisprudencial que se tenia al respecto. En efecto, dejo la alta siguiente criterio: Corporacin judicial en la citada sentencia el

La Corte, en este orden de ideas, no desconoce que, prima facie, se pudiera pensar que la prescripcin aplicable fuera la ordinaria, como quiera que se traduzca en la regla general. Adems, casi en forma mecnica o automtica se acude primero a ella en los otros tipos aseguraticios, lo que explica la creencia y conducta en mencin (fuerza y peso de una tradicin). Empero, una mas detenida y decantada lectura de las normas en cuestin conduce a un resultado diverso que de alterarse, como se menciono, supondra sustituir a legislador, quien se centro en un punto de partida en el que el conocimiento, en cualquiera de sus modalidades, no tiene asignado ningn rol. Muy por el contrario, se acudi a un percutor dismil, propio de un rgimen objetivo, acorde con los dictados que estereotipan la prescripcin extraordinaria en el contrato de seguro (acaecimiento del hecho externo imputable). Agregarle a la lectura del art. 1131 del estatuto mercantil el segmento normativo reservado a la prescripcin ordinaria a cuyo tenor ella comenzara a correr desde el
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Si es que se nos permite considerarlas como parte en el contrasto de seguro, cuando bien sabemos que no toman partido alguno o intervencin alguna en la contratacin del seguro, amen que el art. 10. del C. de Ccio, ni siquiera los ubica como parte en el contrato. 132 Expediente Nro. 11001-31-03-009-1998-04690-01 que aparece en nuestra pagina de Internet www.irrce.gov.

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momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento equivale a desdibujar el contenido y teleologa del nuevo articulo 1131, concebido despus de tres lustros de prohijado el texto del articulo 1081 del Cod. De Ccio, y de paso, de este mismo. 3.5. Corolario de lo anterior, a modo de reiteracin, es que si bien el art. 1131 del Cod. De Ccio no exceptu la aplicacin del art. 1181 de la misma obra, que se mantiene como la regla fundante en materia de prescripcin extintiva de los derechos y acciones derivados del contrato de seguro o de la normas que lo disciplinan, si consagro una excepcin a ese sistema, la cual es aplicable solamente al seguro de daos en particular al seguro de responsabilidad civil y que consiste en que a la accin directa de la victima contra el asegurador autorizada expresamente por la ley 45-90, es aplicable nicamente la prescripcin extraordinaria contemplada en la segunda de las disposiciones aqu mencionadas, estereotipada por ser objetivo; que corre en frente de toda clase de personas, vale decir, capaces e incapaces, y cuyo termino es de cinco aos, que se contaran, segn el caso, desde la ocurrencia misma del siniestro, o sea, desde la fecha en que acaeci el hecho externo imputable al asegurado, detonante del aludido debito de responsabilidad. () De suerte pues, que considerado el inequvoco y adamantino propsito del legislador encaminado recta va- al autorizar al perjudicado dirigirse en contra del asegurador, siendo connatural al ejercicio de dicha accin la satisfaccin, voluntaria o forzada, del deber de informacin, a que se ha hecho merito en esta providencia debe igualmente concluirse en el art. 1131 del Cod de Ccio modificado por el art. 86 de la mencionada ley 45 en que se previo a favor de la victima esa puntual reforma, estatuyo para la referida accin directa solamente la prescripcin extraordinaria de cinco aos, cuyo termino, adems por ser mas amplio y holgado, acompasa con el mencionado cometido legislativo y con la posibilidad de obtener la victima del asegurador la efectiva reparacin del dao que el fue irrogado por el asegurado, conforme a las circunstancias. III. Surge paladino de las precedentes apreciaciones de ndole jurdica, que ciertamente el Tribunal al acoger la excepcin de prescripcin propuesta por las aseguradora demandada, err en la apreciacin de los arts. 1081 y 1131 del Cod de Ccio,

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como quiera que para arribar a tal determinacin, sin parar mientes en que dicho mecanismo defensivo se propuso en frente de la accin directa ejercida por la parte demandante en contra de la aludida empresa hizo actuar la prescripcin ordinaria de solo dos aos y, con tal base, coligi que la accin se promovi por fuera de ese bienio, contado desde cuando tuvo ocurrencia el siniestro, cuando, como amplitud se dejo analizado, la prescripcin llamada a disciplinar el asunto era la extraordinaria de cinco aos, (subrayas fuera de texto). , Estamos en completo acuerdo con la nueva tesis de la Corte al considerar que el termino de prescripcin aplicable a la reclamacin de las victimas es el de la extraordinaria de cinco (5) aos y no el de la ordinaria de dos (2) aos por la potsima razn que el legislador estableci un criterio objetivo, esto es, el acaecimiento del hecho externo imputable al asegurado, para el inicio del computo del termino prescriptivo, y en manera alguna un criterio subjetivo, consistente en la informacin del hecho que da base a la accin, o bien el conocimiento del hecho, como efectivamente ocurre en la prescripcin ordinaria. A manera de conclusiones finales y recomendaciones, nos permitimos plantear las siguientes: Somos partidarios de acabar con la intil y necia distincin133 de prescripcin ordinaria de 2 aos y extraordinaria de 5 aos, pues, como se dejo visto son inoperantes y se prestan para contradicciones de difcil solucin. Seria conveniente que el legislador reformara el cdigo pensando en una sola especie de prescripcin con un trmino de tres (3) aos, como lo haba sugerido la Superbancaria134. En el seguro de responsabilidad civil el trmino de prescripcin extintiva podra empezar a computarse desde la fecha misma de ocurrencia del siniestro para todos los interesados, solo en aquellos eventos en que sea evidente e indiscutible la responsabilidad del asegurado. No as, respecto de aquellos eventos en que haya duda o se discuta la responsabilidad del asegurado, pues, en tales casos, somos del criterio que a partir de

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En este sentido LOPEZ BLANCO, escribe: urge reforma la norma con el fin de establecer un solo termino de prescripcin y acabar con la anti tcnica y problemtica distincin, que rige, producto, a no dudarlo de un discutible e innecesario afn de originalidad, (vase obra citada, Pg. 269). 134 La Superintendencia Bancaria (hoy de servicios financieros) haba propuesto de tiempo atrs una reforma al art. 1081, en el sentido de cambiar su redaccin y plazo, as: Las acciones derivadas del contrato de seguro prescriben en tres aos contados desde cuando la respectiva obligacin se haya hecho exigible, fechas que para los casos de reclamo de la indemnizacin es la ocurrencia del siniestro.

