APUNTES SOBRE LA JUSTICIA MILITAR EN VENEZUELA DA. MIHI. FACTUM. DABO. TIBI.JU. FRANKLIN YANES Abogado.

Magister Enviado a los alumnos de la cohorte XXIII

Al final del Siglo, son evidentes, los cambios sociales y su interaccin internacional. Pareciera que de la noche a la maana, lo que fue bueno como integracin y gobierno poltico, ha quedado obsoleto. La sociedad tiende a unirse en la economa y en el conocimiento; y con el explosivo desarrollo de la ciberntica y de las comunicaciones, tiende a cambiar el rol y el fin de las fronteras, y con ellas, la relacin jurdica de los espacios que se le relacionan, lo cual arrastra a los conceptos de seguridad, de defensa y de soberana; tres elementos fundamentales en la concepcin militar. Esto evidencia la necesidad de cambiar los esquemas jurdicos del ente militar y de la relacin social con l.

Ante este fenmeno, el impulso nacional surgido en Venezuela hacia la reforma judicial nacional, abarc tambin la necesidad de dar celeridad al inicio de la reforma de la Justicia Militar, concretada hoy en las normas bsicas establecidas en el proyecto de Constitucin, que necesariamente involucran la reforma estructural de toda la normativa cambiada por ella. Era necesaria la justificacin del delito militar, del fuero, de la jurisdiccin y de la especialidad del Derecho Penal Militar, pero sto no se hizo cabalmente, aun cuando la agudeza analtica nos alertaba del peligro para el fundamento institucional, la forma como se han venido manejando y definiendo ambiguamente los elementos: entes, organismos y

procedimientos de la Justicia Militar. Era necesario entender, que no puede justificarse una Justicia Militar al margen del sistema de justicia Nacional por cuanto no es admisible, que trate de justificarse a la justicia militar como sistema especial porque existe, sin penetrar en su configuracin y en su fundamento, para demostrar con pruebas irrefutables, la necesidad de su existencia porque se justifica.

Pensamos que, cuando se maneja el concepto de Justicia Militar, hay que tener cuidado en reconocer que estamos refirindonos a una institucin cuyo fin principal es regular la conducta de ciudadanos nacionales que conforman otra institucin del Estado: la institucin militar. Por lo tanto, no se puede tratar a esta institucin, sin considerar los factores que influyen en ella, ya que como organizacin social y ente originado de la imaginacin del hombre, sufre como l, las transformaciones a que obligan los usos y el desarrollo de su propia naturaleza. Por ello, al igual que el hombre que las crea, nacen y se desarrollan hasta alcanzar la estatura necesaria para el cumplimiento del fin institucional.

Conforme a la teora organizativa, no puede olvidarse que muchas instituciones como proyectos de su imagen perduran en el tiempo, sin alterarse mas all del cumplimiento de su misin, que es la reguladora de su mantenimiento y existencia durante el perodo de vida del creador, pero en la medida que el hombre cambia, cambian tambin los elementos de su entorno o medio ambiente, como necesidad de adecuarse a estos cambios, pues, no hay nada ms real y necesario, que la actualizacin y la modernizacin del presente para adaptarlo a la realidad del "futuro". En esta dialctica transformadora, surgen y perecen instituciones con la misma dinmica evolutiva, segn se mantenga o no el fin institucional, al igual que ocurre con el propio hombre. Pero en el caso de las instituciones jurdicas, la mente humana se ve obligada a pensar siempre en el futuro desde el mismo momento de crear las normas, aunque nunca podr con su imaginacin hacer sus

creaciones con la certeza de su exacta adecuacin a la evolucin de todo el contenido constitucional.

Entendida esta evolucin, podemos interpretar la Justicia Militar, su vigencia y necesidades de reforma, en la medida que cambian el rol institucional de los militares, el contenido filolgico de la ciencia y de la disciplina militar, toda vez que, es la conducta del ciudadano relacionada corporativa o funcionalmente con la institucin armada de una sociedad, la que determina el significado ideolgico de la norma especial del derecho militar.

LA JUSTICIA Y EL DERECHO MILITAR

Desde hace tiempo se discute, sobre el origen del derecho militar. En este sentido, unos plantean que el mismo naci de la voluntad de los legisladores, otros de los estadistas; y otros, que surge de la voluntad de los jefes militares. Al respecto, muchos historiadores refieren que, "el derecho militar no es ms que el producto histrico de un determinado momento de civilizacin y cultura social", por cuanto los legisladores y gobernantes, no hacen ms que reflejar la situacin jurdica y social ya existente. Hay un triple paralelismo entre la evolucin de la tctica militar, de la disciplina y de la sociedad.

Esta triloga, hace que los miembros de una organizacin militar tengan deberes y derechos que no encajan exactamente dentro del ordenamiento jurdico comn del Estado, y antes por el contrario, aparecen muchas veces como violatorios de normas constitucionales. Situacin que produce una conducta diferente, al comparar la del ciudadano comn con la del soldado, que se rige por el cdigo

militar, siendo por ello que el cdigo penal militar rige en forma general al soldado y en forma ms restringida al ciudadano comn.

Si buscamos el fundamento de esta diferencia de conducta, la encontramos en la necesidad de mantener la disciplina, que es el pilar fundamental de la Institucin Armada. Sin disciplina seran imposibles la obediencia y la subordinacin, cuya triloga es necesaria en la tctica, factor relevante de la accin operacional de las Fuerzas Armadas.

