Conceito de Direitos Fundamentais.2011

UNIVERSIDADE EDUARDO MONDLANE FACULDADE DE DIREITO DIREITOS FUNDAMENTAIS
LIES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS NO QUADRO JURDICOCONSTITUCIONAL DE MOAMBIQUE
DOCENTE: MESTRE ANTNIO SALOMO CHIPANGA, ASSISTENTE UNIVERSITRIO E REGENTE DA DISCIPLINA
CIDADE DE MAPUTO 2011
DR. Antnio Salomo Chipanga Lies Sumrias da Disciplina de Direitos Fundamentais Leccionadas no Ensino Superior
Os presentes apontamentos correspondentes s lies leccionadas na disciplina de Direitos Fundamentais, no curso de Direito da Faculdade de Direito e em outras instituies de ensino superior, so um conjunto de matrias sumrias que o seu autor foi leccionando aos estudantes do primeiro, segundo, terceiro e quarto ano do curso de Direito, ao longo dos anos lectivos acadmicos sucessivos, desde o ano de 2005, na cidade da Beira, Delegao da Faculdade de Direito da Universidade Eduardo Mondlane, aos estudantes do 3. ano do curso de Direito na qualidade de docente e regente da disciplina e depois na Faculdade de Direito da Universidade Eduardo Mondlane e muito recentemente no Escola Superior de Direito, do Instituto Superior de Cincias e Tecnologias de Moambique ISCTEM a partir de 2011.
As lies sumrias de Direitos Fundamentais constituem assim, a modestia contribuio aos estudantes com base nas primeiras lies preparadas e leccionadas para introduzir a disciplina e o seu progama temtico de ensino no curso de Direito para obteno do grau acadmico de licenciado em Direito, o que valeu uma experincia pedaggoca profissional em curso no quadro da implementao do Programa que se vem aperfeicoando e consolidando nas Faculdades de Direito da UEM e na Escola Superior de Direito, do Instituto Superior de Cincias e Tecnologias de Moambique ISCTEM.
Os destinatrios destas lies sumrias so os estimados estudantes do curso de Direito, independentemente do ano, semestre ou instituio de ensino superior em que frequentam o curso de Direito para os quais foram gentilmente preparados e facultados visando:
a) Prestar-lhes um modesto contributo na orientao e facilitao da pesquisa bibliogrfica a que devem consultar sobre as matrias de Direitos Fundamentais;
b) Orientar-lhes nas matrias fundamentais e sobretudo na abordagem das mesmas no plano constitucional moambicano, tendo em conta que os manuais de que temos vindo a seguir so maioritariamente da doutrina e jurisprudncia Portuguesa escritos no quadro legal portugus;
c) Indicar-lhes a bibliografia bsica em relao qual devem concentrar a sua pesquisa acadmica; d) Despertar um interesse especial e debate em torno dos Direitos Fundamentais numa perspectiva acadmica, luz da Constituio moambicana.
As presentes lies de nenhuma forma devem ser assumidas como sendo um Manual de ensino de Direitos Fundamentais na realidade jurdico-poltico moambicano, um produto acabado ou perfeito do autor, mas sim, um ensaio para num futuro, qui breve tornarem-se uma obra que preste uma contribuio dogmtica doutrina de Direitos Fundamentais em Moambique servindo de instrumento de consulta sobre matrias de Direitos Fundamentais na Ordem jurdica moambicana.
Na esteira deste entendimento, as lies sumrias que ora se facultam aos estudantes de Direito so um instrumento fundamental e guio de orientao, em processo contnuo de aprendizagem e da sua elaborao, aprofundamento e aperfeioamento nos domnios cientfico, pedaggico, metodolgico e de forma, para um estudo individual ou colectivo dos discentes sobre Direitos Fundamentais luz do programa de ensino em curso nas instituies de ensino superior de que somos docentes, em anexo. As lies sumrias que se prestam no esto isentos de erros ortogrficos, gramaticais, de formulao, lacunas, lapsos, imprecises ou inconsistncias e at mesmo de erros de concepo tcnico-jurdico.
Por tudo isso, de ano a ano, os referidos apontamentos tm-se beneficiado de melhoramento e aprofundamento por parte do autor com base nas ricas e bem-vindas contribuies de estudantes e de colegas docentes, em particular da disciplina de Direitos Fundamentais de Cincia Politica e Direito Constitucional, da que ainda no podem ser objecto de publicao definitiva, por estar em falta alguns assuntos importnates ainda por abordar e aprofundar.
As lies sumrias da disciplina de Direitos fundamentais so em parte um produto que resulta da valiosa contribuio dos estudantes que tm vindo a solicitar ao autor que, de uma forma organizada e sistematizada, possam ser divulgadas sob forma de apontamentos, merecendo, por isso, o nosso maior agradecimento e um MUITO OBRIGADO pela recomendao e sugestes dadas.
Assim, espero de todos os estudantes que tenham acesso a estes apontamentos e em especial dos colegas e amigos da disciplina uma apreciao dos mesmos, crticas acadmicas, sugestes e propostas do que se deve melhorar ou aprofundar.
Maputo, Novembro de 2011
O autor
PROBLEMTICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SENTIDO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS As aulas que doravante temos de orientar ou prestar-vos os devidos subsdios julgados necessrios em jeito de modesto contributo para a vossa melhor compreenso sobre a Problemtica dos Direitos Fundamentais, constituem matria de estudo correspondente ao Plano Temtico do curso de Direito na disciplina de Direitos Fundamentais. O programa de ensino da disciplina de Direitos Fundamentais inicia-se com o primeiro ttulo, relativo ao Sentido dos Direitos Fundamentais, que comea com uma breve apreciao sobre o Homem, o Direito, a pessoa jurdica, o conceito de Direitos Fundamentais e depois segue-se a anlise dos Direitos fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais em sentido material. Falarmos finalmente dos restantes sub-temas que compreendem a unidade temtica designada por Ttulo I e os subsequentes at concluirmos o Programa que a Faculdade de Direito nos facultou para seguirmos at concluso do curso no final do semestre lectivo acadmico. Captulo I (O Homem) 1. Direito, o que ? Antes que se inicie uma abordagem no campo de anlise jurdica dos direitos fundamentais, importa que se oferea a nossa percepo do que o Direito. A questo do que o Direito, quando colocado, desde o passado at ao presente, obtm-se sempre respostas variadas, mas todas elas visam definir de forma inequvoca e contundente a mesma questo que preocupa os sujeitos de Direito. A concluso que em geral se d sempre a mesma, que a noo ora oferecida pese embora o autor julga ter esgotado o seu raciocnio e o seu saber, ao considerar todas as vises por forma a tornar o seu entendimento como a melhor formulao, termina de forma clara ou explcita, dizendo que a definio que se deu no acabada, o que significa que todos os cultores de Direito tm conscincia de que a definio do Direito polissmica. A importncia de uma definio prvia do Direito to essencial que sem a clareza do que o Direito no se pode assentar em bases firmes o conhecimento que se deve ter sobre o Direito e, muito menos, se pode iniciar uma anlise jurdica dos factos e das solues jurdicas de forma uniforme e consequente, visando garantir a igualdade e a justia entre os Homens, principais beneficirios do Direito.
Cada pessoa que pretende definir o que o Direito constri a sua formulao com base nos conhecimentos, nas suas tradies, nas suas convices filosficas e doutrinrias, na sua experincia de vida e de convivncia em comum dos Homens em comunidade e nas previses ou perspectivas que tem, e da forma como encara a origem do mundo em que vivemos, dai que as definies so sempre variadas, o que confirma que cada indivduo uma pessoa igual pela sua natureza, mas diferente da outra quanto a sua personalidade e, por isso, tem o seu carcter pessoal que corresponde sua personalidade e por outro que o Direito um fenmeno humano e social1 e no um fenmeno natural, o que significa que as suas regras resultam da vontade dos Homens. O Direito , assim, o conjunto de regras jurdicas que decorrem da conscincia da diversidade da personalidade de cada ser humano, num espao territorial, onde os recursos para a sua sobrevivncia so escassos e procura criar um ambiente so de partilha e de vida em comum, salvaguardando, deste modo, o carcter eminentemente social do Homem, confirmado pela mxima ub ius ibi societas. O Direito uma criao do Homem em sociedade e s a ele se aplica. Os restantes seres vivos como so os animais irracionais domsticos ou selvagens, bem como as coisas orgnicas e inorgnicas, tambm produtos da mesma natureza, so perante o Direito, objecto, mas no se relacionam em termos de Direito, nem estabelece para elas regras de conduta2. O direito surge do Homem e para o Homem, dai que o Direito a expresso valorativa positiva da vontade e liberdade do Homem em sociedade politicamente organizada. 2. O carcter social do Direito J nos referimos atrs que o Direito uma criao social do Homem, visando regular a vida em sociedade organizada. A vida em sociedade impe que a pessoa humana tenha uma vida privada e pblica; necessita de se proteger das ameaas e da expropriao dos seus bens, de se alimentar, de viver em famlia, de desenvolver uma actividade produtiva, manifestar os seus sentimentos, praticar a religio, possuir uma vida privada s e gozar dos demais direitos e liberdades e de ver reposta a justia quando violada.
Jos de Oliveira Ascenso, O Direito, Introduo e teoria geral, 10. edic, Almedina, Coimbra, 1997, pag. 17 2 Idem, Oliveira Ascenso, pag. 17.
Para tudo isso e mais, o Homem necessita de uma tutela para a proteco dos seus direitos inerentes, pois as diferenas de carcter e de personalidade entre as pessoas cria situaes em que no seio da sociedade haja Homens que no se conformam com a sua condio e, assim, movidos por ambio, dio, inveja e maldade agem contra os que possuem as qualidades ou bens de que carecem, causando nas suas vtimas um prejuzo material ou moral. O Direito surge, deste modo, como instrumento de regulao das condutas dos Homens em sociedade visando construir e manter uma convivncia s e harmnica e para tal, so definidos por meio de regras jurdicas de conduta obrigatria, qual deve ser o comportamento e o relacionamento que os Homens devem observar para a efectiva realizao dos seus direitos, liberdades e deveres. Por conseguinte, o Direito s existe onde houver vida social3. O Professor Jos Oliveira Ascenso, a este respeito, defende que o Direito no um fenmeno da Natureza, mas sim um fenmeno humano, implicando necessariamente o factor espiritual4. A vida em sociedade, tal como temos vindo a defender, pressupe uma ordem que no de necessidade como sucede com a ordem natural, que tem de existir tal como naturalmente foi concebido e materialmente se manifesta. A ordem que vigora em sociedade de liberdade, na qual predomina a vontade do Homem. esta liberdade do Homem que torna o Direito instrumento que em cada fase e momento se justifique o seu aperfeioamento, ou seja, o seu ajustamento realidade scio-jurdico, por forma que as normas de conduta social, econmica, politicas e culturais definidas em que contexto sejam as acertadas racionalidade, a inteligncia, condies e habilidades do Homem. Assim, as normas de Direito no podem permanecer imutveis sob pena de serem normas jurdicas desajustadas e sem fora jurdica para o facto em concreto que pretendem regular. O Homem classificado por alguns autores desde antiguidade clssica, como sendo naturalmente mau e deixa dominar-se pelas emoes5. Face esta percepo e o reconhecimento de que o Homem no quadro da liberdade de que titular pode rebelar-se ou pura e simplesmente desobedecer as normas jurdicas impostas para a vida em comum, numa sociedade em que os seres vivos racionais, tm a mesma natureza humana, mas diferentes personalidades.
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Mrio Bigotte Choro, Temas Fundamentais de Direito, Almedina, Coimbra, 1991, pag. 36 Idem Oliveira Ascenso, pag. 13. 5 Thomas Hobbes, citado pelo Diogo Freitas de Amaral, Histria das Ideias Politicas.
O Direito vai ser a Ordem que no seu conjunto prev para cada conduta as correspondentes medidas sancionatrias de quem se desvia e pe em causa a convivncia s, harmoniosa e uma vida em comum em que todos de igual forma usufruem do que a natureza e a sociedade oferece para o bem-estar, econmico, social e moral, tais medidas podem ser de admoestao, indemnizao ou multas (patrimoniais). Para as violaes mais graves, a privao da liberdade, por que se entende que cada pessoa ao gozar o seu direito e liberdade deve ter em conta o direito e liberdade de outrem, que neste caso imposto por Direito (debitum legale). Os laos que resultam dessa relao biunvoca denominam-se de relaes jurdicas que so as relaes sociais reguladas pelo direito, mais estritamente, aquelas em que um dos sujeitos (sujeito activo) titular de um direito subjectivo e o outro (sujeito passivo) est adstrito correlata vinculao jurdica6. O Direito assim visto uma ordenao, impe uma ordem, uma conduta, um modo de ser alheia sua vontade, mas que permite um relacionamento com quem diferente em personalidade, carcter e interesse, visando manter e garantir a liberdade do Homem, sendo esta uma exigncia tica, e no um postulado individualstico. S na liberdade pode o Homem construir o seu destino, tal como nos ensina o Professor Oliveira de Ascenso7. 3. Pessoa jurdica O Direito de que temos vindo a falar no presente estudo dispe-se sobre sujeitos que so as pessoas juridicamente demandveis que so os entes susceptveis de serem titulares de direitos e obrigaes, de serem titulares de relaes jurdicas. So sujeitos de direito as pessoas, singulares e colectivas8. A pessoa jurdica aquela que individualmente tem aptido para ser titular de direitos, liberdades e deveres perante a lei. Nas pessoas jurdicas importante distinguir Pessoa colectiva da pessoa jurdica singular, ou seja, pessoa humana, pessoa fsica, aquela que est dotada de corpo e alma, o ser humano que por si constitui uma realidade paradigmtica, o Homem a quem se dirige e para quem foi criado o Direito, como uma exigncia ao respeito, valor e dignidade que so qualidades que s se reconhecem a pessoas humanas por estarem dotadas de capacidades, raciocnio e esprito.
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Idem, Mrio Bigotte Choro, pag. 36. Direito Civil Teoria Geral, Volume I, Introduo as pessoas, os bens, 2. edio, Coimbra, 2000, pagina, 48 8 Carlos Alberto Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra, 1996, pag. 191.
Pessoa colectiva uma pessoa jurdica por analogia, sendo uma criao de Direito que visa assegurar o gozo pleno dos direitos, liberdades e deveres pela pessoa singular, mas que por razes especficas no pode o Homem individualmente considerado ressarcir-se de tais direitos de forma directa e imediata, da que se criou esta pessoa jurdica, por via do qual a pessoa fsica pode gozar dos direitos, como seja, praticar a religio, jogar futebol, formar um lar, criar uma unidade de produo e outros direitos inerentes. A pessoa colectiva dispe assim dos seus prprios fundamentos para a sua criao, no sendo objecto do presente estudo. A pessoa colectiva decorre de um processo tcnico de organizao das relaes conexionadas com um dado empreendimento colectivo9. Permite operacionalizar determinados interesses tutelados pelo Direito que a ttulo singular seria impossvel praticar. Deste modo, a pessoa colectiva tem um regime jurdico aplicvel a totalidade das pessoas humanas filiadas que na defesa do mesmo interesse no seria possvel sujeit-los ao tal regime. Esta posio a que justifica o facto do regime fixado para as pessoas colectivas seja directa e imediatamente destinado as pessoas singulares, tal como nos ensina o Professor Menezes Cordeiro10, Qualquer norma de conduta permissiva ou de imposio ser sempre, em ltima anlise, acatada por seres humanos conscientes, o que quer dizer, por pessoas singulares capazes. Qualquer fruio de bens ser, tambm, sempre sentida, em ltima instncia, por pessoas singulares, e isso no obstante, muitas vezes (quase sempre?) a verdadeira fruio exigir um compartilhar das vantagens..... No nosso estudo a pessoa jurdica de que nos vamos debruar com maior frequncia sem dvida o ser humano, o verdadeiro destinatrio do Direito, ou seja, aquele que constitui o centro de imputao das normas jurdicas, sem prejuzo da pessoa colectiva sempre que o Direito lhe seja aplicvel, tratando-se de uma abordagem relativa a Direitos fundamentais que pela sua natureza abrangem os sujeitos de Direito na Ordem jurdica. O ser humano Pessoa fsica Possui caractersticas prprias e mpares que so a bipardade, com um crnio desenvolvido comparativamente aos demais animais vivos, tem linguagem falada e uma postura que o distingue dos animais irracionais, independentemente da raa, sexo, origem tnica, cor e local de nascimento.
Idem Mota Pinto, pag. 191 Antnio Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugus, I Parte Geral, Tomo III Pessoas, 2. edic, Almedina, 2007, pag. 568 e segs.
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Nestes apontamentos no pretendemos debater as concepes filosficas de origem divina do Homem ou da sua origem natural. Pretendemos to somente falar do modo como os poderes que o Homem tem em razo do seu valor e dignidade esto consagrados na Constituio da Repblica de Moambique, adiante abreviada por CRM, mas reconhecemos, contudo, ser necessrio, ainda que seja a ttulo sumrio, fazermos meno de como surge o Homem nas duas concepes prevalecentes sobre a matria. A primeira concepo sobre a origem da terra, da vida e do Homem divina e indicamnos que o Homem uma criao de Deus que o fez sua semelhana e dele extraiu a mulher sua companheira inseparvel. Das concepes naturalistas sabe-se hoje que o Homem produto directo de uma evoluo secular dos hominides que incluem para alm da espcie humana o gibo, o siamangue, o orangotango, o gorila e o chipanzm, cujo ser primata de todos eles ter surgido da gua donde se indica que nasceu a vida. Segundo as teorias evolucionistas modernas, o antepassado comum das espcies acima indicadas o proconsul africanus, que teria surgido e vivido no continente africano entre 22 e 16 milhes de anos, no passado11. Os estudos sobre a origem da terra e da espcie humana e sobretudo quanto a sua hominizao, continuam em curso e esperamos que as investigaes cheguem a bom termo e expliquem a origem do Homem e a sua natureza no planeta, onde pelo menos se considera haver o ser humano, pouco se sabendo da existncia da vida e do que se passa em relao a outros planetas e galxias quanto vida e espcie humana. A existncia do Direito est associada a evoluo do Homem decorrente das necessidades de sobrevivncia como espcie em face da escassez dos recursos que a natureza oferece e ao seu desenvolvimento humano em que cada vez mais foi notrio que o Homem uma espcie que apesar de viver em comunidade, requer bens prprios situados na sua esfera de domnio. Por isso, muitos autores, tal como nos ensina o Professor Menezes Cordeiro, associam o Direito ao mercado, s trocas e propriedade12, o que deu origem ao contrato, a propriedade e a troca dos produtos que um podia produzir por aqueles que no tem e no pode produzir. O ser humano juridicamente uma pessoa, aquele indivduo dotado de corpo, alma e liberdade, susceptvel de ser titular de direitos e adstrito a obrigaes, a pessoa fsica por contraposio. A pessoa colectiva pode ser o Estado, associaes, fundaes, sociedades civis e comerciais.
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Idem, Menezes Cordeiro, pag. 23 e segs. Idem Menezes Cordeiro, pag. 28.
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A pessoa humana de que estamos a tratar aquele que ao longo da histria foi adquirindo pela sua luta consequente, em todos os domnios da vida poltica, econmica, social e cultural uma dignidade prpria que o levou de cives ou cidado, no quadro da respublica, recorrendo ao direito romano e que dele obteve o respeito e a primazia na ordem jurdica, sendo hoje o titular e sujeito de direito e deveres. O ser humano, pessoa fsica natural possui caractersticas prprias que o distingue dos demais animais. Perante o mundo em que vive, tem liberdade de agir, prossegue fins prprios que em cada instante pretende os alcanar e faz os prevalecer, pode contrapor-se a natureza, possui conscincia e capacidades de exercer o domnio sobre o mundo em que vive, o que j no ocorre nos animais que apenas tm conscincia de perigo e da dor13. A pessoa fsica tem um autodomnio das suas prprias funes vitais e psquicas, sentido de responsabilidade de transcendncia e vive em sociedade politicamente organizada. A pessoa objecto de referencia nestes apontamentos, aquele em que nele se rene a personificao de um conjunto de normas jurdicas que, por constituir deveres e direitos contendo a conduta de um mesmo ser humano, regula a conduta desse ser14. Por conseguinte, na mesma pessoa renem-se os direitos e deveres jurdicos e assim, formam a unidade que nos caracteriza a pessoa humana, o centro e a razo do Direito. A dignidade da pessoa humana O Homem um ser eminentemente religioso, cr sempre em algo natural ou sobrenatural. A concepo mais antiga da origem do Homem indica que o Homem foi criado imagem de Deus15 e esta concepo exerceu a sua influncia no Direito at aos nossos tempos. Segundo a tradio judaico-cristo, a pessoa uma criao do Senhor, o bem mais perfeito e de elevada conceituao, representa todo o ser inteligente, humano ou divino. Sendo aquele que representa na terra Deus, por ter sido criado sua semelhana, a sua dignidade tem de corresponder ao valor e dignidade do Senhor, de Deus, Nosso criador. No reconhecer a dignidade humana pois, no crer na existncia do Senhor, o criado da terra, do cu e dos Homens. Por conseguinte, a fonte da dignidade da pessoa humana remonta da dignidade divina que, entretanto, foi transposta para o prprio Homem.
