UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE

Susana do Carmo Carvalho Ferreira TIA 40841898

O Ambiente Virtual da Internet e o Ordenamento Jurdico no Ciberespao

So Paulo 2013

Susana do Carmo Carvalho Ferreira TIA 40841898

O Ambiente Virtual da Internet e o Ordenamento Jurdico no Ciberespao

Trabalho de Graduao Interdisciplinar (TGI) apresentado ao curso de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie como requisito parcial para a obteno do grau de Bacharel em Direito.

Dedico esta monografia ao meu marido pelo amor e dedicao que sempre me demonstrou em todos os momentos desta jornada e minha me que incansavelmente sempre esteve ao meu lado.

Orientador: Prof. Dr. Orlando Vilas Boas Filho

RESUMO

A rpida expanso da internet originou um novo ambiente social: o ciberespao. Com uma velocidade espantosa, a cada dia desenvolvem-se, com a evoluo tecnolgica, aparelhos eletrnicos e formas de conexo que possibilitam aos cidados conectarem-se rede mundial de computadores independente do momento e lugar em que se encontram. O mundo fica cada vez mais globalizado. Nesse contexto, as relaes sociais revestem-se com uma nova dinmica estabelecida em um contexto alm do material, ou fsico, reconhecido como dispositivo de comunicao interativo e comunitrio e como um dos instrumentos privilegiados da inteligncia coletiva, o ciberespao (LVY, 2011).

Sucede que os comportamentos sociais produzidos nesse ambiente eletrnico no ficam livres de conflitos. O ciberespao, como ambiente que suporta as manifestaes da inteligncia coletiva traz, como consequncia outra novidade para a discusso no mbito social e antropolgico: os conflitos sociais virtuais. Sob esse prisma, inevitvel recorrer ao Direito, enquanto meio utilizado para a regulao das condutas sociais, preveno e soluo dos seus embates, aplicado no ambiente do ciberespao e propiciando formas de regulao das condutas sociais virtuais dos indivduos que interagem nesse ambiente e desenvolvem relaes interpessoais e jurdicas, refletindo no mesmo, suas expectativas.

Palavras-chave: Ciberespao, direito virtual, sistemas jurdicos autopoiticos, condutas sociais.

SUMRIO

I - INTRODUO..................................................................................................6 II - CONTEXTO E FUNDAMENTAO TERICA..................................................11 1 - O ordenamento jurdico sob o olhar da agncia humana...........................................11 2 Cibercultura e as Novas formas de sociabilidade ..................................................15 III AS RELAES CONTRATUAIS NO CIBERESPAO.....................................23 1 Matriz Terica .........................................................................................................23 2 Sobre Confiana ......................................................................................................25 3 O Direito como Sistema Autopoitico ...................................................................27 IV O DIREITO NO CIBERESPAO....................................................................29 V ACOPLAMENTO ESTRUTURAL ENTRE DIREITO E CIBERESPAO ........ 31 VI CONCLUSO .....................................................................................................34 VII REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS...................................................................35

I - INTRODUO O final do sculo XX traz significativas mudanas paradigmticas em relao compreenso dos sistemas que envolvem as relaes humanas. Avanos nas cincias exatas e biolgicas passam a descortinar um novo mundo, at ento enigmtico e que leva os indivduos a se perceberem nas relaes sociais sob um novo prisma.

Os anos 70 e 80 so marcados pelas novas tecnologias de informao que possibilitaram redefinies e reconfiguraes dos meios de comunicao. Modificam-se as relaes de consumo que norteiam a conformao social e com isso so modificados os modos de reproduo, de nascimento, crescimento, envelhecimento e bito da raa humana. Da mesma forma so modificados os modos de educao, sade, segurana, trabalho, lazer e consumo da sociedade no final do sculo XX.

Esse novo contexto global, instaurado por meio dos avanos comunicacionais sociais estimula o estudo da conformao social em um novo contexto interligado, o qual passa a constituir novas formas ou ncleos sociais que operam em ambientes reconhecidos como virtuais. Tais ncleos sociais so constitudos por indivduos que se interrelacionam e estabelecem condutas prprias, as quais se desenvolvem a partir da diversidade, posto que os componentes sociais so oriundos de diferentes culturas e organismos sociais, os quais podemos denominar de reais ou no virtuais.

Luhmann ao interpretar a sociedade faz a distino sistema / meio, por meio da teoria geral dos sistemas que se apresenta como teoria de sistemas auto-poiticos, autoreferenciais e operacionalmente fechados. Em seu estudo, possvel observar que os sistemas sociais se reproduzem atravs de comunicaes que so produzidas a partir das sensaes ou experincias vivenciadas por seus indivduos que, em si mesmos, so sistemas psquicos.

Para o autor, fora dos sistemas sociais, no h comunicao, assim como os sistemas psquicos se reproduzem atravs dos pensamentos e fora desses sistemas psquicos no h pensamentos. Ou seja, os sistemas operam fechados, no sentido de que suas operaes produzem novos elementos, os quais dependem das operaes anteriores do mesmo sistema e so, ao mesmo tempo, as condies para futuras operaes. Esse
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fechamento a base da autonomia do sistema descrito. Ou em outras palavras, nenhum sistema pode atuar fora das suas fronteiras e quando falamos do sistema social, falamos em um complexo conjunto de experincias estabelecidas a partir das inmeras sensaes percebidas e vivenciadas pelos indivduos que o compem. O homem vive em um mundo constitudo sensorialmente, cuja relevncia no , inequivocadamente definida atravs do seu organismo. Desta forma, o mundo apresenta ao homem uma multiplicidade de possveis experincias e aes em contraposio ao seu limitado potencial em termos de percepo, assimilao de informao, e ao atual e consciente. Cada experincia concreta apresenta um contedo evidente que remete a outras possibilidades que so ao mesmo tempo complexas e contingentes. Niklas Luhmann1. Por complexidade, Luhmann compreende um processo de seleo forada, onde sempre existem mais possibilidades do que se pode realizar e a contingncia se configura como as possibilidades apontadas para outras experincias que poderiam ser diferentes das esperadas. Ou seja, trata-se do perigo do desapontamento que se refletir com uma indicao enganosa, que somente acontece pelo fato de ser inexistente, inatingvel, ou algo que depois de tomadas as medidas necessrias para se atingir no est mais l.

Nessa perspectiva, tm-se que a experimentao dos indivduos de um determinado ncleo ou sistema social, aliadas aos seus comportamentos estabelecero a complexidade e a contingncia do sistema social que constituem e dessa forma, passam a se organizar para que fiquem, na medida do possvel, cada vez mais imunes aos desapontamentos que puderem vir sofrer. Assim, a sociedade moderna se estrutura e se retroalimenta, criando suas prprias normas nucleadas ou, por assim dizer, adaptadas s suas expectativas e prevenes dos seus potenciais desapontamentos. Sob o olhar de Luhmann2 a sociedade moderna reconhecida como sociedade global e que se reproduz pela comunicao. A comunicao alimenta e retroalimenta o sistema social. Tudo que no comunicao, no faz parte do sistema, passando a ser
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LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito 1. Tempo Brasileiro, 1983, p. 45. LUHMANN, Niklas. Globalization or world society: how to conceive of modern society?. International Review of Sociology. Maro, 1997, vol. 7, edio 1, p. 67, 13 p.

alocado fora do contorno deste. No sendo comunicao, os seres humanos - enquanto sistemas psquicos - no fazem parte da sociedade, e sim do seu meio. Na sociedade eles esto presentes apenas como pessoas, pontos de endereamentos para a comunicao. O que existe um acoplamento estrutural entre a sociedade como sistema social e os indivduos como sistemas psquicos. Um no pode existir sem o outro.

Nessa perspectiva, Luhmann explica que a sociedade gera suas fronteiras externas por suas operaes elementares. Ou seja, ela recursiva e utiliza uma rede de auto-referncias de comunicaes vindas de dentro, com tudo o mais que vem de fora (incluindo os corpos e mentes humanas, ou seja, o chamado sistema psquico).

Vale apartar a discusso que, doutrinariamente se instaura acerca da concepo terica de interpretar o ser humano como um sistema psquico e, portanto fora da sociedade na teoria dos sistemas. Sem entrar em detalhes nesta polmica, ser considerado neste trabalho tratar-se de uma construo terica, e no de uma manifestao ontolgica. A diferena sistema / meio no implica numa preferncia dada para um dos lados, pelo contrrio, o sistema e meio, somente existem juntos. Somente a alocao do indivduo fora da sociedade possibilita uma anlise da sociedade, sem necessidade de interpret-la atravs de comportamentos desviantes dos indivduos, e das influncias da sociedade sobre estes.

