LFG CIVIL Aula 01 Prof.

Cristiano Chaves Intensivo II 18/08/2009 INTRODUO, ORGANIZAO CRONOLGICA, ESTRUTURAO DO DIREITO CIVIL

INTRODUO E ESTRUTURAO DO DIREITO CIVIL

No Intensivo II teremos 16 aulas. a complementao da matria relativa ao programa de direito civil, que comeamos a ver no semestre anterior. Diferente do Intensivo III, em que no h um carter complementar, mas de aprofundamento (lapidao da matria que foi ministrada nos Intensivos I e II). Para a gente no se perder e ter noo do que ir acontecer, vou apresentar agora o programa de todas as aulas. Direitos da Personalidade Nova teoria do ato ilcito e do abuso do direito Aspectos aprofundados de prescrio e decadncia Direitos reais condomnio comum e edilcio Direitos reais na coisa alheia I, II e III Direito de famlia novos rumos Alimento, separao e divrcio, inclusive sob o ponto de vista processual Sucesso em geral e sucesso testamentria Contratos em espcie Esse o nosso roteiro de aulas do 2 Semestre de 2009 e, sem maiores delongas vamos comear a falar sobre introduo do direito civil, e sob a perspectiva estrutural do direito civil, o que direito civil, de onde vem, para onde vai. ORGANIZAO CRONOLGICA DO DIREITO CIVIL preciso partir da premissa de que o direito civil traz no tempo uma organizao cronolgica. Vem de algum lugar e vai para algum lugar. A grande maioria dos autores adota as razes histricas do direito civil no direito romano. O direito civil um todo de direito romano, sim, por conta do corpus iuris civilis. Naquele tempo, a cincia do direito se dividia, como um todo, em duas partes: no direito penal e no direito civil. E a diviso era simples. Era civil tudo o que no era direito penal. fcil perceber que o direito civil era, a um s tempo tudo e nada. Sendo tudo, acaba no sendo nada. Se tudo o que no era direito penal era direito civil, vale dizer, dentro do direito civil estava o direito processual, direito comercial, direito administrativo, etc. Assim, a estruturao do direito civil em Roma, era uma estruturao por excluso. Era civil, o que no era penal. O que no lhe confere, neste primeiro momento, uma identidade. A primeira identidade que o direito civil teve ocorreu em 1804 porque o ano do primeiro grande cdigo da poca moderna, o Cdigo Francs, apelidado de Cdigo Napolenico. E por que essa primeira data importante, significativa, para o direito civil? Porque foi a partir da que tivemos a primeira identificao do direito civil. Essa data contempornea Revoluo Francesa com seus ideais de igualdade, liberdade e fraternidade, que preconizava o combate ao absolutismo

LFG CIVIL Aula 01 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 18/08/2009 INTRODUO, ORGANIZAO CRONOLGICA, ESTRUTURAO DO DIREITO CIVIL estatal, ao Estado como o grande Leviat (de Hobbes). At aquele momento, o Estado se imiscua por todos os cantos, era o interesse estatal que permanecia. A Revoluo Francesa combateu o absolutismo estatal e pregou novos ideais, de liberalismo econmico, buscando garantir a ascenso da burguesia e o combate ao Estado. Com essa ideologia a Revoluo Francesa precisava tirar o Estado da relao privada. At porque voc viu que, at esse momento, o direito civil era um tudo ou nada. Vale dizer, como era civil, tudo o que no era penal, no campo do direito civil estava posicionado o Estado. O Estado penetrou na relao de direito civil para fazer valer o seu interesse e a Revoluo Francesa, ento, precisou combater esse absolutismo estatal. O primeiro diploma legal editado pela Revoluo Francesa, foi, ento, esse cdigo civil. E o que esse Cdigo queria? Simples: queria dizer que a propriedade era privada, que o Estado no se intrometeria nos contratos alheios. O que ele queria era dizer: Estado, voc est expulso da relao privada, voc um estranho na relao da propriedade. No v se meter na propriedade, no contrato, na famlia. Esses so ambientes privados. Esse novo ideal veio muito a casar com o pacta sunt servanda, o contrato faz lei entre as partes. Ou seja, a RF precisou desse cdigo civil para libertar o direito civil da presena do Estado. Convm aqui, lembrar um detalhe importante de hermenutica. Na hermenutica jurdica vamos aprender uma diferena entre codificao, consolidao e compilao que cai muito bem nesse ponto. quando se fala em compilao, o que compilao? Compilao Mero agrupamento de normas j existentes sobre uma matria em ordem cronolgica. Consolidao Tambm uma reunio de normas j existentes sobre determinada matria, mas de forma sistematizada (no cronolgica). Renem-se matrias j existentes sobre uma matria de forma sistematizada. Temos, como exemplo, a CLT que, nada mais do que a reunio de inmeras normas que existiam sobre direito e processo do trabalho, de forma sistematizada. Codificao diferente, por um motivo simples. Na codificao, diferentemente da compilao e da consolidao, o que se quer a elaborao de uma nova norma. De uma norma para sistematizar uma matria. Se a elaborao de uma nova norma para uma sistematizao, claro que quando se fala em codificao, se fala em texto normativo valorativo. Por qu? Porque todas essas normas a respeito dessa matria estaro envoltas, reunidas sob princpios comuns. Ou seja, a codificao estabelece um grupo de normas sobre uma matria um grupo de normas que tm os mesmos valores. Normas que esto sujeitas a valores comuns. Enquanto a compilao e a consolidao no trazem valores comuns (porque editadas em diferentes momentos), toda codificao valorativa. Toda codificao rene normas firmadas em paradigmas comuns. Os paradigmas daquelas normas so os mesmos. O que eu quero dizer com isso, que o cdigo francs trazia paradigmas comuns e quais eram os paradigmas do cdigo francs? O cdigo francs era patrimonialista e individualista. Eram esses os paradigmas que marcaram o Cdigo Francs. E aqui no vai nenhuma crtica porque o patrimonialismo e individualismo que marcaram o cdigo francs eram necessrios naquele momento histrico. Era

LFG CIVIL Aula 01 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 18/08/2009 INTRODUO, ORGANIZAO CRONOLGICA, ESTRUTURAO DO DIREITO CIVIL preciso dizer que a propriedade era privada e que esse patrimnio no pertencia ao Estado. Era preciso, naquele momento, um ideal patrimonialista individualista. E nas pegadas do Cdigo Civil Francs, pouco depois, 1896, foi editado o segundo grande cdigo da era moderna, o alemo, mantendo as mesmas diretrizes do francs. Em linhas gerais, o direito civil moderno (no estou falando da origem romana) se constri a partir das experincias francesa e alem. Com isso, constrise um direito civil patrimonialista e individualista porque era preciso combater o absolutismo estatal. Assim, o grande mrito desses cdigos foi, exatamente, afastar o Estado. Ns estamos aqui no auge, no momento apotetico da diviso do direito em pblico e privado. neste exato momento que ns vislumbramos com maior preciso a diviso do direito em publico e privado. Onde estava o direito pblico? Nas relaes estatais. Onde estava o direito privado? Na autonomia da vontade. Onde estava o particular, o Estado no podia estar. O Estado se manteve distante do direito privado por uma necessidade histrica. Aqui no Brasil, a histria do direito civil brasileiro comea em 1824, que a data da primeira constituio brasileira, da Constituio do Imprio. No art. 179, a Constituio Imperial determinou que em um ano deveriam ser editados um Cdigo Civil e um Cdigo Criminal. Logo em 1832 rapidamente foi editado o Cdigo Criminal e do Cdigo Civil no havia nem notcias. Notcias dele, s em 1855 quando, um professor da Bahia foi contratado para elabor-lo. Teixeira de Freitas foi contratado em 1855. e ele fez em 1862 um projeto de Cdigo Civil que, humildemente, ele apelidou de esboo de Cdigo Civil. Nesse esboo, ele organizou o direito civil em mais de 5 mil artigos, com toda disciplina do direito privado (civil e comercial). Ele tratou de diversas novidades: reviso judicial de contrato (que s agora tivemos a sistematizao), tutela jurdica do nascituro e, pasmem, dissoluo do casamento. Ou seja, era um projeto extremamente avanado pra aquela poca. E no daria certo nunca! Naquela poca era impossvel admitir um cdigo com tamanhas novidades. O governo rejeitou. No serviu para ns, mas serviu para a Argentina e hoje, o Cdigo Civil na Argentina. Se serve de consolo, o direito civil da Argentina um dos mais avanados do mundo (e tem o dedo de um brasileiro) e o que se mantm at hoje l o tal Esboo do Cdigo Civil de Teixeira de Freitas. Enquanto isso, no Brasil, continuvamos sem Cdigo Civil. O direito civil no Brasil nem nasceu ainda. De 1855 em diante, nem notcia. Somente em abril de 1899 que vamos ter notcia do Cdigo Civil, desta vez com Clvis Bevilqua, cearense que ensinava direito civil comparado na faculdade de direito de Recife e Olinda. Ele ensinava Direito Civil Comparado porque ns no tnhamos um. E se ns no tnhamos um direito civil, ele tinha que ensinar o dos outros. Em abril de 1899 Bevilqua contratado para elaborar um Cdigo e o faz rapidamente, entregando seu projeto de cdigo em outubro do mesmo ano. Por que esse relato histrico importante? Para voc perceber uma coisa: nosso projeto de Cdigo Civil ficou debatido de 1899 at 1916 quando foi aprovado para entrar em vigor em 1917. Mas todo esse relato histrico, tem uma finalidade: que para que voc perceba que nosso Cdigo, na verdade, no era de 1916, e sim de 1899 e que este cdigo estava fundado nos mesmos paradigmas dos Cdigos que lhe influenciaram (francs e alemo), o que fez com que nosso cdigo tivesse uma feio individualista e patrimonialista. claro que, se esse era o esprito daquela poca, nosso cdigo no poderia ser diferente. Assim, o primeiro Cdigo Civil no Brasil trazia consigo os ideais prevalecentes naquela poca.

