NACIONALIDAD Y CIUDADANIA Carlos Maturana T.

Universidad de Concepcin 2012 En el Captulo II, la Constitucin regula la nacionalidad y la ciudadana, y se refiere a algunos elementos esenciales de lo que denomina el sistema electoral pblico. Para nuestro estudio, a esas materias agregaremos lo relativo a la Justicia Electoral, consagrada en el Captulo IX de la Carta.

A) NACIONALIDAD. La nacionalidad puede definirse como el vnculo especfico que une a una persona determinada con un Estado en particular, fija su pertenencia a dicho Estado, le da derecho a reclamar la proteccin del mismo y la somete a las obligaciones impuestas por sus leyes1. De esta manera, la nacionalidad es un vnculo jurdico y poltico que vincula a una persona y a un Estado, y en virtud del cual se establecen derechos y obligaciones recprocas. En nuestro sistema jurdico, y al igual que bajo constituciones anteriores, la nacionalidad se regula en la propia Carta Fundamental, contemplndose en ella, taxativamente, tanto las fuentes de la nacionalidad como los modos en que esta se pierde, de manera tal que al legislador slo queda desarrollar la preceptiva constitucional, cuando as se dispone, y regular los procedimientos correspondientes, en su caso. El mismo esquema utilizado por el constituyente es el que emplearemos en el tratamiento de esta materia, es decir, distinguiremos entre las fuentes de la nacionalidad chilena y las causales de prdida de la misma. Antes de continuar el desarrollo de la materia, debemos hacer presente que, en materia de nacionalidad, existen determinados principios que se han ido estructurando, a partir fundamentalmente del Derecho Internacional Pblico, y que resultan de particular importancia. As, entre los principales principios aplicables encontramos los siguientes: - Toda persona tiene derecho a contar con una nacionalidad. El Derecho rechaza la situacin de las personas aptridas, es decir, que carecen de nacionalidad. Por ello se consagra como derecho fundamental precisamente el derecho a una nacionalidad y, en caso

Enciclopedia Jurdica Omeba. Tomo XX, 1963, Buenos Aires, pgina 34. Citado por Vernica PASTORINI RIQUELME, Pluralidad de nacionalidades en Chile y su comparacin con otras legislaciones. Memoria de prueba, Universidad de Concepcin, 2004, pg. 16.

de no ser aplicable ninguna otra fuente de nacionalidad, el derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio se naci2. - Toda persona tiene derecho a cambiar de nacionalidad3. Tambin se sealaba, como principio, que toda persona tena derecho a una sola nacionalidad, es decir, en general no se aceptaba la pluralidad de nacionalidades. No obstante, en nuestro sistema, y a partir de la reforma constitucional de la ley N 20.050, ese principio se ha relativizado bastante, como tendremos oportunidad de examinar.

1. FUENTES DE LA NACIONALIDAD CHILENA. El concepto de fuentes alude a los modos o formas en que la nacionalidad se atribuye u obtiene. No obstante que en doctrina se reconocen muchas clasificaciones de las fuentes de nacionalidad (originarias y derivadas; individuales y colectivas; voluntarias, semi voluntarias y forzadas, etc.), slo haremos referencia a aquella clasificacin que resulta ms directamente aplicable a nuestro sistema normativo, y que distingue entre fuentes originarias y derivadas. Las fuentes originarias, tambin llamadas naturales o biolgicas, son aquellas que atribuyen la nacionalidad por el hecho del nacimiento, distinguindose el jus soli (o derecho del suelo) y el jus sanguinis (o derecho de la sangre). El jus (ius) soli atribuye a la persona la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nace; en cambio, el jus (ius) sanguinis atribuye a la persona la nacionalidad que los padres tienen al momento del nacimiento, independientemente del lugar en que este ltimo ha ocurrido. Las fuentes derivadas, legales o adquiridas, por su parte, asignan a una persona la nacionalidad de un Estado en razn de circunstancias posteriores al nacimiento. En nuestra Constitucin se consagran la nacionalizacin por carta y la nacionalizacin por ley. Debe tenerse presente que la Constitucin chilena slo puede determinar quienes tienen la nacionalidad chilena, pero no le es posible atribuir la nacionalidad de terceros Estados. Quienes no tengan la condicin de chilenos para nuestro derecho sern simplemente extranjeros, y su nacionalidad efectiva, si la tienen, deber ser determinada por aplicacin de los otros ordenamientos jurdicos que resulten pertinentes. Por ello, el artculo del Cdigo Civil prescribe que Son chilenos los que la Constitucin del Estado declara tales. Los dems son extranjeros. De este modo, entonces, los aptridas son tambin extranjeros para nuestro sistema normativo.

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Pacto de San Jos de Costa Rica, artculo 20, nmeros 1 y 2. Pacto de San Jos de Costa Rica, artculo 20, nmero 3.

1.1. Fuentes originarias en la Carta de 1980. a) Jus soli. El artculo 10 de la Constitucin dispone que son chilenos: 1.- Los nacidos en el territorio de Chile, con excepcin de los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros transentes, todos los que, sin embargo, podrn optar por la nacionalidad chilena. De este modo, para adquirir la nacionalidad chilena por esta fuente es necesario que se cumplan los siguientes requisitos: 1.- Nacimiento. Segn el artculo 74 del Cdigo Civil, el nacimiento se produce cuando la criatura se ha separado completamente de su madre y ha sobrevivido a esa separacin al menos un momento4. 2.- Que el nacimiento se haya producido en el territorio de Chile. El concepto territorio debemos entenderlo en el sentido que se le da usualmente en el Derecho Internacional, es decir, comprensivo de todos aquellos espacios donde el Estado ejerce plena soberana, donde aplica ntegramente su ordenamiento jurdico. De esta manera, el territorio nacional comprende la superficie terrestre y el subsuelo; el mar territorial, el lecho marino y el subsuelo del mar territorial; y el espacio areo situado sobre la superficie terrestre y el mar territorial5. Ahora bien, junto a los espacios anteriormente indicados, que en su conjunto se denominan territorio real o fsico, la doctrina internacional reconoce ciertos bienes a los cuales designa como territorio ficto o ficticio, por cuanto se asimilan al territorio real, sin serlo. Hoy en da esta teora del territorio ficticio tiende a ser sustituida por la doctrina de
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La citada disposicin establece que La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido jams. 5 El artculo 593 del Cdigo Civil dispone que El mar adyacente, hasta la distancia de doce millas marinas medidas desde las respectivas lneas de base, es mar territorial y de dominio nacional. Pero, para objetos concernientes a la prevencin y sancin de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigracin o sanitarios, el Estado ejerce jurisdiccin sobre un espacio martimo denominado zona contigua, que se extiende hasta la distancia de veinticuatro millas marinas, medidas de la misma manera. Las aguas situadas en el interior de las lneas de base del mar territorial, forman parte de las aguas interiores del Estado. Y el artculo 596 agrega que El mar adyacente que se extiende hasta las doscientas millas marinas contadas desde las lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, y ms all de este ltimo, se denomina zona econmica exclusiva. En ella el Estado ejerce derechos de soberana para explorar, explotar, conservar y administrar los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas suprayacentes al lecho, del lecho y el subsuelo del mar, y para desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la exploracin y explotacin econmica de esa zona.

las inviolabilidades diplomticas y de la inmunidad de jurisdiccin6, no obstante lo cual, en la materia que tratamos, los efectos de una y otra son los mismos. As, se consideran como parte del territorio nacional: Las naves y aeronaves pblicas, es decir, del Estado, en cualquier lugar en que se encuentren7. Los edificios de las embajadas y legaciones diplomticas. Las naves y aeronaves privadas, de bandera chilena, que se encuentren en el territorio del Estado o en, o sobre, segn el caso, la alta mar8.

Debe sealarse que el jus soli es una fuente imperativa, por cuanto, concurriendo los requisitos indicados, se atribuye al recin nacido la nacionalidad chilena independientemente de la voluntad de los padres, y sin que pueda rechazarse. Excepciones al jus soli. Segn lo dispuesto en la norma antes transcrita, hay ciertas personas que, no obstante nacer en territorio nacional, no se van a considerar por ese slo hecho como chilenos. En esa situacin se encuentran: 1.- Los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno. Para configurarse la excepcin se requiere, en consecuencia, que se haya producido el nacimiento en el territorio nacional; que ambos padres sean extranjeros; y que al menos uno de ellos se encuentre prestando servicios a su Gobierno. Todos estos requisitos deben darse al momento del nacimiento, sin importar las situaciones anteriores o posteriores al mismo. Ahora bien, se ha sealado que el extranjero debe encontrarse prestando servicios al Gobierno del Estado cuya nacionalidad posee; ese sera el sentido de la expresin su Gobierno9. Adems, se sostiene que la voz Gobierno debe entenderse referida a los rganos encargados de las sub funciones ejecutiva, administrativa y poltica, es decir, en el mismo sentido que la emplea el Captulo IV de nuestra Constitucin; y no como referencia a todos los rganos del Estado10.
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MOLINA GUAITA, Hernn. Derecho Constitucional, edicin 2006, obra citada, pgina 107. Seguimos en este punto a Jos Luis CEA EGAA, Derecho Constitucional Chileno, obra citada, Tomo I, pgina 294.Segn algunos autores, el concepto se restringe slo a las naves y aeronaves de guerra. 8 Id. anterior. 9 MOLINA GUAITA, Hernn. Derecho Constitucional, edicin 2006, pgina 109. 10 CEA EGAA, Jos Luis. Derecho Constitucional Chileno, obra citada, Tomo I, pgina 295.