Isto posto, tambm se considera a definio de Maturana sobre sistema autopoitico: ..autopoietic systems 'are systems that are defined as unities, as networks of productions of components, that recursively through their interactions, generate and realize the network that produces them and constitute, in the space in which they exist, the boundaries of the network as components that participate in the realization of the network (Maturana, 1981: 21).

Sistemas autopoiticos no constituem uma definio prpria de sistema, eles no produzem ou eventualmente alteram suas prprias estruturas, mas eles se

referenciam aplicando sua produo para produzir, da mesma forma, outros componentes que os alimentam.
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Luhmann ensina que a comunicao no se limita a lngua e sua parole, ou seja, sua liberdade de uso, conforme preconiza Ferdinand Saussure. Mas trata-se de um sistema auto-referencial que opera de forma recursiva, onde busca no passado e nas expectativas do futuro, os limites de sua operao. Assim, a comunicao que acaba se traduzindo na linguagem, estabelece fronteiras que so claras pela distino dada entre palavras e coisas. Coisas ambguas podem ser distintas pela comunicao. Por outro lado, fronteiras regionais, ou territoriais, no so distintas dessa forma. Elas seguem convenes polticas que distinguem entre subsistemas polticos e sociedades globais. Elas designam lugares para se mostrar passaportes e em algumas situaes justificativas para se estabelecerem guerras, no fazendo sentido, portanto, dizer que tais fronteiras regionais ou territoriais sirvam para separar sociedades. Nessa perspectiva de conformao social moderna, Castells3, socilogo catalo, detalha em sua obra Comunicao e Poder diversas manifestaes, obtidas a partir de seu trabalho investigativo na composio de sua obra e que ilustram as mudanas preconizadas por Weber, Habernas e Luhmann. As manifestaes apresentam uma reao social de instituies e organismos ligados poltica e mdia tradicional, demonstrando que algo est mudando nas configuraes do entorno do poder e que esse processo irreversvel. Castells tem analisado a reao de governos internet e afirmado, em diferentes momentos de sua obra acadmica e atividade poltica, que os governos tm medo da internet porque no possuem controle sobre ela.

Acrescenta que as tentativas de fiscalizao, controle ou perseguio sempre sero prioridade do poder poltico. Para Castells, utilizando a metfora tecnolgica, o cdigo fonte de qualquer sociedade est nas relaes de poder. Onde h poder, h contrapoder. Onde h dominao h resistncia. Dessas relaes surgem compromissos parciais que geram mudanas e novas normas. No se toma o poder, porque ele uma relao.

Esse poder, essa capacidade relacional usada para influenciar os valores e interesses dos que possuem poder. Nesse momento surge o que chama de batalha para

CASTELLS, Manuel. Comunicacion y Poder. Madrid, Alianza Editorial, 2009.

influenciar nossas mentes. Castells prope que o mbito em que se constri o poder , sobretudo, a mente humana. A batalha para influenciar as mentes ou como referencia Luhmann, os sistemas psquicos e assim estabelecer a construo do poder, se d principalmente no espao da comunicao. Para o autor, h duas formas de ostentar o poder: atravs do monoplio da violncia ou atravs da construo de significados. O poder, no se estrutura apenas sobre o controle dos aparelhos repressivos do Estado, mas se fundamenta na hegemonia cultural que se exerce atravs do controle do sistema educativo, das instituies religiosas e dos meios de comunicao. Rocha4 dispe que na sociedade, os processos decisrios so realizados pelos atores sociais e os sistemas autopoticos se constituem comunicaes caracterizadas como a prpria sociedade, as interaes e as organizaes. Conceituando-se ciberespao, imprescindvel buscar nas lies de Pierre Lvy5 as fundamentaes acerca do tema. Lvy expe que a velocidade das transformaes s quais os indivduos esto submetidos no sculo XXI, explicam parcialmente sua sensao de impacto, de exterioridade, de estranheza percebidas, sempre que se tenta apreender o movimento contemporneo das tcnicas disponveis na sociedade. Para o indivduo, os mtodos de trabalho, ou mesmo as profisses, foram alterados subitamente, tornando obsoletos seus conhecimentos e savoir-faire tradicionais (bancrio, piloto de avio, etc), colocando em risco sua existncia. Lvy ainda discute que da mesma forma, classes sociais ou regies do mundo que no participaram da efervescncia da criao, produo e apropriao ldica dos novos instrumentos digitais, a evoluo tcnica parece ser a manifestao de um outro ameaador. Tratase de um estado de desapossamento, no qual todos ns nos encontramos, em maior ou menor grau. Lvy expe que, aquilo que identificamos, grosseiramente, como novas tcnicas, recobre, na verdade, a atividade multiforme dos grupos humanos: ....um devir coletivo complexo que se cristaliza sobretudo em volta de objetos materiais, de programas de computador e de dispositivos de comunicao. o
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ROCHA, Leonel Severo. A Sociologia Autopoitica de Niklas Luhmann e o Pluralismo Jurdico. Faces do Multiculturalimo. Ediuri, 2007. 5 LVY, Pierre. Cibercultura. Editora 34, 2011.

processo social em toda sua opacidade, a atividade dos outros, que retorna para o indivduo sob a mscara estrangeira, inumana, da tcnica. Pierre Lvy6 A concluso que se defere dessas transformaes tcnicas que quanto mais rpida a alterao tcnica, mais essas transformaes parecem ser estrangeiras, ou seja, vindas do meio exterior e por essa razo, causam estranheza que aumenta com a separao das atividades e a opacidade dos processos sociais. Nesse pensamento, Lvy coloca que a inteligncia coletiva um dos principais motores da cibercultura. Ou seja, o estabelecimento de um sinergia entre competncias, recursos e projetos, a constituio de memrias em comum, a ativao de modos de cooperao flexveis e transversais, a distribuio coordenada dos centros de deciso, posicionam-se contrariamente s limitaes das organizaes sociais, s suas compartimentalizaes. Acrescenta ainda que quanto mais os processos de inteligncia coletiva se desenvolvem (o que pressupe o questionamento de diversos poderes), melhor a apropriao, pelos indivduos ou grupos, das alteraes tcnicas e, por consequncia, menores so os efeitos de excluso ou de destruio humana, resultantes da acelerao do movimento tecnossocial. Sob essa luz, o ciberespao compreendido como um dispositivo de comunicao interativo e comunitrio, que se posiciona como instrumento privilegiado da inteligncia coletiva. ...A World Wide Web um gigantesco documento autoreferencial, onde se entrelaam e dialogam uma multiplicidade de pontos de vista (inclusive as mais violentas crticas Web).....O ciberespao,

compreendendo aqueles que o povoam, interroga-se com uma voz plural a respeito de uma identidade atualmente intangvel e mais intangvel ainda no futuro. Ao se autodescrever, a rede se autoreproduz. Cada mapa invoca um territrio futuro, e os territrios do ciberespao so redescobertos por mapas que retraam outros mapas, em abismo. Pierre Lvy7

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LVY, Pierre. Cibercultura. Editora 34, 2011, p. 28. LVY, Pierre. Cibercultura. Editora 34, 2011, p.214.

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O estudo realizado se desenvolve no cenrio ciberntico do sculo XXI, o qual apresenta um novo modelo de sistemas sociais, que se inter-relacionam pelos novos meios e tecnologias da informao. O trabalho investiga esse ambiente e como ocorre a disputa de poder ou o contrapoder que se instaura. Como ele confronta o ordenamento determinado pelo Estado e se h legitimidade nas condutas predefinidas nessas redes sociais.