El Derecho penal Militar, contempla una diversidad de normas sui-generis, que nacen desde el momento mismo de la constitucin de cada Estado y la formacin de su cuerpo armado regular. El es un derecho propio, particular, independiente del penal ordinario, aunque la tipologa sea semejante. En Venezuela se ha creado una matriz de opinin dirigida a un cuestionamiento especfico de la justicia en genrico. Es decir, no se separan sus componentes, tales como la legislacin, la ejecucin del cuadro normativo legal y el Poder Judicial en s, como administrador de la justicia, sino que se plantea una reforma, tambin en genrico, que evidentemente ha trado confusin, por cuanto la comunidad ignorante en leyes, cree en los polticos que han asumido el rol del cuestionamiento, muchos de ellos, tambin ignorantes en lo que en si envuelve el Sistema Judicial de un Estado.

En este orden de ideas, en lo que a la justicia militar se refiere, aparece el mismo cuestionamiento, y como contrapartida, la idea de utilizar la Justicia Civil u Ordinaria, que de hecho y de derecho es supletoria del derecho militar, en su reemplazo. Pero lamentablemente, esta justicia tambin cuestionada, de igual forma se encuentra en un proceso de reforma, que ha comenzado con un cuestionamiento injusto e irracional, al hacer aparecer el Sistema Judicial

ineficiente como un todo y a todos los magistrados que integran el Sistema, como corruptos, siendo manipulados injustamente por la "opinin pblica".

Justificacin de la Justicia Militar

Como premisa bsica, se debe justificar la Justicia Militar, como elemento necesario para el mantenimiento de la disciplina en las Fuerzas Armadas, institucin que tiene su fundamento constitucional en la Seguridad del Estado, para lo cual el propio Estado ha creado su infraestructura jurdica y organizativa en la Constitucin, con el fin de preservar y dar vigencia a los criterios de Independencia, Soberana y Fronteras, y con ellos, el de las Fuerzas Armadas como institucin garante de la Seguridad y la Defensa Nacionales, as como de la estabilidad de las instituciones democrticas y el respeto a la Constitucin y a las leyes.

No es por frrea y arbitraria sino por sincera y justa, que debemos justificar la existencia de la Justicia militar. Esta premisa es la orientacin que reclama la constitucionalidad del Cdigo de Justicia Militar, que rige como especial la materia penal militar en Venezuela, con cuya urgente reforma, podremos eliminar las aristas controversiales que hoy mantiene con la Constitucin y para lograr su actualizacin y modernizacin en su terminologa, en sus rganos y en las relaciones sustantivas y formales de su normativa.

En este sentido y relacionado con la funcin constitucional del Estado, para su Seguridad, debemos imbricar en ella los instrumentos legales, que con la Constitucin, norman a la justicia militar y conforman junto con la libertad ciudadana, el marco jurdico del deber obligatorio del servicio militar, cuya violacin se transforma en infraccin militar.

Al respecto, en nuestro sistema legal, encontramos un cmulo de normas que fundamentan los deberes y los derechos de los miembros de las Fuerzas Armadas y de todos los venezolanos, que conforman el cuadro jurdico Militar.

Origen de la Justicia Militar venezolana

A raz de los movimiento revolucionarios de independencia y mas recientemente con los cambios ideolgicos de fines del Siglo XIX y mediados del presente, el Derecho Penal Militar atraves por una etapa fenomenolgica, que le hicieron incrementar sus tipos delictivos, al ser utilizado por los Estados para modelar como delictivas, las conductas insurgentes en las constantes convulsiones en que han vivido, originadas por la influencia de doctrinas polticas y econmicas revolucionarias, que han tratado de justificarse para solventar en forma extremista y violenta los problemas que han agobiado a la humanidad hasta el presente.

Pareciera entonces que, la Justicia Militar estuviera en una metamorfosis involutiva, que tiende a apartarla de su espritu primigenio que la cre y dio origen para un fin estrictamente militar, por lo que fue colocada dentro de un contexto especfico en las normas del Derecho Militar. Por ello es evidente, que la evolucin del elemento donde surte su efecto, es decir las fuerzas armadas, la obligan al

paralelismo para que siga cumpliendo el fin que le dio origen y la justifica dentro de ese contexto.

La Cdulas Reales de Espaa y el Reglamento del Libertador

La justicia militar, segn el criterio del Dr. Chiossone, expuesto en articulo de Revista de la Escuela superior de la Guardia Nacional, tiene su origen en el momento en que se organizan los primeros cuerpos armados bajo la disciplina de las ordenanzas y de las Cdulas Reales en los siglos XVII y XVIII. Entre nosotros, puede hablarse de Justicia Militar, cuando en el Cuartel General de San Felix, el 7 de Junio de 1817, el Libertador dict el "Reglamento sobre el modo de conocer y determinar en las causas militares", en cuya exposicin inicial expresa:

"Con el objeto de establecer un orden general de juicios que se observe en todos los ejrcitos y guarniciones de la Repblica, y que bajo un mtodo sencillo y breve conozca de todos los delitos que puedan cometer los militares, he tenido a bien decretar el establecimiento y formacin de un Consejo de Guerra permanente en todo ejrcito, divisin y brigada que operen separados a cuyo juicio estaban sujetos todos los individuos militares de cualquier clase y arma que sean, bajo las reglas que se establecen sucesivamente" (Decretos del Libertador 1813-1815).

En el mismo decreto, al establecer la forma de instruccin, declara la procedencia y aplicacin de la Ordenanza espaola sobre esta materia, y las leyes penales impuestas por los bandos del ejrcito, las leyes militares o reglamentos publicados por la Autoridad Suprema de la Repblica y como supletorias de este derecho sustantivo, las normas penales de la Ordenanza espaola.

La normativa militar a partir de la Gran Colombia

Dentro de la Gran Colombia, nuestro pas fue un Distrito Militar, y al separarse de ella en 1830, en su primera Constitucin aparece dentro de las leyes que la desarrollan, la ley militar, conjuntamente con otras leyes de la propia Gran Colombia y espaolas, especialmente en materia penal ordinaria y penal militar.