2.- Los hijos de extranjeros transentes. En esta excepcin se exige tambin el nacimiento en el territorio y que ambos padres sean extranjeros, al igual que en la situacin anterior, pero se agrega que los padres sean transentes. La calificacin de transentes alude a aquellos extranjeros que slo se encuentran de paso en el pas, cuya estada es meramente transitoria o accidental, sin el nimo real o presunto de permanecer en el territorio del Estado de Chile. Derecho de opcin. No obstante lo expresado, en cuanto a que las personas nacidas en las condiciones indicadas no tienen la nacionalidad chilena, a quienes se encuentran en alguna de las situaciones de excepcin mencionadas la Carta les reconoce el derecho a optar por la nacionalidad chilena, es decir, les permite invocar su nacimiento en el territorio como fuente de nacionalidad chilena. Esta opcin es un derecho para la persona, por lo cual la adquisicin de la nacionalidad chilena no queda sujeta a la decisin de la autoridad, y, adems, es de libre ejercicio. Ahora bien, para que se adquiera la nacionalidad chilena, la opcin debe ser ejercida en ciertas condiciones, previstas en el D. S. N 5.142, de 1960, del Ministerio del Interior, que fija el texto refundido de las disposiciones sobre nacionalizacin de extranjeros, y que son las siguientes: - El interesado debe hacer una declaracin expresa en el sentido que opta por la nacionalidad chilena. - La declaracin debe efectuarse dentro del plazo fatal de un ao, contado desde que la persona cumple los 21 aos de edad. - La declaracin debe hacerse ante el Intendente o Gobernador respectivo, en Chile, o ante el Agente Diplomtico o Cnsul de la Repblica en el extranjero. - El interesado debe acreditar fehacientemente que se encuentra en alguna de las situaciones de excepcin. Efectuada la opcin, la persona adquiere la nacionalidad chilena por jus soli. Cabe precisar que, en nuestra opinin, la persona es chilena por nacimiento, pero no desde el nacimiento, sino desde la opcin, es decir, la adquisicin de la nacionalidad no opera con efecto retroactivo11.

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En sentido contrario, es decir, que se es chileno desde el nacimiento, Jos Luis CEA EGAA, Derecho Constitucional Chileno, Tomo I, obra citada, pgina 295.

Adems, por el hecho de adquirir la nacionalidad chilena entendemos que no se pierde cualquier otra nacionalidad que la persona pudiere haber adquirido con anterioridad a la opcin, ya que la Carta no exige renunciar a la eventual otra nacionalidad que se tuviere. b) Jus sanguinis. Se encuentra consagrado en el artculo 10 N 2 de la Carta, que dispone que son chilenos los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero. Con todo, se requerir que alguno de sus ascendientes en lnea recta de primer o segundo grado, haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los nmeros 1, 3 4. Esta redaccin fue fijada por la reforma constitucional del ao 2005, que sustituy las dos fuentes de jus sanguinis que reconoca el texto original por la fuente nica que acabamos de transcribir. En cuanto a los requisitos para que opere, tenemos los siguientes: 1.- La persona debe nacer en el extranjero, es decir, fuera del territorio del Estado de Chile, ya que en caso contrario se aplicara la fuente del jus soli. 2.- Se requiere que cualquiera de los padres sea chileno, por cualquier fuente. 3.- Se exige, adems, que cualquiera de sus ascendientes en lnea recta, en primer o segundo grado, haya adquirido la nacionalidad chilena por jus soli, por carta o por ley, es decir, por una fuente distinta del jus sanguinis. Cabe sealar que este ltimo requisito lo puede cumplir uno de los padres y, en caso de no ser as, se recurre a los ascendientes. Todos estos requisitos deben existir al momento del nacimiento, siendo irrelevante, para efectos de la nacionalidad, las situaciones de sus padres y abuelos antes y despus de dicho evento. La finalidad del tercer requisito mencionado es evitar que la nacionalidad chilena se pueda transmitir en el extranjero, por el solo jus sanguinis, de manera indefinida, limitndose esta posibilidad hasta la segunda generacin nacida fuera del pas, como mximo. La norma en comentario consagra el jus sanguinis en forma ms pura que el texto original, dado que el nico elemento que considera, para atribuir la nacionalidad chilena, es la nacionalidad de los padres y, eventualmente, de los abuelos12.

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Antes de la reforma del 2005, el jus sanguinis, adems del nacimiento en el extranjero y la nacionalidad chilena de uno de los padres, exiga la prestacin de servicios a la Repblica, por uno cualquiera de los padres, o el avecindamiento por al menos un ao en Chile.

Concurriendo los requisitos sealados, la persona adquiere la nacionalidad chilena desde el nacimiento, independientemente de la que pueda corresponderle por aplicacin del sistema jurdico vigente en el pas de nacimiento.

1.2. Fuentes derivadas en la Carta de 1980. a) La nacionalizacin por carta. Segn el artculo 10 de la Constitucin, en su numeral 3, son chilenos: Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalizacin en conformidad a la ley. Debe destacarse que, en relacin con el texto original de la Constitucin, la reforma introducida por ley N 20.050, de 2005, suprimi la exigencia de renunciar a la nacionalidad anterior, que se impona a todo extranjero que obtena la nacionalidad chilena por esta va. La Constitucin no regula la forma de solicitar y obtener la nacionalidad por Carta, slo consagra la fuente y encomienda al legislador su desarrollo. En la actualidad, la regulacin pertinente se encuentra contenida en el D. S. N 5.142, de 1960, del Ministerio del Interior, ya referido. De acuerdo a esta normativa, para obtener carta de nacionalizacin se requiere cumplir con los siguientes requisitos: 1.- Haber cumplido 21 aos de edad. De manera excepcional si el padre o la madre se hubiesen, a su vez, nacionalizados, el interesado puede solicitar la nacionalidad chilena al cumplir 18 aos de edad. 2.- El extranjero debe tener ms de cinco aos de residencia continuada en Chile. Este requisito busca garantizar que el extranjero ha permanecido el tiempo suficiente para crear vnculos con el Estado, que justifiquen el otorgamiento de la nacionalidad. 3.- Se exige, adems, ser titular del permiso de residencia definitiva. Este permiso es una autorizacin otorgada por el Estado a un extranjero, a travs del Ministerio del Interior, que le permite radicarse indefinidamente en el pas y ejercer actividades remuneradas13. El D. S. N 5.142, ya citado, mantiene la exigencia impuesta al extranjero que desee nacionalizarse chileno, de renunciar a la nacionalidad que tuviere. Entendemos que tal circunstancia slo se explica por la inadecuacin de la norma legal a lo preceptuado en el texto constitucional, de manera tal que, suprimida la exigencia en la Constitucin, debe entenderse tambin suprimida en el D. S. N 5.142.

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Ver artculo 41 de la ley de extranjera (D. L. N 1.094).

Como aparece de la normativa expuesta, esta fuente opera a solicitud del interesado, debe haber una manifestacin expresa del extranjero en orden a querer obtener la nacionalidad chilena, y, consecuencialmente, la concesin de la nacionalidad no es un derecho del extranjero, sino que un privilegio, beneficio o gracia que otorga el Estado14. Desde un punto de vista material, la nacionalidad chilena se otorga mediante un decreto supremo15. Ahora bien, el mismo D. S. N 5.142, en su artculo 3, establece que son inhbiles para nacionalizarse: 1. o Los que hayan sido condenados y los que estn actualmente procesados por simples delitos o crmenes, hasta que se sobresea definitivamente a su respecto. 2. o Los que no estn capacitados para ganarse la vida. 3. o Derogado. 4. o Los que practiquen o difundan doctrinas que puedan producir la alteracin revolucionaria del rgimen social o poltico o que puedan afectar a la integridad nacional. 5 Los que se dediquen a trabajos ilcitos o que pugnen con las buenas costumbres, la moral o el orden pblico y, en general, aquellos extranjeros cuya nacionalizacin no se estime conveniente por razones de seguridad nacional. A lo anterior habra que agregar que son tambin inhbiles para nacionalizarse los que hayan perdido la nacionalidad chilena por cualquier causa, ya que ellos, conforme al artculo 11 de la Constitucin, slo pueden recuperar la nacionalidad chilena por ley. Por ltimo, debemos sealar que si bien la concesin de la nacionalidad es facultativa para el Estado, la decisin no puede ser arbitraria, por lo cual se exige que el decreto que deniegue la solicitud debe ser fundado.

b) La nacionalizacin por ley. Segn el artculo 10, en su numeral 4, son chilenos: Los que obtuvieren especial gracia de nacionalizacin por ley. Como se aprecia de la simple lectura del precepto, tambin esta es una fuente graciosa, se concede a voluntad del Estado de Chile, pero, a diferencia de la anterior, no es necesaria solicitud del extranjero ni est sujeta al cumplimiento de requisitos especficos.