II CONTEXTO E FUNDAMENTAO TERICA 1 - O ordenamento jurdico sob o olhar da agncia humana. Desde a segunda metade do sculo XX debate-se acerca do tema agncia humana, por meio do qual possvel a compreenso da transformao paradigmtica das cincias sociais e jurdicas, uma vez que estuda a mtua influncia entre indivduo e sociedade. Anterior segunda metade do citado sculo, a teoria da estruturao trouxe a definio de agncia humana, por Antony Giddens, a qual ganhou corpo somente a partir da fragmentao ps-moderna, notadamente no perodo recente neoliberal, em que j no so mais adequadas as explicaes organicistas, cuja desconsiderao da ao humana deixa sem resposta questes suscitadas hoje nas sociedades mais avanadas tecnologicamente. Nestas, as relaes entre os indivduos foram modificadas pela incluso, nos meios de comunicao de recursos como a internet e as transmisses da mdia via satlite, ampliando a velocidade e a capacidade de difuso das informaes entre os seus diferentes grupos sociais. Conforme j exposto, a velocidade das transformaes causa estranheza, sempre que se tenta apreender o movimento contemporneo das tcnicas (LVY, 2011). A teoria da agncia humana pode clarificar ou, pelo menos, parametrizar a atuao dos indivduos nesse novo contexto social composto por tcnicas, o qual possibilita um sistema de comunicao interativo e amplia a capacidade de desenvolvimento da inteligncia humana, o ciberespao.

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O conceito de agncia humana, preconizado por Giddens 8, foca a importncia das escolhas dos agentes sociais (ou seja, dos indivduos), considerando haver uma ordem supraindividual que estabelece regras que limitam a ao destes. A vida social se configura, ou se estrutura, a partir das constantes interaes entre o coletivo e o individual, equanimemente. 1.1 Agncia e estruturao Para Giddens existem diferenas profundas entre social e cincia natural. Tal assero fundamentada no reconhecimento da especificidade da agncia humana, isto , no reconhecimento de que os seres humanos so dotados de inteligncia sobre os contextos da ao e competentes, ainda que de forma limitada e desigual, para alterarem esses contextos. Consequentemente, torna-se impossvel a construo de leis sobre o universo social. Nesse sentido, a agncia humana traz uma noo de dinmica impressa pela adoo do conceito de estruturao, sem se ater rigidez do termo estrutura. Ou seja, representa as condies segundo as quais os agentes escolhem agir em um contexto no sentido de dar continuidade ao status quo, ou, de outra forma, para transform-lo. Esse processo de estruturao possui um aspecto externo, autnomo em relao aos atores sociais prticas, regras e recursos sociais que so aprendidos pelo ser humano ao nascer ou para compor um grupo e, tambm, no tocante ao dos indivduos. Assim, no conceito de agncia de Giddens, o ator social tanto reproduz rotinas preexistentes, quanto tambm produz algo de si para ser inserido no sistema, de modo geral, com a capacidade de sobre ele interferir, ainda que nem sempre com o grau de poder desejado. A estrutura se forma a partir das regras sociais que conformam o indivduo s rotinas aprendidas em seu grupo, assim como so pertinentes aos recursos socialmente disponveis para que elas sejam cumpridas. Os conceitos de regra e de recurso so muito relevantes na teoria giddesiana, visto que representam, respectivamente, um meio de
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GIDDENS, Anthony. Capitalism and Modern Social Theory. Cambridge, Cambridge University Press,

1971.

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coero para continuidade das prticas sociais (institucionalizadas) e um facilitador da ao dos atores sociais em cada cenrio. Assim, a agncia, simultaneamente, est sujeita s normas vlidas do sistema para nele interagir e ser por ele reconhecida, como tambm depende dos recursos disponveis para serem usados no agenciamento para efetuar um nvel mais acentuado de transformao. A partir desse repertrio conceitual, Giddens elenca algumas caractersticas da sociedade com reconhecimento da agncia humana: a) no h locais fixos, o que enrijeceria a estrutura (da utilizar a nomenclatura estruturao); b) os elementos normativos servem para assegurar pretenses de legitimidade sobre um local (posio) social, c) a sociedade no se confunde com os limites territoriais de um Estado, por exemplo, mas atine rede de relaes formadas pelos indivduos, que podem ser variadas. Agir, para Giddens, no ficar como expectador diante dos sistemas sociais existentes, em especial, o ambiente jurdico, permanecendo como agente passivo, no aguardo de uma orientao sobre como deve ser o comportamento social. O agenciamento decorre do uso da razo. Os indivduos agentes elaboram estratgias para alterar a configurao social existente e, mesmo quando a ela submetidos, fazem escolhas racionais, ainda que radicais por vezes. Esse pensamento se coaduna com a teoria de sistemas de Luhmann e Maturama que compreendem a sociedade como um sistema recursivo e que utiliza uma rede de auto referncias, vindas de dentro, com tudo o mais que vem do exterior desse sistema. Um bom exemplo dos grupos que se organizam para reconhecimento da dignidade dos animais e combate aos maus tratos. Isoladamente no possvel obter apoio expressivo, mas tal fato no impeditivo para seus membros agirem articulando, com outros grupos de pessoas simpatizantes, um movimento de manifestao global, utilizando as redes sociais como ambiente articulador para tal.

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1.2 Condies Ambientais luz de Luhmann e Giddens Luhmann9 ao discutir a concepo da sociedade globalizada, sugere que a sociedade constri seu ambiente em torno de uma distino fundamental entre o ser humano individual (corpos e mentes) e outros fatos ambientais, que hoje so chamados condies ecolgicas ou condies ambientais. Esta distino feita pela prpria sociedade, por meio de seus processos comunicativos que variam o significado conforme as circunstncias histricas. A distino entre os indivduos e as condies ambientais so uma reflexo projetiva de comunicao. Ou seja, espelham os requisitos da reproduo autopoitica do sistema social. A conscincia dos indivduos promove a autopoiese do sistema social (Luhmann, 1988). Apenas conscincia pode provocar a comunicao de uma forma que seja compatvel com a autopoiese e o fechamento operacional do sistema social. Qualquer outra mudana ambiental (fsica, qumica, a morte biolgica, por exemplo) poder ter efeitos destrutivos. O estado de conscincia no ambiente do sistema deve ser proposto a qualquer momento, em cada simples operao de comunicao. Isso deve ocorrer vislumbrando no somente o momento, mas tambm sob a forma de uma possibilidade de comunicao no futuro, que se liga com o que foi dito ou escrito antes, sob a forma de um passado que j conseguiu reduzir incertezas e em que os indivduos se comprometeram a continuar a comunicao. Nesse aspecto, Luhmann defende que a lngua no um sistema. Palacios10 explica que a teoria da estruturao de Giddens fundamenta-se nos elementos que caracterizam a formao e reproduo da vida social. O autor dispe que Giddens sugere ser, a vida social, uma obra produzida por quem participa dela e ocupa um lugar privilegiado no conjunto de sua reflexes, sobre a relao entre a ao e a estrutura social.

LUHMANN, Niklas. Globalization or world society: how to conceive of modern society? International Review of Sociology. Maro, 1997, vol. 7, edio 1, p. 67, 13 p.
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PALACIOS, Luiz rgel Ortiz. Accin, Significado y Estructura en la Teora de A. Giddens. Convergencia, Revista de Ciencias Sociales. Universidad Autnoma del Estado de Mxico. Setembro, 1999. Ano 6, numero 20, pp 57-84.

