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Inconstitucionalidad del art. 41 bis C.P. por su amplitud y generalización de

correlación de figuras especiales que la torna poco clara en su aplicación
para el lego.

AUTO NÚMERO: TRESCIENTOS SEIS

Córdoba, veintiseis de junio de dos mil nueve.
VISTOS: los presentes autos caratulados “Arce, José Alberto p.s.a.
homicidio agravado por el art. 41 bis” (expediente “A-63/08”), remitida por el
Juzgado de Control de Octava Nominación, a fin de resolver el recurso de
apelación interpuesto por los Dres. Juan Fernández Alé y Alfredo A. Ciocca (fs.
286 y vta.), en el carácter de codefensores del imputado Arce, en contra del AI nº
232 dictado por dicho tribunal con fecha 21/10/08 en cuanto confirmó la prisión
preventiva de Arce como supuesto autor responsable del delito de homicidio
simple, agravado por el uso de arma (CP, arts. 45 y 79 –en función del art. 41
bis–).
Y CONSIDERANDO: Que, en relación con el presente recurso, los
vocales Gabriel Pérez Barberá y Francisco Horacio Gilardoni dijeron:
I) El Juzgado de Control de Octava Nominación, en la resolución cuya
parte resolutiva ha sido transcripta supra, resolvió (fs. 270/283) confirmar la
prisión preventiva del imputado Arce p.s.a. de homicidio agravado por el uso de
arma (CP, arts. 45 y 79 –en función del art. 41 bis–) por considerar, en sintonía
con lo resuelto previamente por la señora fiscal de instrucción, que se encuentran
reunidos en autos los presupuestos legales que condicionan su dictado. En
puntual respuesta a los argumentos defensivos interpuestos como motivo de
oposición –sustancialmente análogos a los traídos a conocimiento de este
tribunal, véanse escritos de fs. 239/250 y 296/303–, como primera medida
expresó, en lo concerniente a la participación que cupo al prevenido Arce en el
hecho, que correspondía establecer quién fue el autor del disparo que diera
muerte a Evelyn, habida cuenta la particular posición defensiva asumida por el
mencionado imputado y los embates defensivos concretos esgrimidos por su
defensor. En efecto –dijo el juez– la citada cuestión ha sido controvertida por la
defensa en la medida en que si bien admite que Arce estuvo en la escena del
crimen al momento de cometerse el hecho, propician que él no debe responder
como autor de homicidio doloso en la medida en que habría sido el novio de la
damnificada –Quiroga– quien habría disparado el arma de fuego. Para responder
dicho interrogante el a quo consideró decisivas las declaraciones brindadas por
Aurora Clair Villagrán Cardinal (fs. 22 y 127/129) y por Juan Oscar Barros (fs.
29/183/184), pues si bien existen diferencias entre sus relatos, ellas no son
sustanciales –y hasta resultan comprensibles, habida cuenta que derivan de la
percepción obtenida, casi en la oscuridad, por personas ubicadas en lugares
diferentes–, lo relevante de sus relatos deriva de que se trata de verdaderos
testigos independientes ya que no conocían a las partes y no tenían, por ello,
ningún interés en el resultado de la investigación. Sobre el particular destacó que,
a partir de esos relatos, surge claro que en la disputa existió un solo atacante y
que él fue el imputado Arce, así como que, según el mencionado testigo Barros,
fue éste quien extrajo del bolsillo derecho de su campera un arma de fuego, con
la que comenzó a golpear en varias oportunidades a Quiroga en su cabeza,
.

haciéndolo caer al suelo. Que, en ese contexto, la chica se colocó entre ambos
sujetos a fin de evitar que prosiga la golpiza –incluso empujando al agresor a tal
fin–, y es así que éste, con un movimiento circular con el brazo derecho donde
tenía el arma “...la quiso sacar del medio... y le disparó...”, aunque sin apuntarle.
El juez destacó asimismo que si bien la testigo Villagrán dijo no haber observado
quién llevó consigo el arma de fuego al lugar del hecho –ni quien la disparó, ni en
qué circunstancias–, no debe perderse de vista que la menor información
proporcionada por esta testigo obedece a que, como ella misma afirmó, en el
momento preciso en que se produjo el disparo ella estaba “de espaldas” y que
recién allí vio por primera vez el arma de fuego –en poder de Arce–, agregando
que incluso después del disparo éste siguió golpeando a Quiroga con la culata del
arma en la cabeza, para darse a la fuga inmediatamente. En suma –concluye el
magistrado–, aparece claro del primer testimonio que Arce llevaba el arma, que
con ella agredió inicialmente a Quiroga en su cabeza, que la mantuvo en su poder
mientras luchaba con Evelyn, y que finalmente le disparó a ésta, al intentar
sacarla del medio. Que ello confirma, en lo fundamental, la versión
proporcionada por Quiroga a fs. 10, 111/112 y 229, no sólo en cuanto a las
lesiones corporales que sufriera –corroboradas, además, por el informe médico de
fs. 21, y hasta por el testimonio del padre de la menor de fs. 109–, sino también
en lo relativo a la dinámica de la acción que concluyera con el disparo mortal,
específicamente en torno a la ubicación de la víctima y del autor del hecho.
Mientras que el segundo relato, lejos de contradecir lo anterior, lo reafirma –
verdad que parcialmente, habida cuenta el menor grado de percepción
evidenciado por esta testigo–, coadyuvando a desvirtuar por completo, por lo
demás, la posición exculpatoria asumida por el mencionado imputado.
Con relación a la explicación inicial que diera Quiroga en torno al motivo
que, en apariencia, perseguía el agresor –a quien primeramente dijo no conocer y
que este ‘desconocido’ habría cometido un intento de robo en su perjuicio–, el a
quo destacó que ello fue debidamente aclarado por el mencionado testigo a fs.
112/vta., cuando expresó que, al momento de ocurrir el hecho, él “...creyó que se
trataba de un asalto, por eso le manifestó eso a ambas familias...”, y que recién
cuando en la comisaría reconoció las fotos del agresor como correspondientes al
prevenido Arce cayó en la cuenta de “...dónde podía provenir el problema, es
decir, por lo de su hermano Jesús...”. Consideró asimismo que el cambio
experimentado en ese aspecto de su versión resulta lógico habida cuenta que el
hecho fue cometido por un sujeto que, al interceptarles a él y a su novia
subrepticiamente en la oscuridad, cubría de cierta manera su rostro, y de allí que
sea razonable que no haya advertido de quién se trataba.
Respecto a la calificación legal del hecho, el magistrado también coincidió
con la asignada por la fiscal de instrucción (homicidio agravado por el empleo de
arma de fuego, presuntamente cometido con dolo eventual), indicando sobre el
particular que la tesis de la impugnación parte de una premisa falsa, cual es el
hecho de sostener que Arce no tuvo manera de conocer a priori que, en el lugar
del hecho, aparecería un arma de fuego, y que ésta sería disparada. El error,
sostiene el juez, deriva de que dicha circunstancia se encuentra ampliamente
desvirtuada en la causa, pues, como se estableció anteriormente, fue el propio
imputado quien se hizo presente en el lugar “...munido de un arma de fuego,
cargada y apta para el disparo...”, y de allí que no pueda admitirse que éste no
pudo representarse los posibles resultados que se generarían (o que podrían
generarse) a raíz de la utilización, incluso en forma impropia, de una arma con
esas características, máxime “...tratándose de un hecho violento...” que él mismo
premeditó y ejecutó temerariamente. Sostuvo asimismo que, aun cuando se
sostenga que el propósito de Arce no haya sido inicialmente el de matar y que el
resultado lesivo no era de su agrado, es evidente que, con todo, “...menospreció la
posibilidad de las consecuencias letales de su accionar, consintiendo la
eventualidad de su producción...”, es decir, que obró a sabiendas de la posible
.

muerte que devendría de su accionar peligroso. Descartó la posibilidad de una

culpa tanto inconsciente como consciente; lo primero, ya que no puede aceptarse
que él no tuviera previsión de lo que era previsible (esto es, que un arma de fuego
lista para disparar se dispare, en un contexto de forcejeo), y lo segundo porque si
se representó el resultado como probable, nunca pudo razonablemente haber
confiado que un medio idóneo no ocasionaría un resultado lesivo o mortal. Por lo
demás, indicó, para que la incriminación propiciada resulte aplicable no es
menester que la muerte haya sido perseguida intencionalmente por el autor, ni
obsta a su procedencia el hecho de que dicho resultado le resultase desagradable,
en la medida en que la jurisprudencia y la doctrina son contestes en sostener que,
en el dolo eventual, la producción del resultado “...puede resultar desagradable
para el autor...” (PÉREZ BARBERÁ, Gabriel, La delimitación entre el dolo y la
imprudencia, curso de Especialización de la UNC y del Litoral, Córdoba y
Mendoza, 2003).
Finalmente, con relación a la medida de coerción personal dispuesta en la
persona del imputado Arce, el juez de control sostuvo que ella se encuentra
legalmente justificada y debe mantenerse al resultar aplicable al presente caso,
merced a la elevada escala penal en juego, el criterio sustentado por este tribunal
en el precedente “Irusta” (auto nº 182 del 01.07.08). Destacó que, amén de la
razonable expectativa de una severa imposición de condena efectiva, existen
indicadores de peligro procesal concreto –análogos a los considerados como tales
en el citado precedente de esta cámara–, entre los cuales indicó que
inmediatamente de cometido el hecho, Arce se subió a su bicicleta y se dio a la
fuga llevándose consigo el arma de fuego –cuyo secuestro no pudo ser
efectivizado al día de la fecha–, sumado a que eludió el accionar de la justicia al
fugarse a otra provincia, permaneciendo en ella en calidad de prófugo durante
doce días (hasta ser finalmente aprehendido por personal policial). Destacó
además que Arce carece de domicilio fijo y de trabajo estable, y que por ser
vendedor ambulante viaja con frecuencia a varias provincias.
II) En su escrito de apelación (fs. 286 y vta.) los apelantes indicaron, como
puntos de agravio, la existencia del hecho investigado, la participación criminal
que cupo a su defendido y la calificación legal asignada a aquél.
III) Concedido que fuera el citado recurso (fs. 288) y recibidas las
actuaciones por este tribunal (fs. 292), los mencionados defensores informaron
por escrito sobre sus pretensiones (art. 465 del CPP) y desarrollaron allí los
fundamentos sobre los que se sustentan sus agravios (fs. 296/303). En términos
generales expresaron que las diferencias existentes entre los distintos testimonios
rendidos en la presente causa impiden subsumir el hecho investigado en la figura
penal de homicidio. En esta dirección, sostuvieron que el testimonio prestado por
Diego Quiroga –quien fuera novio de la extinta–, teñido de parcialidad en aras de
incriminar a Arce, resulta incoherente con lo manifestado en descargo por éste
con relación a diversos aspectos del hecho. Por ejemplo, no coinciden en cuanto a
la génesis del homicidio, ya que éste, según los defensores, “...se inicia con un
robo que [Quiroga luego] se encarga de desvirtuar...”, y también en torno a quién
“...portaba el arma de fuego...”. Asimismo destacaron que este testigo, conciente
de que la autoría del hecho podía recaer sobre él, en una primera declaración dijo
no conocer a Arce, posteriormente dijo lo contrario, y recién transcurridos cuatro
días de ese evento es que finalmente concurre al profesional médico para que se
certifiquen las lesiones corporales que padeció a raíz del ataque corporal que
sufriera, certificación que ni siquiera permite tener por acreditado que esas
lesiones hayan sido producidas mediante el empleo impropio de un revólver. Que
tampoco está probado en la causa que ese testigo estuviera “...prácticamente en el
piso...” en el instante en que el disparo mortal se producía, lo que se suma al
hecho de que, conforme a la pericia balística, la trayectoria del proyectil que
impactó en el cuerpo de Evelyn fue “...de abajo hacia arriba, de izquierda a
.