LFG CIVIL Aula 01 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 18/08/2009 INTRODUO, ORGANIZAO CRONOLGICA, ESTRUTURAO DO DIREITO CIVIL Slvio Rodrigues fazia um comentrio muito pertinente sobre essa viso do Cdigo. No caso da tutela, que a colocao de um menor, rfo, em famlia substituta, ele dizia o seguinte que: dos 24 artigos que regulamentavam a tutela, 23 cuidavam do patrimnio do tutor e, somente um, cuidou da pessoa do tutor. Nenhum artigo cuidou da pessoa do tutelado. Silvio Rodrigues dizia que isso refletia o ideal da poca e a preocupao do cdigo era dizer, olha menor, seu pai morreu, mas no se preocupe porque ns no vamos deixar o Estado tomar seu patrimnio. Voc no tem ningum, mas ningum toma seu patrimnio. a preocupao era, portanto, visivelmente assecuratria de patrimnio, para impedir que o Estado tomasse o patrimnio. Eram esses os referenciais do Cdigo. A partir da, o direito civil se desenvolve, especificamente nas dcadas de 40, 50, 60..., na chamada fase dos microssistemas jurdicos. Essa fase dos microssistemas era interessante. O direito civil descobriu que inmeras situaes jurdicas surgiam sem regulamentao no cdigo. Ou seja, a cada dia, o avano da sociedade, a descoberta de novas situaes que no estavam contempladas. Como, ento resolv-las? O engenho dos civilistas criou a fase dos microssistemas. Toda vez que um novo problema surgia sem correspondncia no cdigo, editava-se uma lei em carter complementar ao cdigo. O cdigo se mantinha como referencial e aqueles microssistemas gravitavam ao seu redor. O sistema de direito privado funcionava como espcie de sistema solar porque nesse sistema havia o astro-rei (cdigo) que irradiava luzes para os seus satlites (microssistemas) que eram todas as leis editadas para tratar de matrias no contempladas no cdigo. Eu vou lembrar de algumas, seno a gente vai passar o dia aqui: cdigo de guas, cdigo de minas, estatuto da mulher casada, lei do inquilinato, cdigo de menores, lei de registros pblicos, lei de condomnios. Essas eram matrias que no estavam no cdigo e foram tratadas em microssistemas, em leis especficas. O microssistema tinha carter complementar em relao ao cdigo. E, sendo assim, todo e qualquer microssistemas mantinham a norma de direito civil com o carter patrimonialista e individualista. Ou seja, o direito civil no perdeu a sua feio. Os microssistemas no escapuliram do direito civil, mas o mantiveram com a sua feio individualista e patrimonialista. Voc j percebeu que, nesse momento histrico, ns enxergamos com clareza solar a diferena do pblico e do privado. Nesse momento, o direito civil era o ramo por excelncia do direito privado. Por qu? Porque nesse momento engendramos uma arquitetura jurdica pela qual a CF e as normas de direito pblico se restringiam em cuidar da organizao poltica e administrativa do Estado. E as relaes privadas partiam do Cdigo Civil. Os apelidos que foram dedicados ao Cdigo Civil e Constituio naquela poca. O Cdigo Civil, audaciosamente era chamado de Constituio do Direito Privado e a Constituio, por sua vez, de Carta Poltica. Se a CF era apenas e to-somente um protocolo de intenes da organizao poltica e administrativa do Estado, no cuidando de direitos fundamentais e da pessoa humana. O direito privado no partia da Constituio, mas do Cdigo (Constituio do Direito Privado) porque a maior norma hierarquicamente falando do direito privado era o Cdigo. O Cdigo era a norma mais proeminentemente do direito privado, da o apelido. E a Constituio da Repblica, por sua vez, apenas um pacto federativo. Resumindo: o sistema de direito privado tinha como verdadeiro referencial o Cdigo e todas as leis que lhe circundavam, os chamados microssistemas, respeitavam a ideologia do Cdigo. At porque a Constituio no tinha ideologia de direito privado.

LFG CIVIL Aula 01 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 18/08/2009 INTRODUO, ORGANIZAO CRONOLGICA, ESTRUTURAO DO DIREITO CIVIL Como que uma lei ordinria (e o Cdigo de 1916 lei ordinria) consegue permanecer inclume a 6 diferentes Constituies? Quando o Cdigo entrou em vigor, estvamos sob a gide da Constituio de 1891 (da 1 Republicana). Depois vieram as Constituies de 1934, 1936, 1946 (com Vargas), 1967 e 1969 (com os militares). Seis Constituies, e o Cdigo permanecia inclume, intangvel. Como uma lei ordinria permanece inclume depois de seis Constituies? S h uma explicao: que a matria contida naquela lei j mais foi tratada em sede constitucional. Nenhuma Constituio tratou da matria contida naquele cdigo. Por isso, se manteve por tanto tempo inclume. As Constituies eram neutras e indiferentes ao direito civil porque as Constituies se restringiam a cuidar da organizao poltica e administrativa do Estado. S isso: Constituio num canto, Cdigo Civil no outro, tal a diviso, que ns podamos dizer que pblico e privado estavam hermeticamente separados. Nesse momento, a estrutura, a estampa do direito civil, uma estampa patrimonialista, individualista. Era organizao privada, bem longe do direito pblico, bem longe da norma constitucional. E essa histria vai parar onde? Foi nesse momento que ns conhecemos e estruturamos o direito civil. O DIREITO CIVIL NA CONSTITUIO DE 1988 A Constituio de 1988, abandonando a neutralidade e indiferena das cartas anteriores, implantou uma nova tbua axiolgica, uma nova tbua de valores. A tbua de valores da Constituio, a tbua axiolgica da Constituio bem diferente daqueles paradigmas do Cdigo. A nova tbua de valores axiolgica da Constituio composta de quatro valores: 1 Valor Constitucional Dignidade da pessoa humana 2 Valor Constitucional Solidariedade social e erradicao da pobreza 3 Valor Constitucional Liberdade e 4 Valor Constitucional Igualdade substancial. So os quatro valores que emanam do texto constitucional. A soma desses quatro valores formam o que os penalistas chamam hoje de garantismo. Aquela nota do garantismo, o trao do garantismo chega para ns com essa estrutura. Esses valores constitucionais so valores garantistas. O garantismo constitucional nada mais do que o reconhecimento de uma tbua de valores indeclinveis, ou seja, de uma tbua de valores fundamentais. E o constituinte de 1988, olha que curioso, determinou a incidncia desses valores no apenas no mbito das relaes de direito pblico, mas tambm nas relaes de mbito do direito privado. Ou seja, os valores constitucionais, o garantismo constitucional passou a incidir, tambm, nas relaes de direito privado e isso imps uma mudana de feio do direito civil. Como poderia o direito civil manter uma estrutura patrimonialista e individualista a partir dos valores constitucionais? O Cdigo de 1916 estava em rota de coliso com os valores constitucionais porque se colocava na contramo dos valores abraados pela Constituio. E se era assim, ele tinha de ser afastado. A este movimento, vamos acrescentar um outro dado. Ateno com esse dado! No s o constituinte mandou aplicar no direito privado a sua tbua de

LFG CIVIL Aula 01 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 18/08/2009 INTRODUO, ORGANIZAO CRONOLGICA, ESTRUTURAO DO DIREITO CIVIL valores, mas achou pouco aplicar o garantismo no direito privado. Isso porque para ter garantias constitucionais, no precisa praticar um crime. Toda vez que algum pratica um crime, existe um sistema de valores garantistas (comisso de direitos humanos, MP, etc.), mas nas relaes privadas, esses valores garantistas tambm incidem. Mas o constituinte no quis dizer s isso. Ele disse mais do que isso: o constituinte resolveu, ele mesmo, cuidar dos clebres institutos do direito civil: Propriedade, Contrato e Famlia. So os clssicos institutos da relao privada foram parar na Constituio. O que aconteceu com o direito civil foi uma verdadeira atividade migratria porque o direito civil abandonou o vis do Cdigo e foi parar na Constituio. O direito civil se constitucionalizou. At 1988, o direito civil nunca se aproximou da Constituio, no porque no quis, mas porque era proibido. Era proibido Constituio cuidar do direito privado e era proibido ao direito privado chegar perto da Constituio, porque o chegar perto da Constituio era retroceder no tempo, na medida em que o que o direito privado aspirou, desde a Revoluo Francesa, foi a uma distncia regulamentar do Estado. E se o direito constitucional um direito pblico, tem a presena do Estado. Se aproximar do direito constitucional era um golpe, um golpe na liberdade do direto civil. Foram 200 anos de distncia histrica e a Constituio, superando 200 anos de distncia, passou a dizer: a partir de agora os meus valores fundamentais se aplicam relao privada e, mais do que isso, eu mesmo estabeleo os fundamentos do contrato, da propriedade e da famlia. Ou seja, o sistema do direito civil permanece aqui bem prximo de um sistema solar, s que com uma diferena. O astro-rei no mais o cdigo. O astro-rei agora a Constituio e os seus satlites, quais so? O Cdigo Civil, o ECA, o CDC, a Lei de Direitos Autorais, o Estatuto do Idoso, etc. O que eu quero dizer agora que o Cdigo Civil apenas e to-somente um dos vrios diplomas que tratam de direito privado, todos submetidos normatividade constitucional. H um movimento de constitucionalizao, uma verdadeira transumncia porque direito civil abandona o referencial do cdigo para encontrar seu fundamento de validade na Constituio. O direito civil sai do cdigo e vai parar na Constituio. Houve um deslocamento do eixo fundamental do direito civil. Eu vou chamar sua ateno, mas tome muito cuidado: esse deslocamento, essa transumncia, este movimento, que foi apelidado de constitucionalizao do direito civil ou, se voc preferir, direito civil constitucional, no pode ser confundido com a chamada publicizao do direito civil. A diferena muito importante! E a importncia to clara que no concurso mais recente da Defensoria Pblica da Unio caiu.