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Ao para Giddens a durao da conduta contnua. Assim, os atos do conta apenas de alguns momentos de uma vivncia, considerando que uma combinao de atos no representa uma ao. Segundo essa definio, a vida cotidiana transcorre e tema durao de um fluir de uma conduta intencional. Mas isso s possvel porque o agente tem uma atividade de reflexo (intencionalidade e racionalidade). Nesse sentido ocorre por parte dos agentes um controle sobre suas atividades e contextos fsicos e sociais nos quais esto inseridos. A estrutura se reproduz por uma srie de sucessivas prticas sociais, situadas contextualmente. Portanto, pode-se dizer que existe uma estreita relao entre a conscincia, as prticas e a estrutura que visualizada em termos de regras e recursos. A constituio da sociedade, isto , sua produo e reproduo uma criao dos atores sociais, os quais situados historicamente, criam a histria e vivem nela. Palacios explica que o discurso giddesiano se dirige a combater a idia de que o mundo social se rege por mecanismos casuais, provenientes da racionalidade objetiva das estruturas. Giddens se ope a idia de uma dinmica prpria da objetividade margem da prxis humana. Tanto o funcionalismo como o estruturalismo compartilham que a realidade social se modifica em virtude dos processos objetivos que se impem aos indivduos de fora. Sob essa perspectiva, a vida social s pode ser considerada como algo do meio exterior e em nenhum caso como obra dos indivduos. No h agentes cuja configurao seja independente da estrutura. Os agentes no esto fora do mundo social em que atuam, nem situados frente a ele. Sua atividade no se d margem. A estruturao de Giddens inclui tanto elementos de ao (motivao, intencionalidade e racionalidade), como os fatores associados aos sistemas sociais. 2 Cibercultura e as Novas formas de sociabilidade 2.1 Conceitos Com a finalidade de construir, a partir deste tema, um objeto, conveniente que sejam feitas algumas consideraes conceituais, no sentido de tornar claro o referencial sobre o qual se desenrolaro as reflexes. A Internet, conhecida como "rede das redes", constitui-se em uma instncia tcnica que condensa uma srie de caractersticas do ciberespao, conceito que lhe
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anterior. Palavra cunhada por William Gibson, no clssico romance de fico cientfica Neuromancer (Gibson, 1984), o ciberespao designa, originalmente, o espao criado pelas comunicaes mediadas por computador ("CMCs"). Segundo o prprio Gibson: "Cyberspace. A consensual hallucination experienced daily by billions of legitimate operators, in every nation, by children being taught mathematical concepts... A graphical representation of data abstratcted from the banks of every computer in the human system. Unthinkable complexity. Lines of light ranged in the nonspace of the mind, clusters and constellations of data. Like city lights, receding..." (Gibson, 1984:51) O termo veio rebatizar e dar novas caractersticas ao que se chamava at ento de "esfera de dados". No desenrolar de sua utilizao, no entanto, acabou englobando outros objetos, e dando origem a outras expresses como cibercultura, ciberpunk e ciberocracia. possvel inferir que o termo cibercultura abrange os fenmenos relacionados ao ciberespao, ou seja, os fenmenos associados s formas de comunicao mediadas por computadores. Entretanto, o conjunto de objetos abrangidos pelo conceito mais amplo, sendo que no h consenso doutrinrio acerca do tema. De acordo com este esprito, Arturo Escobar (1994), define cibercultura tendo como pano de fundo as novssimas tecnologias, em especial as relacionadas comunicao digital, realidade virtual e biotecnologia. A natureza desta definio faz com que a cibercultura seja considerada a partir da perspectiva da anlise da tecnologia, passando a abranger os fenmenos associados s novas tecnologias de ponta e nova "tecnologia intelectual" engendrada pelo computador. Esta definio pode ser avaliada em relao obra Neuromancer: de fato, o seu desenrolar ocorre tanto na vida "real" como na realidade virtual criada pelos computadores envolvidos na trama. Vrios dos personagens possuem seus corpos alterados e "hiper-realizados" por implantes artificiais, tanto de natureza biolgica quanto eletrnica e tambm mista. Durante a ao, os personagens entram em contato
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com drogas de fcil aplicao e efeitos imediatos, que oferecem novos estados de conscincia e percepo. Neuromancer, desta forma, desenha o retrato de um futuro onde a vida humana ser fortemente permeada pela interveno da tecnologia, e onde a questo da identidade individual passa a ser, exacerbadamente, um ato de escolha, determinao pessoal e, principalmente, consumo: The bartenders smile widened. His ugliness was the stuff of legend. In age of affordable beauty, there was something heraldic about his lack of it. The antique arm whined as he reached for another mug. It was a russian military prosthesis, a seven function force-feedback manipulator, cased in grubby pink plastic. (Gibson, 1984: 4, grifo meu) Muito do que Gibson esboou em Neuromancer j migrou das pginas de fico cientfica para as matrias das revistas especializadas em informtica e divulgao cientfica. Mais ainda, com o crescimento exponencial da Internet, a mdia de massa passou a tematizar esta nova "revoluo tecnolgica", trazendo para as camadas mdias, sempre vidas por "atualidade", os temas da conectividade, da realidade virtual, da globalizao das comunicaes. sobre os efeitos destas novas tecnologias no imaginrio do homem que a reflexo sobre a tecno-cincia ir se debruar. O conceito de ciberespao pode ser melhor compreendido luz do esclarecimento que Pierre Lvy faz respeito do virtual (1996). Segundo ele, o virtual uma nova modalidade de ser, cuja compreenso facilitada se considerarmos o processo que leva ele: a virtualizao. A tradio filosfica utiliza o par de oposio potncia/ato para a reflexo sobre os estados possveis do ser. Assim, uma semente uma rvore em potncia, que se atualiza no momento em que se transforma em rvore. Levy, considerando esta anlise insuficiente para dar conta da questo da virtualizao, passa a utilizar a distino elaborada por Deleuze entre possvel e virtual. O possvel associa-se ao real, na medida em que aquele este sem a existncia. A realizao, passagem do possvel para o real, portanto, no envolve nenhum ato criativo. A diferena entre possvel e real reside no plano da lgica, consistindo em um mero quantificador existencial.

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O virtual,

por

outro

lado,

distingue-se

do atual na

medida

em

que,

diferentemente do possvel, no contm em si o real finalizado, mas sim um complexo de possibilidades que, de acordo com as condies e os contextos, ir se atualizar de maneiras distintas. O objetivo de Levy, ao fazer esta migrao entre o par de conceitos possvel x real para a dade virtual x atual, conseguir associar ao processo de atualizao o devir, com a interao entre o atual e o virtual. De acordo com o autor: "O real assemelha-se ao possvel; em troca o atual em nada se assemelha ao virtual: responde-lhe." (Levy, 1996: 17, grifo do autor) O virtual, portanto, no pode ser compreendido como o possvel, pois este j est determinado, mas sim como um "complexo problemtico" que dialoga e interaje com o atual, transformando-se de acordo com as peculiaridades de cada contexto. O seu exemplo por excelncia um programa de computador, no que diz respeito sua interao com um operador humano. Nele, os resultados finais (as atualizaes) no esto determinadas, pois sero resultado do processo de atualizao, efetivado pela interao com a subjetividade do operador. O ciberespao pode ser, portanto, considerado como uma virtualizao da realidade, uma migrao do mundo real para um mundo de interaes virtuais. A desterritorializao, sada do "agora" e do "isto" uma das vias rgias da virtualizao, por transformar a coero do tempo e do espao em uma varivel contingente. Esta migrao em direo uma nova espao-temporalidade estabelece uma realidade social virtual, que, aparentemente, mantendo as mesmas estruturas da sociedade real, no possui, necessariamente, correspondncia total com esta, possuindo seus prprios cdigos e estruturas. A emergncia da cibercultura provoca uma mudana radical no imaginrio humano, transformando a natureza das relaes dos homens com a tecnologia e entre si. Levy defende uma interrelao muito prxima entre subjetividade e tecnologia. Esta influencia aquela de forma determinante, na medida em que fornece referenciais que modelam nossa forma de representar e interagir com o mundo. Atravs do conceito de "tecnologia intelectual", Levy discorre sobre como a tecnologia afeta o registro da

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memria coletiva social. As noes de tempo e espao das sociedades humanas so afetadas pelas diferentes formas atravs das quais este registro realizado. Nesse aspecto, conforme defende Levy11, o ciberespao desterritorializante por natureza, enquanto o Estado moderno baseia-se, sobretudo, na noo de territrio. Pela rede, bens informacionais (programas, dados, informaes, obras de todos os tipos) podem transitar instantaneamente de um ponto a outro do planeta digital sem serem filtrados por qualquer tipo de alfndega. Quais quer servios podem ser prestados, em diversas localidades por empresas ou instituies estrangeiras (ou vice-versa) de forma instantnea, eficaz e quase invisvel. Com isso, o Estado perde o controle sobre um aparte cada vez mais importante dos fluxos econmicos e informacionais fronteirios. Levy observa que as legislaes nacionais s podem ser aplicadas em seus territrios, ou, nas fronteiras dos Estados. De outra mo, o ciberespao possibilita que as leis pertinentes a informao e comunicao (como censura, direitos autorais, associaes proibidas, etc) sejam contornadas de forma simplificada e interterritorial. 2.2 - Cibercultura e Antropologia O ciberespao, ao constituir-se em um novo espao de sociabilidade, acaba gerando novas formas de relaes sociais, com cdigos e estruturas prprias. A Antropologia, com seu aporte terico orientado para a identificao de representaes sociais, uma disciplina que se adequa tarefa de deslindar estes novos cdigos. Jayme Aranha Filho, em seu artigo "Tribos Eletrnicas: usos & costumes" (Aranha, 1995) aponta oportunamente a radicalidade das duas posies em que se dividem as opinies a respeito da Internet, o "cego entusiasmo" e o "pavor catastrfico". Ao sugerir uma postura intermediria entre estes dois plos, o autor desloca o foco da anlise, da avaliao dos efeitos da Internet como um todo, para o estudo da forma como ela est ganhando tanta popularidade. Sua hiptese para esta questo a de que a rede se difunde to rapidamente porque estabelece uma metfora de totalidade, tendo em seu interior uma replicao das instituies sociais. Seria, ento, atravs da eficcia de suas "analogias com o mundo" que a rede se expandiria.