derecha y de atrás hacia delante...” –prácticamente de modo vertical–, con lo cual,

adujeron, no es cierto que Arce haya apuntado a la víctima tal como asegura
Quiroga. Los apelantes destacaron, asimismo que los propios padres de la menor
víctima aseguraron, contrariamente a lo declarado por Quiroga, que entre éste y el
imputado Arce habían existido peleas anteriores, más precisamente, que “....el
novio de Evelyn lo había cascado a Jesús Arce”.
Por otra parte, adujeron que si bien del testimonio de Aurora Villagrán
Cardinal se desprende la existencia de la pelea entre Arce y Quiroga, no surge la
identidad de quién, teniendo inicialmente el arma de fuego en su poder, efectuó
en definitiva el disparo mortal. En efecto, dicha testigo indicó que en ese preciso
instante ella estaba “de espaldas” a los protagonistas del hecho y que sólo
después de ocurrida la detonación pudo ver que el arma se encontraba en manos
de Arce, lo cual se compadece –según los defensores– con la versión
proporcionada por éste. Y añadieron que algo similar ocurre con lo declarado por
Juan Barros en cuanto éste se refirió, a diferencia de lo expresado por Villagrán
Cardinal, a la existencia de un revólver de color negro –arma que, según admitió,
no pudo ver bien–, concluyendo los defensores, en base a ello, que en la escena
del crimen existieron dos armas de fuego, dado que “...difícilmente los testigos se
equivoquen... se trata de colores diametralmente opuestos imposibles de ser
confundidos...”. Destacaron también lo referido por el testigo Barros en cuanto a
que Arce, en realidad, lo que quiso fue sacarse de encima a Evelyn –haciendo un
ademán y extendiendo de manera circular el brazo con el que tenía el arma de
fuego– y que “...le disparó pero no le apuntó...”. Concluyeron que, amén de las
señaladas dudas en cuanto a la autoría material del hecho por parte de su
defendido, “...aun cuando se crea que Arce fue quien produjo la muerte de
Evelyn, este hecho no fue por dolo directo, mucho menos eventual, sino que su
accionar fue totalmente accidental...”, correspondiéndole por ello sólo una
“responsabilidad culposa”. Citó el precedente “Rivarola” del TSJ (Sala Penal, S.
nº 165 del 07.11.06) y la opinión doctrinaria de Soler en torno a la teoría de la
representación, haciendo hincapié en la necesidad de probar el dolo y en que
dicha comprobación exista a partir de circunstancias exteriores que,
inequívocamente, traduzcan lo verdaderamente querido por el autor, y que éste ha
obrado con conciencia de la criminalidad del acto y pudiendo dirigir en tal
sentido sus acciones (SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, Tea, Bs. As,
1992, T. II, pp. 127 y sgtes.), extremos que –a su entender– no están probados en
estas actuaciones. Concluyeron la temática del encuadramiento legal
manifestando que Arce pudo querer pelear (para reprender a Quiroga) pero que
jamás quiso matarlo, pues, sostienen los informantes, de haber sido esa su
intención, y de haber llevado el arma al escenario del crimen, es razonable pensar
que habría puesto fin a la discusión –dando muerte a aquél– ni bien iniciado el
encuentro entre ambos. Y que, de otro costado, siguiendo la declaración de
Barros en cuanto afirma que Arce sí llevaba el arma, debe valorarse lo dicho
también por el testigo en cuanto a que no le apuntó a la víctima al producirse el
disparo, con lo cual la muerte aparece como una circunstancia accidental y no
querida.
Por otra parte, cuestionaron la legitimidad del encarcelamiento cautelar
dispuesto en la persona de su defendido. En esta dirección destacaron, en primer
lugar, que, conforme las planillas prontuariales incorporadas a la causa Arce
“...es menos peligroso que Quiroga...”, pues, mientras éste registra un antecedente
por el delito de robo calificado, aquél tiene otro por los de amenazas y daño.
Añadieron que si bien es vendedor ambulante y viaja por distintas provincias,
supo tener trabajo estable, así como que la cuestión del domicilio fijo no es
decisiva en esa causa, pues cuando fue preguntado sobre el particular su
defendido indicó dos direcciones como propias y lo cierto es que esas viviendas
“...son perfectamente ubicables...”, de allí que nada permita suponer que no
comparecerá al proceso al ser citado. Asimismo resaltaron que, de acuerdo a la
.

encuesta ambiental practicada, se desprende que el imputado goza de buen

concepto en su medio, en el que lo calificaron como una persona “...trabajadora,
honesta y respetuosa...”. Finalmente, sostuvieron que su defendido evidenció su
intención de someterse al proceso al expresar su voluntad de comparecer a él y al
ofrecer fianza, hecho que acaeciera una vez que él tomó conocimiento del
fallecimiento de la víctima.
IV) Por cuestiones metodológicas corresponde efectuar, de modo
preliminar, ciertas consideraciones en torno a la extensión de la competencia de
esta cámara en función de los agravios argüidos por el apelante. En tal sentido, de
la reseña que precede se observa que la defensa había indicado como puntos de
agravio la existencia del hecho, la participación que cupo a su defendido en él y
su calificación legal (fs. 286); sin embargo, posteriormente, en el correspondiente
memorial de fundamentación de agravios (CPP, art. 465), además de exponer
diversos argumentos fácticos y jurídicos atinentes a dichos extremos expusieron,
asimismo, una serie de embates –con cita de diversos precedentes de este
tribunal– enderezados a cuestionar la legitimidad de la medida de coerción
dispuesta en la persona del imputado Arce, solicitando en función de aquellos su
revocación y que se disponga la inmediata libertad de su defendido. Frente a ello
corresponde señalar lo siguiente. Que la pretensión impugnativa indicada en
último término no haya sido indicada puntualmente en el escrito de interposición
del recurso –circunstancia que, por principio, conllevaría a su (parcial)
inadmisibilidad formal toda vez que no puede quedar abierta la competencia de
este tribunal respecto de agravios no planteados oportunamente, CPP, art. 456, 1º
párrafo– no resulta, en el presente caso, mayormente relevante. En efecto, a
criterio de esta cámara –a partir del precedente “Fernández”, auto nº 225 del
03.11.06, entre otros–, si bien resulta correcto predicar la legitimidad y
razonabilidad de la regla contenida en el art. 449 del CPP, no lo es menos que
ella debe ceder “...frente a casos en los que su seguimiento estricto puede derivar
en una arbitrariedad concreta y más grave para el orden jurídico que aquella que
sólo eventualmente podría ocurrir por su flexibilización...”, lo cual sucede, de
acuerdo a esos precedentes, cuando puede derivar una afectación a “...principios
que, en el caso concreto, resulten de jerarquía e importancia superior a los que
dan fundamento y finalidad a la regla en cuestión...”. Pues bien, lo mismo cabe
decir respecto a la regla del art. 456, 1º párrafo, del CPP en tanto –como se dijo–
es correlativa a la del citado art. 449: también ella ha de ceder cuando su rigor
formal importe el riesgo de vulneración de una garantía constitucional y, en
consecuencia, tal rigor resulte excesivo o –lo que es lo mismo– arbitrario, lo que
sucedería si esta cámara, pese a advertir, v.gr., la evidente desaparición de las
razones de indispensabilidad absoluta que motivaron el dictado de una medida de
coerción, no lo declarase, por no haber sido ello punto de agravio específico en el
escrito de interposición del recurso. Como se dijo en el citado precedente
“Fernández”, en tales casos debe ceder la legítima exigencia formal del art. 449
del CPP y tomarse como referencia para fijar los puntos de agravio y delimitarse
la competencia de esta cámara no sólo el escrito de interposición del recurso, sino
el contexto total de la actividad impugnativa llevada a cabo por el apelante ante
esta sede, lo cual incluye el informe de fundamentación de agravios, escrito u
oral. Corresponde concluir aquí, por lo tanto, de igual modo que en ese
precedente aludido: a juicio de este tribunal, la regla del art. 449 del CPP no
vulnera per se ningún principio superior del orden jurídico considerado en su
conjunto; ella simplemente ha de ceder, en ocasiones, frente a principios que, en
el caso concreto, resulten de jerarquía e importancia superior a los que dan
fundamento y finalidad a la regla en cuestión. Sólo en tales supuestos –
cuantitativamente excepcionales– será viable, por tanto, aceptar que sea el
contexto total de la actividad impugnativa del apelante (relacionada obviamente
con ese recurso concreto) lo que fije el punto o los puntos de agravio, y no
solamente el acto de interposición del recurso. El derecho a la libertad durante el
.

proceso penal es, obviamente, una de esas garantías cuya jerarquía superior –por
el valor que protege– y cuya importancia –por el gravamen irreparable que
provoca su denegación– autoriza la excepción establecida por los precedentes
citados, por las razones allí expuestas. De allí que, en el presente caso, aunque el
apelante al interponer el recurso no haya incluido entre los puntos de agravio el
pedido de que se revise lo relativo a la libertad de su defendido, dado que esa
solicitud sí puede inferirse de los argumentos vertidos al momento de
fundamentarse por escrito el recurso, es que corresponde considerarla en esta
sede y expedirse al respecto. En consecuencia, en primer lugar se analizará lo
referido al mérito sustantivo reunido en la presente causa (existencia del hecho,
participación del imputado y calificación legal asignada a aquél) y, en segundo
término, lo concerniente a la solicitud de revocación de la prisión preventiva
impuesta al imputado Arce por inexistencia de peligro procesal concreto
V) Tras un minucioso estudio de las constancias de autos concluimos que
el recurso interpuesto por la defensa del prevenido Arce debe ser rechazado, sin
perjuicio de lo que, de oficio, se dirá respecto de la calificación legal del hecho.
En efecto, en términos generales observamos que al fundamentar la defensa por
escrito los agravios introducidos –de idéntica naturaleza a los interpuestos como
motivo de oposición, como hemos visto ya– el impugnante expuso sus
fundamentos en un orden argumental similar al utilizado en la oposición,
resultando que la compulsa de los escritos defensivos revela que guardan entre sí
sustancial similitud.
Pues bien, dichos fundamentos ya han sido considerados por el señor juez
de control –como queda claro en la resolución impugnada, en la que se hace
referencia a cada uno de los agravios del impugnante– y han recibido por lo tanto
una respuesta concreta por parte de la jurisdicción. Es cierto que, con el
argumento de que un tribunal superior en jerarquía puede valorar de distinta
manera el mismo razonamiento expresado por el impugnante ante un inferior,
bien puede fundarse válidamente la pretensión de que nada impide que se solicite
en esta sede la revisión de una resolución anterior en función de argumentos
impugnativos ya utilizados. Pero no lo es menos que, en los hechos, si el apelante
no ofrece nuevos argumentos, sólo en casos excepcionales resultará factible
disentir desde esta alzada con lo ya resuelto al respecto por tribunales que, como
sucede con los juzgados de control, han tenido oportunidad de revisar
minuciosamente todas las constancias de autos. De allí que, salvo supuestos de
manifiesto error en la valoración fáctica o jurídica por parte del inferior –lo cual
no sucede en el caso sub examine, sin perjuicio de lo que se dirá a continuación
en torno a la calificación legal del hecho–, la ausencia de argumentos
sustancialmente nuevos en el recurso de apelación conducirá, por regla, a su
rechazo en esta sede. En tal sentido, no basta que el recurrente simplemente
exprese, formalmente, que sus argumentos son nuevos, sino que dicha novedad
debe poder inferirse objetivamente y en términos sustanciales del contraste entre
las impugnaciones interpuestas, y ello es precisamente lo que no es posible
concluir aquí. Por otra parte, y como ya se adelantara, además de sustancialmente
nuevos los argumentos de la apelación deben tener la eficacia señalada para
lograr demostrar la equivocación del a-quo, lo cual tampoco ocurre en el
presente.
De este modo, queda claro que el apelante no brinda ningún argumento
que demuestre el error de la valoración efectuada por el a quo, sino que se limita
a realizar una serie de manifestaciones que indican su propio punto de vista en
relación con el mérito de la causa, pero que de ninguna manera ponen en crisis la
argumentación del inferior, la cual, por lo demás, resulta correcta pues constituye
una derivación razonable tanto de las constancias de autos como del derecho
aplicable, razón por la cual la compartimos en todo cuanto no fuere objeto de
modificación en lo sucesivo –como ocurre con la calificación legal del hecho, tal
como se anticipó– y nos remitimos a ella en homenaje a la brevedad. Lo expuesto
.

precedentemente en cuanto a que las manifestaciones efectuadas por los

apelantes, más allá de traducir el propio punto de vista que tienen sobre algunos
aspectos de la prueba reunida, no han puesto en crisis el razonamiento seguido
por el juez de control, se observa –también– con relación a aquél que ha sido,
quizás, el único argumento “novedoso” introducido en esta alzada, dicho ello al
cotejarse el escrito de fundamentación de agravios de fs. 296/303 con los
cuestionamientos defensivos contenidos en la etapa impugnativa anteriormente
cumplida ante el a quo. Me estoy refiriendo a aquella aseveración planteada por
la defensa –sobre la que, por las razones explicitadas recién, no fue posible que el
juez de control se expidiese– conforme a la cual en el escenario del delito hubo
dos armas de fuego. Ello es lo que en términos categóricos expresan a fs. 298
vta.: “...estos testimonios [en referencia a los de los mencionados testigos
Villagrán y Barros] debidamente cotejados, dan cuenta de la existencia de dos
armas en la escena. Difícilmente los testigos se equivoquen y difícilmente hayan
visto la misma arma. En razón de los diferentes objetos descriptos por los
deponentes, dado que uno se refirió ha (sic) un revólver negro y otro a un
revolver (sic) plateado. Se trata de colores diametralmente opuestos e imposibles
de ser confundidos...”.
El razonamiento precedente no es correcto. Tal como ha sido
reiteradamente destacado tanto por el Excmo. TSJ (S. nº 45 del 29/7/98,
“Simoncelli”; A. nº 205 del 11/8/98, “Capdevila”; A. nº 49 del 4/3/99,
“Galeano”; S. nº 73 del 21/5/99, “Vargas”; A. nº 109 del 5/5/00, “Pompas”; S. nº
32 del 2/5/2000, “Agreda”; S. nº 42 del 31/5/2000, “Agüero”; S. nº 112 del
6/12/01, “Córdoba”; A. nº 517 del 19/12/01, “Carnero”; entre otros), cuanto por
este tribunal (“Bachetti”, auto nº 249 30.11.06; “Aguilar”, auto nº 127 del
07.07.06; “Argota”, auto nº 249 del 20.11.07; “Grasso” auto nº 128 del 2.05.08,
entre otros) no es correcto cuestionar o negar la eficacia conviccional de la
prueba colectada partiendo de una valoración probatoria individual y
fragmentaria de ella, tal como acontece con el método seguido en este punto por
la tesis de la impugnación defensiva, en el que el defensor fragmentó su análisis
orientado a lograr la desvinculación de su pupilo. Como podrá observarse, tal
razonamiento no puede aceptarse, ni en términos generales ni con relación al
presente caso, ya que no ha sido así analizada la prueba en el auto en crisis. La
necesidad de proceder en sentido contrario, esto es, de merituar el caudal
indiciario reunido en la presente causa de manera global y conjunta, parece más
que obvia. No obstante ello, ante razonamientos como los recién expuestos
resulta más que conveniente demostrar alguno de los errores valorativos en que
podría incurrirse al emplearse el citado método fragmentario. En primer término
debe destacarse que del relato integral efectuado por ambos testigos pareciera
obvio que ambos son claros al afirmar que se trataba de un arma de fuego. Podría
argumentarse, todavía, que es posible que en realidad hayan sido dos, y así,
mientras la testigo Villagrán Cardinal vio una de ellas (esto es, el revólver color
plateado al que aludió, arma que necesariamente debió permanecer oculta a los
ojos de Barros), correlativamente, Barros sólo pudo ver la otra de aquellas
(siendo ésta aparentemente una pistola), la que, a su vez, no debió ser avistada
por aquella otra testigo. Como puede apreciarse, si bien aquella posibilidad
sugerida por la defensa materialmente existe –esto es, la concomitancia de dos
armas de fuego en el lugar del hecho–, su concreción fáctica presupone un
complejo entramado de condiciones (que, de dos testigos que dirigen su mirada
hacia el mismo sitio en el mismo instante, uno de ellos no haya visto lo que otro
sí alcanzó a apreciar, y viceversa) que, de por sí, la torna ciertamente improbable.
Pero además, si avanzamos en el análisis cotejando esas expresiones puntuales
con el resto del relato de esos mismos testigos, conjugándolos a su vez –como lo
amerita una debida valoración probatoria, efectuada con arreglo al método de
sana crítica racional establecido por la ley adjetiva– con los demás elementos de
convicción reunidos en la presente causa, dicha improbabilidad se afianza con
.

