A Etica No Novo Código Civil

Bibli
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Superior Tribunal de Justi' ~
INFORMATIVO JURDICO
da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva
VaI. 15 - N. 2- julJdez. 2003
~ N - 0103 - 342X
COMPOSIO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
MINISTROS:
NILSON Vital NAVES - Presidente
EDSON Carvalho VIDIGAL - Vice-Presidente
ANTNIO DE PDUA RIBEIRO
SLVIO DE FIGUEIREDO Teixeira - Diretor da Revista
Raphael de BARROS MONTEIRO Filho - Presidente da Comisso de Documentao
FRANCISCO PEANHA MARTINS
HUMBERTO GOMES DE BARROS
Francisco CESAR ASFOR ROCHA
VICENTE LEAL de Arajo
ARI PARGENDLER - Coordenador-Geral da Justia Federal
JOS Augusto DELGADO
JOS ARNALDO DA FONSECA
FERNANDO GONALVES
CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO
FELlX FISCHER
ALDIR Guimares PASSARINHO JUNIOR
GILSON Langaro DIPP
HAMILTON CARVALHIDO
JORGE Tadeo Flaquer SCARTEZZINI
ELIANA CALMON Alves
PAULO Benjamin Fragoso GALLOTTI
FRANCISCO Cndido de Melo FALCO Neto
Domingos FRANCIULLI NETTO
Ftima NANCYANDRIGHI
Sebastio de Oliveira CASTRO FILHO
LAURITA Hilrio VAZ
PAULO Geraldo de Oliveira MEDINA
LUIZ FUX
JOO OTVIO DE NORONHA
TEORI ALBINO ZAVASCKI
Jos de CASTRO MEIRA
DENISE Martins ARRUDA
DE JUSTIA
) de Documentao
INFORMATIVO JURDICO
DA
BIBLIOTECA MINISTRO OSCAR SARAIVA
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Editorao
Srgio Silva
Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva / Superior Tribunal de
Justia, Biblioteca Ministro Oscar Saraiva. - v.1, n.1 - Braslia: STJ, 1989 -.
Semestral
ISSN 01 03-362X
1. Direito. I. Brasil. Superior Tribunal de Justia. Biblioteca Ministro Oscar Sa-
raiva.
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Informativo Jurdico da Bib. Min.
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ISSN - 0103 - 362X
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INFORMATIVO JURDICO
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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTiA
Informativo Jurdico da Bib. Min. Oscar Saraiva
CDU34
/ Superior Tribunal de
Braslia: STJ, 1989 -.
~ c a Ministro Oscar Sa-
SUMRIO
APRESENTAO 143
DOUTRINA
Dcimos Constitucionais - Humberto Gomes de Barros 147
andar
lal/STJ
lustia Federal
A tica no Novo Cdigo Civil- Jos Augusto Delgado 161
Juizado Especial de Famlia - Ftima Nancy Andrighi 179
Das Relaes de Parentesco, da Filiao e do Reconhecimento
dos Filhos - Domingos Franciulli Netto 185
A Tributao dos Servios Prestados pelas Provedoras da
Internet - Eliana Calmon 231
ARTIGOS DE PERiDICOS
Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios - ICMS 241
Previdncia Privada 250
Reforma do CPC Luz das Leis ns. 10.352 e 10.358/2001 253
Reforma Tributria 263
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1 ,-,1"

JUSTiA )

APRESENTAO
Dando prosseguimento ao mister de promover a divulgao de
estudos doutrinrios, eis editado, em mais uma auspiciosa oportunidade, o
presente volume do Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar
Saraiva, cujo contedo, em sua excelsa grandeza, traduz com proficincia a
inteno de servir, levando ao conhecimento do leitor, os artigos sob a gide
dos nclitos Ministros Domingos Franciulli Neto, Das Relaes de Parentesco,
da Filiao e do Reconhecimento dos Filhos; Eliana Calmon, A Tributao dos
Servios Prestados pelas Provedoras da Internet; Ftima Nancy Andrighi,
Juizado Especial de Famlia; Humberto Gomes de Barros, Dcimos
Constitucionais e Jos Augusto Delgado, A tica no Novo Cdigo Civil,
conspcuos tratadistas, cujos trabalhos ora expostos, transmitem de forma
cogente e assim cristalinos a exata noo do saber e do conhecimento
doutrinrio dos temas expostos.
Complementando por fim a publicao ilustrativa, emergem alguns
artigos de peridicos, que muito concorrero na elucidao de conceitos, visto
que os temas trazidos a colao, como: Imposto sobre Circulao de
Mercadorias e Servios - ICMS, Previdncia Privada, Reforma do CPC Luz
das Leis ns. 10.352 e 10.35812001, Reforma Tributria, inserem-se na
discusso de pleitos, visto que se apresentam, na forma exposta, em
excepcional exegese.
143

Dcimos Constitucionais
Humberto Gomes de Barros
Ministro do Superior Tribunal de Justia
1. Quinto Constitucional.
O
instituto do "Quinto Constitucional" ingressou em nosso Direito
positivo j com dignidade constitucional. Isso ocorreu em 1934,
quando o art. 104, 6 da Carta Poltica promulgada naquele ano
disse que:
"Na composio dos tribunais superiores sero reservados
lugares correspondentes a um quinto do nmero total, para que
sejam preenchidos por advogados, ou membros do Ministrio
Pblico, de notrio merecimento e reputao ilibada, escolhidos
em lista trplice, organizada na forma do 3
9
. "
A referncia ao pargrafo 3 significava que a lista trplice era
formada por escrutnio secreto, realizado entre os membros do tribunal em que
existia a vaga a ser preenchida.
A regra do art. 106 foi literalmente repetida pelo art. 105 da
Constituio Federal de 1937. A Carta de 1946 (art. 124) tambm a manteve,
acrescentando-lhe, porm, a exigncia de que os escolhidos tivessem, ao
menos, dez anos de prtica forense. O Constituinte da redemocratizao
estabeleceu ainda o critrio de rodzio, pelo qual "escolhido um Membro do
Ministrio Pblico, a vaga seguinte ser preenchida por advogado". O sistema
foi mantido, sem inovaes, em 1967 (art. 136, IV).
A Constituio Federal de 1988 manteve o instituto. Trouxe,
porm, relevantes inovaes, a saber:
a) Deixou de exigir, do candidato, "notrio merecimento". Em
relao aos membros do Ministrio Pblico, exige, somente "mais
de dez anos de carreira". Dos advogados, contudo, passou a exigir
Infonnativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 15, n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003 - 147
"notrio saber jurdico", "reputao ilibada" e "mais de dez anos de
efetiva atividade profissional"(art. 94);
b) estabeleceu tratamento diferenciado, para os integrantes
do Quinto, nos Tribunais Regionais do Trabalho. Nestas cortes,
somente os juzes integrantes "da carreira da magistratura
trabalhista" tm acesso ao Tribunal Superior do Trabalho (art. 111,
1Q). Nos Tribunais Regionais Federais, assim como nas Cortes
estaduais de Justia, desembargadores "quintistas mantm status
de igualdade com os colegas "carreiristas";
c) criou o sistema de dois turnos, para a indicao dos
futuros integrantes do Quinto, ou seja: no primeiro momento
forma-se lista sxtupla, apresentada pelos "rgos de
representao das respectivas classes"; a corte, onde existe a
vaga a ser preenchida, apresenta ao Poder Executivo trs nomes
retirados da lista sxtupla (art. 94, pargrafo nico).
O sistema de dois turnos vigora na composio dos Tribunais
Regionais Federais (includos os do Trabalho) e nas cortes estaduais. O
mesmo no acontece na Justia Eleitoral, onde os juzes-advogados so
nomeados pelo Presidente da Repblica, a partir de lista sxtupla, elaborada
pelo Supremo Tribunal Federal (para o TSE) ou pelo Tribunal de Justia (nos
TREs). As listas formam-se nos prprios tribunais indicantes, sem participao
da OAB. Na Justia Eleitoral, o "Quinto" corresponde, na realidade, a dois
stimos das cortes (CF, arts. 119 e 120).
2. Excees.
(Justia Eleitoral e Militar)
Merece destaque a circunstncia de que os "dois stimos" da
Justia eleitoral so integralmente formados por advogados. O Ministrio
Pblico no participa na formao dessas cortes (C F, arts. 119 e 120).
Tambm importante observar que no existe qualquer
discriminao entre os "juzes" (os integrantes das cortes eleitorais chamam-se
"juzes", no "desembargadores", nem "ministros") integrantes dos colegiados
eleitorais. Todos so investidos mediante nomeao a termo, por dois anos
(CF, art. 121, 1
Q
e 2
Q
).
Outra exceo encontra-se no Superior Tribunal Militar: ali, os
advogados preenchem um quinto da Corte. Os egressos da Magistratura e do
Ministrio Pblico militares ocupam dois stimos da composio do Tribunal
(CF, art. 122, pargrafo nico).
3. Dcimos Constitucionais.
Os artigos 94 e
diferenciao, entre advogadm
a) dos pr(
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b) para os
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agentes do Ministrio Pblico,
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equivalente). Tampouco neceSl
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ao Ministrio Pblico.
4. Sextos Constitucionais.
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um sexto de ex-advogados e un
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5. Juiz de Segunda Classe.
A regra da igualda(
acesso ao TST aos "juzes dos
carreira da magistratura traball
juzes de segunda categoria, inc
148 - Informativo Juridico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 15, n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003
Informativo Juridico da Biblioteca Minis
RROS DCIMOS CONSTlTUCION AIS
ilibada" e "mais de dez anos de