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LEVY, Pierre. Cibercultura. Editora 34, 2011, p. 210.

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Esta proposio interessante, pois traz tona uma possibilidade de interpretao do fascnio exercido pela verso "mass-media" do ciberespao, a WWW. No entanto, a mesma deve ser considerada com uma certa reserva, na medida em que pode conduzir pressuposio da passividade do usurio frente ao que proposto pelos "donos do sistema". Esta passividade lembra o trabalho da Escola de Frankfurt, que, no contexto do nascimento da indstria cultural, previa o fim da cultura "legtima" e apontava os efeitos das ideologias das mdias na massa. Vrias crticas foram realizadas a estas colocaes, defendendo a independncia simblica dos sujeitos, que no adotam arbitrariamente valores alheios s suas culturas, mas sim se apropriam dos mesmos, dando eles novas leituras e interpretaes. A cibercultura um campo privilegiado para o estudo das relaes entre mdia/consumidor, ao estabelecer uma nova relao dos sujeitos com a tecnologia e com um meio cujo nvel de interatividade , at ento, indito. Anlises desta natureza so enumeradas no inventrio das problemticas antropolgicas relacionadas cibercultura proposto por Arturo Escobar: "How do people relate to their techno-worlds (machines, reinvented bodies and natures)? If people are differently placed in technospaces (according to race, gender, class, geographical location, "physical ability"), how do their experiences of these spaces differ?" (Escobar, 1994: 217) O ciberespao no pode ser considerado como homogneo e "total". Percebemos que, da mesma forma que em sociedades complexas, a experincia de alteridade no seu interior vivida de maneira bastante intensa. As comunidades virtuais, listas de discusso, grupos de Usenet, sites de IRC (Internet Relay Chat) inscrevem, no ciberespao, tribos de interesses e significados compartilhados. Isto faz com que a compreenso das novas formas de sociabilidade desenvolvidas pelo ciberespao passe pelo estudo etnogrfico destas "tribos": "We can anticipate active discussion on the proper methods for studying these communities, including questions of on-line/offline fieldwork, the boundaries of the group to be studied, interpretation, and ethics." (Escobar, 1994: 218)
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As particularidades deste novo espao-tempo fazem com que as estruturas gerais de determinados esquemas sofram mudanas, no sentido de adaptarem-se s novas condies. Estas mudanas podem ser tanto de natureza quantitativa quanto qualitativa. 2.3 A sociedade na Teoria de Sistemas de Luhmann Luhmann interpreta a sociedade como um sistema: isto , ela observada atravs da distino sistema / meio. A teoria geral dos sistemas passou por mudanas paradigmticas nos anos 70 e 80, em funo de novas descobertas nas cincias exatas e biolgicas e apresenta-se hoje como teoria de sistemas auto-poiticos, auto-referenciais e operacionalmente fechados. Na perspectiva de Luhmann a auto-organizao leva a substituio do conceito sistema aberto / fechado pelo conceito de autopoiesis. Autopoiesis, nessa viso significa que um sistema complexo reproduz os seus elementos e suas estruturas dentro de um processo operacionalmente fechado com ajuda dos seus prprios elementos. Enquanto Maturana / Varela restringem o conceito da autopoiesis a sistemas vivos, Luhmann o amplia para todos os sistemas em que se pode observar um modo de operao especfico e exclusivo, que so, na sua opinio, os sistemas sociais e os sistemas psquicos. As operaes bsicas dos sistemas sociais so comunicaes e as operaes bsicas dos sistemas psquicos so pensamentos. As comunicaes dos sistemas sociais se reproduzem atravs de comunicaes, e pensamentos se reproduzem atravs de pensamentos. Fora dos sistemas sociais, no h comunicao e fora dos sistemas psquicos no h pensamento. Ambos os sistemas operam fechados, no sentido que as operaes que produzem os novos elementos do sistema, dependem das operaes anteriores do mesmo sistema e so, ao mesmo tempo, as condies para futuras operaes. Esse fechamento a base da autonomia do sistema. Ou em outras palavras, nenhum sistema pode atuar fora das suas fronteiras.

A relao sistema meio caraterizada por um acoplamento estrutural significa que sistemas autopoiticos - isto , sistemas de estrutura determinada e autoregulativos - no podem ser determinados atravs de acontecimentos do meio, esses acontecimentos somente podem estimular operaes internas prprias do sistema, cujo resultado, na maneira como ele se mostra para o meio, no previsvel, mas contingente. As

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estruturas semnticas internas organizam as operaes comunicativas internas de maneira recursiva ou autoreferencial.

Desta maneira, podemos chamar aquele sistema de autnomo - que baseado em regulao autopoitica - mantm relaes com o seu meio guiado pela sua diferenciao principal e por seu modus de operao. Assim, um sistema autnomo independente do seu meio, o que diz respeito a estrutura bsica de sua orientao interna, e a forma de processar complexidade, mas dependente do seu meio no que diz respeito a dados e constelaes que servem como base de informao para o sistema.

Para Luhmman, a funo principal dos sistemas sociais a de reduzir a complexidade do mundo de tal maneira que ela possa ser entendida pelas pessoas ou sistemas psquicos na linguagem da teoria dos sistemas. Complexidade assim definida: um conjunto de elementos que devido a restries imanentes capacidade de enlace, torna impossvel combinar cada elemento ao mesmo tempo com cada elemento.

O ponto de partida da abordagem de Luhmann sobre a sociedade a constatao de que cada tentativa de descrever a sociedade acontece dentro da sociedade. Luhmann apresenta a sua descrio da sociedade como sistema social que envolve a totalidade das comunicaes. Sem comunicao no h sociedade, e fora da sociedade no h comunicao. Os limites da sociedade so os limites da comunicao; limites estes, que variam historicamente. Baseado nesse entendimento, a sociedade moderna se constitui como sociedade global; no mais possvel isolar dentro da sociedade socialmente comunicao. Tudo que no comunicao, no faz parte do sistema, passando a ser alocado fora do contorno deste. No sendo comunicao, os seres humanos - enquanto sistemas psquicos - no fazem parte da sociedade, e sim do seu meio. Na sociedade eles esto presentes apenas como pessoas, pontos de endereamentos para a comunicao. O que existe um acoplamento estrutural entre a sociedade como sistema social e os indivduos como sistemas psquicos. Um no pode existir sem o outro.

A constituio do mundo social, portanto, se apresentar sempre a partir de um horizonte duplo de perspectivas, pois, alm de mim, existe sempre o outro: isso quer dizer que a contingncia simples, aqui, se eleva dupla contingncia. Isto , no momento em que dois indivduos entram em contato nesse marco, cada um receber
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essa contingncia, tanto referida a si mesmo como ao outro. Diante disso, erigem-se estruturas de expectativas, que tm por funo bsica fortalecer a seletividade, por permitirem a dupla seletividade.

De acordo com Luhmann, existem duas possibilidades contrrias de reao a desapontamentos: faz-se aqui uma diferenciao entre expectativas cognitivas e normativas.

Quanto s primeiras, h certa flexibilidade, ou seja, existe a possibilidade de alterao da expectativa. Ou mesmo, ao nvel cognitivo so experimentadas e tratadas as expectativas que, no caso de desapontamentos, so adaptadas realidade . J, no tocante s expectativas normativas, estas no so abandonadas se algum as violar. Conforme Ferraz Jr., [...] atitudes normativas so, de outro lado, expectativas cuja durabilidade garantida por uma generalizao no adaptativa, isto , admitem-se as desiluses como um fato, mas estas so consideradas como irrelevantes para a expectativa generalizada.

III AS RELAES CONTRATUAIS NO CIBERESPAO 1. Matriz terica

A partir da matriz terica pragmtico-sistmica de Niklas Luhmann, possvel realizar uma observao da dogmtica jurdica civilista, tomando-se por base os conceitos de Sociologia do Direito e Confiana expostos em suas obras (ROCHA, 2004).