relación a este tópico. Pues lo cierto es que, mas allá de las palabras específicas
empleadas por estos dos testigos para describir el tipo de arma que vieron, tal
como lo admiten expresamente a fs. 24/vta. y 30, ninguno de ellos es persona
avezada en materia de armas de fuego ni tienen, al menos, un conocimiento
mínimo acerca de la forma material que ellas poseen, datos cognoscitivos que, en
un contexto de violencia temporalmente acotado, desarrollado en su totalidad en
la vía pública y en horario nocturno, les permita discernir claramente entre una y
otra clase de armas, y estar en condiciones de asegurar –y a la investigación
admitir con certidumbre dicho dato– que se trataba de una pistola y no de un
revólver, o al revés.
Para concluir esta cuestión corresponde señalar, frente a los analizados
gravámenes defensivos orientados a sostener la orfandad probatoria en la
presente causa, que a esta altura del desarrollo jurisprudencial en la provincia de
Córdoba se muestra casi ocioso reiterar lo relativo a la forma como deben ser
valorados los indicios: básicamente en forma conjunta y no aislada (en igual
sentido, los citados autos “Simoncelli”, “Capdevila”, “Galeano”, “Vargas”,
“Pompas”, “Agreda”, “Agüero”, “Córdoba” y “Carnero”, todos del TSJ, entre
otros). Basta agregar que numerosas han sido las oportunidades en las que este
tribunal abordó lo relativo al valor de la prueba indiciaria. Ya dijimos que para
que ésta, críticamente examinada, conduzca a una conclusión probable de
participación, debe permitir al juzgador –partiendo de la suma de indicios
introducidos al proceso–, superar las meras presunciones que en ellas puedan
fundarse y arribar a un juicio de probabilidad respecto a la participación del
encartado en el hecho investigado, lo que sucede en el caso de autos, en el que la
inculpación del traído a proceso no ha sido desvirtuada. En efecto, no se adecua
al sistema de la ley procesal vigente la pretensión del impugnante, en virtud de la
cual prácticamente parece exigirse certeza positiva en sentido incriminante para
que la medida de coerción se encuentre suficientemente justificada, en orden al
mérito sustantivo que la ley adjetiva exige. En la –también citada– causa
“Bachetti”, sostuvimos que: “...El estándar probatorio de probabilidad que
únicamente exige el CPP refleja justamente el ideario de que sea el juicio el que
dirima posibles anfibologías subsistentes durante la investigación preliminar, en
procura de obtener allí la certeza necesaria para condenar, debiéndose
obviamente absolver al imputado si aquella no se consigue. No debe caerse, en
consecuencia, en este error..., conforme al cual se pretende que se apliquen
durante la investigación preliminar o en su momento de clausura criterios de
certeza sólo exigibles para la sentencia posterior al juicio oral y público. El
estándar probatorio conforme al cual puede darse por superada en sentido
incriminante la etapa de la investigación penal preparatoria es, tanto por ley como
por lógica, de una exigencia menor al que se requiere para llegar válidamente a
una sentencia condenatoria. De ello resulta que, antes del juicio, no es forzoso
que toda debilidad inferencial implique ‘duda’ en sentido jurídico-procesal. Ello,
en muchos casos, puede importar ‘probabilidad’, y conformar por consiguiente
una base probatoria suficiente como para justificar la realización del juicio o la
imposición de la prisión preventiva, según el caso. Es cierto que todo esto es muy
obvio, pero no queda otro camino que recordarlo y enfatizarlo atento las
múltiples ocasiones en las que estos principios elementales parecen ser olvidados
por quienes legítimamente emplean el recurso de apelación para disentir con
conclusiones de mérito a las que se arriba durante la investigación preliminar en
esta clase de delitos ...” (en igual sentido, C.Acus., autos “Grazioli” –auto nº 1 del
06-02-2007–, “Neyra” –auto nº 85 del 29-05-2007–, y “Picone” –auto nº 130 del
31-07-2007–, entre otros).
Conforme lo expuesto, las conclusiones a las que llegan tanto la fiscal de
instrucción como el a quo, a las que nos remitimos brevitatis causae por
compartirlas (a excepción, como se anticipó, de la agravante en la que se
encuadró el hecho, cuestión que será abordada de inmediato), están apoyadas en
.

un abundante caudal probatorio, suficiente para sustentar válidamente la

conclusión de que es probable tanto la existencia del hecho como la participación
en él del imputado, y por tanto resulta eficaz para justificar el cuestionado
encerramiento cautelar dispuesto en la persona de Arce, por lo que corresponde
confirmar el mérito sustantivo de la prisión preventiva sustentado en las
instancias judiciales anteriores.
VI) En lo que se refiere a la calificación legal del hecho, compartimos el
encuadramiento del caso efectuado por el a-quo como un supuesto de homicidio
doloso –con dolo eventual– (CP, art. 79), en función de las muy acertadas
consideraciones tanto fácticas como jurídicas efectuadas por el señor juez de
control, a las que, brevitatis causae, nos remitimos, por compartirlas. No estamos
de acuerdo, en cambio, con su agravación en virtud de lo dispuesto en el art. 41
bis del mismo ordenamiento legal. A nuestro juicio, y por las razones que
enseguida se brindarán, la llamada “agravante genérica” del art. 41 bis, 1º
párrafo, del CP, incluida por la ley nº 25.297 del 22/09/2000, es manifiestamente
inconstitucional y así corresponde declararlo de oficio en esta causa.
VII) Al respecto cabe aclarar que, hasta el momento, esta cámara, con
anterior integración y con el voto del vocal Francisco Horacio Gilardoni, ha sido
contraria a declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley. Dicha postura, en
opinión del Dr. Gilardoni, estaba fundada en que se consideraba condición
esencial para una correcta administración de justicia, con categoría de poder, que
no se le asignara la tarea de controlar por propia iniciativa –esto es, de oficio–
los actos legislativos o los decretos de la Administración. Se argumentaba, en
esta línea, que, para mantener la supremacía de la Constitución y de las leyes sin
provocar un desequilibrio entre los tres poderes del Estado, era indispensable que
existiera un pleito, una cuestión que proporcionara a los miembros del Poder
Judicial la oportunidad de examinar, a pedido de alguno de los litigantes, si la ley
o decreto conformaban sus disposiciones a los principios y garantías de la
Constitución Nacional. Esta era, pues, la postura adoptada por esta cámara hasta
el advenimiento de su actual integración, que en esta ocasión se expide por
primera vez al respecto. En tal sentido, un nuevo y más profundo análisis de la
cuestión, a la luz especialmente de los últimos pronunciamientos del máximo
tribunal de justicia de la Nación y de otros tribunales inferiores del país, convence
de que resulta adecuado variar tal postura, a favor de aquella que reconoce la
facultad a los tribunales de declarar la inconstitucionalidad de las normas aun sin
petición de alguna de las partes en el proceso, toda vez que dicho control de
constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, por lo que
la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan, o invocan
equivocadamente, incluye el deber de mantener la supremacía constitucional,
consagrada expresamente en el art. 31 de la CN. Ello por cierto con la limitación
de que tal declaración debe tener lugar dentro del marco de un proceso y no en
forma abstracta, con validez exclusiva para ese caso.
Así, en orden a fundamentar dicho cambio de posición, cabe decir que, si
bien es cierto que la posibilidad de un control de constitucionalidad de oficio –
esto es, sin solicitud expresa de parte– ha sido negada por la CSJN en múltiples
ocasiones, no menos lo es que, en los últimos años, tal postura es objeto de seria
revisión en el mismo alto tribunal, notándose una marcada aceptación de esta
clase de control en sus fallos más recientes, en especial a partir del retorno
democrático en 1983. Así, por ejemplo, los ministros Fayt y Belluscio, en Fallos,
306/1:303, sostuvieron: “es exacto sostener que los tribunales judiciales no
pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto,
es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la
aplicación de las normas supuestamente en pugna con la CN. Pero de ello no se
sigue la necesidad de petición expresa de parte interesada, pues como el control
de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la
potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan
.

erradamente –iura novit curia– incluye el deber de mantener la supremacía de la

CN (art. 31), aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale
decir, la constitucional y desechando la de rango inferior. De dicha disposición
constitucional deriva la facultad de los jueces (todos) de examinar las leyes en los
casos concretos que se presentan a su decisión, comparándolas con el texto y la
significación de la CN para averiguar si guardan conformidad a ella,
absteniéndose de aplicarlas si las encuentran en oposición, facultad que por estar
involucrada en el deber de aplicar el derecho vigente, no puede estar supeditada
al requerimiento de las partes”. Y esta es la postura que de hecho hoy sostiene la
Corte, ya con el voto favorable de una amplia mayoría de sus miembros,
fundamentalmente a partir del caso “Mill de Pereyra c/ Provincia de Corrientes”,
S. del 25/09/2001; recientemente, también nuestro máximo tribunal provincial ha
hecho uso de dicha facultad (causa “Zabala”, S. nº 56 del 08/07/02).
VIII) Aclarado ello, que legitima a esta cámara a efectuar de oficio el
pertinente control de constitucionalidad, debe tenerse en cuenta también que la
jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba referida a esta
agravante (ver especialmente causas “Nieto”, S. nº 74 del 27/08/03 y “Lezcano”,
S. nº 102 del 17/10/03, entre otras) se limita a analizar su aplicabilidad al delito
de homicidio (CP, art. 79) –con respecto a lo cual se pronuncia afirmativamente,
esto es: a favor de dicha aplicabilidad–. Pero no ha habido hasta ahora ningún
pronunciamiento del alto tribunal respecto a la constitucionalidad en sí del
instituto en cuestión, por lo que las reflexiones que siguen importan un nuevo
examen de esa figura a partir de otra clase de argumentos, y no un apartamiento
de lo sostenido hasta el momento por la Sala Penal. Sin perjuicio de ello, cabe
destacar, asimismo, que los argumentos que enseguida se expondrán para
demostrar que la norma en cuestión es indeterminada desde el punto de vista del
principio de legalidad en razón, entre otras consideraciones, de que existen serias
dudas de que sea posible aplicar dicha agravante genérica a determinados tipos
penales –entre ellos el involucrado en este caso concreto: el homicidio simple– se
fundan en razones que tampoco han sido analizadas aún por el alto cuerpo.
IX) La norma contenida en el art. 41 bis del CP ha sido entendida por el
TSJ, en los precedentes citados, como una circunstancia típica calificante o
agravante de distintos tipos penales de la parte especial, que por tanto debe ser
abarcada por el dolo, y no como una circunstancia agravante como las previstas
en los arts. 40 y 41 del mismo cuerpo legal para la determinación de la pena (en
el mismo sentido BARBERÁ DE RISO, María Cristina, Arma de fuego y política
criminal. Su empleo, un enfoque crítico. El agravamiento dentro del sistema, en
“Pensamiento Penal y Criminológico”, Mediterránea, Córdoba, 2002, nº 5, pp.
104 y ss.). Pues bien, dicha norma, así entendida, resulta a nuestro juicio
inconstitucional, dado que es violatoria del principio de legalidad, en tanto no
respeta el mandato de lex certa, derivado directamente de aquel (CN, art. 18;
CADH, arts. 8.1 y 9; PIDCyP, arts. 14.1 y 15.1).
En efecto, por definición, una calificante ‘genérica’, así entendida, no se
vincula específicamente con ninguna conducta típica de la parte especial del CP,
por lo que no resulta sencillo determinar a qué tipos penales concretos esa
agravante es aplicable, más allá de la intención expresa del legislador (sobre esto
se volverá más adelante). Dicha dificultad es, pues, ya una prueba de la
indeterminación de su formulación. Pero, además de ello, aquí se demostrará que,
en concreto, no es claro (en el sentido de lex certa) que esta agravante establecida
por el primer párrafo del art. 41 bis del CP sea aplicable a tipos penales como el
de homicidio simple y los de lesiones, y que por ello específicamente corresponde
declarar su inconstitucionalidad.
Debe tenerse presente, entonces, que la línea argumental que aquí se sigue
para probar esa vulneración de la norma fundamental por parte del art. 41 bis,
primer párrafo, del CP, no toma en cuenta posibles violaciones a los principios de
igualdad, de prohibición de doble valoración o de proporcionalidad de la pena, tal
.