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la fecha en que se declare la responsabilidad podra empezar a computarse el trmino de prescripcin. Respecto de las victimas, solo se les puede alegar la prescripcin extraordinaria de cinco (5) aos, por cuanto el legislador marco como punto de referencia para el conteo del termino la fecha de ocurrencia del siniestro y no el conocimiento del hecho que da base a la accin, o el reclamo que le haga la victima al asegurado, de tal forma que conforme al criterio expuesto en la sentencia citada in extenso en el presente trabajo, nunca se les podr alegar la prescripcin ordinaria a las victimas. Las aseguradoras pueden invocarle la prescripcin ordinaria de dos aos a sus asegurados, pero solo a partir de la fecha del reclamo judicial o extrajudicial de las victimas, y en manera alguna a partir de la fecha de ocurrencia del siniestro.

8. deberes de las partes en el contrato de seguro: Aqu nos referiremos a las obligaciones que tienen cada una de las partes en el contrato de seguro, no solo al momento de su celebracin, sino tambin con posterioridad y durante su ejecucin o desarrollo, en cuyo caso debemos distinguir dos momentos diferentes: antes de la ocurrencia del siniestro y despus, en lo concerniente a las obligaciones de tomador, asegurado y beneficiario, sin olvidar la aclaracin hecha lneas atrs en el sentido de que tales calidades pueden coincidir en una misma persona, o bien estar en personas diferentes. 8.1. Del tomador y asegurado: A partir de la celebracin del contrato y antes de la ocurrencia del siniestro. Declarar sinceramente todas las circunstancias inherentes al riesgo, o sea los que se conoce como evitar reticencias (Art. 1058), so pena de nulidad relativa del contrato, pues, con toda seguridad se opera un vicio del consentimiento, habida cuenta que la aseguradora de haberlo sabido no celebra el contrato, o lo hubiera hecho en condiciones diferentes. Si la reticencia es por dolo o culpa grave del tomador se genera nulidad relativa del contrato, pero si fuere por error inculpable del mismo, no sobreviene la nulidad del contrato, pero la aseguradora solo estar obligada a pagar un porcentaje de la prestacin asegurada en caso de siniestro, salvo la circunstancia prevista en el Art. 1160 para el seguro de vida. La reticencia se puede alegar mediante accin civil de la aseguradora contra el tomador o asegurado, o bien como excepcin al contestar demanda. Por ultimo, debemos destacar que la sancin por la reticencia es inoperante cuando la

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aseguradora ha conocido o debido conocer los hechos constitutivos de los vicios en la declaracin, o si ya celebrado el contrato se allana a subsanarlos, o los acepta expresa o tcitamente. (inciso final del Art.,. 1058). Mantener el estado del riesgo (Art. 1060): Aqu nos referimos al estado de la cosa (bien mueble o inmueble) o persona sobre la cual recae el inters asegurable. Por ejemplo en el seguro de vehculos el deber de conservarlo y la imposibilidad de venderlo o permutarlo. En el seguro de incendio para una fabrica o establecimiento comercial el deber de conservar las mismas condiciones de asegurabilidad. La variacin del estado del riesgo puede sobrevenir por voluntad del tomador o asegurado, en cuyo caso debe notificarlo por escrito a la aseguradora con una antelacin no menor de 10 das a la fecha de modificacin del riesgo; o bien, por circunstancias ajenas a su voluntad, en cuyo deber avisarlas a mas tardar dentro de los 10 das siguientes a su conocimiento, el cual se presumir pasados 30 das de la fecha de la modificacin. Una vez, conocidas las circunstancias por la aseguradora esta podr revocar el contrato o exigir el reajuste de la prima. La falta de notificacin oportuna produce la terminacin del contrato, y si hubiere mala fe del tomador podr retenerse el valor de la prima no devengada. Segn el Art. 1065 en los casos de disminucin del riesgo la aseguradora debe reducir el monto de la prima proporcionalmente segn el tiempo que faltare para el vencimiento del contrato, salvo en los seguros de vida. Cumplir estrictamente con las garantas (Art. 1060 y 1061): Se entiende por garanta la promesa en virtud de la cual el asegurado se obliga a hacer o no determinada cosa, o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual se afirma o niega la existencia de determinada situacin o de hecho. La garanta implica una obligacin futura, pues, constituye una promesa escrita (de ah que sea solemne) por parte del tomador o asegurado de hacer o evitar ciertas cosas que ayudan a evitar la ocurrencia del siniestro, como por ejemplo: mantener extintores en el sitio de trabajo, servicio de vigilancia permanente, tener las cercas electrizadas e iluminadas de noche, de no permitir que los empleados fumen, de no viajar de noche por ciertas carreteras del pas, etc.. Las garantas tiene por fin primordial hacer mas remota la posibilidad de ocurrencia del siniestro. Su incumplimiento genera la nulidad relativa del contrato, sin que la aseguradora este obligada a verificar o constatar el cumplimiento o no de las mismas, pues, si una vez ocurrido el siniestro se constato el incumplimiento de las garantas, se podr exonerar de pagar alegando la terminacin del contrato a partir de la infraccin (lase inciso final del Art. 1061). Segn lo dispuesto en el Art. 1062 las garantas son inoperantes