A insuficincia das sociologias clssicas do Direito fez com que se necessitasse, para Luhmann, de um instrumental terico que permita uma observao adequada do fenmeno jurdico. Nesse sentido, tornou-se imprescindvel ver e pesquisar o direito como estrutura, e a sociedade como sistema em uma relao de interdependncia recproca . Influenciado por Talcott Parsons, Luhmann desenvolve uma teoria que observa, sofisticadamente, a complexidade jurdico-social. Pois, na sociedade
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globalizada, os juristas vm encontrando srias dificuldades em trabalhar com as novas formas de produo de sentido normativo incorporadas nas contrataes virtuais. Tudo isso tem gerado contratos jurdicos hbridos. Assim, para abordar adequadamente este problema, essencial analisar as relaes contratuais considerando-se toda a complexidade e contingncia nelas existentes.

Em razo disso, possvel observar alguns dos principais fenmenos que vm ocorrendo na relaes contratuais de quaisquer natureza, estabelecidas no meio eletrnico.

Ante tal problemtica, a confiana pode se apresentar como uma forma eficaz de produo e construo de sentidos jurdicos que possibilitam assim a delimitao de vnculos sociais e o restabelecimento de expectativas normativas, bem mais amplas do que permitiria a dogmtica jurdica.

Na dogmtica, desde a teoria sociolgica de Luhmann, o Direito pode ser visto, ento, como uma estrutura de generalizao congruente de expectativas

comportamentais normativas. Ou seja, o Direito visto como a estrutura de um sistema social, e a congruncia (coerncia) das expectativas utilizada no sentido de uma seleo mais especfica. A funo do direito seria reduzir a complexidade por meio da produo de sentido. Isso a partir da seleo de expectativas comportamentais que possam ser generalizadas em trs dimenses: temporal, social e prtica.

Na dimenso temporal, as expectativas so estabilizadas contra desapontamentos por meio da normatizao. Entenda-se que a ttica de que se vale contra o desapontamento a sano. Na dimenso social, as expectativas so institucionalizadas; com o conceito de institucionalizao, consegue-se delinear o grau em que as expectativas podem estar apoiadas sobre expectativas de expectativas supostas em terceiros

As possveis discrepncias existentes nas generalizaes das diferentes dimenses de sentido apresentam-se extremamente complexas, pois existe a possibilidade de se dispor no apenas de um, mas sim, de vrios possveis direcionamentos funcionalmente equivalentes para os problemas surgidos nas diferentes
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dimenses. E h, como se pode observar, certa incompatibilidade recproca dos diversos mecanismos de generalizao.

nesse sentido que atua o Direito, ou seja: produzindo congruncia seletiva, disponibilizando caminhos congruentemente generalizados para as expectativas.

A sociedade, por sua vez, vista como o sistema social, em um ambiente altamente complexo e contingente. Assim, pode-se afirmar que a sociedade que traa os limites da complexidade social, limitando as possibilidades. Nessa perspectiva, o sistema no visto como um sistema composto de pessoas, seno somente de comunicaes. Partindo dos contributos de George Spencer Brown Luhmann define sistema como uma diferena.

2. Sobre Confiana: Confiana um pressuposto simblico importante para a produo de sentido no Direito. Neste ponto, abordar-se- a confiana na obra de Niklas Luhmann. Observar como se estabelece uma relao de confiana no s pessoal, mas sistmica - pode fornecer indcios e propor alternativas de mudana na forma de como se erigem relaes jurdicas perante a complexidade social. A sociedade complexa. Nessa perspectiva, fica evidente que as relaes humanas j vm, habitualmente, carregadas de certa carga de imprevisibilidade. Desse modo, o Direito dogmtico procura produzir segurana nessas relaes por meio do contrato. No entanto, com a ampliao da incerteza e dos riscos contemporneos, cada vez mais esto ocorrendo processos jurdicos com alta carga de desconfiana. Nesse sentido, possvel observar at que ponto a forma confiana/desconfiana poder se tornar um redutor de complexidade a partir de uma nova conceituao da idia de confiana. Considera-se aqui a confiana no como algo fundado em algum subjetivismo, mas sim, como um mecanismo que possibilita a construo do social. Observada nessa perspectiva, a confiana para operar precisa de tempo. Em outras palavras, a confiana uma forma que possibilita o controle do tempo. Ela
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encontra-se entre o passado e o futuro, possibilitando que, no presente, reduza-se complexidade. Segundo Luhmann, confiar no propriamente eliminar os perigos existentes no futuro que, por sua vez, incerto e permanecer sendo incerto , mas agir como se o futuro fosse certo, ou melhor: confivel. A confiana, assim, vai se erigindo tridimensionalmente. Duas dessas dimenses pertencem ao mbito da confiana pessoal. Nessa perspectiva, ela condio essencial para o convvio dos indivduos em sociedade, pois o homem orienta-se especialmente pela confiana que depositada nas pessoas e no mundo. Contudo, transcende-se este mbito em situaes de elevada complexidade: surge ento uma terceira dimenso, denominada por Luhmann confiana sistmica, a qual para operar depende dos meios de comunicao simbolicamente generalizados. Em suma, duas dimenses da confiana esto diretamente vinculadas confiana pessoal, sendo que uma terceira dimenso, demonstra como se estabelece uma relao de confiana sistmica. Concentrando-se na questo da confiana sistmica que relaciona-se diretamente com o cerne deste estudo, possvel observar que Luhmann no se refere, especificamente, ao estabelecimento de uma relao de confiana entre pessoas, mas na confiana que elas depositam em nos mecanismos sociais nos quais esto inseridas e, conseqentemente, em um sistema. Os indivduos que confiam nestes mecanismos esto diretamente participando de um sistema, mesmo que inconscientemente. A verdade, vista como um meio de comunicao simbolicamente generalizado, desempenha um papel primordial, pois se encontra presente no estabelecimento de uma relao de confiana sistmica concomitantemente com outros meios, tais como o dinheiro ou o poder. Desse modo, pode-se dizer que, em especial, a verdade e o dinheiro so os meios presentes em uma relao contratual. A verdade o meio que atua como portador da reduo de complexidade intersubjetiva. Assim, assegura Luhmann, la confianza solamente es posible donde la verdad es posible, donde la gente puede llegar a un acuerdo acerca de alguna entidad dada que es obligatoria para una tercera parte.

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3. O Direito como sistema Autopitico

A distino entre sistema e ambiente repetida dentro da sociedade, permitindo a formao de sistemas parciais (ou subsistemas), tais como a economia, a cincia, a poltica, a religio, o direito, etc. Forma-se a distino subsistemas/ambiente, sendo que cada subsistema ser ambiente para os demais. A comunicao social se especializa, permitindo observar comunicaes especficas, que geram os subsistemas. Assim, apesar de utilizarem a mesma matria-prima, o que caracteriza cada subsistema a sua comunicao diferenciada, como se percebe no subsistema econmico, que alm de possuir uma comunicao prpria, ser autopoitico e realizar operaes internas com suas estruturas, ser considerado ambiente desde que observado pelos os subsistemas da poltica, da cincia, da religio, do direito. Isso porque tudo o que no pertence a um sistema deve ser considerado como seu ambiente.

Cada subsistema acaba por trocar informaes com outros subsistemas, por meio de sua abertura cognitiva, visando desempenhar uma funo especfica. Acontece que cada subsistema observa e processa as prestaes oriundas de outro subsistema com base em operaes internas. Essas operaes se desenvolvem mediante uma programao e cdigo prprio de cada subsistema, o que garante a sua autopoiesis.

Como se viu, para elaborar novos elementos em seu interior, um sistema at pode receber influncia de outros, j que aberto cognitivamente, mas somente os reproduz conforme suas operaes prprias. O ambiente no pode operar dentro do sistema, apenas provoca irritaes, que sero absorvidas de acordo com as suas estruturas especficas, por meio do acoplamento estrutural.

Desta feita, o direito, a economia, a poltica, a religio, a cincia so conjuntos distintos, cada um portador de uma comunicao especfica. Entretanto, tais sistemas mantm uma ampla irritao entre si, trocando informaes. Com isso, aspectos do ambiente so processados segundo as regras especficas de cada sistema. Note-se que os sistemas no vivem isolados, sendo possvel adquirir informaes de outros sistemas, que neles ingressam por operaes prprias. Para Celso Campilongo (2000), poltica, economia e direito podem trocar prestaes, mas nunca atuar com lgicas

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intercambiveis. Dito de outro modo: os sistemas sociais particulares so funcionalmente isolados e, por isso, s podem ser autocontrolados e autoestimulados.