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Idem, Oliveira Ascenso, pagina 47. Hans Kelsen, Teoria geral do Direito e do Estado. Martins Fontes, So Paulo, 1998, pagina 138 e seguintes. 15 Gnesis, 1.26 (...faamos o homem Nossa imagem e semelhana...) e 1.27 (E criou Deus o homem Sua semelhana.)
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Em respeito a dignidade e valor humano, o Direito no pode sobrepor-se aos interesses naturais da pessoa humana, aos seus sentimentos e a sua vontade e nem pode se arrogar como sendo a criadora do Homem, pelo contrrio, o Direito surge assim, como instrumento que vem tutelar e proteger os direitos da pessoa humana e nunca para obstar ao gozo dos poderes a que tem direito em razo da sua existncia, o que prova que a dignidade humana anterior ao Direito, o que significa que a dignidade da pessoa humana pressupe a atribuio de direitos que decorrem da qualidade de ser homem e justificam a sua imposio e exigncia ao Estado, entidade pblica que tem por dever proporcionar o seu gozo pleno. O exerccio e gozo dos direitos pelo Homem implica que a este lhe sejam criado um espao e oportunidade para cada Homem desenvolver a sua personalidade em liberdade sob tutela do Estado. O Direito um meio que os Homens dotados de valor humano e de razo, pretendendo garantir a sobrevivncia da vida humana, criaram para a defesa dos interesses comuns do ser vivo e da humanidade. O seu desrespeito equivale a um auto flagelo, o que pressupe que aos direitos de personalidade exige-se uma defesa cerrada, por forma que a vida privada do homem caracterizada pela existncia de sentimentos, interesses e vontade prpria no seja violada directamente ou por via de meios tcnicos que a tecnologia moderna tem vindo a desenvolver, permitindo escutas telefnicas, gravaes, fotografias com tele-objectivas e outros meios de longo alcance de imagem e de voz que a partir do final do sculo passado o homem tem vindo a desenvolver no quadro da politica, proteco, defesa e segurana da pessoa, dos bens e do Estado. O princpio da dignidade da pessoa humana a manifestao inequvoca e material do princpio do Estado de Direito. Por virtude do princpio da dignidade da pessoa humana, a pessoa fsica natural aquela que possui corpo, alma e liberdade, situa-se numa posio suprema em que o princpio e fim do Direito. O princpio da dignidade da pessoa humana oferece a garantia de tutela do Direito e constitui o fundamento do dever do Estado para com a pessoa humana, ficando ento obrigado a prestar servios a favor do Homem. Citando o Professor Jorge Bacelar Gouveia16, a dignidade humana como critrio de fundamentao do Direito em geral, e dos direitos fundamentais em particular, parte das seguintes caractersticas: i) liberdade; ii) racionalidade da pessoa, antropologicamente sustentada; iii) insero social; e iv) desenvolvimento pessoal.
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Manual de Direito Constitucional, Vol. II, Almedina, 2005, pag. 785
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Do respeito pela vida e dignidade humana, decorre um conjunto de deveres por parte do Estado, designadamente: o direito de exigir de outrem o respeito da prpria personalidade e responsabilizao civil e criminal por quem obstar, violar ou atentar contra o convvio harmonioso entre as pessoas em sociedade, artigo 56, 39, 38 e 58, todos da CRM. No obstante todos os abusos prprios da condio humana e dos vcios dos homens, que sempre se prolongam no tempo e se propagam no espao, parece ser que todas as ordens sociais assentam num princpio de respeito da pessoa humana. Mas esse princpio apresenta as flutuaes impostas por crenas, por costumes e por condicionalismos vrios17. De entre os condicionalismos vrios, no nosso pas, podemos citar, a ttulo de exemplo, a dominao colonial que pela fora das armas a potencia colonizadora conseguiu durante mais de cinco sculos colonizar o povo moambicano, a guerra colonial que teve lugar de 1962 a 1974, a guerra civil que comeou pelas aces de desestabilizao combinadas com as agresses do exrcito da frica do Sul e da Rodsia do Sul Hoje Zimbabwe, aps a proclamao da independncia, em 25 de Junho de 1975, vindo a terminar em 1992 com o Acordo Geral de Paz, entre o Governo e a Renamo Resistncia Nacional Moambicana. As guerras sangrentas e sucessivas que mataram e destruram no nosso Pas, um dos efeitos malficos que cimentou foi o desrespeito pela vida e pessoa humana, desde a privao da sua liberdade, dos seus sentimentos, a obstruo da realizao dos seus interesses at manifestao da sua vontade. O estudo dos direitos fundamentais visa o conhecimento sobre os direitos, liberdades e garantias fundamentais de que o cidado titular na ordem jurdica moambicana.
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Soares Martnez, Filosofia do Direito, 2. edic, Almedina, Coimbra, 1995, pagina 434
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CONCEITO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS O conceito dos direitos fundamentais uma definio que se mostra no ser fcil de apresentar, pois tem variado de pas para pas e de autor para autor, por razes que se prendem com a concepo filosfica de cada regime poltico e de cada autor que estuda e discute o assunto. As definies que se apresentam raras vezes so coincidentes devido a concepo filosfica, cultural, poltica, econmica e social da natureza do Homem e dos seus direitos e liberdades. A Constituio da Repblica prescreve nas suas normas um conjunto de direitos, liberdades e deveres fundamentais que se destinam ao Homem, ao cidado destinatrio do Direito positivo. Os direitos e liberdades consagrados na Constituio e os demais no formalmente prescritos na Constituio, mas sim nas demais leis da Repblica so direitos do cidado, pessoa humana que serve de fundamento do Direito expresso, sob forma de Constituio, que tem a finalidade de proteger a pessoa fsica, em todas as suas dimenses e com todas as garantias que resultam da fora jurdica da lei fundamental, sem prejuzo dos direitos e liberdades reservadas pessoa colectiva. A principal funo poltica dos direitos, liberdades e garantias fundamentais servir de travo, de limitao ao poder poltico investido aos titulares dos rgos do Estado em relao a pessoa humana. A sua consagrao em texto constitucional visa a proteco jurdica dos direitos, liberdades e garantias fundamentais do cidado perante o Estado e constituem um meio para evitar a ingerncia e expanso do poder do Estado sobre a vida privada do cidado, em todos os seus domnios. O Estado assim uma organizao poltica suprema de que o Homem se serve para a materializao racional e com justia o gozo pleno dos Direitos de que seja titular e, para o efeito, o Direito por meio de vrios ramos de Direito garante a defesa dos seus direitos, tal como se pode constatar dos seguintes sectores jurdicos: a) Direito Civil incorpora o regime jurdico dos direitos de personalidade, artigo 66 a 88 do Cdigo Civil de 1966; b) Direito penal penaliza as condutas criminais contra a vida, integridade fsica, moral e honra; c) Direito Internacional Pblico que protege a pessoa humana atravs do sistema dos direitos humanos.
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A sociedade humana estabelece uma organizao prpria que no seu auge assume a forma de Estado que a organizao poltica suprema que o Homem criou em seu prprio benefcio dotado de regras que garantem uma convivncia s e harmoniosa em sociedade. Assim, no se conhecem direitos e liberdades do Homem fora do contexto do Estado, porquanto, os direitos e liberdades destinam-se a garantir a liberdade de um em relao ao outro concidado e no para privilegiar um perante o outro. Os direitos fundamentais so inerentes pessoa humana, consagradas em textos jurdicos passaram depois para uma consagrao constitucional, positivando as posies de garantia do indivduo em relao ao Estado. Entre os cidados, prevalece a igualdade de direitos, a liberdade e a autonomia individual. Os direitos e liberdades s existem no Estado e dentro da esfera de jurisdio do Estado nacional ou estrangeiro, da a identificao dos direitos civis com os direitos polticos no quadro dos direitos individuais particulares que pelo seu estatuto merece da autoridade pblica um reconhecimento e proteco, no podendo por isso, serem limitados seno nos termos da lei, conforme os n.s 2 e 3, do artigo 56 da CRM. Desta feita, surge a relao biunvoca: pessoa jurdica e Estado em que a pessoa jurdica ocupa a posio activa que o habilita a exigir a devida prestao incondicional e o Estado a posio passiva que o torna servidor, ou seja, o prestador de servios pblicos ao cidado, cabendo-lhe proporcionar o que a este o gozo pleno dos seus direitos e liberdades. Os direitos e liberdades fundamentais so definidos pelo prprio povo, entidade suprema com capacidade e poderes para fixar os direitos e liberdades fundamentais de todo os cidados e do prprio Estado que emerge do povo, do territrio e do poder politico. o povo que identifica os direitos e as liberdades fundamentais, os arrola e prescreve-os sob forma de Constituio, cabendo ao Governo do dia proporcionar o gozo pleno dos direitos e liberdades consagradas, conforme se pode constatar do artigo 204, alnea a) da CRM. Os direitos fundamentais so por conseguinte, direitos constitucionais porque constam da Constituio e das demais leis da Repblica que se subordinam Constituio como lei me e fundamental da sociedade e so intangveis e irrenunciveis. Os direitos fundamentais que assim se qualificam por serem aqueles que figuram ou deviam figurar da lei fundamental do Estado, a CONSITUIO DA REPBLICA, por reflectirem o sentido prprio da Constituio material, apresentam-nos como principais caractersticas as seguintes:
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So Inalienveis, o que significa que no podem ser objecto de negcio jurdico; So intransmissveis, uma vez que o titular destes direitos no pode disp-los e consequentemente no poder transmiti-los a ttulo gratuito ou oneroso a terceiros. A impossibilidade de dispor dos direitos fundamentais uma qualidade intrnseca intimamente ligada a caracterstica da intransmissibilidade dos direitos desta natureza pessoal. So por conseguinte direitos que do seu titular no podem sair quer por sua vontade, do Estado ou de terceiros so inerentes a natureza entisica do seu titular, dai que So qualificados de inexpropriveis, no sendo por isso transmitidos a terceiros por terem carcter pessoal e essencial a dignidade da pessoa; So imensurveis e ilimitados, os Direitos fundamentais no constam de uma lista numerus clausus. Os que em cada momento constam da lei fundamental ou nas demais leis ordinrias sejam em forma de cdigo ou de lei avulsa ou costumeira apenas uma numerao exemplificativa que corresponde ao conjunto dos direitos elencados, mas que em reviso subsequente da Constituio os direitos fundamentais quando objecto de reviso sofrem um acrscimo qualitativo ou quantitativo; So objectivos, pois dispem se para a generalidade e em abstracto para todos os sujeitos de Direito da Ordem Jurdica, sem descriminao de qualquer espcie; So intatos, pois adquirem-se com o nascimento, completo e com vida da pessoa jurdica, no sendo necessrio a prtica de qualquer mecanismo processual legal para a sua aquisio e usufruto; So essenciais, sendo imprescindveis da proteco jurdica, pois tem a tutela do Direito no plano constitucional e deles decorrem os demais direitos subjectivos, no sendo possvel conceber uma noo de individuo, como ser humano, sem ter como pressuposto o conjunto dos direitos fundamentais de que este seja titular na Ordem Jurdica; So absolutos, pois so oponveis a terceiros, erga omnes. Traduzem-se no facto de serem direitos essenciais e perptuos; So indisponveis, pois o titular destes direitos no se pode privar ou dispor-se deles ao ponto de t-los como objecto e praticar actos jurdicos como se de coisa trata-se, nem o Estado pode t-los sob sua disponibilidade. Por conseguinte, os direitos fundamentais esto fora da vontade e da conscincia do prprio titular, do Estado e de terceiros. Traduzem-se ainda no facto destes direitos no poderem mudar de sujeito, nem pela vontade do titular, do Estado ou de terceiros;
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So extra patrimoniais, ou seja, no so bens do patrimnio do seu titular. No sendo susceptveis de avaliao pecuniria com algumas excepes, como o caso do uso da imagem, mediante permisso, para publicidades, que possa ter uma contraprestao pecuniria. So vitalcios ou perptua, pois perdura por toda a vida do individuo, nem se extinguem ou prescrevem com o decurso do tempo, mesmo que o seu titular no os goza; Finalmente, So intangveis e irrenunciveis, nenhum titular de Direito Fundamental pode decidir livremente ou por coao negar a sua existncia na sua esfera de titularidade ou pura e simplesmente renunciar o seu gozo, seja qual for a alegao, por se tratar de um direito que o sujeito o tem sem que tenha requerido por mecanismos legais, sociais, polticos ou culturais. A titularidade do direito fundamental de origem natural ou social e no depende da nossa vontade ou conscincia, dai que no so de alcance do seu titular, do Estado ou de terceiro, nem se pode renunciar a sua existncia material, por no se situar na esfera da disponibilidade do seu titular.
A viso sobre o constitucional e o inconstitucional, bem com o lcito e o ilcito decorre da conformidade do Direito com a conduta do cidado, termo de referncia a partir do qual se afere o desvio ou a constitucionalidade de um certo comportamento. Os direitos fundamentais so os que justificam a elaborao da Constituio (CARTA) e por isso, so anteriores prpria Constituio e ao Estado. Neste contexto os direitos fundamentais no devem ser visto numa dimenso tcnica de limitao do poder do Estado, mas sobretudo entendidos como elementos definidores e legitimadores da ordem jurdica estabelecida e impem a todos os cidados e ao prprio Estado a adopo de uma cultura jurdica e poltica de convivncia s num ambiente de vida em comum onde prevalece a solidariedade, a fraternidade, o respeito mtuo, a tolerncia reciproca e o dilogo constante entre as pessoas que partilham o mesmo espao e os mesmos recursos disponveis, conforme o disposto no artigo 44 da CRM e uma interpretao valorativa, tal como se determina no artigo 43, da CRM que representa um desvio as regras de interpretao das normas jurdicas prevista no artigo 9 e seguintes do Cdigo Civil de 1966. A expresso direitos fundamentais tem a sua origem na Constituio alem aprovada na Igreja de S. Paulo em Frankfurt, em 1848 e constou do artigo IV/25, dos seguintes termos proceder-se- ao estabelecimento de um catlogo dos direitos fundamentais do povo alemo. O qualificativo fundamentais destinava-se a sublinhar o carcter de reconhecimento e no da criao de direitos por parte do Estado, pois estava claro o carcter pr-estatal e de indisponiblidade dos direitos fundamentais por parte do Estado.
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A teoria dos direitos fundamentais tem assim a sua origem na Alemanha e deve-se ao Georg Jellinek em 1892 e 1895. A construo da teoria especfica dos direitos fundamentais tem lugar no quadro da Constituio de Weimar, no post-1918, atravs da publicao de comentrios mais ou menos abrangentes sobre a referida Constituio e em Portugal o trabalho relativo a Direitos fundamentais deve-se ao Professor Jorge Miranda que fez a sistematizao propondo uma periodizao tripartida ou quadripartida dos Direitos Fundamentais naquele Estado da Europa, nos seguintes termos: Os direitos fundamentais pela leitura atenta do artigo IV/25, da Constituio alem de 1848, no so oriundos da Constituio e muito menos do Estado, mas sim do prprio povo que os concebe e os revela em beneficio prprio, para o seu bem estar social, econmico e cultural, com salvaguarda da segurana e da justia. o povo que elabora a Constituio, define o estatuto do Estado e do Governo, desenha o quadro dos governantes, define as relaes entre os governantes e o povo, os rgos do Estado, as suas atribuies e competncias, bem como os direitos, liberdades e deveres fundamentais. O povo define ainda a forma e o regime poltico do Estado, os princpios, regras e valores a serem prosseguidos pelo Estado e pelos cidados. A Constituio surge assim como uma ordem suprema de limitao de poderes do Estado, do Governo e do prprio cidado nas relaes que estabelece com os demais e assim que a Constituio um comando normativo do Estado, da sociedade e do cidado, indisponvel ao Estado, Governo e ao prprio Cidado, conforme o artigo 292, n. 2, da CRM. Os direitos e liberdades fundamentais por que se situam no plano constitucional so lhes atribudo a primazia em relao a quaisquer outros direitos, o que justifica que as normas constitucionais tenham um valor supremo e fonte primordial de resoluo de conflitos, sendo assim o prprio Direito do Estado. Neste sentido, os direitos, liberdades e garantias fundamentais consagrados na CRM e nas demais leis da Repblica, em conformidade com o artigo 42, gozam de valor supraconstitucional, impondo-se ao prprio poder constituinte derivado, tal como se pode aferir do artigo 292, n. 1, al. d) e n.2 e o n. 6 do artigo 136, ambos da CRM. O problema da definio situa-se na percepo do que uma pessoa fsica, os direitos, liberdades com carcter que tem ou deve gozar so lhe atribudo ou so lhe reconhecido ou ainda os tem em virtude de ser pessoa com vida independentemente da vontade e conscincia dos demais.
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A consagrao formal dos direitos e liberdades fundamentais tem a sua trajectria na Inglaterra, seguido das terras americanas e depois da Frana e daqui se espalhou para outros Pases do mundo at ao nosso Estado Moambique. Hoje em dia, os direitos e liberdades dos cidados constituem fundamentos das Constituies modernas e constam das ordens jurdicas dos respectivos Estados em reconhecimento e respeito da clebre Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de Agosto de 1789 que assim se prescreveu no seu artigo 16.: Toda a sociedade na qual a garantia dos direitos na resulta assegurada (.) no tem Constituio. A garantia dos direitos referidos na declarao a que fazemos referncia entre ns figura na Constituio da Repblica nos artigos 35 e seguintes sob o ttulo Direitos, Deveres e liberdades fundamentais. So por conseguinte, direitos, liberdades e garantias com carcter individual e constituem-se como direitos de defesa do cidado face ao Estado de que nacional. Nesta perspectiva os direitos fundamentais so direitos subjectivos que deixam deliberadamente na penumbra a sua contra-parte objectiva aquela que define os direitos fundamentais como princpio de direito objectivo, de limitao dos direitos pblicos, ou seja, do legislador. Ns, tal como o Montesquieu no sculo XVIII, com o qual concordamos nesse sentido, as Constituies da Liberdade so pensadas como reflexo em termos de direito natural racionalista, nos termos consagrado no artigo 2. da Declarao de Direitos do Homem e do Cidado de que temos vindo a citar que diz claramente o seguinte: A finalidade de toda associao politica a conservao dos direitos naturais e imprescritveis do homem. Esses direitos so a liberdade, a prosperidade, a segurana e a resistncia `a presso. Por efeito deste preceito e outros da antiguidade, surgiram vrios instrumentos regionais e internacionais sobre os direitos e liberdades do Homem sendo de destacar os seguintes: a Carta dos Direitos Humanos e dos Povos Africanos, de 28 de Junho de 1981, a Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, aprovada na Cimeira de Nice, a 7 de Novembro de 2000, a Carta da Organizao dos Estados Americanos tambm denominado de Protocolo de Washington de 14 de Dezembro de 1992 e o Pacto da Liga dos Estados rabes de 22 de Maro de 1945, a Carta das Naes Unidas de 1945, a Declarao dos Direito do Homem, adoptada pela Assembleia-Geral da ONU, em 10 de Dezembro de 1948, a Conveno Europeia para a Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, de 4 de Novembro de 1950, e os seus diversos Protocolos Adicionais, os Pactos Internacionais dos Direitos Civis e Polticos e dos Direitos Econmicos e Sociais de 1966.
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O efeito jurdico de todos estes instrumentos regionais com carcter injuntivo, sob forma de declarao vinculativa, por parte do Estado visado o de obrigar os Estados integrados na regio abrangido pelo mbito de aplicao do referido instrumento internacional a aplicao directa e imediata das suas disposies supranacionais e de permitir ainda que haja recurso directo por parte dos cidados nacionais dos Estados membros perante a jurisdio supranacional a fim de condenar o Estado de que sejam nacionais quando este viola os direitos e liberdades dos cidados reconhecidos nas referidas Convenes. O Estado obrigado a cumprir a Conveno aprovada numa sesso em que se fez presente ou que devia ter estado presente porque membro do rgo, da organizao regional ou internacional ou da comunidade internacional e, por isso, parte da concepo e aprovao do instrumento, cuja eficcia jurdica na ordem jurdica interna aguarda apenas a devida ratificao pelos rgos competentes da soberania nacional. Os direitos e liberdades consagrados nestes instrumentos tornam-se assim intranacionais, na medida em que penetram em todas as esferas da vida pblica e privada do cidado influindo nas relaes do Estado com o cidado e ao nvel da famlia, da associao, do grupo ou da comunidade e a partir destes direitos e liberdades se impe em todas as esferas da vida poltica, econmica, social e cultural os direitos polticos, sociais, econmicos e culturais, quer no plano nacional, quer no plano supranacional. Porm, os direitos e liberdades jusfundamentais, tradicionalmente, vinham concebidos como limites mais ou menos intangveis interveno dos poderes pblicos na vida dos cidados em nome de uma soberania de grau mais elevado. Traduziam-se, quanto ao Estado, numa obrigao de non facere. Sob este ponto de vista, todas as disposies do Bill of Rights britnico, de 1689, ou da Declarao francesa dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, ou mesmo das Constituies portuguesas de 1822 e 1838, no representavam seno uma enumerao mais ou menos exaustiva dos domnios em que a deciso dos poderes pblicos no poderia penetrar18. O reconhecimento dos direitos e liberdades que os cidados tm nos respectivos Estados leva as autoridades pblicas a interpretar a expresso non facere por obrigao de facere, levando o Estado a assumir uma posio passiva e o cidado a posio activa na medida em que as autoridades pblicas ficam na condio de prestar ao cidado os devidos servios de que necessita para o seu bem-estar, segurana e justia. A traduzir este compromisso e dever de prestar por parte do Estado, as Constituies dos Estados modernos prevem nas suas disposies normativas um conjunto de direitos e liberdades de carcter poltico, social, econmico e cultural e a ttulo de exemplo, a Constituio Moambicana consagra nos artigos 84 e 112, o direito ao trabalho, no artigo 88, 113 e 114, o direito educao, no artigo 89 e 116, o direito sade, no artigo 91, o direito habitao, no artigo 93, o direito cultura fsica e desporto, no artigo 94, 115, 118 e 11, alnea i) a liberdade cultural, no artigo 95 e 124, o direito assistncia na
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Cristina Queiroz, Direitos Fundamentais. Teoria Geral, 2. edi., Wolters Kluwer, Coimbra Editora, 2010, pagina 19.