ferenciado, para os integrantes
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Superior do Trabalho (art. 111,
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turnos, para a indicao dos
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sentada pelos "rgos de
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ao Poder Executivo trs nomes
largrafo nico).
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de que os "dois stimos" da
por advogados. O Ministrio
, (CF, arts. 119 e 120).
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)s") integrantes dos colegiados
,eao a termo, por dois anos
uperior Tribunal Militar: ali, os
egressos da Magistratura e do
os da composio do Tribunal
3. Dcimos Constitucionais.
Os artigos 94 e 115, 11 da Constituio Federal traduzem ntida
diferenciao, entre advogados e agentes do Ministrio Pblico, candidatos:
a) dos promotores requisita-se, apenas "dez anos de
carreira";
b) para os advogados exigem-se: "dez anos de efetiva
atividade profissional"; reputao ilibada e "notrio saber jurdico".
A desigualdade de tratamento manifesta. Com efeito, para os
agentes do Ministrio Pblico, bastam dez anos de carreira. Nada importa a
circunstncia de estarem afastados da atividade tpica (por requisio ou
equivalente). Tampouco necessitam apresentar notrio saber jurdico. Por outro
lado, admite-se que a reputao j tenha sofrido murmrios.
Dos advogados, entretanto, exige-se a conjuno de trs
requisitos que os promotores esto dispensados de satisfazer.
To marcante diferencial autoriza-nos a dizer que o termo Quinto
j no exprime a realidade. Exato, hoje, dizer que nos tribunais funcionam
dois dcimos: um dcimo reservado aos advogados e outro dcimo, destinado
ao Ministrio Pblico.
4. Sextos Constitucionais.
Outra inovao trazida pela Constituio refere-se ao Superior
Tribunal de Justia. Nesta corte, a participao dos advogados corresponde a
um sexto da composio. A composio do STJ a seguinte: um tero, de ex
magistrados federais de carreira; um tero de ex-desembargadores estaduais;
um sexto de ex-advogados e um sexto de ex-agentes do Ministrio Pblico.
Utilizei o prefixo ex, na enumerao dos teros e sextos, em
homenagem preciso conceptual. Com efeito, a partir da investidura no cargo
de magistrado, todos se transformam em Ministros do STJ. Bem por isso,
aqueles que provm dos sextos juntam-se aos egressos da magistratura
federal ou estadual, em situao de absoluta igualdade.
5. Juiz de Segunda Classe.
A regra da igualdade excepcionada pelo art. 111, que restringe o
acesso ao TST aos "juzes dos Tribunais Regionais do Trabalho, integrantes da
carreira da magistratura trabalhista". A exceo cria, nos tribunais regionais,
juzes de segunda categoria, incapazes de ascender Corte Superior.
iva, v. 15, n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003
Infonnativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 15, n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003 149
....
Sem discutir o teor de injustia que se contm no tratamento
pejorativo, observo que sua adoo tende a se refletir no recrutamento de
advogados e procuradores do trabalho. Tenho comigo a convico de que o
Sexto Constitucional foi concebido, para levar funo jurisdicional os
melhores profissionais da advocacia. No por outro fundamento que se exige
de cada um, notvel saber jurdico e reputao ilibada e dez anos de militncia.
Advogado com tais qualidades h que ser bem conceituado - h de integrar o
primeiro time da secional em que atua. Ora, eu pergunto:
- Quem trocaria um lugar no primeiro time, para ocupar
posio de segunda categoria, constrangedora, relativamente aos
demais companheiros de equipe?
Eu mesmo respondo:
- Ningum, em bom juzo e s inteno.
Fazendo exerccio de empatia, eu jamais admitiria integrar
colegiado, em que meu status fosse inferior ao de meus supostos pares. Digo
isso, porque tenho a altivez como atributo diferencial do verdadeiro advogado.
Quem troca a advocacia pela magistratura de segunda categoria no se pode
incluir entre os advogados de primeiro escalo. No merece, por isso, o
galardo de magistrado.
Do que acabo de expor, concluo observando que a criao de
juzes de segunda categoria tende a captar advogados de segunda categoria.
Haver excees que, simplesmente, confirmaro a regra.
6. Gradao.
O impropriamente denominado Quinto Constitucional criao
brasileira. Desconheo a existncia de instituto semelhante, em outro
ordenamento jurdico. Nele, misturam-se dois dos principais sistemas
universalmente praticados, para investidura de magistrados: a carreira funcional
e o velho mtodo ingls, de aproveitarem-se advogados vocacionados para a
magistratura.
Como disse, h pouco, o teor de vagas reservadas a juzes no
carreiristas no igual em todos os tribunais. Sob esse aspecto observa-se
interessante gradao: a participao de magistrados de carreira diminui
medida em que aumenta o grau de importncia da Corte: no primeiro grau,
todos os magistrados so de carreira; nos tribunais de segundo grau, a
presena de tais magistrados de oito dcimos; j nos tribunais superiores, o
150 -lnfonnativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 15, n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003
D.
nmero de carreiristas de (
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7. Porqu?
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sistema?
Respondo, lembran
Seplveda Pertence. Sua Ex(
professor alemo. A confern
Judicirio na Amrica Latina. I
indagando qual a melhor forma I
juzes. O boliviano afirmou que
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arrogncia que tradicionalmente rr
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marca o juiz substituto.
Explica-se: aps cone
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substituto. Tanto estudo afasta
diverso, esportes e namoros;
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Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro (
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pergunto:
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dois dos principais sistemas
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cia da Corte: no primeiro grau,
tribunais de segundo grau, a
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aiva, v. 15, n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003
DCIMOS CONSTITUCIONAIS
nmero de carreiristas de cinco sextos; finalmente, no Supremo Tribunal
Federal no h vaga reservada a tais magistrados.
7. Porqu?
Fao aqui, uma indagao: qual a razo de existncia de tal
sistema?
Respondo, lembrando um caso que me contou o eminente Ministro
Seplveda Pertence. Sua Excelncia, na Europa, ouvia palestra de um
professor alemo. A conferncia integrava um congresso sobre o Poder
Judicirio na Amrica Latina. Nos debates, levanta-se um jurista boliviano,
indagando qual a melhor forma de livrar os tribunais da frieza e indiferena dos
juzes. O boliviano afirmou que a busca de tal soluo fora o motivo de sua
viagem Alemanha.
A resposta surpreendeu. O alemo comeou-a, fazendo
observao surpreendente:
- Sua viagem foi um desperdcio. Para encontrar a melhor
experincia que se desenvolve no mundo, sobre esse problema
no lhe seria necessrio atravessar o Atlntico; bastaria cruzar a
fronteira leste de seu pas. que o Brasil encontrou o ponto de
equilbrio neste tema.
Feita a observao, o Professor europeu desenvolveu elogiosa
explanao sobre o Quinto Constitucional.
Em verdade, o sistema de quinto foi concebido para amenizar a
arrogncia que tradicionalmente marca os tribunais.
A empfia seqela do pecado original que, constantemente,
marca o juiz substituto.
Explica-se: aps concurso de provas - cuja preparao exige largo
tempo de estudos, em dedicao exclusiva - o jovem bacharel torna-se juiz
substituto. Tanto estudo afasta da vida normal o candidato: sacrificam-se
diverso, esportes e namoros; leitura, s dos textos fornecidos pelos
"cursinhos" especializados em aprovar nos concursos pblicos. Jornal e
cinema, nem pensar!
Isso acontece, porque, nos concursos para a magistratura, as
provas constituem simples testes de memria. As bancas examinadoras
normalmente formadas por professores - querem, apenas saber se os
candidatos conhecem de memria, a jurisprudncia e a doutrina. Para os
examinadores, nada importa a maturidade emocional, a sensibilidade jurdica
I
I
Di;
nem a opinio do candidato. Interessa-lhes apurar se o futuro juiz capaz de
reproduzir opinies de escritores nacionais e, principalmente, estrangeiros. Tais
opinies - referidas como "lies" - devem ser repetidas servilmente, para
satisfao da banca examinadora. Passam apenas os candidatos "preparados"
- vale dizer, aqueles capazes de repetir - memorizar as "lies". Aqueles de
menor capacidade mnemnica, mesmo que estejam em dia com os problemas
hodiernos e demonstrem profunda intuio jurdica, recebem impiedosa
reprovao.
Aps o rigoroso isolamento, o jovem bacharel condicionado a no
desenvolver raciocnio autnomo transforma-se em juiz substituto. O ps
adolescente, limitado cultura acadmica e aos "macetes" dos cursinhos, pe
se em contato com a dura realidade. A investidura do jovem, inseguro e
intelectualmente servil, no cargo de juiz tem efeito semelhante quele do grito
Shazam, que transformava o jornaleiro Billy Batson no todo-poderoso Capito
Marvel.
O jovem bacharel, de repente, recebe os poderes de prender e
soltar; despejar e imitir na posse; dar ordens aos governantes e legisladores;
descumprir leis etc. Tanto poder gera a sndrome da "juizite", que se traduz em
isolamento, cabotinismo e prepotncia. Circula no Frum, em tom de galhafa,
uma verso do gnese, supostamente retirado das escrituras essnias,
recentemente encontradas nas cavernas do Mar Morto. Tal poema afirma que
Ado no foi expulso do den por haver comido o fruto proibido. A causa do
banimento foi a arrogncia: nosso av inscreveu-se em concurso para juiz
substituto, manifestando intolervel pretenso de ser igual a Deus. O tema
sugeriu-me uma poesia, em que narro o acontecimento.
No poema, o banimento de Ado descrito assim:
"PECADO ORIGINAL
O arcanjo So Miguel
Com u'a espada de chama
Surge l do horizonte
E o veredito proclama
Voz grave de trovo
Cara fechada de mau
Diz o anjo autoritrio
Ao casal primordial
Urr
C
Do
Voe
D i ~
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Ase
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TL
Te insl
Eo:
Em cc
O
A doena tende a
casos, contudo, acompanha o
maturidade jamais chegue para E
bom, portanto, qu
um tribunal de que faam parte
capazes de amenizar a frieza
dominam a tcnica jurdica. No
humanas empresta-lhes discer
ordenamento jurdico e dirigir a
concebida.
152 - Informativo Juridico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 15, n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003 Informativo Jurdico da Biblioteca Ministr
ARROS
lurar se o futuro juiz capaz de
rincipalmente, estrangeiros. Tais
ser repetidas servilmente, para
mas os candidatos "preparados"
morizar as "lies". Aqueles de
,tejam em dia com os problemas
:> jurdica, recebem impiedosa
~ m bacharel condicionado a no
se em juiz substituto. O ps
s "macetes" dos cursinhos, pe
'estidura do jovem, inseguro e
reito semelhante quele do grito
:ltson no todo-poderoso Capito
icebe os poderes de prender e
aos governantes e legisladores;
ne da "juizite", que se traduz em
no Frum, em tom de galhafa,
rado das escrituras essnias,
:lr Morto. Tal poema afirma que
do o fruto proibido. A causa do
!veu-se em concurso para juiz
de ser igual a Deus. O tema
~ i m e n t o .
descrito assim:
AL
Jel
lama
lte
na
io
au
'io
:lI
Um mandado imperativo
Cumprindo de Jeov
Do belo Jardim do den
Vocs dois vou despejar
Disse Ado atordoado:
Oh Meirinho Universal!
Deve haver algum engano
Pois eu nunca agi mal
Informai-me Santo Anjo
Que pecado cometi
Pois do fruto proibido
S um naco eu comi
To violenta sano
Ofende de verdade
O preceito benfazejo
Da proporcionalidade
A sentena, disse o anjo
Com certeza mereceste
Pois um crime assaz grave
Tu de fato cometeste
Seu pecado, asseguro,
No se pode perdoar
Ao Senhor Onipotente
Tu quiseste emular
Te inscreveste, oh insolente
E o fizeste por teu nuto
Em concurso para o cargo
De juiz substituto"
A doena tende a desaparecer com a maturidade. Em alguns
casos, contudo, acompanha o paciente, pelo resto da vida (talvez porque a
maturidade jamais chegue para ele).
bom, portanto, que os excessos da juizite sejam temperados por
um tribunal de que faam parte pessoas curtidas na "maaranduba do tempo",
capazes de amenizar a frieza das leis. Tais pessoas - como os juzes
dominam a tcnica jurdica. No entanto, a convivncia com as dificuldades
humanas empresta-lhes discernimento, para compreender o esprito do
ordenamento jurdico e dirigir a lei no sentido do fim social para o qual foi
concebida.
liva, v. 15, n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003 Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 15, n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003 - 153
Estas pessoas so os advogados e os agentes do Ministrio
Pblico. A importncia delas to grande que a Constituio Federal considera
suas funes "essenciais" e "indispensveis administrao da justia" (arts.
127e133).
Peo licena para repetir o que disse no Senado Federal, durante
a sabatina a que fui submetido, no processo de investidura no Superior Tribunal
de Justia:
'Tenho conscincia da misso que o constituinte outorgou
ao advogado, quando lhe reservou - e ao Ministrio Pblico - um
tero da composio do Superior Tribunal de Justia.
Impe-se ao causdico - transformado em magistrado - o
encargo de levar ao tribunal, a experincia d' alm cancelos: a
sensibilidade proveniente do trato diuturno com as agruras dos
sedentos de justia e as dificuldades da realizao do Direito.
A experincia adquirida no trato com a vida, mesclada com o
equilbrio sacerdotal que caracteriza os magistrados de carreira,
produz no Tribunal um salutar equilbrio entre a nsia de apressar
a distribuio de justia e a prudncia, capaz de evitar exageros,
muitas vezes prejudiciais.
O ingresso do advogado na composio do tribunal funciona
como vacina que, inoculando algo de profano no ambiente sagrado
da corte, prepara-a e a fortifica, para que no sucumba ao
imobilismo, capaz de transformar o Poder Judicirio na prpria
negao do Estado de Direito Democrtico.
No bastam, pois, ao advogado, o saber jurdico, nem a
reputao ilibada. Sua metamorfose em magistrado pede mais um
requisito: a vocao profissional - vocao capaz de fazer com
que, sob a toga permanea, vivo e alerta, o esprito da beca.
A reserva de um quinto dos tribunais, para ocupao por
advogados e agentes do Ministrio Pblico, remonta, em nosso
Direito Constitucional, carta de 1934.
No entanto ela tem sofrido constantes fraudes, atravs das
quais amigos dos governantes, sem qualquer afinidade com o
exerccio profissional da advocacia penetravam nas cortes,
revelia da OAB e, muitas vezes, contra sua tenaz resistncia.
Estes apaniguad
emprego. Deles (
inpcia.
A Constitui
fraudes.
Agora, o
egressos do MP E
respectivas corpo/
Existem
localizadas na Jw
certo, logo sero c
Felizmente
dos egressos da
Tribunal Superior L
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Gordilho, Clio 5
Antnio Vilas Bo
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investidura de un:
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no Direito Brasileirc
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Justia e Cidadan
Magistratura nos T
lista sxtupla, pe
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1988.
Aqui, grande
searas do conh
detentores da sabE
154 - Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 15, n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003
Informativo Jurdico da Biblioteca Minis
ARROS DCIMOS CONSTITUCIONAIS
os e os agentes do Ministrio
a Constituio Federal considera
, administrao da justia" (arts.
sse no Senado Federal, durante
, investidura no Superior Tribunal
so que o constituinte outorgou
'u - e ao Ministrio Pblico - um
rribunal de Justia.
'ansformado em magistrado - o
experincia d' alm cancelos: a
) diuturno com as agruras dos
~ s da realizao do Direito.
-ato com a vida, mesclada com o
;za os magistrados de carreira,
rilbrio entre a nsia de apressar
incia, capaz de evitar exageros,
composio do tribunal funciona
de profano no ambiente sagrado
I, para que no sucumba ao
o Poder Judicirio na prpria
ocrtico.
Igado, o saber jurdico, nem a
e em magistrado pede mais um
, vocao capaz de fazer com
alerta, o esprito da beca.
s tribunais, para ocupao por
;0 Pblico, remonta, em nosso
'34.
:onstantes fraudes, atravs das
:em qualquer afinidade com o
-;ia penetravam nas cortes,
contra sua tenaz resistncia.
liva, v. 15, n. 2, p. 137-265, JuI./Dez. 2003
Estes apaniguados encaravam a magistratura como um reles
emprego. Deles apenas se poderia esperar a inrcia. Inrcia e
inpcia.
A Constituio de 1988 trancou o exerccio de semelhantes
fraudes.
Agora, o procedimento de nomeao de magistrados
egressos do MP e da OAB se inicia com indicaes, partidas das
respectivas corporaes.
Existem - verdade - duas lamentveis excees,
localizadas na Justia Eleitoral e na Justia Militar. Ambas, estou
certo, logo sero corrigidas.
Felizmente - necessrio que se registre - a participao
dos egressos da advocacia no Superior Tribunal Militar e no
Tribunal Superior Eleitoral revela que l no tem havido fraude.
Os exemplos de Cludio Lacombe, Srgio Dutra, Pedro
Gordilho, Clio Silva, Carlos Barros Barreto, Roberto Rosas,
Antnio Vilas Boas e tantos outros colegas, demonstram a
seriedade que presidiu suas investiduras.
AQUI ESTOU!
Na atltepenltima estao do ato complexo que a
investidura de um Ministro do STJ, a partir de um advogado
militante - sem dvida, o mais eloqente exemplo de ato complexo,
no Direito Brasileiro.
Esta audincia pblica, em que a Comisso de Constituio,
Justia e Cidadania do Senado Federal argi os candidatos
Magistratura nos Tribunais Superiores , ao lado da elaborao da
lista sxtupla, pela Entidade Corporativa, uma das grandes
inovaes do procedimento inaugurado aps a Constituio de
1988.
Aqui, grandes juristas combinam-se com expertos em outras
searas do conhecimento e, principalmente, com homens
detentores da sabedoria colhida no trato ntimo com o povo. Esta
Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 15, n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003 ISS
Di'
mistura, gerada pelo voto popular, a melhor, mais autntica e
legtima representao da cidadania.
Quem daqui sair aprovado, pode-se considerar um
magistrado com autoridade necessria soluo dos conflitos
inerentes convivncia democrtica.
Escolhido por minha Corporao e pelo Poder Judicirio;
indicado pelo Poder Executivo, aguardo a deciso do Legislativo
aqui atuando como porta-voz da Federao e da cidadania.
Reprovado, retirar-me-ei feliz, consciente de que terei ido
alm da curta alada de meu talento.
Aprovado, cumprirei o declogo proposto por Juan Carlos
de Mendonza. Procurarei ser honesto, sbrio, paciente,
trabalhador, imparcial, respeitoso com a dignidade alheia, justo,
amante do Direito, independente e cultor da liberdade.
Procurarei, ainda, no me deixar envolver pelo imobilismo
gerado no culto fetichista do procedimento e da jurisprudncia.
o Direito filho da vida. Viver criar.
Tentarei ser um criador, enxergando no texto legal o escopo
que justificou sua edio: a exigncia do bem comum e os fins
sociais.
Se a tanto chegar, estarei - superando minhas notrias
limitaes - dignificando a tradio de grandes advogados
brasileiros, que, transformados em juzes, prestaram inestimvel
contribuio ao Poder Judicirio.
Guardadas as propores, procurarei no desmerecer a
legenda cunhada por Victor Nunes Leal, Evandro Lins e Silva,
Gonalves de Oliveira, Xavier de Albuquerque, Luiz Rafael Mayer
e tantos outros luminares da advocacia e da Magistratura - dentre
os quais se inclui o eminente Ministro Armando Rolemberg, a
quem deverei suceder.
No tenho a pretenso de repetir a atuao destes grandes
juzes. Guardo, sim, a esperana de, com o plido espelho de
156 Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 15, n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003
meus poucos SI..
figuras difundiram
H vinte li
parlamentar Carlc
pelo Senado Fec
possa eu - com
distribuio da Jus
Finalmente,
primeiro mestre n.
Villasboas, cuja m
dias, no Plenrio di
Ao longo dos
compromisso. No sei se o te
aos advogados que, a cada f a l ~
me, para valer.
8. Tentativa de Extino.
Vejo, com tristeza
adotando extino do Quinto
preocupaes, na planejada R.
pretenso chegam ao terreno d
do Quinto ameaa a independn
Proveniente do Quir
Desenvolvi exame de conscincl
que me tenha feito menos indel
magistrados. O agravo mais do
no apontam qualquer ato concre
Em verdade, a cal
escondidas: o preconceito e a pn
carreira maior nmero de cargos
O preconceito filho
Soma-se juizite, o
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Tenho a convico de que as
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Informativo Jurdico da Biblioteca Ministrl
lRROS
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cultor da liberdade.
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9rgando no texto legal o escopo
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- superando minhas notrias
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Leal, Evandro Lins e Silva,
Luiz Rafael Mayer
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9petir a atuao destes grandes
de, com o plido espelho de
liva, v. 15, D. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003
meus poucos suprimentos, refletir o brilho que essas ilustres
figuras difundiram.
H vinte e cinco anos, meu pai, o velho advogado e
parlamentar Carlos Gomes de Barros teve seu nome aprovado
pelo Senado Federal, tornando-se Juiz Federal. Queira Deus,
possa eu - como ele - fazer da bondade uma tcnica de
distribuio da Justia.
Finalmente, guardo a esperana de no desmerecer meu
primeiro mestre na arte da advocacia: o saudoso Senador Joo
Villasboas, cuja memria foi objeto de belssimo culto, h poucos
dias, no Plenrio desta Casa."
Ao longo dos ltimos onze anos, tento ser fiel a esse
compromisso. No sei se o tenho conseguido. Peo aos colegas, sobretudo
aos advogados que, a cada falha minha, no me poupem as orelhas: advirtam
me, para valer.
8. Tentativa de Extino.
Vejo, com tristeza, que algumas associaes de juzes esto
adotando extino do Quinto Constitucional como ponto central de suas
preocupaes, na planejada Reforma do Poder Judicirio. Na defesa de sua
pretenso chegam ao terreno da injria - quando afirmam que a manuteno
do Quinto ameaa a independncia da magistratura brasileira.
Proveniente do Quinto, sinto-me pessoal e injustamente agredido.
Desenvolvi exame de conscincia e no detectei na memria qualquer atitude
que me tenha feito menos independente do que qualquer dos meus colegas
magistrados. O agravo mais doloroso, porque meus colegas juzes de carreira
no apontam qualquer ato concreto capaz de justificar a aleivosia.
Em verdade, a campanha infamante tem duas vertentes mal
escondidas: o preconceito e a preocupao em reservar para os integrantes da
carreira maior nmero de cargos nos tribunais.
O preconceito filho da arrogncia.
Soma-se juizite, o corporativismo, tendente a reservar cada vez
maior nmero de cargos para a carreira. Nada tenho contra o corporativismo.
Tenho a convico de que as classes, como as pessoas, devem ocupar
posies na Sociedade. No concordo, entretanto, com o artifcio de camuflar o
corporativismo sob a mscara de patriotismo.
Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 15, n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003 - 157
I
D
Aqui, os juzes assentam sua pretenso na falcia de que a
manuteno do Quinto pode comprometer a independncia do Poder Judicirio.
Nem se preocupam com a notria tradio de independncia, caracterstica dos
advogados brasileiros. Dizer que a forma de preencher o Quinto obriga os
candidatos submisso, perante integrantes do Tribunal e o Chefe do Poder
Executivo, laborar em meia-verdade. Com efeito, o processo de investidura
no Quinto um s. No importa a vertente de que provm o futuro membro do
colegiado: todos eles so indicados ao Poder Executivo, pelo Tribunal onde
existe a vaga. Agora mesmo, existe uma vaga no STJ, reservada a
desembargadores federais. Com vistas nela, me tm visitado inmeros
integrantes desta altssima categoria de magistrados. Todos eles manifestam a
justa pretenso de serem escolhidos para integrar a Corte a que perteno. Tais
desembargadores so oriundos, alguns da magistratura, outros do Ministrio
Pblico Federal, outros mais da advocacia. Nenhum deles perdeu, perante
mim, a compostura. De minha parte, jamais preocupei-me com a origem. Assim
como meus colegas ministros, estou preocupado com a qualidade do trabalho
desenvolvido pelos candidatos, com sua presteza no julgamento dos feitos,
com a aptido de conviver em colegiado e, sobretudo, com o trato que eles
dispensam aos advogados. Tanta despreocupao assenta-se em uma
certeza: no h diferena qualitativa entre juiz de carreira, advogado e
promotor.
Tanta certeza provm de expenencia montada em precedentes.
Tomo como exemplos quatro magistrados fundamentais para a histria recente
de nosso Poder Judicirio: de um lado Victor Nunes Leal e Aliomar Baleeiro
(nenhum dos dois foi juiz de carreira); de outra parte, Eduardo Ribeiro e Jos
Nery da Silveira (ambos, magistrados de carreira).
A tese de que somente juiz de carreira assegura a independncia
de jurisdio agride o Supremo Tribunal Federal. De fato, nossa Corte Suprema
composta por onze magistrados, dos quais, apenas dois foram juzes de
carreira (ambos, absolutamente livres de juzte).
9. Concurso Pblico.
Outro argumento utilizado em favor da extino dos dcimos o
de que o sistema ofende o preceito constitucional que estabelece o concurso
pblico, como inafastvel requisito de acesso aos cargos pblicos. Alguns
defensores dessa tese - transcrevendo extensas "lies" de escritores
estrangeiros - chegam a dizer que o art. 94 da Constituio Federal e todos os
outros dispositivos constitucionais que tratam do "quinto" so inconstitucionais.
que a exigncia de concurso pblico seria um dos princpios fundamentais da
Repblica (CF, art. 1 ). Se assim ocorre, qualquer norma jurdica que dispense
158 . Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 15, n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003
o concurso ineficaz, por inc
94 da Constituio Federal ser
O argumento, di
Nem merece resposta. De c
concurso para ser ministro o
para substitutos, da em frente
em novo cargo e, eventualme
De acordo com a linha de ra(
derivadas seriam nulas. Tam
concurso pblico, para promo
exame de ordem e se submetE
em que o menor descuido pOdE
O argumento cone
a) o art. 1
porque admite seJ
de Justia juZI
especificamente c
agentes dos Minis!
concurso para o se
b) o Suprem
superiores - estari
10. Concluso.
A insero de adl
tribunais criao brasileira, cu,
No faz sentido extinguir o
corporativos.
Por outro lado, a e
Para traduzir com preciso a
reservas, para denomin-Ias,
"dcimo do Ministrio Pblico".
Informativo Jurdico da Biblioteca Minist
RROS
retenso na falcia de que a
ependncia do Poder Judicirio.
Idependncia, caracterstica dos
preencher o Quinto obriga os
lo Tribunal e o Chefe do Poder
feito, o processo de investidura
~ u e provm o futuro membro do
Executivo, pelo Tribunal onde
vaga no STJ, reservada a
i, me tm visitado inmeros
'ados. Todos eles manifestam a
rar a Corte a que perteno. Tais
19istratura, outros do Ministrio
~ e n h u m deles perdeu, perante
ocupei-me com a origem. Assim
jo com a qualidade do trabalho
teza no julgamento dos feitos,
)bretudo, com o trato que eles
:upao assenta-se em uma
juiz de carreira, advogado e
lcia montada em precedentes.
lmentais para a histria recente
Nunes Leal e Aliomar Baleeiro
I parte, Eduardo Ribeiro e Jos
i) .
reira assegura a independncia
. De fato, nossa Corte Suprema
, apenas dois foram juzes de
,r da extino dos dcimos o
nal que estabelece o concurso
) aos cargos pblicos. Alguns
tensas "lies" de escritores
::::onstituio Federal e todos os
o "quinto" so inconstitucionais.
dos princpios fundamentais da
ler norma jurdica que dispense
iva,v. 15, n. 2,p. 137-265, JulJI>ez. 2003
o concurso ineficaz, por inconstitucionalidade. Dentro de tal raciocnio, o art.
94 da Constituio Federal seria um dispositivo constitucional inconstitucional.
O argumento, data venia, transcende os limites da seriedade.
Nem merece resposta. De qualquer sorte, vale observar que ningum faz
concurso para ser ministro ou desembargador. Os juzes prestam concurso
para substitutos, da em frente, por inrcia, eles so investidos (sem concurso),
em novo cargo e, eventualmente, ocupam cargo vago no Tribunal de Justia.
De acordo com a linha de raciocnio que resumi acima, as duas investiduras
derivadas seriam nulas. Tambm o Procurador de Justia, submeteu-se a
concurso pblico, para promotor substituto. De seu lado, o advogado presta
exame de ordem e se submete ao permanente concurso da militncia; certame
em que o menor descuido pode conduzir morte profissional.
O argumento concursista leva a outras conseqncias, a saber:
a) o art. 104 da Constituio Federal inconstitucional,
porque admite sejam investidos nos cargos do Superior Tribunal
de Justia juzes dos tribunais regionais federais, no
especificamente concursados e, pior ainda, desembargadores e
agentes dos Ministrios Pblicos estaduais que, sequer prestaram
concurso para o servio pblico federal;
b) o Supremo Tribunal Federal - mais ainda que os tribunais
superiores - estaria fulminado pela inconstitucionalidade.
10. Concluso.
A insero de advogados e agentes do Ministrio Pblico nos
tribunais criao brasileira, cuja excelncia reconhecida internacionalmente.
No faz sentido extinguir o sistema, somente para satisfazer anseios
corporativos.
Por outro lado, a expresso "quinto" j no expressa a realidade.
Para traduzir com preciso a situao atual, melhor seria isolar as duas
reservas, para denomin-Ias, respectivamente, "dcimo dos advogados" e
"dcimo do Ministrio Pblico".
Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 15, n. 2, p. 137-265, JulJI>ez. 2003 - 159
A tica no Novo Cdigo Civil
Jos Augusto Delgado
1 - Introduo.
O
mundo contemporneo testemunha a preocupao constante dos
doutrinadores jurdicos, polticos e sociais com a necessidade das
relaes do homem com os seus e do Estado com os seus
administrados serem fortalecidas com a prtica de condutas
ticas.
Um dos grandes desafios do Sculo XXI, entre tantas outros que o
cercam, de evitar a falncia do Estado e fazer com que o cidado, em
qualquer plo do exerccio de suas atividades familiares, religiosas, comerciais,
industriais, profissionais, em sociedade ou quaisquer outras, seja sdito da
legalidade e da moralidade.
A pretenso de se construir um mundo sem tica est levando a
humanidade ao desespero numa economia atica, uma poltica atica, um
direito atico s contribuem para que o comportamento humano fique oscilando
entre o bem e o mal, constituindo uma instabilidade social que afronta a
conscincia moral de cada um e provoca insatisfao coletiva, fatores
causadores da degradao.
A histria relata que "os antigos gregos e romanos expressavam"
os deveres ticos "no trplice preceito: 'viver honestamente, ou seja, comportar
se na sociedade com lealdade e retido', 'no causar danos aos outros', e 'dar
a cada um o que seu'. Estes preceitos exprimem o mnimo de justia, ao qual
todo cidado tem direito e sem o qual a convivncia social fica gravemente
comprometida"'.
1 CASO, Giovanni; PUSSOLI, Lafaiete. tica Social - a exigncia tica de hoje. In: TICA na virada do
milnio: busca do sentido da vida. 2. ed. So Paulo: LTr, 1999. p. 215242
JOS AUGUSTO DELGADO
AT
Os problemas vinculados pratica tica so universais. H
consenso de que a vida humana e a sociedade necessitam reformular os seus
modos de agir para que, em todas elas, princpios ticos sejam seguidos com
potencialidade e preponderncia sobre quaisquer outros.
Urge que a tica esteja presente na poltica, no direito, na
indstria, no comrcio, na administrao (pblica e privada), no esporte, na
cincia, na economia, na comunicao, na religio e em outros setores.
O Estado, quando entrega a prestao jurisdicional, fazendo
movimentar o Poder Judicirio, tem suas preocupaes voltadas no somente
para o comportamento tico dos seus juzes, dos seus promotores, dos
advogados, dos serventurios, como tambm pelo contedo da mensagem
contida na lei.
Isto porque "a sociedade brasileira h muito j instituiu a serventia
desses valores, pelo que, de uma maneira cada vez mais direita e atenta, vem
reclamando dos dirigentes e autoridades uma conduta compatvel com o mister
de bem servir a coletividade", conforme doutrinou Marco Aurlio Mendes de
Faria Me1l0
2
.
A tica delimitadora do comportamento humano, abrangendo a
realidade que o cerca e influenciando a estrutura dos fatos e atos produzidos
pelo cidado.
Esta dirige os seus princpios para que o homem em sociedade
plena e assentada em padres que engrandeam o respeito que deve ter para
com o seu semelhante, pouco importando o tipo de relao Uurdica, social,
econmica, financeira, poltica, educacional, familiar) que est envolvida.
Os reflexos dessa imperatividade de conduta fortalecem as
afirmaes de Marco Aurlio de Faria Me1l0
3
, de que "hoje em dia, no parece
se mostrarem suficientes, aos olhos do povo, eventuais bons resultados da
ao estatal, mensurados no mbito da eficincia e eficcia e estampados em
relatrios recheados de cifras e ndices alentadores. Exige-se daqueles que
personificam o Estado postura compatvel com o mnus pblico. H de se
cumprir as leis, sim, mas luz da tica como norte fundamental nas relaes
interpessoais' .
Essa idias que dominam o pensamento jurdico do mundo de
hoje esto presentes no Novo Cdigo Civil, cuja preocupao com a aplicao
2 MELLO, Marco Aurlio Mendes de Farias. A tica nas funes de Estado. Correio 8raziJiense, Braslia. n.
14455,16 dez. 2002, Caderno Direito e Justia, p. 1-2.
3 ibid.
de princlplos ticos nas relac
vrios dos seus artigos.
2 - Aspectos Estruturais, Fi
Cdigo Civil. A tica na t
O exame detalha(
Cdigo Civil de 2002 revela,
apoiada em quatro pilares b
sistematicidade.
A eticidade prin
grande intensidade, conforme ~
A opo pela SU
fugir do exagerado formalismo
para inserir normas refletidora
relaes privadas aos ditames I
da justa causa e da dignidade.
Esses aspectos
definitivamente, no Novo Cd
nenhum momento, pelo intrpn
compreend-los em face de um
Uma nova ordem
do Cdigo Civil de 2002, com
pautar as suas decises com UI
da pessoa humana como fonte (
Interpretar as regra
contribuir para que a idia
realidade.
A justia, conform
suprema, como lembra Vicentl
autor lembra, ainda, que o valor
das virtudes morais, maravilho:
Vnus, a estrela da manh. Cc
virtudes. Santo Agostinho foi vee
se fosse, no mereceria ser vivic
4 REALE. Miguel. O projeto do novo cdigo
So Paulo: Saraiva. 1999. p. 9
5 MENDES. Vicente de Paula. A indenizac
Horizonte: Del Rey, 1993. p. 46
Informativo Jurdico da Biblioteca Ministl
a tica so universais. H
ecessitam reformular os seus
5 ticos sejam seguidos com
:>utros.
na poltica, no direito, na
a e privada), no esporte, na
e em outros setores.
,tao jurisdicional, fazendo
laes voltadas no somente
dos seus promotores, dos
elo contedo da mensagem
~ muito j instituiu a serventia
'ez mais direita e atenta, vem
duta compatvel com o mister
lU Marco Aurlio Mendes de
lento humano, abrangendo a
dos fatos e atos produzidos
~ u e o homem em sociedade
o respeito que deve ter para
I de relao Uurdica, social,
Ir) que est envolvida.
de conduta fortalecem as
lue "hoje em dia, no parece
ventuais bons resultados da
e eficcia e estampados em
)res. Exige-se daqueles que
o mnus pblico. H de se
te fundamental nas relaes
"lento jurdico do mundo de
reocupao com a aplicao
,tado. Correio Braziliense, Braslia, n.
v. 15, n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003
A TICA NO Novo CDIGO CIVIL
de princpios ticos nas relaes jurdicas de direito privado revelada em
vrios dos seus artigos.
2 - Aspectos Estruturais, Filosficos, LingQsticos e Culturais do Novo
Cdigo Civil. A tica na Aplicao das Clusulas Gerais.
o exame detalhado e demorado dos 2046 artigos que compem o
Cdigo Civil de 2002 revela, de imediato, que a sua estrutura filosfica est
apoiada em quatro pilares bsicos: eticidade, sociabilidade, operosidade e
sistematicidade.
A eticidade princpio que est posto no Novo Cdigo Civil com
grande intensidade, conforme ser demonstrado mais adiante.
A opo pela sua efetividade e eficcia conduziu o legislador a
fugir do exagerado formalismo do Cdigo Civil de 1916 e pautou a sua conduta
para inserir normas refletidoras da vinculao do homem na prtica de suas
relaes privadas aos ditames dos valores constitutivos da boa-f, da eqidade,
da justa causa e da dignidade.
Esses aspectos axiolgicos esto plantados, intensa e
definitivamente, no Novo Cdigo Civil. Eles no podem ser ignorados, em
nenhum momento, pelo intrprete e pelo aplicador das normas quando buscar
compreend-los em face de um caso concreto.
Uma nova ordem hermenutica est configurada com a vigncia
do Cdigo Civil de 2002, com pretenso de conferir ao juiz a atribuio de
pautar as suas decises com uma carga maior de valores ticos tendo "o valor
da pessoa humana como fonte de todos os valores,4.
Interpretar as regras do Cdigo Civil com base em princpios ticos
contribuir para que a idia de justia aplicada concretamente torne-se
realidade.
A justia, conforme o pensamento de Plato, uma virtude
suprema, como lembra Vicente de Paula Mendes, professor mineir0
5
. Este
autor lembra, ainda, que o valor da justia para Aristteles, "a mais" excelsa
das virtudes morais, maravilhosas como Vsper, o astro da noite, ou como
Vnus, a estrela da manh. Ccero chamou a rainha e a Senhora de todas as
virtudes. Santo Agostinho foi veemente "sem justia a vida no seria possvel e,
se fosse, no mereceria ser vivida".
4 REALE. Miguel. O projeto do novo cdigo civil: situao aps a aprovao pelo Senado Federal. 2. ed.
So Paulo: Saraiva, 1999. p. 9
5 MENDES, Vicente de Paula. A indenizao na desapropriao: doutrina, legislao e jurisprudncia. Belo
Horizonte: Del Rey, 1993. p. 46
Informativo Jurdico da Biblioteca Minstro Oscar Saraiva, v. 15, n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003 - 163
~
]OSAUGUSTO DELGADO AT
o Novo Cdigo Civil, ao determinar que a aplicao de suas
normas siga, rigorosamente, os valores ticos, est contribuindo para:
a) que, como instrumento regulador dos fatos da vida individual e
social do homem, sejam instaurados relacionamentos entre os cidados
pautados na absoluta igualdade entre a prestao e a contraprestao entre o
que se d e o que se recebe; para
b) que o mrito e a dignidade sejam valorizados; e
c) que o direito privado abra caminhos para a realizao do bem
comum.
expressiva, nesses aspectos de identificao das diretrizes
tericas do Novo Cdigo Civil, a afirmao de Miguel Reale no
sentido de se compreender 'l.. ] que a nova Lei Civil se distingue
da anterior pela freqente referncia de seus dispositivos aos
princpios de eqidade, de boa-f, de equilbrio contratual, de
correo, de lealdade, de respeito aos usos e costumes do lugar
das convenes, de interpretao da vontade tal como
consubstanciada etc., sempre levando em conta a tica da
situao, sob cuja luz a igualdade deixa de ser vista in abstrato,
para se concretizar em uma relao de proporcionalidade"s.
A sociabilidade, como segundo pilar do Novo Cdigo Civil,
caracteriza uma reao ao individualismo que marcou o Cdigo Civil de 1916.
A funo social das normas tem sido proclamada em quase todas
as Constituies, a partir de Weimar. Na nossa Carta Magna de 1988, esse
princpio est expresso nos arts. 5, XXXII, e 170.
A adoo pelo Novo Cdigo Civil do princpio da funo social visa
inserir nas relaes de direito privado esse valor que se constitui como um dos
objetivos fundamentais da Repblica, conforme previso do art. 3, 111.
marcante essa caracterstica do Novo Cdigo Civil ao regular o
contrato, a propriedade e a posse, conforme veremos adiante.
O Novo Cdigo Civil est sustentado, ainda na fora de sua
operabilidade.
O legislador de 2002 concebeu o juiz como sendo, tambm, um
operador do direito que tem a responsabilidade de emitir a sentena que dele
espera o cidado em estado de conflito. Por essa razo, a norma tem de se
6 MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes tericas do novo cdigo civil
brasileiro. So Paulo: Saraiva. 2002. p. X
164 - Infonnativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 15, n. 2, p. 137.265, JulJDez. 2003
apresentar com contedo de
realmente, vlida, eficaz e efet
Inspira o Novo C
via do Poder Judicirio, pari
quanto a no executividade da
A respeito dessa
registrar o afirmado por Claytol
"O Cdigo.
o Poder Judicirc
processo, de for",
do conflito. "
A seguir, Clayton I
"O Novo C
poderes dos juze
porque a realic
vivenciada nas dE
Certamente, cc
responsabilidade
restabelecer a ord
organizacional, po
Por fim, o qua
sistematicidade.
A diretriz sistemt
estrutura codificada retrate I
compreenso integrada das r e ~
O Novo Cdigo Ci
a dois plos: um formado em E
aberto.
O eixo central,
construo inspirada na Cor
florescer nos princpios da vale
funo social da propriedade, (
proteo famlia, da valoriza
para impor paz no ambiente SOl
7 REIS, Clayton. Inovaes ao novo cdigc
R ibid.
Informativo Jurdico da Biblioteca Mini!
r que a aplicao de suas
I contribuindo para:
los fatos da vida individual e
mentos entre os cidados
e a contraprestao entre o
1I0rizados; e
IS para a realizao do bem
e identificao das diretrizes
mao de Miguel Reale no
:l nova Lei Civil se distingue
l de seus dispositivos aos
de equilbrio contratual, de
s usos e costumes do lugar
da vontade tal como
Ido em conta a tica da
xa de ser vista in abstrato,
,proporcionalidade"s.
H do Novo Cdigo Civil,
)u o Cdigo Civil de 1916.
>roclamada em quase todas
:arta Magna de 1988, esse
incpio da funo social visa
e se constitui como um dos
'i so do art. 3, '''o
'o Cdigo Civil ao regular o
IS adiante.
o, ainda na fora de sua
como sendo, tambm, um
emitir a sentena que dele
razo, a norma tem de se
s tericas do novo cdigo civil
. 15, n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003
apresentar com contedo de operabilidade, isto , que, alm de existir, seja
realmente, vlida, eficaz e efetiva.
Inspira o Novo Cdigo Civil a necessidade do Estado intervir, por
via do Poder Judicirio, para que dificuldades testemunhadas no passado
quanto a no executividade da discusso judicial sejam afastadas.
A respeito dessa caracterstica do Novo Cdigo Civil salutar
registrar o afirmado por Clayton Reis:?
"O Cdigo introduziu novos conceitos de operabilidade para
o Poder Judicirio, ao estender ao juiz mais poderes para atuar no
processo, de forma mais ampla e livre, na busca efetiva da soluo
do conflito. "
A seguir, Clayton Reis
8
, lembra:
"O Novo Cdigo Civil amplia, de forma considervel, os
poderes dos juzes, como operadores do direito na sua essncia,
porque a realidade brasileira se encontra profundamente
vivenciada nas decises proclamadas pela Magistratura Nacional.
Certamente, confere aos magistrados uma enorme
responsabilidade na conduo dos processos e no poder de
restabelecer a ordem violada, de significao especial na estrutura
organizacional, poltica, econmica e social do Estado."
Por fim, o quarto pilar a sustentar o Cdigo Civil a
sistematicidade.
A diretriz sistemtica seguida pelo legislador contribui para que a
estrutura codificada retrate uma unidade lgica e conceitual, facilitando
compreenso integrada das regras que a compe.
O Novo Cdigo Civil apresenta-se em forma de sistema vinculado
a dois plos: um formado em eixo central; o outro concentrado em um sistema
aberto.
O eixo central, como no poderia ser diferente, tem sua
construo inspirada na Constituio Federal. As suas razes procuram
florescer nos princpios da valorizao da dignidade humana, da cidadania, da
funo social da propriedade, da tica nos negcios jurdicos, de respeito e da
proteo fam 1ia, da valorizao do trabalho e demais valores que contribuem
para impor paz no ambiente social.
7 REIS, Clayton. Inovaes ao novo cdigo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 7
8 ibid.
JOS AUGUSTO DELGADO AT
Tendo-se a viso conjunta de que o Novo Cdigo Civil atua por
intermdio de duas solues tcnicas: a primeira consiste num chamado
responsabilidade da jurisprudncia, pelo emprego de numerosas clusulas
gerais; j a segunda, diz respeito tarefa do legislador, encarregado, para o
futuro, de editar leis aditivas ao Cdigo naqueles campos, como o Direito da
Empresa e o Direito de Famlia, sujeitos maior imutabilidade dos imperativos
de ordem social e econmica, embora estejam estas futuras leis vinculadas ao
Cdigo, "eixo central, pela ligao aos valores e aos conceitos genricos ali
postos como a funo de assegurar a unidade relativa do sistema,,9.
O sistema aberto retratado pela opo do legislador em adotar
as denominadas clusulas gerais ou abertas, as quais cabe ao juiz a
responsabilidade de complement-Ias e torn-Ias mensagens definidas em face
de situaes fticas concretas.
Exemplo dessa tcnica adotada pelo Novo Cdigo Civil pode ser
encontrado no teor dos artigos 12,21, 187, 927 e seu pargrafo nico e 944.
No artigo 12, encontramos a mensagem de que possvel "exigir
que cesse a ameaa de leso, a direito de personalidade, e reclamar perdas e
danos, sem prejuzo, de outras sanes previstas em lei".
So amplos os termos do mencionado artigo, pelo que assume o
juiz a responsabilidade de, em proteo ao direito de personalidade, determinar,
quando provocado, no s a indenizao por perdas e danos consumadas,
mas, tambm, medidas coercitivas patrimoniais [...] preventivos em caso de
simples ameaa ao direito de personalidade.
O artigo 21 determina: "a vida privada da pessoa inviolvel, e o
juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para
impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma".
O dispositivo supra visa fazer cumprir o art. 5, X, da CF de 1988:
A expresso "providncias necessrias" de natureza aberta. O juiz quem vai
definir qual o tipo de providncia concreta ser necessria adotar com fora de
fazer impedir ou cessar qualquer ato praticado por algum contra a
inviolabilidade da vida privada da pessoa natural.
A norma no estipula qual ser a providncia a ser adotada.
evidente que o juiz, no exerccio de sua atividade jurisdicional, atuar vinculado
aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, escolhendo
providncias capazes de cumprimento e sem causar maiores danos a quem for
obrigado a execut-Ias.
9 MARTINS-COSTA, op. cit.. p. 117
166 -Infonnativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 15, D. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003
O artigo 187 exp
direito que, ao exerc-lo, eXCE
fim econmico ou social, pela I
O ato ilcito comel
A expresso "ex(
natureza indefinida. Vai caber
apresentados, quando ocorre
impostos pelo seu fim econ
costumes.
O artigo 187 acolt
de h muito adotada no Cdigc
da responsabilil
norma, utilizando-se do seu I
ultrapassou os limites dos seu:
objetiva ou os bons costumE
praticado.
O pargrafo nic(
reparar o dano, independenten
ou quando a atividade normaln
por sua natureza, risco para o G
O legislador adotl
responsabilidade civil, afastanl
responsabilidade passa a ser dI
causador do dano.
O dispositivo em a,
limita a responsabilidade
expressamente em lei.
Ele amplia a 01
responsabilidade por riscos (
atividade perigosa e com capaci
O juiz, quando CI
investigar, no caso analisado, Sl
reconhecer se a atividade no
implica, por sua natureza, risco,
Lembra Judith Mart
mencionado pargrafo "institui
10 ibid.. p. 128
---
Novo Cdigo Civil atua por
a consiste num chamado
lO de numerosas clusulas
islador, encarregado, para o
campos, como o Direito da
llutabilidade dos imperativos
las futuras leis vinculadas ao
aos conceftos genricos aN
'iva do sistema"g.
o do legislador em adotar
as quais cabe ao juiz a
1ensagens definidas em face
Novo Cdigo Civil pode ser
3U pargrafo nico e 944.
3m de que possvel "exigir
::lI idade, e reclamar perdas e
miei".
D artigo, pelo que assume o
e personalidade, determinar,
rdas e danos consumadas,
,.. ] preventivos em caso de
I da pessoa inviolvel, e o
)vidncias necessrias para
o art. S, X, da CF de 1988:
~ z a aberta. O juiz quem vai
essria adotar com fora de
do por algum contra a
ovidncia a ser adotada.
Irisdicional, atuar vinculado
lorcionalidade, escolhendo
lr maiores danos a quem for
v. 15, n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003
O artigo 187 explicita: "Tambm comete ato ilcito o titular de um
direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu
fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes."
O ato ilcito cometido causador de dano gera reparao (art. 927).
A expresso "excede manifestamente os limites impostos" de
natureza indefinida. Vai caber ao juiz dizer, em face dos fatos que lhe foram
apresentados, quando ocorre ao que exceda manifestamente os limites
impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons
costumes.
O artigo 187 acolhe a teoria do abuso de direito, seguindo postura
de h muito adotada no Cdigo Civil da Alemanha - BGB - art. 226.
da responsabilidade, portanto, do juiz completar a inteno da
norma, utilizando-se do seu prudente arbtrio. A ele caber dizer se o ato
ultrapassou os limites dos seus fins econmicos, sociais, ou, se feriu a boa-f
objetiva ou os bons costumes padronizados do ambiente social onde foi
praticado.
O pargrafo nico do artigo 927 impe: "Haver obrigao de
reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei,
ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar,
por sua natureza, risco para o direito de outrem".
O legislador adotou, no pargrafo citado, a teoria objetiva da
responsabilidade civil, afastando a necessidade da culpa ser provada. A
responsabilidade passa a ser derivada, unicamente, do fato humano provocado
causador do dano.
O dispositivo em apreo ganha importncia na medida em que no
limita a responsabilidade objetiva somente s hipteses definidas
expressamente em lei.
Ele amplia a obrigao de reparao do dano, impondo
responsabilidade por riscos que normalmente decorram de determinada
atividade perigosa e com capacidade de promover vantagens.
O juiz, quando convocado para aplicar essa norma, tem de
investigar, no caso analisado, se a atividade realmente de risco. A ele caber
reconhecer se a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implica, por sua natureza, risco para o direito de outrem.
Lembra Judith Martins-Costa e Gerson Luiz Carlos Branco
lO
, que o
mencionado pargrafo "institui espcie de clusula geral de responsabilidade
10 ibM., p. 128
Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 15, n. 2, p. 137-265, JuIJDez. 2003 - 167
JOS AUGUSTO DELGADO
objetiva a determinar o nascimento do dever de indenizar, independentemente
de culpa, no apenas nos casos especificados em lei, mas tambm quando a
atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem. No substrato dessa norma est a
noo de estrutura social, to cara a Miguel Reale, entendendo-se por esta um
todo de valoraes, determinado pela polarizao de uma valorao-matriz,
incompreensvel em termos de mera causalidade, ou de puras relaes
formais'.
o artigo 944 determna que a "indenizao mede-se pela extenso
do dano". Permite o seu pargrafo nico que "se houver excessiva
desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir,
eqitativamente, a indenizao".
A lei no fixa os limites da extenso do dano. Caber ao juiz defini
la e para t-lo como parmetro para fixao do quantum indenizatrio.
A regra do pargrafo do artigo 944 aproxima-se do artigo 4594 do
Cdigo Civil Portugus: "Quando a responsabilidade se fundar em mera culpa,
poder a indenizao ser fixada, eqitativamente, em montante inferior ao que
corresponderia aos danos causados, desde que o grau de culpabilidade do
agente, a situao econmica do lesado e as demais circunstncias do caso a
justifiquem".
evidente que o juiz ao ser chamado a medir a extenso do dano
para poder fixar o valor indenizatrio vai atuar com base no "princpio da
proporcionalidade que domina o ordenamento jurdico em sua integralidade,
apresentando-se mais propriamente como dever de proporcionalidade"".
O Cdigo Civil de 2002 adota, ainda, outros conceitos
indeterminados nos artigos 251, pargrafo nico (Caso de urgncia); 188, 11
(perigo iminente, como excludente de ilicitude do ato); 2019 (diviso cmoda,
como critrio para alienao judicial de imvel em condomnio que no o
comportar); 1643, I (coisas necessrias economia domstica, que dispensam
a autorizao conjugal para serem compradas, ainda que a crdito); 581
(necessidade imprevista e urgente, como causa autorizadora da suspenso,
pelo comodante, do uso e gozo da coisa emprestada). Esses conceitos legais
indeterminados presentes no Novo Cdigo Civil foram identificados por Nelson
Neri Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery'2.
11 ido ibid.
12NERY JNIOR. Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo cdigo civil e legislao extravagante
anotados: atualizado at 15.03.2002. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 5
AI
Os mesmos a
clusulas gerais espalhadas
a) a funo SOl
(art. 421);
b) as partes ter
probidade (art. 422);
c) o ato ou neg
aos seus fins sociais e econ
d) a empresa
propriedade; fixao da inde
(art. 623);
e) atos de permi:
f) exigncia feit
familiar, relativa a servios pn
g) o fato de o ge
caso fortuito, quando realizar I
h) o dever de ind
a atividade causadora do danl
outrem (art. 927, pargrafo n
Como examinadc
de privilegiar as clusulas
constituem fenmenos legisl
responsabilidade potencializac
concreto, por lhe ter sido daI
complementar a norma.
Essa funo do
princlplos gerais de direit
proporcionalidade, especialme
exige na interpretao e aplica
3 - Dispositivos do Novo CI
A anlise do Novl
com a interpretao e aplical
13 ibid.. p. 7
168 - Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 15. n. 2, p. 137-265, JuIJDez. 2003
Informativo Jurdico da Biblioteca Mini
denizar, independentemente
1 lei, mas tambm quando a
do dano implicar, por sua
bstrato dessa norma est a
entendendo-se por esta um
J de uma valorao-matriz,
de, ou de puras relaes
lo mede-se pela extenso
ue "se houver excessiva
ano, poder o juiz reduzir,
dano. Caber ao juiz defini
,tum indenizatrio.
'oxima-se do artigo 4594 do
ese fundar em mera culpa,
~ m montante inferior ao que
o grau de culpabilidade do
lis circunstncias do caso a
3. medir a extenso do dano
:om base no "princpio da
(dico em sua integralidade,
proporcionalidade"11.
ainda, outros conceitos
Caso de urgncia); 188, 11
ltO); 2019 (diviso cmoda,
m condomnio que no o
domstica, que dispensam
ainda que a crdito); 581
.utorizadora da suspenso,
ja). Esses conceitos legais
Im identificados por Nelson
o civil e legislao extravagante
,,2002. p. 5
. 15, n. 2, p. 137-265, JuIJDez. 2003
Os mesmos autores13 identificam, tambm, como exemplo de
clusulas gerais espalhadas no Novo Cdigo Civil, as seguintes:
a) a funo social do contrato como limite autonomia privada
(art. 421);
b) as partes terem de contratar observando a boa-f objetiva e a
probidade (art. 422);
c) o ato ou negcio jurdico deve ser realizado com atendimento
aos seus fins sociais e econmicos (art. 187);
d) a empresa dever atuar atendendo sua funo social da
propriedade; fixao da indenizao razovel pela interrupo da empreitada
(art. 623);
e) atos de permisso e tolerncia no induzirem posse (art. 1208);
f) exigncia feita pelo pai ou filho, em decorrncia do poder
familiar, relativa a servios prprios de sua idade e condio (art. 1634, 111);
g) o fato de o gestor de negcios responder por dano causado por
caso fortuito, quando realizar operaes arriscadas (art. 88);
h) o dever de indenizar, objetivamente, sem dolo ou culpa, quando
a atividade causadora do dano, por sua natureza, trouxer risco para o direito de
outrem (art. 927, pargrafo nico).
Como examinado, o sistema adotado pelo Novo Cdigo Civil foi o
de privilegiar as clusulas gerais e os conceitos indeterminados. Estes
constituem fenmenos legislativos abertos, pelo que o juiz assume uma
responsabilidade potencializada quando chamado a aplic-los em cada caso
concreto, por lhe ter sido dada a responsabilidade de, em nome do Estado,
complementar a norma.
Essa funo do juiz h de ser desenvolvida com base nos
princlplos gerais de direito, nos princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade, especialmente, valorizando o contedo tico que o Cdigo
exige na interpretao e aplicao das suas normas.
3 - Dispositivos do Novo Cdigo Civil que Exprimem Contedo tico.
A anlise do Novo Cdigo Civil revela a sua grande preocupao
com a interpretao e aplicao de suas normas vinculadas a princpios ticos.
13 ibid., p. 7
Infonnativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 15, n. 2, p. 137-265, JuIJDez. 2003 - 169
I
JOS AUGUSTO DELGADO
A
A eticidade tem a boa-f como fundamento central e absoluto de
suas normas, sem desmerecer a caracterstica marcante de socializao que
carregam.
Identificamos, no corpo do Novo Cdigo Civil, nos dispositivos
abaixo enumerados e comentados, expresses explcitas de eticidade.
O artigo 113 regra que "os negcios jurdicos devem ser
interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao".
A boa-f, princpio tico, exigida como sendo uma norma de
interpretao dos negcios jurdicos. um estilo exigido do intrprete e do
aplicador da lei que no pode ser afastado. O dispositivo em apreo de
natureza cogente, imperativa, de obedincia absoluta: "os negcios jurdicos
devem ser interpretados [...)". No h como fugir da vinculao imposta a essa
conduta pela lei ao intrprete.
O artigo 164 est presente a exigncia do princpio da boa-f a sua
redao exprime o seguinte:
Art. 164:
"Art. 164. Presumem-se, porm, de boa-f e valem os negcios
ordinrios indispensveis manuteno de estabelecimento
mercantil, rural, ou industrial, ou subsistncia do devedor e de
sua famlia."
Idem o artigo 422:
"Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na
concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de
probidade e boa-f."
A boa-f est, tambm, presente nos artigos a seguir enumerados:
a) Art. 765:
':4rt. 765. O segurado e o segurador so obrigados a guardar na
concluso e na execuo do contrato, a mais estrita boa-f e
veracidade, tanto a respeito do objeto como das circunstncias e
declaraes a ele concernentes. "
b) Art. 766:
':4rt. 766. Se o segurado, por si ou por seu representante, fizer
declaraes inexatas ou omitir circunstncias que possam influir na
aceitao da proposta ou na taxa do prmio, perder o direito
garantia, alm de ficar obrigado ao prmio vencido."
c) Art. 879:
"Art. 879. Se aql
alienado em bo
quantia recebida
responde por pel
Pargrafo nico.
alienado por ttu
cabe ao que pagl
d) Art. 906:
"Art. 906. O deve
em direito pesso
e) Art. 1.201:
"Art. 1.201. de
o obstculo que ir
Pargrafo nico.
presuno de bo,
expressamente n ~
f) Art. 1.202:
"Art. 1.202. A p o ~
desde o momento
possuidor no ignc
g) Art. 1.203:
':4rt. 1.203. Salvo ~
mesmo carter cor
h) Art. 1.214:
':4rt. 1.214. O p o s ~
aos frutos percebia
Pargrafo nico. C
boa-f devem ser,
produo e custe
colhidos com antec
i) Art. 1.215:
':4rt. 1.215. Os frul
percebidos, logo
percebidos dia por
j) Art. 1.216:
nto central e absoluto de
Icante de socializao que
ligo Civil, nos dispositivos
itas de eticidade.
'ios jurdicos devem ser
sua celebrao",
Imo sendo uma norma de
xigido do intrprete e do
spositivo em apreo de
:.Jta: "os negcios jurdicos
vinculao imposta a essa
10 princpio da boa-f a sua
Ja-f e valem os negcios
1o de estabelecimento
lsistncia do devedor e de
~ d o s a guardar, assim na
execuo, os princpios de
a seguir enumerados:
:o obrigados a guardar na
:J, a mais estrita boa-f e
como das circunstncias e
)or seu representante, fizer
fmcias que possam influir na
prmio, perder o direito
"io vencido. "
V.lS,D.2, p.137-265, JulJI)ez.2003
c) Art. 879:
"Art. 879. Se aquele que indevidamente recebeu um imvel o tiver
alienado em boa-f, por ttufo oneroso, responde somente pefa
quantia recebida; mas, se agiu de m-f, alm do valor do imvel,
responde por perdas e danos.
Pargrafo nico. Se o imvef foi afienado por ttufo gratuito, ou se,
alienado por ttulo oneroso, o terceiro adquirente agiu de m-f,
cabe ao que pagou por erro o direito de reivindicao. "
d) Art. 906:
"Art. 906. O devedor s poder opor ao portador exceo fundada
em direito pessoal, ou em nuFidade de sua obrigao."
e) Art. 1.201:
"Art. 1.201. de boa-f a posse, se o possuidor ignora o vcio, ou
o obstcufo que impede a aquisio da coisa.
Pargrafo nico. O possuidor com justo ttufo tem por si a
presuno de boa-f, safvo prova em contrrio, ou quando a lei
expressamente no admite esta presuno. "
f) Art. 1.202:
"Art. 1.202. A posse de boa-f s perde este carter no caso e
desde o momento em que as circunstncias faam presumir que o
possuidor no ignora que possui indevidamente."
g) Art. 1.203:
"Art. 1.203. Safvo prova em contrrio, entende-se manter a posse o
mesmo carter com que foi adquirida."
h) Art. 1.214:
"Art. 1.214. O possuidor de boa-f tem direito, enquanto efa durar,
aos frutos percebidos.
Pargrafo nico. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a
boa-f devem ser restitudos, depois de deduzidas as despesas da
produo e custeio; devem ser tambm restitudos os frutos
cofhidos com antecipao."
i) Art. 1.215:
"Art. 1.215. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e
percebidos, fogo que so separados; os civis reputam-se
percebidos dia por dia."
j) Art. 1.216:
Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 15, D. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003 - 171
JOS AUGUSTO DELGADO
A
"Art. 1.216. O possuidor de m-f responde por todos os frutos
colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou
de perceber, desde o momento em que se constituiu de m-f; tem
direito s despesas da produo e custeio. "
k) Art. 1.217:
"Art. 1.217. O possuidor de boa-f no responde pela perda ou
deteriorao da coisa, a que no der causa."
I) Art. 1.218:
':4rt. 1.218. O possuidor de m-f responde pela perda, ou
deteriorao da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que
de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do
reivindicante. "
m) Art. 1.219:
':4rt. 1.219. O possuidor de boa-f tem direito indenizao das
benfeitorias necessarfas e teis, bem como, quanto s
volupturias, se no lhe forem pagas, a levant-Ias, quando o
puder sem detrimento da coisa, e poder exercer o direito de
reteno pelo valor das benfeitorias necessrias e teis."
n) Art. 1.238:
':4rt. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupo, nem
oposio, possuir como seu um imvel, adquire-lhe a propriedade,
independentemente de ttulo e boa-f; podendo requerer ao juiz
que assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo para o
registro no Cartrio de Registro de Imveis.
Pargrafo nico. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se- a
dez anos se o possuidor houver estabelecido no imvel a sua
moradia habitual, ou nele realizado obras ou servios de carter
produtivo. "
o) Art. 1.239:
':4rt. 1.239. Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou
urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem
oposio, rea de terra em zona rural no superior a cinqenta
hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia,
tendo nela sua moradia, adquirir-Ihe- a propriedade."
p) Art. 1.240:
':4rt. 1.240. AqL.
duzentos e Cf
ininterruptamentl
ou de sua famJ
proprietrio de o,
1
0
O ttulo de c
homem ou mL
civil.
:? O direito
reconhecido ao r
q) Art. 1.242:
':4rt. 1.242. AdqL
contnua e incon
por dez anos.
Pargrafo nico.
se o imvel hou
registro const
posteriormente,
estabelecido a
interesse social e
r) Art. 1.243:
':4rt. 1.243. O o ~
pelos artigos anti
antecessores (ar
pacficas e, nos c.
s) Art. 1.255:
"Art. 1.255. Aquel
perde, em provI
construes; se p
Pargrafo nico.
consideravelment<
plantou ou edific
pagamento da in
acordo."
t) Art. 1.258:
"Art. 1.258. Se a
invade solo alhei,
deste, adquire o
solo invadido, se
Informativo Jurdico da Biblioteca Mini
Jonde por todos os frutos
que, por culpa sua, deixou
se constituiu de m-f; tem
io."
:J responde pela perda ou
1sa."
responde pela perda, ou
!ntais, salvo se provar que
:tando ela na posse do
1 direito indenizao das
bem como, quanto s
:, a levant-Ias, quando o
lder exercer o direito de
essrias e teis."
"lOS, sem interrupo, nem
. adquire-lhe a propriedade,
. podendo requerer ao juiz
lual servir de ttulo para o
reis.
neste artigo reduzir-se- a
;,belecido no imvel a sua
lras ou servios de carter
)prietrio de imvel rural ou
:0 anos ininterruptos, sem
II no superior a cinqenta
I trabalho ou de sua famlia,
;, propriedade. "
v. 15, n. 2, p. 137-265, JulJI>ez. 2003
"Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, rea urbana de at
duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos
ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia
ou de sua famlia, adquirir-Ihe- o domnio, desde que no seja
proprietrio de outro imvel urbano ou rural.
1 O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao
homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado
civil.
2" O direito previsto no pargrafo antecedente no ser
reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez."
q) Art. 1.242:
"Art. 1.242. Adquire tambm a propriedade do imvel aquele que,
contnua e incontestadamente, com justo titulo e boa-f, o possuir
por dez anos.
Pargrafo nico. Ser de cinco anos o prazo previsto neste artigo
se o imvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no
registro constante do respectivo cartrio, cancelada
posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem
estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de
interesse social e econmico. "
r) Art. 1.243:
"Art. 1.243. O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido
pelos artigos antecedentes, acrescentar sua posse a dos seus
antecessores (art. 1.207), contanto que todas sejam contnuas,
pacficas e, nos casos do art. 1.242, com justo ttulo e de boa-f. "
s) Art. 1.255:
"Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio
perde, em proveito do proprietrio, as sementes, plantas e
construes; se procedeu de boa-f, ter direito a indenizao.
Pargrafo nico. Se a construo ou a plantao exceder
consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-f,
plantou ou edificou, adquirir a propriedade do solo, mediante
pagamento da indenizao fixada judicialmente, se no houver
acordo."
t) Art. 1.258:
"Art. 1.258. Se a construo, feita parcialmente em solo prprio,
invade solo alheio em proporo no superior vigsima parte
deste, adquire o construtor de boa-f a propriedade da parte do
solo invadido, se o valor da construo exceder o dessa parte, e
Infonnativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 15, n. 2, p.137-265, Jul.lDez. 2003 - 173
--
JOS AUGUSTO DELGADO
responde por indenizao que represente, tambm, o valor da rea
perdida e a desvalorizao da rea remanescente.
Pargrafo nico. Pagando em dcuplo as perdas e danos previstos
neste artigo, o construtor de m-f adquire a propriedade da parte
do solo que invadiu, se em proporo vigsima parte deste e o
valor da construo exceder consideravelmente o dessa parte e
no se puder demolir a poro invasora sem grave prejuzo para a
construo. "
u) Art. 1.259:
"Art. 1.259. Se o construtor estiver de boa-f, e a invaso do solo
alheio exceder a vigsima parte deste, adquire a propriedade da
parte do solo invadido, e responde por perdas e danos que
abranjam o valor que a invaso acrescer construo, mais o da
rea perdida e o da desvalorizao da rea remanescente; se de
m-f, obrigado a demolir o que nele construiu, pagando as
perdas e danos apurados, que sero devidos em dobro. "
v) Art. 1.268:
"Art. 1.268. Feita por quem no seja proprietrio, a tradio no
aliena a propriedade, exceto se a coisa, oferecida ao pblico, em
leilo ou estabelecimento comercial, for transferida em
circunstncias tais que, ao adquirente de boa-f, como a qualquer
pessoa, o alienante se afigurar dono.
1 Se o adquirente estiver de boa-f e o alienante adquirir depois
a propriedade, considera-se realizada a transferncia desde o
momento em que ocorreu a tradio.
Z' No transfere a propriedade a tradio, quando tiver por ttulo
um negcio jurdico nulo. "
x) Art. 1561:
"Art. 1.561. Embora anulvel ou mesmo nulo, se contrado de boa
f por ambos os cnjuges, o casamento, em relao a estes como
aos filhos, produz todos os efeitos at o dia da sentena anulatria.
1
Q
Se um dos cnjuges estava de boa-f ao celebrar o
casamento, os seus efeitos civis s a ele e aos filhos aproveitaro.
22 Se ambos os cnjuges estavam de m-f ao celebrar o
casamento, os seus efeitos civis s aos filhos aproveitaro. "
Os dispositivos supracitados devero, imperativamente, ser
interpretados com base na eticidade que caracteriza a atuao do ser humano
plantada na boa-f.
A
Nelson Neri JI
no ndice do referido livro, el
boa-f em nosso ordenamer
1916 e o atual Cdigo Civi
revela o quadro seguinte:
. .