Assim, cada sistema opera segundo seus prprios padres, sem que sofra uma sobreposio de funes de outros; melhor dizendo, no h hierarquia entre os subsistemas sociais. Os sistemas executam suas operaes de acordo com as suas estruturas e seus elementos, a fim de garantir a funo que lhes inerente. Por isso que o direito, por meio de suas estruturas (normas jurdicas), desempenha a sua funo especfica de garantir expectativas normativas.

Desse modo, o direito pode ser visto como um subsistema autnomo autopoitico, com operaes, estruturas, funo e cdigos prprios que o diferenciam dos demais subsistemas, que se tornam ambiente para ele. Isso quer dizer que existe uma comunicao jurdica especfica que se diferencia da comunicao produzida por qualquer outro subsistema.

Luhmann ressalta que a comunicao jurdica somente reconhecida por meio da funo e do cdigo do sistema jurdico. O cdigo binrio do subsistema do direito pode ser expresso no binmio direito/no-direito. Assim, de acordo com esse cdigo, as comunicaes jurdicas sero qualificadas como pertencentes ou no ao direito. Assim sendo, as condutas sociais faro parte do sistema jurdico apenas quando introduzidas por meio do programa do direito, que so as normas jurdicas. Em outros termos, somente por meio de estruturas jurdicas conhecidas como normas jurdicas que as informaes do ambiente ingressam no direito, determinando condutas lcitas ou ilcitas.

Os fatos sociais, isto , as informaes dos demais subsistemas, causam uma irritao no sistema jurdico que ser por ele processada por meio das normas jurdicas. O acoplamento estrutural entre o sistema jurdico e seu ambiente s possvel em razo de sua abertura cognitiva e requer o uso das estruturas normativas processadas pelo cdigo lcito/ilcito.

O direito no s recebe informaes dos outros sistemas, como tambm as transmite para eles, ou seja, o direito alm de ser irritado pelos outros subsistemas tambm os irrita. Na poltica, por exemplo, o direito que estipula a forma de governo,
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as regras de eleio, quem pode votar, etc. Na economia, o direito cria situaes favorveis ao desenvolvimento de determinados setores, elevando ou diminuindo a carga tributria; estabelece formas de financiamento de imveis; entre outras relaes. IV O Direito no Ciberespao Intersubjetividade, troca, dinmica e autoproduo esto presentes no ciberespao. Porm, como afirmado anteriormente, no h uma figura estatal nica, dotada de supremacia, o que impossibilita a chancela de oficialidade da produo normativa no mbito do ciberespao. Isto pelo fato de que a principal expresso desse universo, hoje so as redes internacionais de computadores, cujo grande expoente a internet, no havendo um Estado que possa tutel-la. H, ento, uma interseo entre o direito natural e o direito legislado, ou positivado, a qual pode ser analisada mediante um duplo enfoque:

a) com a aplicao da matriz jurdica tradicional, surgem conflitos de coerncia. Certas punies locais podem adquirir eficcia mundial imediata, fato que materializa conflito entre diversos paradigmas do direito tradicional, calcado em princpios racionais, como o da territorialidade, da anterioridade, da inrcia da jurisdio, da ampla defesa e dos limites fsicos da coisa julgada. b) na realidade, as pessoas, no ciberespao, respeitam mais os limites da natureza, da cincia, da fora ou da tica do que os do direito. Est vigente um ordenamento com peculiaridades mais prximas daquelas encontradas no direito natural, sob uma nova postura. Quando algum envia, por exemplo, mensagens comerciais em sistema de mala direta, sofrer, quase certamente, uma punio, do conhecimento de todos: ser entupido, propositadamente, por mensagens de retorno, a ponto de no poder utilizar o correio por algum tempo. Tal sano tem dois aspetos. Um, positivo, autogestionrio, cristalizando uma soluo encontrada pela prpria comunidade, e aplicada por ela mesma, atravs de cada indivduo, sem a necessidade de atuao de um rgo estatal. Outro, negativo, retribucionista, sendo que simplesmente se devolve a outrem o inconveniente causado. V-se que h a uma universalidade, com respeito atribuio de m f, por um processo racional ou intuitivo, tpicos do direito natural, na valorao coletiva do ato de enviar panfletos comerciais na internet.
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Antonio Ruilli Junior12 comenta que o Direito e a Internet constituem ainda um campo que necessita de maior explorao e reflexo para fixao de conceitos importantes para a cincia do Direito, assim como a explorao dos conceitos e definies para a sociedade da informao.

A consolidao de uma estrutura jurdica prpria do ciberespao ocorrer gradativamente, e o prprio ambiente eleger os meios para tanto. A dificuldade em se chegar a alguma concluso com relao ao ciberespao porque no o encaramos como um lugar parte, diferente de tudo o quanto at agora se conhecia.

Adotar a ideia de que ciberespao um ambiente parte resultaria em admitir que temos que repensar nosso tradicional conceito de fronteiras entre pases, j que a comunicao digital eletrnica independe de quaisquer outros tipos de separaes. A maior parte da controvrsia acerca da regulamentao do ciberespao existe porque discute-se quem ter o poder para regulamentar e aplicar a lei. Regulamentar o funcionamento e utilizao da Internet uma questo de distribuir poderes e vantagens.

H, nos pases desenvolvidos, duas correntes opostas que tentam estabelecer uma teoria acerca da regulamentao do ciberespao: uma delas, a mais forte, define ciberespao como um lugar parte e que merece sua prpria jurisdio; a outra defende que no existe nada de novo, em termos legais, com o ciberespao ou mesmo com qualquer tipo de comunicao eletrnica. Essa corrente seria sustentada por aqueles que acham que os atuais conceitos e a atual legislao, especialmente os conceitos de Propriedade Intelectual e a legislao de Direitos Autorais/Copyright, que vem atuando sobre o software, resolvem todos os problemas e deveriam ser aplicados tambm s redes de computadores.

Em dezembro de 2012 os Estados Unidos da Amrica rejeitaram assinar o Tratado Internacional das Telecomunicaes, o qual inclua aspectos relacionados a Internet e com esse pas, outros 89 pases, na sua maioria Europeus. O tratado foi

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JUNIOR, Antonio Ruilli. Jurisdio e Sociedade da Informao. O Direito na Sociedade da Informao. Editora Atlas, 2007, pp 79 a 98, p 85.

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assinado pela Russia, China e pases em desenvolvimento

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No resta dvida que a

comunicao por redes de computadores possui caractersticas especiais, que a tornam diferente do que conhecemos at agora, o que, por si, suficiente para atrair a ateno do Direito. Primeiro, as mensagens por computador que vm escritas, automticas e ricamente registradas, representam fatos de valor econmico e expressam as vontades das pessoas, so sucessivamente copiadas ao longo do seu caminho e ocupam lugar, materialmente considerado, no espao fsico, qual seja o disco magntico, ou qualquer outro meio fsico. So provas documentais mais fidedignas que escritos em folhas de papel e muito mais fidedignas que escritos em papis transmitidos por fax.

Bonavides (2004) discute a incluso do aspecto tecnolgico nos direitos de quarta dimenso e ressalta que a globalizao poltica de nosso Pas, introduz os direitos da quarta gerao, que correspondem fase mais avanada de institucionalizao do Estado social. Entre os direitos da quarta dimenso, incluem-se o direito democracia, o direito informao e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretizao de mxima universalidade, para a qual parece que o mundo se inclinar no plano de todas as relaes de convivncia. A democracia positivada por direito da quarta gerao ser, de necessidade, tanto quanto possvel, uma democracia direta e participativa. Ou seja, possvel graas aos progressos da tecnologia de comunicao, e legitimamente sustentvel, graas informao correta e s aberturas pluralistas do sistema.

V - Acoplamento Estrutural entre Direito e Ciberespao

Ao se visualizar o direito como um subsistema contido no sistema social, surgem possibilidades de desenvolver novas formas de acoplamento estrutural com os demais subsistemas que formam o seu ambiente social. Destacando-se o cibersistema como um sistema autnomo, possuidor de sua prpria autopoiesis e auto-organizao, podese concluir que o acoplamento estrutural permite que as operaes do cibersistema sejam eficazes como irritaes no sistema jurdico, e, tambm, que as operaes jurdicas irritem o cibersistema, sem modificar o fechamento de ambos os sistemas.