MOVIMENTO

DE CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO CIVIL um movimento de reconhecimento de mudana de eixo fundamental, ou seja, o movimento atravs do qual o fundamento do direito civil passa a ser a prpria norma constitucional. Claro que nesse movimento a norma de direito civil continua tendo natureza de direito privado. Ela apenas vai parar na Constituio. A Constituio assume a direo do sistema, comea a dar as cartas no direito pblico e tambm no direito privado. Na poca dos microssistemas, ns poderamos dizer que a diviso do direito em pblico e privado, aquela diviso, aquela grande clivagem, lembrava, como disse um grande filsofo do direito pernambucano, Nlson Saldanha, um jardim e uma praa. L no

LFG CIVIL Aula 01 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 18/08/2009 INTRODUO, ORGANIZAO CRONOLGICA, ESTRUTURAO DO DIREITO CIVIL jardim, no espao do privado, eu fao tudo o que eu quiser, menos o que a lei probe. Enquanto que no espao da praa, do pblico, eu s posso fazer o que a lei permite. assim nos microssistemas. Acabou porque tanto o pblico quanto o privado esto previstos em sede constitucional. Tributrio, penal, previdencirio, processual, tudo isso continua sendo direito pblico, mas o seu fundamento est na Constituio, onde sempre esteve. Mas o direito civil que continua sendo direito privado, foi parar tambm na Constituio que, agora, tem as chaves do sistema. O sistema agora est inteiramente previsto na Constituio. Hoje, a diferena entre pblico e privado apenas acadmica ou topolgica porque tanto o pblico quanto o privado est na Constituio. O direito civil continua sendo privado, mas o seu fundamento foi parar na Constituio. Isso constitucionalizao do direito privado. Isso no se confunde com publicizao.

PUBLICIZAO

DO DIREITO CIVIL a interveno do Poder Pblico, do Estado dentro de uma relao essencialmente privada para reequilibr-la, como propsito de garantir o equilbrio ou de garantir o interesse pblico. Quando se fala em publicizao do direito privado, se tem a presena do Estado. O nome perfeito! L vem o Estado para o direito civil. Por qu? Porque precisa. Vamos aos exemplos: no direito do consumidor, no raro o Poder Pblico estabelece as condies gerais do contrato, haja vista a telefonia celular. Quem estabelece os limites do reajuste das tarifas o Poder Pblico. A relao privada e nessa relao privada, mesmo que o contrato diga que o reajuste vai ser de x ou de y, o valor sempre fixado pelo Poder Pblico. o contrato privado cujas condies gerais so fixadas pelo Poder Pblico. Outro exemplo: aluguel. Vira e mexe, o Poder Pblico estabelece ndices de reajuste de aluguel e esses ndices servem para todos os contratos privados. a presena do Estado, do Poder Pblico numa relao tipicamente privada estabelecendo limites, publicizao. Um grande e excelente exemplo de publicizao o direito do trabalho. o eloqente exemplo de incidncia da publicizao. bem diferente do movimento de constitucionalizao do direito privado que se d no momento em que vai parar na Constituio o fundamento de uma relao privada. No h exemplo melhor do que a funo social da propriedade. A propriedade relao tipicamente privada, mas hoje, o fundamento da propriedade, que a funo social, est na Constituio e, em sendo assim, vamos dizer que h um movimento de constitucionalizao do direito privado, do direito civil.

Concurso do MP/MG (caiu tambm no MPF). Olha o que caiu: o direito civil est em crise? se voc tomar a expresso crise no sentido utilizado pelos antroplogos, pelos socilogos, no sentido em que crise mudana de referenciais, a resposta sim. O direito civil est em crise porque est mudando os seus referenciais. Saem os paradigmas do cdigo (patrimonialismo e individualismo) e vm novos paradigmas, agora decorrentes da norma constitucional. Nesse sentido, sim, mas se crise tomada no sentido de extino, de pulo no precipcio, logicamente que no. O direito civil no est para acabar, ele apenas est lutando com os seus referenciais e essa mudana de referenciais passa pelo processo de constitucionalizao das relaes privadas. Mas, nesse momento, eu preciso concluir a nossa referncia histrica.

LFG CIVIL Aula 01 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 18/08/2009 INTRODUO, ORGANIZAO CRONOLGICA, ESTRUTURAO DO DIREITO CIVIL Com a tbua axiolgica constitucional, depois disso, depois do movimento de constitucionalizao do direito civil, foi reconhecida a absoluta incompatibilidade do Cdigo de 1916 e dos seus ideais com a norma constitucional. Havia uma absoluta incompatibilidade. Por isso, a necessidade de editar-se um novo cdigo e esse novo cdigo veio. Veio em 2002. Mas j vinha tramitando no Congresso h muitos anos. Aproveitou-se um texto antigo, tentou-se compatibilizar com a Constituio e chegou-se ao novo cdigo. A inteno foi boa, mas observe que a inteno do cdigo era compatibilizar os valores constitucionais e o direito civil. Assim, chega o novo cdigo com novos referenciais. E quais so esses novos referenciais? Socialidade Eticidade Operabilidade Voc viu que toda codificao tem valores, tem referencial. No Cdigo de 1916, individualismo e patrimonialismo. Passaram os microssistemas, o individualismo e o patrimonialismo se mantiveram por mais de 90 anos, vem a Constituio e a Constituio estabelece uma coliso direta com aqueles valores e sua superao. Vem o Cdigo Civil e tenta ajustar os valores civis filosofia constitucional. E a diz: os valores do Cdigo j no podem ser o patrimonialismo e o individualismo. Quais so os valores? Socialidade, eticidade, operabilidade. Socialidade O cdigo de 1916 era individualista, preocupava-se com a tutela individual da pessoa. O de 2002 o oposto. Preocupa-se com a impactao coletiva do exerccio dos direitos. isso que se chama socialidade. Significa a preocupao com a impactao coletiva do exerccio dos direitos civis. Ou seja, quando o particular exerce um direito seu, de que forma isso impacta na coletividade? a isso que se d o nome de socialidade. Vocs conseguem perceber que a socialidade a anttese do individualismo que marcou o cdigo de 1916? Exemplos de socialidade no cdigo de 2002: art. 421 (funo social do contrato), art. 1.228 (funo social da propriedade), art. 1.511 (funo social da famlia). Sabe o que significa socialidade? Nenhum exerccio de direitos deve prejudicar a coletividade. Ao exercitar um direito o titular no pode prejudicar a coletividade, no pode prejudicar o terceiro. Eticidade Eticidade, por sua vez, nada mais do que o exerccio tico de um direito. a preocupao com a tica no exerccio de um direito. Ou seja, de que maneira o titular exerce o seu direito? Essa tica no exerccio dos direitos estabelece limites. Nem tudo o que se quer possvel. O limite no exerccio o direito se d o nome de eticidade. Exemplo de eticidade no cdigo: art. 422 (boa-f objetiva). Operabilidade Todos os direitos garantidos no cdigo devem ser facilmente compreendidos. O titular deve entender com facilidade quais so os seus direitos. O sistema deve ser facilmente opervel. Devem ser evitadas expresses difceis, conceitos complexos. Tudo isso deve ser evitado. exemplo: art. 189 (diferena entre prescrio e decadncia). Olha s: voc agora j conhece o cdigo e conhece os seus valores: sociabilidade, eticidade, operabilidade e conhece a tentativa de harmonizar o direito civil com o ideal constitucional. Isso importante. Caiu expressamente no

LFG CIVIL Aula 01 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 18/08/2009 INTRODUO, ORGANIZAO CRONOLGICA, ESTRUTURAO DO DIREITO CIVIL concurso do TJ/GO (2006): De acordo com os dizeres de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Hungria, o Cdigo Civil de 2002 persegue trs grandes paradigmas: socialidade, eticidade e operabilidade. (Eu fiquei feliz com a homenagem da questo, mas no sou eu quem diz isso. Quem diz isso, a exposio de motivos do cdigo, que o cdigo persegue esses trs paradigmas) Discorra sobre o significado de cada um deles e sobre a sua aplicabilidade no direito das obrigaes. Foi o que acabamos de ver. E no s no direito das obrigaes. Em todos os campos do direito civil se aplicam esses trs referenciais que a tentativa de harmonizar o Cdigo com a Constituio. Tai a importncia desses referenciais do cdigo de 2002, superando os ideais do cdigo de 1916. Eu posso dizer que o direito civil se tornou interessante. At bem pouco tempo, estudar direito civil no tinha a menor graa porque o professor no ensinava direito civil, ensinava direito romano, uns institutos antigos, com nomes estranhos. A estrutura do direito civil lgica e coerente. Assim se esquematiza: A ESTRUTURAAO DO DIREITO CIVIL Parte Geral estuda os elementos componentes de uma relao jurdica qualquer. E quais so esses elementos? Qualquer relao jurdica tem sujeito, objeto e vnculo. Toda relao jurdica. A Parte Geral cuida disso: pessoas, bens e fatos. Esses so os elementos componentes de uma relao jurdica. esse o estudo da parte geral. Olhando bem para isso, voc chega a uma concluso: aqui no h direito civil ainda. Aqui estou falando de teoria geral do direito. At porque esta parte geral tem aplicao universal. Qualquer relao jurdica submete-se parte geral do direito civil at porque toda relao jurdica tem sujeito, objeto e vnculo. O contrato de trabalho: tem que ter objeto lcito, possvel determinado ou determinvel. O contrato administrativo reclama agente capaz e assim sucessivamente. Ou seja, a Parte Geral do direito civil tem aplicao universal. Parte Especial aqui que voc enxerga o direito civil. Aqui est o direito civil em concreto. E o que isso? So os campos de atuao da relao privada. So os campos em que atua a relao privada. Os campos de relaes jurdicas sem a presena do Estado e voc enxergar essas relaes jurdicas sem a presena do Estado no seguinte: Trnsito jurdico (atividades de circulao de riquezas) o direito obrigacional (inclui: teoria geral das obrigaes, contratos e responsabilidade civil, que a obrigao de indenizar). Titularidades (apropriaes) As titularidades so os direitos reais. Afeto o direito das famlias. Na Espanha, o Cdigo Civil no tem parte geral. Ele j vai direto para a parte especial. Como eles entendem que a Parte Geral no direito civil, ela vai para outro cdigo. Fica em outra lei exatamente porque a parte geral no tem natureza privada exclusivamente. No um direito civil ainda. Trnsito jurdico, titularidade e afeto so os trs campos de atuao da vida privada. Eu te diria o seguinte agora, presta bem ateno. Na figura edlica, o direito civil um grande condomnio com trs prdios edificados sobre um terreno frtil, seguro. O terreno a Parte Geral. E os trs prdios so: o bloco A o das relaes