El Congreso Constituyente promulga la Ley del 9 de octubre de 1830, sobre "Tribunales militares, competencia y procedimiento"; adaptando esta normativa a la organizacin de la Milicia Nacional establecida en la ley del 2 de octubre anterior y a la del 24 de septiembre que haba fijado y organizado la Fuerza Armada Nacional. (Tulio Chiossone: "Formacin Jurdica de Venezuela en la Colonia y la Republica")

En 1849, el Congreso legisla sobre los tribunales militares, mantenindose la materia procesal penal militar con la aplicacin de la Ordenanza espaola de 1768.

Por Decreto del 31 de Enero de 1863, el General Pez ejerciendo poder dictatorial, aprueba una sentencia declarativa de la Corte Suprema, que autoriza al Comandante en Jefe para que disponga le ejecucin de sentencias y remita el expediente a la Corte Marcial, ordenndose tener la decisin de la Corte Suprema como ley de la Repblica.

El Primer Cdigo Militar venezolano

Puede considerarse el Cdigo de 1873, como el Primer Cdigo Militar venezolano, cdigo ste mandado a redactar por el general Antonio Guzmn Blanco a la Comisin General para los Cdigos Nacionales: Civil, Mercantil y de

Procedimientos, dentro de cuya Comisin estuvo encargado de su redaccin, el general Felipe Ests. Es de notar que, los preceptos de ste Cdigo se repiten en los cdigos subsiguientes y muchos de ellos an perduran en el vigente.

Este Primer Cdigo Militar, compuesto de cinco libros y 1488 artculos, reuni en un solo cuerpo las normas orgnicas del Ejrcito, hoy contenidas en la Ley Orgnica de las Fuerzas Armadas; en la Ley del Servicio Militar; y en el propio Cdigo de Justicia Militar en sus partes sustantiva y adjetiva o procesal.

Primer Cdigo de Justicia Militar

Esta composicin, estructura jurdica y contenido normativo, se repiten en los Cdigos de 1882, 1904, 1923 y 1930, siendo en 1933, cuando aparece el Primer Cdigo de Justicia Militar y Naval, dedicado exclusivamente a la materia penal militar, de donde surge la base conceptual del vigente Cdigo.

Podemos concluir en que, con el contenido normativo de estos cdigos se fue perfilando el concepto de la Justicia Militar, al irlos adaptando progresivamente a las normas procesales del Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, a las normas sustantivas del Cdigo Penal, as como a la naturaleza institucional de lo militar, lo cual culmina en el Cdigo de Justicia Militar de 1938, an vigente.

El Cdigo de 1938

El proyecto inicial del Cdigo vigente fue elaborado por el Dr. Gustavo Manrique Pacanins en 1937, y revisado entre abril de 1937 y abril de 1938, por el Dr. Tulio Chiossone, quien fue su ponente ante el Congreso Nacional. Proyecto que se fundament en las normas originarias del Cdigo Militar de 1904, cuya orientacin y formalidades fueron tomadas de los Cdigos de 1873, que fue el primer Cdigo Militar venezolano, y el Cdigo de 1882. Cdigos stos donde se introdujeron una serie de normas que posiblemente respondan a la prctica guerrera de la Revolucin Restauradora y su influencia europea, cuyas normas fueron transmitidas con pocas variantes a los cdigos militares de 1923 y 1930, hasta 1933, cuando aparece el Primer Cdigo de Justicia Militar y Naval, dedicado exclusivamente a la materia penal militar, de donde surge la base conceptual del vigente Cdigo.

Es interesante saber, que sobre el vigente Cdigo, el mencionado Dr. Tulio Chiossone, su ponente, ha emitido conceptos de racionalidad, los cuales nos sirven de base conceptual para nuestro estudio. En tal sentido, ha expresado:

"Las disposiciones nuevas que contiene, con ser numerosas, son sin embargo, en su mayora, simplemente reglamentarias para el desarrollo de un principio establecido.

El pensamiento general tanto en las nuevas disposiciones como en las que han sufrido reforma, inspranse para cada una de ella, en una necesidad efectiva evidenciada y justificada por la experiencia."

No podemos olvidar la historia, y la necesaria y natural evolucin de la vida ciudadana y con ella, la del Estado-Nacin. La Venezuela de entonces, luego de las guerras, se desenvuelve en un clima dictatorial, el cual sirvi de marco conceptual al actual Cdigo de Justicia Militar, por lo que su proyectista lo considera y valora de esta manera:

"La circunstancia de que a partir de 1904 hasta 1933, se hubieren promulgado cuatro cdigos militares, durante perodos de dictadura, en nada afecta el valor jurdico de ellos, pues por una paradoja venezolana, la Codificacin en general se realiza en las dictaduras, desde la del General Pez, hasta la del General Juan Vicente Gmez."

La tipologa delictiva militar

Es nuestro inters destacar la circunstancia, de que los delitos como violacin de la norma, son calificados de acuerdo a la materia jurdica que los tipifica, siendo en mayor proporcin los delitos comunes, que son la generalidad de ellos.

En cuanto al delito militar, se le considera como especial por su naturaleza, pues siendo como lo es el Derecho Militar, un conjunto de normas con caracteres especiales, ser tambin especial la violacin de estas normas con carcter delictivo.

La especialidad del delito militar como consecuencia de la infraccin del ordenamiento respectivo, fue analizado por Manzini, quien seal que: "la norma jurdica que tiende directamente a asegurar el mantenimiento de los fines

esenciales de la institucin militar, constituye un orden jurdico particular dentro del orden jurdico general del Estado". Concepto que se actualiza cada vez que la institucin se especializa, se hace ms tcnica y necesaria en el conjunto internacional para el afianzamiento de la paz mundial.

Tal necesidad, le da importancia a un ordenamiento especfico militar que organice, modere, de seguridad y permita insertar esta Institucin en la estructura nacional, y ms all de la nacin, dentro de la comunidad internacional.