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En forma excepcional, segn lo dispuesto en el artculo 11 del DFL N 69, de 1953, del Ministerio de Hacienda, los extranjeros con visa de inmigracin, tienen derecho a la nacionalidad chilena, si durante cinco aos hubieren permanecido ininterrumpidamente en el pas, demostrando buenas costumbres, ejercitando actividades lcitas y siempre que no se encuentren procesados ni hayan sido condenados por delito que merezca pena aflictiva. 15 Conforme lo dispuesto en la ley N 16.436, de 1966, los decretos que otorgan y deniegan la nacionalidad chilena se firman por el Ministro del Interior bajo la frmula Por orden del Presidente de la Repblica.

Al respecto, se ha sealado que como se trata de un honor, se concede a quienes han prestado grandes servicios al pas. Estos servicios pueden ser de cualquier naturaleza. Pero la doctrina est conteste, que puede tratarse de servicios prestados tambin a la Humanidad, los que motivan el honor de la nacionalizacin por ley16. La Constitucin no seala ms elementos en esta fuente, dejando entregado a los poderes co-legisladores el decidir cundo y a quin otorgar la nacionalidad chilena por esta va. Finalmente, podemos agregar que la ley a que se alude en la norma en anlisis, es una ley ordinaria o comn.

1.3. Diferencias segn la fuente de adquisicin de la nacionalidad. En general no hay diferencia entre los chilenos, en razn de la fuente por la cual hayan adquirido la nacionalidad. Sin embargo, en algunos aspectos especficos, vinculados al ejercicio de derechos polticos, el constituyente efecta algunas diferencias, a saber: Slo los chilenos por jus soli o jus sanguinis pueden ser candidatos a Presidente de la Repblica (artculo 25). Los chilenos por jus sanguinis y los nacionalizados por ley slo pueden ejercer los derechos derivados de la ciudadana despus de un ao de avecindamiento en Chile (artculo 13).

Los nacionalizados por carta tienen opcin a cargos pblicos de eleccin popular slo despus de 5 aos de estar en posesin de sus cartas de nacionalizacin (artculo 14).

1.4. La doble nacionalidad. La reforma del ao 2005 elimin la regulacin de la doble nacionalidad, por lo que, hoy en da, esa materia queda entregada exclusivamente a los tratados internacionales suscritos o que, a futuro, pueda suscribir Chile17. Cabe agregar que ya no se observa en la Carta un rechazo a la pluralidad de nacionalidades, lo que se manifiesta tanto en la supresin de la exigencia de renunciar a su
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MOLINA GUAITA, Hernn, Derecho Constitucional, 2007, obra citada, pgina 118. El nico tratado sobre nacionalidad suscrito por Chile, y que se encuentra vigente, es el del ao 1958, con Espaa.

nacionalidad, que se impona a los extranjeros que se nacionalizaban en Chile, como en la circunstancia que a los chilenos que se nacionalizan en el extranjero tampoco se les obliga a renunciar a la nacionalidad chilena. Lo dicho, sin perjuicio que, por aplicacin de distintas fuentes originarias, una persona pueda tener, por su nacimiento, ms de una nacionalidad simultneamente.

2. CAUSALES DE PRDIDA DE LA NACIONALIDAD. Al igual que ocurre con las fuentes, el constituyente seala taxativamente las circunstancias que provocan que una persona pierda la nacionalidad chilena, y se encuentran contempladas en el artculo 11. Segn el precepto citado, la nacionalidad chilena se pierde: a) Por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena competente. Esta renuncia slo producir efectos si la persona, previamente, se ha nacionalizado en pas extranjero (art. 11 N 1). En consecuencia, se pierde la nacionalidad chilena por el hecho de obtener una nacionalidad extranjera, unido a la circunstancia de renunciar expresamente y voluntariamente a la nacionalidad chilena. La adquisicin de una nacionalidad extranjera viene a ser la condicin necesaria para que la posterior renuncia a la nacionalidad chilena produzca efectos jurdicos. Entendemos que este es el orden correcto de los elementos sealados en el artculo 11 N 1, por cuanto la sola renuncia a la nacionalidad no tiene efectos jurdicos. Una persona no puede renunciar a su nacionalidad chilena, si previamente no ha obtenido una nacionalidad de reemplazo. Por otra parte, la exigencia de haberse nacionalizado en pas extranjero debemos entenderla referida a la obtencin de una nacionalidad extranjera por fuente derivada, sin que pueda configurarse esta causal por el simple reconocimiento de una nacionalidad extranjera obtenida en forma originaria, es decir, por nacimiento (jus solis o jus sanguinis). Adems, la Carta dispone expresamente que la renuncia debe ser voluntaria. De esta manera, no produce efecto en Chile la renuncia impuesta en pas extranjero, como condicin para nacionalizarse en l. Y, por lo mismo, tampoco puede exigirse, en Chile, que un chileno nacionalizado en el extranjero renuncie a su nacionalidad chilena, es decir, conforme a la normativa actual, un chileno puede nacionalizarse en el extranjero manteniendo su nacionalidad chilena. La Constitucin no asigna un efecto especfico, sobre la nacionalidad chilena, al hecho que un chileno obtenga la nacionalidad de un Estado extranjero, sino que deja ese efecto entregado a la voluntad de la persona.

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La renuncia a la nacionalidad chilena debe efectuarse por escrito y ante el Cnsul chileno, si el interesado se encuentra en el extranjero, o en el Departamento de Extranjera y Migracin del Ministerio del Interior o en la Oficina de Extranjera de la Gobernacin Provincial correspondiente, si la persona se encuentra en Chile. b) Tambin se pierde la nacionalidad chilena por decreto supremo, en caso de prestacin de servicios durante una guerra exterior a enemigos de Chile o de sus aliados (art. 11 N 2). En esta situacin estamos claramente frente a una sancin; se priva de la nacionalidad chilena como castigo por haber faltado al deber de lealtad bsico con el Estado. Y como se trata de una causal gravsima, ocurrida en circunstancias extraordinarias, el constituyente permite que la indicada sancin se imponga por la va administrativa, y no judicial. El hecho que configura la causal es la prestacin de servicios a enemigos de Chile o de los aliados de Chile, durante una guerra externa, y la forma de materializar la sancin es la dictacin de un decreto supremo que disponga la prdida de la nacionalidad chilena respecto de una o ms personas determinadas. No es necesario que se haya seguido un juicio previo contra los afectados, basta la decisin del Presidente de la Repblica, sobre la base de los antecedentes de que disponga. Evidentemente que si los hechos configuran, adems, un ilcito penal, la persona podr ser condenada por el tribunal que corresponda a las sanciones fijadas por la ley penal. La situacin de guerra a que alude la norma en comentario est referida a la guerra externa, es decir, al conflicto blico entre nuestro pas y otro u otros Estados, est o no formalmente declarada. Por su parte, los servicios pueden ser de cualquier naturaleza, no slo blicos (venta de armas y suministros, espionaje, provisin de tecnologa e insumos, etc.), aunque estimamos que deben excluirse aquellos servicios humanitarios que siempre corresponde prestar, aunque se trate de enemigos. Esta causal es aplicable al chileno que lo sea por cualquier fuente y, eventualmente podra dejar a la persona en condicin de aptrida, lo que, en le caso de los chilenos por jus soli, pugnara con lo dispuesto en el artculo 20 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, o pacto de San Jos de Costa Rica, que reconoce a toda persona el derecho a una nacionalidad, agregando que si no tiene otra, la persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio naci. c) Asimismo, se pierde la nacionalidad chilena por cancelacin de la carta de nacionalizacin (art. 11 N 3). Esta causal se aplica exclusivamente a los chilenos nacionalizados por carta, es decir, los del artculo 10 N 3, y tambin se configura por la va administrativa, ya que la cancelacin de la carta de nacionalizacin se dispone mediante un decreto supremo. 11

La Constitucin encomienda al legislador regular el procedimiento para la cancelacin de las cartas de nacionalizacin, segn lo prescrito en el inciso final del artculo 10, regulacin que hoy se encuentra contenida en el D. S. N 5.142, de 1960, ya citado con anterioridad. El decreto supremo que dispone la cancelacin de la carta de nacionalizacin debe cumplir con las siguientes exigencias: debe ser fundado en una causa legal, y debe ser acordado previamente por el Consejo de Ministros.

Segn el D. S. N 5.142, en su artculo 8, puede fundarse la cancelacin de la carta de nacionalizacin en alguna de las siguientes circunstancias: En haberse otorgado la carta de nacionalizacin a persona inhbil para nacionalizarse, es decir, a una persona que se encontraba en alguna de las situaciones indicadas en el artculo 3 del mismo texto legal. En haber acaecido ocurrencias que hagan indigno, al poseedor de la carta, de mantener la nacionalidad chilena. En haber sido condenado, el nacionalizado por carta, por alguno de los delitos contemplados en la ley N 12.927, de 1958, sobre seguridad del Estado.

