CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIAR Fabin MONDRAGN PEDRERO* Es un privilegio para el suscrito, presentar refexiones respecto de la temtica Justicia Alternativa en Materias Civil, Mercantil y Familiar, cumplindole al doctor Cipriano Gmez Lara, que hoy y siempre, estar con nosotros en eventos acadmicos de actualizacin en la ciencia del derecho procesal. Iniciar expresando que la justicia alternativa tiene como base o so- porte a la ciencia procesal, la cual defna Eduardo Pallares, de la siguiente forma: El conjunto razonado y sistemtico de conocimientos que recaen o tie- nen por objeto el ordenamiento jurdico referente al proceso civil. A su vez, en el estudio del conocimiento, es importante sealar tres grandes contextos, a saber: El primero de ellos, denominado pre-cientfco, toda vez que el cono- cimiento se fundamenta en la experiencia, siendo asistemtico. El segundo de ellos, denominado cientfco, tomando en consideracin que si bien es cierto, que maneja la experiencia y la argumentacin, lo hace en forma sistemtica, basndose en enunciados que tengan la calidad de verdaderos, necesarios, generales y que puedan ser verifcados o confron- tados. En el conocimiento cientfco desde el punto de vista de la ciencia del derecho procesal, genera que ante una pregunta (problemtica) se ob- tenga una solucin en benefcio de la paz social, surgiendo crtica, ya que no garantiza el elemento verdad, cuya esencia es la integracin de los acon- tecimientos con la realidad. Se concluye sealando que el conocimiento, que se maneja a travs de la flosofa, se le identifca con la sabidura, fundndose dicha estructura, en el sentido de que al presentarse una problemtica surge una respuesta que a *
Doctor en Derecho por la UNAM. Presidente del Colegio de Profesores de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la UNAM. FABIN MONDRAGN PEDRERO 108 su vez puede generar nuevas preguntas en bsqueda de la integracin de los acontecimientos con la realidad, lo cual garantizara la verdad. Al identifcarse en la realidad los acontecimientos, se observan conductas concretas, que al integrarse con el acto jurdico, dan el siguiente resultado: Es un acontecimiento que produce efectos jurdicos, mediante la exterio- rizacin de voluntad, normalmente creando, transfriendo, modifcando o extinguiendo derechos y obligaciones. Cuando en una conducta concreta, se presenta una controversia (litigio), desde el punto de vista procesal, siguiendo a Francesco Carnelutti, se ob- serva: Un conficto de intereses califcado por la pretensin de uno de los interesados y la resistencia del otro. Profundizando la palabra litigio, Niceto Alcal Zamora y Castillo agre- ga al concepto del maestro Carnelutti: la trascendencia jurdica. En este orden de ideas, es necesario sealar que al surgir un Litigio se hace valer una pretensin, entendida sta como la exigencia de la subordi- nacin del inters ajeno al inters propio. Lo expresado permite concluir que la pretensin es uno de los elementos necesarios para la existencia del litigio, para lo cual, seguir a nuestro querido Cipriano Gmez Lara, quien indicaba, que existen cinco momentos: Existencia del derecho subjetivo. Opinin subjetiva del pretensor, sobre la existencia del derecho. La pretensin. La accin procesal. La satisfaccin de la pretensin y del derecho. Ahora bien, puede presentarse la pretensin y el litigio, sin que haya pro- ceso, pero este ltimo no puede existir sin que haya un litigio. Es por ello que el proceso jurdico es una serie de actos jurdicos que su- ceden regularmente en el tiempo y se encuentran concatenados entre s, por el fn u objeto que se quiere realizar con ello, lo que da unidad al conjunto y vinculacin a los actos, es precisamente la fnalidad que se persigue (en el caso en estudio la solucin de un litigio), lo cual confgurara la institucin de que se trata y que es la de derecho procesal. Al presentarse un litigio (conficto de intereses), debemos encontrar for- mas de solucin, destacando las siguientes: 1) La autotutela. El ms fuerte o el ms hbil, impone por su inteligen- cia, destreza, habilidad, la solucin al contrario. En otras palabras, el litigio se resuelve, no en razn de a quin le asiste el derecho, sino en funcin del ms fuerte o ms hbil. JUSTICIA ALTERNATIVA 109 2) Autocomposicin. Con el devenir del tiempo va evolucionando el ser humano, lo cual repercute tambin en la ciencia del derecho procesal, siendo la mejor prueba de ello, el identifcar que las partes son las que encuentran solucin al litigio, pudiendo ser, por ejemplo, mediante un pacto (transaccin), una renuncia (desistimiento), del sometimiento (allanamiento) y actualmente mediante la denominada justicia alter- nativa. 