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cuando por virtud del cambio de circunstancias ha dejado de ser aplicable al contrato, o cuando su cumplimiento puede llegar a ser violatorio de la ley o de alguna disposicin del orden municipal, como por ejemplo las prohibiciones ordenadas a nivel local por el Concejo Municipal en materia de uso de ciertas especies o razas de perros. Pagar la prima (Art. 1066): La regla general es que su pago debe hacerse a mas tardar dentro del mes siguiente a la entrega de la pliza, salvo convenio de la partes en un plazo mas extenso. La mora en el pago de la prima genera terminacin del contrato y concede el derecho a la aseguradora de exigir el pago de la prima causada o devengada. El pago fraccionado por cuotas no afecta la unidad del contrato, ni la de los distintos amparos individuales (Art. 1069). Avisar sobre la contratacin de otros seguros respecto del mismo objeto asegurado (Art. 1093), so pena de terminacin del contrato. Excepto en los seguros de vida, pues, se pueden tener varios al mismo tiempo. Esta obligacin es diferente a la consagrada en el Art. 1076 que se refiere al deber de informar la existencias de otros seguros al momento del aviso del siniestro, pues, la inobservancia maliciosa de la misma, le genera el no pago del siniestro, pero el contrato sigue vigente, cuestin que no ocurre en la hiptesis del Art. 1093, en la cual si se da por terminado el contrato. No asegurar la parte dejada en descubierto (Art. 1103). Aqu nos referimos a la parte de la prestacin o porcentaje que no cubre la aseguradora, incumbindole al tomador o asegurado el tener que responder por esa parte dejada al descubierto. Viene prcticamente a ser lo que se conoce comnmente como el Deducible. Despus de la ocurrencia del

8.2 Del asegurado y beneficiario: siniestro.

Evitar la extensin o propagacin del siniestro (Art. 1074). Dar aviso del siniestro (Art. 1075 a mas tardar en tres das). El no darlo no genera exoneracin de pago para la aseguradora, pero, si reduccin de la indemnizacin. Informar sobre la existencia de otros seguros con indicacin del valor y nombre de la aseguradora, pues, la inobservancia maliciosa le genera el no pago de la indemnizacin (Art. 1076). Demostrar la ocurrencia del siniestro y su cuanta (Art. 1077), as como formular la reclamacin.

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No renunciar a los derechos que puedan impedir la subrogacin de la aseguradora (Art. 1097), salvo los casos del Art. 1099

8.3. De la aseguradora: Entregar la pliza en original y su anexos al tomador a mas tardar dentro de los 15 das siguientes a su expedicin. (Art. 1046). Pagar la indemnizacin dentro del mes siguiente a la fecha en que se formalizo la reclamacin, pues, si guarda silencio o no la objeta en forma seria y fundada la pliza prestara merito ejecutivo en su contra, segn lo dispuesto en el Art. 1053 nral 3).

9. La indemnizacin: concepto y limites: (Art. 1079, 1084 y 1088). Segn el Art. 1079 el asegurador solo estar obligado a responder hasta concurrencia de la suma asegurada, sin perjuicio de tener que responder por los gastos razonables en que hubiere incurrido el asegurador para impedir o evitar la extensin del siniestro. Dispone el Art. 1084 que sobre una misma cosa podrn concurrir distintas intereses asegurables, los cuales se pueden asegurar simultanea o sucesivamente hasta por el valor de cada uno de ellos. Pero la indemnizacin no podr exceder del valor total de la cosa al momento del siniestro (Art. 1089). Se presume valor real del inters asegurado el que haya sido objeto de acuerdo expreso entre las partes, pero el asegurador podr probar que el valor acordado excede notablemente el valor real o verdadero, pero, no se le admitir probar que es inferior al valor real. Conforme al Art. 1088 los seguros de daos son contratos de mera indemnizacin y jams podrn constituir para el asegurado fuente de enriquecimiento. La indemnizacin comprender el dao emergente y el lucro cesante, pero este deber ser objeto de acuerdo expreso. Mientras que el Art. 1127 establece que en el seguro de responsabilidad civil se impone a cargo del asegurador la obligacin de indemnizar los perjuicios patrimoniales (dao emergente y lucro cesante) que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley, y tiene como finalidad el resarcimiento de la victima. Segn el profesor Andrs Ordez, el art. 1127 tuvo el indudable error de referirse al patrimonio de la victima, cuando la realidad es que el bien objeto de amparo y proteccin en este tipo de seguro es el patrimonio del asegurado que puede verse disminuido o menoscabado por tener que asumir el pago de unas condena de perjuicios que bien puede estar

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representada por daos materiales (dao emergente y lucro cesante), o bien por daos morales. La fijacin del monto de la suma asegurada es til y cumple como funcin la de fijar o determinar el monto de la prima, la posibilidad de hacer reaseguros y servir como gua para establecer la presencia de los conceptos de infraseguro y supraseguro. S e entiende por infraseguro cuando el valor asegurado es inferior al valor real del bien, en cuyo caso se indemniza el dao a prorrata del valor del bien., salvo el caso de perdida total en cuyo caso se indemniza el valor total asegurado excluyendo el valor del deducible (Art. 1102). Mientras que el supraseguro es el fenmeno en virtud del cual el valor asegurado es muy superior al valor real del bien, como por ejemplo se asegura un vehculo en $ 10.000.000, oo cuando en realidad vale $ 6.000.000, oo (Art. 1091). El efecto del fenmeno es que se pagaran primas de seguro en exceso, lo cual va en detrimento del asegurado y que frente a la ocurrencia del siniestro solo se pagara hasta el valor real del bien. Estos conceptos no se aplican en los seguros de vida, porque no estamos frente a la nocin de pago de indemnizacin, sino del pago de una prestacin o suma asegurada. 10. Pluralidad y coexistencia de seguros: (Art. 1094). Se presenta esta figura cuando se dan los siguientes requisitos: a) Diversidad de aseguradores, b) identidad del asegurado, esto es, se trata de una misma persona, c) identidad del inters asegurado, y d) identidad del riesgo. Por ejemplo: aseguro mi vehculo en dos compaas aseguradoras diferentes, en cuyo caso existe la obligacin de avisar la existencia del otro seguro a mas tardar dentro de los 10 das siguientes, so pena de declararse terminado el contrato (Art. 1093). El Art. 1095 se refiere a la figura del COASEGURO, cuando dos o mas aseguradores a peticin del asegurado, o bien por disposicin de la aseguradora previa consulta con el tomador, acuerdan distribuirse entre ellos el seguro, como por ejemplo: la aseguradora B asume el 40% de la indemnizacin y la aseguradora C asume el 60% restante. En realidad no se presenta una diferencia o distincin conceptual entre la pluralidad o coexistencia de seguros y el coaseguro, pues, es evidente que en ambos casos el riesgo resulta asumido por las dos aseguradoras, lo que no significa que el tomador o asegurado vaya a recibir doble indemnizacin, pues, simplemente las dos aseguradoras se distribuyen o reparten la responsabilidad.