LFG CIVIL Aula 01 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 18/08/2009 INTRODUO, ORGANIZAO CRONOLGICA, ESTRUTURAO DO DIREITO CIVIL obrigacionais, o bloco B, das relaes gerais e o bloco C, do direito de famlia. Trs blocos em um terreno. Este o direito civil. Por que estou apresentando assim? Depois do nosso primeiro tempo da aula de hoje, vocs vo chegar seguinte concluso: a relao obrigacional, historicamente, foi vista com ngulo individualista, patrimonialista. Foi vista atravs do prisma do pacta sunt servanda. Contratou, tem de cumprir. E com o movimento de constitucionalizao, com a mudana de paradigmas, essa relao obrigacional, agora, tem que cumprir funo social e boa-f objetiva. Nas relaes reais, historicamente, ns dissemos que a propriedade privada absoluta, ilimitada e agora a propriedade tem de cumprir funo social. No direito de famlia, historicamente, a famlia era indissolvel, precisava de casamento e agora a famlia plural e aberta. O que eu quero dizer que o movimento de constitucionalizao alterou o fundamento do direito civil porque o direito civil ganhou um novo fundamento. Observe bem: esse movimento faz com que o direito civil tenha modificado o seu fundamento, a sua base de valor. Veja. At bem pouco tempo, o direito civil se ocupava da proteo do patrimnio e da pessoa individualmente considerada, logo, a preocupao do direito civil era: proteger o patrimnio dentro das relaes privadas: contrato, propriedade, famlia. O direito civil continua preocupado com isso. S que agora, o contrato, a propriedade e a famlia so tutelados de acordo com os valores constitucionais. A Constituio jamais se preocupou com esses valores, mas agora se preocupa e isso provocou uma mudana de paradigma. Voc pode estar pensando: Ser que esse cara tem certeza do que est falando? certo que a Constituio realmente vincula o direito civil? certo que os valores constitucionais vinculam o direito civil? O sistema de direito civil plural, multifacetado, aberto porque tem Constituio, cdigo, CDC, outras leis, inmeras leis e dentre essas inmeras normas de direito civil, certo, que pode haver uma coliso entre o contedo de uma norma e o contedo da Constituio. No direito civil, por exemplo, eu posso ter m contrato social, uma conveno de condomnio, um estatuto de uma associao, inmeras e infindveis situaes que podem implicar em coliso entre o que diz a norma privada e o esprito da norma constitucional. nesse momento em que h a coliso que surge uma indagao: as normas constitucionais se aplicam ao direito civil de forma direta, imediata, ou exigem uma norma de conexo, uma filtragem? Repito: as normas constitucionais deitam os seus efeitos diretamente na relao privada ou precisam de uma conexo? O sistema de direitos constitucionais tem aplicao direta e imediata nas relaes privadas ou exige-se uma norma de conexo para que essa norma possa compatibilizar o direito privado com a Constituio? Esse caso famoso. o famoso caso da Associao dos Compositores do Brasil, sediada no RJ. Como todo lugar tem um chato, l tinha tambm. E o cara era to chato, que a associao resolveu reunir-se, na forma do estatuto e, na forma do estatuto, excluiu o chato. S que o chato ajuizou uma ao dizendo o seguinte: se eu tivesse cometido o mais brbaro dos crimes, eu teria direito a ampla defesa, contraditrio, presuno de inocncia. Eu no cometi crime nenhum, eu apenas sou chato e quero ter, em meu favor, ampla defesa, presuno de inocncia, contraditrio, etc. E essa questo chegou ao Supremo para que o Supremo decidisse se os direitos e fundamentos da Constituio so aplicados diretamente nas relaes privadas ou se seria necessria uma norma para compatibilizar, ou seja, para dizer que o estatuto de uma associao no pode colidir com a ampla defesa e o contraditrio. Precisa ou no precisa?

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LFG CIVIL Aula 01 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 18/08/2009 INTRODUO, ORGANIZAO CRONOLGICA, ESTRUTURAO DO DIREITO CIVIL Que eles incidem, incidem. O questionamento se incidem de forma direta ou se precisam de alguma norma de compatibilizao. No caso da Associao dos Compositores, aplica-se diretamente a norma constitucional? Nesse caso (RE 201.809/RJ rel. Gilmar Mendes), o STF entendeu pela aplicao direta dos direitos e garantias fundamentais no mbito das relaes privadas. O Supremo entendeu que se deve aplicar de forma imediata os direitos e garantias fundamentais. Vale dizer, no necessria a edio de norma de compatibilizao, se aplicando diretamente os direitos e garantias fundamentais. Para esse Fenmeno da aplicao direta e imediata dos direitos e garantias fundamentais nas relaes privadas, os constitucionalistas criaram um nomezinho: eficcia horizontal dos direitos fundamentais. Historicamente, ns estvamos acostumados a enxergar uma eficcia somente vertical dos direitos fundamentais: Administrao-administrado. Agora, alm da eficcia vertical, h uma eficcia horizontal, se aplicando, no s nas relaes pblicas, como tambm nas relaes privadas. E isso que faz com que, tambm nas relaes privadas, eles se apliquem de forma direta e imediata, independentemente de uma norma intermediria. Vale dizer, se na norma de direito civil dispe de um determinado modo, preciso compatibiliz-la com a Constituio o Cdigo Civil que vai ser interpretado pela Constituio. E no a Constituio pelo cdigo. Isso significa que sempre que uma norma de direito privado est em rota de coliso com a norma constitucional em determinado caso, essa norma de direito privado vai ser expulsa do sistema e jogada na lata do lixo? Certo? Errado! Errado porque essa compatibilizao da norma de direito privado com as garantias fundamentais constitucionais, sempre casustica. sempre no caso concreto. Ou seja, a norma s vai ser afastada naquele caso. Pode ser que no prximo caso no precise. Pode ser que na prxima hiptese j no seja mais necessrio. Eu vou te dar mais dois exemplos de eficcia horizontal dos direitos fundamentais nas relaes privadas (aplicao direta): Caso dos empregados brasileiros da Air France a Air France ganhou novos vos e precisou contratar novos funcionrios no Brasil e estabelece um estatuto interno da seguinte forma: se numa determinada funo tem um brasileiro e um francs, ambos tero garantidos os seus direitos perante a CLT. Mas, o estatuto da empresa garantia um plus s aplicvel aos funcionrios franceses. E a? A companhia alegou que aquilo era direito privado, que ela podia escolher para quem ela queria reconhecer determinados direitos a mais. Eu cumpro a CLT para todo mundo, o que a mais eu dou para quem eu quiser. Sou eu que estou regulamentando... No julgamento do RE 161243/DF (rel.: Carlos Veloso) o STF reconheceu a incidncia direta do princpio da igualdade, dizendo que se o princpio da igualdade incide de forma direta, claro que funcionrios brasileiros e franceses deveriam ser tratados da mesma forma, reconhecendo a incompatibilidade do estatuto interno da empresa (norma de direito privado) com as garantias constitucionais. Outro exemplo bem interessante (no foi levado a julgado ainda, no caiu em concurso mas, anote, que ser em pouco tempo cobrado) o dos arts. 1.336, 2 e 1.337, do Cdigo. Esses dois dispositivos prevem respectivamente a possibilidade de aplicao de multa ao condmino antissocial. Quem o condmino antissocial? O cara que toca bateria domingo de manh, que estaciona fora de lugar, que ouve som de madrugada alto. O Cdigo diz que o condmino antissocial diz que ele pode ser multado.