En cuanto al Consejo de Ministros, cabe acotar que ste no existe como rgano en la estructura del Ejecutivo, por lo que la referencia debemos entenderla efectuada al conjunto de Ministros de Estado. El acuerdo de los Ministros es previo a la emisin del decreto, y no implica que dicho decreto deba ser firmado por todos ellos. d) Por ltimo, se pierde la nacionalidad chilena por ley que revoque la nacionalizacin concedida por gracia (art. 11 N 4). La Carta no define requisitos especficos para esta forma de privacin de la nacionalidad, por lo que queda entregado a los poderes colegisladores precisar, en cada caso, las circunstancias que sirven de fundamento a la decisin, las que, en todo caso, por la naturaleza y efectos de la decisin, deben consistir en hechos graves que hagan indigna a la persona de mantener la nacionalidad chilena. La ley a que elude el precepto es una ley ordinaria o comn, ya que no se exige qurum especial para su aprobacin. Recuperacin de la nacionalidad. Dispone el artculo 11, en su inciso final, que los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las causales establecidas en ese artculo, slo podrn ser rehabilitados por ley.

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Quien fue chileno y perdi la nacionalidad, por cualquiera de las causales examinadas, slo puede recuperarla mediante una ley, que tambin ser ordinaria o comn.

3.- RECURSO DE RECLAMACIN. El artculo 12 de la Carta contempla un recurso especial para la proteccin jurisdiccional de la nacionalidad chilena, al disponer que La persona afectada por acto o resolucin de autoridad administrativa que la prive de su nacionalidad chilena o se la desconozca, podr recurrir, por s o por cualquiera a su nombre, dentro del plazo de treinta das, ante la Corte Suprema, la que conocer como jurado y en tribunal pleno. La interposicin del recurso suspender los efectos del acto o resolucin recurridos. De este modo, el recurso, que en realidad es propiamente una accin, se concede frente a dos hiptesis distintas, a saber: a) Cuando un acto o resolucin de autoridad administrativa priva a una persona de su nacionalidad. Por su redaccin, esta situacin alude exclusivamente a las causales de prdida de la nacionalidad chilena establecidas en el artculo 11 Nos. 2 y 3, dado que son las nicas en que la privacin de la nacionalidad se produce por un acto de la autoridad administrativa, y ms especficamente mediante un decreto supremo. b) Cuando un acto o resolucin de autoridad administrativa desconoce a una persona su nacionalidad chilena. Se trata aqu de cualquier actuacin de una autoridad administrativa que implique negar a una persona la nacionalidad chilena que posee, desconocer su condicin de chileno, sea porque, equivocadamente, no se acepte que se ha configurado la fuente de nacionalidad invocada por el interesado o, por el contrario, que se estime, errneamente, que se ha configurado una causal de prdida de la nacionalidad. El titular de la accin es el chileno a quien se le ha privado o desconocido su nacionalidad, quien puede interponer el recurso por s o por cualquiera a su nombre. El plazo para interponer el recurso es de 30 das corridos, y tiene carcter fatal. El tribunal competente es la Corte Suprema, en pleno, la que conoce como jurado. Un elemento importante de este recurso es que su interposicin suspende los efectos del acto o resolucin, siempre que ello sea, en la prctica, procedente, de modo tal que la actuacin impugnada slo va a poder cumplirse si, en definitiva, la Corte Suprema rechaza el recurso de reclamacin.

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B) CIUDADANIA. La ciudadana podemos definirla como el conjunto de condiciones que el derecho pblico exige, a las personas naturales, para ejercer derechos polticos dentro del Estado.

1. REQUISITOS. En el artculo 13 se establecen las condiciones exigidas para ser ciudadano y que son las siguientes: a) Nacionalidad. Se exige ser chileno, independientemente de la fuente. Esta exigencia encuentra su fundamento en que la ciudadana otorga los derechos polticos, y la nacionalidad es la mayor garanta de fidelidad en el ejercicio de esos derechos18. La expresin chilenos, que emplea el artculo 13, debe entenderse comprensiva tanto de hombres como de mujeres19. b) Edad. Se exige haber cumplido 18 aos de edad. c) Por ltimo, la Carta exige un requisito negativo, esto es, no haber sido condenado a pena aflictiva20. Se atiende a la pena efectivamente impuesta, y no a la pena asignada al delito. Respecto de las personas que renan los dos primeros requisitos mencionados, la condena opera como una inhabilidad, como un impedimento que obsta a la atribucin de la ciudadana. Ahora bien, se seala que el artculo 13 es incompleto en este ltimo punto, por cuanto, posteriormente, el artculo 17 de la Carta establece como causal de prdida de la ciudadana el haber sido condenado por delito que la ley califique como conducta terrorista, sin atender a la entidad de la pena. De lo anterior se concluye que si la condena por delito de terrorismo configura una causal de prdida de la ciudadana, an cuando se trate de una pena no aflictiva, tambin debe ser considerada como un impedimento para adquirirla.

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MOLINA GUAITA, Hernn. Derecho Constitucional, 2006, obra citada, pgina 131. La Carta de 1925 utilizaba la misma expresin, sin embargo en un principio se entendi que comprenda slo a los hombres y que el constituyente haba habilitado al legislador para determinar, en el futuro, la incorporacin de las mujeres a la ciudadana. De hecho, el voto femenino en las elecciones municipales se consagr recin en 1934 (ley 5.537) y el sufragio en las elecciones presidenciales y parlamentarias se reconoci en 1949 (ley 9.292). 20 Segn el artculo 37, del Cdigo Penal, Para los efectos legales se reputan aflictivas todas las penas de crmenes y respecto de las de simples delitos, las de presidio, reclusin, confinamiento, extraamiento y relegacin menores en sus grados mximos.

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De acuerdo a lo dicho, entonces, y en una interpretacin armnica de los preceptos constitucionales, se entiende que el tercer requisito de la ciudadana exige no haber sido condenado a pena aflictiva o por delito que la ley califique como conducta terrorista21. Cumplidas todas las exigencias reseadas, la persona adquiere la condicin de ciudadano de pleno derecho, sin que sea necesario que manifieste su voluntad de adquirirla ni que realice ninguna otra actuacin. En relacin con lo anterior, debe sealarse que la inscripcin electoral, a diferencia de lo que ocurra bajo la Carta anterior, no es un elemento integrante de la ciudadana, sino slo la forma exigida por la ley para acreditar que se renen los requisitos constitucionales, para los efectos de ejercer el derecho de sufragio en las votaciones populares y plebiscitos22. Al da de hoy , la incorporacin a los registros electorales es voluntaria. No obstante lo anterior, debe recordarse que la Ley de Reforma Constitucional N 20.337, publicada en el Diario Oficial de fecha 4 de abril de 2009, agreg un nuevo inciso segundo al artculo 18 de la Carta Fundamental, en virtud del cual se ordena al legislador orgnico establecer un sistema de registro electoral (...) al que se incorporarn, por el solo ministerio de la ley, quienes cumplan los requisitos establecidos por esta Constitucin. De este modo, una vez que se modifique la actual ley de inscripciones electorales, deber establecerse un sistema de inscripcin electoral automtico. Derechos que otorga la ciudadana. Conforme al artculo 13, en su inciso segundo, la ciudadana otorga los derechos de sufragio, de optar a cargos de eleccin popular y los dems que la Constitucin o la ley confieran. De esta manera, la ciudadana otorgar el derecho de sufragio activo, es decir, permite la participacin como elector en las votaciones populares y plebiscitos. Adems, otorga el derecho de sufragio pasivo, esto es, el derecho a optar a los cargos de eleccin popular. En todo caso, en este aspecto hay que tener presente que para los cargos de eleccin popular no basta la sola condicin de ciudadano, sino que la Constitucin incorpora mayores exigencias. As, por ejemplo, para ser candidato a Presidente de la Repblica es necesario tener 35 aos de edad y ser chileno por jus soli o jus sanguinis. Estos son los principales derechos que otorga la ciudadana, no obstante que pueden mencionarse otros, como el derecho a formar partidos polticos o a actuar como apoderado de una candidatura en una eleccin o plebiscito de reforma constitucional.
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Se discute por algunos autores la actual pertinencia de esta exigencia. Por ejemplo, ver Pablo MARSHALL BARBERN, La pena y la ciudadana: problemas constitucionales. En Estudios Constitucionales, K. Cazor y C. Salas, coordinadores, Librotecnia, 2010, pgina 249 y siguientes. 22 Segn el artculo 2 de la ley N 18.556, Para acreditar la existencia de los requisitos a que se refieren los artculos 13 y 14 de la Constitucin Poltica, los ciudadanos y los extranjeros con derecho a sufragio debern cumplir con el trmite de inscripcin en los Registros Electorales.