Tambin es especial el delito militar por su consideracin fundamentada en la territorialidad de las normas. Las Leyes militares son elaboradas para cumplimiento por los nacionales, abarcando tambin a los extranjeros radicados permanentemente o en forma temporal en el territorio nacional. Sin embargo, muchas normas tipifican delitos que solo pueden ser cometidos por extranjeros, es el caso del espionaje y la violacin de derechos humanos o humanitarios en conflictos blicos.

Otra especialidad se la da la personalidad del autor. Como vimos; la subjetividad es privativa en estos delitos. Las leyes militares rigen de manera general a los militares y de manera excepcional a particulares. El procesalista venezolano Arminio Borjas, al referirse a las excepciones del principio "ratione personae", expone la necesidad de la extensin de la competencia penal militar, en casos de delitos militares cometidos por civiles, fundamentndola en el carcter particular o la especial naturaleza de ciertos hechos delictuosos que reclaman la preferencia de este fuero.

En cuanto a la personalidad del sujeto activo en la comisin de un hecho punible por la legislacin militar, es conveniente saber que en todo tiempo estn sometidos a la jurisdiccin militar; los oficiales, sub-oficiales profesionales de carrera, especialistas, individuos de tropa (guardia nacionales, marineros soldados etc.), sea cual fuere su jerarqua y la situacin en que se encuentren, los alumnos de las escuelas militares y navales de la Repblica; los asimilados, los reos militares que cumplen condena en establecimientos sujetos a la autoridad militar; los empleados y operarios sin asimilacin militar que presten sus servicios en establecimientos o dependencias militares por cualquier delito o falta cometida dentro de ellos (Art. 124 CJM).

Existen adems, algunas consideraciones de personas que pasan a jurisdiccin militar en tiempo de guerra o suspensin de garantas (emergencia), tales como los prisioneros de guerra; las personas que por cualquier motivo acompaen a las fuerzas militares, por delitos o faltas cometidos en el territorio comprendido dentro de los servicios de seguridad; las personas extraas a las fuerzas militares que, en la zona de operaciones cometan cualquiera de los delitos contemplados en el Cdigo y cualquier acto que los Comandantes en Jefe prohban y castiguen en rdenes dictadas con anterioridad a la comisin de tales hechos (Art.125 CJM). Igualmente, en el territorio del enemigo ocupado, toda persona que fuere acusada por cualquier delito.

El delito militar es tambin especial por su origen, por cuanto es especial tambin la norma que le da el tipo. Una accin u omisin cometida por un militar, solo o en connivencia con otros militares o civiles; y tambin en casos excepcionales, cometida por uno o varios civiles; cuando se subsume en un tipo normativo penal militar, ser un delito militar. (Cdigo de Justicia Militar Art.123).

Cuando la accin u omisin estuviere tambin tipificada en otro ordenamiento legal distinto del militar, pero las circunstancias, o los elementos subjetivos, causales o de seguridad la ubiquen dentro del campo castrense, ser considerada como delito militar y privar en este caso la aplicacin de la ley especial, la Ley de la materia.

Conformacin autnoma del delito militar

El delito militar como figura autnoma se conforma al considerar en l la existencia de los elementos descriptivos del delito general, que como indicramos antes, fu definido por Ernesto Beling, como: "La accin tpica, antijurdica, culpable, sometida a una adecuada sancin penal y que llena las condiciones objetivas de penalidad", y sistematizada por Jimnez de Asa, como "el acto tpicamente antijurdico y culpable imputable a una persona y sometido a una sancin penal". Pero cuando agrega: "es necesario al definir la infraccin punible, establecer todos los requisitos, los que son constantes y los que aparecen variables", es cuando aparece su vinculacin con el delito militar, toda vez que muchas veces concurren las circunstancias constantes que van a decir de la comisin de un hecho aparentemente punible, pero por la inexistencia o modificacin de uno de los requisitos variables, ese hecho deja de ser punible para convertirse tan solo en una conducta irregular sin consecuencia jurdica penal.

En este sentido, en el estudio del delito militar, las circunstancias variables tienen gran influencia para su valoracin y para la consideracin de su existencia o inexistencia. Muchas veces, las circunstancias ambientales de paz dan una valoracin jurdica al delito, diferente a la que se dara en circunstancias de guerra, por cuanto el delito militar es un acomodo jurdico penalizador, fundamentado en la violacin especfica de la ley militar que lo contempla y tipifica como tal.

Patrones especficos del Delito Militar

Los delitos militares tienen patrones especficos: traicin, insubordinacin, violacin a la disciplina y deberes militares, infidelidades, desobediencia; que cometen militares en tiempo de paz o situacin de normalidad, en tiempo de guerra o de emergencia constitucional con aplicacin del derecho penal militar. Tales delitos se restringen a factores de temporalidad y espacialidad, que como se ha dicho, se refieren a los delitos cometidos por militares o por civiles, cuando as lo contempla la Ley, en forma separada o conjuntamente.

Caractersticas del delito militar

El delito militar se ha visto colmado de un cmulo de caractersticas con especial fisonoma, que podemos particularizar as:

Penalidad severa tanto para los delitos dolosos como para los culposos.

Ejemplarizacin de las sanciones

Quebrantamiento de deberes tpicos

Las penas dentro de los ordenamientos militares han sido inflexibles, de trato rgido y de total e inexorable cumplimiento.

Las sanciones han servido para ejemplarizar y asegurar la disciplina mediante la intimidacin.

Se les fundamenta en los deberes quebrantados, los cuales no hieren sentimientos de la sociedad sino normas de disciplina, obediencia militar y la mayor diligencia lcita exigible a quienes estn ligados por compromisos tan fuertes con la Patria, que juraron defender hasta perder la vida si fuere necesario.

Territorialidad Del Delito Militar

Dentro de la validez espacial del Derecho Penal, es tal vez en el militar donde mejor se cumple el principio de la territorialidad.