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LFG CIVIL Aula 01 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 18/08/2009 INTRODUO, ORGANIZAO CRONOLGICA, ESTRUTURAO DO DIREITO CIVIL Art. 1337. O condmino, ou possuidor, que no cumpre reiteradamente com os seus deveres perante o condomnio poder, por deliberao de trs quartos dos condminos restantes, ser constrangido a pagar multa correspondente at ao quntuplo do valor atribudo contribuio para as despesas condominiais, conforme a gravidade das faltas e a reiterao, independentemente das perdas e danos que se apurem. Se voc conferir toda redao do art. 1.337, ver que, em nenhum momento, o Cdigo Civil diz que a aplicao de multa dever ser precedida do devido processo legal. No est escrito. Mas, bvio que, compatibilizando o art. 1.337 com a aplicao direta de direitos fundamentais, no restar a menor sombra de dvidas de que, para que o condmino antissocial seja multado, preciso que se respeite o devido processo legal. aplicao direta dos direitos fundamentais constitucionais. E essa aplicao direta condiciona a validade da norma privada. Para que seja multado, necessrio que se garanta o devido processo legal. Eu quero agora que vocs faam uma anotao para irmos mais longe. At agora, vimos que os direitos e garantias fundamentais possuem eficcia horizontal aplicando-se s relaes privadas. No tem julgado ainda, um tema novo, explorado por novos constitucionalistas como Luis Roberto Barroso, Daniel Sarmento, Dirley (da Bahia). Anotem que assim como incidem nas relaes privadas de forma direta os direitos e garantias fundamentais constitucionais (eficcia horizontal), tambm incidem nas relaes privadas os direitos sociais. Ao lado do reconhecimento da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, j se defende a eficcia direta dos direitos sociais (art. 7). Assim, os direitos sociais contemplados constitucionalmente tambm possuiro uma eficcia horizontal. Os direitos e garantias sociais, tal qual os direitos e garantias fundamentais, vo se aplicar de forma direta no campo das relaes privadas. a eficcia horizontal dos direitos sociais reconhecida ao lado da eficcia horizontal dos direitos fundamentais. O primeiro exemplo, eu construo com base nos precedentes do STJ: limitao de aumento de mensalidade no plano de sade. um contrato privado, uma relao privada, que o Estado limita por se tratar de um direito sade. Outro exemplo que tambm vem da jurisprudncia do STJ diz respeito ao reconhecimen............................................................................................................... ..................................................................................................................................... ..................................................................................................................................... ..................................................................................................................................... ..................................................................................................................................... ..................................................................................................................................... ..................................................................................................................................... ..................................................................................................................................... ..................................................................................................................................... ..................................................................................................................................... ..................................................................................................................................... ..................................................................................................................................... ..................................................................................................................................... ..................................................................................................................................... ..................................................................................................................................... .....................................................................................................................................

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LFG CIVIL Aula 01 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 18/08/2009 INTRODUO, ORGANIZAO CRONOLGICA, ESTRUTURAO DO DIREITO CIVIL ..................................................................................................................................... ..................................................................................................................................... ..................................................................................................................................... ..................................................................................................................................... ..................................................................................................................................... ..................................................................................................................................... ..................................................................................................................................... ..................................................................................................................................... ..................................................................................................................................... ..................................................................................................................................... .....to da impenhorabilidade do bem de famlia, mesmo quando o titular no reside no imvel. um caso muito interessante. No RS, um casal possua um determinado imvel onde residia. Mas o titular do imvel recebe proposta da empresa onde trabalhava que se mudasse para outra cidade, onde teria um imvel para morar. Ele se mudou, recebeu o imvel que a empresa lhe cedeu e alugou sua casa prpria. A Lei 8.009/90, que a lei do bem de famlia, expressamente diz que a impenhorabilidade incide sobre o imvel que serve de lar para a famlia. Neste exemplo que estou construindo, aquele imvel no servia de lar porque estava alugado. S que o STJ disse que no precisa fixar residncia, na medida em que o direito de moradia mais largo do que o conceito de morada. Logo, mesmo que o titular no tenha efetiva residncia, aquele imvel est protegido. Se imvel nico, mesmo que esteja alugado, direito de moradia. Se a pessoa, a qualquer tempo, perde o emprego, s vai poder morar no nico imvel que tem. Logo, reconhecida a proteo do bem de famlia ao nico imvel, mesmo que o titular no esteja nele residindo. Aplicao direta de direito social e no aqui de direito fundamental. importante este tpico porque a maioria esmagadora dos autores explora a interpretao dos direitos sociais somente pelo ngulo da relao estatal e agora se fala tambm da eficcia desses direitos tambm no mbito das relaes privadas. Mas no s. Surge agora uma outra dvida. E as relaes e tratados internacionais, se aplicam no direito privado? Vimos que o sistema do direito civil aberto, um campo incomensurvel de relaes. No direito civil, vamos ter Constituio, cdigo, outras leis, etc. O direito civil se tornou multifacetado. E a, qual o papel dos tratados e convenes internacionais no direito civil? Para te responder isso, eu vou invocar dois recentes julgados do STF, curiosamente, da mesma data: 03/12/08, em que fixou entendimento sobre a matria: O PAPEL DOS TRATADOS E CONVENES INTERNACIONAIS NO CAMPO DAS RELAES PRIVADAS: RE 466343/SP (Cesar Peluso) e HC 87855/TO (Marco Aurlio) o STF entendeu que o sistema normativo brasileiro continua sendo um sistema piramidal que define de forma muito clara que o pice do sistema traz a Constituio. A legislao comum (infraconstitucional) tambm est muito bem definida na pirmide. O STF, observando o sistema hierrquico-normativo, diz o seguinte: os tratados e convenes internacionais podem ser incorporados internamente em trs diferentes posies normativas:

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LFG CIVIL Aula 01 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 18/08/2009 INTRODUO, ORGANIZAO CRONOLGICA, ESTRUTURAO DO DIREITO CIVIL Os tratados e convenes internacionais que versam sobre direitos humanos (pressuposto material) e que foram aprovados na forma da EC-45, ou seja, aprovao em 2 turnos de votao pelo Congresso com maioria de 3/5 (pressuposto formal) faz com que esse tratado seja incorporado em sede constitucional, com natureza de Emenda Constitucional. Portanto, os tratados e convenes internacionais que versam sobre direitos humanos e que foram aprovados com as formalidades da EC-45 sero incorporados em sede constitucional com natureza de emenda.. Exemplo: Conveno de Nova York foi aprovada pelo Decreto Legislativo 186/08 e foi incorporada em sede constitucional. Versa sobre a proteo da pessoa com deficincia e, claro, versando sobre direitos humanos e aprovada na forma da EC-45, a Conveno de Nova York foi incorporada em sede constitucional. Vincula as relaes privadas porque aqui estou falando da aplicao de norma constitucional. Esta a primeira modalidade de incorporao de convenes e tratados internacionais. Mas existem, por outro lado, tratados e convenes internacionais que no atendem ao pressuposto material, ou seja, que no versam sobre direitos humanos, mas versam, por exemplo, sobre interesses tributrios, sobre aduana. A Conveno de Varsvia regulamenta transporte areo. No versa sobre direitos humanos. Portanto, no atende ao pressuposto material. Tratados e convenes internacionais que no versam sobre direitos humanos sero incorporados em sede infraconstitucional. Se esses tratados, que no versam sobre direitos humanos, sero incorporados em sede infraconstitucional, significa que podem estar em rota de coliso com as demais normas do sistema. Haver prevalncia? No porque aplica-se aqui a regra da especialidade. Norma especial afasta norma geral. A Conveno de Varsvia diz que perda de bagagem implica em indenizao em 100 dlares se o vo domstico e 200 dlares se o vo internacional, e isso no paga nem a mala. Por outro lado, o CDC (e esta relao de consumo) diz que toda reparao de dano deve ser integral, plena. Sistema de reparao integrado do dano. O CDC, que norma especial, diz que a reparao deve ser plena e integral e a Conveno de Varsvia diz que a reparao tarifada. Pergunto: vale o qu? Vale o tratado internacional ou vale o CDC? claro que o STJ diz que vale o CDC. Para o STJ, neste caso, incide o CDC. A ttulo de exemplo, de ilustrao, confira o REsp 300.190. no julgamento desse REsp, o STJ reconheceu expressamente que como a Conveno de Varsvia foi incorporada em sede infraconstitucional, no afasta a incidncia da norma especial, no caso, a norma do CDC. Nesta hiptese, o tratado ou conveno internacional no tem o condo de afastar a norma especial. Vimos que os tratados e convenes internacionais que atendam ao pressuposto material e ao pressuposto formal, tm status constitucional. Aqueles que no versam sobre direitos humanos (pressuposto material) tm status infraconstitucional. Faltou analisar os tratados e convenes que versam sobre direitos humanos, mas que no atendem ao pressuposto formal. Se o tratado ou conveno internacional trata sobre direitos humanos, mas no atende aos pressupostos formais, qual o status dele? Exemplo: o tratado ou conveno internacional que diga respeito a direitos humanos, mas que foi elaborado antes da EC-45 e se foi elaborado antes da EC-45, claro, no atendeu aos seus pressupostos formais. J temos um exemplo: Pacto de San Jos da Costa Rica, a chamada Conveno Interamericana de Direitos Humanos, atende ao pressuposto material, mas como foi incorporada pelo nosso ordenamento em 1992, portanto, muito tempo antes da EC-45, obviamente no atende aos seus