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No obstante lo sealado, recordemos que existen algunas diferencias entre los chilenos, en razn de la fuente de su nacionalidad, precisamente para el ejercicio de algunos de los derechos que otorga la ciudadana. As, slo los chilenos por jus soli o jus sanguinis pueden ser candidatos a Presidente de la Repblica (artculo 25), los chilenos por jus sanguinis y los nacionalizados por ley slo pueden ejercer los derechos derivados de la ciudadana despus de un ao de avecindamiento en Chile (artculo 13); y los nacionalizados por carta tienen opcin a cargos pblicos de eleccin popular slo despus de 5 aos de estar en posesin de sus cartas de nacionalizacin (artculo 14).

2. LOS EXTRANJEROS Y LA CIUDADANA. Conforme a lo dicho anteriormente, los extranjeros nunca pueden llegar a ser ciudadanos. No obstante, la Carta otorga a los extranjeros el derecho de sufragio, cumplidas las siguientes condiciones: que se encuentren avecindados en Chile por ms de 5 aos; y que cumplan los requisitos sealados en el inciso primero del artculo 13 de la Constitucin, es decir, hayan cumplido 18 aos de edad y no hayan sido condenados a pena aflictiva.

En relacin con la primera exigencia, hacemos presente que la expresin avecindados no tiene un entendimiento uniforme en doctrina. Para algunos autores el avecindamiento es equivalente a una permanencia estable, aunque no se identifica con el domicilio civil23; para otros se refiere al domicilio propiamente tal, pues se trata de un extranjero cuyo arraigamiento en la sociedad chilena tiene que ser indubitable24. En cuanto a la segunda exigencia, y en una interpretacin armnica de los preceptos constitucionales, estimamos que a los extranjeros tambin les resulta exigible el no haber sido condenados por delito que la ley califique como conducta terrorista, porque mal podra pensarse que la Carta es ms exigente con los chilenos que con los extranjeros para el ejercicio del derecho de sufragio.

3. CARACTERSTICAS DE SUFRAGIO. Algunas de estas caractersticas estn expresadas en el propio texto constitucional, en su artculo 15; otras, en cambio, se desprenden del contexto normativo. Seala la citada

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MOLINA GUAITA, Hernn. Derecho Constitucional, 2006, obra citada, pgina 134. CEA EGAA, Jos L. Derecho Constitucional Chileno, Tomo I, obra citada, pgina 328.

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disposicin que En las votaciones populares, el sufragio ser personal, igualitario, secreto y voluntario. As, el sufragio en nuestro pas tiene las siguientes caractersticas: - Es personal, es decir, el elector debe concurrir por s mismo a emitir su sufragio, sin que pueda sufragar por intermedio de otra persona. - Es igualitario, en el sentido que todos los votos tienen el mismo valor. - Es secreto, en cuanto la voluntad manifestada en el sufragio slo puede ser conocida por el sufragante. Esta caracterstica tiene plena aplicacin en el momento de la votacin, y en el tiempo inmediatamente anterior y posterior a la emisin de su sufragio (desde que recibe el voto en la mesa y hasta que lo deposita en la urna), sin que pueda renunciarse al secreto ni por el propio elector. Es una garanta para la libre expresin de la voluntad del votante. - Es voluntario. Para entender cabalmente caracterstica resulta necesario hacer un breve comentario acerca de su desarrollo histrico en la Carta de 1980. En el texto original de la Constitucin el sufragio era obligatorio para los ciudadanos, teniendo carcter de voluntario exclusivamente para los extranjeros con derecho a voto. No obstante, por el desarrollo que de estas materias se hiciera por el legislador orgnico, especficamente en la ley sobre inscripciones electorales25, finalmente el sufragio result obligatorio exclusivamente para los ciudadanos inscritos en los registros electorales, ya que la citada ley no estableci sanciones para los ciudadanos que no se inscribieran. Es decir, y en la prctica, para los ciudadanos rigi un sistema de inscripcin voluntaria y sufragio obligatorio slo para los inscritos. Ahora bien, la ley de reforma constitucional N 20.33726 modific el artculo 15 de la Constitucin estableciendo expresamente la voluntariedad del sufragio y, adems, como veremos posteriormente, en el artculo 18 incorpor un sistema automtico de inscripcin electoral. Sin embargo, la vigencia de estas disposiciones sobre voluntariedad del voto e inscripcin electoral automtica, quedaron sujetas a la dictacin de las correspondientes leyes orgnicas constitucionales (ver Vigsimo Tercera Disposicin Transitoria)27.

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Ley N 18.556, Orgnica Constitucional sobre Sistema de Inscripciones Electorales y Servicio Electoral. Publicada en el Diario Oficial del 4 de abril de 2009. 27 Seala esta disposicin transitoria: Las reformas introducidas a los artculos 15 y 18 sobre voluntariedad del voto e incorporacin al registro electoral por el solo ministerio de la ley, regirn al momento de entrar en vigencia la respectiva ley orgnica constitucional a que se refiere el inciso segundo del artculo 18 que se introduce mediante dichas reformas.

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Finalmente, con la promulgacin de la ley N 20.56828 se cumple la condicin indicada y el nuevo sistema de inscripcin automtica y voto voluntario entra en plena vigencia. Otras caractersticas del sufragio, que no aparecen expresas en el artculo 15, son las siguientes: - Es universal, en cuanto las restricciones para concederlo son mnimas, permitiendo que un amplio porcentaje de la poblacin puedan ser electores. - Es directo, dado que en todas las elecciones populares que contempla la Carta, y en los plebiscitos, el elector vota de un modo inmediato por alguno de los candidatos o de las opciones en disputa.

4. SUSPENSIN DEL DERECHO DE SUFRAGIO. El artculo 16 de la Constitucin contempla tres situaciones en que se suspende el derecho de sufragio, no la ciudadana, y que son: 1.- Por interdiccin en caso de demencia. Esta causal est referida a la enajenacin mental declarada judicialmente, y que, junto con privar de la administracin de los bienes, obsta al ejercicio del derecho de sufragio. Parece razonable que, siendo la gestin de los asuntos pblicos un tema del mayor inters y responsabilidad, se excluya de participar en la vida ciudadana a quienes no tienen capacidad legal para administrar sus propios asuntos. En todo caso, no se trata de una sancin, sino de un efecto derivado de la constatacin judicial de ser una persona incapaz de obrar libre y reflexivamente. Es, en este sentido, una institucin del Derecho Civil que produce efectos en el orden constitucional, y por lo mismo su regulacin se encuentra en el cdigo del ramo29. La expresin demencia no se refiere a una enfermedad mental especfica, sino a cualquier trastorno mental que, en concepto del juez, impida el debido discernimiento. A objeto de dar precisin a la causal, y evitar posible abusos, se opt por exigir que la demencia, en los trminos indicados, fuera declarada por resolucin judicial, evitando as la intervencin de cualquier otra autoridad. Es decir, no basta la sola demencia para suspender el derecho de sufragio, sino que debe estar declarada judicialmente. Cabe consignar que la suspensin derivada de esta circunstancia, por la propia naturaleza del hecho que la motiva, no tiene sealado un tiempo determinado de duracin, sino que se va a mantener mientras subsista la interdiccin. Como consecuencia de la

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Publicada en el Diario Oficial del 31 de enero de 2012. Ver Ttulo XXV, del Libro I, del Cdigo Civil, artculos 456 y siguientes.

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anterior, para recuperar el ejercicio del derecho, la persona debe ser previamente rehabilitada por sentencia judicial. 2.- Por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley califique como conducta terrorista. La causal transcrita debemos entenderla referida a la etapa procesal en que el Fiscal del Ministerio Pblico formula acusacin por estimar que la investigacin proporciona fundamento serio para enjuiciar al imputado contra quien se hubiere formalizado la misma30. Ahora bien, para que se produzca la suspensin del derecho de sufragio es necesario que, alternativamente: a) La persona sea acusada por delito que merezca pena aflictiva. Se atiende aqu a la pena asignada al delito. b) La persona sea acusada por delito que la ley califique como conducta terrorista. En esta situacin slo importa la naturaleza del delito, sin considerar la pena asignada por la ley al mismo, la cual podr ser aflictiva o no aflictiva. La suspensin del derecho de sufragio va a cesar cuando se encuentre firme la sentencia definitiva que se dicte en la causa. Dependiendo del contenido de esa sentencia, podr recuperarse el ejercicio del derecho de sufragio o bien configurarse una causal de prdida dela ciudadana, segn veremos posteriormente. 3.- Por haber sido sancionado por el Tribunal Constitucional en conformidad al inciso sptimo del nmero 15 del artculo 19 de la Constitucin. Esta causal se refiere a las personas que han sido sancionadas por el Tribunal Constitucional por haber tenido participacin en los hechos que motivan la declaracin de inconstitucionalidad de un partido, movimiento u organizacin, segn estudiramos al analizar el pluralismo ideolgico. Agrega el artculo 16 que los que por esta causa se hallaren privados del ejercicio del derecho de sufragio lo recuperarn al trmino de cinco aos, contado desde la declaracin del Tribunal. Esta suspensin no producir otro efecto legal, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso sptimo del nmero 15 del artculo 19.