como lo han hecho otras decisiones jurisprudenciales (véase por ej. TSJ Entre
Ríos, causa “Clari”, sentencia del 15/06/04; Cámara 9ª del Crimen de Córdoba,
causa “Ruiz”, sentencia del 09/02/05, voto en minoría de la vocal Adriana
Mandelli, entre otras). La única razón por la cual aquí se declara dicha
inconstitucionalidad es la siguiente: el art. 41 bis del CP resulta inconstitucional
por violar de modo manifiesto e indudable el principio de legalidad en su
derivado específico de prohibición de leyes o sanciones indeterminadas (nullum
crimen, nullum poena sine lege certa), y ello es así porque no es de ninguna
manera claro que dicho artículo sea aplicable a los delitos a los que
paradigmáticamente –según la intención del legislador– pretende agravar:
lesiones y homicidio, en lo fundamental.
A tal punto dicha aplicabilidad resulta dudosa que existen, al menos, dos
posibilidades interpretativas de similar peso y con resultados opuestos: uno a
favor y otro en contra de la aplicabilidad de la agravante genérica a dichos tipos
penales. Esta situación de duda ha conducido, de hecho, a que, por una parte,
existan algunos pronunciamientos jurisprudenciales –como los ya citados del
TSJ– que afirman la aplicabilidad de la agravante genérica en cuestión al delito
de homicidio simple, con el argumento de que éste no prevé expresamente el uso
de arma de fuego como medio comisivo. Por otra parte, en cambio, existen
antecedentes de otros tribunales que, por considerar que el uso de arma de fuego
está previsto implícitamente como modo de comisión en el art. 79 del CP,
entienden que el art. 41 bis no es aplicable al tipo penal del homicidio simple (cf.
en este sentido Tribunal de Juicio del Distrito Judicial Norte de la Provincia de
Tierra del Fuego, causa “Vidal Yánez”, sentencia del 05/11/2003, y causa
“Fernández”, sentencia del 16/06/2004, del mismo tribunal, entre otras). Es decir,
queda claro que no se sostiene aquí que la agravante genérica es de extensión
dudosa porque existen precedentes jurisprudencias contradictorios, sino que
existen precedentes contradictorios porque es dudosa la extensión de dicha
norma.
Es cierto que una de las soluciones posibles a la cuestión de la
aplicabilidad del art. 41 bis a delitos como los aquí mencionados es más
beneficiosa para el perseguido penalmente que la otra, con lo cual toda la
discusión podría zanjarse con la elección de la alternativa más benigna a partir de
una comprensión amplia del principio in dubio pro reo, que lo torne aplicable no
sólo a casos de duda sobre cuestiones de hecho (tal su comprensión tradicional)
sino también a casos de duda sobre cuestiones de derecho o de interpretación de
la ley (a favor de esta comprensión amplia, reclasificada en rigor como “principio
pro homine”, se expiden entre otros ZAFFARONI, Eugenio – ALAGIA, Alejandro –
SLOKAR, Alejandro, Derecho penal. Parte general, 2ª edic., Ediar, Buenos Aires,
2002, p. 135). Según nuestro punto de vista, en cambio, nuestro orden jurídico
sólo recepta la máxima de que, en determinado momento procesal (el de la
sentencia), y únicamente con respecto a cuestiones de hecho, es obligatorio
decidir a favor del imputado (in dubio pro reo: CPP, art. 406, 3º párrafo; CN, art.
18). Si de lo que se trata es de un problema de interpretación de la ley, en el
sentido de que resulta dudosa su extensión, la cuestión deberá dirimirse en
función de los estándares propios del principio de legalidad, en su derivado
específico de lex certa (similar en este sentido MAIER, Julio, Derecho procesal
penal, vol. I: Fundamentos, 2ª edic., Del Puerto, Buenos Aires, 1996, pp. 501 y
ss.). Y ello significa concretamente que, si la duda es tal que no es posible
decidirse a favor de una u otra interpretación sin un considerable esfuerzo
argumentativo, la norma en cuestión debe ser declarada inconstitucional, por
resultar indeterminada. La norma, en efecto, debe ser clara (cierta) para su
destinatario, que es el ciudadano común y no el jurista. Aquel es quien debe
saber, con toda certeza, que –por poner un ejemplo relacionado con este caso–
cometer un homicidio con un arma de fuego es un delito agravado en relación con
.

un homicidio cometido con un arma blanca. Pero si una norma de derecho penal
no es claramente asequible siquiera al jurista especializado (y ello es lo que
sucede cuando resulta necesaria una compleja argumentación para fijar su
extensión), va de suyo que tampoco lo será para su destinatario.
Aquí, en definitiva, se sostiene, a modo de tesis central, que la
aplicabilidad de la agravante genérica examinada al tipo de homicidio simple (así
como a otros tipos del CP) resulta dudosa, esto es: el precepto contenido en el
primer párrafo del art. 41 bis del CP no es claro y no respeta, por tanto, el
mandato constitucional de lex certa, siendo esta la razón de su
inconstitucionalidad (si fuera claro que el art. 41 bis no es aplicable a esos tipos
penales es obvio que no sería necesario declarar su inconstitucionalidad, pues
bastaría con resolver el caso en función de lo previsto en el segundo párrafo del
mismo artículo, que justamente excluye la agravante para esos casos).
X) Las dudas señaladas provienen, de hecho, de la falta de precisión del
precepto cuestionado, y ello es producto a su vez de la inadecuada técnica
legislativa elegida para sancionarlo: la utilización de una agravante genérica, que
en este caso viola el mencionado principio de determinación no sólo por ser
genérica, sino porque produce perplejidades específicas de aplicación, tal como
luego se demostrará.
Al respecto, autorizada doctrina ha sostenido lo siguiente: “...hay que
destacar que las ‘agravantes genéricas’... tienen el déficit, desde el punto de vista
del principio nullum crimen nulla poena sine lege, sub especie ‘lex certa’, de no
vincular de modo suficientemente estrecho la descripción de la agravante... con
un hecho específico. La ley allí se relaja, sin demostrar acabadamente si lo que se
incluye como agravante genérica se enlaza realmente con el núcleo del tipo de la
parte especial... Si el juez tiene que adivinar a qué tipos penales se vincula
realmente la agravante, es porque no se cumple con la lex certa sin más ni más, es
decir, que esa regulación es contraria al principio de legalidad” (SANCINETTI,
Marcelo, Casos de derecho penal. Parte general, 3ª edic., Hammurabi, Buenos
Aires, 2006, pp. 231 y ss.; cursivas en el original). Y a ello cabe agregar: “esta
forma de construir las figuras penales, en la cual la determinación de la totalidad
de los hechos punibles queda supeditada a raciocinios ulteriores..., expone a una
represión no demarcada de antemano en sus verdaderos alcances” (NÚÑEZ,
Ricardo, Derecho penal argentino, vol I: Parte general, Bibliográfica Argentina,
Buenos Aires, 1964, pp. 109 y s.).
En efecto, respecto a la exigencia constitucional de lex certa, como
derivado directo del principio de legalidad, ya desde antiguo se ha advertido que
el principio nullum crimen sine lege, entendido sólo como sine lege praevia,
resulta demasiado limitado, pues deja indemnes a aquellos tipos penales que, no
obstante su manifiesta falta de precisión, han sido sancionados por ley con
anterioridad a la comisión del hecho. De allí la necesidad de entender que ‘lege’,
en este contexto, significa no sólo sanción legislativa anterior al hecho (praevia),
sino también “definición específica de un tipo de acción” (Beling, Soler; ver ref.
bibl. en cita sig. de este último autor), o “catálogo de delitos y penas
absolutamente circunscripto” (NÚÑEZ, op. y loc. cits.), esto es: lex certa. Con
otras palabras: “La sola existencia de ley previa no basta; esta ley debe reunir
ciertos caracteres: debe ser concretamente definitoria de una acción, debe trazar
una figura cerrada en sí misma, en cuya virtud se conozca no solamente cuál es la
conducta comprendida sino también cuál es la no comprendida” (SOLER,
Sebastián, Derecho penal argentino, vol. I: Parte general, 5ª edic. actualizada
por G. J. Fierro, TEA, Buenos Aires, 1987, p. 140; referencias a Beling en pp.
138-140).
La misma idea se expresa en los manuales actuales de derecho penal, en
los que se destaca que “el principio de legalidad no sólo exige que el presupuesto
y la sanción surjan de una norma jurídica expresa, sino además que los describan
con certeza. Los preceptos penales no pueden ser indeterminados, pues no
.

permiten conocer con exactitud los comportamientos que comprenden” (RIGHI,

Esteban, Derecho penal. Parte general, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2007, p. 72,
quien formula el principio como “prohibición de leyes y penas indeterminadas
[nullum crimen, nulla poena sine lege certa]”, ibid.; en igual sentido ROXIN,
Claus, Derecho penal. Parte general, vol. I: Fundamentos. La estructura de la
teoría del delito, trad. Luzón Peña y otros, Civitas, Madrid, 1997, § 5, nm. 11, p.
141, donde bajo idéntico título incluye al ‘nullum crimen, nulla poena sine lege
certa’ como una de “las cuatro consecuencias del principio de legalidad” –
conocida también como ‘principio de determinación’ o de ‘máxima taxatividad’
de los tipos penales–, y afirma que en tales casos “la punibilidad no estaría
‘legalmente determinada’ antes del hecho, sino que sería el juez quien tendría
que fijar qué conducta infringe” la norma en cuestión; destacado en el original).
No es casual que en el presente fallo se citen tantas referencias
bibliográficas textuales. Ello se justifica a efectos de demostrar hasta qué punto la
agravante genérica del art. 41 bis del CP se encuentra en tensión no sólo con
nuestra Constitución, sino también con la manera en que la norma constitucional
aquí en juego (la que consagra el principio de legalidad) ha sido siempre
entendida por nuestra mejor doctrina, y en general con el modo en que
universalmente se comprende a dicho principio en su específica significación de
prohibición de normas penales indeterminadas. El momento histórico de la
sanción de esta agravante (septiembre de 2000) remite –por lo demás– al inicio
de uno de los más criticables períodos legislativos de nuestra historia reciente en
materia penal, durante el cual fueron agregados al Código Penal, sin sistema y sin
racionalidad, múltiples figuras fundantes de nuevas punibilidades o agravantes de
las existentes, tornando particularmente difícil la labor de los tribunales, que se
han visto en la necesidad de declarar inconstitucionales a muchas de esas normas
(como de hecho ha sucedido incluso con esta agravante del art. 41 bis, que ha
sido ya declarada inconstitucional por algunos precedentes, entre otros los citados
más arriba; una exposición muy completa de las críticas que ha merecido esta
norma por parte de la doctrina y también de numerosos fallos jurisprudenciales
puede verse en SARRABAYROUSE, Eugenio, Neopunitivismo e inclusión de
agravantes genéricas en el código penal. El caso del art. 41 bis y el delito de
homicidio, en prensa en editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2008).
La argumentación que sigue a continuación demostrará cuán difícil resulta
determinar a qué tipos penales específicos de la parte especial del CP resulta
claramente aplicable la llamada agravante genérica del art. 41 bis, 1º párrafo de
ese ordenamiento. Y si esa determinación no es sencilla, si esa aplicación no es
clara, entonces el principio de legalidad, en su corolario nullum crimen, nullum
poena sine lege certa, resulta evidentemente vulnerado. Cabe aclarar entonces
que, al momento de llevarse a cabo dicha argumentación, se partirá de la
suposición de validez del art. 41 bis del CP, con el objeto, precisamente, de
demostrar las serias dudas de aplicación que dicha validez generaría.
XI) Contra lo afirmado en los considerandos anteriores respecto al
principio de legalidad podría replicarse no obstante que, en este caso, la falta de
precisión de la ley puede suplirse con la intención del legislador, que aquí es muy
clara: en la exposición de motivos de la ley que introdujo la norma cuestionada se
expresa que la razón de su inclusión persigue como objetivo generar mayor
prevención en los delitos de homicidio, cometidos por lo general con armas de
fuego (véanse dichos argumentos de la exposición de motivos de la ley 25.297 en
el precedente “Nieto” del TSJ Cba., cit.). Sin embargo, no puede dejar de tenerse
presente que, aun cuando la intención del legislador sea clara, si también es claro
que dicha intención colisiona gravemente con otras normas del sistema o se
opone a principios constitucionales, es obvio que precisamente por ello la norma
de que se trata debe ser fulminada con la pertinente declaración de
inconstitucionalidad. Con otras palabras: el legislador debe plasmar su intención
respetando la Constitución.
.