Adquirente;
na aqursl
non domino: art. 622, (
art. 1.268, CC/2002

Adquirente;
tradio:
CC/1916 e art. 1.268, CC

Alienao
de
indevidamente
recebido:
CC/1916
Casamento anulvel con
boa-f: art.
221, CC/19
1.561, CC/2002
Cessionrio: art. 1.072, Cl
Construes e plantaes
alheio: arts. 546 a 549, O
_art. 1.257, CC/2002
Contraentes: art. 1.321, C<
Contrato de seguro: arts. 1
1.446, CC/1916 e art. 765,
CC/2002

Credor: art.
933, pargraf
CC/1916

Dissoluo
da
sociedac
1.404, CC/1916
Dvida de jogo: art. 1.477,
pargrafo nico, CC/1916 E
814, CC/2002
Especificador: art. 612, CC
art. 1.270, CC/2002
14 ido ibid.
Informativo Jurdico da Biblioteca Mini!
I te, tambm, o valor da rea
lanescente.
flS perdas e danos previstos
'uire a propriedade da parte
vigsima parte deste e o
flvelmente o dessa parte e
I sem grave prejuzo para a
'Joa-f, e a invaso do solo
adquire a propriedade da
por perdas e danos que
er construo, mais o da
rea remanescente; se de
~ / e construiu, pagando as
vidos em dobro."
mprietrio, a tradio no
, oferecida ao pblico, em
3./, for transferida em
e boa-f, como a qualquer
o alienante adquirir depois
a transferncia desde o
~ o , quando tiver por ttulo
7ulo, se contrado de boa
em relao a estes como
fia da sentena anulatria.
e boa-f ao celebrar o
e aos filhos aproveitaro.
de m-f ao celebrar o
lhos aproveitaro. "
" imperativamente, ser
i atuao do ser humano
;, n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003
Nelson Neri Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery14, apresentam
no ndice do referido livro, estudo comparativo da exigncia do cumprimento da
boa-f em nosso ordenamento jurdico privado, considerando o Cdigo Civil de
1916 e o atual Cdigo Civil. O esquema apresentado pelos autores citados
revela o quadro seguinte:
Adquirente; na aquisio feita a I Pagamento feito ao credor
non domino: art. 622, CC/1916 e putativo: art. 934, CC/1916
art. 1.268, CC/2002
Adquirente; tradio: art. 622, I Posse; aquisio e conservao:
CC/1916 e art. 1.268, CC/2002 arts. 490 e 491 , CC/1916; arts.
1.201 e 1.202, CC/2002
Alienao de imvel I Posse; conceito: art. 490, CC/1916
indevidamente recebido: art. 968,

e art. 1.201 , CC/2002
I
k---.C/1916
I Casamento anulvel contrado de
Posse; conservao do carter:
boa-f: art. 221, CC/1916 e art. arts. 491 e 492, CC/1916 e art.
1.561, CC/2002 1.202, CC/2002
Posse; efeitos: arts. 510 a 516,
CC/1916; arts. 1.214 e 1.219,
CC/2002
Cessionrio: art. 1.072, CC/1916 I

Construes e plantaes em solo
Posse; quando se presume: art.
I
alheio: arts. 546 a 549, CC/1916 e 490, pargrafo nico, CC/1916 e
art. 1.257, CC/2002
I
art. 1.201, CC/2002
Contraentes: art. 1.321, CC/1916 I Presuno; quando h: arts. 490,
pargrafo nico e 492, CC/1916;
art. 1.203, CC/2002

Contrato de seguro: arts. 1.443 a I. Terceiro que contrata com cnjuge
1.446, CC/1916 e art. 765, no autorizado: art. 255, pargrafo
CC/2002 nico, CC/1916

Credor: art. 933, pargrafo nico, I Terceiro que contrata com
CC/1916 insolvente: art. 112, CC/1916

Dissoluo da sociedade: art. I
Terceiro que contrata com 01
1.404, CC/1916 procurador aps a revogao do
mandato: art. 1.318, CC/1916

Dvida de jogo: art. 1.477, I Ttulos ao portador: art. 1.507,
pargrafo nico, CC/1916 e art. CC/1916
814, CC/2002

Especificador: art. 612, CC/1916 e I Usucapio: arts. 500, 551 e 618,
art. 1.270, CC/2002 CC/1916; art. 1.242, CC/2002
14 ido ibid.
I
JOS AUGUSTO DELGADO
Manuteno de estabelecimento Venda da coisa depositada pelo
do insolvente: art. 112, CC/1916 herdeiro do depositrio: art. 1.272,
CC/1916
A eticidade exigida pelo Cdigo Civil de 2002 est, tambm,
presente na parte do art. 422, ao exigir a obedincia ao princpio da probidade,
ao lado do da boa-f, pelos contratantes quando da concluso do contrato, e na
sua execuo.
A regra que exige a probidade na celebrao dos contratos inspira
se na preponderncia da moralidade nas relaes obrigacionais. Reprimem-se,
a exemplo do que j acontece nas relaes de direito pblico, a improbidade
nas relaes jurdicas de direito privado.
A exigncia de uma conduta tica nas relaes de direito privado
esto presentes, ainda, nos artigos 13, 122 e 187.
Eis o teor dos mencionados dispositivos:
a) Art. 13:
"Art. 13. Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio
do prprio corpo, quando importar diminuio permanente da
integridade fsica, ou contrariar os bons costumes.
Pargrafo nico. O ato previsto neste artigo ser admitido para fins
de transplante, na forma estabelecida em lei especial. "
b) Art. 122:
"Art. 122. So lcitas, em geral, todas as condies no contrrias
lei, ordem pblica ou aos bons costumes; entre as condies
defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negcio
jurdico, ou o sujeitarem ao puro arbtrio de uma das partes. "
c) Art. 187:
"Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao
exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes."
Ultimamos essas observaes sobre o princpio da eticidade no
Novo Cdigo Civil, registrando o que a respeito afirmam Judith Martins-Costa e
Gerson Luiz Carlos Branco15:
"O princpio da eticidade servir para aumentar o poder do
juiz no suprimento de lacunas, nos casos de deficincia ou falta de
15 Of'. cit.. p. 64
176 - Infonnativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 15, n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003
I
A
ajuste da norm
eticidade o e
conjunto de idi
entrelaam, se (
A eticidade nc
efetividade aos princpios co
da cidadania, da personalid
boa-f, da honestidade nas rE
16REALE. Miguel. Viso geral do projeto
30. jun. 1998. p. 28
Informativo Jurdico da Biblioteca M i ~
da coisa depositada pelo
o do depositrio: art. 1.272,
6
il de 2002 est, tambm,
3. ao princpio da probidade,
concluso do contrato, e na
"ao dos contratos inspira
brigacionais. Reprimem-se,
pblico, a improbidade
relaes de direito privado
tefeso o ato de disposio
minuio permanente da

;go ser admitido para fins
, lei especial. "
condies no contrrias
lmes; entre as condies
te todo efeito o negcio
'e uma das partes. "
llar de um direito que, ao
tes impostos pelo seu fim
bons costumes."
lrincpio da eticidade no
m Judith Martins-Costa e
rra aumentar o poder do
de deficincia ou falta de
n.2,p.137-265,JuJJ1)ez.2003
ajuste da norma especificidade do caso concreto. Para Reale a
eticidade o esprito do novo Cdigo Civil, e esse esprito o
conjunto de idias fundamentais em torno das quais as normas se
entrelaam, se ordenam e se sistematizam. '''6
A eticidade no Novo Cdigo Civil visa imprimir eficcia e
efetividade aos princpios constitucionais da valorizao da dignidade humana,
da cidadania, da personalidade, da confiana, da probidade, da lealdade, da
boa-f, da honestidade nas relaes jurdicas de direito privado.
IhREALE. Miguel. Viso geral do projeto do cdigo civil. Revista dos Tribunais. So Paulo, n. 752, p. 22
30, jun. 1998. p. 28
Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 15, n. 2, p. 137-265, JuJJDez. 2003 - 177
Juizado Especial de Famlia ("J
Ftima Nancy Andrighi
Ministra do Superior Tribunal de Justia
c
onstitui, para mim, honra e jbilo o fato de poder estar aqui e falar
aos ilustres colegas do Instituto dos Advogados de So Paulo
IASP.
Perdoem-me a forma comum: mas minhas primeiras palavras so
de agradecimento pela distino do convite e pela hospitalidade com que
sempre sou recebida nesta Casa de advogados.
Falar-lhes durante o almoo uma temeridade porque, conforme o
assunto, posso causar indigesto.
Meditei acerca da forma mais amena para abordar tema to caro
como o da Famlia, mas, infelizmente, devemos coment-lo. Trata-se daquele
que desnuda a alma, visto que s somos chamados a participar quando h o
desmantelamento das relaes familiares.
Contudo, mesmo sabendo do mal que posso causar, ouso trat-lo
neste momento, pois tenho a absoluta certeza que estou com as pessoas
certas, no tempo certo e no lugar certo para chamar-lhes a ateno de que no
desamparo que grassa a famlia que est germinando a semente da violncia
que abraa o nosso Pas.
Quisera poder apenas lhes falar sobre fatos hilrios ocorridos no
dia-a-dia forense, amenidades, como por exemplo, ler uma petio e demorar
cerca de duas horas para atinar que a "Carta da Primavera de 88" a que se
refere o advogado, tratava-se da Constituio Federal, ou, ento, deparar-se
(*1 Palestra proferida no Instituto dos Advogados de So Paulo - IASP. em 28 de junho de 2002.
I
FTIMA NANCY ANDRIGHI
com uma certido de oficial de justia com esta descrio dramtica da
realizao da diligncia: "Era uma ribanceira to ribanceada que se estivesse
chovendo e eu andasse a cavalo e o cavalo escorregasse, adeus oficial de
justia".
Ao longo dos quase sete anos de vigncia da Lei n 9.099/95, que
instituiu os Juizados Especiais, constatou-se a determinao e a habilidade dos
Tribunais de Justia Estaduais, os quais, com muita criatividade, foram
aperfeioando e, porque no dizer, potencializando o seu contedo.
Sobre rodas, itinerante, de trnsito, do consumidor, do meio
ambiente, em barcos, nas inspitas regies da Amaznia, os Juizados
Especiais resistem, faa chuva ou sopre o vento. A criatividade mgica da
legio silenciosa de juzes que neles opera muito tem feito para resgatar a
cidadania dos excludos e a imagem do nosso Judicirio. Atividades e
resultados que nos enchem de orgulho e que mostram a to sonhada face
humana do Judicirio.
Os timos resultados e as inmeras vantagens obtidas com os
Juizados Especiais Cveis e Criminais da Justia Tradicional, sem dvida,
incentivaram os legisladores a transportarem a experincia bem sucedida para
a Justia Federal, instituindo, com a Lei n 10.259, de 16.7.2001, os Juizados
Especiais Cveis e Criminais no mbito da Justia Federal.
Amealhada a experincia necessria com os Juizados Especiais
Cveis e Criminais, somando-a aos Juizados Especiais Federais, sentimo-nos
preparados para dar o mais significativo passo, isto , investir na criao dos
Juizados Especiais de Famlia.
nova jornada e depende de uma verdadeira catequese. No
. entanto, nossa maior obrigao no ver o que est embaado ao longe, mas
o que est bem ntido perto de nossa mo.
Um exemplo de esperana que est bem prximo a ns aquele a
que assisti no Tribunal de Justia de Pernambuco, no Frum do Recife, na Vara
do Juizado Informal de Famlia, onde uma equipe de facilitadores, com viso
interdisciplinar, de psiclogos, assistentes sociais e terapeutas familiares,
agilizam e humanizam a atuao do Judicirio.
Tive a oportunidade de participar de uma sesso de sensibilizao
dirigida por uma psicloga em sala adredemente preparada para receber todos
os casais que participariam da primeira audincia relativa ao seu processo de
litgio familiar. O ambiente foi tratado com tcnica da cromoterapia: iluminao
diminuda, ar condicionado, msica suave e transparncias. Tudo isso para
proporcionar o desarmamento dos espritos em conflito.
A palestra d.
problemas familiares deve
integrantes.
O casal receb
na tramitao do proces:
discusso frente-a-frente,
sentena. Alm da econom
O desgaste ~
conflituosas, por ocasio d
acirra os nimos, estin
desfavoravelmente nos filhc
O trabalho tcr
e as queixas do passado
momento, como as partes
estmulo conciliao pas:
cada um deve recuar um POI
Dessa forma, o
invs da relao marido/mull
garantir-lhes o direito a uma
Todos sabemo:
compartimentos inacessveis
isso explica o comportamen
com caractersticas muito pa
o juiz seja auxiliado com infe
para que o julgamento seja ju
O perfil do juiz
necessariamente, moldado p
postura que deve adotar dianl
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necessariamente, pela trans
agregar o conhecimento de
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ao Judicirio o adversarial
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Informativo Jurdico da Biblioteca Min
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romoterapia: iluminao
ncias. Tudo isso para
n.2,p.137265,JuIJDez.2003
JUIZADO ESPECIAL DE FAMLIA
A palestra da psicloga visava conscientizar os casais de que
problemas familiares devem ser resolvidos dentro da prpria famlia e por seus
integrantes.
o casal recebe informaes acerca da complexidade e da demora
na tramitao do processo e incentivado conciliao, porque com a
discusso frente-a-frente, pode o casal sair dali, naquele mesmo dia, com a
sentena. Alm da economia financeira, h, principalmente, a emocional.
O desgaste psquico provocado pelo ato de reviver situaes
conflituosas, por ocasio da audincia de colheita de provas, em muitos casos,
acirra os nimos, estimulando mpetos de vingana e repercutindo
desfavoravelmente nos filhos, que se vem usados como "bala de canho".
O trabalho tcnico da terapeuta procurou demonstrar que os erros
e as queixas do passado devem ser deixados de lado. O importante, no
momento, como as partes queriam se organizar para o futuro, de modo que o
estmulo conciliao passasse, necessariamente, pela conscincia de que
cada um deve recuar um pouco para ambos avanarem.
Dessa forma, o casal conduzido a priorizar a relao pai/me, ao
invs da relao marido/mulher, - a valorizar o bem-estar dos filhos procurando
garantir-lhes o direito a uma convivncia tranqila com ambos.
Todos sabemos que a psiqu humana ainda mantm muitos
compartimentos inacessveis. H ressentimentos, frustraes, recalques, e tudo
isso explica o comportamento das partes, que acaba ornando cada processo
com caractersticas muito particulares. Com efeito, torna-se imprescindvel que
o juiz seja auxiliado com informaes tcnico-cientficas capazes de trazer luz
para que o julgamento seja justo e adequado.
O perfil do juiz que lida com conflitos de famlia precisa ser,
necessariamente, moldado para que ele possa conscientizar-se da verdadeira
postura que deve adotar diante desses conflitos: a de pacificador, de serenador
de almas, despindo-se, ao mximo, de atitudes moralistas ou, apenas, crtica.
Esse intento de modernizao que permeia o Judicirio passa,
necessariamente, pela transdisciplinariedade, isto , pela exigncia de se
agregar o conhecimento de outras cincias aplicao do Direito. Assim, o
conflito familiar julgado pelo juiz, mas com elementos fornecidos por
profissionais da rea mdico-psicossocial, promover, muito mais a contento, a
paz na famlia.
Hoje, o modelo de processo oferecido aos cidados que recorrem
ao Judicirio o adversarial, o qual, inevitavelmente, causa aumento nos
sentimentos de derrota e impotncia, em face da sua prpria vida.
'
FTIMA NANCY ANDRIGHI
A criao de um Juizado Especial de Famlia pressupe uma
mudana radical no modelo, quer de instalao fsica da Vara, quer,
principalmente, de mudana de mentalidade dos profissionais que ali iro
trabalhar.
o impacto do desmonte da famlia causa mgoas recprocas e
dores incomensurveis, principalmente aos filhos que, a despeito da vontade
dos cnjuges de dissolverem seus laos matrimoniais, no querem se separar
de nenhum de seus pais.
O ato judicial de busca e apreenso de uma criana enternece o
corao de todos aqueles que trabalham numa Vara de Famlia, tanto do juiz,
que decide, quanto dos oficiais de justia, que cumprem a ordem. A todos
devemos propiciar orientao tcnica especializada, e porque no dizer,
tambm, preparo espiritual que os habilite a auxiliar os contendores, e
igualmente amenizar os efeitos da gravidade da diligncia, diminuindo o stress
emocional sofrido no desempenho deste trabalho to delicado.
Nessa mudana de comportamento, h que se incluir o advogado,
imprescindvel e importantssimo personagem da cena judiciria. Ao se refletir
sobre a sua funo no mundo contemporneo, observa-se que ela no mais
de beligerncia, ou seja, no se pode ter como nica soluo, diante do relato
de um problema jurdico, o imediato ajuizamento de uma ao.
Tanto o juiz como o advogado devem manter a postura de
conciliadores, negociadores ou mediadores, contribuindo para tornar a cena
judiciria mais humanizada e menos traumtica, especialmente nos conflitos de
famlia.
Deve o advogado tornar seu escritrio um anteparo do Judicirio,
investindo em sua habilidade para solucionar o maior nmero de conflitos
possvel, e s ajuizando aes quando tiverem sido esgotados todos os meios
pacficos de soluo.
Com efeito, pensa-se que o Juizado Especial de Famlia deve ter
uma estrutura fsica e de pessoal de forma que as partes, ao chegarem ao
Tribunal, sejam recebidas ou encaminhadas para assistentes sociais, de quem
recebero, de imediato, apoio tcnico que possibilite sejam abrandadas as
emoes que envolvem aquele momento. O ambiente tem que levar as partes
ao dilogo amistoso e no separao conflituosa.
O novo Juizado manteria o mesmo sistema judicial para resolver
os conflitos de famlia, isto , o do processo e do procedimento, salientando-se
que o procedimento sumarssimo, regulado pela Lei n 9.099/95, demonstrou
ser eficiente quando aplicado com rigorosa obedincia aos princpios que
regem os Juizados Esp
oralidade, a economia E
EvidentemE
um umco rito, o sumal
(separao judicial, s
investigao de paternic
e apreenso de criana
trabalho de advogados e
Nesse senl
processuais que asse!
antecipada, cuja execu
que o direito em litgic
complexos problemas p
romntico de todos os se
No que cor
escolha do Juizado Esp
partes. Sugere-se que a
valor de bens. Assim, pc
guarida separao de (
este a um limite valorati
Manter-se-ia o sistema r
instrumento de impugna
bom relerr
as questes de famlia e
altos valores em confli
exigncias de carter for
encontramos o terreno fl
Para concll
alm de dar mais agilidaa
comezinhos anseios do
reduzindo, na origem,
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violncia.
Temos perfe
de instituio de Juizados
operadores do Direito, ma
juiz brasileiro, e o que I
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Andrs Eloy Blanco: "A li
Informativo Jurdico da Bibliotec
~ Famlia pressupe uma
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Tlprem a ordem. A todos
ja, e porque no dizer,
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ncia, diminuindo o stress
delicado.
que se incluir o advogado,
la judiciria. Ao se refletir
va-se que ela no mais
i soluo, diante do relato
TIa ao.
m manter a postura de
Jindo para tornar a cena
cialmente nos conflitos de
m anteparo do Judicirio,
aior nmero de conflitos
isgotados todos os meios
lecial de Famlia deve ter
partes, ao chegarem ao
istentes sociais, de quem
e sejam abrandadas as
l tem que levar as partes
ma judicial para resolver
edimento, salientando-se
n 9.099/95, demonstrou
ncia aos princpios que
" n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003
JUIZADO ESPECIAL DE FAMLIA
regem os Juizados Especiais, quais sejam: a simplicidade, a informalidade, a
oralidade, a economia e a celeridade processuais.
Evidentemente que a adoo, no Juizado Especial de Famlia, de
um nico rito, o sumarssimo para todos os tipos de conflitos nessa rea,
(separao judicial, separao de corpos, regulamentao de visita,
investigao de paternidade, alimentos/revisionais, guarda de menores, busca
e apreenso de criana, perda do ptrio poder etc.), facilitaria sobremaneira o
trabalho de advogados e juzes.
Nesse sentido, antevemos um Juizado dotado de instrumentos
processuais que assegurem a concesso de tutela cautelar e tutela
antecipada, cuja execuo esteja inserida no seu bojo, sem jamais olvidarmos
que o direito em litgio o mais importante e representa um dos mais
complexos problemas pessoais da vida humana: o mais emocional e o mais
romntico de todos os sonhos humanos.
No que concerne competncia, h de ficar expresso que a
escolha do Juizado Especial de Famlia opo do autor, ou de ambas as
partes. Sugere-se que a competncia seja fixada com observncia ao limite de
valor de bens. Assim, por exemplo, os Juizados Especiais de Famlia dariam
guarida separao de casais que possussem apenas um imvel, submetido
este a um limite valorativo de acordo com as peculiaridades de cada regio.
Manter-se-ia o sistema recursal mas, necessariamente, com a adoo de um
instrumento de impugnao para as liminares concedidas.
bom relembrar sempre, que devemos proteger privilegiadamente
as questes de famlia e menores, no sentido de assegurar a tutela efetiva dos
altos valores em conflito, procurando evitar que esses se frustrem por
exigncias de carter formal. Saliente-se que s no direito substantivo que
encontramos o terreno frtil para a atuao dos poderes eqitativos.
Para concluir, tenho a certeza de que a proposta aqui lanada,
alm de dar mais agilidade ao Judicirio, visa, prioritariamente, atender os mais
comezinhos anseios do ser humano de amor e de convivncia pacfica,
reduzindo, na origem, os focos de violncia, porque inegvel que a
desestruturao familiar , repito, um dos primeiros desencadeadores da
violncia.
Temos perfeita noo do quanto esse sonho que hoje lhes trago,
de instituio de Juizados Especiais de Famlia, possa causar perplexidade aos
operadores do Direito, mas sonhar com a Justia ideal faz parte do cotidiano do
juiz brasileiro, e o que nos mantm esperanosos e com a chama acesa do
compromisso que nos une, como expressam os versos do poeta venezuelano
Andrs Eloy Slanco: "A hora da justia espera a si mesma. Entre minutos de
Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 15, n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003 183
---- - -- - -- ------------
I
-
FTIMA NANCY ANDKIGHI
angstia e um horrio de esperana. uma hora que soa com periodicidade na
conscincia dos nossos povos.E somos chamados a impedir que se perca no
rodamoinho das paixes, como o olhar de uma criana atrs da borboleta
esquiva."
Agradeo pela pacincia com que me ouviram, destaco, mais uma
vez, a relevncia da semente que hoje planto em seus coraes, ao invitar os
integrantes de todos os segmentos que operacionalizam o Poder Judicirio
para, com intrepidez, abalanarmo-nos na abertura de novas portas para tutelar
a criatura humana, razo e destinatrio nico da prestao dos servios
judicirios, ao pleno e total acesso ao Poder Judicirio, nunca olvidando que
nas questes de famlia, os prazos processuais jamais correspondem aos
prazos emocionais.
Muito Obrigada.
1. Noes Gerais se
Parentesco Legal E
Parentesco. 1.5. P
Afinidade. 1.7. Inex
Brasileira. 1.9. Brev
2. Da Filiao. 2.1. C
Contestao da Le!
Elementos de Prove
3. Do Reconhecimen
Contestao da Ma:
Nascituro e de Filh(
3.6. Formas pelas
Filho Reconhecido.
Paternidade.
1. Noes Gerais sobre
1.1. Conceito.
Comece-se
perlustrada
vem de parente. Parent
pario-ere, que quer dizer
(*) Artigo publicado no livro:
O NOVO cdigo civil: estudos e
Informativo Jurdico da Bibliote
;oa com periodicidade na
impedir que se perca no
:ina atrs da borboleta
'iram, destaco, mais uma
s coraes, ao invitar os
izam o Poder Judicirio
novas portas para tutelar
prestao dos servios
rio, nunca olvidando que
11ais correspondem aos
5,n.2,p.137.265,JuJJ1)ez.2003
Das Relaes de Parentesco, da Filiao
e do Reconhecimento dos Filhos (')
Domingos Franciulli Netto
1. Noes Gerais sobre o Parentesco. 1.1. Conceito. 1.2. Espcies e Terminologia. 1.3.
Parentesco Legal e Parentesco Real. 1.4. Esquema Grfico e Modo de Contar o Grau de
Parentesco. 1.5. Parentesco Natural e Parentesco Civil (art. 1.593). 1.6. Parentesco por
Afinidade. 1.7. Inexistncia de Parentesco entre os Cnjuges. 1.8. Parentesco na Legislao
Brasileira. 1.9. Breves Noes Acerca do Parentesco no Direito Comparado.
2. Da Filiao. 2.1. Conceito e Presuno Legal. 2.2. Tcnica de Reproduo Assistida. 2.3.
Contestao da Legitimidade: Titularidade - Casos de Contestao - Prazo Prescricional
Elementos de Prova. 2.4. Prova da Filiao. 2.5. A Extinta Figura da Legitimao.
3. Do Reconhecimento dos Filhos. 3.1. Conceito e Espcies. 3.2. Natureza Jurdica. 3.3.
Contestao da Maternidade Constante do Registro de Nascimento. 3.4. Reconhecimento de
Nascituro e de Filho Falecido. 3.5. Reconhecimento de Menores e Prazo para Impugnao.
3.6. Formas pelas quais Pode ser Feito o Reconhecimento. 3.7. Residncia e Guarda do
Filho Reconhecido. 3.8. Posse de Estado de Filho. 3.9. Investigao de Maternidade e de
Paternidade.
1. Noes Gerais sobre o Parentesco.
1.1. Conceito.
Comece-se pela or;gem et;molg;ca de parentesco e parente,
perlustrada por Rubens Limongi Frana, in verbis: "'Parentesco'
vem de parente. Parente, do latim parens-tis; particpio presente do verbo
pario-ere, que quer dizer parir, dar luz, gerar"',
l) Artigo publicado no livro:
O NOVO cdigo civil: estudos em homenagem ao professor Miguel Reale. So Paulo: LTr, 2003. 1423 p.
Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 15, n. 2, p. 137-265, JuJJ1)ez. 2003 - 185
--------------------- -- --_._-_..
Adotados como ponto de partida e atualizados os precisos
conceitos formulados, entre outros, por Pontes de Miranda
2
e por Maria Helena
Diniz
3
, tem-se que parentesco a relao que vincula as pessoas por:
descendncia umas das outras ou de um s tronco; casamento ou unio
estvel; adoo; e, finalmente, filiao social.
1.2. Espcies e Terminologia.
O parentesco pode ser: a) consangneo ou natural, o que vincula
entre si pessoas que descendem umas das outras em linha reta (art. 1.591/art.
330 CC 1916)4, ou provenientes de um s tronco, sem descenderem umas das
outras, em linha colateral ou transversal (art. 1.592/art. 331 CC 1916)5; b) afim,
o que aproxima cada cnjuge ou companheir0
6
(convivente)? aos ascendentes,
aos descendentes ou aos irmos do outro (art. 1.595, 1 e 2/art. 334 CC
1916)8; c) civil, o proveniente da adoo (art. 1.593/art. 330 CC 1916)9; d) pela
filiao social (arts. 1.593 e 1.597, V) 1 .
O parentesco oriundo da adoo um parentesco civil, ex vi legis.
Na dico de Washington de Barros Monteiro, esse parentesco " o criado pela
DOMINGOS FRANCIULLI NETTO
DAS RELAES DE PAI
FRANA, Rubens Limongi. instituies de direito civil: todo o direito civil num s volume. 2. ed. So
Paulo: Sarai va, 1991. p. 329
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1974-. t. IX,
946.p.3
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 11. ed. So Paulo: Saraiva. 1995-1997. v. 5, p. 297
4 Foi mantida a redao anterior, com pequena alterao grfica: foram excludas as vrgulas da expresso
em linha reta.
S Na mesma acepo, emprega-se tambm a expresso "em linha oblqua". A novidade a limitao do
parentesco colateral at o quarto grau; antes, era at o sexto grau. Foram, igualmente, erradicadas as
vrgulas da expresso em linha colateral.
o Termo usado pela Lei n 8.971, de 20.12.1994, que regula o direito dos companheiros a alimentos e a
sucesso. Na redao anterior do Projeto do CC, figurava a expresso convivente, mais expressiva e
significativa no campo do Direito de Farrulia. A redao final do texto, elaborada pela Cmara dos
Deputados, contudo, substituiu convivente por companheiro. Louvvel a proscrio das expresses
"concubinato" e "concubino", pois uma e outra no se acadrimam com o conceito de unio estvel.
7 Palavra empregada pela Lei n 9.278. de 10.5.1996, que regula o 3 do art. 226 da CF; Convivenza more
uxorio e convivente so expresses correntes no Direito italiano.
ClAN, Giorgio; TRABUCCH1, Alberto. Commentario breve ai codice civle. 5. ed. Padova: Cedam, 1997.
art. 74, p. 277
g O art. 334 CC 1916 limitava-se ao caput. Quanto a este, veio a adir a alternativa cnjuge ou companheiro,
alm da adjuno de dois pargrafos: o primeiro, a limitar a afinidade aos ascendentes, aos descendentes e
aos irmos do cnjuge ou companheiro; o segundo, a dispor que a afinidade em linha reta no se extingue
com a dissoluo do casamento ou da unio estvel.
No h propriamente art. correspondente ao CC 1916. Neste, o art. 336 cingia-se a restringir o parentesco
da adoo entre o adotante e o adotado. O novo dispositivo contrape o parentesco civil ao natural: o
ltimo resultante da consanginidade; o primeiro, de outra origem, id est, da adoo ou da procriao
assistida na modalidade de inseminao heterloga.
10 Oriunda da inseminao heterloga. Ver parte final da nota 9.
186 -lnfonnativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 15, n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003
lei atravs do instituto (
esse parentesco como
doctrina admite la exisi
adopcin,,12. No h olvi
adoo, pois, como ap
determinao legal"13.
de autori
14
social , ligada insemir
Para fins e;
atual CF, o parentesco r
em legtimo ou ilegtimc
que provinha de asce
matrimonial.
luz do [
parentesco legtimo e pa
veda "quaisquer design.
6). Da por que h querr
como matrimonial ou r
constitucional
15
.
Presentemel
a partir do art. 332 do
ilegtimo em natural e
estavam impedidas de c
comportar duas categoric:
unio de pessoas casad
da sociedade conjugal;
impedidas de casar, por
o sacrlego, o derivado
religiosos18.
1I MONTEIRO, Washington de Ba
12 DIEZ-PICAZO, Lus; GULLON,
U GOMES. Orlando. Direito de fm
14 PEREIRA, Caio Mrio da Silva
p. 173
15 apud DL'IIZ, op. cit., p. 298
16 Rezava o art. 332: "O parente
natural. ou civil. conforme resul
17 "Ex soluto et soluta ".
BEVILAQUA, Clvis. Cdigo
Francisco Alves, 1960. v. 2, art.
Ig FRANA, op. cit., p. 330
Informativo Jurdico da i b I i o ~
os precisos
mda
2
e por Maria Helena
incula as pessoas por:
:0; casamento ou unio
ou natural, o que vincula
1 linha reta (art. 1.591 farto
I descenderem umas das
. 331 CC 1916)5; b) afim,
vente)? aos ascendentes,
5, 1 e 2fart. 334 CC
t. 330 CC 1916)9; d) pela
rentesco civil, ex vi legis.
Irentesco " o criado pela
o civil num s volume. 2. ed. So
dos Tribunais, 1974-. t. IX.
o: Saraiva. 1995-1997. v. 5. p. 297
excludas as vrgulas da expresso
ua. A novidade a limitao do
"oram, igualmente, erradicadas as
dos companheiros a alimentos e a
;o convivente, mais expressiva e
texto, elaborada pela Cmara dos
vel a proscrio das expresses
:> conceito de unio estvel.
o art. 226 da CF; Convivenza mOre
:ivile. 5. ed. Padova: Cedam, 1997.
ltemativa cnjuge ou companheiro,
lOS ascendentes, aos descendentes e
.dade em linha reta no se extingue
cingia-se a restringir o parentesco
>e o parentesco civil ao natural: o
id est, da adoo ou da procriao
5, n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003
DAS RELAES DE PARENTESCO, DA FILIAO E DO RECONHECIMENTO DOS FILHOS
lei atravs do instituto da adoo"l1. Entre os autores aliengenas, conceituam
esse parentesco como legal Luis Diez-Picazo e Antonio Gullon, in verbis: "Ia
doctrina admite la existencia de un parentesco legal (omissis) nacido de la
adopcin',12. No h olvidar, todavia, que o parentesco legal no exclusivo da
adoo, pois, como aponta Orlando Gomes, "a afinidade se estabelece por
determinao legal"13.
de autoria de Caio Mrio da Silva Pereira a expresso filiao
social
14
, ligada inseminao artificial heterloga (art. 1.597, V).
Para fins exclusivamente didticos e histricos, at o advento da
atual CF, o parentesco natural, tambm chamado consangneo, subdividia-se
em legtimo ou ilegtimo. Legtimo, se procedente do casamento; ilegtimo, o
que provinha de ascendncia comum, mas originada de relao no
matrimonial.
luz do Direito positivo atual, no se pode mais cogitar de
parentesco legtimo e parentesco ilegtimo, uma vez que a Constituio de 1988
veda "quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao" (art. 227,
6). Da por que h quem prefira, como Joo Baptista Villela, designar a filiao
como matrimonial ou no-matrimonial, o que no arranharia a proibio
constitucional
15
.
Presentemente sem respaldo legal, a doutrina, antes, com lastro e
a partir do art. 332 do CC 1916
16
, entre outros, destrinava o parentesco
ilegtimo em natural e esprio; o primeiro, derivado de pessoas que no
estavam impedidas de casar
17
; o esprio, de pessoas impedidas de casar, a
comportar duas categorias: o adulterino e o incestuoso. Aquele, concernente
unio de pessoas casadas com terceiro (uma delas ou ambas), na constncia
da sociedade conjugal; incestuoso, o que brotava da unio de pessoas
impedidas de casar, por parentesco prprio. O Direito cannico tambm prev
o sacrlego, o derivado do congresso de pessoas que formularam votos
religiosos18.
11 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 34. ed. So Paulo: Saraiva, 1996-. v. 2. p. 235
" DIEZ-PICAZO, Lus; GULLON, A. Sistema de derecho civil. 6. ed. Madri: Tecnos, 1995-. v. 4, p. 45
" GOMES. Orlando. Direito de famlia. lI. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 311
14 PEREIRA. Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. lI. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. v. 5,
p. 173
15 apud DINIZ, op. cit., p. 298
lo Rezava o art. 332: "O parentesco legtimo. ou ilegtimo, segundo procede, ou no, de casamento;
natural. ou civil, conforme resultar de consanginidade, ou adoo ".
j 7 "Ex soluto et soluta ".
BEVrLAQUA, Clvis. Cdigo civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. Rio de Janeiro: Liv.