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El artculo 248 del Cdigo Procesal Penal dispone, en lo pertinente, que Practicadas las diligencias necesarias para la averiguacin del hecho punible y sus autores, cmplices o encubridores, el fiscal declarar cerrada la investigacin y podr, dentro de los diez das siguientes: a) Solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa; b) Formular acusacin, cuando estimare que la investigacin proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado contra quien se hubiere formalizado la misma, o c) Comunicar la decisin del ministerio pblico de no perseverar en el procedimiento, por no haberse reunido durante la investigacin los antecedentes suficientes para fundar una acusacin.

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5. CAUSALES DE PRDIDA DE LA CIUDADANA. Conforme al artculo 17 de la Constitucin, la ciudadana se pierde: 1.- Por prdida de la nacionalidad chilena. Si uno de los requisitos de la ciudadana es la nacionalidad chilena, su prdida, por cualquiera de las causales del artculo 11, evidentemente debe acarrear tambin la prdida de la ciudadana. 2.- Por condena a pena aflictiva. Se atiende aqu a la pena efectivamente impuesta en la sentencia condenatoria, la cual debe encontrarse, evidentemente, firme o ejecutoriada. No importa la naturaleza del delito, slo la pena. 3.- Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista y los relativos al trfico de estupefacientes y que hubieren merecido, adems, pena aflictiva. La nueva redaccin de este precepto fue fijada por ley N 20.050, y resulta francamente deficiente. Para entender el precepto deben distinguirse las dos hiptesis que contempla. As, respecto de los delitos de terrorismo, la sola condena implica la prdida de la ciudadana, cualquiera sea la pena efectivamente impuesta. Es la naturaleza del delito, y no su penalidad, la que determina la sancin en comentario. En cambio, en los delitos de trfico de estupefacientes el constituyente impone la prdida de la ciudadana slo cuando la pena impuesta es aflictiva, de modo tal que corresponde a una causal equivalente a las del nmero dos anterior. No obstante, se incorporan al numeral tercero para someter a los condenados por estos delitos al procedimiento agravado de rehabilitacin en la ciudadana, y no al procedimiento general.

6. REHABILITACIN EN LA CIUDADANA. Segn la causal que haya operado, la ciudadana se recupera por alguno de los siguientes modos: 1.- Si se perdi como consecuencia de haber perdido la nacionalidad, para poder recuperar la ciudadana, es necesario recuperar primero la nacionalidad mediante ley y cumplir con los dems requisitos exigidos por la Constitucin, bsicamente, el no haber sido condenado a pena aflictiva o por delito calificado por la ley como conducta terrorista. 2.- Los que hubieren perdido la ciudadana por condena a pena aflictiva, la recuperarn en conformidad a la ley, una vez extinguida su responsabilidad penal.

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La Constitucin no seala un procedimiento determinado, ni la autoridad llamada a resolver, sino que se limita a encomendar la regulacin de estos aspectos al legislador. La nica exigencia que impone es que se encuentre extinguida la responsabilidad penal por algunos de los medios legales (cumplimiento de la pena, indulto, prescripcin de la pena, etc.). 3.- Por ltimo, los que hubieren perdido la ciudadana por condena por delito calificado por ley como conducta terrorista o por condena a pena aflictiva por delito de trfico de estupefacientes, podrn solicitar su rehabilitacin al Senado una vez cumplida la condena. Cabe agregar que no es obligatorio para el Senado el otorgar la rehabilitacin, sino que deber resolver caso a caso si accede a lo solicitado, en funcin de las caractersticas y circunstancias especficas invocadas en cada solicitud. Adems, no se admite cualquier forma de extincin de la pena, sino que debe haberse cumplido efectivamente la sancin impuesta.

Finalmente, debemos consignar que, en nuestra opinin, si ha operado la amnista como causal de extincin de la responsabilidad penal, no es necesario someterse a los procedimientos de rehabilitacin sealados en los nmeros 2 y 3 anteriores, porque precisamente el efecto dela amnista es eliminar el delito en s mismo, de modo tal que el amnistiado se entiende que nunca ha delinquido.

C) SISTEMA ELECTORAL PBLICO. El artculo 18 de la Constitucin dispone que Habr un sistema electoral pblico. Una ley orgnica constitucional determinar su organizacin y funcionamiento, regular la forma en que se realizarn los procesos electorales y plebiscitarios, en todo lo no previsto por esta Constitucin y garantizar siempre la plena igualdad entre los independientes y los miembros de partidos polticos tanto en la presentacin de candidaturas como en su participacin en los sealados procesos. Dicha ley establecer tambin un sistema de financiamiento, transparencia, lmite y control del gasto electoral. Una ley orgnica constitucional contemplar, adems, un sistema de registro electoral, bajo la direccin del Servicio Electoral, al que se incorporarn, por el slo ministerio de la ley, quienes cumplan los requisitos establecidos por esta Constitucin. El resguardo del orden pblico durante los actos electorales y plebiscitarios corresponder a las Fuerzas Armadas y Carabineros del modo que indique la ley. De la norma transcrita aparece que el objeto principal de la regulacin es el sistema electoral pblico, pero sin especificarse su contenido o el alcance de la expresin utilizada. 21

En doctrina normalmente la expresin sistema electoral, en un sentido estricto, se emplea para referirse al mecanismo que tiene por finalidad determinar las reglas segn las cuales los electores pueden expresar sus preferencias polticas en votos y segn las cuales se pueden convertir votos en escaos parlamentarios (en el caso de elecciones parlamentarias) o en cargos de gobierno (en el caso de elecciones de presidente, gobernador, alcalde, etctera)31. No obstante lo anterior, el concepto de sistema electoral aparece utilizado en la Constitucin en un sentido amplio, como se desprende de las actas del Consejo de Estado y de la interpretacin que, al respecto, ha realizado el Tribunal Constitucional32. Debemos agregar, por otra parte, que el adjetivo de pblico que califica el sistema electoral nos indica que la normativa que el constituyente ordena establecer se refiere exclusivamente a las elecciones polticas, o votaciones populares al decir de Silva Bascun, excluyendo los procesos electorales realizados en la infinidad de grupos intermedios que conforman la trabazn de la sociedad civil33. De esta manera, por sistema electoral, en el artculo 18 de la Carta, debemos entender el conjunto de normas que estructuran los procesos electorales del Estado, abarcando los distintos aspectos relacionados con una eleccin o plebiscito, desde la conformacin del cuerpo electoral hasta la proclamacin de los candidatos electos. Lo anterior incluye la organizacin del proceso, los procedimientos jurisdiccionales de control y de resolucin de conflictos, y los mecanismos especficos de asignacin de cargos pblicos. Por otra parte, el Tribunal Constitucional estim que la expresin una ley orgnica que emplea el artculo 18, no expresa la idea de cantidad sino de calidad, es decir, que todas las materias regidas por ese precepto son de naturaleza orgnica constitucional y pueden estar contenidas en una o ms leyes de ese carcter34. En el mismo sentido seal que para dar fiel cumplimiento al mandato constitucional, el legislador no slo est facultado sino, ms an, obligado a legislar sobre todas estas materias, en uno o ms textos legales, pero todos ellos con el carcter de leyes orgnicas constitucionales35. Este parecer, en todo caso, no es compartido unnimemente por la doctrina. Al respecto, Alejandro Silva Bascun sostiene que, atendida la redaccin del precepto, no todo el contenido del sistema electoral pblico es materia de ley orgnica, sino slo aquellos aspectos referidos a su organizacin y funcionamiento, y a la forma en que se

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NOHLEN, Dieter. Sistemas Electorales parlamentarios y Presidenciales. En Tratado de Derecho Electoral Comparado, Dieter NOHLEN, Sonia PICADO y Daniel ZOVATTO, compiladores, Mxico, 1998, pgina 145. 32 Ver sesin N 100, celebrada el 8 de enero de 1980. 33 SILVA BASCUAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, obra citada, Tomo IV, pgina 274. 34 Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de septiembre de 1986, rol N 38, considerando 8. 35 Sentencia del Tribunal Constitucional del 5 de abril de 1988, rol N 53, considerando 3.