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US Rejects Telecomunication Treats. New York Times Eletronic Journal, 2012, 13 de dezembro. Disponvel em http://www.nytimes.com/2012/12/14/technology/14iht-treaty14.html?_r=0 acesso em 10 de maro de 2012.

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O direito pode ser definido como um conjunto de regras que orientam o homem em sociedade, inclusive, na sociedade em rede. As condutas humanas reguladas pelo direito ingressam no sistema jurdico por meio das normas jurdicas, conforme sua autopoiesis. Os fatos so transformados em fatos jurdicos com a sua entrada no mundo do direito pelas normas jurdicas. E qual o procedimento para as novas normas entrarem no sistema?

novamente o direito que determina esse fenmeno, prescrevendo as formas de produo dos diplomas normativos. Leis ordinrias, leis complementares, emendas constitucionais, decretos, regulamentos so produzidos segundo regras jurdicas. Observa-se que o direito tem uma dupla funo: regular o homem em sociedade e regular a produo normativa. So duas espcies de normas que se encontram no sistema jurdico: normas de conduta e normas de estrutura ou de competncia (BOBBIO, 1997, p. 33 e seguintes).

Utilizando-se a teoria luhmanniana, as normas de conduta so o meio que o direito utiliza para irritar os demais subsistemas sociais, isto , so operaes jurdicas que produzem informaes que devem ser processadas por outros subsistemas, de acordo com as estruturas prprias de cada um. Por sua vez, as normas de estrutura orientam a auto-organizao do direito, como o direito ir realizar suas operaes internas, produzindo novas normas jurdicas. Uma lei no ingressa facilmente no sistema do direito, preciso seguir o procedimento adequado, eleito pelo prprio sistema jurdico, para poder fazer uma lei. E se essa lei for inserida em desacordo com o sistema? Mais uma vez o direito ir dizer como ela deve ser extirpada do sistema, sendo declarada inconstitucional, por exemplo.

Sucede que o direito pode utilizar o ciberespao como um instrumento para melhorar o desenvolvimento de suas tarefas. O que comea a surgir um sistema jurdico interconectado com um sistema eletrnico. Toda a organizao judiciria comea adequar-se tecnologia baseada na internet, configurando novos padres para a comunicao jurdica.

Em outro aspecto, comeam a aparecer condutas sociais que so realizadas no mbito do ciberespao, necessitando da regulamentao do direito. So fatos virtuais
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que originam conflitos em um ambiente inovador. Veja-se o comrcio eletrnico. Se se compra um produto via internet de empresa localizada na Frana, a quem se deve reclamar? So novos anseios da sociedade que clamam por um posicionamento do sistema jurdico.

Percebe-se que o ciberespao relaciona-se tanto com as normas de estrutura como com as normas de comportamento, provocando irritaes no sistema jurdico. Aires Rover (2008, p. 14) diferencia o Direito da Informtica da Informtica Jurdica. No primeiro caso a informtica o objeto do direito, abrangendo o estudo das normas jurdicas que regulam os sistemas eletrnicos na sociedade e suas consequncias. J a Informtica Jurdica, na qualidade de meio, diz respeito ao emprego da tecnologia no mbito do direito.

A conexo entre o ciberespao e o sistema do direito compreendida por meio do acoplamento estrutural entre eles. O acoplamento estrutural estabelece o contato entre os subsistemas, sendo que as informaes devem ser processadas por meio das estruturas prprias de cada um. O direito, via acoplamento estrutural, seleciona no ambiente do ciberespao aquilo que ir acarretar efeitos em seu interior e, ao mesmo tempo, deixa de lado o que no lhe convm. H muita comunicao sendo produzida no ciberespao, porm nem todas essas informaes iro ingressar no mundo jurdico. Somente aquilo que as normas jurdicas selecionarem que passaro a integrar o direito.

O ciberespao, ao conter novos tipos de comunicao, irrita o direito, fazendo como esse subsistema evolua, produzindo comunicao jurdica. Aqui so utilizadas normas de condutas, que contm em seu bojo comportamentos sociais ocorridos no ciberespao. Seria o que foi chamado de Direito da Informtica por Aires Jos Rover. Um claro exemplo pode ser dado com a pornografia infantil difundida pela internet.

Antes do surgimento do ciberespao esse no era um comportamento existente na sociedade. Com a internet apareceu a possibilidade de se divulgarem fotografias pornogrficas de crianas e adolescentes pela rede. Observe que uma cibercomunicao que passa a irritar o sistema jurdico, exigindo que se posicione sobre a situao, determinando se a conduta lcita ou ilcita.

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Na redao original do Estatuto da Criana e Adolescente (ECA), Lei 8.069/90, no havia qualquer meno ao ciberespao, sendo que o tipo penal contido no art. 241 prescrevia ser crime fotografar e publicar cenas de sexo explcito de adolescentes. Com isso, usava-se a tese de que a utilizao da internet para divulgar a pornografia infantil era uma conduta atpica, isto , no era crime. Com isso, surgiu um imenso debate jurdico nos tribunais sobre o contedo do verbo publicar, sendo que o STF posicionou-se no sentido que o fato de divulgar e reproduzir fotos pornogrficas de crianas e adolescentes na internet era abrangido pelo tipo penal (ver HC 84561, Rel.Min. Joaquim Barbosa).

A irritao no parou por a. Diante dessa omisso contida na comunicao jurdica, o legislador viu necessidade de modificar o ECA, criando um crime especfico para o caso de divulgao de fotografias de crianas e adolescentes pela internet. O direito foi irritado pelo ciberespao, porm reagiu a essa perturbao por meio de sua autopoiese, via acoplamento estrutural, e produziu normas jurdicas de conduta conforme a informao que recebeu do ambiente. Dito de outro modo, a cibercomunicao ingressou no sistema do direito, porm por meio de operaes jurdicas, que se reproduziram criando novas operaes jurdicas. VI CONCLUSO O ciberespao traz um novo contexto e um novo formato de relaes sociais que se estabelecem em um ambiente desterritorializado e constitudo por agentes que desenvolvem novos padres de relaes sociais. Esses novos padres contribuem para a formao de um sistema autnomo, portador de uma comunicao prpria, com estruturas e operaes que o diferenciam do sistema social tradicional. Provocado ou irritado pelas diferentes manifestaes promovidas por seus agentes, o ciberespao d que se denomina de cibersistema, autopoitico, onde a comunicao o principal vetor de sua estruturao, inicia-se a discusso e observa-se a necessidade do estabelecimento de regras prprias que possam normatizar as relaes dos agentes nesse ambiente, ou nessas condies ambientais, conforme preconizado por Luhmann.

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Nesse contexto, o cibersistema passou, constantemente, a irritar o subsistema do direito, requerendo respostas para os novos desafios sociais que esto surgindo. Essa troca de informaes s possvel entre sistemas por meio do acoplamento estrutural.

Assim, um subsistema ir selecionar as informaes contidas no seu ambiente e ir process-las internamente de acordo com suas operaes, sem ferir o seu fechamento operativo. Desse modo, a relao entre direito e ciberespao s ocorre com o acoplamento estrutural. O direito recebe informaes do ambiente, no caso o cibersistema, em seguida seleciona aquelas que julga interessante e as processa conforme a comunicao jurdica. Sem as normas jurdicas a cibercomunicao no ir se transformar em comunicao jurdica, sob pena da falncia do sistema. Tal preocupao se legitima ao se verificar a escassez da literatura a respeito e tambm a ausncia de interesse dos pases em assinar um tratado internacional relativo ao ciberespao por razes de interesse em manuteno de um modelo fixo em questes de territorialidade.

No obstante tal circunstncia, o ciberespao estabelece-se como um caminho sem volta na estrutura social ps moderna, consolidando-se por meio de um processo auto referencial que se parametriza por meio dos seus prprios agentes internos e externos, sem a limitao ou, como dispe Lvy, sem a Opacidade Social da territorialidade.

A agncia humana defendida por Giddens, se manifesta de forma cristalina no ciberespao, ando clara demonstrao da interferncia dos agentes que constituem o sistema social virtual.

mister invocar a ampliao dos estudos pertinentes ao tema e a investigao constante das transformaes que acontecem nas relaes que se realizam no ambiente virtual ou, como preleciona Lvy, preciso garantir inteligncia coletiva, que as experincias e as praticas sejam abundantes no ambiente da cibercultura, intalado no ciberespao.

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