Francisco Alves, 1960. v. 2, art. 332, p. 229
15 FRANA. op. cit., p. 330
DAS RELAES DE PARE
Disserta Caio Mrio da Silva Pereira "que algumas denominaes
devem ainda ser lembradas pela freqncia de sua utilizao. Chamam-se
irmos germanos os filhos dos mesmos pais; unilaterais os que o so por um s
deles, a saber: uterinos, os filhos da mesma me e pais diversos;
consangneos, os filhos do mesmo pai, e mes diferentes,,19.
Repercute no Direito das Sucesses a distino entre irmos
bilaterais e unilaterais
20
. Em matria de alimentos, o CC agasalha a expresso
germanos. Estes, assim como os unilaterais, so responsveis pela obrigao
alimentar, na hiptese prevista no art. 1.697.
Na linha transversal, colateral ou oblqua, Maria Helena Diniz, com
remisso s lies de Orlando Gomes e Washington de Barros Monteiro, alude
ao parentesco duplo, para a hiptese dos duplamente primos, ou seja, primos
por parte de pai, e, a um tempo, por parte de me
21
.
interessante abrir um parntese para dizer que o CC argentino
abriga distines desse jaez
22
, alis, encontradias no meio forense e mesmo
no linguajar comum.
Retomando a lio supra, adverte o festejado autor de "Instituies
de Direito Civil" que, "no obstante as classificaes tradicionais, a Constituio
de 1988 estabeleceu que os filhos havidos ou no de relaes de casamento ou
por adoo tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer
designaes discriminatrias relativas filiao. No haver, portanto, distino
entre filhos legtimos, ilegtimos e adotivos, para efeito de atribuio de direitos
e benefcios" 23.
Conceitua Zeno Veloso que a filiao natural quando se cuida de
procriao, derivada da consanginidade
24
. Melhor assim, porque o parentesco
anteriormente qualificado de legtimo tambm no deixava de ser parentesco
natural. Seja como for, no entanto, era o enunciado do art. 332 CC 1916
postergado do sistema jurdico positivo pelo art. 227, 6, da CF. Mesmo que a
Carta Poltica de 1988 assim no tivesse disposto, o art. 332 em exame
acabaria revogado por lei ordinria
25
.
19 PEREIRA, op. cit.. p. 173
20 Cf.. p. ex., os arts. 1.841. 1.842 e 1.843, 2 e 3.
21 DINIZ, op. cit.. p. 3305
11 "An. 360. Los hermanos se destinguen en bilaterales y unilaterales. Son hermanos bilaterales los que
proceden dei mismo padre y de la misma madre. Son hermanos uni/aterales los que proceden dei mismo
padre, pero de madres diversas. o de la misma madre pero de padres diversos. Art. 361. Cuando los
hermanos uni/aterales proceden de un mismo padre, tienen el nombre de hermanos paternos; cuando
proceden de la misma madre, se llaman hermanos matemos".
23 PEREIRA, op. cit., p. 173
24 VELOSO. Zeno. Direito brasileiro da filiao e paternidade. So Paulo: Malheiros. 1997. p. 7
25 Lei nO 8.560, de 29.12.1992, sobre investigao de paternidade dos filhos havidos fora do casamento.
188 Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 15, n. 2, p. 137265, JulJDez. 2003
1.3. Parentesco Legal e I
curial que i
indissociveis.
idia mais
e Sousa (Notas de Uso P
despretensiosa, simples,
especial, compreende o 1=
compreende todos os pan
No Direito c
Wilfried Schlter, "famlia
seja, como comunidade
como princpio pela lei,
penso entre parentes e
famlia tambm pode ser
comunidade domstica (
jurdicas sobre direito de
famlia, por exemplo: as
1.588 BGB) e sobre a r6
Tambm a proteo conSi
unida nos estreitos crcula
o CC suo,
comunidade familiar, a abi
ou descendente e os irme
se encaixa a autoridade (
na qualidade de
contrato, como serviai:
semelhante, vivem na con
O parentescc
os graus de parentesc(
parentesco legal confun
preocupar-se com isso: a:
o infinito. A natureza enc
(bisneto), trisav (trinet(
costuma-se suprimir o tris
"Postilas de Direito de Fatnllia
Faculdade Paulista de Direito da
27 SCHLTER, Wilfried. Cdigo c
Alegre: S. A. Fabris, 2002. p. 55
28 Arts. 328 e 329 do CC suo.
29 CC suo, art. 331. segunda pari
Informativo Jurdico da Bibliotec
, algumas denominaes
I utilizao. Chamam-se
s os que o so por um s
me e pais diversos;
1tes,,19.
distino entre irmos
;C agasalha a expresso
)onsveis pela obrigao
Maria Helena Diniz, com
le Barros Monteiro, alude
, primos, ou seja, primos
lizer que o CC argentino
) meio forense e mesmo
ado autor de "Instituies
adicionais, a Constituio
elaes de casamento ou
5es, proibidas quaisquer
'aver, portanto, distino
) de atribuio de direitos
itural quando se cuida de
5im, porque o parentesco
lixava de ser parentesco
lo do art. 332 CC 1916
i 6, da CF. Mesmo que a
, o art. 332 em exame
Son hennanos bilaterales los que
,rales los que proceden dei mismo
's diversos. Art. 361. Cuando los
re de hennanos paremos; cuando
D: Malheiros, 1997. p. 7
DS havidos fora do casamento.
5, n. 2, p.137-265, JulJDez. 2003
1.3. Parentesco Legal e Parentesco Real.
curial que as expresses parentesco e famlia, via de regra, so
indissociveis.
"A idia mais exata de famlia encontramos em Manuel de Almeida
e Sousa (Notas de Uso Prtico), que d a 'seguinte definio ou conceituao,
despretensiosa, simples, mas muito exata: Esta palavra famlia, em um sentido
especial, compreende o pai, a me e os filhos; e, tomada em um sentido geral,
compreende todos os parentes"', na preleo do saudoso Agostinho Alvim
26
.
No Direito de Famlia alemo, como se colhe do esclio de
Wilfried Schlter, "famlia pode ser uma vez entendida como grande famlia, ou
seja, como comunidade de todos os parentes consangneos. Ela tomada
como princpio pela lei, nos 1.601 ff, 1.589 BGB sobre a obrigao de
penso entre parentes e nos 1.924 ff BGB sobre a sucesso legal. Mas
famlia tambm pode ser entendida como pequena famlia no sentido de uma
comunidade domstica de pais e filhos. As mais importantes disposies
jurdicas sobre direito de famlia no direito vigente dizem respeito pequena
famlia, por exemplo: as disposies sobre o direito do casamento ( 1.297
1.588 BGB) e sobre a relao jurdica entre pais e filhos ( 1.616 ff. BGB).
Tambm a proteo constitucional do art. 6 BGB diz somente respeito famlia
unida nos estreitos crculos da comunidade domstica,,27.
o CC suo, para a obrigao de alimentos, vale-se do termo
comunidade familiar, a abarcar os parentes consangneos na linha ascendente
ou descendente e os irmos
28
. Demarca esse mesmo estatuto a bitola em que
se encaixa a autoridade domstica, que "se estende a todas as pessoas que,
na qualidade de parentes consangneos ou afins, ou, com fundamento em
contrato, como serviais, aprendizes ou oficiais ou em outra posio
semelhante, vivem na comunidade domstica" 29.
O parentesco real fornecido pelos estudos de genealogia no limita
os graus de parentesco na linha reta. No particular, parentesco real e
parentesco legal confundem-se. O Direito, de modo geral, no precisa
preocupar-se com isso: ascendentes e descendentes so sempre parentes at
o infinito. A natureza encarrega-se de faz-lo: pai (filho), av (neto), bisav
(bisneto), trisav (trineto), tetrav (tetraneto) etc. Na linguagem vulgar,
costuma-se suprimir o trisav, ao passar-se do bisav ao tetrav ("tatarav"). O
26 "Postilas de Direito de Famlia e Sucesses", das aulas proferidas por Agostinho Alvim aos alunos da
Faculdade Paulista de Direito da PUC/SP. 1964. fi. 4.
27 SCHLTER, Wilfried. Cdigo civil alemo: direito de fanulia. Traduo de Elisete Antoniuk. 9. ed. Porto
Alegre: S. A. Fabris, 2002. p. 55. er seq.
28 Arts. 328 e 329 do CC suo.
29 CC suo, an. 331, segunda pane.
___D_AS RELAES DE PAI
bisneto ser contemporneo do bisav j raro; quanto mais o trineto, do
trisav, pelo menos at a aurora deste sculo XXI.
Permanece ainda acesa, como fonte inesgotvel de consulta dos
cultores do vernculo, a clebre polmica travada entre Ernesto Carneiro
Ribeir0
30
e Rui Barbosa. Interessa particularmente aqui a veemente redargio
de Rui, em defesa do emprego da palavra pai em vez de progenitof' na
redao do art. 391 do CC 1916, para arredar a ambigidade de sentido, uma
vez que progenitor ora empregado com o significado de pai, ora com o de av
e at de ascendentes mais remotos.
Assim espiolhou o ilustre jurisconsulto e poltico baiano a diferena
entre os substantivos que pudessem ser abrigados: "No atentemos contra as
riquezas de nosso idioma. Nele existem os substantivos genitor, primigenitor e
progenitor. Genitor exclusivamente o pai. Primigenitor o ascendente, em
que se acha a primeira estirpe do tronco ancestral, o mais remoto dos maiores,
a origem da famlia, o seu genearca. Da palavra usou Vieira (Sermes, v. 111, p.
130). Progenitor, enfim, era nativamente, e por largo tempo foi o av, qualquer
dos ascendentes, com excluso do pai, excluso, que, com o curso dos anos,
por influxo da analogia, da liberdade literria e da inadvertncia vulgar, acabou
por desaparecer" 32.
De igual sorte, a pesquisa genealgica capaz de individualizar
parentes reais longnquos na linha colateral. Mas nesta intervm o legislador:
nem todos parentes reais so parentes legais.
A alterao digna de nota a limitao do parentesco colateral at
o quarto grau (art. 1.592), o que se concilia com o art. 12, pargrafo nic0
33
, e
com o art. 1.839
34
.
Antes, era at o sexto grau (art. 331 CC 1916). Alis. o parentesco
at o sexto grau apenas tinha razo de ser quando da promulgao do CC
1916, oportunidade em que a herana legtima chegava at o sexto grau. Mas,
30 Professor jubilado do Ginsio da Bahia.
31 O termo "progenitor" usado no CC portugus. Art. 1.581. 1. "Na linha reta h tantos graus quantas as
pessoas que formam a linha de parentesco, excludo o progenitor. 2. Na linha colateral os graus
contam-se pela forma, subindo por um dos ramos e descendo pelo outro. mas sem contar o progenitor
comum. "
32 BARBOSA, Rui. Rplica de Rui Barbosa, s defesas da redao do Projeto de Cdigo Civil Brasileiro,
na Cmara dos Deputados - 1904. Rio de Janeiro: OAB, Conselho Seccional, 1980-. v. 1, p. 317
33 "Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade e reclamar perdas e
danos. sem prejuzo de outras sanes pre\'stas em lei. Pargrafo nico. Em se tratando de morto, ter
legitimao para requerer a medida prevista neste artigo o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente
em linha reta, ou colateral at o quarto grau".
34 "Art. 1.839. Se no houver cnjuge sobrevivente, nas condies estabelecidas no art. /.830. sero
chamados a suceder os co/aterais at o quarto grau" .
190 - Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 15, n. 2, p. 137-265, JuIJDez. 2003
por lei posterior, estabel
o quarto grau (art. 1.612
A nica efl
quanto aos parentes de
diploma pretrito, na em
parentes legitimidade pa
ou a me por abusos do
1.4. Esquema Grfico e
A contagerr
nmero de graus ou ger
que esto umas para
descendentes, ou vice-
1
distantes em graus. Conl
por fora da natureza, cc
os parentes mais prxin
direitos e obrigaes. co
pargrafo nico, a legitil
prevista no caput.
Como se v r
pessoa a pessoa, menos
Maria e Jos (2 grau); bi:
35 Sobre as alteraes sofridas pelo
NEGRO, Theotonio (Org.). C,
Nota 3 ao art. 1.612, p. 297
36 ALVIM, op. cit., p. 299
31 Cf.. p. ex.. arts. 1.696 e 1.697.
Informativo Jurdico da
Janto mais o trineto, do
sgotvel de consulta dos
entre Ernesto Carneiro
i a veemente redargio
vez de progenito?l na
rgidade de sentido, uma
de pai, ora com o de av
ioltico baiano a diferena
No atentemos contra as
'os genitor, primigenitor e
litor o ascendente, em
nais remoto dos maiores,
Vieira (Sermes, v. 111, p.
:empo foi o av, qualquer
~ , com o curso dos anos,
ivertncia vulgar, acabou
capaz de individualizar
;ta intervm o legislador:
) parentesco colateral at
. 12, pargrafo nic0
33
, e
1916). Alis, o parentesco
da promulgao do CC
lia at o sexto grau. Mas,
la reta h tantos graus quantas as
2. Na linha colateral os graus
I1ro, mas sem contar o progenitor
'rojeto de Cdigo Civil Brasileiro,
ional. 1980-. v. 1. p. 317
Jersonalidade e reclamar perdas e
co. Em se tratando de mono. ter
,obrevivente, ou qualquer parente
.tabelecidas no ano 1.830, sero
5,n.2,p.137-265,JulJDez.2003
por lei posterior, estabeleceu-se que a herana apenas poderia espraiar-se at
o quarto grau (art. 1.612 CC 1916)35.
A nica eficcia legal remanescente do art. 331 do CC 1916,
quanto aos parentes de quinto e sexto grau, depois de revogado o art. 1.612 do
diploma pretrito, na ensinana de Agostinho Alvim, era a que conferia a esses
parentes legitimidade para requererem medidas em favor do menor contra o pai
ou a me por abusos do ento chamado ptrio poder
36
, hoje poder familiar.
1.4. Esquema Grfico e Modo de Contar o Grau de Parentesco.
A contagem de graus de parentesco em linha reta d-se pelo
nmero de graus ou geraes (art. 1.594 CC/art, 333 CC 1916). As pessoas
que esto umas para com as outras na relao de ascendentes e
descendentes, ou vice-versa, so sempre parentes, estejam prximas ou
distantes em graus. Conquanto no haja limitao em graus, porque tal ocorre
por fora da natureza, como j foi visto, os graus podem ser contados porque
os parentes mais prximos precedem aos mais remotos, para apurao de
direitos e obrigaes, como regra
37
, a comportar, v.g., a exceo do art. 12,
pargrafo nico, a legitimar qualquer parente em linha reta para a medida
prevista no caput.
Paulo
1" grau ,. grau
S vio Tere s a
2 grau 2 9'8U
1g,"
M a ria Jos
3" grau I 3 grau
3" g,". 1 g.s.
1-""
Ana }.....
Bernardl
4 grau " g,au 4 t;FtUt
Ida Felipe
Como se v no esquema supra, a contagem de graus conta-se de
pessoa a pessoa, menos um. Paulo pai de Svio e Teresa (1
Q
grau); av de
Maria e Jos (2
Q
grau); bisav de Ana e Bernardo (3
Q
grau); e trisav de Ida e
35 Sobre as alteraes sofridas peJo art. 1.612 do CC 1916:
NEGRO, Theotonio (Org.). Cdigo civil e legislao civil em vigor. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2002.
Nota 3 ao art. 1.612, p. 297
36 ALVIM, op. cit., p. 299
37 Cf.. p. ex., arts. 1.696 e 1.697.
I
,
DOMINGOS FRANCIULLI NETTO DAS RELAES DE PAR:
Felipe (4 grau). Teresa me de Jos (1 grau) e av de Bernardo (2 grau)
etc.
Na linha colateral ou transversal, partindo-se do parente cujo grau
de parentesco se pretende determinar, sobe-se em linha reta, contando cada
degrau ou grau, at o ascendente comum, descendo depois at o paradigma
(art. 1.594 CC/art. 333 CC 1916). No grfico acima, por exemplo, Svio e
Teresa so parentes em segundo grau (irmos); Svio e Jos so parentes em
terceiro grau (tio e sobrinho). Svio e Bernardo so parentes em quarto grau
(tio-av e sobrinho-neto).
A denominao que interessa ao Direito, na linha colateral, a que
vai at o quarto grau: irmo, primo, tio, sobrinho, tio-av e sobrinho-neto.
Na contagem do parentesco por afinidade, procede-se da mesma
forma, apenas superpondo-se esquematicamente a posio do cnjuge ou
companheiro no lugar ocupado naturalmente pelo outro, com a observao de
que esse parentesco encontra-se estremado pelo art. 1.595, 1.
1.5. Parentesco Natural e Parentesco Civil (art. 1.593).
Em recordao do que j foi ventilado, tem-se que o parentesco
pode ser: a) natural ou consangneo, o que vincula entre si pessoas que
descendem umas das outras em linha reta (art. 1.591/art. 330 CC 1916), ou
provenientes de um s tronco, sem descenderem umas das outras, em linha
colateral ou transversal (art. 1.592/art. 331 CC 1916); b) civil, o proveniente da
adoo (art. 1.593/art. 330 CC 1916), ou da filiao social (arts. 1.593
38
e 1.597,
V).
Tais ligeiras noes foram de novo chamadas colao para
explicar que o parentesco civil merecer consideraes nos lances prprios,
seja o decorrente da adoo, seja o da inseminao artificial heterloga (filiao
social).
" A Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal
(JDC/CEJ-CJFl, no perodo de II a 13 de setembro de 2002, sob a coordenao geral do Ministro Milton
Luiz Pereira e coordenao cientfica do Ministro Ruy Rosado de Aguiar, ambos do STJ, a respeito do
tema deste item apresentou o enunciado n 103, a seguir transcrito: "/03 - Art. 1.593: o Cdigo Civil
reconhece. no art. 1.593, outras espcies de parentesco civil alm daquele decorrente da adoo.
acolhendo. assim, a noo de que h tambm parentesco civil no vnculo parental proveniente quer das
tcnicas de reproduo assistida heterloga relativamente ao pai (ou me) que no contribuiu com seu
material fecundante. quer da paternidade socioafetiva. fundada na posse do estado de filho ".
192 -Infonnativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 15, n. 2, p. 137-265, JuIJDez. 2003
1.6. Parentesco por Afir
Entende-se
cnjuge ou companheire
aos irmos do outro (art.
A afinidade
ltima aos irmos do
observao de que
(ascendentes/descenden'
estvel (art. 1.595, 2).
O art. 139
introduzido por fora da
projeto de cdigo em t,
legislaturas, ser, antes
sano, submetido a u
constitucionais e legais pl
Com base
redao do texto, na
companheiro". Igual menti
adio da alternativa "ou I
ainda na reviso final do
expresso "dissoluo da
"dissoluo do casamenl
unio estvel".
Em decorrl
Nogueira da Gama enxe
alteraes redacionais sUl
aprovao pelo Senado F
Em que pe:
magistrio de Alexandre
entendido que somente
(arts. 59 a 69) do enseje
que a infringncia de nom
corporis, no suscetveis
39 Eduardo EspnoJa apresenta co
redao do art. 334/CC 1916.
ESPNOLA FILHO. Eduardo. }
Gama. Campinas: BookseIJer, 2C
40 GAMA. Guilherme Calmon NOI
cdigo civiL 2. ed. Belo Horizon
.1 MORAES, Alexandre de. Direil
Infonnativo Jurdico da Bibliotec
v de Bernardo (2 grau)
l-se do parente cujo grau
inha reta, contando cada
I depois at o paradigma
3, por exemplo, Svio e
) e Jos so parentes em
parentes em quarto grau
na linha colateral, a que
e sobrinho-neto.
e, procede-se da mesma
posio do cnjuge ou
m, com a observao de
1.595, 1.
13).
tem-se que o parentesco
lia entre si pessoas que
91/art. 330 CC 1916), ou
nas das outras, em linha
b) civil, o proveniente da
cial (arts. 1.593
38
e 1.597,
lamadas colao para
:es nos lances prprios,
rtificial heterloga (filiao
rios do Conselho da Justia Federal
)rdenao geral do Ministro Milton
:uiar, ambos do STJ, a respeito do
"103 - Art. 1.593: o Cdigo Ch'il
~ daquele decorrente da adoo,
:ulo parental proveniente quer das
me) que no contribuiu com seu
'se do estado de filho".
5, n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003
1.6. Parentesco por Afinidade.
Entende-se por parentesco por afinidade
39
aquele que une cada
cnjuge ou companheiro (convivente) aos ascendentes, aos descendentes e
aos irmos do outro (art. 1.595, 1 e 2).
A afinidade d-se em linha reta ou em linha colateral, limitada a
ltima aos irmos do cnjuge ou companheiro (art. 1.595, 1), com a
observao de que no se extingue a afinidade em linha reta
(ascendentes/descendentes) com a dissoluo do casamento ou da unio
estvel (art. 1.595, 2).
O art. 139-A do Regimento Comum do Congresso l\Iacional,
introduzido por fora da Resoluo-CN n 01/2000, de 31.1.2000, dispe: "o
projeto de cdigo em tramitao no Congresso Nacional h mais de trs
legislaturas, ser, antes de sua discusso final na casa que o encaminhar
sano, submetido a uma reviso para a sua adequao s alteraes
constitucionais e legais promulgadas desde sua apresentao".
Com base nesse dispositivo regimental, na reviso final da
redao do texto, na Cmara dos Deputados, foi acrescentado "ou
companheiro". Igualmente, no pargrafo 1, na parte final, tambm deu-se a
adio da alternativa "ou companheiro", na mesma casa legislativa. Finalmente,
ainda na reviso final do texto, no pargrafo 2, ocorreram duas alteraes: a
expresso "dissoluo da sociedade conjugal" foi substituda por outra, ou seja,
"dissoluo do casamento", e, por outro lado, foi includa a clusula "ou da
unio estvel".
Em decorrncia disso, em erudito artigo, Guilherme Calmon
Nogueira da Gama enxerga a ocorrncia de inconstitucionalidade formal nas
alteraes redacionais supra mencionadas, uma vez que, para tanto, no houve
aprovao pelo Senado Federal
4o
.
Em que pese ao respeito devido douta argumentao, no
magistrio de Alexandre de Moraes, o Excelso Supremo Tribunal Federal tem
entendido que somente as normas do processo legislativo abrigadas na CF
(arts. 59 a 69) do ensejo alegao de inconstitucionalidade formal, uma vez
que a infringncia de normas meramente regimentais tida por assunto interna
corporis, no suscetveis de apreciao judiciria
41
. Escusado dizer que essas
3" Eduardo Espnola apresenta como sinnimo de afinidade a palavra aliana. louvado, ao que parece, na
redao do art. 334/CC 1916.
ESPNOLA FILHO. Eduardo. A famlia no direito civil brasileiro. Atualizao de Ricardo Rodrigues
Gama. Campinas: Bookseller, 2001. p. 489
4() GAMA. Guilherme Calmon Nogueira da. Das relaes de parentesco. In: DIREITO de fanulia e o novo
cdigo civil. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 88-118, particularmente p. 110-113.
41 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 598
Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 15. n. 2. p. 137-265. JulJDez. 2003 - 193
- -- _.
DOMINGOS FRANCIULLI NETTO DAS RELAES DE PAR
modificaes se acadrimam com as alteraes constitucionais e legais que
vieram a lume desde a apresentao do projeto que vingou no atual Cdigo
Civil, razo pela qual no h cogitar, outrossim, de inconstitucionalidade
substancial.
o art. 334 do CC 1916 cingia-se a rezar que "cada cnjuge
aliado aos parentes do outro pelo vnculo da afinidade".
H simetria entre o parentesco por afinidade com o parentesco
consangneo para a contagem e discriminao de linhas, graus e espcies.
"Na reta ascendente" - na vereda dos ensinamentos de Washington - "esto
sogro, sogra, padrasto e madrasta, no mesmo grau que pai e me. Sero eles,
destarte, afins em primeiro grau. Na linha descendente encontram-se genro,
nora, enteado e enteada, no mesmo grau de filho ou filha; sero eles, portanto,
igualmente, afins de primeiro grau" 42.
Na linha colateral, em decorrncia do casamento ou de unio
estvel, torna-se uma pessoa afim com os irmos do cnjuge ou companheiro.
Uma pessoa, por fora do matrimnio ou de unio estvel de um irmo seu, p.
ex., passa a ter afinidade com essa pessoa a quem seu irmo tomou como
mulher ou companheira.
Na esteira da tradio do nosso Direito, deriva a afinidade do
matrimnio vlid0
43
; e, agora, tambm, da unio estvel (art. 1.595, 1 e
2).
Circunscreve-se a afinidade apenas entre os parentes
consangneos do cnjuge ou companheiro e os parentes consangneos do
outro cnjuge ou companheiro. A afinidade um vnculo estritamente pessoal,
na medida em que os afins de um cnjuge ou companheiro no so afins entre
si
44
. "Logo" - conclui Maria Helena Diniz -, "no h afinidade entre
concunhados" 45. Com a dissoluo do vnculo que unia os cnjuges ou
companheiros, desaparece a afinidade na linha colateral, ao reverso do que
acontece em linha reta, de sorte que, do ponto de vista legal, desaparece o
cunhadio.
Deveras, "o casamento entre cunhados, que o foram, no est
proibido", na doutrina de Orlando Gomes. "Assim no em direito cannico,
mas o impedimento pode ser dispensado. No Deuteronmio se estabeleceu o
levirato, que obrigava o cunhado a casar-se com a viva do irmo. No Direito
42 MONTEIRO. op. cit., p. 235
43 "O casamento putativo" - como pontifica Orlando Gomes - "no gera afinidade, uma vez que a boa-f
somente produz efeitos em relao ao cnjuge e prole, jamais a respeito de terceiros" (op. cit., p. 318).
44 Orlando Gomes: "adfines inter se non sunt adfines" (id. ibid.); Washington: "affines inter se non sunt
aflines, porquanto affinitas non parit affinitatem" (foc. cit.).
45 DINIZ. op. cit., p. 298
moderno, no se faz ql.J
com o cunhado, visto nl
"Constitui in
somente" - prossegue o
incestuoso o matrimnio
Remata a d(
"Alm de im
dentre os quais sobress
promover a interdio. f
exemplo, a de que os ali,
causa da afinidade e as
vnculo influi, quer para
direito eleitoral, gera ine
sobre direitos
A exemplo (
1.521, I/art. 183, I, CC 19
li/art. 183, II,CC 1916).
1.7. Inexistncia de Pare
Defende Rut
marido e mulher so pare
A corrente de
oposto. Entre os juristas (
podem ser lembrados Orl.
lio de todo convincel
afim; como ensina Lomon
do que a afinidade e o pr:
antigos exprimiam vigoros
affinis, sed causa adfinit
1.8. Parentesco na Legis
So inmero
positivo brasileiro:
46 GOMES, op. cit., p. 319, et seq.
47 FRANA, op. cit., p. 334
48 GOMES, op. cit., p. 320
49 op. cit.. p. 241
Informativo Jurdico da Bibliotec 194 - Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 15, n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003
stitucionais e legais que
, vingou no atual Cdigo
de inconstitucionalidade
~ a r que "cada cnjuge
idade com o parentesco
linhas, graus e espcies.
de Washington - "esto
ue pai e me. Sero eles,
'nte encontram-se genro,
filha; sero eles, portanto,
casamento ou de unio
cnjuge ou companheiro.
tvel de um irmo seu, p.
1 seu irmo tomou como
o, deriva a afinidade do
tvel (art. 1.595, 1 e
s entre os parentes
entes consangneos do
:ulo estritamente pessoal,
lheiro no so afins entre
no h afinidade entre
Je unia os cnjuges ou
Iterai, ao reverso do que
vista legal, desaparece o
, que o foram, no est
~ o em direito cannico,
'onmio se estabeleceu o
'iva do irmo. No Direito
'a afinidade, uma vez que a boa-f
,ito de terceiros" (op. cit., p. 318).
Iington: "affiDes inter se nOD sunt
5, D, 2, p. 137-265, JulJDez. 2003
moderno, no se faz qualquer distino entre matrimnio do vivo e da viva
com o cunhado, visto no sobreviver a afinidade ao bito do cnjuge".
"Constitui incesto o casamento entre afins na linha reta, mas, to
somente" - prossegue o civilista baiano -, "para determinar sua nulidade. No
incestuoso o matrimnio de cunhados".
Remata a douta lio:
"Alm de impedir o matrimnio, produz a afinidade outros efeitos,
dentre os quais sobressaem a obrigao recproca de alimentos e o direito de
promover a interdio. Restries tm, entretanto, sido admitidas, como, por
exemplo, a de que os alimentos no se devem aps a morte do cnjuge que
causa da afinidade e as segundas npcias da sogra. No direito processual, o
vnculo influi, quer para o testemunho, quer para o julgamento da ao. No
direito eleitoral, gera inelegibilidades; a afinidade no tem influncia alguma
sobre direitos sucessrios - adfinitates jure nulla sucessio permittitur"46.
A exemplo do que ocorre com o parentesco natural ou civil (art.
1.521, l/art. 183, I, CC 1916), no podem casar os afins em linha reta (art.1.521,
li/art. 183, li, CC 1916).
1.7. Inexistncia de Parentesco entre os Cnjuges.
Defende Rubens Limongi Frana
47
a orientao no sentido de que
marido e mulher so parentes um do outro, ligados pelo vnculo da afinidade.
A corrente doutrinria majoritria, no entanto, inclina-se em sentido
oposto. Entre os juristas de primeira linha, que comungam desse pensamento,
podem ser lembrados Orlando Gomes
48
e Washington de Barros Monteiro, cuja
lio de todo convincente: "... cumpre ainda acentuar que o cnjuge no
afim; como ensina Lomonaco, entre os cnjuges h relao muito mais estreita
do que a afinidade e o prprio parentesco; inter conjuges est communio. Os
antigos exprimiam vigorosamente essa mesma idia com a frase: uxor non est
affinis, sed causa adfinitatis,,49.
1.8. Parentesco na Legislao Brasileira.
So inmeros os efeitos da relao de parentesco no Direito
positivo brasileiro:
46 GOMES,op. cit., p. 319, et seq.
47 FRANA, op. cit., p. 334
48 GOMES, op. cit., p. 320
49 MONTEIRO, op. cit., p. 241
Informativo Jurdico da Biblioteca MiDistro Oscar Saraiva, v, 15, n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003 - 195
;
T
Constituio Federal de 1988: inelegibilidades (art. 14, 7);
entidade familiar (art. 226, 4); paternidade responsvel (art. 226, 7);
proibio de designaes discriminatrias relativas filiao (art. 227, 6); e
deveres recprocos entre pais e filhos (art. 229).
Cdigo de Processo Civil (Lei n 5.869, de 11.1.1973):
impedimento (arts. 134, IV e V, e 136 a 138, 405, 2, I, 741, VII, 756, I, c/c
741, VII, e 742)50; segredo de justia (art. 155, 11); nojo impediente de citao
(art. 217, 11); depoimento (art. 347, pargrafo nico); e medidas provisionais (art.
888,11,111, IV, V e VII).
Cdigo Penal (Decreto-lei n 2.848, de 7.12.1940, de acordo com a
reforma da Lei n 7.209, de 11.7.1984): infanticdio (art. 123); exposio ou
abandono de recm-nascido (art. 134); seqestro e crcere privado - aumento
de pena (art. 148, 1, I); dos crimes contra o patrimnio - iseno de pena
(art. 181, 11); ao mediante representao (art. 182, 11 e 111); dos crimes contra
os costumes - ao penal exclusivamente mediante queixa (art. 225); por meio
de ao pblica (art. 225, 1, I); por ao pblica condicionada (art. 225, 2);
mediao para servir a lascvia de outrem - forma qualificada (art. 227, 1);
supresso ou alterao de direito inerente ao estado civil de recm-nascido (art.
242); sonegao de estado de filiao (art. 243); abandono material (art. 244);
entrega de filho menor a pessoa inidnea (art. 245); abandono intelectual (art.
246); e induzimento a fuga, entrega arbitrria ou sonegao de incapazes (art.
248).
Cdigo de Processo Penal (Dec.lei n 3.689, de 2.10.1941):
depoimento de testemunha - recusa (art. 206); impedimento ou suspeio do
juiz decorrente de parentesco (art. 255); impedimentos do juiz (arts. 252, I e IV);
juzes parentes em colegiado (art. 253); impedimentos do juiz, rgo do
Ministrio Pblico, serventurios ou funcionrios da Justia e os peritos ou
intrpretes (art. 112); impedimentos de rgos do Ministrio Pblico (art. 258);
impedimentos para servir no conselho do jri (art. 462).
Legislao eleitoral (Lei Complementar n 64, de 18.5.1990):
inelegibilidade (art. 1, 3).
Regime Jurdico dos Servidores Pblicos Civis Federais (Lei n
8.112, de 11.12.1990): licena por motivo de sade em pessoa da famlia (art.
83); ausncia de servio justificada relacionada com o parentesco (art. 97, 111,
"b"); Iicenl,a (art. 102, VIII, "a"); proibies por causa de parentesco (art. 117,
VIII e XI) 1; proteo previdenciria e benefcios (art.184, 11, 185, I, "b" e "e",
50 Impedimento em legislao esparsa: RISTF (arts. 277 a 287); RISTJ (arts. 272 a 282); rbitro (Lei n
9.307/96, art. 14); e tribunais (Lei Complementar n 35, de 14.3.1979 - LOM, art. 128).
51 Digna de elogio a Lei n 7.451, de 19.7.1991, do Estado de So Paulo. cujo art. 4, pargrafo nico,
veda a nomeao de cnjuge, de afim e de parente em linha reta ou colateral, at o terceiro grau, includo,
DAS RELAES DE PARENTI
196,197, I e 111,199,208,21
beneficirio (art. 222, IV).
Previdncia SOl
16, I, 11, 111, 2); inscrio
penso por morte - cessa
Regulamento (
26.3.1999): declarao (art. '
Cdigo Civil (Le
engano, sem contar os espel
de qualquer dos integrantes do Pode'
de desembargador. No mesmo diapa
e a Lei Complementar n 32, de 2(
transcrever o art. 10 da Lei n 9.421
ou Juzo I'edada a nomeao G
Comissionadas de que trata o art. 9
dos respectivos membros ou juzes
efetivo das Carreiras Judicirias, ,
servir junto ao Mafiistrado determin
52 Art. 5, pargrafo nico, I (art. 9,
nico; art. 25, l e 2 (arts. 466,
39, caput (art. 483, caput, CC 191,
1916); art. 215, ]0, 1lI (art. 134, 1
art. 496 (art. 1.132 CC 1916); art. 53
art. 786, 1; art. 790, pargrafo ni,
1916); art. 934 (art. 1.524 CC 1916)
1916); art. 974, caput e l; art. 1.
1.412, caput c 2 (arts. 742 e 744,
1916): art. 1.489,11 (art. 827, 11 e m
(art. 187 CC 1916); art. 1.521, I a V
1916); art. 1.523, pargrafo nico; a
1916); art. 1.536,11 (art. 195,11, CC
203 CC 1916); art. 1.546 (ar1. 205 O
CC 1916); art. 1.558; art. 1.560, l'
1.566, IV (art. 231, IV, CC 1916); a
1916); art. 1.574, pargrafo nico (1Il
Lei n 6.515/77); art. 1.579 (ar1. 27
6.515/77); art. 1.583 (art. 9 da Lei r
art. 1.586 (art.13 da Lei n 6.515/77)
art. 1.589 (art. 15 da Lei n 6.515/77)
art. 1.626 (art. 373 CC 1916); art. 1.1
1.632 (art. 381 CC 1916); ar1. 1.633
CC 1916); art. 1.636 (art. 393 CC 19
1.647, pargrafo nico (art. 236 CC
1916); art. 1.691 (arts. 386 e 388 CC
1916); art. 1.694 (art. 396 CC 1916
1.698; art. 1.703; art. 1.704, pargrai
art. 1724; art. 1.728 (art. 406 CC 19
1.731 (art. 409 CC 1916); art. 1.733
Infonnativo Jurdico da Biblioteca M
ro
egibilidades (art. 14, 7);
esponsvel (art. 226, 7);
s filiao (art. 227, 6); e
n 5.869, de 11 .1.1973):
5, 2, 1,741, VII, 756, I, c/c
I; nojo impediente de citao
); e medidas provisionais (art.
l7.12.1940, de acordo com a
'dio (art. 123); exposio ou
e crcere privado - aumento
atrimnio - iseno de pena
11 e 111); dos crimes contra
te queixa (art. 225); por meio
condicionada (art. 225, 2);
a qualificada (art. 227, 1);
lo civil de recm-nascido (art.
abandono material (art. 244);
5); abandono intelectual (art.
;onegao de incapazes (art.
li n 3.689, de 2.10.1941):
npedimento ou suspeio do
ntos do juiz (arts. 252, I e IV);
jimentos do juiz, rgo do
da Justia e os peritos ou
Ministrio Pblico (art. 258);