Los delitos militares son nacionalistas por excelencia y restringidos por las fronteras estatales, sin dejar por ello de considerarles posibilidades

extraterritoriales, cuando mediante tratados, se hace una tipologa delictiva militar internacional como las llamadas Leyes Escritas de la Guerra, donde las naciones hacen formulacin y especfica aplicacin de los principios generales del Derecho de Guerra. No obstante, siempre privar el derecho nacional en casos de dualidad de normas referentes a un delito.

El delito militar por regla general est restringido a penalidad del territorio cuya nacionalidad ostente el presunto delincuente. En tal sentido, la mayora de los delitos militares cometidos en un Estado dejan de tener vigencia en otros Estados

con esa calificacin especial, pudiendo ser punibles como delitos comunes, si estn as contemplados en el ordenamiento penal ordinario de ese otro Estado. Puede darse el caso de que la misma norma se encuentre en ambas legislaciones militares, pero la aplicacin especial solo se hace por su violacin dentro del territorio. Se atiende a la territorialidad de la norma, y su aplicacin como delito militar no llega hasta el otro Estado, salvo el caso de contemplacin en tratados o cuando se trate de la aplicacin de la normativa militar con motivo de un conflicto blico.

Extraterritorialidad del Delito Militar

Aquellos delitos militares no apreciables como delitos ordinarios dentro de la legislacin de otro Estado, permiten la proteccin del sujeto, mediante el reconocimiento del derecho de asilo y refugio, consagrado en el artculo 14 de la Declaracin Universal de los derecho Humanos. De igual manera, la consideracin del delito como poltico, que en la mayora de los casos es excluyente de los tratados de extradicin.

Existen algunos casos, donde la comisin de un delito militar podra dar lugar a la consideracin de su extraterritorialidad; es el caso de delitos cometidos en naves, aeronaves y sedes de legaciones en el extranjero. Para todo ello, al igual que a las aguas jurisdicciones y el espacio areo, se aplica el concepto jurdico de sometimiento a jurisdiccin, en reemplazo del concepto material que da al Estado, soberana sobre todos estos espacios.

Modernamente es ilgico pensar en la existencia de soberana de un Estado en territorio de otro Estado. No obstante, en el mar territorial relacionado con la

plataforma continental, y en el espacio areo del territorio subyacente del Estado que tiene la jurisdiccin, ste ejerce su soberana, limitada por convenios o tratados internacionales en cuanto a su extensin y altura respectivamente.

En los casos expuestos, no existe manifestacin alguna de extraterritorialidad del delito militar, sino una consideracin de su espacialidad, dentro de una extensin del territorio nacional sometida a su jurisdiccin.

Jurisdiccin y Fuero Militar

En la concepcin de la justicia militar, son determinantes los conceptos de jurisdiccin y fuero militar. En cuanto al trmino jurisdiccin, este aparece en el lenguaje jurdico con diferentes significados. Segn el jurista Couture, en el derecho de los pases latinoamericanos se le entiende como mbito territorial; como sinnimo de competencia; como conjunto de poderes o autoridad de ciertos rganos del poder pblico; y en su sentido mas preciso y tcnico como funcin pblica. Para este catedrtico, la primera de las acepciones es la que dice la relacin con el mbito territorial determinado, de all la interpretacin como circunscripcin o departamento, la cual se prolonga al mbito geogrfico, como lo pueden ser el fluvial o el martimo.

En cuanto al Fuero Militar, an cuando se duda y discute sobre la necesidad de su existencia, se mantiene vigente, constituyendo una institucin tradicional, muy comn en el antiguo derecho espaol, que se ha proyectado en el derecho moderno, especialmente en los derechos nacionales con raigambre hispana. Su campo encierra la actividad jurisdiccional como medio de aplicacin del derecho, y al mismo tiempo al ordenamiento jurdico especial que lo regula.

El trmino jurisdiccin deriva del latn iurisdictio, entendido como el poder o autoridad que tiene la persona para gobernar y poner en ejecucin las leyes y para aplicarlas en juicio. Igualmente, conforme a lo que hemos dicho, tambin se le conoce como el territorio en que un juez ejerce sus facultades de tal autoridad, poder o dominio. En fin, podemos generalizar entendindola como la actividad pblica realizada por rganos especializados, nombrados por el Estado con las formalidades requeridas por la ley, en virtud de la cual, mediante actos y procedimientos legales, se aplica el ordenamiento jurdico establecido, para dirimir conflictos y controversias, mediante decisiones susceptibles de adquirir autoridad de cosa juzgada y eventualmente factibles de ejecucin.

Hasta el siglo XIX se le mantuvo a la jurisdiccin como sinnimo de competencia. Hoy muchos textos legales usan el trmino para referirse a la prerrogativa, autoridad o poder de determinados rganos pblicos. Es decir, se refiere ms a la investidura que a la funcin. De all la necesidad de entender, que existe diferencia entre la funcin judicial y la funcin jurisdiccional, por cuanto no toda funcin judicial es funcin jurisdiccional, como tampoco toda funcin jurisdiccional corresponde al Poder Judicial. En forma conclusiva, podemos afirmar que de acuerdo a Couture- "la funcin jurisdiccional asegura la vigencia del derecho... La obra de los jueces es, en el despliegue jerrquico de preceptos jurdicos, en el ordenamiento normativo, un grado avanzado de la obra de la ley ...el cometido inmediato de la jurisdiccin es decidir conflictos y controversias de relevancia jurdica". Sin embargo, "no toda la funcin jurisdiccional supone la existencia de un conflicto ...La jurisdiccin penal no siempre es jurisdiccin de pretensiones resistidas o insatisfechas. Es jurisdiccin tuitiva, necesaria, determinada por la Ley...El fin de la jurisdiccin es asegurar la efectividad del derecho".