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CAPITULO IX. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

Bibliografa: 1. La responsabilidad Extracontractual de la Administracin Publica de Ramiro Saavedra Becerra. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. 2. Curso de derecho Administrativo de Libardo Rodrguez. 3. La Responsabilidad del Estado, el riesgo excepcional y las actividades peligrosas de Javier Tamayo Jaramillo, Edit. Temis, Bogota 1.997. 4. El dao de Juan Carlos Henao, Univ. Externado de Colombia, Bogota 1.998. 5. Responsabilidad Patrimonial del Legislador de Lus Felipe Botero, Edit. Legis Bogota.2007-.

1. Desarrollo histrico: En este acpite solo pretendemos mostrar un panorama muy general de la legislacin y la fundamentacion normativa y jurdica tenida en cuenta por los jueces para definir la responsabilidad del Estado en aquellos eventos que fuese demandado. No se trata de hacer un recuento histrico de la jurisdiccin contencioso administrativa en este sentido, pues, para ello se recomienda la lectura de los captulos pertinentes en las obras de los profesores Libardo Rodrguez y Ramiro Saavedra Becerra, en especial de este ultimo, quien trata el tema con mayor extensidad (lase ordinales 5 y 6 de la primera parte de la obra citada, Pgs. 95 a 137). Lo primero que debemos decir es que antes del desarrollo tecnolgico e industrial que se dio en Europa, esto es, hasta la primera mitad del siglo XIX, en Francia al igual que en Inglaterra chocaba el principio de la responsabilidad del estado, pues, regia el concepto de que por el Estado ser soberano no responda a los ciudadanos por los dos daos causados en su actividad gubernamental; en otras palabras: bajo el esquema o principio de la Soberana se daba una absoluta irresponsabilidad estatal. Recordemos la proclama del Rey Sol LUS XIV EL ESTADO SOY YO A fines del Siglo XIX con los avances tecnolgicos, el desarrollo industrial, la intervencin del Estado en las actividades de los particulares, incluso la misma prestacin de los servicios pblicos por parte del Estado fue dando paso al incremento de la posibilidad de que la actividad publica se tradujera en daos a los particulares, todo lo cual fue dando al traste con la aparicin de la institucin de la responsabilidad administrativa por parte del Estado, no pudindose echar de menos el famoso Fallo Blanco del 8 de febrero de 1.873 en Francia con ocasin del accidente de transito producido por una

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vagoneta de una empresa estatal productora de tabacos que atropella a la menor Agnes Blanco al cruzar los rieles que cortaban una calle en la ciudad de Burdeos, su padre formula demanda civil ante un juez civil, quien se declaro incompetente, conociendo del asunto el Tribunal de Conflictos, destacndose del fallo en mencin que se acaba por completo con la absoluta irresponsabilidad del Estado, se define la competencia en los jueces administrativos para conocer de los procesos de responsabilidad extracontractual del Estado y se deja establecido que dicha responsabilidad se regia por normas especiales y en manera alguna por los preceptos del Cdigo Civil. Nuestro pas no fue ajeno a tal influjo de la jurisprudencia francesa, como lo veremos mas adelante, pero, no podemos dejar de comentar que cuando Bolvar creo por vez primera el 30 de octubre de 1.817 el Consejo de Estado se trataba de un organismo consultor del gobierno nacional, habida cuenta que no contaba con funciones jurisdiccionales, sino meramente consultivas. Posteriormente la Constitucin de 1,830 le amplio las funciones de rgano consultivo al de redactar proyectos de ley, pero no pasaba de ah, de tal forma que podemos afirmar que era muy incipiente por no decir inexistente la responsabilidad estatal, pues solo se consagraba en los casos expresamente previstos por el legislador, como por ejemplo la ley 1 del 31 de julio de 1.823 sobre indemnizacin por daos causados en trabajos pblicos, y las diferentes leyes que se expidieron con ocasin de las constantes guerras civiles que se dieron en el siglo XIX para regular la indemnizacin de perjuicios causados a los civiles por la ocupacin de terrenos, toma de ganados por parte de los ejrcitos republicanos. En la Constitucin de 1.886 el Art. 151 le dio competencia a la Corte Suprema de Justicia para conocer de los asuntos en que el Estado fuera responsable por daos a los particulares, de tal manera que se observa una marcada influencia del criterio civilista en la definicin de los procesos de responsabilidad estatal, al punto que el profesor Libardo Rodrguez en su obra detecta unas tres etapas cronolgicas perfectamente diferenciadles en lo que concierne a la aplicacin de las teoras civilistas que fundamentan la responsabilidad, esto es, responsabilidad directa o por el hecho propio, teora organicista para imputarle responsabilidad a la personas jurdicas (siendo el Estado una de ellas), responsabilidad indirecta o por el hecho ajeno, culpa in eligiendo e invigilando, responsabilidad por actividades peligrosas, etc. Sin embargo y para efectos de estos apuntes, no nos interesa rememorar aquellas pocas o etapas que sealo el profesor Rodrguez, pero si nos parece conveniente citar algunas sentencias que van desde fines del siglo XIX hasta 1.941 cuando se expidi la ley 167 de ese ao mediante la cual se expidi el Cdigo Contencioso Administrativo, en el cual se consagraron dos acciones de responsabilidad extracontractual del