Por otro lado, no es ocioso aclarar que esa intención del legislador no ha
encontrado eco alguno en la realidad, al menos en la de esta ciudad. Es sabido
que el monto de la pena ejerce escasa o nula influencia preventiva. Y ello ha
quedado claramente demostrado en este caso en particular: en efecto, las
estadísticas oficiales de la Policía Judicial de Córdoba demuestran que, en los
casos de homicidios dolosos, el aumento de la pena generado por el art. 41 bis
para los cometidos con armas de fuego no produjo un detrimento apreciable de la
correspondiente tasa delictiva. La ley que consagró esta agravante genérica se
sancionó, como se dijo, el 22 de septiembre de 2000. Pues bien, en la ciudad de
Córdoba, antes de esta fecha, se cometieron 70 homicidios con arma de fuego en
el año 1998 y 66 en el año 1999. En el año 2000 la cantidad de homicidios con
arma de fuego baja a 50 casos, pero recuérdese que la ley se promulgó a fines del
mes de septiembre de ese año, por lo que la reducción en cuestión no puede ser
atribuida de ninguna manera a la sanción de la ley. Y esto queda demostrado, de
hecho, con la evolución de la tasa de homicidios con arma de fuego en esta
ciudad en los dos años posteriores a la sanción de la ley: 71 casos en 2001 y 69
casos en 2002. A partir de allí la tasa es sumamente irregular: registra una baja
en el año 2005 a 34 casos, pero al año siguiente (2006) sube 56 casos, en el año
2007 se registran 53 casos y en el año 2008 tiene lugar un fuerte incremento a 72
casos. Queda claro, pues, que la sanción de la ley no ha generado una
disminución apreciable de esta clase de delito, o una tendencia descendente, sino
todo lo contrario: en los dos años inmediatamente posteriores a la entrada en
vigencia del art. 41 bis la tasa de homicidios con arma de fuego incluso aumentó.
Y la irregularidad de la evolución posterior, con un claro incremento en el último
año, hace dudar seriamente de la eficacia preventiva directa de esta ley (la
estadística en cuestión puede ser consultada en la Oficina de Estadísticas y Enlace
de la Dirección General de Policía Judicial). Téngase en cuenta, además, que
estas estadísticas no discriminan entre hechos cometidos por simples particulares
y por policías, por lo que también las muertes causadas por estos últimos están
incluidas en los números citados y, en consecuencia, éstos no son un reflejo de la
cantidad de violencia privada cometida con armas de fuego. Fuera de ello, lo que
dicha estadística sí permite afirmar es que sería aventurado sostener que la
declaración de inconstitucionalidad de esta norma puede incidir en un incremento
de hechos de homicidio cometidos con arma de fuego (no se incluyen aquí los
casos de robo calificado por el empleo de ese tipo de arma porque, en ese delito –
y como ya se dijo–, ello está expresamente agravado por un artículo específico de
la parte especial del CP).
Lo cierto es que, más allá de todo ello y como se decía, el legislador, al
sancionar el art. 41 bis, ha elegido una técnica que, por su excesiva generalidad e
indeterminación, deja abiertas serias dudas respecto a la aplicación de la norma
aquí examinada a determinados delitos, entre otros el involucrado en esta causa,
i.e., el homicidio simple. Dudas que, por lo demás y como se verá, no pueden ser
zanjadas mediante una interpretación tal que evite la declaración de
inconstitucionalidad, remedio este que, como es sabido, es extremo y en
consecuencia debe ser empleado sólo cuando de ninguna manera sea factible
adecuar a la Constitución el tenor literal del texto legal en conflicto con ella
(CSJN, Fallos, 315:923). Y ello es precisamente lo que sucede en este caso, en el
cual, como ya se dijo, “la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional
(resulta) manifiesta, clara e indudable” (Fallos, 312:851), por lo que no queda
otro camino que su declaración. Todo ello se demostrará con lo que sigue.
XII) Téngase en cuenta ante todo que el propio art. 41 bis del CP
establece, en su segundo párrafo, que “esta agravante no será aplicable cuando la
circunstancia mencionada en ella [i.e., el empleo de un arma de fuego] ya se
encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que
se trate”. Pues bien, aplicada esta regla correctamente, lo que resulta –como se
verá– es lo ya dicho: sólo surgen dudas –y serias– acerca de la posibilidad de
.

aplicar el primer párrafo del art. 41 bis como agravante a algún tipo específico de
la parte especial del CP.
En este sentido, debe tenerse presente que, si bien aparece prima facie
como plausible la tesis según la cual la determinación acerca de si el empleo de
un arma de fuego está contemplado o no como constitutivo de un delito ha de
inferirse sólo a partir del texto expreso de los distintos tipos penales (tesis del TSJ
de Córdoba), no menos convincente es aquella que afirma que dicha
determinación debe efectuarse a partir no sólo de un examen gramatical de cada
tipo penal sino, también, de un análisis sistemático de todas las figuras
involucradas (tesis de los fallos citados del tribunal de Río Grande). La primera
tesis es fuerte porque se funda en la indudable claridad que surge a partir de una
mención expresa en la ley de la circunstancia en discusión. Pero la segunda tesis
también lo es, pues, de no llevarse a cabo una interpretación sistemática, podría
resultar violado el principio de razonabilidad de las leyes, derivado directo del
art. 28 de la CN, tal como lo sostiene de modo uniforme la doctrina. Se afirma, en
efecto, que “aunque el art. 28 no contiene la expresión, la doctrina y la
jurisprudencia han elaborado el principio de razonabilidad como un intento de
delimitación entre la reglamentación legítima de la que altera los derechos y
garantías... El principio interpretativo de razonabilidad... emana de una norma
operativa, por lo que resulta ineludible de aplicar por todos los órganos de poder
en el estado de derecho, entendido éste, precisamente, como estado de razón. En
efecto, si lo razonable es lo opuesto a lo arbitrario, es decir contrario a lo carente
de sustento..., una ley, reglamento o sentencia son razonables cuando están
motivados en los hechos y circunstancias que los impulsaron y fundados en el
derecho vigente” (GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina.
Comentada y concordada, 2ª edic., La Ley, Buenos Aires, 2003, art. 28, pp. 248 y
s., cursiva agregada; en el mismo sentido CSJN, Fallos, 199:483; 312:826, entre
muchos otros). Conforme entonces a esta doctrina, el método sistemático de
interpretación, en tanto persigue precisamente evitar interpretaciones irrazonables
(cf. al respecto GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Concepto y método de la ciencia
del derecho penal, Tecnos, Madrid, 1999, p. 51, donde acentúa que este método
de interpretación “procura superar las posibles contradicciones entre los diversos
preceptos penales”, contradicciones que, precisamente, tornarían irrazonable a la
ley), debe –y no sólo puede– ser aplicado por los jueces, pues él constituye un
mandato derivado de una norma constitucional operativa (a favor de la aplicación
del método sistemático de interpretación se ha pronunciado reiteradamente
incluso el propio TSJ de Córdoba: cf. por ej. la causa “Abrile”, S. nº 55 del
17/06/05, entre muchas otras).
Ambas tesis son, pues, plausibles. Pero la primera conduce claramente a la
aplicabilidad del primer párrafo del art. 41 bis a los tipos de homicidio y lesiones
(entre otros), mientras que la segunda conduce a su inaplicabilidad. Esto último
aún no ha sido demostrado, por lo que se procederá a ello a continuación.
XIII) Si se aplica el método sistemático de interpretación, un resultado
posible –y a nuestro juicio tan plausible como el que se basa en el texto expreso
de cada tipo penal– es el siguiente. El art. 104 del CP establece que merecerá
pena de uno a tres años de prisión el que dispare un arma de fuego contra una
persona sin herirla, y que esa pena se aplicará igualmente si se causare una herida
a la que corresponda una pena menor, esto es, una lesión leve (CP, art. 89). Es
decir, si con un arma de fuego se dispara contra una persona y no se la hiere o se
le causa una lesión leve, la pena es de uno a tres años de prisión, por lo peligroso
que resulta el medio empleado. Si se le causa –dolosamente– una lesión más
grave (las previstas en los arts. 90 y 91 del CP) o –dolosa o imprudentemente– la
muerte (arts. 79, 84), corresponde ya que se apliquen estos últimos artículos, más
severos que el 104 (el TSJ –en la causa “Nieto”, cit.–desvincula de todas formas
a esta agravante genérica de los delitos imprudentes, por otras razones). Queda
claro, pues, que, conforme a las valoraciones efectuadas por el legislador
.

específicamente para los distintos tipos de la parte especial del CP, la utilización
de un arma de fuego no es motivo suficiente para agravar la pena que
corresponde a la causación de lesiones dolosas de cierta entidad (las graves y las
gravísimas), ni tampoco para agravar la causación dolosa o imprudente de una
muerte. Pues si la herida es mortal o alcanza determinada entidad, por imperio del
propio texto del art. 104 del CP (a la vez absorbente y subsidiario) la utilización
de un arma de fuego queda absorbida por esos otros tipos penales, de lo cual se
infiere que está contemplada en sus tipos básicos y que, por lo tanto, en virtud a
su vez del art. 41 bis, segundo párrafo, la agravante genérica prevista en el primer
párrafo de esta última norma no es aplicable a aquellos.
Es evidente entonces, que, conforme a esta interpretación sistemática,
quedaría descartada la aplicación de la agravante genérica del art. 41 bis a
cualquier hipótesis de lesiones, en tanto sean dolosas, y a cualquier hipótesis de
homicidio, doloso o incluso imprudente: si se trata de una lesión leve (provocada
por un disparo de arma de fuego), la agravante genérica no se aplicaría porque,
por imperio del principio de especialidad y por la propia letra del segundo párrafo
del art. 41 bis en conjunción con la del art. 104, correspondería aplicar este
último; y si se trata de una lesión grave o gravísima o de un homicidio doloso o
imprudente no se aplicaría porque el mismo art. 104 –que prevé la utilización de
un arma de fuego como medio– se autoexcluye en términos de subsidiariedad si el
delito que se consuma –con un arma de fuego– es más grave (por prever, ya en su
escala básica, una pena mayor, como de hecho ocurre con el homicidio simple y
las lesiones graves y gravísimas).
La conclusión a la que se arribaría conforme a esta interpretación
sistemática de la ley rezaría, pues, lo siguiente: el empleo de un arma de fuego
como modo comisivo para la causación de lesiones graves o gravísimas y de
homicidios ya ha sido contemplado en los tipos penales básicos respectivos, pues
ello es lo que resulta de interpretar dichos tipos en conjunción con aquel que
expresamente valora la utilización de un arma de fuego en contra de una persona:
el art. 104 del CP. Aun aceptándose entonces, y a solo título de hipótesis
argumentativa, la validez del primer párrafo del art. 41 bis, estaría claro, ya por
imperio de su segundo párrafo y del art. 104 del CP, que la agravante genérica
que aquel introduce no es aplicable a dichos delitos.
La cuestión, con todo, no finaliza aquí. A continuación se demostrará que
la interpretación sistemática permitiría asimismo sostener, plausiblemente, la
inaplicabilidad de la agravante genérica del art. 41 bis del CP a otros delitos
situados no tan en el centro de su supuesto ámbito de aplicación. Así, por
ejemplo, debe tenerse en cuenta que el CP, para el caso de que un arma sea
utilizada con mero fin de amedrentación (CP, art. 149 bis, 1º párrafo, última
oración), prevé una pena idéntica a la del disparo con arma de fuego (CP, art.
104): uno a tres años de prisión. Pues bien, dado que disparar contra una persona
con un arma de fuego configura una conducta de mucho mayor peligro que el
simple hecho de amenazarla con esa misma clase de arma, y que la pena para el
caso del disparo es la misma que la prevista para el caso de la amenaza, no puede
sino concluirse que el legislador, al fijar la pena de la amenaza con uso de arma,
ha incluido la hipótesis de que dicha arma sea de fuego. Y si ello –a saber: que el
empleo de un arma de fuego haya sido previsto ya como una circunstancia propia
del tipo de amenazas– es tan claro aquí, ¿por qué debería serlo menos en el caso
del homicidio o de las lesiones?
XIV) Lo que surge hasta aquí, entonces, es lo siguiente: respecto a la
aplicación del art. 41 bis al tipo de homicidio simple (y lo mismo vale para los
tipos de lesiones y amenazas agravadas), hay una tesis –que denominaremos
‘tesis de la exclusión por previsión expresa’– que conduce, plausiblemente, a su
aplicabilidad. Y otra –que denominaremos ‘tesis de la exclusión por previsión
implícita’– que, también plausiblemente, conduce a su inaplicabilidad. Hay
buenas razones tanto a favor de una de las tesis como de la otra. ¿Qué
.

corresponde hacer entonces? ¿Aplicar la menos gravosa para el reo? Ya hemos

explicado por qué ello, a nuestro juicio, no es posible. No queda otro camino,
pues, que declarar la inconstitucionalidad de dicha norma, porque la existencia de
buenos argumentos tanto para aplicarla como para no aplicarla a un tipo penal
como el que aquí nos ocupa demuestra, ante todo, que ella es indeterminada y
viola, por tanto, el principio de lex certa. Esta solución, por lo demás y como
fuera insinuado, no atenta contra el mandato de ultima ratio de la declaración de
inconstitucionalidad de las leyes, pues, en este caso, una salida alternativa como
la recién indicada (a saber: decidirse por la tesis más benigna para el reo)
simplemente no es factible en nuestro sistema jurídico.
Dado entonces que lo que pone en crisis el resultado de la tesis de la
previsión implícita (a partir de la cual se concluye la inaplicabilidad del art. 41
bis a los arts. 79 y ss. y a los arts. 89 y ss. del CP) es la claridad o certeza del
resultado de su tesis rival (que conduce a la aplicabilidad correspondiente), es que
lo que se tiene aquí es un problema de indeterminación respecto de la extensión
de una norma. Y ello es así porque cualquier argumento para sostener su
aplicación a determinados casos debe mostrar concluyentemente que, o bien no
existen razones en contrario, o bien que, si existen, ellas no son de suficiente
peso. Pero aquí lo que ha quedado claro es no sólo que esas razones en contrario
son de peso y son numerosas, sino, antes bien y fundamentalmente, que el solo
hecho de que dicho argumento a favor de la aplicabilidad de la norma sea
necesario y que deba incluso sortear tantas objeciones plausibles muestra que el
principio de lex certa ha sido violentado: no se satisface dicho principio si sólo es
posible determinar concluyentemente que la norma es aplicable apelándose a
consideraciones ulteriores de semejante complejidad.
XV) Por otra parte, no puede dejar de tenerse en cuenta el hecho de que el
legislador del texto originario del código, en lo que se refiere al tipo de homicidio
simple, no distinguió entre diversos medios comisivos, lo que hace presumir que
esto le era indiferente: donde la ley no distingue no se debe distinguir. Es claro,
en efecto, que el legislador del Código de 1921 no veía diferencias relevantes
entre dar muerte con un arma de fuego y, por caso, con un arma blanca. Por cierto
que contra esto podría responderse que, a partir del 22 de septiembre de 2000, al
legislador sí le ha interesado distinguir, y por ello incluyó la agravante del art. 41
bis; y que se trata, por lo tanto, de un simple agravamiento para la pena del
homicidio. Pero si ello es así, entonces debe tenerse presente que todo marco
penal, para ser constitucionalmente válido, no sólo ha de ser razonable (CN, art.
28), sino que, además y ante todo, debe respetar el mandato constitucional de lex
certa que surge como corolario directo del principio de legalidad, y ello es
precisamente lo que no sucede aquí. Esto, por lo demás, tiene obvia conexión con
lo ya dicho en el sentido de que, si el legislador quiere plasmar en ley su
intención, aquella debe ser compatible con los principios constitucionales que
rigen la materia y con las normas ya vigentes que se vinculan a ella.
XVI) Todo este análisis y la propia praxis jurisprudencial previa al
22/09/2000 demuestran que es obvio que el legislador anterior al de la reforma de
la ley 25.297 (que introdujera el actual art. 41 bis) había previsto que el arma
empleada podía ser de fuego en todas y cada una de las hipótesis típicas –básicas
y agravadas– aquí analizadas. De allí que, frente a esa realidad legislativa, para
evitar dudas de aplicación incompatibles con el principio de legalidad debió
evitarse la inclusión de un agravamiento de la pena a través de una calificante
genérica, y ello independientemente de la discusión acerca de la posible violación
al principio de prohibición de doble valoración que aquí podría estar implicada
(sobre este principio cf. ZIFFER, Patricia, Lineamientos de la determinación de la
pena, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, pp. 106 y ss.; SANCINETTI, op. y loc. cits.;
ZAFFARONI, Eugenio, Tratado de derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos
Aires, 1983, t. V, pp. 333 y s.). Es decir: al legislador, frente a la estructura
legislativa propia de la parte especial del CP, para establecer la extensión de un
.