3) Heterocomposicin. Solucin por un tercero ajeno a la confictiva de intereses, que se le considera imparcial. Con fecha 8 de enero de 2008, se public en la Gaceta Ofcial del Distri- to Federal, la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia para el Distrito Federal, documento en el que destaca lo siguiente: a) Es una ley de orden pblico, inters general y observancia obligatoria en el Distrito Federal. b) Tiene como propsito regular la mediacin, como sistema alternativo de justicia. c) Se basa en la autocomposicin asistida, en controversias entre particu- lares, cuando recaigan sobre derechos de los cuales puedan disponer libremente (su limitante es que no afecte el orden pblico). Se puede observar la expresin justicia alternativa, entendida sta como una estructura procesal distinta a la jurisdiccional para la solucin de controversias entre particulares. A su vez, la estructura procesal se identifca con la mediacin, estable- cindose en la fraccin X del artculo 2o. de la ley, que se trata de un pro- cedimiento voluntario por el cual, dos o ms personas involucradas en una controversia, a las cuales se les denomina mediados, buscan y construyen una solucin satisfactoria a la misma, con la asistencia de un tercero impar- cial denominado mediador. El mediador a diferencia del conciliador, es un especialista capaci- tado para conducir la estructura procesal de mediacin, interviniendo como facilitador de la comunicacin y la negociacin entre particulares involu- crados en una controversia, sin que pueda infuir en la toma de decisiones. As, se observa que son principios rectores en la mediacin los siguientes: a) Voluntariedad: participacin de los particulares en la mediacin, por su propia decisin libre y autntica. FABIN MONDRAGN PEDRERO 110 b) Confdencialidad: la informacin generada por las partes durante la mediacin, no podr ser divulgada. c) Flexibilidad: la mediacin carecer de toda forma rgida, ya que parte de la voluntad de los mediados. d) Neutralidad: los mediadores tendrn prohibicin de infuir en la toma de decisiones. e) Imparcialidad: los mediadores debern abstenerse de favoritismos que impliquen ventaja a alguno de los mediados. f) Equidad: los mediadores propiciarn condiciones de equilibrio, entre los mediados para que stos obtengan por s mismos, acuerdos satis- factorios. g) Legalidad: la mediacin se limitar a la voluntad de las partes, la ley, la moral y las buenas costumbres. h) Economa: la estructura procesal debe tener un mnimo de gastos, tiempo y desgaste personal. Para concluir se seala que la mediacin como justicia alternativa es re- conocida en materia civil respecto de las controversias que se deriven de relaciones entre particulares, sean personas fsicas o jurdico colectivas, en tanto, no se involucren con cuestiones de derecho familiar. En materia mercantil, se derivan de las relaciones entre comerciantes, en razn de su participacin en actos de comercio, tomando en consideracin el artculo 78 del Cdigo de Comercio y recordando que el acto de comercio defnido como el acontecimiento que produce efectos jurdicos, mediante la exteriorizacin de la voluntad, en donde normalmente las partes delimitan sus efectos y que se vincula con la produccin o con el intercambio de bie- nes o de servicios destinados al mercado en general. En relacin a la materia familiar, tiene razn de ser respecto a las contro- versias que se deriven de las personas unidas en matrimonio, concubinato, sociedad de convivencia, o sin encontrarse en dicho supuesto, tengan hijos en comn y en todo caso, tomando en consideracin las reglas del paren- tesco, ya sea por consanguinidad, afnidad o civil, as como los que surjan de las relaciones de los anteriormente mencionados, respecto de terceros. La justicia alternativa, mediante la fgura de la mediacin, es una fgura autocompositiva ideal en el mundo procesal, sin embargo, la estructura del mexicano y su falta de educacin para solucionar confictos de intereses, afecta su efcacia en el momento histrico en el que vivimos. 