intar n 64, de 18.5.1990):
>Iicos Civis Federais (Lei n
le em pessoa da famlia (art.
:>m o parentesco (art. 97, 111,
usa de parentesco (art. 117,
(art.184, 11, 185, I, "b" e "e",
(arts. 272 a 282); rbitro (Lei n
'79 - WM, art. 128).
o Paulo. cujo art. 4, pargrafo nico,
u colateral, at o terceiro grau, includo,
,v. 15, n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003
196,197, I e 111, 199,208,209 e 217, I, "d", II "a" e "c"); e perda da qualidade de
beneficirio (art. 222, IV).
Previdncia Social (Lei n 8.213, de 24.7.1991): dependentes (art.
16, I, 11, 111, 2); inscrio (art. 17, 3); salrio-famlia (arts. 65 a 67); e
penso por morte - cessao (art. 77, 1, b).
Regulamento do Imposto de Renda (Decreto n 3.000, de
26.3.1999): declarao (art. 4, 1 a 3).
Cdigo Civil (Lei n 10.406, de 10.1.2002): so 131 artigos
52
, salvo
engano, sem contar os especficos da matria (arts. 1.591 a 1.617).
de qualquer dos integrantes do Poder Judicirio do Estado, para o cargo em comisso de assistente Jurdico
de desembargador. No mesmo diapaso a Lei n 9.730, de 5.12.1988, do Estado de Minas Gerais (art. 3)
e a Lei Complementar n 32, de 20.5.1994, tambm do mesmo Estado. Na esfera federal, vale a pena
transcrever o art. 10 da Lei n 9.421, de 24.12.1996: "Art. /0. No mbito dajurisdio de cada Tribunal
ou Juzo vedada a nomeao ou designao. para os Cargos em Comisso e para as Funes
Comissionadas de que trata o art. 9, de cnjuge, companheiro ou parente at o terceiro grau, inclusive,
dos respectivos membro.' ou juzes vinculados. salvo a de servidor ocupante de cargo de provimento
efetivo das Carreiras Judicirias. caso em que a vedao restrita nomeao ou designao para
sen'ir junto ao Magi.ftrado determinante da incompatibilidade".
52 Art. 5, pargrafo nico. I (art. 9. 1, I. CC 1916); art. 9, 11 (art. 12,11, CC 1916); art. 20, pargrafo
nico; art. 25, l e 2 (arts. 466 e 467 CC 1916); art. 30, 2; art. 33, caput (art. 477 CC 1916); art.
39, caput (art. 483. caput, CC 1916); art. 151 (art. 98 CC 1916); art. 156; art. 197,11 (art. 168,11, CC
1916); art. 215, 1, m(art. 134. ]0, "c", CC 1916); art. 228, V (art. 142. IV. CC 1916); art. 229, lIe III;
art. 496 (art 1.132 CC 1916); art. 533, 11 (art. 1.164,11, CC 1916); art. 544 (art. 1.171 CC 1916); art. 558;
art. 786, 1; art. 790, pargrafo nico (art. 1.472. pargrafo nico. CC 1916); art. 932, I (art. 1.521. I, CC
1916); art. 934 (art. 1.524 CC 1916); art. 965, m(art. 1.569, m. CC 1916); art. 965, V (art. 1.569, V. CC
1916); art. 974, caput e 1; art. 1.066, 1 (art. 162, 2, da Lei das S.A.); art. 1.239; art. 1.240; art.
1.412, caput e 2 (arts. 742 e 744,11. CC 1916); art. 1.414 (art. 746 CC 1916); art. 1.482 (art. 815 CC
1916); art. 1.489,11 (art. 827, 11 e m, CC 1916); art. 1.517 (arts. 183, XI, 185 e 186 CC 1916); art. 1.518
(art. 187 CC 1916); art. 1.521, [a V (art. 183,1 a V, CC 1916); art. 1.523, I e IV (art. 183, XIII e XV, CC
1916); art. 1.523, pargrafo nico; art. 1.524 (art. 190 CC 1916); art. 1.534. caput (art. 193, caput, CC
1916); art. 1.536,11 (art. 195,11, CC 1916); art. 1.540 (art. 199, pargrafo nico, CC 1916); art. 1.545 (art.
203 CC 1916); art. 1.546 (art. 205 CC 1916); art. 1.552, III (art. 213 CC 1916); art. 1.557, III (art. 219, m,
CC 1916); art. 1.558; art. 1.560, l, III (art. 178. 5, m, CC 1916); art. 1.561 (art. 221 CC 1916); art.
1.566. IV (art. 231, IV, CC 1916); art. 1.567, caput (art. 223, caput, CC 1916); art. 1,568 (art. 233 CC
1916); art. 1.574, pargrafo nico (art. 4 da Lei n 6.515/77); art. 1.576, pargrafo nico (art. 3, 1, da
Lei n 6.515/77); art. 1.579 (art. 27 da Lei n 6.515/77); art. 1.582, pargrafo nico (art. 24 da Lei n
6.515/77); art. 1.583 (art. 9 da Lei n 6.515/77); art. 1.584 (arts. lO, 11 e 12 da Lei n 6.515); art. 1.585;
art. 1.586 (art.13 da Lei n 6.515/77); art. 1.587 (art. 14 da Lei n 6.515/77); art. 1.588 (art. 329 CC 1916);
art. 1.589 (art.15 da Lei n 6.515/77); art. 1.590 (art. 16 da Lei n 6.515/77); art. 1.621 (art. 372 CC 1916);
art. 1.626 (art. 373 CC 1916); art. 1.628; art. 1.630 (art. 379 CC 1916); art. 1.631 (art. 380 CC 1916); art.
1.632 (art. 381 CC 1916); art. 1.633 (art. 383 CC 1916); art. 1.634 (art. 384 CC 1916); art. 1.635 (art. 392
CC 1916); art. 1.636 (art. 393 CC 1916); art. 1.637 (art. 394 CC 1916); art. 1.638 (art. 395 CC 1916); art.
1.647, pargrafo nico (art. 236 CC 1916); art. 1.689 (arts. 385 e 389 CC 1916); art. 1.690 (art. 384 CC
1916); art. 1.691 (arts. 386 e 388 CC 1916); art. 1.692 (art. 387 CC 1916); art. 1.693 (arts. 390 e 391 CC
1916); art. 1.694 (art. 396 CC 1916); art. 1.696 (art. 397 CC 1916); art. 1.697 (art. 398 CC 1916); art.
1.698; art. 1.703; art. 1.704, pargrafo nico; art. 1.705; art. 1.716; art. 1.720, pargrafo nico; art. 1.722;
art. 1724; art. 1.728 (art. 406 CC 1916); art. 1.729 (art. 407 CC 1916); art. 1.730 (art. 408 CC 1916); art.
1.731 (art. 409 CC 1916); art. 1.733 (art. 411 CC 1916); art. 1.735, li e III (art. 413, 11 e III, CC 1916); art.
,
DAS RELAES DE PARI
1.9. Breves Noes Acerca do Parentesco no Direito Comparado.
No se empregou a expresso breves neste item por mera fora
de expresso. As singelas lembranas ora postiladas, antes de breves, so
brevssimas, sem preocupao maior de ordem metodolgica e sistemtica.
Escusado frisar que o estudo da matria epigrafada mais
minudente extrapolaria os limites traados para esta colaborao.
Posto terem sido feitas algumas remisses pontuais de Direito
comparado no curso deste despretensioso trabalho, volta-se ao tema para
alguns adminculos.
O Brasil pertence famlia do Direito romano-germnico,
continuadora do Direito romano. Como elucida Ren David, "a famlia de direito
romano-germnico est actualmente dispersa no mundo inteiro. Ultrapassando
largamente as fronteiras do antigo Imprio Romano, ela conquistou,
particularmente, toda a Amrica Latina, uma grande parte da frica, os pases
do Prximo Oriente, o Japo, a Indonsia" 53. Clarificou, em outro passo, que o
"sistema romano-germnico uniu os povos da Europa, respeitando a sua
diversidade - fora da qual a Europa no seria o que ... "54.
Sem maiores digresses, no deve passar despercebida a
ponderao desse renomado tratadista ao apontar semelhanas entre os
sistemas dos pases de Direito romano-germnico e dos pases de common
law, a despeito da estrutura bem diferente destes em relao queles
55
.
1.736. III (art. 414. m, CC 1916); art. 1.737 (art. 415 CC 1916); art.1.740, III (art. 424 CC 1916); art.
1.745. caput (art. 423 CC 1916); art. 1.746 (art. 425 CC 1916); art. 1.755 (art. 434 CC 1916); art. 1.768,1
e 11 (art. 447, [e 11, CC 1916); art. 1.775. 1 e 2 (art. 454, 1 e 2. CC 1916); art. 1.778 (art. 458 CC
1916); art. 1.779, caput (art. 462, caput, CC 1916); art. 1.790,1 a V; art. 1.799, I (arts. 1.717 e 1.718 CC
1916); art. 1.801, I (art. 1.719, I, CC 1916); art. 1.802, pargrafo nico (art. 1.720 CC 1916); art. 1.803;
art. 1.811 (art. 1.588 CC 1916); art. 1.814,1 (art. 1.595 CC 1916); art. 1.816, caput (art. 1.599 CC 1916);
art. 1.829,1,11 e IV (art. 1.603, 1,11 e [V, CC 1916); art. 1.832; art. 1.833; art.1.834; art. 1.835 (art. 1.604
CC 1916); art. 1.837; art. 1.838 (art. 1.611 CC 1916); art. 1.839 (art. 1.612 CC 1916); art. 1.840 (art.
1.613 CC 1916); art. 1.841 (art. 1.614 CC [916); art. 1.842 (art. 1.616 CC 1916); art. 1.843 (art. 1.617
CC 1916); art. 1.844 (art. 1.619 CC 1916); art. 1.845 (art. 1.721 CC 1916); art. 1.850 (art. 1.725 CC
1916); art. 1.851 (art. 1.620 CC 1916); art. 1.852 (art. 1.621 CC 1916); art. 1.853 (art. 1.622 CC 1916);
art. 1.962 (art. 1.744 CC 1916); art. 1.963 (art. 1.745 CC 1916); art. 1.973 (art. 1.750 CC 1916); art.
2.002. caput (art. 1.786 CC 1916); art. 2.003 (art. 1.785 CC 1916); art. 2.005, pargrafo nico (art. 1.788
CC 1916); art. 2.009 (art. 1.791 CC 1916); art. 2.010 (art 1.793 CC 1916); art. 2.011 (art. 1.794 CC
1916); e art. 2.018 (art. 1.776 CC 1916).
5, DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. Trad. de Hertrnio A. Carvalho. 2. ed.
Lisboa: Meridiano, 1978. p. 55
54 ibid., p. 65
55 Quanto a esse aspecto, o ilustre professor da Univerl;idade de Paris aponta que Esccia, Israel, Unio Sul
Africana, provncia de Quebec e Filipinas possuem direitos mistos das duas farrulias, o que lhe enseja a
tentao de cogitar-se de farrulia de Direito ocidental (ibid., p. 48).
198 - Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 15, n. 2, p. 137-265, JuIJDez. 2003
Na erudita I
pelo lao de parentesco,
pessoas que constituam
estrito, expresso usado
encontravam sob a p o t ~
Direito romano havia dI.,
agnao) e o cognatcio
que se transmite apenas
sangue, e, em conseql
56
No concerne
da famlia so desavinc
primeva luz das prpria:
O Direito car
romanos, calculava o gr
rgida, com base no n
comum, sem descer pe
contava-se apenas um lal
tanto fazia considerar um
mais extensa. No grfico
grau; Ana e Teresa, em
eliminada
58
, o que signific
o Cdigo Cannico e os ~
CC brasileiro.
Ilustra o me
ainda a existncia de OL
derivado das qualidades
constitua impedimento
56 ALVES, Jos Carlos Moreira. D
57 "Os autores procuram explicm
primitiva. Sumner Maine defenG
de sangue. Fustel de eoulangeJ
ligadas por um culto: o dos ml
tmulo, transformados em de,
descendentes. que os mantinhm
surgiu da ciso de grupos sociG
Rui: a concebe como rgo C<
verdadeiro organismo politico.
Roma, pela vida rural nos templ
58 Giorgio Cian e Alberto Trabucc
di diritto canonico" (Constitut<
entrata in vigore il27 novembre
Informativo Jurdico da Bibliote<
ito Comparado.
leste item por mera fora
as, antes de breves, so
clolgica e sistemtica.
matria epigrafada mais
:olaborao.
;ses pontuais de Direito
:>, volta-se ao tema para
ireito romano-germamco,
David, "a famlia de direito
ndo inteiro. Ultrapassando
romano, ela conquistou,
parte da frica, os pases
ou, em outro passo, que o
lrapa, respeitando a sua
,,54
passar despercebida a
, semelhanas entre os
l dos pases de common
relao queles
55
.
:.1.740, m(art. 424 CC 1916); art.
755 (art. 434 CC 1916); ano 1.768,1
',CC 1916); art. 1.778 (an. 458 CC
art. 1.799, I (arts. 1.717 e 1.718 CC
;0 (art. 1.720 CC 1916); ano 1.803;
1.816, caput (art. 1.599 CC 1916);
s33; art.1.834; art. 1.835 (an. 1.604
t. 1.612 CC 1916); art. 1.840 (art.
16 CC 1916); art. 1.843 (an. 1.617
:: 1916); art. 1.850 (art. 1.725 CC
5); art. 1.853 (art. 1.622 CC 1916);
t. 1.973 (art. 1.750 CC 1916); ano
t. 2.005, pargrafo nico (art. 1.788
:: 1916); art. 2.011 (art. 1.794 CC
I. de Hermnio A. Carvalho. 2. ed.
)nta que Esccia, Israel, Unio SuI
s duas falllilias, o que lhe enseja a
5,n.2,p. 137-265, JulJI>ez. 2003
Na erudita lio de Jos Carlos Moreira Alves, estavam unidas
pelo lao de parentesco, no Direito romano, em sua fase mais avanada, as
pessoas que constituam a 1amilia proprio iure, ou seja, a famlia em sentido
estrito, expresso usada "para designar o complexo de pessoas que se
encontravam sob a potestas de um pater 1amilias". Segue o mestre: "No
Direito romano havia duas espcies de parentesco: o agnatcio (agnatio =
agnao) e o cognatcio (cognatio =cognao). O parentesco agnatcio o
que se transmite apenas pelos homens; o cognatcio o que se propaga pelo
sangue, e, em conseqncia, tanto por via masculina, quanto por via feminina"
56
No concernente ao Direito romano primitivo, as opinies a respeito
da famlia so desavindas. Cada autor procura enfocar a famlia romana
primeva luz das prprias e mais variadas concepes
57
.
O Direito cannico, inspirado nos costumes dos germnicos e dos
romanos, calculava o grau de parentesco na linha colateral de forma mais
rgida, com base no nmero de geraes, grau por grau, at o ancestral
comum, sem descer pessoa cujo parentesco se desejava apurar. Vale dizer,
contava-se apenas um lado ou um ramo. Se a contagem de ambos fosse igual,
tanto fazia considerar um ou outro lado; se diferentes, prevalecia apenas a linha
mais extensa. No grfico retro, p. ex., Maria e Jos eram parentes em segundo
grau; Ana e Teresa, em terceiro grau. Desde 1983, porm, a diferena foi
eliminada
58
, o que significa dizer que h plena coincidncia, no particular, entre
o Cdigo Cannico e os principais cdigos existentes, entre os quais se inclui o
CC brasileiro.
Ilustra o mestre Washington que "o direito cannico reconhece
ainda a existncia de outra espcie de parentesco, o parentesco espiritual,
derivado das qualidades de padrinho ou madrinha e afilhado, e que at
constitua impedimento matrimonial. Mas nosso direito positivo nenhuma
56 ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito romano. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. v. I, p. 108, et seq.
57 "Os autores procuram explicar essas caractersticas por diferentes concepes sobre a famlia romana
primitiva. Sumner Maine defende a tese de que era ela um agrupamento patriarcal. baseado no vnculo
de sangue. Fustel de Coulanges, dando especal relevo religio, v nela um agrupamento de pessoas
ligadas por um culto: o dos monos - crena segundo a qual os antepassados continuavam a viver no
tmulo, transformados em deuses tutelares da famlia, mas necessitando dos cuidados de seus
descendentes. que os mantinham enterrados junto ao lar comum. Meyer entende que a famlia romana
surgiu da ciso de grupos sociais mais amplos do que ela. guardando-lhes as caractersticas. Arangio
Rui: a concebe como rgo com finalidade precpuamente econmica. Bonfante a caracteriza como
verdadeiro organismo poltico. E Kaser. por ltimo, procura explicar as panicularidades da famlia, em
Roma, pela vida rural nos tempos primitivos" (ibid.. v. 2, p.250).
55 Giorgio Cian e Albeno Trabucchi: "La diferenza stata ora eliminara dai canone 108 dei nuovo Codice
di diritto canonico" (Constituto Apostolica sacrae disciplinae leges promulgata il 25 gennaio 1983 ed
entrata in vigore il27 novembre 1983), op. cit., p. 278, art. 76.
Informativo Jurdco da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 15, n. 2, p. 137-265, JulJI>ez. 2003 - 199
DAS RELAES DE PAR
importncia d a esse suposto parentesco, insuscetvel de produzir qualquer
efeito jurdico"s9.
Em dissertao proferida em setembro de 1929, o jurista Vicente
Ro, a respeito do Direito de Famlia da ento Unio Sovitica, quanto ao tpico
parentesco, discursou: "Em sntese: todas as unies, mais ou menos efetivas,
so 'casamento'; todos os filhos so filhos, sem distino de categoria.
Legtimos, naturais, adulterinos, incestuosos, todos, para todos os efeitos, so
equiparados entre si. Podem a mulher e o marido ter consigo os filhos havidos
com outrem, durante o casamento; podem t-los ao lado dos filhos nascidos do
casamento, sem que o outro cnjuge possa reclamar contra semelhante
situao; todos os parentes so parentes, bastando, para serem considerados
tais pela lei, o vnculo do sangue, sem o concurso do vnculo de direito".
Ensinou mais o ilustre autor de O Direito e a Vida dos Direitos:
"Apenas nos resta acentuar que, relativamente ao parentesco, o Cdigo obriga,
com carter de reciprocidade, os irmos, os avs e os netos a proverem ao
mtuo sustento, em certos e determinados casos (arts. 55 e 56). Mas, ainda
neste particular, mais parece ter sido inteno do legislador descarregar as
responsabilidades do Estado - teoricamente definido como supremo tutor dos
indivduos -, do que criar e manter laos de famlia".
"Bastante reduzido , de resto" - rematou o festejado e saudoso
professor da Faculdade de Direito do Largo So Francisco -, "o crculo da
famlia perante as leis dos Soviets: - somente reconhece, o Cdigo, o
parentesco entre ascendentes e descendentes, entre esposos e entre irmos.
Fora desses limites, lao algum legal prende, entre si, as pessoas oriundas do
mesmo tronco, ou unidas, segundo o conceito das demais legislaes, pelo
vnculo civil da afinidade"so.
Conquanto o Direito Civil francs, notadamente a partir de 1972,
consagre, em princpio, a igualdade de direitos entre os filhos, persistem, ainda,
restries sucessrias ou tratamento diferenciado para o filho adulterino em
certas circunstncias, alm da manuteno de parte da terminologia (filiao
legtima), hoje banida de nosso Direito
s1
.
Enuncia Harriet Christiane Zitscher os princpios prevalecentes no
Direito de Famflia alemo e no Direito de Famlia ingls:
"O direito de famlia alemo caracterizado pela separao
completa entre aspectos civis e religiosos do casamento, divrcio relativamente
59 MONTEIRO, op. cit., p. 239, et seq.
60 RO, Vicente. Direito de famlia dos soviets: contendo o cdigo das leis do casamento, da famI1ia e da
tutela. So Paulo: Nacional, 1931. p. 38, et seq.
61 VELOSO, op. cit., p. 180
200 Infonnativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 15, n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003
simples, no-reconhecI
matrimoniais e extrama
acompanhado por intervI
Constituio sempre de
com seu art. 3, ,,- igua
incisos protegem a farr;
ordinrios quanto o Trib
rea, muitas vezes, antE
freqentemente impedic
culturais que costumam I
na Alemanha, seja peJ
conservadores de protes
as foras social-democra
Quanto aos
ingls, explana a doutora
"O direito
princpios que o direito
separao entre Igreja E
estvel sofrem mais facih
matrimnio, a equipara.
mais evoluda e os cnjuf
No direito d,
tambm h ampla jurispn
Segundo A
Cambridge e editor da Ir,
ilegtima na Gr-Bretanh
que todas as suas des
segurar direitos (que a9
casados. Esta posio tel
que, provavelmente em b
A respeito de
Constituio dos Estad01
Suprema Corte american
no sentido de impor igU
62 ZITSCHER, Harriet Christiane.
1999. p. 112, et seq.
63 ibid., p. 160
64 Palestra proferida em So Paulo
BAIHAM, Andrew. Direitos hUl
Famlia, Porto Alegre. v. 3, n. 9,
Infonnativo Jurdico da Bibliolel
vel de produzir qualquer
de 1929, o jurista Vicente
iovitica, quanto ao tpico
mais ou menos efetivas,
distino de categoria.
Jara todos os efeitos, so
.consigo os filhos havidos
~ d o dos filhos nascidos do
lamar contra semelhante
para serem considerados
dnculo de direito".
;to e a Vida dos Direitos:
rentesco, o Cdigo obriga,
! os netos a proverem ao
IrtS. 55 e 56). Mas, ainda
legislador descarregar as
, como supremo tutor dos
ou o festejado e saudoso
rancisco -, "o crculo da
reconhece, o Cdigo, o
~ esposos e entre irmos.
i, as pessoas oriundas do
demais legislaes, pelo
lamente a partir de 1972,
)s filhos, persistem, ainda,
ara o filho adulterino em
! da terminologia (filiao
incpios prevalecentes no
s:
terizado pela separao
7tO, divrcio relativamente
leis do casamento, da fanulia e da
5, n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003
simples, no-reconhecimento da unio estvel, equiparao de filhos
matrimoniais e extramatrimoniais e pelo princpio do bem-estar da criana
acompanhado por interveno estatal na vida familiar se houver necessidade. A
Constituio sempre desempenhou papel forte no direito de famlia alemo,
com seu art. 3'2, /I - igualdade entre homem e mulher -, e o art. 6'2, cujos cinco
incisos protegem a famlia e a criana extramatrimonial. Tanto os tribunais
ordinrios quanto o Tribunal Constitucional Federal moldaram o direito nessa
rea, muitas vezes, antes do legislador intervir. Isso porque o legislador ficou
freqentemente impedido pelo conflito central e permanente de atitudes
culturais que costumam cunhar o entendimento popular e profissional da famlia
na Alemanha, seja pela Igreja Catlica, s vezes, apoiada por crculos
conservadores de protestantes, seja pela maioria dos luteranos juntamente com
as foras social-democratas ou socialistas" 62.
Quanto aos mesmos princpios bsicos do Direito de Famlia
ingls, explana a doutora pela Universidade de Hamburgo:
"O direito de famlia ingls caracterizado pelos mesmos
princpios que o direito de famlia alemo, mas h certas diferenas sutis. A
separao entre Igreja e Estado naturalmente menor, o noivado e a unio
estvel sofrem mais facilmente uma [...]" incidncia [...] de normas aplicveis ao
matrimnio, a equiparao entre filhos matrimoniais e extramatrimoniais est
mais evoluda e os cnjuges so vistos mais independentes um do outro.
No direito da famlia prevalece direito estabelecido por leis, mas
tambm h ampla jurisprudncia - em sua maioria - interpretando estas leis"63.
Segundo Andrew Baiham, professor da Universidade de
Cambridge e editor da International Survey of Family Law, a noo de filiao
ilegtima na Gr-Bretanha "continua, apesar de terem sido removidas quase
que todas as suas desvantagens legais, porque pensou-se ser necessrio
segurar direitos (que agora chamamos de 'responsabilidade') dos pais no
casados. Esta posio tem sido amplamente questionada e, atualmente, parece
que, provavelmente em breve, haver uma mudana na lei,,64.
A respeito do princpio de igualdade dos cidados consagrado pela
Constituio dos Estados Unidos da Amrica, Ren David assevera que, na
Suprema Corte americana, "mais recentemente manifestou-se uma tendncia
no sentido de impor igualdade entre filhos legtimos e ilegtimos, bem como,
62 ZITSCHER. Harriet Christiane. Introduo ao direito civil alemo e ingls. Belo Horizonte: Del Rey,
1999. p. 112. et seq.
63 ibid., p. 160
1>4 Palestra proferida em So Paulo e Curitiba. em maro de 2001.
BAIHAM. Andrew. Direitos humanos. crianas e divrcio na Inglaterra. Revista Brasileira de Direito de
Famlia, Porto Alegre. v. 3, n. 9, p. 38-52, abr./jun. 2001. p. 51
DAS RELAES DE PAR
quanto ao seu estatuto jurdico, no que se refere possibilidade de estabelecer
a sua filiao" 65.
O desembargador aposentado do TJSP e escritor Francisco Csar
Pinheiro Rodrigues, o conceituado professor Charles Cole
66
e a jurista Maria
Cristina Zucchi esto elaborando uma obra comparativa quanto realizao
prtica da justia entre o Direito dos Estados Unidos da Amrica e o do Brasil.
O professor Charles Cole, por intermdio do primeiro, respondeu a indagaes
deste subscritor quanto a alguns aspectos do Direito americano, ora transcritas,
observada a fiel traduo feita pela j citada professora Maria Cristina Zucchi:
"a. As partes devem ter capacidade para casar, tanto idade mental
quanto fsica. A idade fsica (requisito da) varia de Estado para Estado no
sistema de governo americano. As leis que tratam da capacidade para o
casamento so leis estaduais.
b. As 'causas' chamadas fundamentos para o divrcio nos
Estados Unidos tambm variam de Estado para Estado (tambm as leis sobre
divrcio, nos Estados Unidos, so leis estaduais). Os requisitos para o divrcio
no Estado do Alabama so vida separada e distinta por dois anos, abandono
voluntrio, priso por dois anos numa condenao por sete anos, prtica de
sodomia, alm de drogas ilegais, incompatibilidade, confinamento em hospital
de doenas mentais por mais de cinco anos sem previso de cura, gravidez da
mulher poca do casamento sem o conhecimento ou ato do homem e
crueldade fsica.
c. Unies pela common-Iaw (unies estveis) baseiam-se na
common-Iaw (direito consuetudinrio) (casos de precedentes); porm, unies
pela common-Iaw e os requisitos das mesmas esto definidos em lei. Tais leis
devem ser estaduais.
d. Penso alimentcia pode ser dada por qualquer das partes nos
Estados Unidos em geral, baseada na capacidade financeira das mesmas para
suport-Ia. reconhecido geralmente que as partes que se divorciam tm o
direito de viver da forma em que eles se acostumaram a viver (mesmo padro
de vida) durante o matrimnio, conciliada com a capacidade financeira da
parte condenada ao pagamento da penso.
65 DAVID. op. cit., p. 463
66 Professor Titular de Direito Constitucional e Diretor de Programas Internacionais da Faculdade de
Cumberland da Universidade de Sarnford, 8irmingham - Alabama.
e. recont
pratica incesto se ela SE
que ela sabe ser
descendente consangr
grave). Relaes de pai
aplicveis para trmino
privilegiada.
f. Ns rece
relaes baseadas no J
parentesco por afinidac
determinar direitos SUCI
designao de executor I
g. Fazemos
ilegtimos; contudo, o dit
estadual pode discrimina
testador (pessoa que fa.;
deserdar um filho. Luis
exceo regra aqui, pc
h. Os filhos
intestado (morte de um
teriam que, primeiramen
parte legal no patrimnio,
i. Os direit(
Estados dos EUA. A I ~
(fundamentos de um c
baseado em direitos a
domiclio do requerente.
j. A ltima ot
EUA tem autoridade pai
reconhecer e permitir qL
Estados que reconhecer
muitos Estados criaram
law,,67.
67 Resposta do Professor Charles
Francisco Csar Pinheiro Rodrig
Informativo Jurdico da Bibliotel
:sibilidade de estabelecer
escritor Francisco Csar
Cole
66
e a jurista Maria
ltiva quanto realizao
ja Amrica e o do Brasil.
respondeu a indagaes
mericano, ora transcritas,
Maria Cristina Zucchi:
casar, tanto idade mental
, Estado para Estado no
n da capacidade para o
os para o divrcio nos
Ido (tambm as leis sobre
: requisitos para o divrcio
por dois anos, abandono
por sete anos, prtica de
confinamento em hospital
viso de cura, gravidez da
1tO ou ato do homem e
estveis) baseiam-se na
!cedentes); porm, unies
.definidos em lei. Tais leis
'r qualquer das partes nos
lanceira das mesmas para
, que se divorciam tm o
Im a viver (mesmo padro
capacidade financeira da
as Internacionais da Faculdade de
15,n.2,p.
DAS RELAES DE PARENTESCO, DA FILLAO E DO RECONHECIMENTO DOS FILHOS
e. reconhecido geralmente por leis estaduais que uma pessoa
pratica incesto se ela se casa ou se relaciona sexualmente com uma pessoa
que ela sabe ser legtima ou ilegitimamente seu ascendente ou
descendente consangneo ou por adoo (incesto crime doloso - ofensa
grave). Relaes de parentesco consangneo ou por afinidade tambm so
aplicveis para trmino de relaes entre as partes com propsitos de prova
privilegiada.
f. Ns reconhecemos, em geral, neste pas, diferenas entre
relaes baseadas no parentesco consangneo e aquelas decorrentes de
parentesco por afinidade. Seguimos o campo das relaes civis para
determinar direitos sucessrios quando do falecimento intestado ou sem
designao de executor ou executora para o patrimnio intestado.
g. Fazemos a distino, de modo geral, entre filhos legtimos e
ilegtimos; contudo, o direito constitucional federal limita o modo pelo qual lei
estadual pode discriminar filhos ilegtimos. Deve-se reconhecer, porm, que o
testador (pessoa que faz o testamento) pode, de um modo geral neste pas,
deserdar um filho. Luisinia, com sua legislao sobre patrimnio, uma
exceo regra aqui, porque baseia-se no civillaw (direito estatutrio).
h. Os filhos ilegtimos, para herdar de um ancestral considerado
intestado (morte de uma pessoa sem testamento deserdando o ilegtimo),
teriam que, primeiramente, provar sua legitimidade, para ento buscar sua
parte legal no patrimnio, que seria igual dos outros filhos.
i. Os direitos dos filhos e dos pais so estabelecidos pelos
Estados dos EUA. A legislao federal seria aplicada apenas para ttulos
(fundamentos de um direito), tais como seguridade social etc., mas seria
baseado em direitos a .serem estabelecidos com base em lei estadual do
domiclio do requerente.
j. A ltima observao seria a advertnca de que cada Estado dos
EUA tem autoridade para estabelecer as relaes matrimoniais que ele vai
reconhecer e permitir que sejam criadas. H atualmente apenas 8 entre 11
Estados que reconhecem o common-Iaw marriage (unio estvel); contudo,
muitos Estados criaram relaes legais baseadas em princpios do common
law,,67.
67 Resposta do Professor Charles Cole enviada a este subscritor pelo desembargador aposentado do TISP
Francisco Csar Pinheiro Rodrigues.
Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva. v. 15, n. 2, p. 137-265. JulJDez. 2003 - 203
,
DOMINGOS FRANCIULLl NETTO DAS RELAES DE PAI
Em decorrncia dos limites deste artigo, este autor elaborou
apanhado em apertadssimo resumo das lies de Vera Maria Caldas sobre
alguns aspectos do Direito americano quanto ao tema do presente trabalh0
68
:
Nos Estados Unidos, alguns estados conservam uma tradio do
common law segundo a qual so considerados ilegtimos filhos de pais no
casados no momento de seu nascimento. A tendncia, entretanto, abolir
essa jurdica. Certos estados adotam a Lei Uniforme sobre
Parentesc0
6
, a determinar que, independentemente do estado civil dos pais,
toda criana tem direitos iguais
7o
. Outros permitem a legitimao da criana
pelo casamento de seus pais, pelo reconhecimento da paternidade por parte do
pai natural ou por sentena judicial. A citada lei aceita a presuno, refutvel,
de que o marido da mulher casada o pai de seu filh0
7
', enquanto a Lei
Uniforme sobre Casamento e Divrcio
72
prev filhos de um matrimnio nulo
ou anulvel devem ser considerados legtimos 3. Muitos estados concedem ao
pai natural que reconhecer a paternidade de criana ilegtima os direitos de
guarda, de visita, de herdar e ser indenizado pela morte da criana por ato
ilcito.
A Suprema Corte americana, com base no princpio da proteo
isonmica das leis, declarou inconstitucionais normas que negavam criana
ilegtima o direito de herdar ou ser sustentada pelo pai natural, de receber os
benefcios do seguro por acidentes de trabalho ou indenizao pela morte de
seus pais por ato ilcito. Tal Corte, por outro lado, admite a constitucionalidade
de leis que, para desencorajar relacionamentos extramatrimoniais, impem
sanes a pai de filho ilegtimo. Crianas concebidas por inseminao artificial
so consideradas legtimas se o procedimento for realizado e declarado por
mdico, a mulher for casada e autorizar, com o marido, o at0
74
.
2. Da Filiao.
2.1. Conceito e Presuno Legal.
De iure constituto, filiao o vnculo existente entre pais e
filhos. Na relao filho e pai e filho e me, o trao marcante a
consanginidade em linha reta de primeiro grau. A par da consanginidade, h
6H A professora doutora Vera Maria Caldas, com freqncia, d cursos de Direito americano na Escola
Paulista da Magistratura e no Instituto dos Advogados de So Paulo.
6" Uniform Parentage Act (lei proposta inicialmente em 1973, refonnada e aprovada em 20(0).
70 Uniform Parentage Act. 2.
71 Uniform Parentage Act, 5.
72 Uniform Marriage and Divorce Act, apresentada em 1970.
73 Uniform Marriage and Divorce Act, ( 208 (d)).
74 CALDAS, Vera Maria. Viso geral do direito americano com relao legitimidade, ilegitimidade,
reconhecimento de filhos e conseqentes direitos e obrigaes. Caldas Law Studies Center. So Paulo.
Disponivel em: <http://www.americanlaw.com.brJartigos.htm>. Acesso em: 27 novo 2002.
a filiao civil, decorrer
filiao social (arts. 1.59
a paternidade socioafeti1
At o advel
fins histricos e
"1) Legtim
matrimnio vlido ao
matrimonial, que veio a ,
os cnjuges (CC, art.
14, pargrafo nico).
2) Legitimat
nascimento do filho, vier
3) Ilegtima,
que no querem
incestuosa) ou natural (o
Juridicamen
Constituio Federal de :
pois os filhos, havidos
qualificaes, sendo proit
Hoje, o cap
devendo apenas denom
filiao legtima e filia
Como assini
tem preferidos, no elege
aboliu por completo a ve/l
a disparidade entre os f
proibindo, inclusive, os dE
As denominaes discril
utilizadas. Filho, de qua
natureza da filiao,
direitos e deveres de qual
Englobada t
distinguir a filiao, qua
75 DINIZ. op. cit.. p. 310, et seq.
76 "An. J.596. Os filhos. havido
direitos e qualificaes, proibido
77 VELOSO, op. cit., p. 87
Informativo Jurdico da Bibliote<
go, este autor elaborou
Vera Maria Caldas sobre
do presente trabalh0
68
:
nservam uma tradio do
timos filhos de pais no
lcia, entretanto, abolir
a Lei Uniforme sobre
do estado civil dos pais,
a legitimao da criana
i paternidade por parte do
ta a presuno, refutvel,
!u filh0
71
, enquanto a Lei
os de um matrimnio nulo
tos estados concedem ao
a ilegtima os direitos de
morte da criana por ato
no princpio da proteo
IS que negavam criana
Jai natural, de receber os
ldenizao pela morte de
mite a constitucionalidade
ctramatrimoniais, impem
por inseminao artificial
'ealizado e declarado por
o, o at0
74
.
o existente entre pais e
o trao marcante a
Ir da consanginidade, h
s de Direi lo americano na Escola
e aprovada em 20(0).
o legitimidade, ilegitimidade,
!s Law Studies Center, So Paulo.
em: 27 novo 2002.
5, n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003
a filiao civil, decorrente da adoo (art. 1.593/art. 330 CC 1916), alm da
filiao social (arts. 1.593 e 1.597, V). De lege ferenda, no h perder de vista
a paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado de filho.
At o advento da atual Constituio, o que ora relembrado para
fins histricos e didticos, a filiao era classificada assim:
"1) Legtima, se oriunda da unio de pessoas ligadas por
matrimnio vlido ao tempo da concepo ou se resultante de unio
matrimonial, que veio a ser anulada, posteriormente, estando ou no de boa-f
os cnjuges (CC, art. 221 e pargrafo nico, alterado pela Lei n 6.515n7. Art.
14, pargrafo nico).
2) Legitimada, decorrente de uma unio de pessoas que, aps o
nascimento do filho, vieram a convolar npcias.
3) Ilegtima, provinda de pessoas que esto impedidas de casar ou
que no querem contrair casamento, podendo ser espria (adulterina ou
incestuosa) ou natural (omissis).
Juridicamente, no h que se fazer tal distino, ante o disposto na
Constituio Federal de 1988, art. 227, fl', e nas Leis ns. 8.069/90 e 8.560/92,
pois os filhos, havidos ou no do matrimnio, tm os mesmos direitos e
qualificaes, sendo proibidas quaisquer designaes discriminatrias,75.
Hoje, o captulo que trata da matria no pode ser adjetivado,
devendo apenas denominar-se "filiao", pois no faz sentido mais aludir
filiao legtima e filiao ilegtima (art. 1.596 CC
76
).
Como assinala com propriedade Zeno Veloso, "a Lei Maior no
tem preferidos, no elegeu prediletos, no admite distines em razo de sexo,
aboliu por completo a velha ditadura dos vares e acabou, definitivamente, com
a disparidade entre os filhos, determinando a absoluta igualdade entre eles,
proibindo, inclusive, os designativos que funcionavam como autntica maldio.
As denominaes discriminatrias relativas filiao no podem mais ser
utilizadas. Filho, de qualquer origem ou procedncia, qualquer que seja a
natureza da filiao, filho, simplesmente filho, e basta, com os mesmos
direitos e deveres de qualquer outro filho,77.
Englobada toda a matria sob a rubrica de filiao, h que
distinguir a filiao, quanto sua procedncia, para efeitos didticos, em
75 DINIZ, op. cit., p. 310. et seq.
76 "An. 1.596. Os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo. tero os mesmos
direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao".
77 VELOSO. op, cit., p. 87
DOMINGOS FRANCIULLI NETTO DAS RELAES DE PAR
filiao oriunda do matrimnio e filiao no-matrimonial, tambm chamada
extramatrimonial.
Do CC 1916 at o CC 2002, inmeros foram os textos legais
esparsos acerca da flao, voltados para o reconhecimento paulatino, mas
cada vez maior, dos direitos dos filhos extramatrimoniais. Nesse interregno,
veio a lume a CF de 1988, cujo art. 227, 7, est assim vazado: "Os filhos,
havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos
direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias
relativas filiao".
Para descrever a lenta evoluo do reconhecimento dos direitos
dos filhos nascidos de par no-unido pelos laos matrimoniais, sero aqui
reproduzidos, em apertado resumo, os principais diplomas, adotada como
norte, no particular, a resenha da monografia do magistrado paulista Mrcio
Antonio Boscar0
78
. Ei-Ios: a) art. 126 da Carta Constitucional de 1937, a
equiparar, segundo a nomenclatura de ento, os filhos legtimos e os filhos
naturais, sem distinguir os direitos e deveres dos pais em relao a uns e a
outros
79
; b) Dec.-Iei n 4.737/42, a possibilitar o reconhecimento dos filhos
adulterinos, aps o desquite; c) Lei n 883/49, a garantir tal reconhecimento,
depois da dissoluo conjugal, por qualquer modo; d) art. 51 da Lei n 6.515/77
(Lei do Divrcio), que, ao dar nova redao Lei n 883/49, permitiu a qualquer
dos cnjuges, em testamento cerrado, o reconhecimento do filho havido fora do
matrimnio, e, ainda, estabeleceu, qualquer que fosse a natureza da filiao, a
igualdade de condies quanto ao direito herana; por fim, dispensou o
credor de alimentos do nus de propor ao de investigao de paternidade
contra o alimentante condenado a prestar alimentos por dever paternal,
ressalvado aos interessados o direito de impugnar a filiao; e) Lei n 7.250/84,
a albergar, sem necessidade de ao investigatria, o reconhecimento de filho,
fruto de relao no-matrimonial, desde que separados os cnjuges por mais
de um lustro; f) revogao do art. 358 do CC 1916, que proibia o
reconhecimento dos filhos incestuosos e adulterinos, pela Lei n 7.841/89, j
editada sob o arns da CF de 1988; g) Lei n 8.069/90, que instituiu o Estatuto
da Criana e do Adolescente (ECA), a abolir toda e qualquer restrio ao
reconhecimento do filho havido fora do matrimnio (arts. 26 e 27), a par de
absterger os entraves discriminatrios dos direitos sucessrios ligados
adoo; h) por derradeiro, foi sancionada a Lei n 8.560/92, que amplia as
7X BOSCARO. Mrcio Antonio. Direito de filiao. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2002. p. 66-71
79 A Carta outorgada vigeu de 1937 at a CF de 1946. que no repetiu a norma. Lavrou dissdio doutrinrio e
jurisprudencial sobre a auto-aplicabilidade do art. 126 da Carta de 1937 e sobre a derrogao de qualquer
desigualdade decorrente da legislao anterior. A propsito:
FONSECA. Amoldo Medeiros da. Investigao de paternidade. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense. 1958. Item
n 106. p. 138
hipteses de reconheci
constitucional.
J nas fon
demonstrat. Presumerr
termos do art. 1.597
8
:
"I - nascic
estabelecida a convivnc
/I - nascidc
sociedade conjugal, pol
casamento;
111 - havidc
falecido o marido;
IV - havido
excedentrios, decorrentl
V - havidos
prvia autorizao do ma
Os incisos I
CC 1916, com pequena
legislao substituiu-se "(
lado da anulao, a figure
Os trs novl
exame no item subseqel
XO Enunciado n 104 da JDC/CEJ
envolvendo o emprego de mat,
substitudo pela vontade (ou el
qualificada, gerando presunl
criana concebida. d e p e n d e n ~
casamento".
81 Enunciado n lOS da JDC/CEJ
anificial' e 'inseminao ani}
devero ser interpretadas como
X2 O Projeto de Lei n 6.960/02.
1.597: "An.J.597. [... ] Pargra
poca da concepo, os cnju,
necessidade de se acrescentar J
Veloso. que. em muitos cu,
paternidade, j est suspensa I
um longo tempo. A presuno
dissoluo da sociedade conjl
concepo, ainda conviviam ".
-----
onial, tambm chamada
; foram os textos legais
ecimento paulatino, mas
:miais. Nesse interregno,
assim vazado: "Os filhos,
doo, tero os mesmos
gnaes discriminatrias
onhecimento dos direitos
matrimoniais, sero aqui
:liplomas, adotada como
agistrado paulista Mrcio
onstitucional de 1937, a
hos legtimos e os filhos
lis em relao a uns e a
lconhecimento dos filhos
rantir tal reconhecimento,
art. 51 da Lei n 6.515/77
33/49, permitiu a qualquer
nto do filho havido fora do
:l a natureza da filiao, a
la; por fim, dispensou o
estigao de paternidade
tos por dever paternal,
iliao; e) Lei n 7.250/84,
reconhecimento de filho,
los os cnjuges por mais
: 1916, que proibia o
, pela Lei n 7.841/89, j
O, que instituiu o Estatuto
e qualquer restrio ao
(arts. 26 e 27), a par de
:; sucessrios ligados
8.560/92, que amplia as
s Tribunais. 2002. p. 66- 71
~ n n a . Lavrou dissdio doutrinrio e
7 e sobre a derrogao de qualquer
R.io de Janeiro: Forense, 1958. Item
5, D. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003
hipteses de reconhecimento da paternidade, afinada com a nova diretriz
constitucional.
J nas fontes romanas dizia-se pater is est quem nuptiae
demonstrat. Presumem-se concebidos na constncia do casamento, nos
termos do art. 1.597
8
:
"I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de
estabelecida a convivncia conjugal;
/I - nascidos nos trezentos dias subseqentes dissoluo da
sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao do
casamento;
111 - havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que
falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries
excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga;
V - havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha
prvia autorizao do marido" 81.82.
Os incisos I e " correspondem aos idnticos incisos do art. 338 do
CC 1916, com pequena alterao na parte final do inciso 11, j que na nova
legislao substituiu-se "desquite" por "separao judicial" e acrescentou-se, ao
lado da anulao, a figura da nulidade.
Os trs novos incisos (111, IV e V) do art. 1.597 sero objeto de
exame no item subseqente.
SO Enunciado n 104 da JDC/CEJ-CJF: "104 - Art. 1.597: no mbito das tcnicas de reproduo assistida
envolvendo o emprego de material fecundante de terceiros. o pressuposto ftico da relao sexual
substitudo pela vontade (ou eventualmente pelo risco da situao jurdica matrimonial) juridicamente
qualificada. gerando presuno absoluta ou relativa de paternidade no que tange ao marido da me da
criana concebida. dependendo da manifestao expressa (ou implcita) da vontade no curso do
casamento".
81 Enunciado n 105 da JDC/CEJ-CJF: "105 -Art. 1.597: as expresses fecundao artificial', 'concepo
artificial' e 'inseminao artificial' constantes, respectivamente. dos ines. 1Jl, IV e V do art. 1.597,
devero ser interpretadas como 'tcnica de reproduo asstida' ".
S2 O Projeto de Lei n 6.960/02. de autoria do Dep. Ricardo Fiuza, acrescenta um pargrafo nico ao art.
1.597: "Art. 1.597. [... ] Pargrafo nico. Cessa a presuno de paternidade, no caso do inciso JJ, se.
poca da concepo, os cnjuges estavam separados de fato". Justificao: "Arts. 1.597 e 1.598.' H
necessidade de se acrescentar pargrafo nico nos dois artigos, confonne sugerido pelo Professor Zeno
Veloso. que, em muitos casos, a coabitao entre os cnjuges, que a base da presuno de
paternidade, j est suspensa antes da dissoluo da sociedade conjugal. E o processo, s vezes, dura
um longo tempo. A presuno de paternidade dos filhos nascidos nos trezentos dias subseqentes
dissoluo da sociedade conjugal s deve ser mantida se os cnjuges, na poca em que se deu a
concepo, ainda convi viam".
DOMINGOS FRANCIULLI NETTO DAS RELAES DE PAI
o art. 1.598, sem correspondente no Cdigo anterior, afirma que,
salvo prova em contrrio, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso 11 do
art. 1.523
83
, a mulher contrair novas npcias e lhe nascer algum filho, este se
presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar da
data do falecimento deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer aps esse
perodo e j decorrido o prazo a que se refere o inciso I do art. 1.597 acima
transcrit0
84