aumento de la punibilidad en virtud de la inclusión, en el nivel de la tipicidad, de

una circunstancia agravante con la precisión que la Constitución le exige, no le
queda otro camino que establecer agravantes específicas para cada delito en
particular que, a su juicio, merezca ese mayor reproche. Así operó, de hecho, con
el actual art. 166 inc. 2º, párrafos 2º y 3º del CP (a favor de cuya
constitucionalidad se pronunciara recientemente el pleno del TSJ en la causa
“Mercado”, en sentencia del 20/12/07). Tal como está estructurado nuestro
Código Penal, entonces, es ya extremadamente dudoso que cualquier agravante
genérica pueda sortear esta exigencia del principio de legalidad. Pero aquí,
además de ello, ha quedado demostrado que esta agravante genérica en
particular (valga el juego de palabras) viola dicho principio, por las razones
brindadas.
Repárese, justamente, en lo llamativa que resulta la situación que se acaba
de señalar, que desde una consideración empírica apoya la corrección de la tesis
del déficit de determinación de la norma cuya inconstitucionalidad aquí se
declara: el legislador, incluso después de haber sancionado la agravante genérica
del art. 41 bis, estableció, mediante otra reforma, una agravante específica por
uso de arma de fuego para el delito de robo. Toda una muestra de que ni siquiera
para el propio hacedor de la ley estaba claro si aquella agravante que tiempo atrás
incluyera en la parte general del código era aplicable a ese caso, a punto tal que
debió especificarlo expresamente. Y no es posible inferir otra razón que no sea la
falta de determinación o de precisión de aquella norma que explique el hecho de
que haya obrado así. Pues, si la agravante genérica fuera realmente precisa, es
evidente que no hubiese sido necesaria esta especificación ulterior (un resumen
de la polémica doctrinaria y jurisprudencial acerca de la aplicabilidad del art. 41
bis al tipo de robo calificado por el uso de arma antes de que específicamente se
incluyera la agravante del robo por el uso de arma de fuego puede consultarse en
SARRABAYROUSE, op. cit.). Y es claro que esa misma indeterminación se detecta
cuando se analiza la aplicabilidad del art. 41 bis a otros tipos penales, como los
de homicidio, lesiones y amenazas, según ha quedado demostrado.
XVII) Para resumir cabe señalar, entonces, lo siguiente: existen buenas
razones para sostener que la agravante genérica del art. 41 bis del CP no es
claramente aplicable a los delitos de lesiones y de homicidio (tampoco a otros,
como la amenaza agravada), que son precisamente aquellos a los que
paradigmáticamente está referida. En consecuencia, y en la medida en que ni
siquiera en el ámbito más obvio de su aplicación puede sostenerse sin serias
dudas la operatividad de dicha agravante, de ninguna manera puede decirse que
su extensión sea clara, precisa y determinada, en el sentido en que lo exige el
principio de determinación o de máxima taxatividad de la ley penal (nullum
crimen, nullum poena sine lege certa), derivado directo del principio
constitucional de legalidad (CN, art. 18; CADH, arts. 8.1 y 9; PIDCyP, arts. 14.1
y 15.1).
Con otras palabras, que suscribimos: “la disposición en cuestión [la del art.
41 bis del CP] padece del déficit mayor –desde el punto de vista del principio de
legalidad– de no vincular de modo cierto una agravante a un hecho definido. Las
‘agravantes genéricas’, pues, al querer ahorrarle al legislador la tarea de indagar a
qué casos queda vinculado de modo cierto el elemento disvalioso respectivo, y
querer considerarlo aplicable ‘a cualquier delito’, infringe el mandato de
determinación (lex certa)” (SANCINETTI, op. cit., p. 234; cursivas y paréntesis en
el original, corchetes agregados).
Y el examen aquí efectuado ha demostrado –como se dijo– por qué
concretamente es correcto sostener que esta agravante genérica viola el mandato
de determinación: dicho examen, en efecto, no se limita a afirmar que una
agravante genérica, por el solo hecho de serlo, viola el mandato referido; ha
mostrado, además, y con argumentos relacionados directamente con los tipos
penales involucrados, por qué es plausible dudar de la aplicabilidad del art. 41
.

bis, primer párrafo, del CP –específicamente considerado– a dichos tipos penales.

Corresponde, por lo tanto –y por todo lo expuesto–, declarar en el caso la
inconstitucionalidad del art. 41 bis, primer párrafo del CP.
XVIII) Corresponde ahora abordar la cuestión de si existen razones
procesales que justifiquen la imposición al imputado de la prisión preventiva
(peligro procesal). Para ello es menester analizar la situación concreta en la que
él se halla respecto a la llamada peligrosidad procesal, fundamentalmente a la luz
de lo dispuesto en el inc. 2° y en el último párrafo del art. 281 del CPP, esto es,
frente al riesgo que la libertad del imputado pueda implicar para la consecución
de los fines del proceso –peligro procesal concreto– (de conformidad a los
precedentes “Maza”, auto nº 388 de fecha 03/11/06; “Olivares”, auto nº 416 de
fecha 4/12/06; “Guerrero”, auto nº 251 de fecha 5/12/06; “Irusta”, auto nº 182 del
01/07/08; entre otros).
En lo atinente al inc. 1° del art. 281 CPP, si bien de la planilla prontuarial
obrante a fs. 97 de autos surge que el encartado no registra ninguna condena
impuesta en su contra, la escala penal conminada en abstracto para el delito cuya
comisión se le atribuye –que, como consecuencia de lo establecido en los
parágrafos anteriores, es la correspondiente al delito de homicidio simple, en los
términos de los arts. 45 y 79 del CP– va de un mínimo de 8 años a un máximo de
25 años de prisión, lo que torna prima facie inaplicable la condena en forma de
ejecución condicional.
Ahora bien, de esta sola circunstancia no es posible inferir directamente la
necesidad del encarcelamiento preventivo, pues si sólo se tomara como referencia
a la gravedad de la pena para justificar la prisión cautelar, tornándola obligatoria
para los casos en que el mínimo de la sanción exceda los tres años de prisión (CP,
art 26 a contrario sensu) de determinado monto, indirectamente se estaría
generando una categoría de delitos “no excarcelables” (todos aquellos cuya pena
mínima supere ese monto), lo cual resulta claramente inconstitucional (cf., en este
sentido, los precedentes citados más arriba de este tribunal, así como, entre
muchos otros autores, MAIER, Julio, Derecho procesal penal, vol. I:
Fundamentos, 2ª edic., Del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 525). Conforme a lo
dicho queda claro que, para este tribunal, la posibilidad o no prima facie de
condena condicional en función del monto de la pena (CPP, art. 281 inc. 1º)
configura un indicio más, entre otros, a partir del cual puede inferirse la
necesidad del encarcelamiento preventivo (así lo ha sostenido este tribunal ya en
el precedente “Heredia”, auto nº 133 del 5/5/08; también en el precedente
“Irusta”, recién citado). Pero lo cierto es que sólo a través de una valoración
conjunta de la totalidad de los indicios que deben tomarse en cuenta se podrá
obtener una conclusión en tal sentido e inferir, en base a ello, la existencia o
inexistencia de peligro procesal concreto. Para ello es claro que deberá acudirse
no sólo a aquellos que enunciativamente enumera el inc. 2º del art. 281 del CPP,
sino además a los no enumerados allí que surjan del caso concreto (acerca del
carácter enunciativo de esa enumeración legal se ha pronunciado también ya este
tribunal en los precedentes “Luna”, auto nº 417 del 04/12/2006, “Urrets Zavalía”
auto nº 261 del 6/12/2006, “Ahumada”, auto nº 219, del 25/10/07 y “Beuck”, auto
nº 223, del 06/11/07, entre otros).
A nuestro entender ha acertado el juez de control al citar el mencionado
precedente “Irusta” de esta cámara en el que, frente a una hipótesis que guarda
una gran analogía con la analizada en la presente causa, este tribunal precisó su
interpretación sobre la legitimidad de la medida de coerción en aquellos casos en
los que se cuenta, como indicio, con un monto de pena –conminado en abstracto–
extremadamente alto. En efecto, como allí se dijo, por imperio de una
comprensión adecuada del principio constitucional de inocencia “...el indicio del
especialmente elevado monto de pena, atento su especial fuerza probatoria, podrá
fundar prácticamente por sí solo una inferencia a favor de la existencia de peligro
de fuga en tanto al menos algún otro indicio específico del caso concreto lo
.

complemente, por débil que resulte tal indicio adicional si se lo considerase

aisladamente. Es decir, en tales casos, bastará con que al particularmente elevado
monto de la pena se le sume al menos un indicio relacionado con las concretas
circunstancias de la causa para, a partir de ello, poder inferirse un peligro
concreto de fuga. Con otras palabras... la existencia de indicios propios del último
párrafo del art. 281 –o análogos a éstos– que por sí solos aparecerían como
demasiado débiles para fundamentar la existencia de peligro de fuga, serán no
obstante suficientes para ello si se les suma, como indicio también a valorar, un
monto de pena conminado en abstracto considerablemente grave...”, como lo es
el tipo de homicidio simple, que es la hipótesis delictiva que se investiga en las
presentes actuaciones. De allí que, frente al indicio constituido por un monto
abstracto de pena especialmente grave, bastará una mínima base indiciaria
adicional relacionada con las circunstancias específicas del caso (CPP, art. 281
inc. 2º y último párrafo) para fundar válidamente la existencia de peligro concreto
de fuga, y en consecuencia justificar, en función de ello, el pertinente
encarcelamiento preventivo. Como consecuencia de lo dicho y en función de la
mencionada escala penal en juego es menester determinar si, en el caso concreto,
existe algún otro indicio que permita inferir la existencia de peligro de fuga. Y la
respuesta en este caso es positiva.
XIX) De la lectura de las constancias incorporadas a la causa surge que,
como correctamente lo han destacado tanto el a quo cuanto la fiscal de
instrucción, inmediatamente de acaecido el hecho, el prevenido Arce se evadió
del accionar de justicia fugándose a la Provincia de La Rioja, sitio en el que
permaneció por el lapso de doce días, resultando aprehendido por personal
policial cuando se disponía a regresar a nuestra ciudad por un medio de transporte
terrestre. Naturalmente, dicha estadía en esa provincia vecina determinó que los
tres allanamientos practicados en los diversos domicilios en los que podría ser
habido en la ciudad de Córdoba –en procura de efectivizar su detención–
arrojaron todos resultados negativos (ver fs. 44 a 58). A ello se suma que, con
anterioridad al momento de su detención, Arce no contaba con residencia fija,
pues si bien vivía generalmente con su familia de origen, alternaba su residencia
en dicha morada con algunos otros períodos junto a su concubina Cabrera, en un
inmueble distinto. Asimismo, se ha comprobado en la causa que Arce tampoco
tenía un trabajo estable y que, por la actividad de vendedor ambulante que
desarrollaba, era común que viajase en función de ello a otras provincias
limítrofes, como de hecho aconteció en el mencionado período en el que,
conociendo la existencia de los allanamientos citados en procura de detenerlo, se
mantuvo prófugo (ver informe de la asistente social Troilo a fs. 214 vta. y
testimonios de fs. 135). Es claro que estos solos indicios de la falta de residencia
y de trabajo fijos no serían suficientes en muchos casos para fundar la existencia
de peligro concreto de fuga, en particular cuando resultan en parte relativizados
por otros contraindicios, como de hecho ocurre en este caso (el imputado posee
un solo antecedente penales computable, no ha sido declarado en rebeldía y
podría hasta incluso admitirse que, por su relativamente humilde condición, una
fuga no aparecería como una alternativa del todo sólida para él. Pero lo cierto es
que, unidos estos datos indiciarios relativos a su residencia y a su situación
laboral al monto extremadamente alto de la pena conminada en abstracto, la
inferencia a favor de la existencia de peligro concreto de fuga se fortalece de
modo suficiente como para afirmar válidamente que existe un riesgo serio y grave
(concreto) de que el imputado, frente a tal amenaza de pena efectiva de prisión,
en caso de encontrarse en libertad preferirá sustraerse de la acción de la justicia
en lugar de afrontar el juicio, riesgo que se incrementa por las escasas garantías
de ubicación física que resultan de su incierta situación laboral y de vivienda. Por
todo ello estimo que la medida de coerción que recae actualmente en la persona
del imputado Arce se encuentra plenamente justificada, no advirtiéndose otra
modalidad que garantice adecuadamente en este caso el cumplimiento de los
.