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LFG CIVIL Aula 01 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 18/08/2009 INTRODUO, ORGANIZAO CRONOLGICA, ESTRUTURAO DO DIREITO CIVIL pressupostos formais. Malgrado atenta ao pressuposto material. Qual o seu status? Naqueles julgados que voc anotou o nmero, o STF estabeleceu que os tratados e convenes internacionais que versam sobre direitos humanos, mas no atendam ao pressuposto formal foram incorporados em sede supralegal. Olha o que o Supremo est dizendo! Ele criou uma zona intermediria, uma zona cinzenta, penumbrosa, entre a norma constitucional e a norma infraconstitucional. Diz o Supremo que os tratados e convenes internacionais que versam sobre direitos humanos mas que no foram aprovados na forma da EC 45 no esto nem em sede constitucional nem em sede infraconstitucional. Tem uma eficcia supralegal, acima da legislao comum,porm, abaixo da Constituio. Com isso, entende o Supremo, preserva-se a soberania nacional, sem ignorar a importncia das convenes internacionais sobre direitos humanos. Nesse limbo intermedirio, preserva-se a soberania interna sem esquecer a importncia dos tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos. Escreva na prova que esta posio do Supremo no agradou a todo mundo. E quem est insatisfeita? Alguns autores, como Flvia Piovesan, esto insatisfeitos com essa posio do Supremo porque para esses autores, como Flvia Piovesan, tratados e convenes internacionais deveriam ser incorporados na ordem interna sempre com status constitucional. Entendem alguns autores que todo e qualquer tratado sobre direitos humanos sempre merece incorporao em sede constitucional. Deveria ter sempre natureza constitucional por conta da norma de expanso do 2, do art. 5, da Constituio. Por conta disso, esses autores entendem que a posio do Supremo ainda no a ideal. Bem ou mal, a posio do Supremo cria diferentes status hierrquicos. Trs diferentes status para os tratados e convenes internacionais: Tratados e convenes internacionais com sede constitucional Tratados e convenes internacionais com sede infraconstitucional Tratados e convenes internacionais com sede supralegal Para o direito civil, o debate ganha novas cores, novos matizes, por conta da priso civil do infiel depositrio. que o Pacto de San Jos da Costa Rica, no seu art. 7, esse posicionamento do Supremo revolucionrio porque para o direito civil, o Pacto de San Jos vai revolucionar uma norma. Ns vimos que foi incorporado em sede supralegal. Mas o art. 7, do pacato diz que os pases signatrios no admitiro priso civil, salvo a do devedor de alimentos. Ora, voc sabe muito bem que a Constituio brasileira permite a priso civil, no s do devedor de alimentos como tambm do infiel depositrio. E agora, como fica a priso do infiel depositrio? Olha o que o Supremo disse: a Constituio autoriza a priso civil do infiel depositrio. Ela diz que pode, mas ela no regulamenta. Ento, a Constituio diz que possvel a priso civil do infiel depositrio, mas quem vai regulamentar a legislao comum e quem fez isso foi o art. 652, do Cdigo Civil: Art. 652. Seja o depsito voluntrio ou necessrio, o depositrio que no o restituir quando exigido ser compelido a faz-lo mediante priso no excedente a um ano, e ressarcir os prejuzos. Se o Cdigo Civil que regulamenta, surge uma controvrsia. A Constituio diz que pode ser preso, mas no diz como. Quem regulamenta o cdigo. A Constituio no art. 5. diz que pode ser preso, mas no diz como. O Cdigo Civil diz como e o Pacto de San Jos da Costa Rica, no art. 7, diz que no pode ser preso o

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LFG CIVIL Aula 01 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 18/08/2009 INTRODUO, ORGANIZAO CRONOLGICA, ESTRUTURAO DO DIREITO CIVIL infiel depositrio. Percebam que, em diferentes degraus hierrquicos, ns temos trs normas diferentes, dispondo de maneira diferente. Trs situaes distintas. E agora, qual a situao concreta do infiel depositrio? O Supremo entendeu que, no nosso sistema, a priso civil do infiel depositrio est autorizada pela Constituio. Autorizada, portanto, no se pode dizer que a priso civil do infiel depositrio inconstitucional porque a Constituio permite. No se pode dizer! Mas o Supremo entendeu que essa priso civil, malgrado seja constitucional, ilegal. Repetindo: O Supremo falou que no se pode dizer que a priso civil do depositrio infiel inconstitucional. Inconstitucional no porque a Constituio diz que pode. Mas a Constituio s diz que pode. No regulamenta. Quem regulamenta o cdigo. Mas acima do cdigo est o Pacto de San Jos da Costa Rica que diz que no tem como. Ento, entendeu o Supremo que a priso civil do fiel depositrio ilegal, e no, inconstitucional. Com isso, o Supremo determinou o cancelamento da Smula 619 que, outrora, disse ser possvel a priso do infiel depositrio. Para o STF, portanto, j no mais possvel a priso civil do fiel depositrio. O fundamento: inconstitucional? No! ilegal! que a Constituio diz que pode, autoriza, mas no tem mais como porque o art. 652, do Cdigo, foi afastado por uma conveno internacional que tem status supralegal. Com isso, eu acabo de lhe apresentar uma idia fundamental. Anote para no esquecer! Toda norma infraconstitucional, para que seja aplicada, passa agora por dois diferentes filtros. O primeiro deles o controle de constitucionalidade. Mas alm do controle de constitucionalidade, toda norma passa por um segundo filtro, que o controle de convencionalidade. So dois diferentes filtros, duas diferentes filtragens para a norma de direito privado (que o nosso caso, mas todas as normas passam por isso). E somente se a norma passou pelos dois controles que ela pode ser aplicada. O art. 652, do Cdigo Civil, um magnnimo exemplo. Excelente exemplo, porque esse artigo passa pelo controle de constitucionalidade, mas fica no controle de convencionalidade. Meu medo s um: por acaso voc achou que eu disse que o controle de convencionalidade diz respeito a todo e qualquer conveno ou tratado internacional? No! O controle de convencionalidade somente ser feito com relao aos tratados e convenes internacionais que tenham sido abraados, recepcionados em sede supralegal porque aqueles tratados e convenes internacionais que foram incorporados em sede constitucional vo implicar em um controle de constitucionalidade. O controle de convencionalidade diz respeito to-somente aos tratados e convenes internacionais incorporados em sede supralegal. E bvio tambm que os tratados e convenes que forem incorporados em sede infraconstitucional no passaro por controle nenhum. Ali h uma simples atividade de interpretao. Interpretar para ver qual norma ser aplicvel. Somente. Pois . De acordo com isso, portanto, ns temos agora, um direito civil aberto, poroso porque agora o direito civil encontra diferentes campos normativos. Dentro do direito civil, est a Constituio, com os direitos e garantias fundamentais, os direitos e garantias sociais e agora, tambm, os tratados e convenes internacionais, com diferentes status, enfim, todo um sistema que lhe foi historicamente estranho. Mas aqui tambm surge uma dificuldade. Sabe qual ? Como que se interpreta a norma de direito civil? Com diferentes fontes normativas surge, naturalmente, uma dificuldade interpretativa. Como ser interpretada a norma de direito civil, j que possui campos de diferentes origens? Eu estou aqui pensando no seguinte: como interpretar a norma de direito civil com essas mltiplas faces? Constituio, tratados internacionais... at a, tudo bem, a

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LFG CIVIL Aula 01 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 18/08/2009 INTRODUO, ORGANIZAO CRONOLGICA, ESTRUTURAO DO DIREITO CIVIL dificuldade quando estamos no plano infraconstitucional. Isso porque a norma constitucional afasta o que est abaixo. Se voc pensa na norma supralegal, claro que a norma supralegal afasta o que est abaixo. Mas aqui, na normatividade comum, de que maneira interpreta-se o direito civil? Eu falei que no h hierarquia do cdigo para as demais normas. Ento, cdigo civil, CDC, tratados e convenes internacionais incorporados em sede infraconstitucional, est tudo no mesmo plano, sem hierarquia. Mas como fazer a sua interpretao?

A INTERPRETAO DO NOVO DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL Utilizando o critrio histrico, voc dir que de acordo com o princpio da especialidade que diz que, a norma especial afasta a norma geral. Voc bem sabe que o Cdigo Civil norma geral e a concluso a que poderia se chegar agora a de que o Cdigo Civil sempre ser afastado. Sempre ser afastado se existir norma especial sobre determinada matria. Sai o Cdigo, que tem natureza genrica, pelo princpio da especialidade. isso? Em linha de princpio, isso est certo, mas s em linha de princpio. Isso porque se o Cdigo de 2002 buscou o seu fundamento na Constituio, se buscou estar antenado na freqncia constitucional, certo que este Cdigo vai trazer normas que so protetivas. Assim, sempre que o cdigo trouxer uma norma protetiva, mas existe uma lei especfica, o seu corao dir que se tem uma norma mais especfica, aplica-se a norma especfica. Vamos imaginar uma norma especfica: hoje possvel que no mbito do CDC ns tenhamos uma determinada situao regulando a matria e o Cdigo Civil traga uma norma mais benfica. Isso possvel. E a, qual aplicar? Pois bem, com esse movimento de constitucionalizao do direito civil, o Cdigo Civil que norma geral, repito, passa a ter natureza protetiva, ento, rara a ocorrncia desse fenmeno. Qual fenmeno? O Cdigo Civil ter norma mais benfica que a legislao especial. Por conta do movimento de constitucionalizao, no rara a ocorrncia desse fenmeno: Cdigo Civil trazendo normas mais benficas do que o da legislao especial. Voc agora acaba de descobrir um fenmeno que ganhou um apelido da professora Cludia Lima Marques (maior autoridade hoje em direito do consumidor). Ela construiu a seguinte expresso, que eu quero que voc anote para no esquecer nunca mais: Dilogo das Fontes. sinnimo de Dilogo de Conexo ou Dilogo de Complementaridade. E o que significa isso? Cludia Lima Marques prega que, se porventura na lei geral contm dispositivo mais benfico do que a lei especial, no se utiliza o princpio da especialidade. Em outras palavras, se no vamos usar o princpio da especialidade, significa: aplica-se a norma geral. A isso se d o nome de dilogo das fontes. Para quem no entendeu: o que eu estou dizendo que, atravs do dilogo das fontes, tem-se a possibilidade de aplicao da lei geral, da norma genrica, com o afastamento episdico da norma especial. Exemplo: art. 732, do Cdigo Civil: contrato de transporte. Esse artigo regulamenta o contrato de transporte, mas voc sabe que esse contrato relao de consumo. Se o Cdigo Civil trouxer dispositivo mais benfico ao consumidor do que o prprio CDC, aplica-se o dilogo das fontes. Voc confere comigo o Enunciado 369, da IV Jornada de Direito Civil (encontros promovidos pelo STJ em Braslia para discutir, interpretar o Cdigo e as concluses a que os grandes civilistas chegaram esto consolidadas em enunciados. Vejam bem: no so jurisprudncias. Tm