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Estado: una ordinaria para el restablecimiento del derecho violado por un hecho o una operacin administrativa, y la otra especial para la indemnizacin por daos causados en trabajos pblicos. Veamos: Sentencia del 22-oct-1896 que le impone condena al Estado por un delito cometido por uno de sus funcionarios por la responsabilidad civil derivada de tal hecho punible, acogiendo as la teora del rgano. Sentencia del 20 de octubre de 1.898, mediante la cual se impone condena al Estado por un hecho daoso cometido por uno de sus agentes, aplicando para ello las teoras de la culpa in eligiendo e in vigilando. Sentencia del 19 de julio de 1.936 por falla o negligencia en las obras de mejoramiento a una va publica. Sentencia del 30 de junio de 1.941 que aplica la tesis de la presuncin de culpa por la falta de vigilancia del funcionario y mala eleccin del mismo, as como la nocin de falla del servicio del Derecho francs, no siendo necesario identificar al funcionario publico causante del dao, pues, le bastaba a la victima demostrar la falla annima, orgnica o funcional del Estado y su nexo de causalidad con el resultado o hecho daoso. Sentencia de la CSJ del 30 de junio de 1.962 en el caso de Reinaldo Tinjaca contra el Municipio de Bogota, con ponencia del magistrado Jos J., Gmez, que acoge los conceptos de la responsabilidad directa del Art. 2341 del CC., y de la teora organicista. La sentencia es unificadora e integradora de muchas otras que se haban pronunciado en los aos 1.947, 1.955, 1.956, 1.958, 1960 y 1.961.

En el ao de 1.964 se expidi el Decreto 528 que le atribuyo competencia exclusiva al Consejo de Estado en materia de acciones de reparacin directa, perdiendo as la Corte Suprema de Justicia la competencia que venia detectando hasta ese entonces. A partir de este momento se abandona la legislacin civil para fundamentar las acciones de responsabilidad extracontractual del Estado y se empieza a utilizar el derecho publico, esto es, algunos artculos claves de la Constitucin de 1.886 (los Art. 6, 13, 20, 30 y 33, etc.) como norma o fundamento jurdico para imputarle responsabilidad al Estado, pero en todo caso con un marcado influjo de la doctrina y jurisprudencia francesa, lo cual se da hasta el ao de 1.991 cuando se expide nueva Carta Constitucional. Con la expedicin de la actual Carta Poltica de 1.991 se modifica por completo el sistema normativo que servia de fundamento a la

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responsabilidad estatal para recoger en un solo precepto contenido en el Art. 90 que consagra la nocin o concepto de Dao Antijurdico imputable al Estado todas las diversas teoras que fundamentaban la responsabilidad estatal. En efecto, dispuso el Art. 90 de la actual CPP. El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades publicas. Se entiende por Dao Antijurdico como aquel causado incluso por actuaciones licitas del Estado, pero que el ciudadano no esta o no tiene por que estar obligado a soportarlo. En otras palabras, a juicio del Dr. Ramiro Saavedra Becerra, se desplazo el centro de gravedad sobre el cual estaba cimentada la responsabilidad estatal en el concepto de Falla del Servicio para hacerla depender del nuevo concepto de Dao antijurdico en el cual la antijuridicidad habr de predicarse cuando se cause un dao o detrimento patrimonial que carezca de titulo jurdico valido y que exceda el conjunto normal de las cargas publicas que deben soportar los ciudadanos. A juicio de Ramiro Saavedra Becerra el exconstituyente Juan Carlos Esguerra Portocarrero, presento una ponencia para debate en la subcomisin, buscando sintetizar los diferentes textos y propuestas presentadas las que estaban encasilladas en la necesidad de buscar un texto constitucional que recogiera no solo la responsabilidad patrimonial del Estado y de sus funcionarios, sino tambin incorporar los mas modernos criterios sobre la materia consistentes en radicar el fundamento de esa responsabilidad en el concepto de dao antijurdico y su imputacin al Estado, de tal manera que se resolva el problema que planteaba en ese entonces la teora de la falla del servicio publico, dentro de la cual no caban otras formas de responsabilidad estatal, como lo era por ejemplo la teora del dao especial incorporada en nuestra jurisprudencia del Consejo de Estado en el famoso caso del diario El Siglo S.A., mediante sentencia del 29 de julio de 1.947. Expresa tambin, el Dr. Saavedra Becerra que la nueva Constitucin Poltica a pesar de su amplitud en materia de responsabilidad no la hizo exclusivamente objetiva, ni borro del ordenamiento jurdico el concepto de falla del servicio , de tal manera que la institucin recoge de manera general todas las diversas teoras que fundamentan la responsabilidad estatal, desde los conceptos de falla presunta y probada del servicio, falla annima, riesgo excepcional, responsabilidad por trabajos pblicos, por dao especial y responsabilidad contractual. Para llegar a tal conclusin se apoya en la sentencia del Consejo de Estado de fecha 8 de mayo de 1.995 con ponencia del Dr. Juan de Dios Montes, expediente Nro. 8118, de la cual nos permitimos transcribir el siguiente parte:

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Esa laboriosa construccin jurisprudencial permiti al cabo de muchos aos, la consagracin de un principio constitucional constitutivo de la clusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, tanto la de naturaleza contractual como la extracontractual; es el Art. 90 de la Constitucin Poltica vigente. De el y concretamente de su inciso primero se deduce, como ya lo ha dicho la Sala en otras oportunidades, que son dos las condiciones indispensables para la procedencia de la declaracin de la responsabilidad patrimonial con cargo al Estado y dems personas jurdicas de derecho publico, a saber: el dao antijurdico y la imputabilidad del dao a algunas de ellas. La nocin de dao antijurdico es invariable cualquiera que ser la clase (contractual o extracontractual), o el rgimen de responsabilidad de que se trate; consistir siempre en la lesin patrimonial o extrapatrimonial que la victima no esta en el deber jurdico de soportar.