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realizarn los procesos electorales y plebiscitarios, de manera que, fuera de ese mbito, subsiste la competencia del legislador comn36. Actualmente, el sistema electoral pblico se encuentra regulado, de manera principal, en los siguientes textos orgnicos constitucionales: 1.- Ley N 18.460, sobre Tribunal Calificador de Elecciones; 2.- Ley N 18.556, sobre Sistema de Inscripciones Electorales y Servicio Electoral, y su complemento, la ley N 18.583, que fija la planta del Servicio Electoral37; 3.- Ley N 18.700, sobre Votaciones Populares y Escrutinios; y 4.- Ley N 19.884, sobre Transparencia, Lmite y Control del Gasto Electoral. Lo dicho, sin perjuicio de las regulaciones contempladas en otras leyes y que, por su contenido, deben tambin considerarse parte del sistema electoral pblico. As, por ejemplo, lo dispuesto en la ley N 18.695, sobre Municipalidades, en materia de eleccin de alcaldes y concejales, y de plebiscito comunal; en la ley N 18.603, sobre Partidos Polticos, en cuanto a la participacin de estas organizaciones en elecciones y plebiscitos; y en la ley N 19.885, sobre donaciones, en materia de donaciones a candidatos a cargos de eleccin popular38. Debemos recordar lo sealado con anterioridad, en el sentido que la ley N 20.568, modificando la ley N 18.556 y otros textos legales, implement el sistema de inscripcin electoral automtica. Tribunales Electorales Regionales y sistema electoral pblico Especial referencia merece la situacin de los Tribunales Electorales Regionales, en cuanto integrantes o no del sistema electoral pblico a que alude la Carta Fundamental. Cabe sealar, en primer lugar, que en el diseo original de la Constitucin, los Tribunales Electorales Regionales se conceban fundamentalmente como un rgano destinado a calificar las elecciones realizadas en grupos intermedios, es decir, en asociaciones privadas de distinta naturaleza, pero claramente no pertenecientes al mbito estatal. De esta manera, y atendida su competencia, los Tribunales Electorales Regionales no formaban parte del sistema electoral pblico. Por lo mismo, su desarrollo normativo no se encomend a una ley orgnica, sino a una ley ordinaria o comn. Sin embargo, a partir de la reforma constitucional introducida por ley N 19.097, de 1991, se abri la posibilidad, para el legislador, de ampliar la competencia de estos tribunales a elecciones distintas de las sealadas, lo que efectivamente se concret en materia de elecciones municipales. As, en
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SILVA BASCUAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, obra citada, Tomo IV, pgina 275 a 278. A ello habra que agregar las materias especficas incorporadas por la ley N 20.337, como todo lo relativo al financiamiento y gasto electoral. 37 A la ley N 18.583 el Tribunal Constitucional le reconoci expresamente su carcter orgnico constitucional, por formar parte del sistema electoral pblico. Ver sentencia de fecha 18 de noviembre de 1986, rol N 41. 38 Sobre esta ltima norma, ver la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 18 de junio de 2003, rol N 377.

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nuestro concepto, los tribunales electorales regionales hoy en da forman parte del sistema electoral pblico, al menos en aquellos aspectos vinculados al desarrollo de los procesos electorales referidos39. La igualdad en materia electoral Otro aspecto que nos interesa destacar, en relacin con el contenido del artculo 18 de la Constitucin, es el mandato al legislador de garantizar la plena igualdad entre independientes y miembros de partidos polticos, tanto en la presentacin de candidaturas cuanto en la participacin en los procesos electorales. Para determinar el sentido de esta norma no es posible acudir a la historia de su establecimiento, habida consideracin a que, en esta parte, corresponde a una redaccin formulada por la Junta Militar de Gobierno y respecto de la cual, por ende, no hay constancia en actas u otros documentos40. No obstante, el sentido natural de las palabras empleadas nos lleva a concluir que la voluntad expresada por el constituyente se traduce en la obligacin para el legislador de establecer normas sustantivamente similares, para los independientes y los militantes de partidos polticos, en las distintas etapas de los procesos electorales y plebiscitarios, de manera tal de no ser admisible el establecimiento de regmenes ms gravosos o ms beneficiosos para unos u otros, sino en aquellos aspectos en que, limitadamente, la condicin de independiente o de militante justifica, conforme a la razn, un tratamiento diferenciado. As entendido, esta norma encuentra su fundamento en el deber impuesto al Estado, en el artculo primero de Carta, de promover la integracin armnica de todos los sectores de la nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional, y se relaciona, en forma directa con el artculo 19 N 2, que consagra la igualdad ante la ley, y con el artculo 19 N 15, inciso quinto, en cuanto prohbe a los partidos polticos tener privilegio alguno o monopolio de la participacin ciudadana. La Constitucin de 1980 se aleja as, al menos en teora, de aquellos sistemas jurdicos que privilegian la participacin de los partidos polticos en el acceso a los cargos de eleccin popular. As planteadas las cosas, los problemas concretos en la aplicacin del principio de igualdad en comentario, se han suscitado a medida que se han ido dictando las leyes de desarrollo del sistema electoral pblico, por cuanto se ha estimado, en distintas poca y por
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El artculo 85 original, de la Constitucin, dispona en lo pertinente que Habr tribunales electorales regionales encargados de conocer de la calificacin de las elecciones de carcter gremial y de las que tengan lugar en aquellos grupos intermedios que determine la ley. En su redaccin actua l, el texto dispone que Habr tribunales electorales regionales encargados de conocer el escrutinio general y la calificacin de las elecciones que la ley les encomiende, as como de conocer de las reclamaciones a que dieren lugar y de proclamar a los candidatos electos. Sus resoluciones sern apelables para ante el Tribunal Calificador de Elecciones en la forma que determine la ley. Asimismo, les corresponder conocer de la calificacin de las elecciones de carcter gremial y de las que tengan lugar en aq uellos grupos intermedios que la ley seale. 40 Si bien no podemos afirmar con certeza el objetivo pretendido por el constituyente al contemplar esta disposicin, creemos no errar demasiado si buscamos la explicacin en la evidente valoracin negativa que, de los partidos polticos, tena el gobierno militar de la poca y muchos de los que participaron en la redaccin de los distintos proyectos de constitucin.

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distintos actores, que algunas normas perjudican injustificadamente la posicin de los candidatos independientes en los procesos electorales. Sin pretender agotar el tema, podemos s mencionar tres aspectos en que se aprecia claramente el conflicto planteado: a) En el sistema electoral diseado para las elecciones parlamentarias. En efecto, segn la frmula electoral contemplada en el artculo 109 bis de la ley N 18.700, sobre Votaciones Populares y Escrutinios, el elemento determinante para asignar los cargos parlamentarios son los votos obtenidos por la lista o nmina de candidatos. As, si la lista que obtiene mayor cantidad de sufragios rene ms del doble de los votos de la que le sigue en nmero de preferencias, a esa lista mayoritaria se le asignan los dos cargos en disputa. En caso contrario, las dos listas ms votadas obtienen un cargo cada una. Ms all de las crticas que podamos manifestar respecto del sistema electoral mismo, lo cierto es que la desigualdad manifestada en perjuicio de los candidatos independientes se expresa en la circunstancia que los partidos polticos, o las alianzas de partidos, pueden llevar dos candidatos en cada distrito o circunscripcin, en cambio los independientes deben competir solos, sin que puedan establecer listas con otros candidatos independientes41. Ello significa que al caudal de votos de los partidos, o alianzas de partidos, los candidatos independientes slo pueden oponer su votacin personal. b) En las candidaturas a concejales. En el mbito municipal, en las elecciones de concejales, se produce una situacin similar, aunque ms grave, que la sealada anteriormente, ya que los candidatos independientes que no se incorporen a un pacto electoral con uno o ms partidos polticos, figuran solos en la papeleta de votacin, sin poder formar alianza con otros candidatos independientes. En estas circunstancias, los independientes deben competir con su votacin personal contra listas de seis, ocho o diez candidatos42. c) En la propaganda electoral televisiva. En un mbito distinto, pero en nuestro concepto igualmente discriminatorio, se observan diferencias sustanciales en los tiempos asignados a los candidatos de partidos y a los independientes, en la propaganda electoral televisiva que se contempla para las elecciones parlamentarias. As, mientras a cada partido poltico corresponde un tiempo proporcional a los votos obtenidos en la ltima eleccin de diputados o, en caso de que no haber participado en ella, el mismo tiempo que le corresponda al partido poltico que hubiere obtenido menos votos; al conjunto de las candidaturas independientes corresponde un tiempo equivalente al del partido poltico que hubiere obtenido menos sufragios en la ltima eleccin, el que se distribuye entre ellas por iguales partes43.
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Un candidato independiente puede incorporarse a una lista de partido, o de una alianza de partidos, pero no puede formar una alianza con otro candidato independiente al margen de las listas de partido. 42 En las elecciones de concejales se utiliza un sistema proporcional de cuociente electoral. El nmero mximo de candidatos que puede presentar cada partido, o pacto electoral, es igual al nmero de concejales que se trata de elegir, y que es de 6, 8 o 10, segn el nmero de electores de cada comuna (hasta 70 mil electores; ms de 70 mil y hasta 150 mil, y sobre 150 mil). Las candidaturas independientes slo pueden presentar un candidato, cualquiera sea el nmero de concejales a elegir. 43 Artculo 31, incisos cuarto y quinto, de la ley N 18.700.