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incapacidade e na velhice, no artigo 90 e 117, o direito ao bom ambiente e qualidade de vida, no artigo 47 e 121, o direito da criana e da infncia, no artigo 119 e 120, o direito famlia, maternidade e paternidade, o artigo 122, o direito mulher, o artigo 123, o direito juventude, o artigo 125, 37, 15 e 16 o direito proteco especial, em virtude de ser portador de deficincia por motivos de sade ou de guerra, nos artigos. 73 e seguintes direitos polticos e nos artigos 48, 51, 52, 53, 54 um conjunto de liberdades de gozo pessoal e colectivo. Ao nvel internacional assiste-se ao surgimento de vrias organizaes econmicas e sociais que visam proporcionar a solidariedade, apoio e prestao individual humanitria ao cidado, independentemente da sua nacionalidade, da cor, raa, sexo, origem tnica, lugar de nascimento, religio, grau de instruo, posio social, estado civil dos pais, profisso ou opo poltica, nos domnios sociais, econmicos e culturais, referimo-nos as organizaes especializadas da ONU, como so os casos da organizao mundial da Sade (OMS), a organizao Internacional do Trabalho (OIT), a Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a Cultura (UNESCO), a Associao Internacional para o Desenvolvimento e outras de mbito regional e internacional. Todo este movimento no seio dos Estados gira em torno dos direitos fundamentais dos cidados e resulta do facto de se reconhecer o principio da dignidade da pessoa humana que serve de fundamento e razo da existncia de qualquer poder pblico ou privado, expresso nos seguintes termos no artigo 3 da CRM A Repblica de Moambique um Estado de Direito baseado no respeito e garantia dos direitos e liberdades fundamentais do Homem. Sobre a mesma questo em Portugal, o tratamento constitucional que a matria teve a seguinte, expressa no artigo 1. da Constituio Portuguesa de 1976 Portugal uma Repblica soberana, baseada na dignidade da pessoa humana (.) Na Repblica Federal da Alemanha, o Tribunal Constitucional Federal num dos Acrdos declarou o seguinte a propsito da dignidade humana, o princpio da dignidade da pessoa humana detinha valor supra-constitucional, impondo-se, a esse ttulo, ao prprio poder constituinte, isto , ao prprio Povo alemo19. Estas normas de carcter injuntivo consagradas nas Constituies modernas vm revelar a obrigatoriedade da garantia e respeito da dignidade humana como valor superior a todos os bens por parte de todos os poderes pblicos, municipais, associativos, comunitrios, familiares ou do grupo, decorrente da imposio por fora da Lei Fundamental e das demais leis da Repblica.
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Citado por Cristina Queiroz, Direitos Fundamentais, Teoria Geral, pagina 23.
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Segundo a professora de que temos vindo a citar esta revoluo nos direitos implica uma transformao na respectiva metodologia interpretativa dos Direitos Fundamentais e o legislador Moambicano de 2004, em resposta determina o seguinte no artigo 42 Os preceitos constitucionais relativos aos direitos fundamentais so interpretados e integrados de harmonia com a Declarao Universal dos Direitos do Homem e a Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos. Para aquela docente20 na base destas transformaes, podemos descriminar os seguintes elementos: Antes de mais, a viso dos direitos fundamentais como pr-condio e resultado de uma teoria da interpretao que compreende um sistema de direitos e a ordenao de princpios jurdicos-constitucionais interpretativos bsicos que se acrescentam s regras de arte da interpretao jurdica. A finalizao (:eticizao) da Constituio chega tambm ao direito constitucional com o abandono dos programas condicionais (se/ento) pelos programas finalsticos (meios/fins). A finalizao da Constituio - e o direito em geral estabelece uma relao funcional de efeitos recprocos entre a finalidade da Constituio como norma e a funo (:tarefa de interpretao) dos direitos fundamentais. Essa finalizao provoca o abandono dos esquemas dedutivos lgicosubstantivos. Ao mtodo dedutivo ope-se o mtodo concretizador que se traduz, na pratica, por uma concretizaco positivadora de normas (positivierungsvorgsng) que se substitui ao legislador; Os direitos fundamentais so elevados na teoria dos direitos de Dworkin a norma fundamental do sistema jurdico. Formam, se se quiser, um cdigo binrio de validade/invalidade das normas do sistema jurdico que o contradigam. Essa rights theorie, tal como na dogmtica alem dos direitos fundamentais, assenta nos princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade preferente como valores supremos do ordenamento jurdico-constitucional. O sistema jurdico apresenta-se como um sistema aberto formado por normas, princpios, valores e formas de argumentao. Dworkin d ao mtodo hermenutico uma viragem construtivista. O direito como integridade (law as integrity) assenta no num modelo dedutivo de deciso, mas num modelo de coerncia (ou adequao) entre os enunciados lingusticos textuais e as razes que fundamentam a deciso, isto , os argumentos utilizados.
20
Idem, Direitos Fundamentais, Teoria Geral, pagina 24 e 25
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A interpretao dos direitos fundamentais, muito mais se impe hoje em dia, dada a pluralidade e diversidade dos direitos e liberdades das pessoas e quanto mais se reconhece que a possibilidade de haver vrios sentidos de interpretao por razes de interesses ainda maior e, por isso, em nenhum momento se pode dispensar a interpretao alegando a clareza de um texto normativo. Assim sempre indispensvel saber se um texto normativo tem ou no um sentido e se esse sentido ou no aquele que salvaguarda os interesses protegidos pela Constituio e pela lei. Este questionamento em si revela a necessidade de se proceder a interpretao dos direitos fundamentais para determinarmos o seu sentido jurdico-poltico. Na interpretao dos direitos e liberdades fundamentais impe-se a combinao dos princpios do Estado de direito com os princpios do Estado social e uma forma especfica de argumentao jurdica, orientada pelos direitos fundamentais procurando sempre dar resposta a todas as questes relacionadas com o passado, presente e com futuro, mediando os interesses individuais com os interesses gerais da comunidade poltica. Na esteira deste entendimento que o legislador moambicano em relao aos direitos fundamentais invs de recorrer ao disposto no artigo 9. do Cdigo Civil de 1966 para interpretao das normas jurdicas relativas aos Direitos Fundamentais, optou por estabelecer um regime prprio de interpretao dos direitos fundamentais, fixando o disposto no artigo 43, da CRM que representa um desvio regra geral da interpretao das normas jurdicas em geral. No perodo contemporneo o modelo dos direitos fundamentais que se desenvolveu no ps segunda guerra mundial denomina-se democracia dos direitos fundamentais e baseiase no desenvolvimento democrtico-constitucional dos Estados Unidos e apresenta-se com as seguintes caractersticas: a constitucionalizao dos direitos civis; a incorporao desses direitos num processo de controlo de normas, tendo por consequncia a limitao da autonomia poltica do legislador; o fortalecimento do controlo da administrao pblica.
O Professor Gomes Canotilho21 defende a positivao dos direitos fundamentais, no sentido da sua constitucionalizao, isto , s pelo facto de beneficiarem da positivao constitucional merecerem a classificao de constitucionais (e fundamentais), Para este Professor, Direitos Fundamentais so os direitos do Homem, jurdicoinstitucionalmente garantidos e limitados espacio-temporal22.
21 22
Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 37. edio, Coimbra, 1999, pagina 382 e seguintes Idem, JJ.Gomes Canotilho, pagina 369.
23
Para o professor Jorge Miranda, Direitos fundamentais So os direitos ou as posies jurdicas subjectivas das pessoas enquanto tais, individual ou institucionalmente consideradas, assentes na Constituio, seja na Constituio formal, seja na Constituio material - donde, direitos fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais em sentido material23. Vide artigo 42, da CRM. Artigo 42 (mbito e sentido dos direitos fundamentais) Os direitos fundamentais consagrados na Constituio no excluem quaisquer outros constantes das leis. Resumindo, para o Prof. Jorge Miranda, os direitos fundamentais so valores que exprimem a dignidade do Homem e para a sua validade no carece da consagrao em nenhum instrumento jurdico. Os direitos fundamentais existem independentemente da vontade e conscincia do seu titular. So direitos que resultam da natureza humana do Homem; so valores que se situam acima da vontade de qualquer ente jurdico. So valores que decorrem dos direitos naturais do Homem. Sobre o conceito dos direitos Fundamentais, a doutrina portuguesa que temos vindo a seguir nas nossas aulas, divide-se tal como j podemos notar: o Prof. Gomes Canotilho24 no comunga da mesma opinio. Para ele e sustentando a sua tese cita o Prof. Cruz Villalon: onde no existir constituio no haver direitos fundamentais. Existiro outras coisas, seguramente mais importantes, direitos humanos, dignidade da pessoa; existiro coisas parecidas, igualmente importantes, como as liberdades pblicas francesas, os direitos subjectivos pblicos dos alemes; haver, enfim, coisas distintas como foros ou privilgios. Da a concluso do autor em referncia: os direitos fundamentais so-no, enquanto tais, na medida em que encontram reconhecimento nas constituies e deste reconhecimento se derivem consequncias jurdicas. Para o Prof. Gomes Canotilho, os direitos fundamentais so direitos cujos titulares so pessoas jurdicas que para o gozo pleno requerem a tutela do direito. O que significa que o direito tem de ser positivado. Tem de constar da lei fundamental, a Constituio. A positivao de direitos fundamentais significa para este autor a incorporao na ordem jurdica positiva dos direitos considerados naturais e inalienveis do indivduo. E acrescenta o seguinte: no basta uma qualquer positivao. E necessrio assinalarlhes a dimenso de fundamental Rights colocados no lugar cimeiro das fontes de direito as normas constitucionais.
23
Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, Direitos fundamentais, 2. edic., Coimbra, 1998, pg. 7. 24 O Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 3. edic., Coimbra, 1999, pag 353
24
Os direitos fundamentais para que judicialmente sejam exigidos necessrio que sejam direitos positivos, consagrados na lei fundamental; Os cidados quando se dirigem aos tribunais interpem as suas aces invocando um direito positivo violado, artigo 69, 70 e 79, da CRM. Os tribunais julgam os casos em obedincia Constituio e a Lei, artigo 214 e 217, ambos da CRM; O juiz para dirimir os conflitos tem de aplicar a lei que esteja em conformidade com os princpios constitucionais. Vide os artigos 214, 2, n.o 4, art. 4, 212, n.o 2, 253, n.o 2 e 3, 256 e 257; Os direitos fundamentais sem que estejam positivados podem ser tudo menos direitos fundamentais, pois no tero a primazia e a superioridade de que goza a norma constitucional na Ordem Jurdica, artigo 2, n.o 4, da CRM. O Prof. J.C. Vieira de Andrade25, por sua vez, considera que .... os preceitos relativos aos direitos fundamentais no podem ser pensados apenas do ponto de vista dos indivduos, enquanto posies jurdicas de que estes so titulares perante o Estado, designadamente para dele se defenderem, antes valem juridicamente tambm do ponto de vista da comunidade, como valores ou fins que esta se prope prosseguir, em grande medida atravs da aco estadual. O Prof. Vieira de Andrade entende que os Direitos fundamentais devem ser encarados na dimenso objectiva como produtora de efeitos jurdicos, enquanto complemento e suplemento da dimenso subjectiva. Defende ainda aquele autor que na dimenso subjectiva defendida pelo Prof. Jorge Miranda retiram-se dos preceitos constitucionais efeitos que no se reconduzem totalmente s posies jurdicas subjectivas que reconhecem, ou se estabelecem deveres e obrigaes, normalmente para o Estado, sem a correspondente atribuio de direitos aos indivduos. Para ele, a dimenso objectiva reforaria, assim, a imperatividade dos direitos individuais e alargaria a sua influncia normativa no ordenamento jurdico e na vida da sociedade. O Professor Jorge Bacelar Gouveia26, intervindo no mesmo debate defende que os direitos fundamentais so as posies jurdicas activas das pessoas integradas no EstadoSociedade, exercidas por contraposio ao Estado-Poder, positivadas no texto constitucional.
25 26
Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 3. edic., Coimbra, 2004, pag 115 Manual de Direito Constitucional, Vol. II, Almedina, 2005, pgina 1013.
25
Para este Professor, o conceito de Direitos Fundamentais apresenta-nos trs elementos constitutivos: a) um elemento subjectivo : as pessoas integradas no Estado-Sociedade, os titulares dos direitos, que podem ser exercidos em contraponto ao Estado-Poder; b) um elemento objectivo: a cobertura de um conjunto de vantagens inerentes aos objectos e aos contedos protegidos por cada direito fundamental; c) um elemento formal: a consagrao dessas posies de vantagem ao nvel da constituio, o escalo supremo do Ordenamento jurdico. O Professor Gouveia sobre o elemento subjectivo, desenvolve a sua doutrina defendendo que os direitos fundamentais ganham sentido a benefcio de quem pretende enfrentar o poder estadual, ou qualquer outro poder pblico. Para ele, os direitos fundamentais caracterizam-se pela dicotomia: Poder e Sociedade, devendo por isso, somente serem titulares dos direitos fundamentais as pessoas que se integram na sociedade e que em relao ao poder se possam contrapor, pelo que os titulares do poder no podem ser titulares dos direitos fundamentais nesta qualidade, porque para ele no faz sentido que algum no poder se defende do prprio poder de que seja titular. Referindo-se ao elemento objectivo, o Professor Jorge Bacelar explicita neste elemento a existncia de vantagens, patrimoniais e no patrimoniais, em favor do titular dos direitos fundamentais, inscrevendo-se num conjunto das situaes jurdicas activas porque portadoras de benefcios. Os efeitos jurdicos que traduzem a situao de vantagem projectam-se sobre as realidades materiais que afectam, em favor do titular do direito, bens jurdicos que se tornam, por essa via, constitucionalmente relevantes. Quanto ao elemento formal defende o Professor Bacelar que d-nos conta da necessidade de os direitos fundamentais se consagrarem no nvel mximo de Ordem Jurdico-Estadual Positiva, que o nvel jurdico-constitucional. O legislador moambicano em face do debate doutrinrio que acabamos de evidenciar, optou por consagrar os pontos de vistas maioritariamente defensveis, ao considerar Direitos Fundamentais os que constam da Constituio em sentido formal e os que no figurando no texto constitucional, so no enquanto corresponderem a dignidade e valor humano, bem como o papel objectivo dos direitos fundamentais, que se caracteriza pelo dever do cidado para com a comunidade, conforme o artigo 44 da CRM. Assim, o legislador consagrou na Constituio o princpio aberto, nos termos do qual os direitos fundamentais no se limitam apenas aos que constam da Constituio. Estendemse aos direitos humanos constantes nas demais leis, referindo-se a todas as fontes de Direito (imediatas e mediatas).
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O legislador constituinte moambicano pelo que se acha fixado nos artigos 44, 45, 46 e n. 1 do artigo 267, no quis tomar partida entre os doutrinrios portugueses, porquanto com estes artigos quis o legislador estabelecer deveres que so simultaneamente direitos da esfera individual quando considerados em relao ao individuo que deve cumprir com a obrigao e direito em relao ao cidado que da aco daquele se beneficia. Portanto, temos nesta perspectiva uma dimenso subjectiva dos direitos fundamentais que se complementa e integra a dimenso objectiva. Nesta conformidade todos estes doutrinrios no se divergem, pelo contrrio complementam-se, tal como o legislador moambicano de 2004 entendeu e consagrou. Estudo analtico da definio do Prof. Jorge Miranda Em primeiro lugar, os direitos fundamentais, so direitos ou as posies jurdicas subjectivas das pessoas enquanto consagradas na Constituio. So direitos individualmente ou institucionalmente consideradas, portanto, so situaes activas que constam na esfera jurdica de uma determinada pessoa ou instituio como um benefcio que lhe permite ganhar ou satisfazer uma certa necessidade, dotada da proteco legal, no plano interno ou internacional. So direitos das pessoas em sentido fsico, pessoas singulares ou humanas, pese embora, os direitos fundamentais, no quadro jurdico, sejam tambm direitos fundamentais, por extenso a outras realidades jurdicas, com as necessrias adaptaes, como mais adiante teremos a oportunidade de apreciar. Todos os direitos, resultam da Constituio em sentido formal e material. por isso, que eles so fundamentais e distinguem-se dos no fundamentais por que estes, no resultam directa e imediatamente da Constituio, mas sim, do contrato celebrado, pelas partes no quadro da autonomia de vontade de que sejam titulares, tal nos ensina o Professor Gomes Canotilho. Exemplo: Adquirir um bilhete de passagem de transporte areo, terrestre, martimo ou ferrovirio um direito individual que a todos ns nos assiste em tanto que cidados livres e com liberdade de circulao e no caso vertente, adquirimos o bilhete em resultado do contrato de adeso.
Porm, o direito de adquirir passagem no um direito fundamental em si, porque no resulta directa e imediatamente da Constituio, mas sim de um contrato de prestao de servios do transportador, ou seja, resulta da vontade individual no quadro da autonomia de vontade de quere viajar no gozo do seu direito fundamental de livre circulao e assim, ter que adquirir o bilhete de passagem para o local que deseja chegar. O mesmo acontece com o aluguer das cassetes de vdeo, cujo direito resulta da relao jurdica contratual com o vdeo clube entre o proprietrio do Clube e o cidado e este Direito resulta do direito informao de que o cidado titular.
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Neste caso, o direito fundamental o objectivo, o de sujeito de Direito, do qual o Homem tem direitos e obrigaes, uma vez ter nascido completo e com vida, por conseguinte, os direitos fundamentais so direitos incondicionais, inalienveis, intransmissveis e indisponveis exigveis perante o Estado. No resultam de nenhuma relao jurdica contratual de natureza obrigacional entre as partes, mas gozam da tutela do Direito, por serem Fundamentais em relao aos demais direitos. Portanto, h muitos direitos que as pessoas tm e gozam decorrente das relaes jurdicas que estabelecem com terceiros, que podem ser jurdico-laboral, de matrimnio de compra e venda, de arrendamento, de ensino, etc, etc. mas que no so direitos fundamentais. So direitos subjectivos que resultam das relaes interpessoais que se estabelecem com outras em virtude de um vnculo contratual e dos efeitos jurdicos resultantes dessa relao que se exigem os direitos previstos no contrato. O contrato neste caso, a fonte de direito nessa referida relao e condio sine qua non, da que o direito resultante abrange apenas as pessoas envolvidas na relao jurdica em concreto e no outras. Os direitos fundamentais so exigveis ao Estado-poder e apenas ao Estado que tem o dever de proporcionar o gozo pleno dos direitos fundamentais de cada cidado individual ou colectivamente considerado, enquanto que os direitos do trabalhador so exigidos a entidade patronal, os direitos conjugais, exigem-se ao cnjuge parceiro, os direitos dos estudantes ao docente, a faculdade ou a reitoria e no ao Estado. Direitos fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais em sentido material Quando se fala de constitucionalidade de um direito, pode-se estar a referir a Constituio em sentido material ou em sentido formal. O Prof. Jorge Miranda, define 4 sentidos de Constituio: 1. 2. 3. 4. Constituio em sentido material; Constituio em sentido formal; Constituio em sentido institucional; Constituio em sentido instrumental.
Cada um destes sentidos, pode ser consultado no Manual de Direito Constitucional, Tomo II deste professor. A distino que nos interessa para o estudo destes 4 sentidos a que se refere a Constituio em sentido formal que o conjunto das normas jurdicas que tem valor e dignidade formal maior ou superior a todas as outras normas de ordenamento jurdico emitidas ou produzidas por um rgo munido de poderes constitucionais, vide artigo 2, n. 4 e 214, ambos da CRM.