2. Contenido responsabilidad.

obligacional

del

Estado

como

fuente

de

Siguiendo al profesor antioqueo Efran Gmez Cardona, podemos afirmar que la Constitucin de 1.886 se resume en el enunciado El Derecho del poder, esto es, la ley esta al servicio del poder. Mientras que la Constitucin de 1.991 es precisamente todo lo contrario El poder del Derecho, o mejor dicho la ley al servicio del hombre. Con ello pretendemos adentrarnos en la temtica general de que la responsabilidad patrimonial del Estado es consecuencia del principio general del Estado Social de Derecho contenido en los Art. 1 y 2 de la C.P., en la medida que algunos preceptos de la C.P., entre ellos el Art. 209 ensean que el comportamiento y actuacin de los funcionarios pblicos en desarrollo de los cometidos del Estado debe estar precedido u orientado por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, Economa, celeridad, imparcialidad y publicidad. En otras palabras: del incumplimiento o desatencin de esos preceptos constitucionales que obligan al Estado a orientar su conducta y tener por norte en todas sus actuaciones es que hallamos la fuente constitucional de responsabilidad patrimonial del Estado. As por ejemplo: la teora del dao especial es fiel reflejo del principio constitucional de la igualdad en la medida que todas las personas so n iguales frente a la ley y las cargas publicas; la corrupcin de los funcionarios pblicos de transito y transportes que genera irregularidades en la legalidad y buena procedencia de los vehculos es fiel reflejo del principio de la Moralidad Administrativa; el funcionamiento tardo, defectuoso o la simple omisin de actuacin en la

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Administracin Publica es consecuencia natural de los principios relativos a la eficacia y celeridad. De igual manera, existen una serie de disposiciones legales (leyes, decretos, etc.) contentivas de mandatos a cargo del Estado o de sus funcionarios, como por ejemplo: las leyes 100 de 1.993 en materia de salud y seguridad social, 105 de 1.993 en materia de transporte que le impone al Estado la obligacin de preservar y mantener todas las carreteras del pas. En conclusin, como lo habamos expresado lneas atrs, deseamos destacar que toda la responsabilidad administrativa y patrimonial del Estado se edifica sobre la base del incumplimiento por parte de los funcionarios pblicos a los fines del Estado previstos en la C.P., y dems normas legales que regulan la actividad administrativa del Estado. 3. Imputacin de responsabilidad: Aqu nos referimos a la identificacin del hecho daino generante del dao, y a la escogencia de la entidad o persona publica que debe responder por el hecho daino. Respecto de lo primero se trata de identificar el hecho daino que genera la responsabilidad y no la causa inmediata que produce el dao, as por ejemplo en el caso del asesinato al ex ministro de Justicia Low Murtra la causa inmediata fue el disparo del sicario, pero la causa de la responsabilidad fue la omiso de vigilancia y proteccin para un funcionario que de antemano se sabia estaba amenazado de muerte. Respecto de lo segundo, esto es, la escogencia o seleccin de la Entidad Publica que debe responder, se hace indispensable sobre todo en aquellos eventos que pueden ser varias las entidades publicas a quienes les pueda imputar responsabilidad. Para ello existen unos criterios, a saber: Orgnico: Hace referencia a la entidad a la cual pertenece el bien o instrumento con el cual se causo el dao (arma de fuego, vehculo, aeronave, etc.), o esta adscrito el funcionario causante del dao. Funcional: hace referencia a la persona pblica respecto de la cual el funcionario esta desplegando su actividad o funciones. Decisinal: La persona publica que tena el poder decisorio sobre la actividad o cosa que genera el dao. As por ejemplo la Gobernacin del Risaralda le confiere al Mpio de Santa Rosa de Cabal comodato sobre una volqueta de la Secretaria de Obras

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Publicas, y estando el vehculo ya en uso por el Mpio de Santa Rosa se presenta un hecho de transito imputable al conductor del vehculo que es obrero del respectivo municipio. Tenemos que por el factor decisional el hecho es imputable al Mpio de Santa Rosa de Cabal, pero por el criterio orgnico es igualmente imputable a la Gobernacin por ser la propietaria del vehculo. Jurisprudencial mente se ha dicho que el factor decisional absorbe al funcional y este al orgnico. 3.1. Teoras que fundamentan la responsabilidad estatal: conceptos de falla del servicio, responsabilidad por riesgo excepcional, y teora del dao especial. Falta o falla del servicio pblico: Es el rgimen que podra llamarse de derecho comn de la responsabilidad administrativa, el cual se caracteriza por la presencia de tres elementos constitutivos: una falta o falla del servicio, un dao o perjuicio y un nexo de causalidad entre aquella y este. Falta presunta del servicio: Comprende la misma definicin anterior, pero la victima esta exenta de probar la falla del servicio, pues esta se presume. Falla probada del servicio: Aqu la nocin de falta o falla es a tal punto esencial que corresponde al actor dar la prueba de su ocurrencia, so pena del fracaso en las pretensiones. Teora del dao especial: La responsabilidad de la Administracin se compromete cuando esta en ejercicio de sus competencias y obrando dentro del marco de las disposiciones legales, causa con su actuacin un perjuicio de naturaleza especial y anormal a un administrado, un ao que excede el sacrificio que el comn de los ciudadanos deben normalmente soportar en razn de la peculiar naturaleza de los poderes pblicos y de la actuacin estatal. La existencia del Estado y su funcionamiento implica incomodidades e inconvenientes para los asociados, que estos deben soportar en aras del bien colectivo en tanto esas incomodidades no sobrepasen el umbral de la igualdad de los ciudadano ante la ley y las cargas publicas, pues, cuando quiera que se quiebre esa igualdad, aun por el obrar legitimo y ceido al derecho, ser preciso restablecerla, resarciendo los perjuicios que hayan podido causarse, porque la equidad as lo impone. Esta teora se aplica de manera excepcional y por equidad, porque es subsidiarias, pues, solo se recurre a ella tan