En cuanto al fuero militar, en un sentido estricto, comprende un cmulo de normas jurdicas que dan derechos y deberes a los miembros de las fuerzas armadas para ser juzgados por tribunales especiales, apartndose de la va ordinaria "ratione person ".

El procesalista espaol Caravantes, al defender y justificar el fuero militar expresa: "El fuero militar es de necesidad local, porque los militares no tienen mas domicilio fijo que las banderas; es de necesidad orgnica, porque la disciplina se robustece reuniendo los jefes atribuciones judiciales; es de necesidad moral, porque los jefes deben saber las vicisitudes de la vida privada de sus sbditos; y es de necesidad poltica, porque la fuerza fsica se aumenta cuando se agregan los resortes morales que sirven para precaver y reprimir. Este fuero est pues, muy distante de ser simplemente un privilegio de apocado, como algunos creen, ni de perjudicar el inters pblico".

La Jurisdiccin Especial Militar

En doctrina, es entendido que en el mbito de las jurisdicciones se pueden distinguir varias clases de ellas y segn la materia objeto de la jurisdiccin, se distinguen la jurisdiccin Ordinaria y la Especial. A esta clasificacin, quedan supeditados los actos jurisdiccionales que son cumplidos por los rganos competentes del Poder Pblico. Con este entendimiento es que, con la ambivalencia que damos a la jurisdiccin como materia y competencia o facultad para administrar justicia, comprendemos dentro de la especial a la jurisdiccin militar o castrense, que definimos como el conjunto de normas legales referidas a los militares, cuya incorporacin comprende los mbitos del fuero militar, que da competencia constitucional e inviste de potestad a jueces y tribunales especiales militares, para conocer de los casos que se suscitan dentro de los parmetros que

establece la misma norma legal, atendiendo como se dijo antes, a razones de personas, materia y lugar, por ella calificados.

El Fuero Militar y otros fueros

Aparentemente, la existencia de estos fueros chocan con la igualdad ante el derecho; sin embargo, el fuero militar, al igual que otros fueros como el eclesistico, el parlamentario, etc., ubicados dentro de los fueros reales, se plenan totalmente de constitucionalidad e igualdad ante la ley. El profesor Estrada, Jos Manuel en su obra "Curso de Derecho Constitucional", dice: "La abolicin de los fueros personales no implica necesariamente la abolicin de los fueros reales... el fuero militar para juzgar los delitos cometidos contra la disciplina y ordenanzas del ejrcito, cabe perfectamente dentro del principio de la igualdad.

Si a los militares se les concede algn privilegio en el orden jurdico, es el ser juzgado con marcado rigor y las honrosas exigencias de cumplir cabalmente las leyes y rdenes que se les imparta para la patritica defensa de su pas. Las leyes militares han sido siempre inflexibles en su cumplimiento, y sus penas se han caracterizado por su marcado rigor, muchas veces excedido. En el pasado llegaron a ser inhumanas".

El fuero de hoy no debe despertar la idea de exencin o privilegio, sino la de deber y derecho; no la soberbia pretensin de aislamiento sino la demarcacin del lugar en que una parte ha de entrar y componer un todo; "la frmula mecnica del trabajo que se encomienda a la rueda de una mquina compuesta de otras varias; el fuero es en fin, el radio en que ejerce su accin la denominada justicia militar".

El Fuero y la Disciplina Militar

En el contexto jurdico formal del Estado para el sustento de las instituciones que le son fundamentales, surge de necesidad la Justicia Militar como elemento indispensable en el resguardo de la disciplina, base elemental para el funcionamiento de la estructura militar. Surgi entonces tambin la necesidad tuitiva, que impidiera el choque entre el privilegio y la igualdad jurdica, naciendo as en el pasado el fuero militar, el cual abarc en forma amplia la conducta del militar sin distincin de clase y rango, con todo su desempeo tanto operacional como en su vida privada.

Luego, a medida que fue aceptndose en la sociedad la existencia de la jurisdiccin militar y se estableci el servicio militar obligatorio para todos los ciudadanos, el fuero fue perdiendo el contenido de privilegio diferenciador, para constituir lo que es hoy, una forma de proteccin de la comunidad contra los desafueros, impregnndose de un rigor frreo, que a la vez de servir de coraza de proteccin al militar, es un amparo contra la injusticia.

En Venezuela, la organizacin de las milicias se considera como un acontecimiento fundamental en la gesta de la nacionalidad. En esta poca, tuvo gran relevancia el fuero militar, el cual sirvi de halago para los conscriptos voluntarios, quienes con l, adquiran y asuman conciencia de patria y del deber militar.

La mayor crtica que se hace al fuero militar por parte de juristas, es que militares sin preparacin jurdica ejerzan la magistratura del derecho para impartir justicia,

cuando a nivel universal, la ciencia del derecho se ha desarrollado en profundidad, y para que ste se aplique con lgica cientfica, se requiere la capacitacin de especialistas en la materia para el ejercicio de la magistratura. Esto lo consideramos razonable, y es por ello que en Venezuela, casi en su totalidad, el ejercicio jurisdiccional militar est en manos de oficiales abogados, en su mayora capacitados en la rama penal, con incursiones en renombrados institutos del derecho. Falta si, hacer los cambios y correctivos en la legislacin que permite esta prctica.

Peculiaridades del delito que fundamentan el Fuero Militar

El delito militar, como hemos visto, es un delito de caractersticas o peculiaridades propias, catalogado de especial al igual que los delitos polticos, laborales, ecolgicos, fiscales, etc., los cuales se encuentran tipificados en normativas tambin especiales. Muchas de esta normativas, conforman una jurisdiccin tambin especial, pero a diferencia de ellas, la militar se segrega a una jurisdiccin propia y diferente, inclusive de los rganos jurisdiccionales, que abarca en muchos casos los elementos constituyentes del delito, referidos a la persona o sujeto activo, al lugar o sitio de comisin del acto antijurdico y a la circunstancia o elementos fcticos incidentales que originan la conducta desviada del delincuente. En sntesis, la funcin militar.