fines procesales. No es procedente, en consecuencia, el pedido de libertad

efectuado por su defensor.
Por todo lo expuesto, consideramos que no debe hacerse lugar al recurso
intentado por la defensa de Arce y, por lo tanto, que la decisión del a-quo debe
ser confirmada, con costas (arts. 281 incs. 1° y 2º del CPP). Asimismo, en
función de lo expuesto en torno al art. 41 bis del CP, corresponde declararlo
inconstitucional, y encuadrarse la conducta atribuida al mencionado imputado
como configurativa del delito de homicidio simple, con costas (arts. 550 y 551
CPP). Así votamos.
El vocal Carlos Alberto Salazar dijo: I) Comparto la relación de causa y
la opinión contenida en el voto conjunto que anteceden con relación al mérito
sustancial de la prisión preventiva, expidiéndome sobre tales cuestiones en igual
sentido que el expresado por los vocales preopinantes. Coincido también con
dicho criterio expresado por los vocales que me preceden en el voto en cuanto a
que la medida de coerción impuesta al imputado Arce debe ser confirmada en
esta instancia, sin perjuicio de lo cual expresaré las razones por las cuales
disiento tanto con la interpretación por ellos efectuada en torno al mérito procesal
de la prisión preventiva, cuanto en lo referente a la inconstitucionalidad del art.
41 bis del CP, materia que, por razones metodológicas, será abordada en primer
término.
II) Con relación a la mencionada cuestión de inconstitucionalidad, y por el
hecho de no haber sido materia de impugnación en las instancias recursivas hasta
ahora transitadas por alguna de las partes intervinientes en este proceso y
obedecer, solamente, a la declaración de oficio que los vocales preopinantes
propugnan, es que necesariamente mi opinión en contrario se estructurará a partir
de los argumentos allí expuestos (técnica de trabajo no utilizada por mí en la
generalidad de las causas en las que no voto en primer orden). Así entonces,
comparto el desarrollo que los señores jueces realizan respecto de la posibilidad
de un control de constitucionalidad de oficio, adhiriéndome en un todo a los
argumentos allí expuestos en ese sentido.
También comparto –en su totalidad– la extensa fundamentación realizada
en torno a algunos conceptos constitucionales y principios legales básicos
desarrollados en el voto precedente, en la medida que, de verificarse la
afectación que se menciona –lo cual, adelanto, no comparto en lo absoluto–,
evidentemente constituirían el respaldo legal para la adopción de tan importante
decisión.
Aclarado ello, y yendo directamente a los fundamentos por los cuales
quienes me preceden en el voto entienden que la norma penal enunciada no
resulta asequible ni siquiera para el jurista especializado, intentaré entonces
fundamentar muy sintéticamente mi opinión en contrario, con el intención de
alcanzar un grado de claridad tal que, al menos y en principio, sea entendible para
las partes en este proceso: la agravante contenida en el artículo 41 bis, por
genérica que sea, puede ser comprendida por cualquier persona. Dicho en
términos sencillos: claramente puede entenderse que quien mata a otro y lo hace
con un arma de fuego, merecerá un castigo mayor. Igualmente puede concluirse
con relación a la causación de resultados lesivos no mortales en las personas, en
la medida que no ofrece dificultad alguna para la asequibilidad de la norma el
hecho de que los ciudadanos conozcan que, de hacerlo con un arma de fuego,
serán consideradas más graves que con relación a las causadas con otro medio.
Analicemos, entonces, los fundamentos brindados por quienes opinan lo
contrario.
Se dice en el voto precedente que el problema no radica en el segundo
párrafo del artículo 41 bis, sino en el primero, en la medida que se acepte “...cuán
difícil resulta determinar a qué tipos penales específicos de la parte especial del
CP resulta claramente aplicable la llamada agravante genérica del art. 41 bis, 1°
párrafo de ese ordenamiento...”, agregándose renglones más adelante que “...sólo
.

surgen dudas -y serias- acerca de la posibilidad de aplicar el primer párrafo del

art. 41 bis como agravante a algún tipo específico de la parte especial del CP...”.
Para demostrar lo antes indicado, inicialmente se expresa -en tesis que comparto-
que para la correcta determinación acerca de si un tipo penal ya contempla -o no-
como elemento constitutivo propio a un arma de fuego, debe realizarse una
interpretación sistemática, y no sólo la correspondiente al expreso texto de aquél.
Y será precisamente a partir de una interpretación sistemática –hasta aquí
coincido– a través de la cual llegaré a la solución contraria a la predicada, y ello
así en la medida que evitaré lo que, a mi juicio, se muestra como la premisa falsa
del razonamiento: entender que el artículo 104, en lo que a su subsidiariedad
objetiva concierne, sólo se refiere a hechos lesivos o mortales. Veamos qué
quiero significar con lo dicho.
El primer fundamento de duda respecto de la aplicación de la agravante
genérica del art. 41 bis lo constituye, según la opinión que analizo, el texto
contenido en el art. 104 del CP. Así, se parte de enunciar -aunque en otros
términos- algo que para cualquier jurista, docente o alumno universitario, incluso,
resulta perfectamente conocido: el tipo del disparo de arma de fuego no requiere
resultado lesivo alguno, más lo admite. Y ello es cierto, en la medida que basta
leer el texto contenido en el artículo citado para entender que con sólo disparar un
arma de fuego en contra de persona alguna, y no herirla, ya el delito está
perfeccionado. Y que cuando luego se dice que “...esta pena se aplicará aunque se
cause herida a que corresponda pena menor, siempre que el hecho no importe un
delito más grave...”, se está diciendo -por interpretación sistemática de todos los
delitos, y no sólo de los que contemplan solamente resultados lesivos: arts. 90 y
91-, que cuando ese otro hecho más grave (no necesariamente hecho lesivo, como
no dice la norma) ya encuadra en otra figura que en su formulación básica o
agravada contemple la utilización de un arma de fuego, pues entonces el citado
artículo 104 ya no se aplica. Con esto quiero significar que el razonamiento
propuesto como fundamento de la confusión a la que lleva la aplicación de la
agravante genérica con relación a las figuras contempladas en el capítulo de
abuso de armas no existe, en tanto se tenga en cuenta que aquí, erróneamente, se
ha entendido que la subsidiariedad objetiva del disparo de arma de fuego
funciona solamente con relación a la posible causación de resultados lesivos o
mortales (en definitiva, los artículos 90, 91 y 79 del CP), ya que dicha
interpretación no ha sido así sostenida ni por la doctrina ni jurisprudencia
conocidas con anterioridad a la reforma. El argumento podría tener alguna
consistencia (y en potencial lo expreso, en atención a lo que infra agregaré como
argumento complementario) en la medida que, como se indica, el segundo
párrafo del artículo 104 sólo se refiriese a los artículos indicados (debería haber
dicho entonces “...esta pena se aplicará cuando se causa herida a que corresponda
pena menor, siempre que el hecho lesivo no importe un delito más grave). En el
sentido que lo estoy señalando, y a los fines sólo de demostrar lo pacífica que
resultaba -y resulta- tal interpretación, basta con citar lo dicho por FONTÁN
BALESTRA, cuando hablando del alcance de la disposición contenida en el art.
104 del CP, dijo “...por la misma razón, tampoco se aplica cuando se dispara un
arma en la ejecución de otro delito y aquél forma parte del hecho en una unidad
delictiva. Por ejemplo, un robo...” (Tratado de derecho penal, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1969, t. IV, p. 339). Como se advierte, la subsidiariedad objetiva
de la norma comentada no ha sido nunca entendida sólo con relación a la posible
causación de lesiones con un arma de fuego, sino también con relación a su
utilización en otro contexto típico correspondiente a otra figura no
necesariamente lesiva, como lo es la citada en el ejemplo (tanto es así, que si se
causaran lesiones graves o gravísimas con un arma de fuego durante un robo, ello
sólo llevará a la consideración de la agravante contenida en el artículo 166 inc.
1°, además de la correspondiente al robo con armas, pero nunca a una posibilidad
concursal de estas figuras con el artículo 104).
.

Si estas razones no fueran suficientes para estimar que para cualquier

persona el hecho de lesionar grave o gravísimamente a otro con un arma de fuego
puede ser entendido como algo más grave que hacerlo con cualquier otro medio,
pues entonces cómo es que durante muchos años -e incluso hoy, desde ya-, tanto
jueces como doctrinarios han entendido que lo que justifica la inclusión más
gravosa del resultado lesivo leve en el texto contenido en el artículo 104 es,
indudablemente, el particular medio utilizado. Es que sólo basta con comparar las
escalas penales correspondientes a los delitos de lesiones leves (art. 89) y disparo
de arma de fuego (104, segundo párrafo), para compartir que “...se trata de una
modalidad agravada de las lesiones leves, por razón del medio empleado
(SOLER)...” (op. y autor cit. p. 338): lesionar levemente a alguien con cualquier
medio que no fuese un arma de fuego merece una pena que va de un mes a un
año; en tanto que hacerlo con el medio que considera el artículo 104 contempla
una escala considerablemente mayor: un año a tres años. Si es éste el fundamento
por el cual se castiga más severamente la causación del resultado lesivo leve
cuando lo es con un arma de fuego, qué problema de entendimiento puede tener
una persona cualquiera para conocer que, a partir de la reforma, también lo será
hacerlo grave o gravísimamente con ese especial medio, y ello, incluso, en la
medida que para el jurista especializado, por las razones dadas, no puede existir
la confusión o duda que aquí se pregona. El problema radica, precisamente, en
partir de una premisa falsa: entender que el segundo párrafo del artículo 104 se
refiere, exclusivamente, a delitos que contemplan la producción de resultados
lesivos o mortales en otra persona, lo que eventualmente podría llevar -de ser así-
a la conclusión propuesta por quienes me preceden en el voto. La premisa es
falsa, según mi entender, y lógicamente también lo es su conclusión.
Complementariamente a lo ya dicho, y aún si el artículo 104 tuviese la
significación en cuanto a su subsidiariedad que en el voto de mis colegas se le
asigna, tampoco podría existir -y por ello admitirse- la confusión predicada. Es
que debe entenderse -precisamente por interpretación sistemática- que la ley
penal ha adquirido coherencia a partir de la reforma: actualmente, no sólo la
causación de lesiones leves es más grave si es que se las comete con armas de
fuego, sino también las graves, gravísimas y el homicidio (escala mayor que en
cada caso surge, precisamente, de la aplicación de la agravante genérica del 41
bis), solución no sólo acorde al texto del artículo 104 (en definitiva, estos hechos
importan un delito más grave), sino fundamentalmente -como ya anticipé- con el
resto del ordenamiento legal vigente.
Con respecto al argumento que descansa sobre la comparación que se
realiza entre las escalas penales correspondientes a la figura agravada contenida
en el artículo 149 bis del CP (amenazas calificadas) y la del 104 del mismo
ordenamiento (idénticas, pese a que la segunda resulta ser una conducta de
mucho mayor peligro, según entienden los preopinantes), debo confesar mi falta
de entendimiento en orden a la justificación que se pretende. En efecto,
corresponde aclarar que amenazar con un arma de fuego no constituye, de forma
alguna, el tipo básico de amenazas contemplado en el capítulo de los delitos
contra la libertad individual. Pero, más allá del yerro, por inconsistente que se
muestren las escalas comparadas, lo cierto es que no caben dudas respecto de la
inclusión del arma de fuego como medio idóneo para satisfacer la exigencia
típica del art. 149 bis, en tanto éste genéricamente enuncia que “...En este caso la
pena será de uno a tres años de prisión si se emplearen armas...”. Ahora bien, el
sólo hecho de que resulte tan claro que en este tipo agravado (y no básico) el
arma de fuego pueda ser tenida como constitutiva de la exigencia típica “arma”
no permite, de forma alguna, predicar la misma claridad con relación al caso del
homicidio y de las lesiones, y ello sencillamente porque los tipos enunciados -a
diferencia de los comparados- no mencionan ese especial medio (ni ningún otro,
en realidad) con el cual deban cometerse (ni genéricamente, como en el caso del
.