111 MEDIOS INTERNACIONALES DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS: UNA APROXIMACIN DESDE LA BUCLICA ENSENADA Luis T. DAZ Mller* SUMARIO: I. Introduccin. II. Sistema Internacional y solucin pacfca de controversias III. El papel de Naciones Unidas. IV. Actores emergentes: medios alternativos de solucin de contro- versias. V. Tendencias para el Siglo XXI: el orden de los factores. I. INTRODUCCIN Despus de la Segunda Gran Guerra, el mundo se dot de una amplia arqui- tectura en materia de solucin de controversias internacionales. Los vestigios de la confagracin y su impacto en la conciencia honesta de la humanidad permiti aprobar diversos instrumentos jurdicos relacio- nados con la paz y los derechos humanos. El recuerdo de Bwenwald y Austwitz no deben llamar al olvido. Al fn y al cabo no fue hace tanto tiempo. Naciones Unidas deline las bases de un nuevo modelo: la mantencin de la paz y seguridad internacional. No es ocioso recordar que el Pacto Briand-Kellog de 1928 haba proscrito el uso de la fuerza en las relacio- nes internacionales. Por cierto, el tema de la responsabilidad del Estado y de las corporaciones transnacionales, aunque no es materia de este trabajo preliminar, debera invitar a mayores refexiones y estudios a fondo sobre estos temas. El Tribunal de Nrembeg, por la va jurisdiccional, permiti el enjuiza- miento de algunos de los criminales de guerra de la Alemania nazi (1946). 1
El clima de la Guerra Fra favoreci el endurecimiento de las relaciones 1 Vase Robertson, Geoffrey, Crmenes contra la humanidad, Madrid, Siglo XXI, 2008. *
Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. luist@servidor. unam.mx. LUIS T. DAZ MLLER 112 entre los bloques y, por tanto, durante este periodo no se plante un derecho internacional que pudiera estar vigente urbi et orbi. Por esta razn es que se habla de un derecho de la coexistencia pacfca en el caso de los pases sometidos al imperio de la URSS. Por el lado del bloque occidental, aparecieron los Tratados de Roma (1957) y los prime- ros esfuerzos por constituir la unidad econmica y poltica de Europa. En este contexto, Latinoamrica no estuvo ausente, como lo prueba la creacin de la ALALC (Tratado de Montevideo, marzo de 1960), el Pacto Andino (1969) y el Mercado Comn Centroamericano. 2 La resolucin de confictos y controversias en materia comercial, como en el caso del GATT y la Organizacin Mundial de Comercio, ampli las reas de conocimiento de los sistemas jurdicos de solucin de controver- sias. La mediacin, v. gr. expande sus horizontes hasta rincones sociales jams pensados: la vida familiar, la resolucin de confictos en materia de derechos humanos. El arbitraje comercial internacional y en materia de in- versiones revelan las enormes posibilidades de la solucin pacfca de con- troversias. La bsqueda de medios alternativos de solucin de controversias orienta la bsqueda de nuevos caminos de solucin y abre nuevas avenidas dentro del marco del Estado de derecho. La mundializacin recubre y arropa todo este complejo mecanismo en que es menester adaptarse a las nuevas situa- ciones que transcurren en el orbe: libre comercio, nuevas tecnologas, co- mercio electrnico, derechos del consumidor, 3 ingeniera gentica. Estas son las pretensiones de este trabajo preliminar: explorar los cami- nos de nuevas realidades en la solucin de controversias internacionales. II. SISTEMA INTERNACIONAL Y SOLUCIN PACFICA DE CONTROVERSIAS La solucin de controversias en el contexto de la mundializacin ampla los horizontes y las reas de solucin de controversias. As como se habla del trnsito de un derecho internacional a un derecho mundial, 4 tambin debera hablarse de un sistema mundial de solucin de controversias bastante inci- 2 Vase Daz Mller, Luis T., El derecho econmico y la integracin de Amrica Lati- na, Bogot, Themis, 1989. 3 Vase Gmez Segade, Jos Antonio, Comercio electrnico en Internet, Madrid, Mar- cial Pons, 2001 4 Vase Orrego Vicua, Francisco, Derecho internacional y sociedad global: ha cam- biado la naturaleza del orden jurdico internacional?, Estudios Internacionales, Santiago, nm. 143, octubre-diciembre de 2003. MEDIOS INTERNACIONALES DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS 113 piente, poco explorado, bisoo: un nuevo sistema que recoja las realidades emergentes y la pretensin de un derecho universal y multicultural. Esta situacin de trnsito y de bsqueda de nuevas realidades y mtodos en materia de solucin de controversias requiere la adaptacin y la com- prensin de estos nuevos fenmenos, tan caros para los estudiosos del de- recho constitucional y la ciencia poltica: la difcil insercin del Estado de derecho en el paradigma de la mundializacin. 