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LFG CIVIL Aula 01 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 18/08/2009 INTRODUO, ORGANIZAO CRONOLGICA, ESTRUTURAO DO DIREITO CIVIL carter doutrinrio e no jurisprudencial). Esse enunciado confirma a aplicao do dilogo das fontes no que tange ao contrato de transporte. Enunciado 369 IV Jornada de Direito Civil Diante do preceito constante no art. 732 do Cdigo Civil, teleologicamente e em uma viso constitucional de unidade do sistema, quando o contrato de transporte constituir uma relao de consumo, aplicam-se as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor que forem mais benficas a este. Um outro exemplo bom exemplo de dilogo das fontes, o art. 445, do Cdigo Civil, que fala dos prazos para a propositura das aes edilcias (para reclamar vcio redibitrio). Se voc comprar um produto defeituoso, o CDC (arts. 26 e 27) diz que voc tem 30 ou 90 dias para reclamar o vcio (dependendo se durvel ou no durvel). Mas o art. 445, 1, diz que o prazo para reclamar vcio redibitrio quando for de difcil constatao: 1 Quando o vcio, por sua natureza, s puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se- do momento em que dele tiver cincia, at o prazo mximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens mveis; e de um ano, para os imveis. Veja, portanto, que o prazo no Cdigo Civil maior do que o do CDC. Numa relao de consumo, voc adquiriu um bem defeituoso, o prazo que voc tem o do Cdigo Civil, que mais benfico do que o CDC. Assim, em razo do carter mais benfico do cdigo, o dilogo das fontes indica, nesse caso, a aplicao do Cdigo Civil e no do CDC. A propsito, um outro campo de boa incidncia, de percepo fcil do dilogo das fontes , sem dvida, o direito do trabalho. E assim, ns vamos percebendo que a aplicao do direito civil agora se d, no sempre, pelo princpio da especialidade, mas que, nesse limbo de normas infraconstitucionais, ns vamos, no raro, usar o dilogo das fontes para poder aplicar o direito civil. Um outro problema em relao aplicao do direito civil, diz respeito compatibilizao da norma jurdica. Aqui, eu me refiro compreenso dos diferentes caracteres da norma jurdica. Canotilho escreve no seu livro muito por frmula, igual s frmulas matemticas que voc no deve esquecer nunca. Canotilho, em seu livro apresenta a seguinte frmula: NJ = NR + NP. Significando, norma jurdica = norma regra + norma princpio. A mensagem subliminar desta frmula que todo princpio tambm tem fora normativa. Que no s as regras possuem fora normativa, mas os princpios tambm. o que vem a reboque, subliminarmente, nessa mensagem do Canotilho. Ateno! Qual a diferena entre norma-regra e norma-princpio? Norma-regra tem contedo previamente definido. A soluo ao conflito de interesses prevista na norma-regra uma soluo apriorstica. De antemo, a norma-regra j apresenta a soluo do princpio, j apresenta a soluo prvia.

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Norma-princpio diferente. No traz diferena apriorstica e, sim, casustica. Repetindo: toda norma-regra traz soluo apriorstica, o resultado voc j sabe antecipadamente. Na norma-princpio o resultado no apriorstico, mas casustico. Isso porque a norma-regra tem contedo fechado, ao passo que a norma-princpio tem contedo aberto. A norma-princpio consolida um valor. Lembra de Reale? O direito fato, valor e norma! Pois bem, norma-princpio norma valorativa, s um valor, s um caminho. Por isso, voc pode dizer que os princpios so amorfos, plsticos. Eu no conheo as latitudes e longitudes dos princpios, seno diante do caso concreto. Mas eu conheo, de antemo, as latitudes e longitudes da regra porque um e aberto e a outra fechada. Nem toda norma jurdica (Constituio, leis, decretos, regulamentos, portarias, a conveno do condomnio, regulamento do aluno, tudo o que tem coercibilidade) lei. Norma jurdica um conceito aberto e o que Canotilho prega que toda norma jurdica, sempre, tem regras e princpios. Na conveno do seu condomnio est escrito: os condminos devem se tratar com urbanidade e respeito. Urbanidade e respeito, s no caso concreto porque norma-princpio. Mas na conveno do seu condomnio est escrito tambm que no pode usar a piscina depois das 22h. Norma-regra. Com o direito civil no diferente. Toda norma de direito civil traz normaregra e norma-princpio. Contedo aberto e contedo fechado. Vamos descobrir se o art. 422 traz uma norma-regra ou norma princpio: Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. Nas relaes contratuais, os contratantes so obrigados a se tratar com probidade e boa-f. Esse artigo norma-regra ou norma-princpio? norma princpio! Nesse artigo, toda evidncia, eu no sei ainda o que probidade e boaf. S no caso concreto. J o art. 448 traz uma norma diferente. Diz que podem as partes, por clusula contratual expressa, aumentar, diminuir ou at excluir a garantia da evico. Art. 448. Podem as partes, por clusula expressa, reforar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evico. Aqui norma-regra porque aqui o resultado apriorstico. Eu j sei o que a norma quer dizer, antecipadamente. Nessa distino, entre norma-regra e norma-princpio, vislumbra-se uma importante situao. que essas normas podem conflitar na aplicao do direito civil. Na aplicao do direito civil, possvel que norma-regra e norma-princpio venham a colidir, estabelecendo uma tenso no sistema. Como resolver? Aqui poderemos ter 3 diferentes conflitos normativos. CONFLITOS NORMATIVOS E SUAS SOLUES 1. Coliso entre norma-regra e norma-regra

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LFG CIVIL Aula 01 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 18/08/2009 INTRODUO, ORGANIZAO CRONOLGICA, ESTRUTURAO DO DIREITO CIVIL O primeiro conflito normativo a coliso entre duas diferentes normasregras. Colidindo duas diferentes normas-regras, aplica-se qual? Resolve-se este conflito pelos critrios clssicos de hermenutica. Voc lembra quais so? ) ) ) 2. Norma superior afasta norma inferior Norma especial afasta norma geral, salvo a hiptese de dilogo das fontes. Norma posterior afasta norma anterior Coliso entre norma-regra e norma-princpio

Colidindo norma-regra e norma-princpio, em favor de quem se resolve o conflito? No esquea que a norma-princpio tem contedo valorativo. A normaregra no tem. Ento, pense o seguinte: qual das duas mais rica e complexa? A norma-princpio. Ento, est resolvido: o conflito entre essas duas normas s pode ser resolvido em favor da norma-princpio. Alis, Celso Antnio Bandeira de Mello diz assim: muito mais grave do que violar uma regra, violar um princpio porque se os princpios inspiram a edio das regras, ao violar um princpio se est a violar todas as regras. A vida do concurseiro um inferno porque voc tem que saber a norma-regra pra a prova objetiva e para a discursiva precisa conhecer tambm a norma-princpio para conseguir resolver os conflitos. Exemplo: eu quero comprar um terreno de Juliana. Ela vai no art. 448 e diz: eu vou te vender, mas eu vou vender sem a garantia da evico. Ela no me contou, em nenhum momento que aquele terreno tinha um litgio. Eu comprei. Depois, veio uma ao de usucapio que atribuiu o terreno a um terceiro. O usucapiente venceu a demanda. Perdi o terreno. Posso cobrar dela o regresso? Norma-regra: diz que no porque foi excluda a evico. Ela me tratou com probidade e respeito? No. Ento, ela violou um princpio. Ela se comportou conforme a regra, mas violando o princpio. Tenho eu direito a indenizao? Claro que sim porque entre o princpio e a regra, h de prevalecer o princpio. E a voc estar pensando, j sei: toda vez que conflitar norma-regra com norma-princpio prevalece a norma-princpio e a norma-regra jogada no lixo. Nada disso! Por favor, escrevam: O afastamento da norma-regra, em razo da prevalncia da norma-princpio sempre episdica. Ou seja, aquela norma permanece no sistema. Ou seja, a norma-regra afastada permanece no sistema. Isso porque, como a norma-princpio tem natureza plstica, aberta, pode ser que no prximo caso, j no se justifique a sua excluso. Pode ser que na prxima interpretao, j no haja a coliso. Exemplo: eu vou comprar o terreno e Juliana me fala sobre o conflito. E, mesmo assim, eu quero comprar, mesmo que voc retire a sua responsabilidade sobre a evico. Neste caso, a clusula excludente vlida porque o princpio no foi violado. Vejam que o afastamento da norma-regra em razo de uma normaprincpio sempre episdica.