2.2. Tcnica de Reproduo Assistida.
Limitou-se o CC 2002 a estabelecer regras para a determinao
86
IV
87 88
'd d h' . . .. 111
85
- - V d
da paternl a e, nas Ipoteses previstas nos IncIsos , e o art.
M3 "Art. 1.523. No devem casar: I - (omissis): 11- a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser
nulo ou ter sido anulado, at dez meses depois do comeo da viuvez ou da dissoluo da sociedade
conjugal".
84 PL n 6.960/02: "Art.! .598 f... 1Pargrafo nico. Cessa a presuno de paternidade do primeiro marido.
se, poca da concepo, os cnjuges estavam separados de fato". Justificao: A mesma do ano 1.597.
do projeto em epgrafe.
M5 Enunciado n 106 da JDC/CEJ-CJF: "106 - Art. 1.597, inc. 111: para que seja presumida a paternidade
do marido falecido, ser obrigatrio que a mulher, ao se submeter a uma das tcnicas de reproduo
assistida com o material gentico do falecido, esteja na condio de viva, sendo obrigatrio, ainda, que
haja autorizao escrita do marido para que se utilize seu material gentico aps sua morte ".
M6 Enunciado n 127 da JDC/CEJ-CJF: "127 - Proposio sobre o art. 1.597, inc. 11/: Proposta: alterar o
inc. 111 para constar 'havidos por fecundao artificial homloga '. Justificativa: Para observar os
princpios da paternidade responsvel e dignidade da pessoa humana, porque no aceitvel o
nascimento de uma criana j sem pai ".
M7 Enunciado n 107 da JDC/CEJ-CJF: "107 - Art. 1.597, IV: finda a sociedade conjugal, na forma do art.
1.571, a regra do inc. IV somente poder ser aplicada se houver autorizao prvia, por escrito, dos ex
cnjuges, para a utilizao dos embries excedentrios, s podendo ser revogada at o incio do
procedimento de implantao desses embries".
MM Enunciado n 128 da JDC/CEJ-CJF: "128 - Proposio sobre o art. 1.597, inc. IV: Proposta: Revogar o
dispositivo. Justificativa: O fim de uma sociedade conjugal, em especial quando ocorre pela anulao ou
nulidade do casamento, pela separao judicial ou pelo divrcio, , em regra, processo de tal ordem
traumtico para os envolvidos que a autorizao de utilizao de embries excedentrios ser fonte de
desnecessrios litgios. Alm do mais, a questo necessita de anlise sob o enfoque constitucional. Da
forma posta e, no havendo qualquer dispositivo no novo Cdigo Civil que autorize o reconhecimento da
maternidade em tais casos, somente a mulher poder se valer dos embries excedentrios, ferindo de
morte o princpio da igualdade esculpido no caput e no inciso I do artigo 5 da Constituio da
Repblica. A ttulo de exemplo, se a mulher ficar viva, poder, "a qualquer tempo ", gestar o embrio
excedentrio, assegurado o reconhecimento da paternidade, com as conseqncias legais pertinentes;
porm. o marido no poder valer-se dos mesmos embries, para cuja formao contribuiu com o seu
material gentico, e gest-lo em tero sub-rogado. Como o dispositivo vago e diz respeito apenas ao
estabelecimento da paternidade, sendo o novo Cdigo Civil omisso quanto maternidade, poder-se-ia
indagar: se esse embrio vier a germinar em um ser humano, aps a morte da me, ele ter a
paternidade estabelecida e no a maternidade' Caso se pretenda afirmar que a maternidade ser
estabelecida pelo nascimento, como ocorre atualmente, a me ser aquela que dar luz, porm, neste
caso, tampouco a paternidade poder ser estabelecida, uma vez que a reproduo no seria homloga.
Caso a justificativa para a manuteno do inciso seja evitar a destruio dos embries crioconservados,
destaca-se que legislao posterior poder autorizar que venham a ser adotados por casais infrteis.
Assim, prudente seria que o inciso em anlise fosse suprimido. Porm, se a supresso no for possvel,
208 Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 15, n. 2, p. 137265, JulJDez. 2003
1.597, s novas tcnica
mais aceita, de procria
Caber ao
88
91
,as regras que a SI
reproduo assistida. t\
complexas questes se
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educadores, enfim, e,
operadores do Direito.
Explicam o ~
claras explanaes de ,
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"Antes de n
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correm. Na inseminao
ou no corpo do tero,
espermatozides, a fim (
a trompa de Falpio e fe
do ovrio".
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M9 Guilherme de Oliveira. profes
'assistida' ao 'anificial' para
entenda do que se trata com o (
de gmetas 'artificial' nem unu;
OLIVEIRA, Guilherme de. Ten
Nada obstante, usa-se o adjet
quod plerumque fit.
~ u Enunciado n 126 da JDC/CEJ
alterar as expresses 'fecunda
respectivamente, dos ines. 1/1, j
As tcnicas de reproduo assi
ocorre in vivo, ou seja, no prl
vitro, ou seja, fora do organisl
gametas masculino e feminino.
nos ines. III e IV so imprpr
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houve ainda impreciso termin,
vez que a inseminao artificial
em comento, melhor seria a util
as variantes das tcnicas de rep
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unio entre pessoas do mesmo SI
ligo anterior, afirma que,
o previsto no inciso 11 do
,cer algum filho, este se
9zentos dias a contar da
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50 I do art. 1.597 acima
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86
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85
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, cujo casamento se desfez por ser
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e paternidade do primeiro marido,
stificao: A mesma do art. 1.597.
que seja presumida a paternidade
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sendo obrigatrio, ainda. que
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. Justificativa: Para observar os
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!l quando ocorre pela anulao ou
em regra, processo de tal ordem
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sob o enfoque constitucional. Da
que autorize o reconhecimento da
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do artigo 5" da Constituio da
ualquer tempo", gestar o embrio
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o vago e diz respeito apenas ao
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,s a morte da me, ele ter a
afirmar que a maternidade ser
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I reproduo no seria homloga.
o dos embries crioconservados,
ser adotados por casais infrteis.
I, se a supresso no for possvel,
5, n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003
DAS RELAES DE PARENTESCO, DA FrLlAO E DO RECONHEcrMENTO DOS FILHOS
1.597, s novas tcnicas de inseminao artificial
s9
, ou, conforme denominao
mais aceita, de procriao assistida ou reproduo assistida
90
.
Caber ao legislador disciplinar, em lei especial, balizada pela CF
88
91
, as regras que a sociedade dever observar no emprego das tcnicas de
reproduo assistida. Nem preciso insistir que se cuida de uma das mais
complexas questes sociais de nossos tempos, por envolver, a um tempo,
importantes aspectos religiosos, filosficos, ticos, morais, sociais etc., de
interesse imediato de governantes, legisladores, mdicos, bilogos, socilogos,
educadores, enfim, e, sobretudo, de toda a sociedade, e per cause dos
operadores do Direito,
Explicam os termos tcnicos, usados no preceptivo legal acima, as
claras explanaes de Jaime Espinosa, escritor que rene as qualidades de
mdico e professor universitrio:
"Antes de mais nada, preciso distinguir a fecundao artificial in
vitro da inseminao artificial, que tambm prtica rotineira nos dias que
correm, Na inseminao artificial, o esperma introduzido no fundo da vagina
ou no corpo do tero, se o colo do ltero no permitir a migrao dos
espermatozides, a fim de que os gametas masculinos consigam ascender at
a trompa de Falpio e fertilizar o vulo que por l vier transitando, procedente
do ovrio",
soluo alternativa seria determinar que os embries excedetllrios somente podero ser utilizados se
houver pria escrita de ambos os cnjuges, evitando-se com isso mais uma lide nas varas
de famlia".
M9 Guilherme de Oliveira, professor catedrtico da Faculdade de Direito de Coimbra, prefere o adjetivo
'assistida' ao 'artificial' para qualificar o substantivo .procriao' ou 'reproduo', embora o leitor
entenda do que se trata com o emprego de um ou de outro. Justifica seu modo de ver: "no h uma fuso
de gmetas 'artificial' nem uma gestao 'artificial'. E nunca se viu um embrio 'artificial' [... ] ".
OLIVEIRA, Guilherme de. Temas de direito da medicina. Coimbra: Coimbra Ed., 1999. p. 73. et seq.
Nada obstante, usa-se o adjetivo "artificial" no sentido de que a fecundao no se deu segundo o eo
quod plerurnque fito
9U Enunciado n 126 da JDC/CEJ-CJF: "126 - Proposio .>abre O art. 1.597, inc. m, IVe V. Proposta.'
alterar as expresSes fecundao artificial '. 'concepo artificial' e 'inseminao artificial' constantes,
respectivamente, dos incs. III, IVe V do art. 1.597 para 'tcnica de reproduo assistida '. Justificativa:
As tcnicas de reproduo assistida so basicamente de duas ordens.' aquelas pelas quais a fecundao
ocorre in vivo, ou seja, no prprio organismo feminino, e aquelas pelas quais a fecundao ocorre in
vitro, ou seja, fora do organismo feminino, mais precisamente em laboratrio. aps o recolhimento dos
gametas masculino e feminino. As expresses fecundao artificial' e 'concepo artificial' utilizadas
nos incs. III e IV so imprprias, at porque a fecundao ou a concepo obtida por meio de tcnicas
de reproduo assistida natural, com o auxlio tcnico, ,'erdade, mas jamais artificial. Alm disso.
houve ainda impreciso terminolgica no inc. V quando trata da inseminao artificial heterloga, uma
vez que a inseminao artificial apenas uma das tcnicas de reproduo in vivo; para os fins do inciso
em comento, melhor seria a utilizao da expresso 'tcnica de reproduo assistida '. includas a todas
as variantes das tcnica., de reproduo in vivo e in vitro".
91 Advertncia lanada com motivo, pois no faltou quem criticasse o CC 2002 por no ter hospedado a
unio entre pessoas do mesmo sexo. O que conflitaria em cheio com o art. 226, 3, da CF 88.
Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva. v. 15, n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003 - 209
I
I
DOMINGOS FRANCIULU NETTO
DAS RELAES DE PAI
"
Continua:
"Se doador do esperma for o marido, d-se-Ihe o nome de
inseminao homloga; se for um terceiro, chama-se heterloga. Tanto no caso
da inseminao artificial como no da fecundao in vitro, os espermatozides
ou gametas masculinos costumam ser obtidos por masturbao ou, mais
raramente, por eletroejaculao (estimulao eltrica da vescula seminal, onde
fica armazenado o smen)".
Diz mais:
"Na fecundao artificial in vitro com transferncia de embries,
que tambm pode ser homloga ou heterloga, o procedimento realizado
assim: a mulher submetida a um tratamento que faz amadurecerem ao
mesmo tempo vrios vulos, cerca de meia dzia ou mais, que so recolhidos
diretamente do ovrio por aspirao. Os vulos e os espermatozides so
postos em contacto num meio de cultura adequado, dentro de um tubo de
ensaio ou outro recipiente esterilizado ( por isso que se diz in vitro, 'dentro de
um vidro', ao invs de in vivo, 'no ser vivo'), onde ocorre a fecundao (a
penetrao do espermatozide no vulo e as primeiras divises da clula-ovo
ou zigoto)".
Acrescenta:
"Depois de at cinco dias, quando os zigotos j. esto constitudos
por vanas clulas, escolhem-se ao microscpio entre dois e sete, os mais
perfeitos, que so implantados no tero da mulher, j convenientemente
preparado para acolh-los. Assim se pretende obter maior segurana de que ao
menos um desses embries consiga fixar-se na parede do tero e desenvolver
se. Dos embries restantes, que no foram transferidos para o tero, aqueles
, que apresentam anomalias so eliminados sumariamente; e os outros podem
ser congelados para fins de pesquisa ou de um implante posterior, ou tambm
destrudos" 92,
A esses ltimos que se d a denominao de embries
excedentrios.
Comea a causar a tcnica de reproduo assistida, em
determinados casos, certas dvidas. Eis dois exemplos:
1) na hiptese da maternidade por sub-rogao ou maternidade
por substituio, quem deve ser tida legalmente como me: a me biolgica, a
que ofereceu o embrio, vale dizer, a clula-ovo (seu vulo ou gameta
fecundado pelo espermatozide) ou a me substituta, a me sub-rogada, a
92 ESPINOSA, Jaime. Questes de biotica. So Paulo: Quadrante, 1998. p. 27, et seq.
"me hospedeira,,93, a
denomina vulgarmente
dos condenveis aspec1
o concurso de um gam
marido da me substitu
d'outro os ingredientes ~
gestao, entre a mE
dificilmente o Direito d
axioma, que parecia iml
em xeque. No caso pre:
clula-ovo, oferecida pe
vista gentico, a crianc
terreno da mera CO!
espermatozide que fecl
da me sub-rogada, ou
conhece como incesto?
2) Qual o I
vitro? Sob o ngulo
excedentrios, ainda que
um ser humano, j h u
quem cumpre decidir o c
quanto tempo? Destru-I<
aos mdicos, ao Estado?
H de ficar r
se submeter reprodu
invasiva - se invasiva, cc
no particular, o da coab
93 OLIVEIRA, op. cf.. p. 26
94 Enunciado n 129 da JDCICE;
Subttulo 1/, Capo XI, Ttulo I,
presumida pela gestao. Par!
a matemidade ser estabeleci.
planejado a gestao, valeu-!
momento em que o artigo 1.5
reproduo assistida para supl
prever idntico tratamento s
abrangendo quase todas as situ
e heterlogas, nas quais a gest,
criana que vier a nascer.
regulannente, mas no pode le>
gestao caber me sub-rog
tenno uma gestao. Essa mui
gestao sub-rogada na qual
destacar que, em hiptese algun
4
d-se-Ihe o nome de
eterloga. Tanto no caso
itro, os espermatozides
. masturbao ou, mais
fa vescula seminal, onde
de embries,
'Jrocedimento realizado
e faz amadurecerem ao
mais, que so recolhidos
os espermatozides so
l, dentro de um tubo de
se diz in vitro, 'dentro de
a fecundao (a
as divises da clula-ovo
otos j. esto constitudos
dois e sete, os mais
er, j convenientemente
'aior segurana de que ao
'e do tero e desenvolver
fos para o tero, aqueles
lente; e os outros podem
rnte posterior, ou tambm
10minao de embries
)roduo assistida, em
5:
rogao ou maternidade
I me: a me biolgica, a
(seu vulo ou gameta
:a, a me sub-rogada, a
p. 27, et seq.
5, n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003
"me hospedeira,,93, a que emprestou seu tero para a gestao (o que se
denomina vulgarmente de "barriga de aluguel,,)94? Sem maior aprofundamento
dos condenveis aspectos ticos, agravados na hiptese de contar a me com
o concurso de um gameta de terceiro, determinado ou annimo, diferente do
marido da me substituda, levando em conta, de um lado, a verdade biolgica,
d'outro os ingredientes psquicos e socioafetivos que podero ocorrer durante a
gestao, entre a me hospedeira e o nascituro, no parto e logo aps,
dificilmente o Direito dar uma soluo justa. Dessa forma, at o milenar
axioma, que parecia imutvel e perene, mater semper certa est, encontra-se
em xeque. No caso presente de maternidade por substituio, na hiptese da
clula-ovo, oferecida pela filha, ser introduzida no tero da me, do ponto de
vista gentico, a criana que vier a nascer ser filha de sua me. Ainda, no
terreno da mera cogitao, precisar-se-ia indagar de quem era o
espermatozide que fecundou a clula-vulo: do marido da filha, ou do marido
da me sub-rogada, ou seja, do pai da filha? Nesse caso, haveria o que se
conhece como incesto?
2
Q
) Qual o destino dos embries excedentrios na fertilizao in
vitro? Sob o ngulo tico, no se deveria sequer cogitar de embries
excedentrios, ainda que zigotos, uma vez que, a contar da fecundao, j h
um ser humano, j h um embrio prestes a tornar-se nascituro. No s. A
quem cumpre decidir o que fazer deles? Congel-los? Em caso afirmativo, por
quanto tempo? Destru-los? Nesse caso, a quem toca a deliberao: aos pais,
aos mdicos, ao Estado?
H de ficar registrado' que nenhum cnjuge pode obrigar o outro a
se submeter reproduo assistida ou inseminao artificial, ainda que no
invasiva - se invasiva, com maior razo ainda -, porque o dever dos cnjuges,
no particular, o da coabitao, no sentido jurdico e bblico da palavra, no qual
93 OLIVEIRA, op. cit.. p. 26
94 Enunciado n 129 da JDC/CEJ-CJF: "129 - Proposio para incluso de um art. no final do Capo I/,
Subttulo 1/, Capo Xi, Ttulo i. do Livro iV. com a seguinte redao.' 'Art. i.597-A. A maternidade ser
presumida pela gestao. Pargrafo nico: Nos casos de utilizao das tcnicas de reproduo assistida,
a maternidade ser estabelecida em favor daquela que forneceu o material gentico, ou que, tendo
planejado a gestao. valeu-se da tcnica de reproduo assistida heterloga. Justificativa: No
momento em que o artigo i.597 autoriza que o homem infrtil ou estril se valha das tcnicas de
reproduo assistida para suplantar sua deficincia reprodutiva. no poder o Cdigo Civil deixar de
prever idntico tratamento s mulheres. O dispositivo dar guarida s mulheres que podem gestar.
abrangendo quase todas as situaes imaginveis. como as tcnicas de reproduo assistida homlogas
e heterlogas. nas quais a gestao ser levada a efeito pela mulher que ser a me socioevolutiva da
criana que vier a nascer. Pretende-se. tambm. assegurar mulher que produz seus vulos
regularmente, mas no pode levar a termo uma gestao, o direito maternidade. uma vez que apenas a
gestao caber me sub-rogada. Contempla-se. igualmente. a mulher estril e que no pode levar a
termo uma gestao. Essa mulher ter declarada sua maternidade em relao criana nascida de
gestao sub-rogada na qual o material gentico feminino no provm de seu corpo. importante
destacar que, em hiptese alguma. poder ser permitido ofim lucrativo por parte da me sub-rogada ".
o
,
o
no se inclui o dever de dispor do prprio corpo contra sua vontade, por ferir os
princpios da preservao da dignidade humana (princpio constitucional
fundamental), da intimidade, da intangibilidade do corpo humano e tambm
porque ningum pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
seno em virtude de lei (CF, art. 1, 111, e art. 5, II e X, alm das garantias
constitucionais implcitas). Mais a mais, o cnjuge infrtil, ao convolar npcias,
no contraiu o dever de ter filhos.
2.3. Contestao da Legitimidade: Titularidade - Casos de Contestao
Prazo Prescricional - Elementos de Prova.
A titularidade da contestao de legitimidade dos filhos nascidos
de sua mulher era privativa do marido, nos termos do art. 344 do CC 1916,
observado o prazo decadencial de dois meses (art. 178, 3, do CC 1916),
contados do nascimento, se era presente o marido, e, trs meses, se o marido
se achava ausente ou lhe ocultaram o nascimento, com fluncia do prazo do
dia de sua volta casa conjugal, no primeiro caso, e da data de conhecimento
do fato, no segundo.
No primeiro projeto do novo Cdigo Civil, o art. 344 do CC 1916
correspondia ao art. 1.610, que, por meio da subemenda s emendas ns. 231 e
232, ganhou o 3. Assim estatuiu o texto consolidado pelo Senado Federal:
"Art. 1.609. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade
dos filhos nascidos de sua mulher.
1 Decair do direito o marido que, presente poca do
nascimento, no contestar a filiao no prazo de sessenta dias.
Z' Se o marido se achava ausente, ou lhe ocultaram o
nascimento, o prazo para repdio ser de noventa dias, contado do dia de sua
volta ao lar conjugal, no primeiro caso, e do de conhecimento do fato, no
segundo.
3" Contestada a filiao, os herdeiros do impugnante tm direito
de prosseguir na ao".
Na Comisso Especial da Cmara dos Deputados destinada a
apreciar e proferir parecer sobre as emendas do Senado Federal, o ilustre
Relator-Geral, contudo, apresentou a Emenda n 213, que foi aprovada,
consolidando-se assim a redao do art. 1.601 do CC (Lei n 10.406/02):
"Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade
dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ao imprescritvel.
212 - Infonnativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v.15, n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003
DAS RELAES DE PAI
Pargrafo
impugnante tm direito (
V-se, pc
introduzidas. A legitimid.
imprescritibilidade da a ~
do CC 1916 foi transfor
filiao, os herdeiros do
95 Enunciado n 130 da JOC/CI
marido o direito de contest,
imprescritvel. Pargrafo ni.
prosseguir na ao '. Redao
nascidos de sua mulher, send.
fique caracterizada a posse d,
tm direito de prosseguir na a
96 PL n 6.960/02: "Art. /.60/.
privativamente, s seguintes p,
nascimento; 1//- ao pai e me
filiao, os herdeiros do impi
oriunda de adoo no poder
de inseminao anificial por el
dolo ou coao. se declarou
injustificada realizao das
filiao ". Justificao: "No quo
Reatri::. Tavares da Si/m. Diz,
caber. indiscriminadamente. a
ser tido como privativo do mar
estabelecer tamanha restrio
mesmas restries na unio est
ser imprescritvel, deve caber
tambm. ao prprio filho e ao I
igualdade entre os filhos e da I
diz respeito relao de i l i a ~
sugerido a seguir diz respeito I
seu carter irrevogvel. Outra
DNA contra a vontade do dei
personalidade constranger algi
questo coloca-se com cena f
adiante ser visto, mas tambm
algum retirada de pane d
personalidade. Mas tambm no
da realizao da prova para o
da personalidade do demandad.
ao contestatria, diante da re
presumir-se, se a recusa for
ocorrer quanto a qualquer das J
aplica-se a todos esses meios I
recebido a nossa integral acolhi
a registro e depois venha contes
Infonnativo Jurdico da Bibliotel:
sua vontade, por ferir os
(princpio constitucional
lrpo humano e tambm
r de fazer alguma coisa
e X, alm das garantias
!rtil, ao convolar npcias,
asos de Contestao
iade dos filhos nascidos
io art. 344 do CC 1916,
178, 3, do CC 1916),
trs meses, se o marido
om fluncia do prazo do
::Ia data de conhecimento
, o art. 344 do CC 1916
da s emendas ns. 231 e
pelo Senado Federal:
contestar a paternidade
presente poca do
nta dias.
ou lhe ocultaram o
15, contado do dia de sua
mhecimento do fato, no
b impugnante tm direito
Deputados destinada a
enado Federal, o ilustre
213, que foi aprovada,
Lei n 10.406/02):
contestar a paternidade
'3scritvel.
n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003
Pargrafo nico - Contestada a filiao, os herdeiros do
impugnante tm direito de prosseguir na ao" 95.
V-se, portanto, que duas importantes inovaes foram
introduzidas. A legitimidade deixou de ser privativa do marido e consagrou-se a
imprescritibilidade da ao. Com pequena modificao de redao, o art. 345
do CC 1916 foi transformado em pargrafo nico do art. 1.601: "Contestada a
filiao, os herdeiros do impugnante tm direito de prosseguir na ao" 96.
9.\ Enunciado n 130 da JDC/CEJ-CJF: "/30 - Proposio sobre o art. /.60/: Redao atual: 'Cabe ao
marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ao
imprescritvel. Pargrafo nico. Contestada a filiao. os herdeiros do impugnante tm direito de
prosseguir na ao '. Redao proposta: 'Cabe ao marido o direto de contestar a paternidade dos filhos
nascidos de sua mulher, sendo tal ao imprescritvel. /0. No se desconstituir a paterndade caso
fique a posse do estado de iilho. ,li 2". Contestada a filiao, os herdeiros do impugnante
tm direito de prossegur na ao'''.
96 PL n 6.960/02: "Art. /.60/. O direito de contestar a relao de filiao imprescritvel e cabe,
privativamente, s seguintes pessoas: / - ao filho: 11 - queles declarados como pai e me no registro de
nascimento; 11/ - ao pai e me biolgicos; IV- a quem demonstrar legtimo nteresse. /0 Contestada a
filiao, os herderos do impugnante tm direito de prossef(uir na ao; 2" A relao de filiao
oriunda de adoo no poder ser contestada; 3
0
O marido no pode contestar a filiao que resultou
de inseminao artificial por ele consentida; tambm no pode contestar a filiao, salvo se provar erro,
dolo ou coao, se declarou no registro que era seu o filho que teve a sua mulher; 4 A recusa
injustificada realizao das provas mdico-legais acarreta a presuno da existncia da relao de
filiao ". Justificao: "No que tange ao caput e aos /", 2" e 4, a sugesto da professora Regina
Beatriz Tavares da Silva. Diz ela que 'embora o direito contestao da relao de filiao no possa
caber, indiscriminadamente, a qualquer pessoa, se o filho oriundo de casamento, esse direito no deve
ser tido como privativo do marido. Observe-se que, com a proteo unio estvel, no tem cabimento
estabelecer tamanha restrio legitimidade da ao contestatria no casamento e no realizar as
mesmas restries na unio estvel. Esse direito, seja a relao oriunda ou no de casamento. alm de
ser imprescritvel, deve caber no s quele que consta do registro de nascimento como pai, mas,
tambm, ao prprio filho e ao verdadeiro pai, em acatamento aos princpios constitucionais da absoluta
igualdade entre os filhos e da verdade real nas relaes de filiao, Por essas razes a nOmla sugerida
diz respeito relao de filao, independentemente de sua origem. A nica exceo disposta no artigo
sugerido a seguir diz respeito filiao oriunda de adoo que no pode ser contestada, por fora de
seu carter irrevogvel. Outra questo de relevo a da exigibilidade ou no de realizao do exame de
DNA contra a vontade do demandado na ao contestatria. Consttui-se violao aos direitos da
personalidade constranger algum a fornecer material para a realizao de um exame biolgico? A
questo coloca-se com certa freqncia em nossos tribunais na investigao da paternidade, como
adiante ser visto, mas tambm tem lugar na ao contestatria. Realmente no possvel constranger
algum retirada de parte de seu corpo, no caso o sangue, sob pena de violao a direito da
personalidade. Mas tambm no se pode deixar de proteger os interesses do contestante. que dependem
da realizao da prova para o reconhecimento de suas alegaes. A nica fOmla de conciliar o direito
da personalidade do demandado, que o direito s partes separadas do corpo, com o direito do autor da
ao contestatria, diante da recusa do primeiro coleta de material para realizao da prova pericial.
presumir-se, se a recusa for injustificada, a existncia da relao de filiao. J que a recusa pode
ocorrer quanto a qualquer das provas mdico-legais, que no se limitam ao exame de DNA. o dispositivo
aplica-se a todos esses meios de prova'. J o ,li 3" foi sUf(erido pelo Professor Zeno Veloso, havendo
recebido a nossa integral acolhida. Realmente, no se pode admtir que um pai leve pessoalmente o filho
a registro e depois venha contestar a filiao, salvo provando erro, dolo ou coao".
Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 15, n. 2. p. 137-265. JulJDez. 2003 - 213
I
DOMINGOS FRANCIULLI NETTO DAS RELAES DE PAI
No podia ser contestada a legitimidade do filho nascido antes de
decorridos os 180 dias de que tratava o inciso I do art. 338 do CC 1916,
presuno mantida no atual CC (art. 1.597, I), se o marido:
a) antes de casar, tinha cincia da gravidez da mulher; ou,
b) assistiu, pessoalmente, ou por procurador, a lavratura do
termo de nascimento do filho.
No texto original do Projeto do Cdigo Civil, o art. 1.604 mantinha a
redao do art. 339 do CC de 1916. O texto consolidado pelo Senado Federal
props, no art. 1.603, alm de pequena modificao de redao, a substituio
da expresso "legitimidade" por "paternidade".
Por via da Emenda n 209, todavia, o Relator-Geral da Cmara
dos Deputados sugeriu a supresso do preceptivo em comento, invocando os
arts. 226, 1, e 227 da Constituio Federal e, tambm, sob a alegao de
que ao menor dever-se-ia assegurar o direito de obter a verdade real sobre sua
paternidade. Em decorrncia, a Emenda foi aprovada, no restando, no CC em
vigor, dispositivo correlato.
A legitimidade do filho concebido na constncia do casament0
97
ou
presumido como tal (art. 338 do CC 1916) s se podia contestar, nos termos do
art. 340 do CC 1916
9B
, provando-se que:
a) o marido se achava fisicamente impossibilitado de coabitar
com a mulher nos primeiros 121 dias ou mais, dos 300 que houverem
precedido ao nascimento do filho; ou,
b) a esse tempo, estavam os conJuges legalmente separados,
no valendo o motivo da letra "b" se os cnjuges tiverem convivido algum dia
sob o teto conjugal.
O projeto original do Cdigo Civil atual mantinha inalterada a
hiptese da letra "a"; quanto letra "b", fazia aluso separao de direito ou
de fato, acrescentando-se a hiptese de se provar a impossibilidade da filiao,
97 o professor Silvio Rodrigues, emrito catedrtico de Direito Civil da USP, leciona que o legislador "no
quis deixar ao arbtrio do juiz. ou especulao da doutrina. o que se deve entender por constncia do
matrimnio ", esclarecendo que os prazos de 180 dias e 300 dias possuem base cientfica.
RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 23. ed. So Paulo: Saraiva, 1993-. v. 6, p. 283
9K A jurisprudncia j vinha entendendo que, em face dos novos mtodos fornecidos pela cincia, a
contestao da paternidade, pelo marido, dos filhos nascidos de sua mulher, no se podia restringir s
hipteses do art. 340 do CC 1916 (STJ - 3' T., REsp 194.866-RS, reI. Min. Eduardo Ribeiro, j. 20.4.1999.
In: NEGRO, op. cit.. nota n 2-a ao art. 340, p. 117). Do mesmo modo, h julgado que se no ateve ao
angusto prazo de 2 meses, previsto no art. 178, 3, do CC 1916, para a ao do art. 340 em comento (STJ
- 4' T., REsp 146.548-00, reI. p/ o ac. Min. Cesar Asfor Rocha, Dl 5.3.2001. In: Revista Brasileira de
Direito de FaITlllia. Pano Alegre: Sntese, 1999-. Ementa n 1.087, v. 10, p. 129).
mediante exame pericia
da Cmara dos Deputac
Rezava o
impotncia, valia a sua
aps a aprovao da
encontra-se assim escril
cnjuge para gerar, j
Dessa forma, no h
Entrementes, houve, por
"legitimidade" por "paterr
Em linhas g
1916, a estatuir que o i
mesmo teto, por si s
legitimidade da prole (ar
Cdigo Civil foi acresce:
parte da mulher. A Eme
"legitimidade" por "paterr
do novo Cdigo Civil. Ma
Inalterado o
exclui a paternidade, por
estado personalssimo d
Convm qUI
natureza contrria ao
mascarar uma exterioriz
etc., sem perder de visl
terceiro. Como tal, no
mnimo, como aconselha
preveno,,101. Sem embi
se acadrime com outr,
agasalhadas pelo CC.
A ao de
passando aos herdeiros
lJij Elidir == eliminar. suprimir.
100 ilidir = refutar, contestar, rebaL
101 BEVILAQUA, op. cit., p. 243
102 PL n 6.960/02: "An. 1.606. j
aos herdeiros. se ele morrer n
iniciada a ao pelo filho ou J
julgado extinto o processo. ~
decididas sem a realizao do t
"No tocante ao caput e ao paI
Infonnativo Juridico da Bibliotl!(
10 filho nascido antes de
) art. 338 do CC 1916,
ido:
jez da mulher; ou,
curador, a lavratura do
il, o art. 1.604 mantinha a
ido pelo Senado Federal
e redao, a substituio
da Cmara
rl comento, invocando os
bm, sob a alegao de
a verdade real sobre sua
no restando, no CC em
lncia do casament0
97
ou
contestar, nos termos do
,possibilitado de coabitar
dos 300 que houverem
iS legalmente separados,
convivido algum dia
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separao de direito ou
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JSP, leciona que o legislador "no
'e deve entender por constncia do
m base cientfica.
1.6, p. 283
todos fornecidos pela cincia, a
mulher, no se podia resoingir s
Vlin. Eduardo Ribeiro, j. 20.4.1999.
ido. h julgado que se no ateve ao
a ao do art. 340 em comento (STJ
5.3.2oo\. In: Revista Brasileira de
), p. 129).
l5, n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003
mediante exame pericial. Com a aprovao da Emenda n 210 do Relator-Geral
da Cmara dos Deputados, tal prescrio foi suprimida do texto consolidado.
Rezava o art. 342 do CC 1916 que, s em sendo absoluta a
impotncia, valia a sua alegao contra a legitimidade do filho. Esse artigo,
aps a aprovao da Subemenda Emenda n 229 do Senado Federal,
encontra-se assim escrito, no art. 1.599 do atual CC: '}:\ prova da impotncia do
cnjuge para gerar, poca da concepo, ilide a presuno da paternidade".
Dessa forma, no h mais necessidade de ser absoluta a impotncia.
Entrementes, houve, por coerncia com o novo sistema, substituio da palavra
"legitimidade" por "paternidade".
Em linhas gerais, foi reproduzido no texto vigente o art. 343 do CC
1916, a estatuir que o adultrio da mulher, com quem o marido vivia sob o
mesmo teto, por si s, no suficiente para elidir a presuno legal de
legitimidade da prole (art. 343 do Cdigo Civil). No texto original do Projeto do
Cdigo Civil foi acrescentado no ser suficiente a confisso do adultrio por
parte da mulher. A Emenda n 230 do Senado Federal substituiu a expresso
"legitimidade" por "paternidade", alterao mantida na aprovao do art. 1.600
do novo Cdigo Civil. Mais a mais, foi substitudo elidir
99
por ilidir.
lOo
Inalterado o princpio de que a confisso materna, per se, no
exclui a paternidade, por versar sobre bens e direitos indisponveis inerentes ao
estado personalssimo das pessoas (art. 1.602/346 CC 1916).
Convm que assim o seja, pois, em princpio, confisso dessa
natureza contrria ao eo quod plerumque fit, de um lado; de outro, pode
mascarar uma exteriorizao de sentimentos menos nobres de dio, vingana
etc., sem perder de vista a possibilidade de simulao ou de conluio com
terceiro. Como tal, no deve a lei dar ensanchas a condutas que tais. No
mnimo, como aconselha Clvis, "um tal depoimento deve ser recebido com
preveno"101. Sem embargo disso, a confisso poder ser aceita, desde que
se acadrime com outros elementos probatrios e com as presunes
agasalhadas pelo CC.
A ao de prova de filiao compete ao filho, enquanto viver,
passando aos herdeiros se ele morrer menor ou incapaz. O art. 1.606
102
9Q Elidir =eliminar. suprimir.
IlX' Ilidir = refutar, contestar, rebater.
101 BEVILAQUA, op. cit., p. 243
102 PL nO 6.960/02: "Art. 1.606. A ao de prova de filiao compete ao filho. enquanto viver, passando
aos herdeiros. se ele morrer menor ou incapaz. cabendo tambm ao pai e me biolgicos. 1 Se
iniciada a ao pelo filho ou pelo genitor biolgico. os seus herdeiros podero continu-Ia. salvo se
julgado extinto o processo. 2 No fazem coisa julgada as aes de investigao de patemidade
decididas sem a realizao do exame de DNA. ressalvada a hiptese do 4 do art. 1601 ". Justificao:
"No tocante ao caput e ao pargrafo primeiro, a sugesto da professora Regina Beatriz Tavares da
lnfonnativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 15, n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003 - 215
DAS RELAES DE PA
equivale ao art. 350 CC 1916, com a excluso do adjetivo "legtima", por abolida
a discriminao.
A legitimidade de parte do filho, a quem cabe com exclusividade
discernir sobre a convenincia ou no de perquirir a sua ascendncia, em se
cuidando de questo de foro ntimo com conotaes espirituais, morais, sociais
etc. Essa, por excelncia, matria de estado e, portanto, de direito
personalssimo. Se o titular desse direito vier a falecer menor ou em estado de
incapacidade, transmite-se o direito de ao aos herdeiros, por uma fico legal
inspirada no raciocnio de que foram essas as causas impedientes do
acertamento genealgico.
A fortiori, na hiptese de ter ocorrido manifestao inequvoca
desse desideratum, da por que, iniciada pelo filho, podero continu-Ia os
herdeiros, salvo se julgado extinto o processo (art. 1.606, pargrafo nico).
Esse pargrafo nico corresponde ao art. 351 do CC 1916, assim insculpido na
parte final: "salvo se o
dispositivo proscreveu
do processo104.
A ao pr
vigente, imprescritvel
filiao, assinava o pra
prazo da data do falecin
n. XII. O CC 2002 sili
estipulou lapso prescric
decadencial. Na Exposi
do tema prescrio e c
prescrio, no sistema c
taxativamente discrimim
decadncia todos os c
complemento de cada a
Especial'
1
05.
Silva. Di: ela ser 'evidente que a ao de investigao da paternidade ou da maternidade no pode
caber. indiscriminadamente. a qualquer pessoa. No entanto, a legitimidade ativa no pode ficar restrita
ao filho. uma vez que sua relao estabelecida com outra pessoa, o seu genitor. que tambm deve ter
essa legitimidade '. Por essas razes, deve tal ao caber a quem tem legtimo interesse na demanda:
filho e tambm pai e me biolgicos. Quanto ao pargrafo segundo, deve a proposta ser creditada ao
lBDFAM de Pernambuco, presidido pelo advogado Eduardo Sertrio, havendo a idia nascido em
reunio ordinria daquele instituto, da qual participaram oDes. Jones Figueirdo Alves e os advogados
Mrio Delgado e Rodrigo da Cunha Pereira, este ltimo presidente nacional do lBDFAM, com os
seguintes argumentos, aos quais me acosto integralmente: 'No se pode olvidar que muito se evoluiu nas
reas mdica e gentica nos ltimos anos. Tais evolues produzem um inevitvel impacto na cincia
jurdica, tendo em vista que a funo primordial do Direito abarcar as mudanas sociais, atribuindo
lhes segurana e um cunho de juridicidade. Um desses progressos cientficos consubstancia-se no
advento do Exame de DNA, atualmente essencial para a determinao da ascendncia biolgica. A sua
utilizao tomou-se corriqueira nas aes de investigao de paternidade, uma vez que, para a soluo
da lide, praticamente dispensa a produo de outras provas, conferindo um grau de certeza quase
absoluto quanto existncia ou no do vnculo gentico entre as partes envolvidas. Diante dessa
descoberta cientfica inominvel, o que fazer com os casos julgados antes do advento deste exame?
Continuaro construdos sob uma fico jurdica? Uma vez enfocando o ordenamento jurdico em sua
totalidade, no se deve perder de vista uma anlise principiolgica, em que se torna inevitvel um
sopesamento da hierarquia ou da preponderncia de princpios, utilizando-se, para tanto, dos valores
elencados pela Constituio Federal de 1988. Para tanto, pergunta-se: o que mais relevante, o
trancamento do processo atravs da coisa julgada ou o direito de personalidade que uma criana tem em
conhecer a sua origem gentica? Tendo em vista que a Constituio erigiu como fundamento da
Repblica o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, elegeu a realizao plena da personalidade
como eixo axiomtico fundamental, a balizar todas as relaes da nova ordem jurdica, alm de ser esta
a nova hermenutica a orientar o operador do Direito. Em razo dessa premissa metodolgica de
anlise do tema, no h dvidas da preponderncia do direito da criana em saber a sua ascendncia
gentica, o que no justifica a manuteno da coisa julgada nesses casos. Considerando que o advento
do novo Cdigo Civil uma excelente oportunidade para o legislador atualizar a cincia jurdica no
compasso dos fatos sociais, a possibilidade do destrancamento da ao de investigao de paternidade
na qual no houve realizao do exame de DNA um apelo justo e cabvel, devendo a nova lei abarcar
esta questo'''.
2.4. Prova da Filiao.
O art. 1.603
de nascimento inscrito m
A Lei n 8
paternidade dos f i l h o ~
expressamente os arts. 3
O assento n
f pblica. A ningum c
salvo se este estiver mac
cpia do art. 348 do CC
103 "A perempo a perda do II
processo por abandono, comju
GRECO FILHO, Vicente. Direit
1()o1 Art. 267, inciso vrn. do CPC.
1Il5 "Exposio de Motivos do SUl
16 de janeiro de 1975.
106 Enunciado n 108 da JDC/CE
art. 1.603, compreende-se,
socioafetiva ".
107 Eram as seguintes as redaes
segundo procede, ou no, de (
adoo. Art. 337. So legtimo
(ar/. 217J. ou mesmo nulo, se (
certido do termo do nascimen
Dec.leg. n 3.725, de 15.1.1919
'0 "legtima", por abolida
cabe com exclusividade
lua ascendncia, em se
pirituais, morais, sociais
e, portanto, de direito
menor ou em estado de
ros, por uma fico legal
:ausas impedientes do
nanifestao inequvoca
podero continu-Ia os
1.606, pargrafo nico).
916, assim insculpido na
de ou da maternidade no pode
lade ativa no pode ficar restrita
genitor, que tambm deve ter
, legtimo interesse na demanda.'
ieve a proposta ser creditada ao
'o, havendo a idia nascido em
Figueirdo Alves e os advogados
, nacional do IBDFAM, com os
, olvidar que muito se evoluiu nas
Im inevitvel impacto na cincia
as mudanas sociais, atribuindo-
cientficos consubstancia-se no
da ascendncia biolgica. A sua
Ide, uma vez que, para a soluo
'indo um grau de certeza quase
partes envolvidas. Diante dessa
antes do advento deste exame?
o ordenamento jurdico em sua
em que se torna inevitvel um
ando-se, para tanto, dos valores
'-se: o que mais relevante, o
talidade que uma criana tem em
o erigiu como fundamento da
plena da personalidade
ordem jurdica, alm de ser esta
iessa premissa metodolgica de
na em saber a sua ascendncia
ras. Considerando que o advento
r atualizar a cincia jurdica no
) de investigao de paternidade
'vel, devendo a nova lei abarcar
,n. 2, p. 137-265, JuI.lDez. 2003
parte final: "salvo se o autor desistiu, ou a instncia foi perempta,,103, O novo
dispositivo proscreveu a desistncia por ser hiptese que subsume a extino
do processo104,
A ao proposta pelo filho, tanto no Direito anterior como no
vigente, imprescritvel. O CC 1916, entretanto, aos herdeiros, para a prova de
filiao, assinava o prazo de um ano para a propositura da ao, contado o
prazo da data do falecimento do menor ou incapaz, consoante o art, 178, 6,
n. XII. O CC 2002 silente a respeito da ao dos herdeiros. Vale dizer, no
estipulou lapso prescricional especfico; tampouco cuidou de demarcar prazo
decadencial. Na Exposio de Motivos do Projeto, o Prof. Miguel Reale, acerca
do tema prescrio e decadncia, decompe a frmula adotada: 'Prazo de
prescrio, no sistema do Projeto, passam a ser, apenas e exclusivamente, os
taxativamente discriminados na Parte Geral, Ttulo IV, Captulo I, sendo de
decadncia todos os demais, estabelecidos, em cada caso, isto , como
complemento de cada artigo que rege a matria, tanto na Parte Geral como na
Especial' 105.
2.4. Prova da Filiao.
O art. 1.603 dispe que "a filiao prova-se pela certido do termo
de nascimento inscrito no registro civil,,106.
A Lei n 8.560, de 29.12.1992, que regula a investigao de
paternidade dos filhos havidos fora do casamento, havia revogado
expressamente os arts. 332, 337 e 347 do CC 1916
107
.
O assento no registro civil das pessoas naturais dotado por lei de
f pblica. A ningum dado vindicar filiao diferente da constante no registro,
salvo se este estiver maculado por falsidade ou erro, nos termos do art. 1.604,
cpia do art. 348 do CC 1916. Ocioso dizer que, alm do erro e da falsidade,
103 "A perempo a perda do direito de demandar daquele que, por trs vezes, deu causa ' extino do
processo por abandono, com fundamento no inciso 111 do art. 267' ".
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 1995-. v. 2, p. 73
l()4 Art. 267. inciso V\TI, do cpc.
105 "Exposio de Motivos do Supervisor da Comisso Revisora e Elaboradora do Cdigo Civil". datada de
16 de janeiro de 1975.
106 Enunciado nO 108 da JDC/CEJ-CJF: "108 - Art. 1.603.' no fato jurdico do nascimento, mencionado no
art. 1.603, compreende-se, luz do disposto no art. 1.593, a filiao consangnea e tambm a
socioafetiva".
107 Eram as seguintes as redaes dos artigos revogados: "Art. 332. O parentesco legtimo, ou ilegtimo,
segundo procede, ou no, de casamento: natural, ou civil, confonne resultar de consanginidade, ou
adoo. Art. 337. So legtimos os filhos concebidos na constncia do casamento, ainda que anulado
(art. 217), ou mesmo nulo. se contraiu de boa-f (art. 221). Art. 347. Afiliao legtima prova-se pela
certido do tenno do nascimento, inscrito no registro civil". Obs.: A redao do art. 337 foi dada pelo
Dec. leg. n 3.725, de 15.1.1919 (NEGRO, OI'. cit" nota n I ao art. 337, p. 116. et. seq. l.
Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 15, n. 2, p. 137-265, JuI.lDez. 2003 - 217
l
DOMINGOS FRANCnJLLI NETTO DAS RELAES DE PAI
possvel a argio de qualquer outro defeito hbil a tornar o registro nulo ou
anulvel.
No necessarlo o ajuizamento previa de ao de anulao de
registro de nascimento para a manifestao de ao de investigao de
paternidade, cuja procedncia implica o cancelamento do assento108.
remansosa a jurisprudncia hodierna na direo de que a
paternidade biolgica, provada de forma inconcussa, deve prevalecer sobre a
constante do registro de nascimento, por apartado da realidade109.
Reflete a jurisprudncia uma tendncia de dar relevo paternidade
socioafetiva, em detrimento da paternidade biolgica110.
Tanto o art. 349 do Cdigo Civil em vigor quanto o art. 1.605 do
novo Cdigo Civil
111
cuidam da possibilidade de falta ou defeito do termo de
nascimento. Mantida uniformizao terminolgica, exclui o novo Cdigo Civil a
palavra "legtima". , ento, possvel suprir a falta ou corrigir o defeito do termo
de nascimento por qualquer modo admissvel no Direito, desde que haja
lOS "A ao de investigao de paternidade pode ser proposta independentemente da ao de anulao do
registro de nascimento do investigante. cujo cancelamento simples conseqncia da ao que julga
procedente a investigatria. sem necessidade de expresso pedido de cumulao" (STI - 4' T., REsp
203.208-SP, reI. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DIU 29.10.01. In: Revista Brasileira de Direito de FamJ1ia.
Porto Alegre: Sntese. 1999-. Ementa n 1.287, vaI. 12, p. 135). H decises em sentido contrrio,
entendendo que, "constando no assento de nascimento do menor o nome do pa e da me, no h como
desconstituir esse registro, mediante o reconhecimento da paternidade de terceiro. Para tal desiderato.
mister que se proceda primeiramente anulao do ato notaria/", julgando extinto o processo sem
exame de mrito (TJDFT - I' TCv - ReI. Des. George Lopes Leite, j. em 8.5.2000. in DIU de 28.6.2000);
idem: TlDFT - 2' TCv. - ReI. Des. Luiz Cludio Abreu, j. em 12.6.1986. in D10 de 2.9.1986. p. 15.497.
109 Cf. TJSP - 9' CDPriv. - ReI. Des. Marco Csar, j. em 4.9.2001, in ITJ, Lex, 248/184; TlDFT - 4' TCv.
- ReI. Des. Srgio Bittencourt - j. 12.11.2001. in DJU de 6.3.2002, p. 98; TlDFT - I' TCv. - ReI.
Edmundo Minervino - j. 2.9.1996, in DJU 6.2.1997, p. 1204; In: Revista Brasileira de Direito de Farrnlia,
Sntese, v. 10, p. 112; e mais: Ementa nO 1.440 (v. 13, p. 136), Ementa n l.l01 (v. 10. p. 131), Ementa
nO 1.426 (v. 13, p. 134) etc.
110 "Ao de anulao de reconhecimento de filho extramatrimonial. Prevalncia da paternidade
socioafetiva, mesmo que no corresponda paternidade biolgica" (TlRS - EI 70000904821 - 4
G.C.Cv. - ReI. Des. Lus Felipe Brasil Santos, In: ibid., Ementa n 1.087, v. 12, p. 134). " carecedor da
ao l'Sando a desconstituir o registro de nascimento, o pai que reconhece a filha, sabedor da
inexistncia do liame biolgico, mas deixando evidenciada a situao de paternidade socioafetiva.
Vedao dos arts. 104 e r da L. 8.560/92" (TlRS - EI 70000904821 - 4 G.C.Cv. - ReI. Des. Srgio
Fernando de Vasconcellos Chaves, j. em 3.10.2001, In: Revista Brasileira de Direito de Farrnlia, Sntese,
v. 14, p. 120, Ementa n 1.553).
111 PL n 6.960102: "Art. 1.605. Na falta, defeito, erro ou falsidade do tenno de nascimento, poder
provar-se a filiao por qualquer modo admissvel em direito ". Iustificao: "Este dispositivo est em
desacordo com o princpio da verdade real nas relaes de filiao, conforme sugesto da professora
Regina Beatriz Tavares da Silva, pois o reconhecimento forado da paternidade ou da maternidade,
ainda com o advento do exame de DNA, independe de 'comeo de prova por escrito' ou de 'veementes
presunes resultantes de fatos j certos', devendo ser eliminados os incisos, deixando-se somente o seu
caput".
218 Infonnativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 15, n. 2, p. 137265, JulJDez. 2003
comeo de prova por e ~
ou quando existirem veE
2.5. A Extinta Figura d.
No custa I
legitimao, pela qual
legtimos (art. 352 do G
no presente se denomin
que posteriormente con'
com remisso ao art. 22
H de ter
legtimo, legitimado, il,
qualificaes (art. 227,
Aps o a<
equiparao, tornou-se I
revogado, a exemplo do:
O registro
6.015, de 31 de dezemb
tornou-se incuo em f,
Constituio Federal.
Num prime
realidade, tanto assim ql
aprovado pelo Senado F,
"Art. 1.615.
os efeitos legais, os filh,
casaram.
Pargrafo
descendentes dos filhos
A supress
base na Emenda n 217
A essncia,
em decorrncia da distin
sem o liame do casame
confundido com a ado,
112 Enunciado n 109 da IDC/I
demandas reputadas improce<
da identidade gentica pelo in'
Infonnativo Jurdico da Bibliot
:>rnar o registro nulo ou
e ao de anulao de
o de investigao de
lo assento
10a
.
na direo de que a
leve prevalecer sobre a
!alidade
1
09.
dar relevo paternidade
r quanto o art. 1.605 do
ou defeito do termo de
ui o novo Cdigo Civil a
Drrigir o defeito do termo
)ireito, desde que haja
1temente da ao de anulao do
conseqncia da ao que julga
cumulao" (STJ - 4' T., REsp
I Brasileira de Direito de Fanulia.
! decises em sentido contrrio,
'e do pai e da me, no h como
ie terceiro. Para tal desiderato.
julgando extinto o processo sem
18.5.2000, in DJU de 28.6.2000);
'. in DJU de 2.9.1986, p. 15.497.
, \..ex, 248/184; TJDFT - 4' TCv.
p. 98; TJDFT - \' TCv. - ReI.
a Brasileira de Direito de Fanulia,
na 1.\01 (v. 10, p. 131), Ementa
lI. Prevalncia da paternidade
(TJRS - EI 70000904821 4
0
7. v. 12, p. 134). " carecedor da
reconhece a filha. sabedor da
'o de paternidade socioafetiva.
- G.C.Cv. - ReI. Des. Srgio
ra de Direito de Fanulia, Sntese,
io termo de nascimento, poder
icao: "Este dispositivo est em
conforme sugesto da professora
paternidade ou da maternidade,
'va por escrito' ou de 'veementes
lcisos. deixando-se somente o seu
,n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003
comeo de prova por escrito proveniente dos pais, conjunto ou separadamente,
ou quando existirem veementes presunes resultantes de fatos j certos112.
2.5. A Extinta Figura da Legitimao.
No custa dar uma palavra no que toca hoje superada figura da
legitimao, pela qual os filhos legitimados eram em tudo equiparados aos
legtimos (art. 352 do Cdigo Civil). O que se chamava de legitimao o que
no presente se denomina equiparao dos filhos concebidos ou havidos de pais
que posteriormente convolaram npcias, nos termos do art. 353 do CC 1916,
com remisso ao art. 229 do mesmo Cdigo.
H de ter-se presente que no h mais distino entre filho
legtimo, legitimado, ilegtimo e adotivo. Todos so filhos sem outras
qualificaes (art. 227, 6, da Constituio Federal e art. 20 do ECA).
Aps o advento da Constituio Federal de 1988, dada a
equiparao, tornou-se tambm desnecessria a regra do art. 354 do estatuto
revogado, a exemplo dos arts. 352 e 353 que o precediam.
O registro da legitimao estava previsto no art. 103 da Lei n
6.015, de 31 de dezembro de 1973 (Lei dos Registros Pblicos). Esse preceito
tornou-se incuo em face do que dispe o art. 227, 6, 2
a
parte, da
Constituio Federal.
Num primeiro momento, pensou-se na readaptao da nova
realidade, tanto assim que o art. 1.615 do texto do projeto do novo Cdigo Civil
aprovado pelo Senado Federal estava assim redigido:
"Art. 1.615. Equiparam-se aos nascidos no casamento, para todos
os efeitos legais, os filhos concebidos ou havidos de pais que posteriormente
casaram.
Pargrafo nico. O disposto neste artigo aproveita aos
descendentes dos filhos falecidos".
A supresso desse artigo, por desnecessrio, foi aprovada com
base na Emenda n 217 do Relator-Geral da Cmara dos Deputados.
A essncia da legitimao, em suma, residia em tornar legtimos
em decorrncia da distino existente na poca - filhos havidos ou concebidos
sem o liame do casamento. Nada tinha a ver, nem podia ser embaralhado ou
confundido com a adoo, ainda que plena.
112 Enunciado na 109 da JDC/CEJ-CJF: "109 - Art. 1.605: a restrio da coisa julgada oriunda de
demandas reputadas improcedentes por insuficincia de prova no deve prevalecer para inibir a busca
da identidade gentica pelo investigando".
4
0
DAS RELAES DE PAI
3. Do Reconhecimento dos Filhos.
3.1. Conceito e Espcies.
Um conceito ontolgico e teleolgico de reconhecimento de filho
pode ser formulado a contar da monografia de Eduardo Espnola, adaptado
para o presente: "Para regular e assegurar as relaes entre os pais e os
filhos," - havidos fora do matrimnio - "e tornar eficientes os direitos destes e a
proteo que lhes devida, como conseqncia da procriao, a ordem jurdica
instituiu o reconhecimento, o que pode ser voluntrio ou coativo (resultante da
investigao da maternidade ou da paternidade)" 113.
3.2. Natureza Jurdica.
O reconhecimento voluntrio de filho havido fora do casamento
ato jurdico dos pais, que pode ser exercido em conjunto ou separadamente
(art. 1.607)114, de carter personalssimo115, imprescritvel e irrevogvel
116
,
mesmo quando feito em testamento (art. 1.610)117, a menos que contenha vcio
intrnseco que O contamine de vez
118
, pois no faria sentido a revogao ou at
mesmo a retratao de ato revelador de uma verdade at ento desconhecida.
ll3 EspNOLA. op. cit., p. 507, et seq.
11' o art. 1.607 corresponde ao art. 355 do CC 1916. que. por conter a qualificao "ilegtimo", entrou em
conflito com o art. 227, 6, da CF e foi superado pelo art. 26 do ECA (NEGRO, op. cit., nota nO I ao
art. 355. p. 188).
115 No pode ser exercido seno pelos pais; nem mesmo os ascendentes, descendentes ou irmos do
reconhecente podem faz-lo. Mandatrio com poderes especiais e expressos, sim.
116 "O ilustre Barbosa Moreira deixou consignado, quando desembargador do Ti/Ri. que o 'que no se
admite, por parte do reconhecente, a pura e simples retratao. O ato irrevogvel: no pode ser
desfeito s porque o reconhecente mude de idia. sinta-se arrependido de hav-lo praticado. Mas no h
confundir revogao com anulao: aquela se resolve na mera retirada da declarao de vontade
anterior, esta representa o corolrio de um defeito legalmente previsto como capaz de sujeitar o ato a
desfazer-se, mediante provocao do interessado '" (Direito Aplicado, Forense, 1987, p. 292, apud TJSP
- AR 78.645-4/3 - 3' CDPriv. - ReI. nio Santarelli Zuliani, j. em 15.5.2001, In: Revista Brasileira de
Direito de FamHia, Sntese, v. lO, p. 112-116).
JI7 Prevalece o entendimento segundo o qual a revogao do testamento no acarreta a revogao do
reconhecimento, desde que passvel de comprovao, conforme a modalidade do ato de ltima vontade em
que estiver contido (pblico, cerrado, particular etc.). De qualquer forma, se no puder ter eficcia como
reconhecimento pronto e acabado, valer como comeo de prova. A propsito, podem ser coladas as lies
de: Caio Mrio da Silva Pereira (op. cit., p. 192, et seq.); Pontes de Miranda, que critica decises em
sentido contrrio (op. cit., p. 105-107); Orlando Gomes (op. cit., p. 343); e Maria Helena Diniz (op. cit., p.
329). Esta a dico do art. 256 do CC italiano: "11 riconoscimento eirrevocabile. Qundo econtenuto in
un testamento h effetto dai giorno del/a morte dei testatore, anche se iI testamento estato revocato. "
118 Perlustra Caio Mrio da Silva Pereira os casos mais freqentes de desconstituio do reconhecimento
por testamento: "... por demncia do testado, porque a sua ineficcia, no caso, vai alcanar a validade
intrnseca da declarao de vontade. Ineficaz ser, igualmente, se anulado por incapacidade do testador.
Mas, se for anulado por defeito de forma, a confisso nele mantida h de ser proveitosa e aproveitada ".
PEREIRA, op. cit., p. 193
Como tal, realizado o re
inerentes ao estado de .
que so ineficazes a co
filho (art. 1.613/361 CI
condies nem termos..
1
'i'\ prpri
formalmente, o reconhe
Pontes de Miranda, de f(
O art. 1.85:
respeito de no admitir r
dessa determinao leg
invalidam o reconhecime
3.3. Contestao da Ma
Consoante
Registros Pblicos), tode
ser dado a registro. Os
termos do art. 52 do mes
"1
9
) opai;
2
9
) em falt,
prazo para declarao pl
3
9
) no imp
maior e achando-se pres
4
9
) em falI
anterior, os administrado
assistido o parto;
59) pessoa
residncia da me;
6
9
) finalmen
menor.
1
9
Quanc
poder ir casa do recr
119RUGGIERO, Roberto de. Instil
Benasse. Campinas: Bookseller
120MIRANDA,op. cit., p. 107
121 No mesmo diapaso, ainda a
ogni clausola diretta a limitar<
Informativo Jurdico da Bibliotl
reconhecimento de filho
lrdo Espnola, adaptado
'es entre os pais e os
~ e s os direitos destes e a
criao, a ordem jurdica
'Ju coativo (resultante da
do fora do casamento
junto ou separadamente
,critveI e irrevogvel
116
,
lenos que contenha vcio
ntido a revogao ou at
at ento desconhecida.
ualificao "ilegtimo". entrou em
, (NEGRO, op. cit., nota n I ao
lles, descendentes ou innos do
SOS, sim.
rdor do Ti/Ri. que o que no se
ato irrevogvel: no pode ser
de hav-lo praticado. Mas no h
irada da declarao de vontade
o como capaz de sujeitar o ato a
~ o r e n s e , 1987, p. 292, apud TJSP
i.5.200 I, In: Revista Brasileira de
lto no acarreta a revogao do
dade do ato de ltima vontade em
a, se no puder ter eficcia como
lsitO. podem ser coladas as lies
Miranda, que critica decises em
i e Maria Helena Diniz (op. cit., p.
evocabile. Qundo econtenuto in
testamento estato revocato. "
esconstituio do reconhecimento
no caso. vai alcanar a validade
Ido por incapacidade do testador.
eser proveitosa e aproveitada ".
i, n. 2, p.137-265, JulJDez. 2003
Como tal, realizado o reconhecimento, os direitos e deveres correlatos so os
inerentes ao estado de filiao ex vi legis. O corolrio que se extrai da o de
que so ineficazes a condio e o termo apostos ao ato de reconhecimento de
filho (art. 1.613/361 CC 1916). "um actus legitimus, isto , no tem
condies nem termos,,119.
"A prpria nulidade do testamento, se deixa inclume,
formalmente, o reconhecimento, no atinge materialmente a esse", assevera
Pontes de Miranda, de forma incisiva
12o
.
O art. 1.852, 1, in fine, do CC portugus , tambm, expresso a
respeito de no admitir na perfilhao voluntria condio ou termo; o item n 2
dessa determinao legal afirma que clusulas ou declaraes proibidas no
invalidam o reconhecimento, mas tm-se por no escritas121.
3.3. Contestao da Maternidade Constante do Registro de Nascimento.
Consoante o art. 50 da Lei n 6.015, de 31.12.1973 (Lei dos
Registros Pblicos), todo nascimento que ocorrer no territrio nacional dever
ser dado a registro. Os obrigados a fazer a declarao de nascimento, nos
termos do art. 52 do mesmo diploma legal, so:
"1
CJ
) o pai;
2
CJ
) em falta ou impedimento do pai, a me, sendo neste caso o
prazo para declarao prorrogado por quarenta e cinco dias;
3
CJ
) no impedimento de ambos, o parente mais prximo, sendo
maior e achando-se presente;
4
CJ
) em falta. ou impedimento do parente referido no nmero
anterior, os administradores de hospitais ou os mdicos e parteiras, que tiverem
assistido o parto;
5
CJ
) pessoa idnea da casa em que ocorrer, sendo fora da
residncia da me;
6
CJ
) finalmente, as pessoas (VETADO) encarregadas da guarda do
menor.
1CJ Quando o oficial tiver motivo para duvidar da declarao,
poder ir casa do recm-nascido verificar a sua existncia, ou exigir atestao
119RUGGIERO. Roberto de. Instituies de direito civil. Trad. de Paolo Capitanio: atual. por Paulo Roberto
Benasse. Campinas: Bookseller, 1999. v. 2, p. 283
120MIRANDA, op. cit., p. 107
121 No mesmo diapaso, ainda a ttulo de mera exemplificao, dispe o art. 257 do CC italiano: " nu/la
ogni clausola drelta a limitare gli effetti dei riconoscimento".
DAS RELAES DE PAI DOMINGOS FRANCIULLI NETTO
do mdico ou parteira que tiver assistido o parto, ou testemunho de duas
pessoas que no forem os pais e tiverem visto o recm-nascido.
2
9
Tratando-se de registro fora do prazo legal o oficial, em caso
de dvida, poder requerer ao juiz as providncias que forem cabveis para
esclarecimento do fato".
Constando do termo de nascimento do filho a maternidade, a me
s poder contest-Ia provando a falsidade do termo ou das declaraes nele
contidas (art. 1.608 CC/art. 356 CC 1916).
3.4. Reconhecimento de Nascituro e de Filho Falecido.
"O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser
posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes" (art. 1.609, pargrafo
nico). No h artigo correspondente no CC 1916, mas repetio do art. 26,
pargrafo nico, do ECA, apenas com alterao de redao.
3.5. Reconhecimento de Menores e Prazo para Impugnao.
O art. 178, 9, inciso VI, do CC 1916, que estabelecia o prazo
prescricional de quatro anos para a ao do filho natural impugnar o
reconhecimento, contado da maioridade ou emancipao, no tem
correspondente no atual diploma civil.
Tanto o indigitado inciso VI como a parte final do art. 362 do CC
1916 foram tidos por implicitamente revogados pelo art. 27 do ECA
122
.
Acontece, porm, que o art. 1.614 praticamente repetiu o art. 362
do CC 1916
123
, de sorte que, em virtude da operao ocorrida quanto
prescrio e decadncia, agora o prazo de quatro anos voltou a vigorar, mas
como decadncia124. Ainda que criticvel essa orientao, legem habemus.
"Art. 27. o reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel,
podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrio, observado o segredo de
justia ".
m Houve apenas a supresso do advrbio "dentro".
124 PL n 6.960/02: "Art. 1.614. O filho maior no pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o
menor pode impugnar o reconhecimento aps sua maioridade". Justificao: "O prazo disposto no
artigo 1.614, de quatro anos contados da maioridade do filho para a impugnao da paternidade. est
em desacordo com o princpio da imprescritibilidade do direito ao reconhecimento da filiao, j
estatudo na Lei 8.069/90, art. 27, e tambm reconhecido neste Cdigo. Se o filho no pode impugnar a
relao de filiao constante de seu registro de nascimento, aps o prazo referido neste dispositivo,
conseqentemente no poder obter o reconhecimento da verdadeira relao de filiao, cuja ao
perder o carter de imprescritibilidade (Sugesto da professora Regina Beatriz Tavares da Silva) ".
222 -Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 15, n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003
3.6. Formas Pelas Qua
O reconh.
nascimento; por escritL
cartrio; por testamento
por manifestao direta
no haja sido o objeto L
modos de reconheci mel
357 do codex revogad(
possibilidade da
perante o juiz
125
.
O reconhe
personalssimo, indispor
pais ou seus herdeiros,
(art. 27 do ECA).
Qualquer fi I1
227, 6, da Constituil
reconhecido voluntria
includos os outrora chan
A despeito
est a merecer maior
entendem que a melhor
do juiz, ouvido o Ministri
morais que a exteriorizai
filho, ao longo de sua v
que, nas certides de na:
125 PL n 6.960/02: "Art.l.609
maternidade estabelecida, o
suposto pai, a fim de ser avel
lavrado termo de reconhecime
Negada a paternidade, inclusiv
autos ao representante do MI
elementos suficientes, a ao
iniciativa conferida ao Minist
interesse de intentar a ao ;,
Tavares da Silva. Diz ela havi
subespcie do reconhecimento
quando o pai corifirma o vncl
certido do registro, pelo Ofi'
reconhecida e a qualificao c
Lei 8.560/92 e no consta desti
Informativo Jurdico da
~
I
lU testemunho de duas
nascido.
I legal o oficial, em caso
lue forem cabveis para
10 a maternidade, a me
lU das declaraes nele
jo.
:cimento do filho ou ser
~ s " (art. 1.609, pargrafo
.s repetio do art. 26,
3.o.
Ignao.
que estabelecia o prazo
ho natural impugnar o
nancipao, no tem
final do art. 362 do CC
.27 do ECA
122