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Por outras palavras, direitos fundamentais em sentido formal so aqueles que se acham escritos no texto de cada Constituio vigente em cada Estado soberano. Trata-se das relaes jurdico-polticas traduzidas num texto escrito de ordem legal e promulgado, sob forma de Constituio que um cdigo de conduta para o Estado, seus rgos, cidados e sociedade, ou seja, cdigo jurdico-constitucional que vincula todos os sujeitos de Direito. Artigo 2 (Soberania e legalidade) 1. ....... 2. ...... 3. O Estado subordina-se Constituio e funda-se na legalidade. 4. As normas constitucionais prevalecem sobre todas as restantes normas do ordenamento jurdico. Artigo 214 (Inconstitucionalidade) Nos feitos submetidos a julgamento os tribunais no podem aplicar leis ou princpios que ofendam a Constituio. A formao das normas constitucionais obedece a um conjunto de procedimentos formais constitucionais que as distingue da formao das normas ordinrias, vide o regime jurdico especial fixado nos artigos 179, n. 2 al. a), 291, 292, 293, 294, 184, 295 e 296, todos da Constituio da Repblica. Enquanto que a formao das normas ordinrias obedece o preceituado nos artigos 179, n. 1, 183, 184, 186, 187 e 163, todos da CRM. A Constituio ocupa o vrtice da pirmide do ordenamento jurdico, artigo 2, n. 4 e 214, da CRM, pelo que se nos apresenta com uma hierarquia e dignidade superior as demais normas de ordenamento jurdico. A Constituio em sentido material, as normas jurdico-constitucional emanadas no so identificadas pela sua fora, hierrquia, eficcia ou dignidade formal, mas pelo seu contedo, so normas que dizem respeito matria constitucional por sua natureza, esteja ou no consagrada no texto constitucional em sentido formal. Os direitos fundamentais em sentido material so por conseguinte, aqueles que, pese embora no estejam escritos no texto constitucional em sentido formal, existem na ordem jurdica, ora sob forma de direitos fundamentais naturais, mas no positivados ou sob forma de direitos fundamentais positivados de nvel infra-constitucional em forma de leis ordinrias, costume praeter legem ou secundum legem ou ainda em forma de convenes internacionais, vide os artigos 144, 22, n. 2 ltima parte e artigo 4, todos da CRM.
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A diferena entre os dois sentidos resulta do facto de se reconhecer que h Ordens jurdicas na qual por factores ou deficincias de natureza poltica, econmica, social ou cultural ou ainda por opo poltica, o regime poltico no poder entende que o texto constitucional no deve apresentar a plenitude dos direitos, liberdades e garantias fundamentais dos cidados. Nestes casos, os direitos, liberdades e garantias fundamentais podem encontrar-se ainda na forma natural ou em leis infra-constitucional, por razes histricas, defeitos de concepo e opo poltica, em que se entendeu que a elaborao do texto constitucional no seja na integra e exprima a vontade suprema do respectivo povo. Entre ns, o legislador constituinte moambicano de 1975, no elenco dos direitos e liberdades fundamentais que consagrou foi bastante sucinto, enquanto o legislador de 1990 e de 2004, foram sucessivamente exaustivos, tal como se pode constatar dos ttulos que se dedicam a matrias jurdico-poltico de Direitos fundamentais. Exemplo: Organizao do poder poltico (Ttulo V, do artigo 133 e segs da CRM) Imaginemos que o legislador constituinte moambicano num dado momento entende suprir este ttulo no texto normativo da Constituio da Repblica ou o disposto no artigo 35 e 40, da CRM. Ser que todos iro entender da mesma maneira e o Estado ficar de facto sem a organizao do poder poltico e o cidado sem direito vida? ou sem a igualdade dos Homens entre si e com a mulher perante a Lei, tal como se acha consagrada no artigo 35 e 36, da CRM? bvio que a resposta negativa. Com esta concluso, fica claro que a Constituio em sentido material diferente da Constituio em sentido formal, tal como se pode compreender da figura abaixo, comprovado pelos artigos 42 e 43, ambos da CRM. Constituio em sentido Material abrange a totalidade dos direitos inerentes a dignidade e valor humano como se ilustra na figura abaixo:
Leis ordinar. s Conven es Intern.
Const. Formal
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Isto nos quer dizer que pode acontecer que hajam direitos que no constam da Constituio em sentido formal, mas que so direitos fundamentais em sentido material, sob forma de leis ordinrias, convenes e costume praeter legem ou secundum legem. Supondo que o direito vida, consta apenas no Cdigo Civil ou noutro diploma legal infra-constitucional, como o cdigo penal e no na CRM em sentido formal. No caso desta nossa hiptese, apesar de no constar no texto escrito da CRM, o direito vida um direito fundamental, por que se trata de um direito que independentemente de constar ou no no texto constitucional, deve ser entendido como se estivesse consagrado tanto em sentido material como em sentido formal. O direito a vida um direito que exprime o valor superior da dignidade humana e um dos maiores em dignidade e valor. Direitos fundamentais so inerentes prpria noo de pessoa humana, como direitos bsicos da pessoa, como os direitos que constituem a base jurdica da vida humana no seu nvel actual de dignidade e valor, como as bases principais da situao jurdica de cada pessoa. Vide artigo 40, 41 e 43. Quando no contempladas numa Constituio em sentido formal ou negado o seu exerccio pelo regime poltico no poder, o que est em causa so a deficincia da Constituio ou o carcter ditatorial do regime poltico, no que no sejam direitos fundamentais. Portanto, a especificao de certos direitos pela Constituio entendemos ns que uma enumerao exemplificativa e no taxativa como seria nos casos de numerus clausus, isto , no significa que ficam excludos ou desprezados outros direitos de valor e dignidade humana no mencionados no texto constitucional, conforme se prescreve no artigo 42, os direitos fundamentais consagrados na Constituio no excluem quaisquer outros constantes das leis. O disposto no artigo 42, acolhe a posio doutrinria do Prof. Jorge Miranda que j consta do Cdigo Civil de 1966, no seu n. 1 do artigo 8, O tribunal no pode abster-se de julgar, invocando a falta ou a obscuridade da lei ou .., sendo esta posio jurdica mais abrangente e integral, na medida em que qualifica de direitos fundamentais, os formalmente consagrados na Lei Fundamental e todos aqueles que constam da legislao avulsa que na nossa ordem jurdica vem enumerado no artigo 144 e permitidos pelo artigo 4, ambos da CRM. Nos casos em que um certo direito que diz respeito a dignidade humana e, por esta razo seja considerado materialmente constitucional, mas no entanto no consta de nenhuma Lei do ordenamento jurdico nacional, importa verificar se o mesmo figura de uma Conveno ou Declarao regional ou internacional ratificada pelo Estado ou Governo Moambicano ou ainda de costume ou da jurisprudncia em respeito ao entendimento do disposto nos artigos 43, artigo 17, n. 2 e 18 todos da CRM. 31
Artigo 17, (Relaes internacionais) 1. A Repblica de Moambique estabelece relaes de amizade e cooperao com outros Estados na base dos princpios de respeito mtuo pela soberania e integridade territorial, igualdade, no interferncia nos assuntos internos e reciprocidade de benefcios. 2. A Repblica de Moambique aceita, observa e aplica os princpios da Carta da Organizao das Naes Unidas e da Carta da Unio Africana. Artigo 18, (Direito internacional) 1. Os tratados e acordos internacionais, validamente aprovados e ratificados, vigoram na ordem jurdica moambicana aps a sua publicao oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado de Moambique. 2. As normas de direito internacional tm na ordem jurdica interna o mesmo valor que assumem os actos normativos infraconstitucionais emanados da Assembleia da Repblica e do Governo, consoante a sua respectiva forma de recepo. Artigo 43, (Interpretao dos direitos fundamentais) Os preceitos constitucionais relativos aos direitos fundamentais so interpretados e integrados de harmonia com a Declarao Universal dos Direitos do Homem e a Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos. Caso no esteja em nenhum dos instrumentos regionais ou internacional, ainda assim, o direito pode ser invocado na petio, pois ao abrigo do cdigo civil de 1966, o juiz tem a obrigao de julgar, nos termos do artigo 8. quando determina que o tribunal no pode abster-se de julgar, invocando a falta ou obscuridade da lei ou alegando dvida insanvel acerca dos factos em litgios Mais, ainda, vejamos o que dispe sobre o assunto os artigos da Constituio da Repblica: Artigo 212, (Funo jurisdicional) 1. Os tribunais tm como objectivo garantir e reforar a legalidade como factor da estabilidade jurdica, garantir o respeito pelas leis, assegurar os direitos e liberdades dos cidados, assim como os interesses jurdicos dos diferentes rgos e entidades com existncia legal. 2. Os tribunais penalizam as violaes da legalidade e decidem pleitos de acordo com o estabelecido na lei. 32
3. Podem ser definidos por lei mecanismos institucionais e processuais de articulao entre os tribunais e demais instncias de composio de interesses e de resoluo de conflitos. Artigo 213, (Funo educacional) Os tribunais educam os cidados e a administrao pblica no cumprimento voluntrio e consciente das leis, estabelecendo uma justa e harmoniosa convivncia social. Artigo 214, (Inconstitucionalidade) Nos feitos submetidos a julgamento os tribunais no podem aplicar leis ou princpios que ofendam a Constituio. Artigo 215, (Decises dos tribunais) As decises dos tribunais so de cumprimento obrigatrio para todos os cidados e demais pessoas jurdicas e prevalecem sobre as de outras autoridades. Artigo 217, (Independncia dos juzes) 1. No exerccio das suas funes, os juzes so independentes e apenas devem obedincia lei. 2. Os juzes tm igualmente as garantias de imparcialidade e irresponsabilidade. 3. Os juzes so inamovveis, no podendo ser transferidos, suspensos, aposentados ou demitidos, seno nos casos previstos na lei. Daqui se pode ver que as normas em sentido formal, no so a mesma coisa. H normas que a Constituio em sentido formal no as contempla, apesar de serem materialmente constitucionais e inversamente. Exemplo: A matria referente a composio, organizao, funcionamento e competncias da Comisso Nacional de Eleies formalmente constitucional o que quer dizer que ocupa uma posio hierarquicamente superior no ordenamento jurdico moambicano.
Porm, muitos destes preceitos sero objectos de desenvolvimento pelo legislador ordinrio moambicano, n. 3 do artigo 135, da CRM.
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O facto de uma matria no constar na Constituio em sentido formal no implica necessariamente que no possa ser materialmente constitucional, ou vice-versa. Certos autores, como Prof. Vieira de Andrade, vide Captulo III, relativo ao conjunto dos Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, particularmente na matria dos direitos fundamentais27, na sua dissertao discute esta ideia, contrariando o Prof. Jorge Miranda. Do disposto no artigo 42 da CRM Os direitos fundamentais consagrados na Constituio no excluem quaisquer outros constantes das leis. Resulta que a primeira parte do preceito Os direitos fundamentais consagrados na Constituio refere-se aos direitos fundamentais em sentido formal, enquanto que a segunda parte, no excluem quaisquer outros constantes das leis.refere-se a direitos fundamentais em sentido material e abrange todos os direitos que constam das leis da Repblica (leis ordinrias, Decreto-Lei, Decreto Presidencial, Decreto do Conselho de Ministros, resoluo, diplomas ministeriais, despachos do Presidente da Repblica, do Ministro, Aviso do Governador do banco de Moambique, Acrdos do Conselho Constitucional, do Tribunal supremo e do Tribunal Administrativo, conforme o artigo 144 da CRM. Inclui ainda as convenes internacionais, regionais ou bilaterais, nos termos do artigo 43 da CRM e artigo 18 e n. 2 do artigo 17, bem como os meios de resoluo dos conflitos nos termos previstos nos artigos 223, n. 2 ltima parte e a permisso prevista no artigo 4, todos da CRM. Neste sentido, so direitos fundamentais, os consagrados na CRM e nos demais instrumentos internos e internacionais que pela sua natureza, dignidade e valor apresentam direitos intrinsecamente constitucionais e no de direito e foro privado. Desta feita, o legislador moambicano de 2004, deliberadamente no quis entrar no debate doutrinrio que se desenvolve entre os cultores de Direito, preferindo um ou outro posicionamento, optou-sim pela valorizao e acolhimento de todas as vises doutrinrias sobre esta matria, atendendo aos fundamentos e argumentos jurdicos de cada um, tal como se pode constatar dos artigos 42, 43, 144, 18, n. 2, 17 e artigo 4, todos da CRM. O legislador moambicano atendeu ainda aos argumentos relativos ao papel do individuo na comunidade no quadro dos direitos fundamentais, artigo 44 e colocou o Estado representado pelo Governo na posio passiva, conforme os artigos 204, n. 1, al. a) e 78, todos da CRM e o individuo na posio activa, conforme os artigos 3, ltima parte e 56, tambm da CRM.
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Jos Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, Almedina, Coimbra, 1987, pg. 78 e 81.
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OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA HISTRIA 1. A gnese e evoluo histrica dos direitos fundamentais na histria universal. A histria dos direitos fundamentais poder ser obtida com maior propriedade no Direito Constitucional, na Histria das ideias polticas, na histria poltica, na filosofia poltica e na Cincia poltica. O Homem desde que foi uma criatura terrena, sempre aspirou a liberdade de agir e actuar conforme os seus desejos, a liberdade de culto religioso, de praticar a sua f, de conscincia, de pensamento e a liberdade de fazer o que bem julga ser bom para a sua vida pessoal e colectiva. O Homem um praticante nato do culto religioso e dos usos e costumes da sua comunidade. A concepo moderna dos direitos de liberdades individuais dirigidos contra o Estado residem em direitos individuais especficos face ao poder real. Na Idade Mdia, o soberano confirmava no acto de juramento de sucesso ou no acto da coroao as juras et libertatis dos vassalos que, em jeito de contraprestao, lhe renovavam o preito de vassalagem. Os conflitos entre vassalos e soberano foram resolvidos, no raras vezes, acordando, para o futuro, um certo modus vivendi que inclua tambm a consagrao de certas liberdades num diploma, como p. ex. na Famosa Carta Libertatum. Portanto, o desenvolvimento dos direitos fundamentais iniciou-se segundo este modelo: o rei detm determinados direitos de soberania, os estamentos gozam de determinadas liberdades consagradas em cartas de liberdades. Esta concepo dissolvia, de certa forma, o domnio num feixe de direitos singulares aos quais se contrapunham, por sua vez, direitos de liberdades tambm singulares28. Com o decurso do tempo, surgiu mais tarde o conceito de Estado e de poder estatal. Do Estado feudal da Idade Mdia nasceu o moderno Estado territorial, cuja a jurisdio se limita numa determinada rea geogrfica pertena do Estado onde este exerce o seu domnio pleno. A nova concepo da soberania a seguinte: A Soberania29 um direito fundamental que assiste todos os Estados Modernos. Tem os seus fundamentos na vontade do povo e apresenta os seguintes atributos: a) independente, porque se dependesse de outrm, deixava de ser um poder soberano.
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Teoria Geral do Estado, Reinhold Zippelius, 3.a edic., Fundao Calouste Gulbenkian, , Lisboa, 1997, pag 420. 29 A. Martins Afonso, Princpios Fundamentais de Organizao Poltica e Administrativa da Nao, 3, edio, 1952, pginas 15 e 16.
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b) absoluta e indivisvel, no h outro poder soberano e no se reparte dentro do mesmo Estado. c) inalienvel e perptua, porque desaparecendo a soberania extingue-se necessariamente o Estado. A proteco das liberdades e direitos fundamentais dos cidados s pode ser plenamente garantida pelo respectivo Estado no territrio deste. O povo tem sobre o territrio o poder de jurisdio (ius imperium) sobre as pessoas e as coisas que se encontram no referido espao territorial, designado de Direito do Estado sobre o territrio. Trata-se de um direito sobre o territrio que segundo a teoria dominante, um direito que abrange simultaneamente o territrio e as pessoas que se encontram no territrio. Este direito de jurisdio , na sua estrutura, um poder indivisvel, inalienvel e exclusivo: Indivisibilidade porque decorre da unidade jurdica do territrio. Inalienabilidade porque o Estado no pode alienar no todo ou em parte o seu territrio. Exclusividade pertena somente do povo a que corresponde o Estado.
No plano interno e externo o Estado exerce a plenitude da soberania somente no interior do seu territrio. Cada Estado tem o direito de declarar o respectivo territrio e de estabelecer as parcelas que o compem, sem prejuzo do Direito Internacional Pblico em relao a fixao das fronteiras do territrio do Estado. Esta concepo de que a soberania um poder nico e superior a todos os outros poderes no plano interno e independente do conjunto de outros Estados do ordenamento jurdico internacional, deve-se a Jean Bodin. (leia a doutrina de Bodin citado por Reinhold Zippelius, na pag. 75 e seguintes, do Manual Teoria Geral do Estado, Reinhold Zippelius, 3.a edic., Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1997. Para Jean Bodin a soberania um poder supremo, perptuo, legal e omnipotente. O legislador constituinte moambicano a este propsito dispe no primeiro artigo da Constituio da Repblica A Repblica de Moambique um Estado independente, soberano, democrtico e de justia social. E, no artigo 6, n. 1, dispe: O territrio da Repblica de Moambique uno, indivisvel e inalienvel, abrangendo toda a superfcie terrestre, a zona martima e o espao areo delimitados pelas fronteiras nacionais
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A interpretao do novo conceito de soberano do Estado na nova concepo foi a causa da exigncia da limitao universal do poder do Estado em face de todos os Homens, pois os titulares do poder com fundamento na soberania exerciam o poder ilimitado do Estado ferindo e violando os direitos e liberdades fundamentais dos cidados. A Magna Carta de 1215 A Magna Carta outorgada pelo Rei Joo da Inglaterra, tambm conhecido por Joo Sem Terra, em 15 de Junho de 1215, na Inglaterra, representa o instrumento legal que deu origem ao constitucionalismo moderno, mais clebre na Europa e no mundo em geral na luta e conquista dos direitos e liberdades fundamentais dos cidados. No se tratou de uma Carta inicial mas sim de uma continuidade, de uma luta que vem se desencadeando desde os tempos remotos das sociedades humanas. Tratou-se de uma exigncia feita pelos senhores feudais (bares) e membros da comunidade eclesistica da Inglaterra, (Bispos) no fim da guerra contra Filipe Augusto de Frana. A Carta foi naquela altura o meio jurdico encontrada para se oporem aos poderes ilimitados do Rei da Inglaterra e se destinou aos cidados da Inglaterra, sbitos do Rei, visando a limitao dos poderes do soberano. At aquela data, o Rei concedia os direitos e liberdades a pessoas determinadas. Portanto, no eram direitos e liberdades do Homem comum. Eram contratos feudais escritos pelo Rei atravs dos quais comprometia-se a respeitar e garantir o gozo dos direitos e liberdades concedidas aos destinatrios, os seus vassalos. No se tratavam de direitos Fundamentais, mas sim de direitos estamentais estabelecidos conforme a estrutura social feudal Ordem ou Estado a que pertence. certo que alguns destes direitos abrangiam outras pessoas que no fossem directamente os sbitos do Rei, mas sim outras categorias de sbditos. Portanto, os direitos constantes destas declaraes ou contratos no tinham natureza universal dos direitos e liberdades fundamentais. Na Magna Carta, destaca-se o artigo 39.o que dispe o seguinte: Nenhum Homem livre ser detido ou sujeito a priso, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e ns no procederemos nem mandaremos proceder contra ele, seno mediante julgamento regular dos seus pares ou de harmonia com a lei do Pas A Magna Carta constitui assim a primeira ideia segundo a qual existe uma esfera jurdica individual de direitos e liberdades considerados inviolveis e indisponveis sobre a qual o Estado, por princpio, no pode dispor dela.