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solo en los casos en que el caso objeto de estudio no logra encasillarse en los dems regimenes de responsabilidad. 135 Responsabilidad por riesgo excepcional: Aqu el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la construccin de una obra o en la prestacin de un servicio publico, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en sus personas, o en su patrimonio, en situaciones de quedar expuestos a experimentar un riesgo de naturaleza excepcional, que dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecucin de la obra o prestacin del ser servicio, pues, no seria lgica que al tiempo que la administracin se lucra de un servicio publico se empobrezca paralemente el ciudadano, pues, quien quiera que obtenga beneficios de una actividad generadora de riesgo, asume las cargas que de ellos se deriven. En otras palabras: es el precio que fatalmente debe pagar el Estado frente a la modernizacin de los servicios a su cargo.136 Responsabilidad por expropiacin y ocupacin de inmuebles en caso de guerra: Se fundamenta en el Art. 58 de la C.P. y en el principio de la igualdad ante las cargas pblicos, pero a diferencia de la teora del dao especial se refiere solo a casos especficos: la ocupacin o la expropiacin de inmuebles en caso de guerra, siempre que una y otra se muestren como indispensables para lograr el restablecimiento del orden publico.

3.2. Carcter relativo de la falla del servicio. Con este enunciado se pretende destacar que no siempre el Estado debe responder por los daos causados a los ciudadanos, pues, es necesario analizar cada caso en concreto, en especial las circunstancias especificas en que se produce el dao (circunstancias de tiempo, modo y lugar), los medios o recursos con que contaba la Administracin para atender el caso particular, y la previsibilidad del dao, pues nadie esta obligado a lo imposible, de tal manera que podemos afirmar siguiendo
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La jurisprudencia del Consejo de Estado ha hecho aplicacin de esta teora en los siguientes casos: 1.Sentencia del 29 de julio de 1.947 actor El Siglo S.A.. 2. Sentencia del23 de mayo de 1.973 actor Vitalia Duarte Vda. De Pinilla., captura del guerrillero Efran Gonzlez. 3. Sentencia del 28 de oct.-76 de Jorge Valencia Arango. 4. Sentencia del 30 de enero de 1.987 con ponencia de Carlos Betancourt Jaramillo, 5. Sentencia del 3 de mayo de 1.990 con ponencia de Antonio e Irisarri Restrepo, y 6. Sentencia del 10 de julio de 1.997 de Ricardo Hoyos Duque. (lase la extensa cita hecha por Saavedra Becerra en su obra ya citada Pgs. 436 a 439. 136 Lase sentencia del Consejo de estado Seccin Tercera del 20 de febrero de 1.989 en Jurisprudencia y Doctrina Tomo XVIII, Numero 208 Pg. 257 y s.s. de Antonio J. Irisarri Restrepo.

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a Saavedra Becerra, que no es razonable exigir de la administracin un grado de perfeccin de comportamiento que sus recursos humanos y materiales no le permitan alcanzar. Pensemos por ejemplo en la atencin hospitalaria de urgencias en un pequeo poblado o corregimiento rural donde escasamente habr un puesto de salud que no cuenta con los recursos tcnicos y humanos adecuados para atender un paciente en inminente peligro de muerte. O en el atentado terrorista indiscriminado en una capital de departamento para alterar el orden publico, respecto del cual no se tenan noticias de amenazas o posibilidad de ocurrencia, como ocurri por ejemplo al realizado en la ciudad de Cali en la calle 5 entre Cras. 39 y 40 donde el Consejo de Estado mediante sentencia del 3 de nov.-94 con ponencia del Dr. Juan de Dios Montes exonero de responsabilidad, precisamente por la imposibilidad de prever el atentado. Una sentencia muy significativa del tema en discusin es la del 8 de mayo de 1.998 expediente Nro. 11.873 del Dr. Jess Maria Carrillo Ballesteros en relacin con el tema de la responsabilidad estatal por atentados terroristas: En efecto, dio en aquella ocasin el alto tribunal: Si bien esta probado que el demandante solicito a la fuerza publica proteccin a sus bienes por amenazas que lanzo la subversin, la mera circunstancia de elevar la peticin de vigilancia y amparo no es pues una causa constitutiva de responsabilidad administrativa frente a los daos ocasionados, pues, el control de orden publico que corresponde al Estado no se maneja con criterio ABSOLUTO SINO RELATIVO, ya que este servicio no es uniforme o igual en todos los casos y situaciones, por cuanto varia segn el supuesto de que se trate, y aqu se observa que frente al caso como el presente la Sala encuentra estructurados los elementos propios de la del carcter relativo de la falla el servicio en la medida en que a la tropa prcticamente le era imposible instalar de manera permanente cuarteles opuestos de vigilancia en los predios del demandante. (Maysculas fuera de texto). 4. Responsabilidad del Estado por Error Judicial. A nivel de la jurisdiccin civil podra decirse que estaba consagrada inicialmente en el Art. 40 del C.P.C., pero curiosamente la responsabilidad era a titulo personal por el hecho propio del juez o magistrado, quienes podran ser demandados en un juicio ordinario por la parte afectada con la actuacin del funcionario, demanda que se presentaba ante la misma jurisdiccin civil dentro del ao siguiente a la terminacin del proceso respectivo, y no ante la jurisdiccin contenciosa.