Entre

sus

peculiaridades,

antes

mencionamos

la

penalidad

severa

ejemplarizante, los deberes tpicos que conforman la conducta delictiva, la inflexibilidad e inexorabilidad de las penas y el trato rgido de la norma procesal. Todo derivado del reclamo de la Institucin encargada de la seguridad y la defensa de la Nacin, que impone a sus integrantes una severa disciplina, fundamentada en la obediencia militar y en el reclamo de la mayor diligencia en el

cumplimiento del deber, a quienes juraron defender la Patria hasta perder la vida, si fuere necesario.

El fuero militar y los delitos comunes cometidos por militares

A tenor de lo establecido en el vigente Cdigo de Justicia Militar, el cual sigue la doctrina mas aceptada a nivel universal, los delitos comunes son considerados delitos militares, cuando son cometidos por militares en cuarteles, guarniciones, escuelas, almacenes de las Fuerzas Armadas, oficinas y cualquier otro establecimiento militar, en funciones militares, en actos del servicio, en comisiones o con ocasin de ellas. En este sentido, la materia jurisdiccional militar ha sido discutida desde hace mucho tiempo, cambiando con ella, su consideracin como especial en la normativa general universal.

Con base en estos estudios, la jurisdiccin militar mereci especial atencin al prepararse el Proyecto del vigente Cdigo de Justicia Militar, considerndola como "materia de suyo delicada y harto discutida en la doctrina", de donde surgieron las siguientes consideraciones:

"En la formacin del Derecho Penal Militar, la doctrina y la crtica se esmeran por establecer los lmites cientficos de la jurisdiccin militar, a base de la determinacin tcnica del delito militar conforme a los principios y sus elementos diferenciales especficos, y a la vez, en las necesidades del mantenimiento de la disciplina militar, para concluir que es propio de dicha jurisdiccin cuanto requiera el mantenimiento de sta".

"No obstante la diversidad de los sistemas y de las crticas que a todos ellos se les hace todava, ya se ha fijado definitivamente en la doctrina que el delito militar no lo constituye solamente la violacin de un deber peculiar o exclusivo de los militares, y que por lo tanto, los hechos castigados por la Ley penal ordinaria, pueden constituir un delito militar cuando por su especial y predominante contenido, constituyen la violacin de un deber militar".

Juzgamiento de civiles por delitos militares

No obstante todo lo tratado, uno de los mayores debates sobre el tema del "fuero real de la jurisdiccin militar", es en cuanto a la competencia para juzgar no solo a los militares efectivos y asimilados y a aquellos civiles que cumplen funciones en las Fuerzas Armadas, sino tambin a los civiles ajenos a la vida militar, cuando directamente o por concurrencia infrinjan una ley o reglamento militar, an cuando estos casos son muy espordicos.

Al civil se le juzga por la comisin de un delito militar, de la misma manera que a un militar se le juzga ordinariamente por la comisin de delito comn, o a cualquier ciudadano se le juzga por violar la ley de Abogados o la Ley del Ejercicio de la Medicina, sin que se requiera para ello que el infractor sea abogado o mdico. Se entiende que se ha producido la violacin de una ley general nacional, que amerita el castigo para el infractor

Claro est, que no se juzgara una violacin ordinaria, asimilndola al derecho penal militar, si sta no tuviera relacin con aquella, toda vez que de hacerse as se estara cometiendo un exabrupto legal. Ello sera solamente lgico cuando la

violacin sea considerada un delito tpico militar el cual sera imposible que pudiere ser cometido por un ciudadano no militar.

Nuestro criterio es, que para lograr la seguridad jurdica, es necesaria la aplicacin de la ley militar cuando haya silencio en la ordinaria y sea un civil quien cometa el hecho. El acto penado por la ley militar ha sido considerado como delito cuando ste no se refiere especficamente al sujeto en su condicin de militar, o a la violacin disciplinaria y de subordinacin, el acto ser siempre un delito, sea cual fuere el sujeto comitente; es decir, se ha producido un hecho con toda su relacin de causa y efecto, actual y ubicado dentro del territorio donde tiene vigencia la ley militar, lo que quiere decir que se ha cometido un delito.

La no aplicacin de la Ley traera como consecuencia la inseguridad jurdica, si solamente se hace la valoracin del delito mediante la abstraccin del sujeto. En todo caso, ser necesario considerar la calificacin del sujeto comitente del delito, que de tratarse de un ciudadano no militar, podra estar exento de imputabilidad, por la comisin de delitos intrnsecamente militares, al igual que el soldado que no haya cumplido con los elementos formales que lo acrediten para el desempeo de la funcin militar.

La extensin de la jurisdiccin militar hasta el campo civil, fue prctica internacionalmente utilizada en el pasado. Ella fue originada por la constante insurgencia blica en que vivan los pueblos cuando la guerra era lo normal y la paz lo excepcional; ms se conoca la prctica de los tribunales de guerra que la de los civiles y solo cambiaban segn fueran leyes marciales impuestas por gobiernos internos dentro de una guerra intestina o leyes de la guerra aplicadas por gobiernos militares en una invasin. En esas pocas pasadas, los cdigos

eran conjuntos y dentro de uno o de varios ordenamientos se ubicaban delitos militares y comunes.

NUEVA VISIN DE LA JUSTICIA MILITAR

Desde hace mucho tiempo se viene aludiendo a modernas teoras que tienden al tratamiento del Derecho Penal Militar, tanto en lo sustantivo como en lo adjetivo, lo que ha dado origen a discusiones y anlisis tendentes a fortalecer la modernizacin del concepto jurdico, al igual que ha cambiado el concepto y la ciencia militar y de lo militar.