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Na sequncia desta ideia, temos ainda a exigncia de que o Estado no tutela o indivduo na sua conscincia religiosa e que as parquias gozam de autonomia em matria relativa ao culto religioso, vide artigo 12, 113 n. 3 e 5, 54, 39 e 35, todos da CRM. A universalizao dos direitos fundamentais teve ainda o apoio do destacado cientista social, John Locke30, na teoria contratualista na qual defende a ideia de direitos inalienveis do Homem, que no podem ser transferidos para a disposio do poder do Estado, por eles serem inatos e inalienveis. A Magna Carta alm do que trouxe para os cidados introduziu pela peimeira vez na histria, a judicialidade como um dos principios fundamentais do Estado de Direito. A Carta vem impor que a priso de um cidado s pode ocorrer por deciso judicial, (artigo 39 da Carta ) em face da violao das leis da terra. Deste modo, nenhum homem livre ser detido ou preso, ou despojado de seus bens, exilado ou prejudicado de qualquer maneira, sem que tenha sido sentenciado por um tribunal competente criado nos termos da lei do pas. A validade da Carta foi sendo confirmada por mais sete Reis que sucederam o soberano Joo Sem Terra. A Declarao de Independncia Americana O pensamento politico surgido na Inglaterra sobre a inalienabilidade e indisponibilidade dos direitos do Homem criaram condies espirituais no seio dos cidados daquela poca para a consagrao formal dos direitos e liberdades fundamentais num mbito geral sob, titulo de direitos universais do Homem e do cidado. A grande marca da identidade da nao americana situa-se na natureza predominantemente cultural, consistindo num conjunto de costumes proprios e modo de vida especifico, distinto da Nao de que os cidados hoje americanos provinham, a Inglaterra. Nas terras americanas, desde os primordios da colonizao formou-se uma cultura constituida por valores sociais e costumes politicos proprios e diferentes daqueles que se seguiam na Inglaterra Um dos aspectos salientes que se deve relevar neste captulo a que se refere a no reproduo nas terras americanas da diviso politica e social, em estamento, tal como se vivia na sociedade inglesa, em que a sociedade europeia inglesa era constituida por grupos sociais devidamente delimitados com valores e Direito proprios;
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Vide pag. 436 e segs da Teoria Geral do Estado,, Reinhold Zippelius
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Nas terras americanas, constitui-se uma sociedade burguesa, sem diviso, isto , um grupo organizado de cidados iguais perante a lei, livres distinguindo-se pela riqueza material. Porm, a liberdade e igualdade entre os Homens perante a lei, no foi extensiva a todos os seres humanos, porquanto, nas colonias situadas nas terras da America do Sul no lugar de estamentos, estabeleceu-se a escravido do cidado de raa negra. A consagrao legal dos direitos e liberdades fundamentais do cidado americano, tornou-se possvel pela primeira vez graas a um movimento reivindicativo decorrente de um profundo sentimento da independncia das colnias britnicas nas terras da Amrica do Norte. Muitos dos colonos britnicos nas terras americanas eram descendentes daqueles que em 1215 haviam concorrido para a assinatura da Magna Carta pelo Rei Joo Sem Terra da Inglaterra e que por motivos do gozo da sua liberdade de culto saram da Inglaterra e fixaram-se nas terras da Amrica do norte. As terras da Amrica do Norte naquela poca estavam completamente despovoadas e a restrio das liberdades individuais quase que no tinham eficcia para os seus poucos habitantes. Assim, para os habitantes das terras americanas a liberdade individual, isto , a vida do Homem no seu estado natural no fico, nem acto decorrente da literatura, mas sim um facto uma realidade que ningum pode ousar contestar ou pr em causa, os direitos e liberdades individuais. Na sequncia deste pensamento e realidade politica que se vivia, em 1671, atravs de um instrumento legal General Fundamentals de New Playmouth, foram declarados inviolveis os seguintes direitos: Igualdade perante a lei e a justia; A integridade fsica; O respeito da vida, da liberdade, da boa reputao e da propriedade; O respeito das liberdades de confisso, de conscincia e de culto;
O legislador moambicano na esteira do pensamento americano de 1671, consagrou na Constituio de 2004, os artigos 35, 40, 41, 54 e 82 que se referem a este conjunto de direitos de carcter pessoal ou de personalidade. O Bill of Rights of Virgnia, Declarao de direitos do Bom Povo de Virgnia de 12 de Junho de 1776, constitui o instrumento jurdico muito importante no domnio dos direitos fundamentais nos Estados modernos e serviu de modelo para todos os Estados norte americanos que em seguida proclamaram a sua independncia em face da Inglaterra.
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Do Bill of Rights of Virgnia h a destacar o artigo 1. que estipula o seguinte;: Todos os Homens so por natureza igualmente livres e independentes, e tm certos direitos inatos, dos quais, quando entram em estado de sociedade, no podem por qualquer acordo privar ou despojar seus psteros e que so: o gozo da vida e da liberdade com os meios de adquirir e de possuir a propriedade e de buscar e obter felicidade e segurana. O artigo 12. da mesma Declarao dispe o seguinte: Que a liberdade de imprensa um dos grandes baluartes da liberdade, no podendo ser restringida jamais, a ser por governos despticos. E no artigo 16., sobre a liberdade do culto religioso consta o seguinte: Que a religio ou os deveres que temos para o nosso Criador, e a maneira de cumprilos, somente podem reger-se pela razo e pela convico, no pela fora ou pela violncia; consequentemente, todos os homens tm igual direito ao livre exerccio da religio, de acordo com o que dita sua conscincia, e que dever recproco de todos praticar a pacincia, o amor e a caridade crist para com o prximo. Vide os artigos 44, 45, 46, 48, 50 e 54, todos da CRM Nas declaraes que se seguiram proferidas por outros Estados da Unio dos territrios americanos, temos em acrscimo os seguintes direitos a destacar: Liberdade de emigrao; Liberdade de reunio; e Liberdade de petio;
Vide em relao a realidade Moambicana, os artigos, 55, 51 e 79, todos da CRM. A declarao da independncia dos Estados Unidos da Amrica, de 4 de Julho de 1776, elaborada por Jefferson considera como verdade natural o facto de os Homens serem dotadas de certos direitos inalienveis, nomeadamente: o direito a vida, liberdade e busca da felicidade. A Constituio federal de 1787 no fez constar nenhuma disposio relativa a direitos fundamentais. Dois anos mais tarde, o Congresso Americano aprovou dez emendas (amendments), que so os artigos suplementares Constituio americana e entraram em vigor em 1791, aps a ratificao por trs quartos dos Estados que compem a Unio. Posteriormente, o Congresso aprovou a 13. e 14. emenda que concedem a cidadania e a liberdade aos negros. 40
A Declarao Francesa dos Direitos Civis e do Homem de 26 de Agosto de 1789 Na Frana temos como dados histricos relativos a Direitos fundamentais, a teoria da limitao e controlo do poder poltico do Estado do Montesquieu e a ideia da liberdade democrtica dos cidados de Rousseau. Paralelamente a estas novas ideias, surgiu tambm e com digno destaque as reivindicaes dos fisiocrticos que reclamavam determinadas liberdades fundamentais dos indivduos, sobretudo o livre exerccio da actividade econmica. A partir de Bill of Rights of Virgnia, a Frana iniciou um debate aceso a volta da questo dos direitos fundamentais e no final concluiu ser imperioso que os direitos fundamentais deveriam vigorar por consagrao legal e vinculao do poder poltico aos seus postulados, vide artigo 56 n. 1 da CRM. No culminar do debate, na Frana foi aprovada a Declarao Francesa dos Direitos Civis e do Homem de 26 de Agosto de 1789 que no essencial no trouxe uma mais-valia em relao que se j conquistado e constante na Magna Carta e no Bill of Rights of Virgnia. So no entanto de fazer referncia nestas lies os artigos 1., 2., 4., 10., 11., e o artigo 17. da Declarao Francesa dos Direitos Civis e do Homem de 26 de Agosto de 1789 O legislador moambicano atento a todos estes instrumentos e sobre tudo a evoluo histrica dos direitos fundamentais, consagrou na CRM os seguintes artigos sobre os direitos atrs identificados da Declarao Francesa dos Direitos Civis e do Homem de 26 de Agosto de 1789: 35, 52, 78, 77, 56, n. 2, 53, n. 2, 54, n. 2, 69, 70, 253, n. 3, A Carta das Naes Unidas e a Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 10 de Dezembro de 1948 Foi em 10 de Dezembro de 1948, que a Assembleia Geral das Naes Unidas reunida em Paris adoptou e proclamou atravs da Resoluo 217-A (III) de 10 de Dezembro de 1948 a Declarao Universal dos Direitos do Homem, decorrido trs anos aps a aprovao da Carta das Naes Unidas que entrou em vigor no dia 24 de Outubro de 1945, aps a sua assinatura na cidade de So Francisco em 26 de Junho de 1945. O primeiro instrumento jurdico formal aprovado em Assembleia Geral das Naes Unidas sobre os Direitos Humanos a DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM, que compreende trinta artigos que dispem sobre uma concepo filosfica relativa ao valor e dignidade do Homem, isto , do ser humano, assente num ideal comum considerado de superior a todos os valores do universo relevando-se a sua dignidade, a liberdade, fraternidade e a igualdade entre todos os Homens.
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Na Declarao que se pretende que seja um instrumento que progressivamente obtenha um consenso de todos os Homens do planeta, o devido respeito pela dignidade humana est preconizado o compromisso do Estado, perante os cidados de promover a satisfao de todas as necessidades bsicas e fundamentais do indivduo para assegurar a sua subsistncia. Neste aspecto releva o artigo 22 que se dispe sobre os direitos econmicos, sociais, culturais e de segurana social. A Declarao consagra um conjunto de disposies que tratam de vrios direitos, nomeadamente o direito a vida, liberdade, nacionalidade, liberdade de pensamento, conscincia e religio, ao trabalho, educao e participao politica. A Declarao contm quatro Partes que compreendem: Primeira Parte do artigo 1 a 11, consagra-se os direitos do Homem de carcter individual, desde o seu nascimento at a morte; Segunda Parte do artigo 12 ao artigo 17, Esto os artigos que tratam dos direitos do Homem como cidado, na famlia, no pais e na economia; Terceira Parte do artigo 18 ao artigo 21, temos os artigos que se dedicam a liberdade do Homem com as faculdades de liberdade de participao na vida poltica e na religio. A liberdade consagrada inclui ainda a liberdade de expresso; Quarta parte do artigo 22 a 28, esto plasmados os artigos referentes aos direitos sociais, econmicos e culturais. A Declarao Universal dos Direitos do Homem produziu os efeitos desejados no campo poltico, econmico e social e exerceu muita influncia nos Estados membros, organizaes internacionais e nos indivduos. Assim, em consequncia do seu impacto os organismos dependentes das Naes Unidas e os Estados membros desencadearam o processo de produo de outros instrumentos complementares e integrantes como sejam as Convenes, Pactos e Declaraes sobre diversos assuntos relativos aos direitos humanos. Surge assim em seu desenvolvimento: 1. Declarao das Naes Unidas sobre Princpios bsicos de justia para vtimas de crimes e abuso de Poder de 29 de Novembro de 1985; 2. Direitos da mulher, atravs da Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao contra as mulheres; 3. Conveno n. 100 da OIT (Organizao Internacional do Trabalho) relativa igualdade de remuneraes entre a Mo-de-obra masculina e a mo-de-obra feminina em trabalho de igual valor.
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4. Conveno sobre o consentimento para o matrimnio, a idade mnima para o casamento e registos de casamentos, adoptada pela Conferncia de Haia de Direito Internacional Privado na sua 17. sesso, a 29 de Maio de 1993; 5. Direitos da Criana Conveno sobre os Direitos da Criana, da Assembleiageral das Naes Unidas na sua 6. sesso plenria, de 20 de Novembro de 1989. 6. Declarao dos Direitos da Criana, aprovada pelas Naes Unidas em 20 de Novembro de 1959 e outras tantas convenes que pelo dignificam e protegem os direitos e liberdades do Homem nas sociedades organizadas. A ONU tem se manifestado preocupado com a questo dos direitos humanos ao abrigo do artigo 2., n. 7 e artigo 73., ambos da Carta, que do ponto de vista prtico ao serem interpretados, entende-se que a organizao internacional considera que os Direitos Humanos, o colonialismo e a autodeterminao dos povos este ltimo que se extrai dos artigos 1. n. 2 e 55. da Carta no matria da competncia exclusiva do Estado. A Assembleia Geral das Naes Unidas, ao abrigo dos artigos 73. e 76., da Carta das Naes Unidas reserva-se ao direito de emanar normas gerais e abstractas sob forma de Resolues ou Declaraes de intenes dirigidas aos Estados membros ou ao Conselho de Segurana da ONU para a sua aplicao e observncia em relao aos Estados que tem sob sua administrao politica o territrio sem governo prprio ou territrios no autnomos, com vista a promover-se o bem estar dos seus habitantes e de desenvolver a sua capacidade de governo prprio e ainda fomentar o seu progresso e o seu desenvolvimento para alcanar o governo prprio ou a independncia. No obstante reconhecer-se que nos actos preparatrios da Carta das Naes Unidas, que datam desde 1940, as matrias relativas a direitos humanos, domnio colonial e autodeterminao dos povos so assuntos considerados da esfera de jurisdio interna de cada Estado, o que significa que se entendia que qualquer interveno nestes domnios devia ser considerado interveno nos assuntos internos do Estado ofendendo desse modo a soberania do Estado visado. na base desta interpretao evolutiva, ora costume das Naes Unidas que se tem agido internacionalmente emanando-se normas jurdicas atinentes aos direitos humanos, condenando-se todas as formas de descriminao do Homem em razo da sua cor, raa, sexo, origem tnica, lugar de nascimento, religio, grau de instruo, posio social, estado civil dos pais, profisso ou opo poltica-partidria. No quadro deste contexto, a Assembleia Geral das Naes Unidas em conformidade com o artigo 73. da Carta, aprovou a Resoluo n. 1514 (XV), de 14 de Dezembro de 1960 Declarao sobre a concesso da independncia aos pases e povos coloniais.
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A Declarao sobre a concesso da independncia consensual que constituiu a verdadeira Carta ou declarao universal da descolonizao dos povos colonizados para as Naes Unidas e inseriu-se no cumprimento dos Direitos Fundamentais do Homem, ao abrigo da Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948. A Declarao sobre a concesso da independncia visou o fim do colonialismo sob todas as suas formas e em todas as suas manifestaes; O esprito da Declarao sobre a concesso da independncia entende que a sujeio dos povos subjugao, ao domnio e explorao estrangeiras constitui uma negao dos direitos fundamentais do Homem, contrria Carta das Naes Unidas e compromete a causa da paz e cooperao mundiais e a prpria segurana internacionais; A Declarao sobre a concesso da independncia pretendeu a liberdade para todos os povos dependentes. A liberdade aludida na Declarao presta-se a obteno da independncia absoluta) total e completa do territrio sob domnio estrangeiro; Foi esta Declarao que doravante orientou a actuao das Naes Unidas em relao a descolonizao resultando da sua aplicao a independncia de vrios pases africanos na dcada de 60 e mais tarde de Moambique em 25 de Junho de 1975. Portugal, aps o golpe de Estado de 25 de Abril de 1974 realizado pelo Movimento das Foras Armadas, o Conselho de Estado ento institudo aprovou pela Lei n. 6/74, de 24 de Julho o Governo de Transio de Moambique, publicado no Suplemento do Dirio do Governo n.171, de 24 de Julho e acto subsequente, aprovou a Lei n. 7/74, de 27 de Julho, publicado no Suplemento do Dirio do Governo n.174, de 27 de Julho, pelo qual Portugal de acordo com a Carta das Naes Unidas reconhece o direito dos povos autodeterminao. O reconhecimento do direito autodeterminao, com todas as suas consequncias, inclui a aceitao da independncia dos territrios ultramarinos e a derrogao da parte correspondente do artigo 1. da Constituio Poltica de 1933. No mesmo diploma legal confere-se ao Presidente da Repblica ouvido a Junta de Salvao Nacional, o Conselho de Estado e o Governo Provisrio, concluir os acordos relativos ao exerccio do direito reconhecido. na esteira deste diploma que se realiza e conclui-se o Acordo de Lusaka em 7 de Setembro de 1974 entre o Estado Portugus e a Frente de Libertao de Moambique, FRELIMO e ao abrigo do Acordo um Governo de Transio toma posse em 20 de Setembro de 1974.
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2. Os Direitos Fundamentais na histria do constitucionalismo Moambicano Perodo colonial Constituio de 1933 e o Acto Colonial O territrio de Moambique alcanado pelos navegadores Portugueses em 1505 foi provncia ultramarina e parte integrante da Nao Portuguesa, situado na frica Oriental, do territrio do Reino Unido de Portugal, Brasil e Algarves, consagrado na Constituio Portuguesa de 23 de Setembro de 1822, conforme o disposto no artigo 20., III e continuou sendo territrio sob domnio colonial portugus ao abrigo da Constituio Portuguesa de 11 de Abril de 1933 e do respectivo Acto Colonial, aprovado nos termos do artigo 132. da Constituio. Ao abrigo da Constituio Portuguesa de 21 de Agosto de 1911, o Governo colonial Portugus, em conformidade com o Ttulo V, da Administrao das Provncias Ultramarinas, artigo 67. promulgou o Decreto n. 18.570, de 8 de Julho de 1930, por meio do qual aprova o Acto Colonial. O acto colonial a lei-padro da colonizao portuguesa a partir de 1930, proclamando nas garantias constitucionais para os negros o seguinte no seu artigo 2. da essncia orgnica da Nao Portuguesa desempenhar a funo histrica de possuir e colonizar domnios ultramarinos e de civilizar as populaes indgenas que neles se compreendam, exercendo tambm a influncia moral que lhe adstrita pelo Padroado do Oriente. Em 1972 foi considerado uma regio autnoma da Repblica Portuguesa, dotada de personalidade jurdica de direito pblico interno e usando a designao honorfica de Estado, por fora do Decreto31 n. 545/72, de 22 de Dezembro, que definia o Estatuto Poltico-Administrativo da Provncia de Moambique. O texto constitucional de 1933 apresenta o elenco dos direitos fundamentais dos cidados portugueses condensado no artigo 8.o. Nos termos da Constituio a cidadania portuguesa adquire-se, conforme se estipula no artigo 7., da aplicao da Lei Civil e no abrange as pessoas nascidas nos territrios ultramarinos de raa negra e consequentemente os direitos fundamentais consagrados no artigo 8.o, no so extensivos aos indgenas, que por fora do artigo 132.o regem-se pela Lei especial com valor e dignidade constitucional, o Acto Colonial. De notar que no Estado Portugus de ento, so cidados nacionais, os nascidos na Metrpole e que preenchem os requisitos da nacionalidade previstas na lei civil. Os estrangeiros so todos aqueles cidados que no tm vnculo jurdico de nacionalidade com o Estado Portugus.
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Publicado no Boletim Oficial de Moambique, Suplemento, I Srie, de 30 de Dezembro de 1972.
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No texto constitucional o Estado Portugus proclama o princpio da igualdade, tal como figura no artigo 5.o da Constituio Portuguesa. O Estado portugus uma Repblica unitria e corporativa, baseada na igualdade dos direitos dos cidados perante a lei, no livre acesso de todas as classes aos beneficirios da civilizao e na interferncia de todos os elementos estruturais da Nao na vida administrativa e na feitura das leis. Porm, e, no obstante o Estado portugus ser uma Repblica unitria, no seu ordenamento jurdico conta com duas leis fundamentais, designadamente: A Constituio Portuguesa destinada a todos os cidados metropolitanos de nacionalidade portuguesa; O Acto Colonial destinado as populaes situadas nos territrios ultramarinos, ou seja, nos territrios sob domnio colonial portugus consideradas indgenas ou nativas.
Os direitos e deveres consagrados no Acto Colonial aos indgenas no se estendem aos cidados portugueses e estrangeiros residentes nas coloniais, conforme se estipula no artigo 4.o do mesmo diploma legal. Aos cidados portugueses e estrangeiros residentes nos territrios colonizados so garantidos os direitos concernentes liberdade, segurana individual e propriedade, nos termos da lei, conforme o artigo 4. do Acto Colonial, enquanto que aos indgenas, no lhes reservado a liberdade e segurana individual, matria que fica a cargo do Estado, conforme se estipula no artigo 15. do Acto Colonial. Por conseguinte, o indgena no tem nos termos da lei constitucional capacidade de se proteger e auto defender-se e muito menos a capacidade de reger a sua pessoa e bens, surgindo o Estado a assumir o papel de tutor, (Ministrio Pblico) como de menor, incapaz ou ausente se tratasse. Em caso de ameaa, agresso ou perigo que esteja a correr, o indgena tem de exigir do Estado a sua proteco e defesa. O mesmo j no sucede com o nacional (cidado portugus da metrpole) e ao estrangeiro que por lei tm a liberdade de se proteger e garantir a sua segurana individual, em legtima defesa, podendo no gozo dos seus direitos civis interpelar o agressor e interpor uma aco judicial. A pessoa do indgena considerada um bem do Estado, uma coisa, nos termos do artigo32 202. do Cdigo Civil, e, por isso, o negro merecia a total proteco do seu senhorio, o Estado, entidade com capacidade de proteger e defender os seus bens, vide artigo 15.o, reservando-se exclusivamente para o Estado a faculdade de compelir os indgenas para os
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Diz-se coisa tudo aquilo que pode ser objecto de relaes jurdicas.