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En todo caso, y en un criterio que no compartimos, el Tribunal Constitucional ha estimado que las normas establecidas para las elecciones no vulneran el principio de igualdad consagrado en el artculo 18 de la Carta44. La inscripcin electoral automtica. Recordando lo ya sealado con anterioridad, debemos destacar que, a partir de al reforma introducida por la ley N 20.337, el actual artculo 18 de la Carta, en su inciso segundo, ordena al legislador orgnico sustituir el actual sistema de inscripcin electoral, que es voluntario, por un sistema automtico. Elecciones y orden pblico. Finalmente, debe hacerse presente que el inciso tercero del artculo 18 permite al legislador encomendar a las Fuerzas Armadas labores que escapan a las habituales de estas instituciones, asignndole funciones de resguardo del orden pblico durante las elecciones y plebiscitos. Esta norma de excepcin resulta necesaria, toda vez que, de no haberse incluido, la colaboracin que histricamente han prestado las Fuerzas Armadas al desarrollo de los procesos electorales, no habra sido posible por lo dispuesto en el artculo 101 de la Constitucin.

D) JUSTICIA ELECTORAL En el Captulo IX de la Carta Fundamental, en los artculos 95 a 97, bajo el epgrafe de Justicia Electoral, se encuentran regulados el Tribunal Calificador de Elecciones y los Tribunales Electorales Regionales45. El trmino Justicia Electoral, con los contenidos referidos, tiene en la Constitucin una significacin fundamentalmente orgnica, es decir, relativa a las entidades de naturaleza jurisdiccional -tribunales- que van a intervenir en los procesos electorales, tanto en lo concerniente a las votaciones populares (elecciones polticas y plebiscitos) cuanto en lo atinente a las elecciones realizadas al interior de asociaciones privadas, y que el constituyente denomina en forma genrica como grupos intermedios. La expresin justicia, en consecuencia, designa a los tribunales llamados a conocer, en sede jurisdiccional, de las elecciones y plebiscitos.

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Ver sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 5 de abril de 1988, rol N 53. La Constitucin de 1925, que cre por primera vez en Latino Amrica la institucin de un tribunal autnomo y especializado en materias electorales, con rango constitucional, regul esta materia en su Captulo VI, bajo el ttulo, precisamente, de Tribunal Calificador de Elecciones. La Carta de 1980, en cuanto no slo contempla al Tribunal Calificador, sino tambin a tribunales electorales de carcter regional, opt por emplear la denominacin genrica de Justicia Electoral.

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El adjetivo electoral nos remite al contenido de la competencia que la Constitucin encomienda a los aludidos rganos, o que autoriza al legislador a fijar, y que est constituido, en lo esencial, por la calificacin de los procesos electorales, o plebiscitarios, en su caso. Por otra parte, cabe destacar que la preceptiva constitucional en la materia es relativamente breve, limitndose a regular los principales aspectos relativos a la configuracin y competencia de los tribunales electorales.

1. TRIBUNAL CALIFICADOR DE ELECCIONES. Integracin. El Tribunal est constituido por cinco miembros designados en la siguiente forma: a) Cuatro ministros de la Corte Suprema, designados por sta mediante sorteo, en la forma y oportunidad que determine la ley orgnica constitucional respectiva, y b) Un ciudadano que hubiere ejercido el cargo de Presidente o Vicepresidente de la Cmara de Diputados o del Senado por un periodo no inferior a los 365 das, designado por la Corte Suprema en la forma sealada en la letra a) precedente, de entre todos aquellos que renan las calidades indicadas. Se agrega que las designaciones a que se refiere la letra b) no podrn recaer en personas que sean parlamentario, candidato a cargos de eleccin popular, ministro de Estado, ni dirigente de partido poltico. Adems, resultan aplicables a los ministros del Tribunal Calificador de Elecciones lo dispuesto en los artculos 58 y 59 de la Carta, que regulan las incompatibilidades e incapacidades parlamentarias. Duracin en el cargo. Los miembros de este Tribunal durarn cuatro aos en sus funciones. Procedimiento. Se dispone que el Tribunal Calificador proceder como jurado en la apreciacin de los hechos y sentenciar con arreglo a derecho. Jos Guillermo Guerra, ilustre doctrinador de la Carta de 1925, de la cual se toma la frmula en comentario, entenda que, al conocer como jurado, el Tribunal Calificador goza de entera libertad para juzgar en conciencia, cmo han debido realizarse los

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acontecimientos y las consecuencias que han podido producir46. Es decir, hay una asimilacin del concepto de jurado al sistema de apreciacin de la prueba en conciencia. En el mismo sentido, Nez Vsquez opina que al estatuir la Constitucin y la ley que el Tribunal proceder como jurado en la apreciacin de los hechos, faculta a dicha magistratura para valorar los antecedentes de las reclamaciones electorales en conciencia, es decir, sin necesidad de someterse a las normas reguladoras de la prueba establecidas para los tribunales ordinarios47. El resto de su regulacin se encomienda a una ley orgnica constitucional, actualmente la ley N 18.460, de 15 de noviembre de 1985. Competencia. Segn la Constitucin, corresponde al Tribunal Calificador de Elecciones: 1.- Realizar el escrutinio general de las elecciones de Presidente de la Repblica, de diputados y senadores. Esto significa que al tribunal corresponde determinar los resultados generales, con indicacin del nmero de sufragios obtenido por cada candidato. 2.- Efectuar la calificacin de estas mismas elecciones, y resolver las reclamaciones a que dieren lugar. Es decir, el Tribunal debe verificar que las elecciones se han desarrollado en conformidad a la Constitucin y a la ley. 3.- Proclamar a los candidatos electos. 4.- Conocer del escrutinio general y de la calificacin de los plebiscitos, as como de la proclamacin de sus resultados. 5.- Designar dos miembros de cada Tribunal Electoral Regional. 6.- Conocer de las apelaciones deducidas en contra de las sentencias dictadas por los Tribunales Electorales Regionales, en conformidad a la ley. 7.- Las dems que le encomienden las leyes.

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GUERRA, Jos Guillermo. La Constitucin de 1925. Establecimientos Grficos Balcells & Co., Santiago de Chile, 1929, pgina 423. 47 NEZ VASQUEZ, J. Cristbal. Tratado de los Recursos Jurisdiccionales y Administrativos. Ediciones Jurdicas La Ley, Santiago de Chile, 1997, Tomo II, pgina 667.

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2. TRIBUNALES ELECTORALES REGIONALES. Dispone el artculo 96 que habr tribunales electorales regionales encargados de conocer el escrutinio general y la calificacin de las elecciones que la ley les encomiende, as como de resolver las reclamaciones a que dieren lugar y de proclamar a los candidatos electos. Sus resoluciones sern apelables para ante el Tribunal Calificador de Elecciones en la forma que determine la ley. Asimismo, les corresponder conocer de la calificacin de las elecciones de carcter gremial y de las que tengan lugar en aquellos grupos intermedios que la ley seale. De acuerdo al precepto constitucional, los tribunales electorales son de carcter regional, de modo tal que en cada regin debe crearse a lo menos un Tribunal. Siguiendo esta premisa, la ley N 18.593 dispuso la existencia de un Tribunal Electoral Regional en cada regin y de dos en la Regin Metropolitana de Santiago. Integracin. La normativa constitucional dispone que cada uno de los Tribunales Electorales Regionales est constituido por tres miembros, correspondiendo uno de ellos a un ministro de la Corte de Apelaciones respectiva, elegido por sta, y siendo los dos restantes de designacin del Tribunal Calificador de Elecciones. La nominacin que corresponde a la Corte de Apelaciones debe recaer en uno de sus ministros en ejercicio y, por ende, la nica exigencia constitucional para servir el cargo en el Tribunal Electoral Regional es tener la condicin de ministro del tribunal de alzada que efecta el nombramiento. Respecto de los miembros de designacin del Tribunal Calificador de Elecciones se requiere, alternativamente, haber ejercido la profesin de abogado o desempeado la funcin de ministro o abogado integrante de Corte de Apelaciones por un plazo no inferior a tres aos. Como puede apreciarse de su simple lectura, estos ltimos requisitos no guardan una debida equivalencia entre s, por cuanto en el primero de ellos basta el ejercicio de la abogaca por un plazo menor, y en los restantes se demanda el haber desempeado funciones de ministro de Corte o de abogado integrante, que suponen una experiencia y calificacin profesional sustancialmente mayor. Cabe agregar que la ley cre la figura de los miembros suplentes, designados por los mismos rganos que designan a los titulares. Duracin en el cargo. Los miembros de los Tribunales Electorales Regionales duran cuatro aos en sus cargos.

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Procedimiento. Estos tribunales procedern como jurado en la apreciacin de los hechos y sentenciarn con arreglo a derecho. Competencia. Corresponde a los Tribunales Electorales Regionales: 1.- Conocer el escrutinio general y la calificacin de las elecciones que la ley les encomiende, as como de resolver las reclamaciones a que dieren lugar y de proclamar a los candidatos electos. Por ejemplo, los Tribunales Electorales regionales cumplen estas funciones en las elecciones municipales y en las elecciones de consejeros regionales. Sus resoluciones sern apelables para ante el Tribunal Calificador de Elecciones en la forma que determine la ley. 2.- Conocer de la calificacin de las elecciones de carcter gremial y de las que tengan lugar en aquellos grupos intermedios que la ley seale. 3.- Las dems que determine la ley. Entre estas se cuenta, por ejemplo, declarar las inhabilidades que se deriven de la aplicacin del artculo 23 de la Constitucin.

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