149 bis, ni específicamente, como lo hace el 104). La conclusión, entonces,

también es falsa.
Finalmente, con relación al argumento relativo a la confusión a la que
lleva la posible aplicación de la agravante genérica contenida en el artículo 41 bis
del CP por el hecho de que, con posterioridad a su sanción, se llevó a cabo la tan
conocida reforma legislativa relativa al uso de armas de fuego en el contexto de
un robo, concluyo en el mismo sentido en el que vengo haciéndolo. Es que, a
entender de los señores vocales que me preceden en el voto, esta última se llevó a
cabo por el hecho de que para el propio legislador no estaba claro si aquella
agravante que tiempo atrás había incluido en el código penal como genérica -el
41 bis- era aplicable a estos casos. En mi opinión, la reforma a la que aquí se
alude no sólo se realizó con la intención de terminar con la tan dilatada discusión
relativa a cuáles eran los fundamentos por los cuales se entendía que robar con
armas era particularmente gravoso, sino fundamentalmente para incluir,
escalonadamente, a situaciones que hasta ese momento eran contempladas como
tales por algunos jueces, o desechadas del tipo delictivo por otros (de acuerdo al
criterio del juzgador), a saber, las armas de fuego inoperantes o descargadas, y
aquellos objetos que, sin ser aquello, tenían su misma forma: las llamadas armas
de utilería. Es decir, tuvo la reforma la virtud de aclarar y establecer diferentes
escalas penales en atención a las características del arma de fuego utilizada en el
contexto de un robo, o del objeto que a ellas se parecía. Tuvo la reforma, en
definitiva, una pretensión inclusora de punibilidad, si se quiere, pero de forma
alguna la virtualidad de agregar confusión al esquema penal al que todos
debemos someternos. De cualquier manera, tampoco puede compararse esta
situación con la correspondiente al art. 104 del CP, en la medida que no
necesariamente en el contexto de un robo y para que así se llegue a la calificación
correspondiente al art. 166 inc. 2°, debe el arma de fuego esgrimida ser utilizada
propiamente. Dicho en otros términos: no debe ser disparada. Contrariamente, en
todas las hipótesis allá contenidas debe, necesariamente, hacerse una utilización
propia del medio típico exigido, diferenciación que, aunque más que obvia, ya
alcanza para establecer la inconveniencia de la inclusión de esta reforma como
fundamento de una confusión que, por todo lo ya dicho, no existe.
Por todo ello, considero que el texto contenido en el artículo 41 bis del CP no
contiene una afectación al principio de legalidad, con su corolario nullum crimen,
nullum poena sine lege certa, razón por la cual debe tenérselo como válido a los
fines de la calificación legal sostenida por las instancias judiciales anteriores, esto
es, homicidio simple agravado por el art. 41 bis (CP, arts. 41 bis, 45 y 79).
III) Finalmente, en lo atinente al análisis de la medida de coerción, en
atención al fallo “Nieto” del Tribunal Superior de Justicia (TSJ, Sala Penal, S. nº
310 del 11/11/08)–, he expresado en otros precedentes –desde ya, posteriores al
antes señalado– que corresponde que este juez varíe su criterio jurisprudencial. Y
ello responde no tanto a razones de economía procesal, como en aquellos indiqué,
sino fundamentalmente a una cuestión que hace a la gradación jerárquica del
ejercicio jurisdiccional, que tiene por fin evitar una anarquía de criterios y la
inseguridad jurídica que de ello derivaría.
Así he votado a partir del conocimiento que tuve del citado fallo “Nieto”,
en el que –no está de más recordarlo– la sala penal afirmó que “...el vigor
asignado por el Tribunal de Apelación a la presunción que emana del pronóstico
de pena efectiva se aparta de la interpretación que pacífica y reiteradamente ha
efectuado esta Sala acerca de dicho requisito...”. Adviértase que destacaré dos
aspectos a los cuales entiendo debo referirme con cierta amplitud. En orden a la
expresión “medidas de coerción”, así corresponde a mi entender que nos
refiramos, y no solamente a la cuestión de la libertad durante el proceso penal, ya
que pareciera ser que se pretende a esta materia, entonces, dividirla para su
abordaje en dos partes aparentemente diferentes: por un lado, las referidas a las
confirmaciones de las prisiones preventivas que pudieran resolverse, y por el otro
.

–como si fuese algo absolutamente distinto, y a ser resuelto a través de otros

parámetros también diferentes–, las concernientes a las libertades que pudieran
otorgarse desde este tribunal de instrucción. Entiendo que recurrir a criterios
prácticos –como el indicado– relacionados con la posibilidad casatoria que tienen
cada una de estas variantes –a los fines, incluso, de la diferenciación que se
realiza– constituye una fundamentación falaz que de forma alguna permite el
sostenimiento de las posturas que de allí se derivan. En efecto, y relacionando el
tema que se analiza con el carácter de obiter dicta en el que el máximo tribunal
de la provincia habría desarrollado la crítica al criterio de esta cámara, lo cierto es
que, más allá de que en el caso concreto confirmó la prisión preventiva que este
tribunal, a su vez, había previamente confirmado, expresó con absoluta claridad,
a mi juicio, cuál es el criterio a través del cual, fundadamente, entiende que deben
analizarse las cuestiones que hacen a las medidas de coerción, cualquiera fuese su
resultado: confirmando las prisiones preventivas, o revocándolas. La posibilidad
o, mejor dicho, la distinta probabilidad de que estas posibles alternativas resulten
luego casables, no le agrega ni le quita absolutamente nada a lo que aquí se viene
discutiendo. Dicho en términos más sencillos: el hecho de que la concesión de
libertades por parte de esta cámara no sea, en principio, revisable por el Tribunal
Superior de Justicia, no autoriza, de forma alguna, al no acatamiento de los
lineamientos que la máxima autoridad judicial de la provincia exprese sobre ellos.
Y si esos son los criterios sobre los cuales se va a disponer la libertad de una
persona durante el proceso penal, no entiendo de qué forma pueden estos variar si
es que lo que se va a resolver es la confirmación de la medida de coerción
personal, la que sí es revisable vía casación. Siguiendo el razonamiento opuesto
al que sostengo, pues aquí sí, entonces, debería el tribunal inferior acatar los
lineamientos expuestos por el superior, y no así en el caso de las libertades,
conclusión que, así expuesta, muestra claramente, a mi entender, lo equivocada
de la postura.
 Justifica toda esta discusión el hecho de que, contrariamente a lo que a
veces se afirma, entre las posiciones que mantiene el Tribunal Superior de
Justicia sobre la materia y la que, hasta el precedente “Nieto”, yo sostenía, existe
una diferenciación tal que, aún desconociendo su grado, en ocasiones lleva a
conclusiones diferentes respecto de la medida de coerción a examinar, extremo
fáctico que autoriza razonablemente al sostenimiento de la existencia de dicho
contrapunto. Como prueba de ello puede citarse no solamente la comprobación
que diariamente hacemos en esta cámara al examinar los expedientes que aquí
llegan en apelación (en el que, reiteradamente, un importante número de fiscales
de instrucción y jueces de control se refieren a la diferenciación antes indicada),
sino también, por ejemplo, lo que surge del precedente “Cano” en el que la señora
juez Blanc Gerzicich de Scapellatto –integrando esta cámara de apelación–, votó
siguiendo los lineamientos que sobre medidas de coerción expone el Tribunal
Superior de Justicia, haciéndolo por la confirmación de la prisión preventiva,
quedando allí en minoría, causa en la cual se ordenó la libertad del imputado. De
cualquier manera, aun si se comprobase la existencia de sólo un caso en el cual,
por aplicación de una postura u otra, el resultado fuese diferente, ya autorizaría
para la prédica de la diferenciación que se pretende minimizar.
Merece completarse el análisis que antecede con alguna alusión al alcance
de las competencias del Tribunal Superior de Justicia y de esta cámara en lo que a
medidas de coerción se refiere. En ese orden, entiendo que este tribunal no tiene
la última palabra en cuanto a esta materia, ello en virtud de que, desde hace
algunos años, el Tribunal Superior de Justicia, con competencia en casación, se
ha referido a las medidas de coerción personal. Así, fundadamente, se ha
realizado una equiparación de las resoluciones que restringen la libertad personal
del imputado con respecto a las sentencias definitivas –por definición, recurribles
ante aquella sede–, atento el gravamen irreparable que producen. Respecto de
este tema, véase lo expuesto por CAFFERATTA NORES, José I. - TARDITTI,
.

Aída, Código procesal penal de la provincia de Córdoba, Mediterránea,

Córdoba, 2003, p. 448, en donde, incluso, se realizan las citas doctrinarias que
avalan dicha postura, en nota a pie de página, con mención de MAIER, Julio B. y
otros, Los recursos en el procedimiento penal, Ed. del Puerto, Bs As., 1999, p.
140, quien refirió que “si el camino pergeñado por la ley adjetiva es muy
tortuoso, y si se presume que en caso de ser utilizado por el damnificado la
solución sería tardía, en esas situaciones de excepción, el fallo aunque por su
contenido no sea definitivo, produce el efecto de tal”, indicado por HITTERS,
Juan Carlos, Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación (LEP,
1991, p.389). Pero, tal cual se ha dicho, el tribunal casatorio de la provincia ya se
expidió con respecto a estas cuestiones –en numerosos fallos que, por su amplia
difusión y conocimiento, resulta innecesario aquí citar–, lo que impide el
sostenimiento a ultranza de aquella tesis que propugnaba que este tribunal tenía la
última palabra en materia de medidas de coerción y que, en consecuencia, dichas
resoluciones no eran susceptibles de ser casadas, posibilidad procesal ésta que,
incluso, ha sido sostenida por la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación,
al entender que las resoluciones que restringen la libertad del imputado con
anterioridad al fallo final de la causa son equiparables a sentencia definitiva a los
fines del recurso extraordinario federal (Fallos 280:297; 290:393; 300:642, entre
otros). Corresponde, entonces, que los tribunales inferiores conozcan y apliquen
la jurisprudencia emanada de los superiores, con total indiferencia de que en una
causa determinada se termine resolviendo en el mismo sentido en que lo hicieran
aquellos, pero por un fundamento diferente que, a no dudar, pueda tener directa
incidencia en el estudio de las restantes causas sometidas a estudio.
Más allá de todas las razones ya expuestas, la interpretación que aquí se
propicia –en definitiva, el alcance que la jurisprudencia de la Sala Penal del
Tribunal Superior de Justicia tiene con respecto a las decisiones que, en materia
de medidas de coerción, tome este tribunal inferior–, encuentra armonía, incluso,
con la opinión de caracterizada doctrina, en tanto que, dígaseme si no es esto lo
que CAFFERATA y TARDITTI han querido significar –en el marco del análisis
de las bondades e inconvenientes de la entonces supresión de la Cámara de
Acusación (art. 11 de la ley 9048)–, cuando afirmaron que “...en el ánimo del
autor del Proyecto de 1970, ALFREDO VELEZ MARICONDE, también anidó la
idea de procurar, por medio de este tribunal, la unificación de criterios
interpretativos sobre las leyes procesales y de fondo durante la investigación
preparatoria, que la caracterizaran como una suerte de casación instructoria (con
el mayor resguardo posible, en la solución del caso, de los criterios sustentados
por la doctrina legal de los fallos del Tribunal Superior de Justicia)...” (Ob. cit.
t. 1, p. 174; lo destacado en cursiva, no se corresponde con el original).
Aclarados entonces los parámetros con los que he de abordar la situación
concreta del imputado con relación a la libertad solicitada, analizaré el tópico de
acuerdo a la interpretación ratificada por el máximo tribunal provincial, que parte
de la base de que en el primer inciso del artículo 281 del CPP el legislador
estableció una presunción iuris tantum de peligrosidad procesal fundada en un
pronóstico de pena privativa de la libertad de cumplimiento efectivo; de esta
manera, “el peligro para los fines del proceso existe toda vez que la amenaza
penal exceda de cierto límite” (TSJ, “Nieto”, cit., y los fallos allí mencionados).
Se trata de una presunción que, por ser iuris tantum, admite prueba en contrario,
en la medida en que concurran circunstancias específicas que enerven la sospecha
en el caso concreto, como ocurre –señala el T.S.J.– cuando se presentan
condiciones distintas del común denominador de las personas imputadas por un
delito, que por sí resulten suficientes para desactivar la presunción legal.
En el presente caso, y en función de las razones antes expuestas, al
imputado Arce se le atribuye participación, en calidad de autor, en un hecho de
homicidio simple agravado por la disposición contenida en el art. 41 bis del CO,
en los términos de los arts. 41 bis, 45 y 79 del CP y la escala penal conminada en
.

abstracto para este delito parte de un mínimo de pena de 8 años de prisión, lo que
de por sí torna improcedente la condena de ejecución condicional (art. 26 del
CP).
Existiendo, pues, un pronóstico punitivo de condena efectiva, presunción
iuris tantum de peligrosidad procesal, sólo resta analizar si ella se ve enervada en
el caso concreto por alguna circunstancia específica, esto es, si el encartado
Lucero presenta condiciones distintas del común denominador de los imputados
por un delito, que no sean situaciones regulares (normales) en la generalidad de
las personas sometidas a proceso (cf. TSJ, “Nieto”, cit., con remisión a
“Montero”, s. 1 del 14/2/05, “Spizzo”, s. 66 del 7/7/06, “Mansilla”, s. 203 del
24/8/07, “Gallotti”, s. 113 del 28/9/06, “Rodríguez”, s. 137 del 31/10/06), no
advirtiendo el suscripto ninguna circunstancia particular que pueda excluirlo de
tal presunción.
De esta manera y por las razones indicadas precedentemente concluyo que
la medida de coerción se encuentra debidamente adoptada, debiendo confirmarse
la resolución apelada y declararse la inconstitucionalidad del art. 41 bis del CP –
encuadrándose la conducta de Arce en el tipo de homicidio simple del art. 79 de
dicho cuerpo legal–, con costas para el recurrente. Así voto.
Como consecuencia de la votación que antecede, el tribunal RESUELVE:
I) Por unanimidad, rechazar la apelación interpuesta por la defensa técnica del
imputado José Alberto Arce y confirmar el auto apelado, en cuanto ha sido
materia del presente recurso, con costas (arts. 550/551 CPP). II) Por mayoría,
declarar de oficio la inconstitucionalidad del art. 41 bis, primer párrafo, del CP, y
en consecuencia encuadrar la conducta intimada al imputado Arce en el delito de
homicidio simple (CP, art. 79). Protocolícese, notifíquese y bajen.