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DR. Antnio Salomo Chipanga Lies Sumrias da Disciplina de Direitos Fundamentais Leccionadas no Ensino Superior trabalhos do Estado, conforme o artigo 20.o cujo texto integral transcreve-se: O Estado somente pode compelir os indgenas ao trabalho em obras pblicas de interesse geral da colectividade, em ocupaes cujos resultados lhes pertenam, em execuo de decises judicirias de carcter penal, ou para cumprimento de obrigaes fiscais. Aos indgenas no se reserva nenhum direito ou liberdade, mas sim garantias constitucionais, tal como consta dos artigos, 17.o, com excepo do artigo 21.o em que se reconhece o direito a justo salrio e assistncia e a liberdade de conscincia e o livre exerccio dos diversos cultos, vide artigo 23.o do Acto Colonial. Em 1954, dia 31 de Maio o Governo Portugus publicou no Boletim Oficial n. 22, Suplemento, o Decreto-Lei n. 39:666, - Estatuto dos Indgenas Portugueses das provncias da Guin, Angola e Moambique. Neste diploma legal, prescreve-se no artigo 2. o seguinte Consideram-se indgenas das referidas provncias os indivduos de raa negra ou seus descendentes que, tendo nascido ou vivendo habitualmente nelas, no possuam ainda a ilustrao e os hbitos individuais e sociais pressupostos para a integral aplicao do direito pblico e privado dos cidados portugueses. nico. Consideram-se igualmente indiginas os indivduos nascidos de pai e me indiginas em local estranho quelas provncias, para onde os pais se tenham temporariamente deslocados. Artigo 3. Salvo quando a lei dispuser doutra maneira, os indiginas regem-se pelos usos e costumes prprios das respectivas sociedades Artigo 56. Pode perder a condio de indigina e adquirir a cidadania o indivduo que prove satisfazer cumulativamente aos requisitos seguintes: a) Ter mais de 18 anos; b) Falar correctamente a lngua portuguesa; c) Exercer profisso, arte ou ofcio de que aufira rendimento necessrio para sustento prprio e das pessoas de famlia ao seu cargo, ou possuir bens suficientes para o mesmo fim; d) Ter bom comportamento e ter adquirido a ilustrao e os hbitos pressupostos para a integral aplicao do direito pblico e privado dos cidados portugueses; e) No ter sido notado como refractrios ao servio militar nem dado como desertor. Alguns direitos civis e polticos s foram reconhecidos em 1972, com aprovao do Decreto n. 545/72, de 22 de Dezembro, publicado no Boletim Oficial n. 152, de 30 de Dezembro, Suplemento. ..................................... ........................................ 47
Desde modo, ao abrigo do acto Colonial, a populao moambicana foi sujeito aos maus tratos, humilhao, represso e explorao continua. Todo o povo negro de Moambique foi lhe negado os direitos civis e polticos, por aplicao do Estatuto Politico e Civil dos Indgenas de 1930, com excepo de uma minoria que se tornou assimilado e de mulatos, que podiam gozar de certos privilgios do sistema colonial portugus. Ao nvel de ensino, o Estado portugus assumiu a interveno directa, criando um sistema capaz de habilitar o indgena para o seu papel especfico de trabalhador barato na economia colonial moambicano. Em 11 de Abril de 1933 entrou em vigor a Constituio Politica Portuguesa aprovada pelo Congresso da Repblica, (rgo legislativo) investido de poderes constituintes, revogando a Constituio de 21 de Agosto de 1911. Na Constituio Portuguesa de 11 de Abril de 1933 e no respectivo Acto Colonial, aprovado nos termos do artigo 132. da Constituio, que considera matria constitucional as disposies do Acto Colonial a ser aprovado pelo Governo, o territrio de Moambique continuou33, conforme se estabelece no artigo 1., sendo considerado provncia de Moambique uma regio autnoma da Repblica Portuguesa, dotada de personalidade jurdica de direito pblico interno e usando a designao honorfica de Estado, por fora do Decreto34 n. 545/72, de 22 de Dezembro, que definia o Estatuto Poltico-Administrativo da Provncia de Moambique. A negao aos direitos civis e polticos aos cidados de raa negra, a explorao do cidado moambicano como testemunha o artigo 20. do Acto Colonial, cujas normas so consideradas matria constitucional, aprovado em conformidade com o artigo 132. da Constituio Portuguesa de 11 de Abril de 1933. luz da legislao colonial decorrente do acto colonial as empresas agrrias funcionavam na base de uma mo-de-obra barata recrutada coercivamente para realizar trabalho forado, o chamado chibalo; de notar que esta aco coerciva, deliberada, do Governo colonial praticada pelas entidades patronais constitui em si uma actividade com cobertura legal, nos termos da poltica global do regime colonial e fascista de Portugal.
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O artigo 5. da referida Constituio prescreve: O Estado portugus uma Repblica unitria e corporativa, baseada na igualdade dos direitos dos cidados perante a lei, no livre acesso de todas as classes aos beneficirios da civilizao e na interferncia de todos os elementos estruturais da Nao na vida administrativa e na feitura das leis. 34 Publicado no Boletim Oficial de Moambique, Suplemento, I Srie, de 30 de Dezembro de 1972.
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O trabalho forado nas plantaes, nas obras pblicas, a negao ao direito a educao, a sade, a habitao condigna, a uma profisso a uma cultura que no seja a europeia de origem portuguesa, a descriminao poltica, social do cidado moambicano, o desprezo pela dignidade e valor do homem e da mulher moambicana e inacessibilidade do cidado moambicano a uma justia35 em p de igualdade com o cidado portugus de origem Europeia, levou parte dos moambicanos a optar pelo abandono do seus familiares, da sua terra ptria e refugiar-se nos pases vizinhos como sejam a Tanganyka, Malawi, Rodsia do norte e sul, frica de sul, Suazilndia, Qunia e outros, a procura da paz , reconhecimento da sua pessoa e dignidade que todo Homem diante de outro deve merecer, independentemente da sua da cor, raa, sexo, origem tnica, lugar de nascimento, religio, grau de instruo, posio social, estado civil dos pais, profisso ou opo poltica. Em resposta o sistema colonial, reforou a mquina de repreenso, fazendo caa a todos os Moambicanos que se manifestava contra o regime colonial e fascista de Salazar. A actuao repressiva das foras de proteco do regime colonial caracterizava pelas seguintes manifestaes contra o cidado moambicano: Detenes arbitrrias efectuadas pela Polcia secreta conhecida por PIDE/DGS36; Deportaes para fora do pas de todos os moambicanos que fossem considerados perigosos para o sistema; Tortura dos nacionalistas que se opunham ao sistema poltico; Eliminao fsica dos presos polticos.
Todos estes actos de represso colonial intensificam o dio contra o sistema colonial e elevam a conscincia dos moambicanos sobre a necessidade de luta para vencer o colono e expuls-lo do seu territrio. O fim da Segunda Grande Guerra mundial em 1945 e na sequncia da Carta das Naes Unidas de 1945 e da Declarao Universal dos Direitos do Homem, surgem na Europa Ocidental uma expanso dos regimes democrticos pluralistas. Sobre Portugal resultam fortes presses no sentido de este Pas tal como outros Estados modernos agirem em conformidade com a Carta das Naes Unidas em relao aos artigos 1., n. 2 e 55. da relativamente aos Direitos Humanos, o colonialismo e a autodeterminao dos povos, considerando-se que era o momento de o Estado Novo dar lugar a uma democracia pluralista.
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vide Cdigo Penal dos Indgenas da Colnia de Moambique e ainda Formulrio Geral de Processos dos Tribunais Privativos dos Indgenas para uso dos funcionrios Administrativos da Colnia de Moambique na sua qualidade de autoridades judiciais Indgenas, de 1944. 36 Polcia Internacional de Defesa do Estado, mas tarde Direco Geral de Segurana.
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Portugal sob Governo de Salazar temendo que uma tal abertura para o seu povo surgiria movimentos esquerdistas, inclusivamente socialistas-democrticos e socialistascomunistas, e os direitos concedidos certamente teriam que se estender para o Ultramar, o que tornaria impossvel manter a integridade do Conjunto Portugus - Metrpole e Ultramar - , mesmo dentro da Soluo Portuguesa e da Poltica Ultramarina Portuguesa e consequentemente, Portugal de imediata ou a curto prazo, perderia o seu Ultramar, pondo em causa a politica econmica do seu Governo. Assim, a soluo politica que o Governo Portugus de Oliveira Salazar teve que adoptar foi de a nvel externo lutar contra as presses em causa, procurando fazer aceitar internacionalmente a continuao do Estado Novo com as caractersticas que tinha. Para angariar apoio internacional e comprometer politicamente os Estados membros da comunidade internacional na prossecuo da sua politica em relao a limitao dos direitos civis e polticos dos cidados e da manuteno da sua poltica ultramarina, pelo menos ao nvel dos pases ocidentais, Portugal, ingressa na NATO, em 1949, onde a partir de ento passou a beneficiar da proteco e apoio que se concede a todos os membros da Organizao contra qualquer ataque interno ou externo do regime instalado e ainda, ficou a par do movimento das democracias ocidentais vencedoras da Segunda Grande Guerra. Acto contnuo, Portugal ingressa na EFTA, em 1959, ficando em paralelo com os Estados democrticos da Inglaterra e Sucia. Desta forma, Portugal, obtm o reconhecimento, pela Comunidade Internacional Civilizada, do seu regime poltico constituindo um grande triunfo do Estado Novo e da poltica de Salazar. O Presidente Salazar, comprometido com o seu projecto poltico de manter Portugal um Imprio na conjuntura politica internacional vigente, assumiu, progressiva e firmemente, a qualidade de estadista pleno e em seguida concebe a evoluo do Conceito Ultramarino Portugus, criando uma frmula portuguesa, da aplicao dos princpios actuais decorrentes da Carta das Naes Unidas e da declarao dos direitos do Homens e dos povos, surgindo assim, uma Soluo Portuguesa dos direitos do Homem e uma Poltica Ultramarina Portuguesa, cujas bases dessa soluo e dessa poltica so as que se seguem com a finalidade de obter um elevado grau de desenvolvimento integral e global do Estado Portugus: a) Manuteno do conjunto do Estado Portugus compreendendo os territrios portugueses, situados na Europa e no ultramar; b) Promoo acelerada do progresso econmico, social e poltico, em particular nas reas educacionais, sade e cvico;
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c) Intensificao da implantao, nos mesmos territrios, da paridade, harmonia e dignificao tnica, da coexistncia de religies e crenas, e da conciliao de culturas e tradies - proposies fulcro da Soluo Portuguesa. E proposies implicando objectivos, a prazo e de comeo necessariamente tendenciais, de plenitude de cidadanias, de equivalentes posies iniciais e iguais oportunidades, de vigncia dos mesmos direitos e deveres, e de acesso a situaes econmicas, sociais e polticas conseguido em face do valor real, da iniciativa havida e da actividade desenvolvida. Com este novo conceito de ultramar, estava convencido que iria anular e parar por completo a conscincia de autodeterminao e foi com fundamento nesta poltica e conceito que o Estado Novo teve a grande misso de manter a deciso e defend-la, a todo o custo, por forma garantir a integridade do Conjunto Portugus, pretendia ainda demonstrar ao Mundo um exemplo de convenincia s no plano tnico-social de um grande Estado. Porm, o projecto de Salazar e sobretudo o novo Conceito Ultramarino Portugus e grandeza da deciso de defender a todo o custo o Conjunto Portugus situou-se no plano terico, pois na sua implementao vrios erros foram cometidos resultando num grande fracasso. A apontam-se alguns dos erros cometidos pelo Governo de Salazar: a) O plano no foi totalmente assumido pelo Estado na sua globalidade, mas sim pelo lder, o Salazar e obviamente por um pequeno grupo que o rodeava: b) A personalidade de Marcello Caetano que ascende ao poder aps a morte de Salazar embora em alguns aspectos haja convergncia e outros havia divergncias de concepo e de carcter de personalidade; c) O povoamento das colnias portuguesas pelas populaes de raa branca oriundas da Metrpole no foi intensiva tal como havia sido concebido para garantir o desenvolvimento da sociedade multirracial; d) A integrao econmica do Conjunto Portugus considerado um forte factor da consolidao da unidade poltica; e) A ineficcia da PIDE/DGS em face da aco poltica dos nacionalistas que se traduziu na falta de preparao contra-subversivo; f) A capacidade poltico-militar das foras de defesa e segurana do regime poltico de Salazar nas guerras ultramarinas de 1961-74. Ao abrigo da lei portuguesa aplicvel aos territrios ultramarinos em Moambique, as actividades polticas partidrias com fins polticos so consideradas ilegais e por isso, reprimidas pelo sistema colonial portugus, levando os moambicanos a terem que se agruparem em forma de associaes partidrias e forados a desenvolverem as suas actividades polticas de modo clandestino, e restringir a sua aco as zonas de origem e com alguns contactos no exterior.
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No exterior a luta nacionalista foi cada vez mais intensa na frica de Sul, Rodsia de Sul (Zimbabwe), Niassalndia (Malawi) e Tanganyka (Tanznia), facto que em parte deu coragem aos moambicanos nesses pases de envolverem-se na luta contra o sistema colonial Portugus. A PIDE/DGS estabeleceu uma relao de colaborao com a polcia secreta da frica de Sul, o que dificultou todo o movimento de luta por Moambique, devido a forte vigilncia desenvolvida pela polcia sul-africana naquele pas e na Suazilndia. Em 16 de Junho de 1960, em Cabo Delgado no planalto de Mueda, ocorre o massacre de Mueda por ordem do Governador colonial da Provncia, onde muitos dos cidados moambicanos so barbaramente assassinados, com recurso a tiros e baioneta, culminando a reunio convocada pelo Administrador local, numa autentica chacina e brutalidade contra um povo que reclamava um direito internacionalmente reconhecido, a autodeterminao. A actuao brutal das autoridades coloniais criou na populao de Cabo Delgado e em todas as partes onde a notcia chegou um repdio e conscincia nacionalista de que no havia outra alternativa que desencadear uma luta politica e militar contra o sistema colonial, pois o dilogo que se pretendeu desenvolver teve como resposta a priso dos porta-vozes e o massacre as populaes indefesas. contra esta realidade jurdico-constitucional que o povo de Moambique com apoio e solidariedade da comunidade internacional organiza-se e desencadeia uma luta de libertao com vista a conquistar a soberania do seu territrio, a sua dignidade, a sua personalidade e o respeito pelo valor humano, conforme os Estatutos da FRENTE De Libertao de Moambique, aprovados em 25 de Junho de 1962 Os Objectivos da FRELIMO so: a) A liquidao total em Moambique da dominao colonial portuguesa e de todos os vestgios do colonialismo e imperialismo; b) A conquista da Independncia imediata e completa de Moambique; c) A defesa e realizao das reivindicaes de todos os moambicanos explorados e oprimidos pelo regime portugus. A luta contra o sistema colonial portugus foi desencadeada em 25 de Setembro de 1964 e durou dez anos tendo terminado em 7 de Setembro de 1974, com assinatura do Acordo de Lusaka, entre o Estado Portugus e a Frente de Libertao de Moambique, movimento poltico nacionalista reconhecido pela comunidade internacional e pelo Governo Portugus como sendo o representante legitimo do povo moambicano, culminando assim a dominao e o regime colonial portugus no territrio moambicano, libertando-se desta forma o territrio e o respectivo povo.
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Constituio de 1975 Na Constituio de 1975, os Direitos, liberdades e garantias fundamentais constam de um catlogo condensado que compe o Ttulo II, do artigo 26. at ao artigo 36., os direitos e deveres fundamentais dos cidados. Fora deste Ttulo que integra um total de 12 artigos, temos noutros Ttulos de forma pouco disperso alguns direitos, liberdades e garantias constitucionais consagrados. Em geral, a matria dos direitos fundamentais nesta Constituio no obedeceu uma arrumao muito perfeita e no deu um desenvolvimento adequado e muito menos incluiu a parte significativa dos direitos, liberdades e garantias consagrados na Declarao Universal dos Direitos do Homem e outros instrumentos internacionais. Porm, a Constituio de 1975, incluiu um conjunto de direitos, liberdades e garantias constitucionais julgados importantes, comparados com os consagrados na Constituio Portuguesa de 11 de Abril de 1933 e respectivo Acto Colonial para a maioria dos cidados moambicanos, sobretudo de raa negra e assim, constitui um avano significativo no quadro legal. Pelo artigo 23., 2., a Repblica de Moambique aceitava, observava e aplicava os princpios da Carta da Organizao das Naes Unidas e da Organizao da Unidade Africana. Por fora desta disposio de valor e dignidade constitucional e das demais conjugadas, a Declarao Universal dos Direitos do Homem, adoptada e proclamada pela Assembleia Geral das Naes Unidas, em 10 de Dezembro de 1948 e outras Convenes e Declaraes internacionais conexas estavam de ponto de vista de compromisso poltico do Estado, no plano internacional, em vigor na Repblica de Moambique com todas as consequncias jurdicas. No quadro dos direitos fundamentais, formalmente consagradas na Constituio de 1975 avultam direitos de carcter social, subordinados ao principio conformador ou constitutivo, de democratizao da sociedade e do Estado de Direito formal, em que o Estado intervm na sociedade para assegurar as formas de existncia, para garantir o principio da igualdade e a racionalizao e limitao das medidas intervencionistas, nomeadamente, o direito ao trabalho e a educao, artigo 31., direito assistncia em caso de incapacidade e velhice, artigo 32., a proteco ao casamento, a famlia, a maternidade e a infncia, artigo 28., organizaes sociais, artigo 10., proteco especial aos rfos cujos progenitores morreram no cumprimento de misses, mutilados ou diminudos na luta de libertao, artigo 34., promove a cultura Moambicana, artigo 15.. A Constituio de 1975, teve uma ateno especial as camadas mais desfavorecidas da populao moambicana, de modo a atenuar as diferenas sociais privilegiando os rfos, crianas, jovens, mulher, desempregados, aos cidados de terceira idade e aos possuidores de deficincias fsicas. 53
O direito a propriedade lhe conferido uma funo social e vm referido no artigo 12. nos seguintes termos O Estado reconhece e garante a propriedade pessoal e no artigo 13. dispe-se o seguinte propriedade privada esto ligadas obrigaes. A propriedade privada no pode ser usada em detrimento dos interesses fixados na Constituio. O rendimento e a propriedade privada esto sujeitos a impostos progressivos, fixados segundo critrios de justia social Os critrios da justia social consistem em o Estado definir uma poltica fiscal baseada na progressividade dos impostos, cuja a metodologia impe que quanto mais rendimento um agente tiver, maior ser o valor do imposto a pagar. A frmula, permite que os agentes que tm rendimentos baixos, paguem menores valores de impostos, o que beneficia as camadas mais desprotegidas. Os denominados tribunais populares, com funo judicial, so rgos do Estado em que os juzes no exerccio das suas funes so independentes, artigo 62. e 65.. Importa em sede desta apreciao, recordar que na Constituio da Repblica Popular de 1975, os rgos ento criados era a Assembleia da Repblica, artigo, 37., o Presidente da Repblica, artigo 47., o Conselho de Ministros, artigo 53. e o Tribunal Popular Supremo, artigo 62. e seguintes. O Presidente da FRELIMO que ascende ao cargo de Presidente da Repblica por inerncia, assumia simultaneamente as funes de Chefe de Estado e representante da Nao no plano interno e internacional, artigo 47., Presidente da Assembleia da Repblica, artigo 42., Presidente da Comisso Permanente da Assembleia da Repblica com funes legislativas no intervalo das sesses da Assembleia da Repblica, artigo 46. e 45. e de Comandante-Chefe das Foras Populares de Libertao de Moambique, artigo 5.; O Presidente da Repblica, no exerccio das suas funes de Estado tinha competncia para: a) Criar Ministrios e definir as suas competncias, artigo 48. al. b); b) Dirigir as actividades do Conselho de Ministros e presidir s suas sesses, artigo 48., al. c); c) Nomear e demitir os membros do Conselho de Ministros; d) Nomear e demitir o Presidente e Vice-presidente do Tribunal Popular Supremo e o Procurador-geral da Repblica; e) Nomear e demitir os Governadores Provinciais; f) Nomear e demitir o Comandante geral e o Vice comandante Geral da Polcia de Segurana de Moambique; g) Promulgar e fazer publicar as leis e os decretos-leis; h) Proclamar a mobilizao geral ou parcial; i) Declarar o estado de stio ou de emergncia 54
O Presidente da Repblica tinha iniciativa de lei, artigo 41. e podia anular as deliberaes das Assembleias provinciais, artigo 49.. Em Maio de 1986 realizou-se a 5. sesso do Comit Central do Partido FRELIMO que analisou profundamente a situao poltica, militar, econmica e social do Pas, tendo concludo ser necessrio capacitar os rgos do Estado para assegurar uma actividade permanente e eficaz nas Assembleias e no Governo. Assim, o legislador constituinte entendeu ser necessrio adequar a Lei Fundamental s concluses e orientaes polticas do Partido dirigente do Estado e da Sociedade que tem vista dinamizar o funcionamento dos rgos do Estado e desenvolvimento da sociedade moambicana. A Lei n. 4/86, de 25 de Julho, de reviso constitucional procedeu a reviso dos rgos do Estado, designadamente Assembleia da Repblica e Conselho de Ministros, introduzindo as necessrias alteraes Lei Fundamental. Da reviso constitucional, o Presidente da Repblica desacomulou as funes que vinha exercendo, designadamente de Presidente da Assembleia da Repblica e de Presidente da Comisso Permanente da Assembleia da Repblica. Foi criado o cargo de Primeiro-Ministro no Governo. Para as funes de Presidente da Assembleia Popular, rgo legislativo, foi nomeado Marcelino do Santos que na FRELIMO ocupou o cargo de Vice-Presidente da Frente de Libertao de Moambique, no primeiro Governo de Moambique, aps a proclamao da independncia, a pasta de Ministro do Desenvolvimento e Planificao Econmica e para Primeiro-Ministro, o Dr. Mrio da Graa Machungo, que no primeiro Governo ocupou a pasta de Ministro da Indstria e Comrcio. Portanto, antes da reviso constitucional de 1986, no Estado Moambicano, no obstante constitucionalmente achar-se consagrado rgos de Estado de forma autnoma, no se podia efectivamente falar-se de formalmente de separao de poderes, porquanto, o titular dos rgos de soberania a mesma pessoa fsica e os tribunais judiciais, no exerccio das suas funes, estavam subordinados aos rgos legislativos, conforme a Lei n. 12/78, de 2 de Dezembro. Constituio de 1990 partindo do contexto histrico, dos princpios fundamentais e das experincias consolidadas na vigncia da Constituio de 1975 que o legislador constituinte moambicano inspirado nas principais caractersticas dos direitos fundamentais da inalienabilidade, imprescritibilidade e na sua irrenunciabilidade, bem como na manifesta evoluo das comunidades polticas no domnio dos direitos do Homem, no quadro internacional e no plano interno, que pela Reviso Constitucional de 1990 e, depois de verificar que esto criadas as condies objectivas, consagra textualmente um elenco de 55
direitos fundamentais na Constituio da Repblica de 1990 - Os Direitos, liberdades e garantias fundamentais, formalmente consagrados na Constituio de 1975 e materialmente assumidos conforme se dispe no artigo 23. da CRPM/1975. Os direitos fundamentais consagrados na lei fundamental de 1990, decorrem da recolha e sistematizao da evoluo do processo de garantia e de proteco dos Direitos do Homem ocorrida no espao internacional e geopoltico onde o Estado Moambicano se insere e se enquadra na Declarao Universal dos Direitos do Homem de 10 de Dezembro de 1948 e na Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos de 27 de Julho de 1981. Porm, o legislador Constituinte moambicano de 1990 no se limitou a inserir Ipsis verbis os direitos, liberdades e garantias fundamentais contidos nos instrumentos internacionais e regionais, mais e sobretudo, procedeu ao seu desenvolvimento e adequao a realidade poltica, econmica, social e cultural de Moambique, com maior propriedade, detalhe e diversificao o que tornou estes direitos, liberdades e garantias de Moambicanos e para Moambicanos no contexto nacional, regional e internacional, apesar de haver em alguns casos uma correlao directa entre os direitos, liberdades e garantias consagrados nas disposies constitucionais com os fixados nas Convenes e nos Pactos Internacionais e regionais. Deste conjunto de Direitos consagrados na CRM de 1990 que se estendem por 40 (quarenta) artigos do Ttulo II, h que destacar os direitos que se seguem, pelo seu relevo nesta Lei Fundamental: A Constituio de 1990 procedeu a uma enumerao detalhada dos direitos, liberdades e garantias fundamentais, pois o legislador entendeu que era importante o livre desenvolvimento dos direitos de personalidade, a segurana das pessoas e bens e ainda a propriedade individual e colectiva dos bens. Nos direitos pessoais, o direito vida e integridade fsica, artigo 70; Na esteira da vigncia da Constituio de 1975, o legislador ordinrio aprovou a Lei n. 2/79, de 1 de Maro, que define e estabelece as punies dos crimes contra a segurana do Povo e do Estado Popular de Moambique. Com a elevao do valor da normal ordinria do direito vida fixada no Cdigo Penal no seu artigo 349 e 351 e das ofensas corporais previstas e punidas no artigo 359, tambm do Cdigo Penal para uma dignidade constitucional do direito vida e da integridade fsica com a sua consagrao no texto constitucional de 1990, o legislador ordinrio teve que proceder a adequao das leis ordinrias complementares e assim, veio a revogar a lei sobre os crimes contra a segurana do Povo e do Estado, ou seja, a Lei da pena de morte, pela Lei n. 19/91, de 16 de Agosto.