5 Con el proceso de la mundializacin se cierra cada da ms el abismo que tradicionalmente separaba al derecho interno del derecho internacional: las redes transnacionales cruzan los Estados de parte a parte, y se yerguen como una sombra amenazante en el anticuado dominio de la soberana en su concepcin clsica y renacentista. Los medios alternativos de solucin de confictos (MASC) son principal- mente: la mediacin, la conciliacin, el arbitraje, la negociacin, los buenos ofcios, la amigable composicin y la transaccin. Las virtudes de los MASC, aunque me cuesta aceptarlos como alternati- vos prima facie, en razn de que ya han sido adoptados formalmente en la mayora de los pases. Esto es, han sido incorporados a las estructuras ju- rdicas nacionales de resolucin de controversias. Es ms, en la actualidad se piensa trascender el rgido sistema de Naciones Unidas, si bien la orga- nizacin mundial trata de ponerse en forma 6 y caminar hacia la Internacio- nalizacin de la justicia: 7 la propia creacin de la Corte Penal Internacional lo refeja con claridad y la emergencia del concepto de humanidad como sujeto del derecho internacional tambin lo representa. III. EL PAPEL DE NACIONES UNIDAS: CAMINOS DE REFORMA El estudio del tema de resolucin de confictos, de carcter internacional en particular, me permite sealar que con el trmino del proceso de la Guerra Fra se empezaron a vislumbrar nuevas metodologas y nuevas opciones en el sendero de la paz internacional: 8 Johang Galtung, John Burton y Kenneth Boulding resultan ser los pioneros en esta disciplina. 5 Vase Mockle, Daniel, Mondialisation et Etat de Droit, Bruxelles, Bruylant, 2002. 6 Vase Jurisdictional Competition between nacional and internacional courts: Could internacional jurisdiction Regulating apply?, The Hague Holland. T.M.C. Asser Press. Netherlands Yearhook Internacional Law, vol. XXXVII, 2006, pp. 3-356. 7 Vase White, H. D., The UN system: Toward International justice, Boulder, Colo- rado, Lynne Rienner Press, 2002. 8 Vase para un excelente recuento y panorama: Lombardo Estay, Pa, La resolucin de confictos en las relaciones internacionales: el debate pendiente, Estudios Internaciona- les, Santiago, octubre-diciembre de 2003, pp. 69 y 55. LUIS T. DAZ MLLER 114 Tradicionalmente, la resolucin de confictos, especialmente entre Esta- dos, quedaba entregada al sistema de Naciones Unidas por la va de la Corte Internacional de Justicia (rgano principal). La mantencin de la paz y la seguridad internacional se encargaba, de acuerdo con la idea primigenia de Naciones Unidas, al Consejo de Seguridad que actualmente se encuentra en proceso de reforma. Es ms, con las doctrinas antiterroristas, despus del 11-S, se plantea la nocin de intervencin preventiva y un deterioro relativo del concepto de legtima defensa inmanente. 9 Vale la pena recordar que el artculo 33 de la Carta de la ONU expresa: Las partes en una controversia cuya continuacin sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional tratarn de basarle solucin, ante todo, mediante la negociacin, la investigacin, la mediacin, la conciliacin, el arreglo judicial a los otros medios pacfcos de su eleccin. En el mbito de Naciones Unidas siempre estar presente el principio de solucin pacfca de controversias y de no intervencin en los asuntos internos de los Estados. Con seguridad, es el proceso de la mundializacin el que ha provocado un deterioro del esquema clsico de la soberana en re- lacin con la idea de no intervencin: estas ideas se relativizan, los asuntos internos se expanden y mundializan, los confictos internos (Honduras) se proyectan hacia la comunidad internacional. Por va de ejemplo: En el caso del desarrollo, hasta que punto puede esgrimirse una solu- cin nacional al problema en un mundo cada da ms universalizado e interdependiente? 10 Por otra parte, tenemos el caso de la internacionalizacin de los confic- tos: por causa de Guerra (como en Irak), por violacin grave a los derechos humanos en que la doctrina reconoce que el impacto de los derechos huma- nos representa un deterioro de la nocin clsica de soberana, por el crecien- te grado de legitimidad que asumen las excepciones al principio de no inter- vencin: es el caso de la intervencin legitima 11 y la injerencia humanitaria. 9 Vase Kegley, C. W. Jr. et al., Intervencin preventiva y transformacin del orden jurdico internacional, Madrid, Almuzara, 2005, pp. 143-155. 10 Vase Daz Mller, Luis T., The Big Money. Mundializacin, democracias de mer- cado y derechos humanos, Mxico, UNAM, 2009 (en prensa). 