lmente repetiu o art. 362
ao ocorrida quanto
os voltou a vigorar, mas
o, legem habemus.
imo, indispon'e1 e imprescritvel.
restrio. observado o segredo de
do sem o seu consentimento, e o
;tificao: "O prazo disposto no
impugnao da paterndade. est
reconhecimento da filiao. j
I. Se o filho no pode impugnar a
prazo referido neste dispositivo.
~ relao de filiao, cuja ao
a Beatriz Tavares da Silva) ".
5, n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003
3.6. Formas Pelas Quais Pode Ser Feito o Reconhecimento.
O reconhecimento pode ser feito: no prprio registro do
nascimento; por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em
cartrio; por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; e, finalmente,
por manifestao direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento
no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm. Essas formas ou
modos de reconhecimento esto disciplinados no art. 1.609, que amplia o art.
357 do codex revogado, que no previa o escrito particular, no se referia
possibilidade da manifestao incidental do testador, tampouco manifestao
perante o juiz125.
O reconhecimento coativo de estado de filiao direito
personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercitado contra os
pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrio, observado o segredo de justia
(art. 27 do ECA) .
Qualquer filho, oriundo de relao fora do casamento, ex vi do art.
227, 6, da Constituio Federal, norma plena e de eficcia imediata, pode ser
reconhecido voluntria ou judicialmente (art. 1.607 CC/art. 355 CC 1916),
includos os outrora chamados adulterinos e incestuosos.
A despeito disso, a questo dos filhos denominados incestuosos
est a merecer maior reflexo, devendo prevalecer a corrente dos que
entendem que a melhor soluo a que deixa a questo ao prudente arbtrio
do juiz, ouvido o Ministrio Pblico, dadas as implicaes sociais, psicolgicas e
morais que a exteriorizao da filiao pode causar em detrimento do prprio
filho, ao longo de sua vida. No particular, Zeno Veloso entende mais salutar
que, nas certides de nascimento, conste apenas o nome de um dos genitores,
125 PL n 6.960/02: "Art.J.609 [... ] l" [... 1 2" Em registro de nascimento de menor apenas com a
maternidade estabelecida, o oficial remeter ao juiz certido integral do registro e a qualificao do
suposto pai. a fim de ser averiguada a procedncia da alegao. Se confirmada a paternidade. ser
lavrado termo de reconhecimento e remetida certido ao oficial do registro para a devida averbao.
Negada a paternidade. incluve por falta de comparecimento do suposto pai em Juzo. o juiz remeter os
autos ao representante do Ministrio Pblico ou ao rgo competente para que promova. havendo
elementos suficientes. a ao de investigao de paternidade. 3" No caso do pargrafo anterior. a
iniciativa conferida ao Ministrio Pblico ou rgo competente no impede a quem tenha legtimo
interesse de intentar a ao investigatria ". Justificao: "A sugesto da professora Regina Beatriz
Tavares da Silva. Diz ela haver omisso do artigo no que se refere ao reconhecimento oficioso. que
subespcie do reconhecimento voluntrio. o qual no tem a caracterstica da espontaneidade. ocorrendo
quando o pai confirma o vnculo de parentesco, diante de sua notificao judicial. aps a remessa de
certido do registro. pelo Oficial do Registro Civil ao Juzo competente. apenas com a maternidade
reconhecida e a qualificao do suposto pai. Essa espcie de reconhecimento foi prevista no art. 2" da
Lei 8.560/92 e no consta deste artigo. devendo nele ser inserida ".
z, desde que tal seja
nto, apenas por um dos
consentimento do outro
cido o filho, enquanto
leceu, e, se ambos o
TI melhor atender aos
). Como se v, deu-se
lvindos os pais, no que
lo houver uma relao
ntre pessoas, como se
da Costa Pimenta, "os
~ s : (1) o nome (nomen),
a utilizao do nome de
mento (tractatus) o
iubsistncia, educao,
c1udo o relacionamento
lesse relacionamento no
atual agasalharam essa
ras, como indica Zeno
lrt. 270 do Cdigo Civil
~ u complexo, constituem
.soa e aquela qual a
lue a pessoa tenha sido
como m ~ arenmdo
! a pessoa tenha sido
Jciais.
D. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003
No Cdigo Civil portugus, art. 1.871, 1, aps a reforma de 1977,
diz-se que a paternidade se presume quando o filho houver sido reputado e
tratado como tal pelo pretenso pai e reputado como filho tambm pelo pblico.
O art. 113, alnea 1, do Cdigo Civil espanhol dispe que a filiao
se estabelece pela inscrio no Registro Civil, pelo documento ou sentena que
a determina legalmente, pela presuno de paternidade matrimonial, e, na falta
dos meios anteriores, pela posse de estado.
Na Frana, o art. 311-1 do Cdigo Civil edita: 'La possession d'tat
s'tablit par une runion suffisante de faits qui indiquent le rapport de filiation et
de parent entre un individu et la famille laquelle iI est dit appartenir. La
possession d'tat doit tre continue' tA posse de estado estabelecida por
uma reunio suficiente de fatos que indicam a relao de filiao e de
parentesco entre um indivduo e a famlia qual se diz que ele pertence. A
posse de estado deve ser contnua'). Nesse pas, a posse de estado um
modo fatual, autnomo, distinto e plenamente suficiente de estabelecimento da
filiao (cf. Grard Cornu, Oroit Civil - La Famille cit., n
P
258, p. 350) (omissis).
O velho instituto jurdico da posse de estado de filho adotado
pelos principais sistemas jurdicos europeus, inclusive o belga, reformado em
1987. O Cdigo Civil da provncia canadense de Quebec, que semelhante ao
direito europeu continental, regula, igualmente, a posse de estado no art. 524,
em termos anlogos ao art. 311-1 do Code Napolon,,128.
Para finalizar, despiciendo lembrar que o estado de filho vai se
constituir em excelente meio probatrio da filiao, nos termos dos incisos do
art. 1.605 (art. 349 CC 1916).
3.9. Investigao de Maternidade e de Paternidade.
Tanto pode haver investigao de paternidade como de
maternidade. Quanto ltima, deve estar presente o que j foi dito em relao
ao art. 1.604 (art. 348 CC 1916) e ao art. 1.608 (art. 356 CC 1916).
A investigao de paternidade e de maternidade permitida nos
casos em que aos pais se faculta a possibilidade de reconhecer o filho, como
doutrina Arnoldo Wald, que sintetiza esse pensamento dizendo que a ao de
investigao da paternidade pode ser encarada como se fosse um
reconhecimento forado ou coativo129.
12R VELOSO. op. cit. p. 32-34
129 WALD. Amoldo. Direito de famlia. I!. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. 1998. p. 161
DOMINGOS FRANCIULLI NETTO DAS RELAES DE PA
Os filhos havidos fora do casamento, nos termos do art. 363 do
CC 1916, tinham ao contra os pais ou seus herdeiros para demandar o
reconhecimento da filiao se:
a) ao tempo da concepo, a me estava concubinada com o
pretendido pai;
b) a concepo do filho reclamante coincidiu com o rapto da
me pelo suposto pai, ou com suas relaes sexuais com ela; ou,
c) existir escrito daquele a quem se atribui a paternidade
reconhecendo-a expressamente.
O art. 1.624 do texto aprovado pelo Senado Federal modificava
esse preceptivo do CC 1916, e assim rezava:
"Os filhos havidos fora do casamento tm ao contra os pais
ou seus herdeiros, para demandar o reconhecimento da filiao:
I - se ao tempo da concepo a me estava concubinada com o
pretendido pai;
/I - se a concepo do reclamante coincidiu com o rapto da me
pelo suposto pai, ou com suas relaes sexuais com ela;
1/1 - se existir declarao daquele a quem se atribui a
paternidade, reconhecendo-a".
Esse texto, contudo, foi suprimido do novo Cdigo Civil, com a
aprovao da Emenda n 223 da Cmara dos Deputados, por
inconstitucionalidade, acolhido o seguinte parecer:
"O dispositivo de que trata a presente Emenda se acha prejudicado
face ao artigo 1.616, segundo a redao dada pela Emenda n 215, a
considerar que o direito de ao imprescritvel e indisponvel, no
comportando limitaes em homenagem ao princpio da verdade real.
As clusulas nele insertas so limitadas s condies que aponta,
no podendo o dispositivo apresentar-se restritivo ao direito dos filhos, que
sabidamente so protegidos pela Constituio Federal, no mais distinguindo
entre filhos legtimos (nascidos dentro do casamento), legitimados (nascidos
fora mas cujos pais posteriormente se casam) e ilegtimos (nascidos fora do
casamento), a tanto suprimidos do projeto todos os dispositivos oriundos de tais
distines.
A inconstitucionalidade do artigo em comento impe a sua
supresso, a exemplo do artigo 1.615, igualmente afastado do texto".
O art. 1.62
a relao incestuosa re
filho ou quando comp
paternidade. A Emenda
adequar o novo Cdigo
A contest
maternidade pode ser f(
(art. 1.615 CC/art. 365 C
'''' PL n 6.960/02: "Art. 1 . 6 / ~
reconhecimento da filiao. j
depois do nascimento do filh
inclusive as biolgicas. 3'
realizao das provas mdico
paternidade. salvo se o ;nvesi
durante a poca da concep<
autor da ao investigatr
simultaneamente, desconstitui,
enquanto viver. passando aos
os herdeiros podero continu,
interesse tenha, pode contesta
de primeiro grau que reconhe
necessite ". Justificao: "A
brasileiros em matria de fi,
empreendi na relatoria-geral.
o tema da filiao no corres)
hipteses da filiao matri,
extramatrimonial. que depend,
sejam admitidas discrimina
proposta no tem o escopo a
legislativa a respeito da filial
Frana, Itlia, Argentina e C
interesse tenha. pode contest
requisitos desta ao. MenciO'
matria que trata da filiao
problema. incorporando algun
a paternidade nos casos de po
concepo. Proponho. ainda.
acrscimo de disposio ( 3"
legais pelo investigado presurt
de fundamento presuno de
investigado. Mas este artigo n
pedido. o juiz admitir como
pretendia provar: 1/ - se are,
'Investigao de paternidade
exame pericial - Ato que leva I
a existncia de relacionamentl
paternidade de quem se recus
resultado. monnente quando h
entre o investigado e a genitor
411. j. 14.03.2000, Relator Des,
Infonnativo Jurdico da Bibliotl
termos do art. 363 do
liros para demandar o
va concubinada com o
ncidiu com o rapto da
n ela; ou,
atribui a paternidade
ido Federal modificava
3m ao contra os pais
filiao:
ava concubinada com o
diu com o rapto da me
a quem se atribui a
'o Cdigo Civil, com a
cios Deputados, por
Ida se acha prejudicado
'a Emenda n 215, a
, e indisponvel, no
verdade real.
condies que aponta,
direito dos filhos, que
no mais distinguindo
legitimados (nascidos
mos (nascidos fora do
)sitivos oriundos de tais
Jmento impe a sua
do do texto".
1.2, p. 137-265, JulJDez. 2003
4
o art. 1.625, igualmente do texto aprovado no Senado, previa que
a relao incestuosa reconhecida em sentena recorrvel no provocada pelo
filho ou quando comprovada em declarao escrita do pai, fazia certa a
paternidade. A Emenda n 224 da Cmara, porm, eliminou esse artigo para
adequar o novo Cdigo Civil Constituio.
A contestao da ao de investigao de paternidade ou
maternidade pode ser formulada por qualquer pessoa que justo interesse tenha
(art. 1.615 CC/art. 365 CC 1916
13
).
1)(} PL n 6.960102: "Art. 1.615. Os filhos tm ao contra os pais ou seus herdeiros. para demandar o
reconhecimento da filiao. sendo esse direito imprescritvel. li l A ao pode ser intentada antes ou
depois do nascimento do filho. .li 2" Nas aes de filiao so admitidas todas as espcies de prova.
inclusive as biolgicas. 3" H presuno da relao de filiao diall/e de recusa injustificada
realizao das provas mdico-legais. .li 4A posse do estado do filho. comprovada em juzo. presume a
paternidade, salvo se o investigado provar que no o pai. .li 5" Se a me convivia com o suposto pai
durante a poca da concepo, presume-se a paternidade, salvo prova em contrrio. 6" Quando o
autor da ao investigatria j tiver uma .filiao anteriormente estabelecida. dever. prvia ou
simultaneamente. desconstituir o registro da aludida filiao. li 7" A ao investigatria compete aofilho
enquall/o viver. passando aos herdeiros. se ele morrer menor ou incapaz: se iniciada a ao pelo filho.
os herdeiros podero continu-la. salvo se julgado extinto o processo. .li 8" Qualquer pessoa. que justo
interesse tenha. pode comestar a ao de investigao de paternidade ou maternidade. 9" A sentena
de primeiro grau que reconhecer a paternidade fixar os alimentos em favor do reconhecido que deles
necessite ". Justificao: "A sugesto do Professor Zeno Veloso. um dos maiores especialistas
brasileiros em matria de .filiao, reconhecido internacionalmente. Apesar de todo o esforo que
empreendi na relatoria-geral. dado aos bices regimentais por todos conhecidos. de se reconhecer que
o tema da filiao no corresponde s expectativas no novo CdiRO Civil. No esto bem separadas as
hipteses da filiao matrimonial que estabelecida pela presuno pater is est, da filiao
extramatrimonial, que depende do reconhecimento. da perfilhao. voluntria ou judicial. Embora no
.>ejam admitidas discriminaes ou desiRualaes. sem dvida. so situaes diferentes. A alterao
proposta no tem o escopo de resoil'er todas as questes. o que dependeria de uma ampla reforma
legislativa a respeito da filiao. como se fez em quase todos os sistemas modernos: Sua. Blgica,
Frana. 1tlia. Argentina e Chile. por exemplo. O atual art. 1.615 diz que qualquer pessoa. que justo
interesse tenha, pode contestar a ao de investigao de paternidade. Mas o Cdigo no d os
requisitos desta ao. Menciona. no art. 1.606, a ao de prova da filiao. e parece, pela colocao da
matria que trata da filiao matrimonial. Na nova redao sugerida no art. 1.615, busco remediar o
problema. incorporando alguns aspectos que decorrem da doutrina e da jurisprudncia, como presumir
a paternidade nos casos de posse de estado de filho e de a me conviver com o suposto pai na poca da
concepo. Proponho. ainda. atendendo a sugesto da professora Regina Beatriz Tamres da Silva, o
acrscimo de disposio ( 3
0
). prevendo expressamente que a recusa realizao das provas mdico
legais pelo investiRado presume a paternidade. Na jurisprudncia. o art. 359. 11, do c.P.c. tem servido
de fundamento presuno da paternidade em face da recusa realizao da prova mdico-legal pelo
investigado. Mas este artigo no se refere expressamente prova pericial. dispondo que 'Ao decidir o
pedido. o juiz admitir como verdadeiros os fatos que. por meio do documento ou da coisa. a parte
pretendia provar: 11 - se a recusa for havida por ilegtima '. Cite-se, a propsito. o seguinte acrdo:
'lnvestigao de paternidade - Exame hematolgico - Recusa imotivada do requerido a comparecer ao
exame pericial- Ato que leva a presuno da paternidade, mormente se aliado a provas que corroboram
a existncia de relacionamento amoroso entre o investigado e a genitora da investigante. Presume-se a
paternidade de quem se recusa. imotivadamente. a realizar exame hematolgico. traduzindo temor ao
resultado. mormente quando h nos autos provas que corroboram ter existido relacionamento amoroso
entre o investigado e a genitora da investigante' (10" Cmara de Direito Privado. Apelao na 139.554
4/1. j. 14.03.2000, Relator Desembargador Ruy Camilo, in RT 7781266)".
DAS RELAES DE PA DOMINGOS FRANCIULLI N ETI'O
A sentena que julgar procedente a ao de investigao produzir
os mesmos efeitos do reconhecimento, podendo ordenar que o filho se eduque
fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade (art.
1.616 CC/art. 366 CC 1916).
Por derradeiro, a filiao materna ou paterna pode resultar de
casamento declarado nulo, ainda mesmo sem as condies do putativo (art.
1.617 CC/art. 367 CC 1916).
Na ao de investigao de maternidade e de paternidade. merece
especial ateno o exame pericial DNA.
O DNA - cido desoxirribonuclico -, ou seja, o portador da
mensagem gentica, encontra-se elucidado, em linguagem acessvel, por
Jaime Espinosa, "como uma longa fita em que esto 'escritas', em letras
qumicas, as nossas caractersticas (por exemplo, cabelo claro ou escuro,
encaracolado ou liso, tendncia calvcie, altura maior ou menor, at mais ou
menos tendncia introspeco etc.). Uma frase completa ('Fulano de Tal
ficar careca por volta dos quarenta anos', por exemplo) corresponde a um
gene; e sobre a fita do DNA, h uma longa srie de frases encadeadas (genes).
embora no necessariamente relacionadas umas com as outras. Cada clula
humana dispe de 23 pares de fitas dessas, a que se d o nome de
cromossomos.
O conjunto total da informao contida nos cromossomos de uma
clula humana recebe o nome de genoma,,131.
Depois de reconhecer a capacidade probatria dos testes de DNA,
em Portugal conhecido pela sigla ADN, o professor Guilherme de Oliveira
formula a seguinte advertncia de salutar prudncia. ipsis Iitteris:
"A recolha de material biolgico tem de excluir toda a mistura ou
degradao que possa dar origem a um resultado falso; a execuo tcnica tem
de contar com a possibilidade de o mesmo indivduo produzir representaes
grficas com pequenas diferenas, ainda no completamente explicveis, e
tambm com a possibilidade de haver erros na transcrio grfica; por ltimo,
ainda no existem estudos suficientemente amplos sobre a possibilidade de
uma coincidncia casual de cdigos genticos. sobretudo no seio de
populaes com caractersticas semelhantes".
E em seguida remata o preclaro catedrtico de Coimbra:
"Os xitos destes mtodos tm criado a convico de que o juiz
nada pode acrescentar acerca do valor probatrio das concluses periciais; e,
porventura, a sua interveno s pode deturpar a firme objectividade dos
131 ESPINOSA, op. cit. p. 71, et seq.
228 - Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva. v. 15, n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003
peritos. A afirmao se!
assunto para o tribunal
porm, que a opinio
mantm o juiz como 'o
directamente os juzos
um modo geral, o COI
incluindo a certeza sob
que acresce a necessic
'igualdade das armas t
Em caso d
me ao exame DNA, nc
outro, ou de ambos. En
ascendentes e o direit
tambm, o direito prE
corpo humano etc.), d
"eminente princpio fund
no 1
9
art., inciso 111, comi
A isso vm
matria de fato, a quesU
que a filiao pode SI
presuno de paternida
submeter-se a tal exame
Em suma, r
mormente quando aquel
da pessoa humana134.
Para pr o
vieram a adir os arts. 23
primeiro dispositivo reza
necessrio no poder
1320LIVEIRA, op. cit., p. 105, et!
133FARIAS, Edilsom Pereira de. (
a liberdade de expresso e infOI
13' Nessa vereda caminha a juri!
ementa: "Investigao de Pate
mais no poder, de garantias (
da intimidade, da intangibilida
de obrigao de fazer - provin
determinao no sentido de (
material indispensvel feitu
consideradas a dogmtica, a
ligadas prova dos fatos" ( S ~
10.11.1994, in DJU de 22.11.1'
Informativo Jurdico da Bibliot4
3 investigao produzir
ir que o filho se eduque
lou essa qualidade (art.
terna pode resultar de
dies do putativo (art.
de paternidade, merece
lU seja, o portador da
~ u a g e m acessvel, por
o 'escritas', em letras
abelo claro ou escuro,
. ou menor, at mais ou
mpleta ('Fulano de Tal
,pIo) corresponde a um
es encadeadas (genes),
as outras. Cada clula
ue se d o nome de
s cromossomos de uma
:ria dos testes de DNA,
Guilherme de Oliveira
iis litteris:
xcluir toda a mistura ou
a execuo tcnica tem
Droduzir representaes
etamente explicveis, e
rio grfica; por ltimo,
obre a possibilidade de
.obretudo no seio de
) de Coimbra:
,:onvico de que o juiz
concluses periciais; e,
firme objectividade dos
peritos. A afirmao seguinte a de que as questes de prova deixaro de ser
assunto para o tribunal para se tornarem meras questes de laboratrio. Creio,
porm, que a opinio dominante continuar a ser a opinio tradicional, que
mantm o juiz como 'o senhor da prova'. claro que o tribunal no contestar
directamente os juzos cientficos e tcnicos dos peritos; mas caber-lhe-, de
um modo geral, o controlo dos factos sobre que assentaram as percias,
incluindo a certeza sobre a garantia de boa qualidade da execuo delas; ao
que acresce a necessidade de garantir no s o contraditrio mas tambm a
'igualdade das armas tcnicas' das partes,,132.
Em caso de recusa de submeter-se o suposto pai ou a suposta
me ao exame DNA, nada est a justificar a conduo coercitiva de um ou de
outro, ou de ambos. Entre o direito atribudo a uma pessoa de conhecer seus
ascendentes e o direito dignidade humana (no qual esto subsumidos,
tambm, o direito preservao da intimidade, o direito intangibilidade do
corpo humano etc.), deve prevalecer o ltimo, pois este tutelado pelo
"eminente princpio fundamental da dignidade da pessoa humana"133, insculpido
no 1 art., inciso 111, combinado com o art. 5, 11 e X, ambos da CF 88.
A isso vm juntar-se as circunstncias de que, em se tratando de
matria de fato, a questo insere-se na instrumentalidade do processo, de sorte
que a filiao pode ser provada por outros meios, alm de militar forte
presuno de paternidade ou de maternidade da pessoa que se recusa a
submeter-se a tal exame.
Em suma, no deve ser sacrificado um direito em nome de outro,
mormente quando aquele foi erigido pelo constituinte como direito fundamental
da pessoa humana
l34
.
Para pr cobro a eventuais incertezas, ao bice constitucional
vieram a adir os arts. 231 e 232 (ambos sem correspondentes no CC 1916). O
primeiro dispositivo reza: "aquele que se nega a submeter-se a exame mdico
necessrio no poder aproveitar-se de sua recusa"; enftica, por seu turno, a
l32OLIVEIRA, op. cit.. p. 105, et seq.
133FARlAS, Edilsom Pereira de. Coliso de direi/os: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus
a liberdade de expresso e informao. Pono Alegre: S. A. Fabris. 1996. p. 151
134 Nessa vereda caminha a jurisprudncia da Mxima Cone. podendo ser citada, entre outras, a seguinte
ementa: "Investigao de Paternidade - Exame DNA - Conduo do Ru 'Debaixo de Vara'. Discrepa. a
mais no poder. de garantias constitucionais implcitas e explicitas - preservao da dignidade humana.
da intimidade. da intangibilidade do corpo humano, do imprio da lei e da inexecuo especfica e direta
de obrigao de fazer - provimento judicial que. em ao civil de investigao de paternidade, implique
determinao no sentido de o ru ser conduzido ao laboratrio, 'debaixo de vara', para coleta do
material indispensvel feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurdico-instrumental.
consideradas a dogmtica. a doutrina e a jurisprudncia. no que voltadas ao deslinde das questes
ligadas prova dos fatos" (STF - HC n. 71.373/RS - ReI. Min. Francisco Rezek, Tribunal Pleno, j. em
10.11.l994. in DJU de 22.11.l996, p. 45.686, Ementa n 1.851, v. 2, p. 397).
n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003
Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 15, n. 2, p. 137.265, JulJDez. 2003 - 229
I
dico do art. 232: "a recusa percia mdica ordenada pelo juiz poder suprir
a prova que se pretendia obter com o exame".
230 - Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 15, n. 2, p. 137-265, JuI.lDez. 2003
A
Constituii
de comu
Mercadoril
debate: o
comunica
contido na Carta Magn
envolver apenas o servi
A restrio
fonte geradora do ICM
palavra escrita ou falada
"A re
prestar se"
Mas o que
comunicao? Internet
que, por meio de diferer
a realizao de ativida
computao de longa di
(Larousse Cultural).
Para se ter
do chamado Provedor Q
que destranca a porta
1 LEME. Delvani Alves. Tributa
atual. 2. tir. Curitiba: Juru. 2lX
2 FERREIRA SOBRINHO. Jos V
182 p.
Informativo Jurdico da Bibliot
pelo juiz poder suprir
A Tributao dos Servios Prestados
pelas Provedoras da Internet
Eliana Calmon
Ministra do Superior Tribunal de Justia
A
Constituio Federal determina que sobre a prestao de servios
de comunicao incida o Imposto sobre Circulao de
Mercadorias (art. 155, 11), residindo a a raiz da questo ora em
debate: o servio de acesso Internet ou no servio de
comunicao? Observe-se que o conceito de comunicao
contido na Carta Magna, para efeito de tributao do ICMS, restrito, por
envolver apenas o servio de comunicao.
A restrio conceitual bvia, porque, se assim no fosse, seria
fonte geradora do ICMS o fato de algum se comunicar com outrem pela
palavra escrita ou falada. Da a advertncia do Professor Delvani Alves Lima
1
:
"A regra matriz do ICMS sobre servios de comunicao
prestar servios de comunicao e no realizar comunicao."
Mas o que vem a ser a Internet, essa utilssima ferramenta de
comunicao? Internet uma poderosa rede internacional de computadores,
que, por meio de diferentes tecnologias de comunicao e informtica, permite
a realizao de atividades como correio eletrnico, grupos de discusses,
computao de longa distncia, transferncia de arquivos, lazer, compras etc
(Larousse Cultural).
Para se ter acesso a essa rede internacional, usam-se os servios
do chamado Provedor de Acesso, que funciona como uma espcie de "chave
que destranca a porta da internef'2. Assim, tem-se, de um lado, o aparato
1 LEME. Delvani Alves. Tributao dos provedores da Internet - ICMS ou ISSQN. In: DIREITO tributrio
atual. 2. tiro Curitiba: Juru. 2001. p. 297-319
2 FERREIRA SOBRINHO. Jos Wilson. Direito tributrio: temas pontuais. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
182 p.
n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003
ELIANA CALMON
material que d suporte Internet, chamado de "servio de meio fsico", na
linguagem de Pontes de Miranda, e, do outro, o servio que propicia ao
interessado chegar a esse meio fsico, que a atividade desenvolvida pelo
Provedor, no sendo possvel unir ambos os servios, visto serem eles bem
distintos. O provedor nada cria, apenas viabiliza a outrem chegar at s
informaes. Alis, bom destacar que os "servios da internet" compreendem
variadas prestaes, desde a divulgao at o servio de correspondncia
entre interlocutores, por via dos e-mails, passando pelas operaes bancrias,
servio de compra e venda etc.
Dentro de uma simplria descrio, necessria segundo a minha
tica, para a compreenso da questo tributria, temos que o usurio, para ter
acesso Internet, necessita dispor de um computador, de uma linha telefnica
e de um software especfico. Mesmo os locais que dispem de acesso direto ao
provedor, sem utilizar-se de linha telefnica particular, no dispensam o uso da
telefonia. Ademais, modernamente, at possvel o uso da Internet via
rdiofreqncia, sem participao do servio de telefonia.
A rede telefnica, meio de chegar o usurio ao provedor e, a partir
da, conect-lo rede, configura servio de telecomunicao, pago de acordo
com a quantidade de pulsos utilizados, conforme discriminado na conta
telefnica, sobre cujo valor incide o ICMS.
O provedor exerce dois papis fundamentais: age como
publicitrio, alimentando a rede com informaes - Provedor de Informaes-,
ou permite a conexo do usurio rede - Provedores de Acesso. A funo dos
ltimos a do nosso interesse, porque sobre esse trabalho que existe a
polmica tributria.
Pergunta-se: Qual a natureza jurdica do servio prestado pelos
provedores de acesso? O CONFAZ firmou entendimento de que se trata de
servio de telecomunicaes e, como tal, deve sofrer a incidncia do ICMS.
Em verdade, temos, na espcie, uma multiplicidade de relaes
desencadeadas por um s toque no computador, e no se pode olvidar que h
uma relao jurdica contratual do usurio com a telefnica, pela qual paga ele
os servios de telefonia e o ICMS, servio que no se confunde com o
estabelecido entre o usurio e o provedor por ele eleito para fazer a ligao
com a rede internacional de computadores. Esses provedores, por seu turno,
para desempenharem a atividade precpua, utilizam-se da ligao telefnica por
canais especiais.
O servio realizado pelos provedores, para alguns, de
comunicao sujeito ao ICMS e, para outros, uma mera prestao de servio
- servio de valor adicionado, sujeito ao ISSQN.
A TRIBUTAO o
Dividem-sI
majoritria, vem procla
fato gerador no traball
servio no qual se usa c
Com efeite
do usurio, colocando
que do acesso e facl
ambos, provedores e I
suporte maior e imprese
O servio ~
geradora de riqueza, po
se contedo econmico
de Direito Tributri0
3
, E
tomadas algumas posii
Sintetizandl
ilustres tributaristas
4
:
<IRes)
Organizado
1) OI
contido no
aplicado a
tributao p
[. ..} '5
servios dI
determinadc
A co
telecomunic
de Teleco,.,.,
Federal, exc
As atl
e os usu,
utilizao c
portanto, w
atividade ex
clientes n
3 MARTINS. lves Gandra da Silvi
Direito Tributrio. Boletim de D
4 ido ibid.
Informativo Jurdico da BibliotE 232 - Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 15, n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003
~
o de meio fsico", na
rvio que propicia ao
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visto serem eles bem
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internet" compreendem
:0 de correspondncia
5 operaes bancrias,
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que o usurio, para ter
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J uso da Internet via
l.
, ao provedor e, a partir
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o se confunde com o
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ja ligao telefnica por
para alguns, de
ira prestao de servio
n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003
A TRIBUTAO DOS SERVIOS PRESTADOS PELAS PROVEDORAS DA INTERNET
Dividem-se os juristas, sendo certo que a doutrina, de forma
majoritria, vem proclamando a no-incidncia do ICMS, por no identificar o
fato gerador no trabalho dos provedores do servio de comunicao e sim
servio no qual se usa como apoio o servio de telefonia.
Com efeito, agem os provedores como monitores ou facilitadores
do usurio, colocando disposio dos seus clientes equipamentos e softwares
que do acesso e facilitam a utilizao do sistema, mas, em verdade, so
ambos, provedores e usurios, tomadores do servio de comunicao, cujo
suporte maior e imprescindvel o servio de telecomunicao.
O servio prestado pelos provedores de acesso Internet fonte
geradora de riqueza, porque geralmente operam a ttulo oneroso, identificando
se contedo econmico na atividade desenvolvida. No XXVI Simpsio Nacional
de Direito Tributri0
3
, em outubro de 2001, na cidade de So Paulo, foram
tomadas algumas posies.
Sintetizando, temos concluses das comisses formadas por
ilustres tributaristas
4
:
"Respostas s questes formuladas pela Comisso
Organizadora:
1) Qual o significado do termo "servio de comunicao"
contido no art. 155, li, da Constituio Federal? Pode ele ser
aplicado a um provedor de acesso Internet para fins de
tributao pelo ICMS?
[. ..J'Servios de comunicao, para fins de ICMS, so
servios de transmisso de mensagens entre pessoas, por
determinado veculo, a ttulo oneroso.
A competncia para definir quais so os servios de
telecomunicaes da Unio Federal, que, ao editar a Lei Geral
de Telecomunicaes, de forma compatvel com a Constituio
Federal, excluiu os servios prestados pelos provedores.
As atividades desenvolvidas entre os provedores de acesso
e os usurios da Internet realizam-se, tambm, mediante a
utilizao dos servios de telecomunicaes, sendo ambos,
portanto, usurios dos servios de telecomunicao. Logo, a
atividade exercida pelos provedores de acesso em relao a seus
clientes no se confunde nem com os servios de
, MARTINS. Ives Gandra da Silva (Coord.). Tributao na Internet: relatrio do XXVI Simpsio Nacional de
Direito Tributrio. Boletim de Direito Municipal, So Paulo, v. 18. n. 1, p. l-S. jan. 2002.
4 ido ihid.
Infonnativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 15, n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003 - 233 i
ELIANA CALMON
telecomunicao, nem com os servios de comunicao. Tal
atividade no est sujeita a ICMS e, por no constar da lista de
servios, tambm no se sujeita ao ISS' (72 X 3).
(. ..]2) A aquisio de software atravs do sistema de
download, realizada por usurio localizado no Brasil e site
localizado no exterior, passvel de tributao pelo ICMS (compra
de mercadoria) e li (entrada no Pas de bem/servio estrangeiro)?
Em caso positivo, seria possvel autoridade tributria identificar
os fatos geradores dos tributos, assim como fiscalizar o
recolhimento destes impostos?
[...] 'A aquisio de software por encomenda no passvel
de tributao, quer pelo ICMS, quer pelo li, por no se estar diante
de mercadoria ou produto.
A importao do chamado software de prateleira por meio
de download no se sujeita tributao pelo ICMS ou pelo li,
porque o software em si no consubstancia mercadoria ou produto'
(74 X 1).
(. ..]3) Pode a autoridade tributria brasileira solicitar de
provedor de acesso Internet dados relativos a contribuinte, sem
com isto estar ferindo o art. 5, XII, da Constituio Federal? E se a
exigncia for dirigida a um provedor de hospedagem de site?
{. ..] 'No. A autoridade tributria no pode solicitar de
provedor de acesso Internet, independentemente de
determinao judicial, dados de terceiros cobertos pelo sigilo de
que cuida o art. 5, XII, da CF. Se estas informaes, detidas pelo
provedor de acesso, estiverem disponveis ao pblico, no h
privacidade, podendo a Administrao obter tais dados
diretamente pelos meios disponibilizados.
A resposta a mesma quando se trata de provedor
hospedeiro de site. Quando os dados estiverem disponibilizados a
todos, genericamente, no h sigilo, podendo a Administrao
obter os dados que julgar necessrios. Na hiptese contrria, os
dados alcanados pelo sigilo s podem ser disponibilizados
Administrao por fora de ordem judicial' (74 X 1).
{. ..]4. A comunicao jornalstica e de natureza editorial, via
Internet, goza da imunidade tributria do art. 150, inc. VI, letra d, da
Constituio Federal?
A TRIBUTAO Dl
[...] ,
realizada a
do art. 15
manifesta
cultura, VE
implicaria c
Quero aqui
que, em livro de sua aul
servio de
atividade, seja pela util
e/ou pelo ngulo do pro
Servios de Telecomun
ou no tributvel pelo IC