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O direito vida no texto constitucional de 1975 no constava, mas o direito em sim era e sempre foi um direito fundamental em sentido material na perspectiva doutrinria do Professor Jorge Miranda, porquanto, o direito vida consta do Cdigo Penal aprovado pelo Decreto de 16 de Setembro de 1886 e a sua violao, a ordem jurdica reage violentamente contra o infractor, com a pena de privao da liberdade, nos termos da mesma lei penal. Quanto integridade fsica, foi institudo em 1980, a lei da chicotada, que tambm veio a ser revogada, em cumprimento do direito integridade fsica, por virtude do qual, h proibio da tortura ou tratamentos cruis e desumanos. Nos direitos de personalidade, o direito honra, ao bom nome, reputao, defesa da sua imagem pblica e reserva da sua vida privada, no obstante constarem no Cdigo Civil de 1966, entendeu elevar estes direitos para uma dignidade e valor constitucional, figurando-os no artigo 71; o direito e liberdade de praticar ou de no praticar uma religio, artigo 78, a liberdade de opinio, a liberdade de expresso do pensamento, a liberdade de reunio e a liberdade de imprensa e o direito informao, artigo 74, constituem tambm direitos que integram os direitos de personalidade, com valor e dignidade constitucional. O direito liberdade de expresso compreende, nomeadamente, a faculdade de divulgar o prprio pensamento por todos os meios legais. Nos direitos polticos, o direito e dever de participar no processo de ampliao e consolidao da democracia, o direito de votar e ser eleito para os rgos de Estado, artigo 73, os rgos representativos so escolhidos atravs de eleies que decorrem por sufrgio universal, directo, igual, secreto, pessoal e peridico, em que todos os cidados tm o direito de participar, artigo 107, o direito e liberdade de constituir ou participar em partidos polticos, artigo 77. Sobre os direitos econmicos, sociais e culturais, entendidos em sentido restrito, cujo contedo principal tpico consiste em prestaes estaduais sujeitas a conformao poltico-legislativa, sem incluir, por exemplo, os direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores37 importa referir que estes partem do pressuposto de que em princpio existe desigualdade material de origem econmica entre os cidados e por outro lado, situaes de necessidade, sejam elas derivadas de vria ordem, desde problemas de natureza econmica, fsica, geogrfica, etc. Por isso, h necessidade de se procurar atenuar essas desigualdades e sobretudo atenuar as situaes de necessidades que pe em causa a existncia dos indivduos abrangidos. Os direitos, liberdades e garantias, determinam que o Estado faa algo em determinadas situaes em que se encontram os titulares.
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VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 2. ed., Coimbra, 2001, pag. 384 e ss.
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Os direitos, liberdades e garantias fundamentais obrigam o Estado a criar certas condies, como uma estrutura, um regime jurdico, etc. Os direitos econmicos, sociais e culturais, determinam sempre uma aco concreta do Estado. Portanto, o Estado tem o dever de prestar aos indivduos certos bens sociais e culturais, para que os titulares tenham o acesso educao sade, habitao e ao mnimo de subsistncia. So obrigaes atribudas ao Estado que deve prestar aos membros da comunidade poltica. Em resumo, o contedo dos direitos, liberdades e garantias, visa a limitao do poder dos rgos do Estado e s excepcionalmente o Estado pode fazer algo diferente. Os direitos econmicos, sociais e culturais visam organizar a solidariedade social para aproximar os membros de uma mesma sociedade a uma situao de igualdade de ponto de vista do nvel de vida, de modo a garantir que haja um mnimo de condies materiais iguais para todos. Os direitos, liberdades e garantias, constam normalmente nas regras preceptivas38 que so aquelas que impem uma determinada conduta de aplicao imediata, o que significa que o Estado no tem qualquer tipo de liberdade para decidir em contrrio. Limita-se a cumprir, por fora do dever a que est sujeito, vide artigo 2 n. 3. Os direitos econmicos, sociais e culturais, constam tambm nas normas chamadas programticas39, que so aquelas que apesar de vincular o Estado ao seu cumprimento, no impe uma conduta de aplicao imediata. Depende substancialmente de opes polticas do legislador, em funo do pluralismo ideolgico ou por fora de limitaes jurdicas e de facto40.... So, portanto, preceitos indicadores de fins do Estado, como princpios jurdicos, como normas organizatrias, como garantias institucionais. H autores que defendem ideias segundo as quais o Estado no est vinculado a este tipo de normas, uma vez que elas so de realizao a mdio ou longo prazo e so apenas indicativas, o que permite ao Estado, optar ou no pela sua aplicao.
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Normas constitucionais preceptivas as de eficcia incondicionada ou no dependentes de condies institucionais ou de facto.

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Normas constitucionais programticas as que dirigidas a certos fins e transformao no s da ordem jurdica mas tambm das estruturas sociais e da ordem constitucional, implicam a verificao pelo legislador, no exerccio de um verdadeiro poder discricionrio, da possibilidade de as concretizar. 40 Idem VIEIRA DE ANDRADE, pag. 386 e ss.
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Em nosso entender estes direitos pertencem a normas imperativas, portanto, vinculativas e o Estado atravs do rgo competente, o Governo tem o dever de garantir o gozo pleno destes direitos, conforme se prescreve no artigo 204, n. 1, alnea a). Porm, conferem ao Estado uma margem de manobra para que este, aprecie e decide sobre o melhor momento e estratgia para a sua aplicao. Nos direitos econmicos, sociais e culturais, so de destacar, na Constituio Moambicana de 1990, a livre circulao dos cidados dentro e fora do territrio nacional, artigo 83, o reconhecimento e garantia do direito de propriedade e herana, artigo 86 e 87, o direito a escolha livre da profisso, a justa remunerao, descanso, frias, proteco, segurana e higiene no trabalho, greve, liberdade de organizar e criar associaes profissionais ou em sindicatos, artigo 88, 89, 90 e 91. O direito liberdade de criao cientifica, tcnica, literria e artista, o direito educao fsica e ao desporto, direito a assistncia mdica e sanitria, artigo 73, 93 e 94. No plano do exerccio do poder, destaca-se a fixao de incompatibilidades, entre os titulares dos cargos, artigo 187. No quadro da descentralizao do poder do Estado, verifica-se a criao de autarquias locais, artigo 188. No mbito do controlo da legalidade dos actos administrativos foi criado o Tribunal Administrativo, artigo 173, Nas garantias constitucionais, temos a responsabilizao do Estado pelos danos causado por actos ilegais dos seus agentes, artigo 97, a presuno da inocncia dos arguidos at deciso judicial definitiva, artigo 98, a garantia de acesso dos cidados aos tribunais, o direito de defesa e assistncia em processo penal e patrocnio judicirio, artigo 100 e o princpio nullum crimen sine lege. Esto ainda garantidos os direitos de petio, queixa e reclamao para o restabelecimento dos direitos violados, a proibio da denegao de justia por motivos que tm a ver com insuficincia de recursos, o direito de no acatamento de ordens ilegais e o direito de impugnao dos actos administrativos que violem os direitos. Na fiscalizao dos actos do Estado h a destacar, o Conselho Constitucional, artigo 180 e seguintes e a Procuradoria Geral da Repblica, artigo 176.
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3. Classificao e caracterizao dos direitos humanos Os Direitos, liberdades e garantias fundamentais Em conformidade com a classificao adiantada pelo R.Vasak, de nacionalidade francesa, os Direitos fundamentais devem ser vistos na perspectiva histrica partindo da Revoluo Francesa de 1789 e neste quadro os direitos fundamentais dividem-se em trs categorias: E, seguindo a explanao do Prof. Jorge Miranda, na perspectiva histrica h distino entre liberdade dos antigos e liberdade dos modernos, que o mesmo que estabelecer a distino entre a maneira de encarar a pessoa humana na antiguidade e a maneira de a encarar a pessoa a partir da Revoluo Francesa de 1789. 1. Categoria Direitos da primeira gerao. So os Direitos que dizem respeito s liberdades das pessoais. Para os antigos, a liberdade antes de mais, a possibilidade de participar livremente na vida da cidade polis. Gozavam dos direitos de participao poltica, isto , para os clssicos, a liberdade era a cidadania participativa (por parte da minoria de cidados plenos, recorde-se), era a vinculao da vontade individual pelas leis gerais, era a construo da vontade comum pela activa participao nos negcios da Plis. No era um qualquer direito negativo de resistncia pessoal face ao poder, mas a conscincia e a vivncia de que esse poder era tambm fruto da interveno de cada cidado41. Os antigos no dispunham de liberdades na vida privada prpria, em que por exemplo podiam praticar a religio que bem entendessem e gozar dos seus direitos no seio da famlia, etc., portanto, era uma liberdade parcial, que apenas lhes conferia uma ampla liberdade para a vida poltica e muito pouco para a sua vida privada. Na perspectiva histrica os direitos da primeira gerao so em geral apresentados duma forma negativa no sentido de que o Estado deve abster-se de regulamentar e de impor restries s liberdades do Homem. 2. Categoria Direitos da segunda gerao compreendem os direitos econmicos, sociais e culturais que so o direito ao trabalho, educao, a habitao e ao tratamento mdico. A caracterstica destes direitos de impor ao Estado que tenha uma maior participao na sua promoo. Destes direitos emergiram na ordem jurdica internacional os Estados socialistas na Europa.
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Paulo Ferreira da Cunha, Teoria da Constituio, II Direitos Humanos, Direitos Fundamentais, verbo, 2000, pagina 94.
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DR. Antnio Salomo Chipanga Lies Sumrias da Disciplina de Direitos Fundamentais Leccionadas no Ensino Superior Do Paulo Cunha42 entende-se que nesta gerao que de algum modo tratou-se de recuperar, num contexto totalmente novo, certo, a ideia de participao poltica dos antigos. E a, surge a representao, o sufrgio, a soberania nacional e popular, que so elementos essenciais do conceito (e do mito) do constitucionalismo moderno. Agora no s viver dignamente e na vida civil, mas poder aspirar a participar directamente, pessoalmente, ou atravs de representantes, no governo da coisa pblica. 3. Categoria Direitos de terceira gerao Direitos de solidariedade e ligados a fraternidade. So os direitos autodeterminao econmica, social e cultural, direito paz, direito a um meio ambiente equilibrado, direito a apoio humanitrio em caso de desastre ou calamidades, o direito de participar e beneficiar da herana comum da humanidade onde se integram os recurso da terra, do alto mar, do espao extra-terresetre, o direito informao tcnica e cientfica, os monumentos e locais culturais declarados de interesse para a comunidade internacional. A liberdade dos modernos, mais ampla, quer na vida privada, quer na vida poltica. uma liberdade orientada para a realizao da vida pessoal, enquanto que a dos antigos era no interesse da cidade, ou seja, no interesse pblico. Nesta gerao destaca-se o processo de democratizao dos regimes polticos que vieram incorporar elementos sociais de que decorrem os direitos econmicos, sociais e culturais e surge ainda a informtica e os direitos do ambiente relacionado com o lugar do Homem e da sua relao com a natureza. No mbito da liberdade dos modernos, h que distinguir duas concepes: a) Antiga, que tpica do perodo do Estado Estamental. Este perodo, como se sabe, um perodo que corresponde a uma sociedade complexa em que a monarquia est limitada pelos grupos de ordens de classe, de mltiplas unidades territoriais ou sociais situados no domnio do Estado. O Rei e as ordens ou estamentos criam a comunidade poltica. O Rei apesar de possuir a legitimidade e a efectividade do poder central, tem de contar com os estamentos, corpos organizados ou ordens vindos da Idade Mdia. Neste contexto, Direitos fundamentais, so os direitos das pessoas enquanto membros desses grupos ou estamentos, direitos de acentuado cunho institucional e concreto. So tambm direitos funcionais de proteco de certos privilgios tais que eram diferentes de grupo para grupo e de pessoa para pessoa, de acordo com o grupo a que pertencia.
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Idem, pagina 94.
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Os elementos da classe dos Nobres, tinham direitos diferentes a de grupos dos arteses, o mesmo acontecia com os membros das Universidades e da burguesia. Os direitos das cidades tambm variavam de uma para outra, acontecendo o mesmo em relao as Vilas que tanto como as cidades, os seus direitos eram fixados pelo Rei atravs da Carta de Foral. Portanto, no havia um princpio universal de fixao dos direitos. Eram estabelecidos de acordo com as caractersticas de cada grupo ou classe. b) Moderna Na concepo moderna, ou seja, concepo mais recente e universal, os direitos so concebidos por igual para todos membros da sociedade sem qualquer tipo de distino ou descriminao. Sobre a concepo moderna, vale a pena citar o Prof. Gomes Canotilho43 Todavia, a antiguidade clssica no se quedou numa completa cegueira em relao a ideia de direitos fundamentais. O pensamento sofstico, a partir da natureza biolgica comum dos homens, aproxima-se da tese da igualdade natural e da ideia de humanidade. Por natureza, so todos iguais, quer sejam Brbaros ou Helenos defender o sofista Antifon; Deus criou todos os Homens livres, a nenhum fez escravo, proclamava Alcidamas. No pensamento estico assume o princpio da igualdade um lugar proeminente: a igualdade radica no facto de todos os homens se encontrarem sob um nomos unitrio que os converte em cidados do grande Estado Universal. Quer dizer: direitos de todo o mundo e no apenas direitos limitados ao espao da apolis. Aqui se visualiza j a ideia de universalizao ou planetrizao dos direitos do Homem. No mundo romano, o pensamento estico tentar deslocar a doutrina da igualdade da antroplogia e da tica para o terreno da filosofia e doutrina politicas. clssica a posio de Ccero: a lei verdadeira a razo coincidente com a natureza na qual todos participam (ratio naturare quae est lex divinaet humana). E no menos clssicas so as palavras poticas de Terrncio: eu sou homem e nada do que humano me alheio. No entanto, a ideia de igualdade dos homens, assente numa dimenso individual e cosmolgica, no conseguiu ultrapassar o plano filosfico e converter-se em categoria jurdica e, muito menos, em medida natural da comunidade social.
43
Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 3. edi, Almedina, 1999, pag. 357.
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Esta concepo surge depois da Revoluo Francesa de 1789, segundo a qual, perante o poder soberano todos os grupos esto sujeitos ao Rei, gozam dos mesmos direitos independentemente da posio ou riqueza que possa ter. Artigo 35, (Princpio da universalidade e igualdade) Todos os cidados so iguais perante a lei, gozam dos mesmos direitos e esto sujeitos aos mesmos deveres, independentemente da cor, raa, sexo, origem tnica, lugar de nascimento, religio, grau de instruo, posio social, estado civil dos pais, profisso ou opo poltica. (CRM) Para prosseguimento do nosso estudo, vamo-nos concentrar na concepo moderna e universalista dos direitos fundamentais. Nota-se uma considervel evoluo do conceito dos direitos fundamentais que surge indissocivel da ideia de Direito Liberal, em que das reivindicaes apresentadas, nos fins do sculo XIX e princpio do sculo XX, so sucessivamente obtidos, direitos econmicos, sociais e culturais: direitos econmicos como garantia da dignidade do trabalho; direitos sociais, como garantia de segurana na necessidade; direitos culturais como exigncia de acesso educao e cultura. Assim, o conceito, evoluiu de uma fase formal para uma fase material em que se garante a consagrao em sentido formal e material dos direitos econmicos, sociais e culturais. Os direitos a que nos estamos a referir em relao a esta poca so idnticos aos direitos que esto consagrados na Constituio da Repblica de Moambique, do artigo 82 a 95. So direitos que exprimem uma categoria de direitos ou posies subjectivas. So direitos cujo elemento de partida o indivduo e titular dos direitos, da o regime contratual entre a sociedade e o Estado. Referindo-se a dimenso subjectiva, ensina-nos o Prof. Vieira de Andrade44 .... at aqui, os direitos fundamentais eram posies do indivduo perante e contra o Estado, destinados a salvaguardar uma esfera de autonomia, que correspondia, afinal, autonomia liberal da prpria sociedade em face do Estado.
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Idem Vieira de Andrade, pg. 47.
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Por razes de Ordem pedaggica e de sistematizao da matria trataremos conjuntamente os subtemas sobre os Direitos fundamentais e regimes polticos nos sculos XIX e XX e os direitos fundamentais no Estado Social de Direito A conquista alcanada foi graas a evoluo histrica do Estado de Direito Liberal, sobretudo com o aparecimento do conceito de Estado Social e Democrtico de Direito45. Desta forma, passou-se a entender que os direitos fundamentais, integram tambm os direitos econmicos, sociais e culturais, cujo reconhecimento pertence a uma fase do desenvolvimento da sociedade e do Estado em que se reconhece os direitos individuais, e o seu efeito, espalhou-se por vrios pases da Europa no fim do sculo XIX e comeo do sc. XX. Com esta nova concepo dos direitos fundamentais, trs aspectos nos surgem vista: Primeiro, h um reconhecimento de que os direitos fundamentais desempenham uma funo social em geral, porquanto, no conjunto desses direitos h consideraes de carcter objectivas que exprimem o seu contedo e estabelecem o seu limite.
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A Transio do sc. XIX para o sc. XX, assinalada politicamente como eclodir da Primeira Guerra Mundial, caracteriza-se, no domnio da evoluo dos tipos histricos de Estado, pela crise dos pressupostos, dos valores e da ideologia em que assentava o modelo de Estado Liberal. Pode dizer-se que o conflito mundial marca o fim da crena no ideal da separao entre Estado e sociedade, pondo termo ao optimismo liberal que acreditava numa justia natural imanente s relaes econmicas e sociais. Isto : a confiana liberal nas potencialidades de um livre jogo das leis da concorrncia actuando num mercado livre da interveno do Estado era posta seriamente em causa pela crise generalizada que afectava os pases capitalistas desenvolvidos. A sociedade deixa, nesta altura, de ser concebida como uma realidade auto-suficiente, para passar a ser encarada como um objecto que o Estado deveria estruturar, regular e transformar com vista prossecuo da justia social e do progresso econmico. O Estado empenha-se, ento, consciente e deliberadamente, no processo produtivo, na redistribuio do produto social, na direco ou mesmo planificao do processo econmico. A justia social e prossecuo da igualdade material e no j apenas da igualdade perante a lei so elevadas a fins essenciais do Estado, que assim se afirma como Estado Social. No entanto, as transformaes assinaladas na forma de conceber as relaes entre Estado e sociedade e os prprios fins do Estado continuam a integrar-se no mesmo ideal de limitao jurdica do Estado que caracteriza o Estado de Direito Liberal. Significa isto que o Estado assume novos fins, desenvolve uma interveno social e econmica quantitativamente diferente da interveno do Estado liberal do sc. XIX, mas continua a faz-lo no mesmo quadro de limitao jurdica e de respeito pelos direitos e liberdades individuais tpicos de um Estado de Direito. O Estado social e democrtico de Direito do sc. XX acolhe, portanto, e d continuidade ao legado fundamental do Estado de Direito Liberal s novas circunstncias e valores do sc. XX impe uma substancial alterao dos elementos do Estado de Direito tal como tinham sido conformados no sculo anterior, nomeadamente no que respeita s novas concepes dos direitos fundamentais e da diviso de poderes. Jorge Reis Novais, Tpicos de Cincia Politica e direito Constitucional Guineense, Lisboa, 1996, pag. 29 e 30.