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LFG CIVIL Aula 01 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 18/08/2009 INTRODUO, ORGANIZAO CRONOLGICA, ESTRUTURAO DO DIREITO CIVIL 3. Coliso entre norma-princpio e norma-princpio

Colidindo duas normas-princpios, em favor de qual delas se resolve o conflito? Como saber qual dos princpios ir prevalecer? A primeira resposta que prevalecer o princpio de maior hierarquia. A dificuldade quando os dois princpios colidentes esto na mesma hierarquia normativa. Agora tem dificuldade! Qual prevalecer? Resposta: ponderao de interesses. Atravs da tcnica de ponderao de interesses, determina-se qual dos princpios ir prevalecer. Para quem no sabe isso, nada mais do que o uso da proporcionalidade como tcnica para soluo de conflitos principiolgicos. Nem sempre a proporcionalidade ponderao de interesses. No esqueam que a proporcionalidade pode ser utilizada como razoabilidade para interpretao de uma norma. Ento, quando ela for usada como tcnica de soluo de conflitos, se chama ponderar interesses. Ponderar os interesses colocar numa balana imaginria os interesses em conflito para descobrir, no caso concreto, qual deles deve prevalecer. Exemplo: uso da prova ilcita. Voc est lembrado que a Constituio probe. Se a Constituio probe o uso da prova ilcita, significa que no se pode utiliz-la por conta da proteo da privacidade. Todavia, no campo do direito penal e do processo penal a jurisprudncia admite a utilizao da prova ilcita quando necessria prova de sua inocncia. Isso ponderao: privacidade de um lado, liberdade do outro, sendo que a liberdade vale mais do que a privacidade. Ento, excepcionalmente, em favor do ru, quando necessria prova da sua inocncia, admite-se o uso da prova ilcita no processo penal. E no campo civil, possvel a utilizao? Por ponderao, sim. Fredie Didier, Nelson Neri, Marinoni, todos admitem o uso da prova ilcita no campo civil por ponderao de interesses. E o STJ? O STJ, no julgamento do RMS 5352/GO, tratou da hiptese de prova ilcita invocada num caso curioso. O mdico viajava muito, a mulher ficou carente e arranjou um amante. Ele resolveu interceptar as ligaes da esposa e confirmou: de fato a esposa tinha um amante. No s descobriu que a esposa tinha um amante, mas que, para sair com ele, a esposa ministrava lexotan para os dois filhinhos do casal. Os meninos dormiam e ela, s alegria. Ele ajuza duas aes: ao de separao com culpa. Ele quer se separar e quer atribuir a culpa a ela. E a segunda: ao de guarda de filhos. Na ao de separao voc, juiz, admitiria a prova ilcita? No porque a privacidade dela est protegida constitucionalmente e a fidelidade, que era o dever que ele estava invocando, estava prevista no Cdigo Civil. Um tem natureza constitucional, o outro tem natureza codificada, portanto, vale a proibio da prova ilcita. Mas na ao de guarda de filhos essa prova deveria ser admitida? A, sim. que a proteo integral dos filhos tambm est prevista constitucionalmente. Na ponderao entre a privacidade dela e a proteo integral da criana deveria prevalecer a proteo integral da criana. Nesse recurso, o STJ no admitiu a prova ilcita. Esse um exemplo dura e severamente criticado por Marinoni. Marinoni usa esse exemplo para criticar a posio do STJ em relao prova ilcita dizendo que esse, sim, deveria ser um clssico exemplo de admisso de prova ilcita e de construo do sistema. Diante de tudo o que vimos hoje, eu quero concluir nosso primeiro encontro com a seguinte idia. Ateno! Eu concluo tudo o que apresentei hoje assim: nesse quadro evolutivo do direito civil, o direito civil era fechado, s tinha norma-regra, tinha preocupaes patrimoniais, a veio a Constituio e abriu o sistema. O sistema foi aberto pela Constituio, ganhou a aplicao direta de direitos fundamentais, de direito sociais. A vm os tratados e convenes internacionais, com diferentes

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LFG CIVIL Aula 01 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 18/08/2009 INTRODUO, ORGANIZAO CRONOLGICA, ESTRUTURAO DO DIREITO CIVIL hierarquias e abrem ainda mais o sistema. Agora, o sistema ganha colises, solues para os conflitos, ganha sistemas de interpretao. De tudo isso que eu falei hoje, a concluso que se chega : aquele direito civil, l do comeo da aula, patrimonialista e individualista, cede espao para um direito civil que tem como preocupao central a tutela da pessoa. A isso se deu o nome de repersonalizao do direito civil. Este movimento de repersonalizao do direito civil em larga e clara medida que a nova preocupao do sistema no mais com o patrimnio. Sua preocupao agora com a pessoa. O direito civil quer proteger a pessoa: dignidade, igualdade, solidariedade e liberdade. Lembra da incidncia da tbua de valores? A incidncia da tbua de valores constitucionais faz com que o direito civil sofra um processo de personalizao. A voc coloca um re na frente, repersonalizao, porque uma nova personalizao. Com isso, algum achou que eu estou dizendo que o direito civil no mais protege o patrimnio? Eu disse isso? Eu disse que mesmo quando o direito civil protege o patrimnio, ele faz para a proteo de alguma pessoa. Ou seja, mesmo a tutela patrimonial est vocacionada proteo da pessoa. Mesmo quando o direito civil protege o patrimnio, o faz para proteger alguma pessoa. Movimento de repersonalizao. Eu trouxe trs exemplos de repersonalizao do direito civil: Exemplo obrigacional resciso de contrato. O art. 389, do Cdigo Civil vai dizer o seguinte: quando o contratante descumpre suas obrigaes contratuais, o prejudicado tem direito a resciso do contrato, sem prejuzo de perdas e danos, juros, correo, honorrios e custas. Pensem comigo: um contrato de 24 meses de financiamento de automvel popular. O contratante paga 22 parcelas e fica desempregado. A deixa de pagar as parcelas faltantes. O banco quer rescindir o contrato, mas quer rescindir o contrato com multa, juros, honorrios e custas. O que vai acontecer que, pela letra da lei, vai ter que devolver o carro e continuar devendo, tudo por conta de duas ou trs parcelas. Nesse caso, o Cdigo est protegendo a pessoa ou o patrimnio? Sabe o que o STJ disse? Que entre a proteo do patrimnio e a proteo da pessoa, prevalece a proteo da pessoa. E a o STJ criou o seguinte instituto: substancial performance. Voc encontra isso como nome de adimplemento substancial ou inadimplemento mnimo. O que significa isso? Diz o STJ: Toda vez que a resciso de um contrato implicar na violao da personalidade do contratante, cessa o direito de resciso. Ou seja, nesse exemplo, se o contrato foi adimplido substancialmente (ou se o inadimplemento contratual foi mnimo), no se justifica a resciso. Eu no estou dizendo que o banco vai ficar no prejuzo. Ele vai promover a ao de cobrana, ou a execuo. O que ele no pode rescindir porque rescises assim so danosas personalidade. O nmero do REsp: 272739/MG (Rui Rosado). Foi nesse caso que o STJ construiu a tese do adimplemento substancial, neste caso do financiamento de automvel. Exemplo real No campo dos direitos reais tambm h exemplo: uma clnica mdica, em SP, no queria permitir que um mdico, estranho ao corpo clnico operasse um paciente. O dono da clnica disse ao paciente: essa uma clnica particular. Se voc no quer que nenhum dos mdicos credenciados da clnica lhe opere, procure outra clnica. Isso propriedade privada. O seu mdico aqui no vai operar. E o paciente ajuizou dizendo: eu quero pagar a clnica. No quero operar de graa, mas eu quero que quem entre aqui para me operar seja o meu mdico e no o mdico que a clnica me oferece. E a clnica se defende: mas isso propriedade privada! e a, vale o qu? A proteo da pessoa ou da propriedade? O STJ, nesse caso, decidiu o seguinte: reconheceu o direito de o mdico internar e assistir seus pacientes em hospitais privados com ou sem carter filantrpico, ainda que no

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LFG CIVIL Aula 01 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 18/08/2009 INTRODUO, ORGANIZAO CRONOLGICA, ESTRUTURAO DO DIREITO CIVIL faa parte do seu corpo clnico, respeitadas as normas tcnicas da instituio. Funo social da propriedade (REsp: 27039/SP). a confirmao definitiva da proteo da pessoa no lugar da proteo do patrimnio. Exemplo de direito de famlia Aqui, no campo do direito de famlia, vou usar o bem de famlia. Ele pode ser reconhecido a pessoa sozinha? O STJ chama essa pessoa assim: single. Quem a pessoa sozinha? No a solteira. Ela pode ser viva, divorciada, separada. A pessoa sozinha tem proteo ao bem de famlia? No, porque famlia coletivo, plural. Ningum famlia de si mesmo. Famlia de si mesmo no pode existir porque famlia grupo. No pode existir famlia unipessoal. O STJ foi provocado para a questo. Existe proteo do direito de famlia pessoa sozinha? Se voc fizer uma interpretao rente ao cdigo, vai dizer que no porque bem de famlia exceo e toda exceo se interpreta restritivamente. Logo, somente seria impenhorvel o bem se ele servisse para uma famlia e no para uma pessoa sozinha. O STJ editou a smula 364, reconhecendo a impenhorabilidade do bem de famlia da pessoa sozinha. STJ Smula n 364 - DJe 03/11/2008 - O conceito de impenhorabilidade de bem de famlia abrange tambm o imvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e vivas. A smula diz que existe bem de famlia da pessoa sozinha? No. Ela no disse isso porque pessoa sozinha no famlia. O que a smula diz que a impenhorabilidade do bem de famlia alcana tambm as pessoas sozinhas. O que a smula disse foi que a proteo do bem de famlia elastecida para tambm alcanar as pessoas sozinhas. Quer dizer, o conceito de impenhorabilidade que elastecido. E no o conceito de bem de famlia porque bem de famlia no pode ser de uma pessoa s. Mas o conceito de impenhorabilidade pode e deve ser elastecido. Em sntese: o ser prevalecendo sobre o ter. E claro que, nesse ambiente, a mais importante de todas as categorias jurdicas do direto civil passa a ser os direitos da personalidade. Os direitos da personalidade constituem a mais importante de todas as categorias do direito civil.

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