servio qUI
de comunic
Vista a po
partir da anlise dos ar
organizao dos servi
especial como objeto de
"Art. 60 Se
que possibilita a oferta d
1 Teleco
fio, radioeletricidade,
eletromagntico, de srr
informaes de qualquer
2 Esta
ou aparelhos, dispositi'
telecomunicao, seus
instalaes que os abrig.
Art. 61 Sel"J
um servio de telecoml
confunde, novas utili<
apresentao, moviment
1 Serv
telecomunicaes, c1ass
5 GRECO, Marco Aurlio. In/em.
Informativo Jurdico da Bibliot
de comunicao. Tal
no constar da lista de
2X3).
atravs do sistema de
lado no Brasil e site
:lo pelo ICMS (compra
em/servio estrangeiro)?
jade tributria identificar
,im como fiscalizar o
'comenda no passvel
r, por no se estar diante
~ de prateleira por meio
) pelo ICMS ou pelo 11,
a mercadoria ou produto'
a brasileira solicitar de
Uvos a contribuinte, sem
stituio Federal? E se a
;pedagem de site?
no pode solicitar de
ndependentemente de
cobertos pelo sigilo de
lforrnaes, detidas pelo
eis ao pblico, no h
io obter tais dados
se trata de provedor
ferem disponibilizados a
dendo a Administrao
'a hiptese contrria, os
ser disponibilizados
:74 X 1).
je natureza editorial, via
1. 150, inc. VI, letra d, da
n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003
[. ..] 'Sim. A comunicao jornalstica e de natureza editorial,
realizada atravs da Internet, alcanada pela imunidade tributria
do art. 150, VI, d, da CF, cuja finalidade incentivar a livre
manifestao do pensamento, a informao, a formao e a
cultura, veiculadas por qualquer meio - Entendimento diverso
implicaria chancelar o atraso tecnolgico' ( 74 e 1 absteno)."
Quero aqui destacar a posio do Professor Marco Aurlio Greco,
que, em livro de sua autoriaS, conclui que o servio prestado pelos provedores
servio de comunicao sujeito incidncia do ICMS, seja pelo tipo da
atividade, seja pela utilidade proporcionada, ou seja, pelo ngulo do usurio
e/ou pelo ngulo do provedor. Para o jurista em tela, a Lei de Organizao dos
Servios de Telecomunicaes - LGT no parmetro para definir-se o que
ou no tributvel pelo ICMS. E argumenta:
"Alis, ela prpria exclui do conceito de telecomunicao um
servio que, inequivocadamente, configura prestao de servio
de comunicao (provimento de capacidade em satlite)."
Vista a posio doutrinria, vejamos a legislao pertinente, a
partir da anlise dos artigos 60 e 61 da Lei n 9.472/97, que dispe sobre a
organizao dos servios de telecomunicaes, especificamente citada no
especial como objeto de vulnerao pelo acrdo recorrido:
"Art. 60 Servio de telecomunicaes o conjunto de atividades
que possibilita a oferta de telecomunicao.
1 Telecomunicao a transmisso, emisso ou recepo, por
fio, radioeletricidade, meios pticos ou qualquer outro processo
eletromagntico, de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou
informaes de qualquer natureza.
2 Estao de telecomunicaes o conjunto de equipamentos
ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessrios realizao de
telecomunicao, seus acessrios e perifricos, e, quando for o caso, as
instalaes que os abrigam e complementam, inclusive terminais portteis.
Art. 61 Servio de valor adicionado a atividade que acrescenta, a
um servio de telecomunicaes que lhe d suporte e com o qual no se
confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento,
apresentao, movimentao ou recuperao de informaes.
1 Servio de valor adicionado no constitui servio de
telecomunicaes, classificando-se seu provedor como usurio do serVio de
5 GRECO. Marco Aurlio. internet e direito. 2. ed. So Paulo: Dialtica, 2000. 223 p.
I
ELIANA CALMON A TRIBUTAO D
telecomunicaes que lhe d suporte, com os direitos e deveres inerentes a
essa condio.
2 assegurado aos interessados o uso das redes de servios
de telecomunicaes para prestao de servios de valor adicionado, cabendo
Agncia, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim
como relacionamento entre aqueles e as prestadoras de servio de
telecomunicaes."
No tenho dvida em classificar a atividade desenvolvida pelos
provedores, diante do inteiro teor da norma, como sendo Servio de Valor
Adicionado, excludo expressamente do 1 transcrito da rubrica servio de
telecomunicaes.
Alis, na anterior Lei n 9.295, de 19.7.1996, igual disposio
estava no art. 10, o que demonstra a confirmao do posterior entendimento
legislativo.
No se olvida que, pela Internet, tem-se uma rede de comunicao
entre computadores, o que resulta na prestao de servio de transmisso, a
distncia, de idias, de dados e de imagens diversas. Entretanto, segundo
minha tica, no h respaldo para que o Fisco faa nascer da um liame
jurdico, tributrio, o que seria, em termos concretos, fazer incidir o ICMS sobre
o trfego telefnico, j tributado.
O STF ainda no se pronunciou a respeito, havendo, no que mais
se aproxima do tema, a deciso da Primeira Turma da Corte Maior, em torno
dos softwares de prateleira, considerados como mercadorias (RE 176.626
6/SP, reI. Min. Seplveda Pertence e RE 199.464-99, reI. Min. limar Galvo).
O entendimento da Corte Maior foi o de que, na licena de um
software padro, existem dois contratos, de cesso de uso e de fornecimento,
nos quais no h incidncia do ICMS, reservando-se a tributao do imposto
estadual para a reproduo em massa de programas em disquetes, de fitas de
vdeo ou software.
No STJ, a Primeira Turma tem um acrdo da relatoria do Ministro
Jos Delgado que, em longo e judicioso voto, concluiu serem de comunicao,
espcie de servio de telecomunicaes, o prestado pelos provedores.
Para ser fiel ao que foi dito no voto condutor, transcrevo as suas
concluses:
"a) Considero provedor como sendo um agente interveniente
prestador de servios de comunicao, definindo-o como sendo
'aquele que presta, ao usurio, um servio de natureza vria, seja
franqueando o endereo na Internet, seja armazenando e
disponibili;
informa,
Servios I
presta o S4
b) I
essencial
comunica
permitem I
c) C
como se
telecomun
d) A
incide o
Comunica
a recep
ampliao
abrange 01
quando os
e) OI
pagamento
f) A
usurio
comunicai
ICMS;
g) O
servio d
n 9.472, dE
A posio (
456.650/PR, o que deixa
Filio-me ~
da minha relatoria.
Merc dos
capitaneados pelo Prof
Primeira Turma, cujo COI
no se pode aceitar a i
6 DE LUCCA, Newton. Ttulos e
Infonnativo Jurdico da Biblio'
IS e deveres inerentes a
;0 das redes de servios
alor adicionado, cabendo
:ondicionamentos, assim
adoras de servio de
ade desenvolvida pelos
sendo Servio de Valor
ito da rubrica servio de
7.1996, igual disposio
:> posterior entendimento
ma rede de comunicao
ervio de transmisso, a
as. Entretanto, segundo
:a nascer da um liame
lZer incidir o ICMS sobre
o, havendo, no que mais
la Corte Maior, em torno
lrcadorias (RE 176.626
~ 1 . Min. limar Galvo).
. que, na licena de um
l uso e de fornecimento,
a tributao do imposto
~ m disquetes, de fitas de
o da relatoria do Ministro
serem de comunicao,
los provedores.
utor, transcrevo as suas
um agente interveniente
jefinindo-o como sendo
) de natureza vria, seja
seja armazenando e
,n. 2, p. 137-265, JulJDez. 2003
disponibilizando o site para a rede, seja prestando e coletando
informaes etc. designado, tecnicamente, de Provedor de
Servios de Conexo Internet (PSC), sendo a entidade que
presta o servio de conexo Internet (SCI)'6;
b) O provedor vinculado Internet, tem por finalidade
essencial efetuar um servio que envolve processo de
comunicao exigido pelo cliente, por deter meios e tcnicas que
permitem o alcance dessa situao ftica;
c) O servio prestado pelos provedores est enquadrado
como sendo de comunicao, espcie dos servios de
telecomunicaes;
d) A LC n. 87, de 13.9.96, estabelece, em seu art. 2 que
incide o ICMS sobre 'prestaes onerosas de Servios de
Comunicao, por qualquer meio, inclusive a gerao, a emisso,
a recepo, a transmisso, a retransmisso, a repetio e a
ampliao de comunicao de qualquer natureza', crculo que
abrange os servios prestados por provedores ligados Internet,
quando os comercializam;
e) Qualquer servio oneroso de comunicao est sujeito ao
pagamento do ICMS;
f) A relao entre o prestador de servio (provedor) e o
usurio de natureza negociai visando a possibilitar a
comunicao desejada. suficiente para constituir fato gerador de
ICMS;
g) O servio prestado pelo provedor pela via da Internet no
servio de valor adicionado, conforme o define o art. 61, da Lei
n 9.472, de 16.7.1997."
A posio da Primeira Turma foi contestada no Recurso Especial
456.650/PR, o que deixa sem posio definida a jurisprudncia do STJ.
Filio-me posio da Segunda Turma, cujo acrdo divergente foi
da minha relatoria.
Merc dos jurdicos argumentos alinhados pelos doutrinadores,
capitaneados pelo Professor Marco Aurlio Greco e pela jurisprudncia da
Primeira Turma, cujo comando ficou com o Ministro Jos Delgado, entendo que
no se pode aceitar a incidncia do ICMS sobre os servios prestados pelas
6 DE LUCCA, Newton. Ttulos e contratos eletrnicos. In: DIREITO e Internet. Bauru: dipro, 2000. p. 60
ELIANA CALMON
provedoras da Internet. E a minha convico repousa nas seguintes
constataes:
a) o provedor de servio da rede internacional de computadores
to usurio dos servios de comunicao quanto aqueles que a ele recorrem
para obter a conexo rede maior;
b) o provedor de servio da Internet prope-se a estabelecer a
comunicao entre o usurio e a rede, em processo de comunicao, segundo
a Lei n 9.472/97 (art. 60, 1);
c) o servio prestado pelos provedores de comunicao enquadra
se, segundo as regras da lei especfica (art. 61), no chamado Servio de Valor
Adicionado;
d) o referido servio desclassificado como sendo servio de
telecomunicao (art. 61, 1 da Lei n 9.472/97);
e) se a lei especfica retira da rubrica servio de telecomunicao,
o "Servio de Valor Adicionado", no poder o intrprete alterar a sua natureza
jurdica para enquadr-lo na Lei Complementar n 87, de 13.9.1996, em cujo
art. 2 est explicitado que o ICMS incidir sobre:
"Prestaes onerosas de Servios de Comunicao, por qualquer
meio, inclusive a gerao, a emisso, a recepo, a transmisso, a
retransmisso, a repetio e a ampliao de comunicao de qualquer
natureza."
f) para ser aplicado o art. 2 da LC n 87/96, que disciplina o ICMS,
preciso ter em apreciao a lei especial e posterior, que conceitua os servios
de comunicao;
g) independentemente de haver entre o usurio e o provedor ato
negociai, a tipicidade fechada do Direito Tributrio no permite a incidncia do
ICMS. Alis, em se tratando de servio, a nica brecha em favor do Fisco seria
uma lei que inclusse na lista de servios o que a LGT excluiu como servio de
comunicao sujeito ao ICMS.
O tema , como visto, controvertido, seja na doutrina, seja na
jurisprudncia. Esta aguarda uma definio, em nvel infraconstitucional, pela
posio da Primeira Seo do STJ, ou em nvel constitucional, quando o STF
pronunciar-se sobre a exata interpretao do art. 155, 11, da Constituio
Federal, o que dar sentido interpretao dos arts. 60 e 61 da Lei n 9.472, de
16.7.1997, que dispe sobre a organizao dos servios de telecomunicaes.
ARTI
; seguintes
putadores
de recorrem
;tabelecer a
o, segundo
o enquadra-
'io de Valor
, servio de
)municao,
,ua natureza
96, em cujo
)or qualquer
Ismisso, a
je qualquer
Ilina o ICMS,
i os servios
provedor ato
ncidncia do
D Fisco seria
10 servio de
'ina, seja na
ucional, pela
Jando o STF
Constituio
n 9.472, de
1unicaes.
5, JulJDez. 2003
'1:1,(111
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020- C O ~
(Nor
n.8t
021 - COF
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3 a EC n 33/01.
stitucional, n. 11,
frente: STF nega
ncia: Tributrio,
quinz. ago. 2002.
3ntos acerca da
o sobre produtos
, v. 4, n. 24, p. 47-
e a tributao.
,umir e arrecadar.
S sobre o servio
o, n. 83, p. 46-55,
je programas de
Forum de
3.
le ICMS. Revista
)03.
;ional n 33/01 e a
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Jtilizao. Revista
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autnomo e a n
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:onstitucional e
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,ertrio 108 de
inistrativo, n. 14,
inda constitucional
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012 - CARVALHO, '
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mar. 2002; Re\l
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Trabalhista: D
Revista LTR:
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: Jurisprudncia
ionais Federais,
II de Direito e
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mativo Semanal,
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, art. 14 do CPC e
I Trabalho, v. 66,
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r. 2002; Genesis:
31, maio 2002.
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W02; Revista de
02; Revista da
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ivergncia e a sua
no art. 530 e no
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e Kafka torno
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027 - GARCIA, G u ~
lei n 10.352
108 de Juris
2. quinz. fev. ~
028 - __oLei n
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029 - . As le
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030 - GOMES JNI(
CPC: altera
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Dinmica: Seh
Processo, V. 2'
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de declarao.
2002.
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trabalho. Jorm
Revista do Tril
p. 31-33,2002.
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n. 120, p. 8 8 6 - ~
v. 67, n. 1, p. I
n. 973, p. 8-11,
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v. 3, n. 18, p. 32-37,
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1.2003.
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. Consulex: Revista
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n. 298, p. 7-20, ago.
1cia, V. 29, n. 87 t. 1,
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IVO aps as ltimas
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:;e do art. 253 do CPC
uas repercusses no
cia: Trabalhista e
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Boletim Informativo Semanal, v. 23, n. 13, p. 173-171, 30 mar. 2003;
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2003; Revista da Ajuris: Doutrina e Jurisprudncia, V. 30, n. 89, p. 29-
36, mar. 2003; Revista Sntese de Direito Civil e Processual Civil, v. 4,
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Civil, V. 8, n. 28, p. 272-279, abr./jun. 2003; Direito Federal: Revista da
Associao dos Juzes Federais do Brasil, V. 21, n. 72, p. 109-119,
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041 - LIMA, Franc
pela lei n 1(
Previdenci
042 - LIMA, Geor!
dezembro dI
civil. Inform.
2002.
043 - . Peli
resultados Cl
Regional Fec
044 - LOPES, Joo
Revista Sntc
146, maio/jun
045 - LOPES, Rene
pelas leis n..
entraram em
Selees Jur
046 - MACHADO, I
responsabilida
Direito Tribut
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processo civil:
Sntese de D
jan./fev. 2002.
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Debates sobrE
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Informativo Jurdico da Bib
ponsabilidade do
Revista Sntese
, jan./fev. 2003.
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1, 30 mar. 2003;
I. 2003; Doutrina
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n. 18, p. 10-12, 5
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I. 30, n. 89, p. 29-
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reito Processual
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1.72, p.109-119,
jul. 2003.
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f, p. 5-13, jul./ago.
e a nova redao
trabalho. Sntese
cveis. Consulex:
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. impedimento
do mandado de
a lei n. 10352/01 e
:ivil. Revista LTr:
2002.
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059 - PRUDENl
Revista J
Regional
Procuradt
abr./jun. 21
Caderno [
060 - REBELO,
fundada r
Consulex
061 - SANTOS,
pela lei n.
93,2002.
062 - SEGUNDC
do proces:
Revista Di
063 - SEREJO,
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