11 Vase Hernndez Campos, Augusto, Solucin pacfca de controversias: su apli- cacin a confictos internos, Revista Peruana de Derecho Internacional, Lima, nm. 120, julio-diciembre de 2002, pp. 211 y 55. MEDIOS INTERNACIONALES DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS 115 IV. ACTORES EMERGENTES: MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS Si bien es cierto que no existe una correspondencia absoluta entre la evolu- cin de la sociedad mundial y sus mecanismos de solucin pacfca de con- troversias, no es menos cierto que estos mtodos adquieren cada da una mayor importancia y se expanden a todos los rincones del orbe: el trnsito de un derecho internacional a un derecho mundial. Este carcter expansivo es doblemente instrumental. Por una parte, los medios alternativos se trasladan a ciertas reas hasta ahora desconocidas: como los asuntos del espacio ultraterrestre, el espacio ocenico, el creci- miento del arbitraje comercial internacional, y se llega hasta el planteamien- to de la mediacin en derechos humanos. En segundo lugar, se refuerza la importancia cada da mayor de recurrir a estos medios para la solucin de confictos internos e internacionales: el recurso a la guerra debera tender a desvanecerse. Por otra parte, el derecho comparado asume dimensiones mundiales. La emergencia de China y el Sudeste de Asia, v. gr., obliga a ponerse al da en el estudio del derecho de China y otros pases: India, Sudfrica, nueva Ru- sia, Brasil: ser que el derecho comparado se transformar en un derecho mundial? Se trata del derecho de la mundializacin: nuevas realidades emergentes en un sistema multipolar. V. TENDENCIAS PARA EL SIGLO XXI: EL ORDEN DE LOS FACTORES. La idea general consiste en sealar que la mundializacin afecta al derecho de la solucin de controversias. 12 Primero: una tendencia fuerte consiste en esclarecer los nuevos derrote- ros que asume la responsabilidad internacional del Estado en relacin con la solucin pacfca de controversias: la obligacin de reparar el dao causado especfcamente en materia de derechos humanos y derecho humanitario. Segundo: el anlisis del impacto del proceso de la mundializacin sobre los mtodos de solucin de controversias: por ejemplo, la importancia ad- 12 Vase Daz Mller, Luis T., Mundializacin: Estado nacional y crisis de la sobera- na, Mxico, Senado de la Repblica, agosto de 2009. LUIS T. DAZ MLLER 116 quirida por cortes internacionales y regionales como es el caso del Tribunal Penal Internacional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 13 Tercero: el deterioro del concepto clsico de soberana y su incipiente relevo por un derecho con pretensiones mundiales. Cuarto: el deterioro del principio de no intervencin: no puede estar vi- gente en situaciones de violaciones a los derechos humanos: El Otoo del Patriarca. Quinto: la importancia adquirida por la mediacin como es el caso de situaciones de familia, comercio, asuntos internacionales. Sexto: una cierta tendencia para evadir las instancias judiciales y buscar la solucin de la controversia mediante arreglos no jurisdiccionales. Sptimo: la importancia adquirida por las comisiones de la verdad, si bien su naturaleza jurdica an debe aclararse. Por ejemplo: el Informe Rettig en Chile o el Informe Sabato en Argentina vuelven a plantear el asunto de la exigibilidad de los derechos humanos: perdn y olvido. Asunto distinto se refeja en la Ley de la Memoria Histrica de Espaa: en que el tema central debera enfocarse en el espinoso tpico de la repara- cin del dao y de la indemnizacin por violacin a los derechos humanos. Habra que replantear la relacin entre derecho civil y derechos humanos. Octavo: Last but not least. Una materia que debera interesar an ms a los estudiosos del derecho internacional de los derechos humanos: las grandes crisis internacionales y el derecho. 14 Con la crisis de Honduras de julio de 2009 pudo observarse la inefca- cia, prctica y real, del sistema interamericano a pesar de la vigencia de la Carta Democrtica Interamericana o Carta de Lima, del 11 de septiembre de 2001: legalidad y legitimidad en abierta contraposicin. Pareciera ser que la mediacin del presidente de Costa Rica, con el Plan Arias, ha confundido ms que resuelto el eterno dilema de los gobiernos de facto en la regin. 13 Vase Garca Ramrez, Sergio, La Corte Penal Internacional, Mxico, INACIPE, 2006. 14 Vase Guillaune, Gilbert, Las grandes crisis internacionales y el derecho, Barcelo- na, Ariel, 1995.