Teora de los cdigos separados

El siglo pasado y nuestro siglo se caracterizan por el nacimiento de cdigos separados. El cdigo militar se moderniza a partir de las dos conflagraciones mundiales; sin embargo, despus de la Segunda Guerra Mundial fue frecuente considerar que la justicia militar rebasaba su jurisdiccin, cuando intentaba juzgar a los civiles en tiempo de paz y an en tiempo de guerra.

En los Estados Unidos, sta limitacin ha tendido a ser ms grande an. En leyes del Servicio Selectivo, se lleg a considerar que un soldado despus de ser separado de las Fuerzas Armadas no puede ser enjuiciado por los delitos que hubiere cometido en Servicio. As mismo, el soldado que recin ingresa, el recluta, tampoco sera enjuiciable hasta que est realmente incorporado al ejrcito. Al que no se incorpore o se niegue a hacerlo, escapa de la jurisdiccin militar para ser enjuiciado civilmente.

En otras legislaciones el procedimiento ha cambiado y antes por el contrario, en lugar de restringirse la jurisdiccin militar, sta se ha ampliado con una serie de delitos que han pasado a su competencia y otrora fueron de la jurisdiccin ordinaria. Las causas han sido:

La convulsin mundial referida anteriormente, que ha hecho aparecer delitos comunes aparejados en tiempo de paz a los delitos militares, sin que exista un estado o momento de guerra.

La incapacidad penal ordinaria para juzgar delitos que escapan por sus caractersticas a los tipos normativos clsicos.

A pesar de toda esta incongruencia jurisdiccional, no existe una total independencia de delitos. Puede decirse que muchos son comunes por su tipologa, por el molde que los hace delitos; pero que un ligero cambio en la temporalidad, en la territorialidad o en la personalidad del sujeto activo, los relacionan y conectan hasta transformarlos y ubicarlos en una o en ambas jurisdicciones. Es por ello que muchas veces encontramos delitos estrechamente relacionados en la legislacin penal ordinaria y en la militar.

Los conflictos de competencia por la jurisdiccin

Lo normal es que la jurisdiccin civil atraiga a la militar. As lo recoge la jurisprudencia mundial y es la situacin de nuestro Cdigo de Justicia Militar, cuando en su artculo 21 somete al personal de las Fuerzas Armadas a la

jurisdiccin ordinaria por los delitos comunes que cometa, dejando a salvo las excepciones establecidas en el ordinal 3 del artculo 123, donde se considera como delitos militares, los delitos comunes cometidos por militares en cuarteles, guarniciones, escuelas y establecimientos militares, almacenes de las Fuerzas Armadas, oficinas militares y cualquiera otro establecimiento militar, en funciones militares, en actos del servicio, en comisiones o con ocasin de ellas. En todo caso, de acuerdo con el mismo artculo 21, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Penal sobre los delitos comunes de que trata. Igual tratamiento corresponde con las materias regidas por legislacin especial, que remiten el enjuiciamiento a la Justicia Militar, tal es el caso de la Ley Orgnica sobre Substancias Estupefaciente y Psicotrpicas.

Quedara as evidenciado el tratamiento del delito con relacin a la personalidad del autor, es decir, a su condicin militar, a la causalidad del hecho, la relacin con el servicio y al lugar donde se ha cometido el delito. Es de observar que, esta especialidad del delito asumido en la normativa del Cdigo Orgnico Penal Militar, esta siendo derogada por las normas procesales en materia penal incluidas en la Constitucin que actualmente se redacta.

En jurisprudencia venezolana aparecen conflictos de competencia, donde la jurisdiccin ordinaria atrae a la militar, especficamente en casos donde se han cometido delitos pertenecientes a ambas jurisdicciones. Mas recientemente, se ha declinado la competencia en los tribunales de Salvaguarda del Patrimonio Pblico cada vez que se cometen delitos que afectan al patrimonio de las Fuerzas Armadas, el cual es considerado dentro de la "unidad del Patrimonio Pblico nacional"; as mismo, en materia de Substancias Estupefacientes y Psicotrpicas, a pesar de la orden expresa de la Ley, que determina el conocimiento expreso por la Justicia Militar. Sin embargo, hay fallos de la Corte Suprema de Justicia venezolana, donde sta ha considerado el conocimiento de casos por la

jurisdiccin militar, por delitos cometidos por civiles, siempre y cuando no est tipificado el hecho como delito en la jurisdiccin ordinaria.

Al respecto existe indefinicin e inseguridad jurdica, por lo que permanentemente se presentan conflictos de competencia que retardan los procesos iniciados en una u otra jurisdiccin, hasta decisin de la Corte Suprema de Justicia, la que no ha sido coherente y pareciera que sus decisiones han sido caprichosas, por motivaciones personales o polticas.

Contenido normativo del Cdigo Penal Militar

El Cdigo de Justicia Militar contiene normas tanto de derecho sustantivo como de derecho adjetivo y establece estructuras, lapsos y procedimientos, que difieren en muchos casos con el Derecho Ordinario, estableciendo adems la calificacin de los delitos comunes que deben pasar a su jurisdiccin, cuando se cumplan los extremos de temporalidad, espacialidad y personalidad del sujeto activo en la comisin del delito.

Como es lgico pensar, existen circunstancias, donde a prima facie es difcil definir el rgano competente para conocer de un delito que rena algunas de las caractersticas contenidas en el Cdigo de Justicia Militar, y en tal caso, sin que se paralice el proceso en sus fases procedimentales comunes, con la incorporacin de los elementos bsicos necesarios para el proceso especial, surge el conflicto de competencia que debe ser dirimido por la Corte Suprema de Justicia, quien decidir cual es el juez natural competente, si no lo acordaren previamente las autoridades jurisdiccionales que conocen del caso.