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Algunos comentarista afirman que esta norma fue sustituida por el capitulo VI de la ley 270 de 1.996 que vino a reglamentar de manera completa el tema de la responsabilidad del Estado por el hecho de sus empleados y funcionarios judiciales137. Criterio que compartimos plenamente, por cuanto la Sentencia nro. C-037 del 5 de febrero de 1.996 con ponencia de Vladimiro Naranjo Mesa declaro ajustadas a la Constitucin todos los artculos 65 a 74 de la ley 270-96, salvo el inciso 2 del Art. 71, y el pargrafo transitorio del Art.73 138. En efecto, disponen los siguiente: artculos pertinentes de la ley 270-96, lo

Art. 65: De La responsabilidad del Estado: El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables causados por la accin u omisin de sus agentes judiciales. En los trminos del inciso anterior el Estado responder por el defectuoso funcionamiento de la Administracin de Justicia, por el error jurisdiccional y por la privacin injusta de la libertad.

El precepto recoge el principio general de responsabilidad estatal contenido en el Art. 90 de la Const. Plit, y seala los tres eventos puntuales de responsabilidad por fallas en la Administracin de Justicia, esto es: a) defectuosos funcionamiento de la Administracin de justicia. b) El error jurisdiccional y c) privacin injusta de la libertad. Art. 66: Error jurisdiccional: Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional en su carcter de tal en el curso de un proceso, materializado a travs de una providencia contraria a la ley.

Solo pueden incurrir en el los jueces singulares o colegiados y fiscales en las providencias (autos y sentencias) que llegaren a dictar en el curso de un proceso. Art. 67: presupuestos del error jurisdiccional: jurisdiccional se sujetara a los siguientes presupuestos: El error

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lase Cdigo de Procedimiento Civil de la editorial Leyer (vigsima primera edicin, Bogota 2001), comentarios de Oscar Eduardo Henao Carrasquilla al citado Art. 40. (pag. 28). 138 No obstante la declaratoria de inexequibilidad del pargrafo transitorio del Art. 73 que se refera a la competencia del Consejo de Estado en nica instancia para conocer de las acciones de repeticin que el Estado ejerza contra los magistrados de las Corte Constitucional, Suprema de Justicia, Consejo Superior de la judicatura, y los Tribunales, o contra el Fiscal General de la Nacin, el Vicefiscal y los Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales, consideramos que el contenido de tal norma ha recobrado vigencia con lo dispuesto en la ley 446 de 1.998 que modifico el Art. 128 Nrales 12 y 13 manteniendo vigente la regla de competencia.

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1. El afectado deber haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el Art. 70, excepto en los casos de privacin de la libertad del imputado cuando esta se produzca en virtud de una providencia judicial. 2. La providencia contentiva de error deber estar en firme La norma es de una claridad absoluta, pues, es lgico suponer que si el afectado no interpone los recursos de ley habr incurrido en la causal de culpa exclusiva de la victima (Art. 70 dem) y ya no podr invocar el error jurisdiccional; adems, si la providencia. no esta en firme, es porque todava es susceptible de recursos. Art. 68: Privacin injusta de la libertad: Quien halla sido privado injustamente de la libertad podr demandar al Estado reparacin de perjuicios. Art. 69: Defectuoso funcionamiento de la Administracin de justicia: Fuera de los casos previstos en los artculos 66 y 68 de esta Ley, quien haya sufrido un dao antijurdico, a consecuencia de la funcin jurisdiccional tendr derecho a obtener la consiguiente reparacin.

La norma se refiere en concreto a los casos de error judicial por defectuoso funcionamiento de la Administracin de Justicia que produce dao a los usuarios del servicio judicial, como por ejemplo: 1. La perdida o extravi de una demanda ejecutiva en la oficina judicial encargada de recibir las demandas y hacer el reparto. 2. El hurto o defraudacin que hacen los funcionarios del juzgado con los depsitos judiciales del Banco Agrario139.3.El error que se comete al hacer el oficio de embargo de un vehculo con el numero o letras de las placas de tal forma que la medida cautelar recae sobre otro vehculo que nada tiene que ver con el problema.

Art. 70: Culpa exclusiva de la victima: El dao se entender como culpa exclusiva de la victima cuando esta halla actuado con culpa grave o dolo o no halla interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerara de responsabilidad al Estado. Art.71 Responsabilidad del Funcionario y del empleado judicial: En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial por un dao antijurdico que halla sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deber repetir contra este.

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Como es sabido en los juzgados Cuarto Civil Mpal de Pereira (aos 80.) y recientemente en el Juzgado Primero Civil del Cto, de nuestra ciudad ocurrieron dos casos de esta naturaleza.

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En aplicacin del inciso anterior, lo pagado por una entidad publica como resultado de una conciliacin equivaldr a condena (declarado inexequible, sentencia C-037 febrero 5/96). Para los efectos sealados en este articulo, se presume que constituye culpa grave o dolo cualquiera de las siguientes conductas: 1. La violacin de normas de derecho sustancial o procesal determinadas por error inexcusable. 2. El pronunciamiento de una decisin cualquiera restrictiva de la libertad fsica de las personas, por fuera de los casos expresamente previstos en la ley o sin la debida motivacin. 3. La negativa arbitraria o el incumplimiento injustificados de los trminos previstos por la ley procesal para el ejercicio de la funcin de administrar justicia o la realizacin de actos propios de su oficio, salvo que hubiere podido evitarse el perjuicio con el empleo de recursos que la parte dejo de interponer. 5. Responsabilidad del Estado por hechos del legislador: En un principio exista la tendencia de aceptar la no responsabilidad del Estado por el simple hecho de ser soberano. Pero hoy en da se excluyen los casos en que la propia constitucin poltica ordena indemnizar en los eventos de expropiacin y establecimientos de monopolios (lase arts. 58 y 336 de la C.P.). En sentencia del 8 de Mayo de 1995 expediente No.8118 Magistrado ponente Juan de Dios Montes, se consagro la responsabilidad del Estado por la declaracin de inconstitucionalidad de una Ley. En sentencia No. C-149 del 22 de Abril de 1993 con ponencia de Jos Gregorio Hernndez Galindo se le dio efectos retroactivos a la sentencia ordenndole al Gobierno Nacional restituir los dineros percibidos por virtud de la norma declarada inexequible.

HERNAN CORTES CORREA Docente.

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