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Desta feita, os direitos deixam de ser individualistas, porque so menos individuais. A ttulo de exemplo, o direito de propriedade, artigo 82. A propriedade incide sobre uma coisa concreta que em muitos casos, o titular do direito s pode exercer o direito quando este seja enquadrado num sistema social. No se pode ser proprietrio de uma empresa sem que esta empregue trabalhadores. Proprietrio de um Mini bus sem uso deste para fins de transporte de passageiros, proprietrio de uma habitao, sem uso desta para fins habitacionais, em benefcio de uma colectividade. Segundo, os direitos a prestaes, a medida destes e o critrio de definio do contedo, no estabelecido pelo prprio prestador, ou seja, pelas necessidades do indivduo, mas sim pelos recursos sociais disponveis que so determinados pelas opes polticas de cada poca. Portanto, a construo de uma bomba de gasolina, de uma escola ou de uma unidade sanitria privada, no depende to-somente da boa vontade do investidor, mas sim da poltica social definida pelo Governo na prossecuo do interesse geral. Compete ao Governo definir o que se deve construir, onde e em que medida. Vejamos em seguida o que dispe a nossa Lei Fundamental sobre esta matria: Artigo 38, (Dever de respeitar a Constituio) 1. Todos os cidados tm o dever de respeitar a Ordem constitucional. 2. Os actos contrrios ao estabelecido na Constituio so sujeitos sano nos termos da lei. Artigo 44, (Deveres para com os seus semelhantes) Todo o cidado tem o dever de respeitar e considerar os seus semelhantes, sem discriminao de qualquer espcie e de manter com eles relaes que permitam promover, salvaguardar e reforar o respeito, a tolerncia recproca e a solidariedade. Artigo 45, (Deveres para com a comunidade) Todo o cidado tem o dever de: servir a comunidade nacional, pondo ao seu servio as suas capacidades fsicas e intelectuais; trabalhar na medida das suas possibilidades e capacidades; pagar as contribuies e impostos; zelar, nas suas relaes com a comunidade pela preservao dos valores culturais, pelo esprito de tolerncia, de dilogo e, de uma maneira geral, contribuir para a promoo e educao cvicas; defender e promover a sade pblica; 65
defender e conservar o ambiente; defender e conservar o bem pblico e comunitrio. Artigo 46, (Deveres para com o Estado) 1. Todo o cidado tem o dever de contribuir para a defesa do pas. 2. Todo o cidado tem, ainda, o dever de cumprir as obrigaes previstas na lei e de obedecer s ordens emanadas das autoridades legtimas, emitidas nos termos da Constituio e com respeito pelos seus direitos fundamentais. Artigo 97, (Princpios fundamentais) A organizao econmica e social da Repblica de Moambique visam a satisfao das necessidades essenciais da populao e a promoo do bem-estar social e assenta nos seguintes princpios fundamentais: na valorizao do trabalho; nas foras do mercado; na iniciativa dos agentes econmicos; na coexistncia do sector pblico, do sector privado e do sector cooperativo e social; na propriedade pblica dos recursos naturais e de meios de produo, de acordo com o interesse colectivo; na proteco do sector cooperativo e social; na aco do Estado como regulador e promotor do crescimento e desenvolvimento econmico e social. Artigo 98, (Propriedade do Estado e domnio pblico) 1. Os recursos naturais situados no solo e no subsolo, nas guas interiores, no mar territorial, na plataforma continental e na zona econmica exclusiva so propriedade do Estado. 2. Constituem domnio pblico do Estado: a zona martima; o espao areo; o patrimnio arqueolgico; as zonas de proteco da natureza; o potencial hidrulico; o potencial energtico; 66
as estradas e linhas frreas; as jazidas minerais; os demais bens como tal classificados por lei. 3. A lei regula o regime jurdico dos bens do domnio pblico, bem como a sua gesto e conservao, diferenciando os que integram o domnio pblico do Estado, o domnio pblico das autarquias locais e o domnio pblico comunitrio, com respeito pelos princpios da imprescritibilidade e impenhorabilidade. Artigo 99, (Sectores de propriedade dos meios de produo) 1. A economia nacional garante a coexistncia de trs sectores de propriedade dos meios de produo. 2. O sector pblico constitudo pelos meios de produo cuja propriedade e gesto pertence ao Estado ou a outras entidades pblicas. 3. O sector privado constitudo pelos meios de produo cuja propriedade ou gesto pertence a pessoas singulares ou colectivas privadas, sem prejuzo do disposto no nmero seguinte. 4. O sector cooperativo e social compreende especificamente: a) os meios de produo comunitrios, possudos e geridos por comunidades locais; b) os meios de produo destinados explorao colectiva por trabalhadores; c) os meios de produo possudos e geridos por pessoas colectivas, sem carcter lucrativo, que tenham como principal objectivo a solidariedade social, designadamente entidades de natureza mutualista. Artigo 128, (Plano Econmico e Social) 1. O Plano Econmico e Social tem como objectivo orientar o desenvolvimento econmico e social no sentido de um crescimento sustentvel, reduzir os desequilbrios regionais e eliminar progressivamente as diferenas econmicas e sociais entre a cidade e o campo. 2. O Plano Econmico e Social tem a sua expresso financeira no Oramento do Estado.
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3. A proposta do Plano Econmico e Social submetida a Assembleia da Repblica acompanhada de relatrios sobre as grandes opes globais e sectoriais, incluindo a respectiva fundamentao. Artigo 129, (Elaborao e execuo do Plano Econmico e Social) 1. O Plano Econmico e Social elaborado pelo Governo, tendo como base o seu programa quinquenal. 2. A proposta do Plano Econmico e Social submetida Assembleia da Repblica e deve conter a previso dos agregados macro-econmicos e as aces a realizar para a prossecuo das linhas de desenvolvimento sectorial e deve ser acompanhada de relatrios de execuo que a fundamentam. 3. A elaborao e execuo do Plano Econmico e Social descentralizada, provincial e sectorialmente. Assim, temos o terceiro e ltimo aspecto a considerar: Terceiro, os direitos e liberdades fundamentais, no bastam que estejam formalmente proclamados na Constituio da Repblica. necessrio que haja uma regulamentao jurdica, que imponha obrigaes ao Estado para criar condies objectivas indispensveis efectiva realizao prtica dos direitos fundamentais, pois a falta de condies de facto no permitem a concretizao destes. Na aplicao desta viso, surgem nos assim, duas fases nesta concepo moderna: A primeira cuja a preocupao foi da consagrao dos direitos fundamentais sem ter em conta as garantias da sua concretizao, posio defendida pela crena oitocentista pois para eles, onde a Constituio existisse, estariam tambm garantidos os direitos fundamentais; Mas, a experincia mostrou que a consagrao dos direitos fundamentais na Constituio em si, no era uma condio para que fossem concretizadas. Deste modo, o optimismo abrandou e mais tarde as pessoas se aperceberam que era necessrio que fossem institucionalizados, ou seja, munidos de mecanismos constitucionais que garantem a caracterizao dos direitos fundamentais consagrados. A ttulo de exemplo, olhando para a nossa Ordem jurdica, a Constituio da Repblica de 1975, estabeleceu um conjunto de direitos fundamentais, quer de exerccio individual, quer de exerccio por via institucional. Porm, o legislador no criou os mecanismos que garantem a sua materializao.
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Os rgos do Estado ento constitudos em nenhum constavam as competncias expressas de garantir a fiscalizao da constitucionalidade dos actos praticados pelos rgos e seus titulares, como medida para a materializao dos direitos fundamentais. Continuando com a matria sobre as duas fases da concepo moderna, indiquemos agora a segunda concepo: ii. A segunda, aquela que tendo em conta a consagrao dos direitos fundamentais em sentido formal sem que haja mecanismos que garantem a sua concretizao, em nada significa a consagrao formal. Os defensores desta concepo surgem na dcada entre 40 a 50 anos atrs. Artigo 3, (Estado de Direito Democrtico), da CRM A Repblica de Moambique um Estado de Direito, baseado no pluralismo de expresso, na organizao poltica democrtica, no respeito e garantia dos direitos e liberdades fundamentais do Homem. A este propsito, na Constituio de 1990, temos os artigos 162, 180 e 181. Artigo 162 - Em nenhum caso os tribunais podem aplicar leis ou princpios que ofendam a Constituio. Artigo 180: O Conselho Constitucional um rgo de competncia especializada no domnio das questes jurdico-constitucionais. Artigo 181 - 1. Compete ao Conselho Constitucional: apreciar e declarar a inconstitucionalidade e a ilegalidade dos actos legislativos e normativos dos rgos do Estado; A Constituio de 2004, retoma o assunto nos seguintes termos: Artigo 214, (Inconstitucionalidade ), Nos feitos submetidos a julgamento os tribunais no podem aplicar leis ou princpios que ofendam a Constituio. Artigo 241, (Definio) - 1. O Conselho Constitucional o rgo de soberania, ao qual compete especialmente administrar a justia, em matrias de natureza jurdico-constitucional. 2. A organizao, funcionamento e o processo de verificao e controlo da constitucionalidade, da legalidade dos actos normativos e as demais competncias do Conselho Constitucional so fixadas por lei.
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Artigo 244, (Competncias) 1. Compete ao Conselho Constitucional: apreciar e declarar a inconstitucionalidade das leis e a ilegalidade dos actos normativos dos rgos do Estado; .........; verificar previamente referendos. Artigo 2, (Soberania e legalidade) 1. ............. 2. .............. 3. O Estado subordina-se Constituio e funda-se na legalidade. 4. As normas constitucionais prevalecem sobre todas as restantes normas do ordenamento jurdico. Finalmente, a Constituio moambicana vai mais longe ao estabelecer mecanismos processuais e medidas sancionatrias contra os eventuais infractores. Artigo 38, (Dever de respeitar a Constituio) 1. Todos os cidados tm o dever de respeitar a Ordem constitucional. 2. Os actos contrrios ao estabelecido na Constituio so sujeitos sano nos termos da lei. Artigo 39, (Actos contrrios unidade nacional) Todos os actos visando atentar contra a unidade nacional, prejudicar a harmonia social, criar divisionismo, situaes de privilgio ou discriminao com base na cor, raa, sexo, origem tnica, lugar de nascimento, religio, grau de instruo, posio social, condio fsica ou mental, estado civil dos pais, profisso ou opo poltica, so punidos nos termos da lei. Artigo 79, (Direito de petio, queixa e reclamao) Todos os cidados tm direito de apresentar peties, queixas e reclamaes perante autoridade competente para exigir o restabelecimento dos seus direitos violados ou em defesa do interesse geral. 70 a constitucionalidade dos
Artigo 80, (Direito de resistncia) O cidado tem o direito de no acatar ordens ilegais ou que ofendam os seus direitos, liberdades e garantias. Artigo 81, (Direito de aco popular) 1. Todos os cidados tm, pessoalmente ou atravs de associaes de defesa dos interesses em causa, o direito de aco popular nos termos da lei. 2. O direito de aco popular compreende, nomeadamente: o direito de requerer para o lesado ou lesados as indemnizaes a que tenham direito; o direito de promover a preveno, a cessao ou a perseguio judicial das infraces contra a sade pblica, os direitos dos consumidores, a preservao do ambiente e o patrimnio cultural; o direito de defender os bens do Estado e das autarquias locais. Artigo 69, (Direito de impugnao) O cidado pode impugnar os actos que violam os seus direitos estabelecidos na Constituio e nas demais leis. Artigo 70, (Direito de recorrer aos tribunais) O cidado tem o direito de recorrer aos tribunais contra os actos que violem os seus direitos e interesses reconhecidos pela Constituio e pela lei. Artigo 58, (Direito indemnizao e responsabilidade do Estado) 1. A todos reconhecido o direito de exigir, nos termos da lei, indemnizao pelos prejuzos que forem causados pela violao dos seus direitos fundamentais. 2. O Estado responsvel pelos danos causados por actos ilegais dos seus agentes, no exerccio das suas funes, sem prejuzo do direito de regresso nos termos da lei.
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c) Perodo de Universalizao So reconhecidos os direitos fundamentais incluindo os direitos econmicos, sociais e culturais, sobretudo os direitos individuais e para a sua concretizao so institucionalizados sistemas de garantia e proteco interna, a nvel nacional e simultaneamente, so introduzidos vrios sistemas de proteco internacional dos direitos do homem, a partir dos anos 1949, tal a nova perspectiva aberta pela carta das Naes Unidas e pela Declarao Universal dos Direitos do Homem e a Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos. Como se pode notar, a garantia e proteco no s interna, a nvel do Estado ou dos cidados a garantia dos direitos fundamentais tambm objecto da comunidade internacional, isto , do Direito Internacional. tendncia actual, nesta 2. universalizao, seguir-se o princpio segundo o qual, em cada pas, todos cidados, devem beneficiar-se dos mesmos direitos. Por fora da universalizao dos direitos fundamentais h um entendimento geral de que em todos as Constituies deve estar consagrado os seguintes princpios respeitantes aos direitos humanos: O Direito auto-determinao; O Direito vida; O Direito proteco contra a escravatura; O Direito liberdade contra a tortura; O Direito liberdade contra a discriminao racial; O Direito liberdade contra a deteno; O Direito liberdade contra a perseguio e intolerncia religiosa; O Direito de subsistncia incluindo o direito alimentao, alojamento e tratamento mdico; Direitos bsico dos indivduos incluindo o direito negociaes colectivas, o direito greve, condies de trabalho. Artigo 35, (Princpio da universalidade e igualdade) Todos os cidados so iguais perante a lei, gozam dos mesmos direitos e esto sujeitos aos mesmos deveres, independentemente da cor, raa, sexo, origem tnica, lugar de nascimento, religio, grau de instruo, posio social, estado civil dos pais, profisso ou opo poltica.
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Artigo 36, (Princpio da igualdade do gnero) O homem e a mulher so iguais perante a lei em todos os domnios da vida poltica, econmica, social e cultural. Hoje em dia, existe a universalizao dos direitos, aco seguida pela maioria dos pases do mundo, incluindo Moambique. Os Estados que ainda no se dignaram a respeitar os direitos fundamentais, sofrem intensa presso da comunidade internacional em geral e dos Estados que se dignaram a respeitar, tendo em conta que a maioria dos Estados modernos, comungam com a ideia de que todos os cidados devem beneficiar-se de igual modo, dos direitos fundamentais, independentemente do Estado de que so nacionais ou habitam. No obstante a realidade e ao movimento cada vez mais crescente a favor dos direitos humanos, infelizmente, h muitas zonas ainda cujas condies necessrias para a concretizao dos direitos humanos segundo o modelo dos pases ocidentais, no possvel aplicar, embora a situao varia de zona para zona. No ocidente, prevalece em relao aos direitos humanos, uma concepo individualista e de certa forma absolutista e laco. Para o mundo ocidental, os direitos fundamentais no podem sofrer qualquer tipo de interveno, quer seja do Estado, quer seja do particular. Com a laicidade, pretendem que haja, uma separao entre Estado e religio, pois entendem que a moral assunto intransponvel e meramente individual. De recordar que o Estado Moambicano um Estado laico. Artigo 12, (Estado laico) 1. A Repblica de Moambique um Estado laico. 2. A laicidade assenta na separao entre o Estado e as confisses religiosas. 3. As confisses religiosas so livres na sua organizao e no exerccio das suas funes e de culto e devem conformar-se com as leis do Estado 4. O Estado reconhece e valoriza as actividades das confisses religiosas visando promover um clima de entendimento, tolerncia, paz e o reforo da unidade nacional, o bem-estar espiritual e material dos cidados e o desenvolvimento econmico e social.
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Artigo 54, (Liberdade de conscincia, de religio e de culto) 1. Os cidados gozam da liberdade de praticar ou de no praticar uma religio. 2. Ningum pode ser discriminado, perseguido, prejudicado, privado de direitos, beneficiado ou isento de deveres por causa da sua f, convico ou prtica religiosa. 3. As confisses religiosas gozam do direito de prosseguir livremente os seus fins religiosos, possuir e adquirir bens para a materializao dos seus objectivos. 4. assegurada a proteco aos locais de culto. 5. garantido o direito objeco de conscincia nos termos da lei. Olhando para o mundo, vimos que h de facto pases cujos povos no tm a mesma raiz cultural, o que torna difcil entender a concepo ocidental como modelo dos direitos humanos. Vejamos por exemplo as civilizaes rabe-muulmanas, ndia, China Oriental e frica Negra. Estas civilizaes tm um sentido e conceito dos direitos fundamentais, diferentes daquela que existe no ocidente. Estas civilizaes, so por si diferentes, mas tm de comum uma intensa tendncia colectiva de vivncia grupal e comunitria, com menor relevo prestado personalidade individual. Do maior prevalncia do sentido dos deveres do que dos direitos. Na China, por exemplo, o que importa, antes de mais, o cumprimento dos deveres para com os vizinhos, em esprito de simpatia e companheirismo e a hierarquia de submisso que so uma tradio do ensinamento fundamental do confucionismo que ainda hoje verifica-se e com maior influncia. Para a concretizao dos direitos fundamentais do tipo ocidental, so necessrios modelos prprios que devem ser concebidos de acordo com esta realidade, pois os modelo ocidental, individualista, laico e absolutista, no tem aplicao neste espao. Para que sejam implementados devem ser modificados e adaptados realidade de cada situao scio-cultural vigente. Na frica tradicional, as sociedades, fortemente hierarquizadas, so unificadas por certas crenas de carcter mstico. Qualquer destes aspectos, tem razes seculares, tradicionais e que continuaro a influenciar as sociedades.
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Portanto, o modelo ocidental para a sua aplicao ter de sofrer alteraes de modo a conjugar estas realidades objectivas. Depois desta breve anlise, permanece em aberto, a questo de saber at que ponto os imperativos de desenvolvimento econmico nacional, devero permanecer nos Estados recentemente independentes sobre o modelo ocidental dos direitos fundamentais, considerado inadequado s realidades polticas, culturais e sociais dos povos Africanos, sobretudo, para o nosso caso na frica Austral. A ttulo de exemplo, muito recentemente, na Repblica Democrtica de Congo, o Presidente da Repblica numa aco considerada de golpe de Estado, perdeu a vida. Foi chamado para o suceder, seu filho Joseph Kabila, sem a realizao prvia de eleies, que no se verificam a mais de 40 anos. Na Repblica de Togo, o Presidente da Repblica, Gnassingb Eyadma, perdeu a vida e os militares tal como aconteceu em Congo, decidiram investir no cargo de Presidente da Repblica, o seu filho Faure Gnassingb Eyadma, contra todas as expectativas internacionais e regionais, incluindo a Constituio em vigor naquele pais da frica ocidental que prev em caso de morte do Presidente da Repblica, assume o cargo de Presidente da Repblica, o Presidente da Assembleia da Repblica at a eleio do novo titular. Na nossa Ordem jurdica ser que a questo dos direitos fundamentais tem merecido a devida ateno? A Assembleia da Repblica tem na sua organizao uma comisso que se ocupa dos assuntos jurdicos, direitos humanos e de legalidade, artigo 66, da Lei n. 6/2001, de 30 de Abril, publicado no BR n. 17, Suplemento. De entre as vrias competncias cometidas a esta comisso destaca-se em relao ao nosso interesse a tarefa de exerccio dos direitos e liberdades individuais dos cidados consagrados na Constituio; Valores inerentes aos direitos humanos e implementao, a nvel interno, das convenes internacionais de que Moambique signatrio; Igualdade dos cidados perante a Lei, o seu acesso justia, o direito defesa e patrocnio judicirio e demais garantias constitucionais. O Governo de Moambique no conjunto das suas competncias figura no artigo 204, n. 1, alnea a) a competncia de garantir o gozo dos direitos e liberdades dos cidados. Em relao as organizaes sociais, a Lei fundamental, prescreve no seu artigo 78 o seguinte.
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1. As organizaes sociais, como formas de associao com afinidades e interesses prprios, desempenham um papel importante na promoo da democracia e na participao dos cidados na vida pblica. 2. As organizaes sociais contribuem para a realizao dos direitos e liberdades dos cidados, bem como para a elevao da conscincia individual e colectiva no cumprimento dos deveres cvicos. No nosso pais, conhece-se vrias organizaes nacionais que se preocupam pela promoo, proteco e desenvolvimento dos direitos humanos, podendo-se citar as seguintes: Comisso dos Direitos Humanos da Ordem dos Advogados de Moambique (CDH/OAM), criada em 19 de Abril de 2006; Liga dos Direitos Humanos (LDH) criada em 5 de Maio de 1995, na cidade de Maputo; Direitos Humanos e Desenvolvimento; MULEIDE; FORUM Mulher; Mulheres de Carreira Jurdica; Para terminar este subtema, em jeito de comentrio, diria que no nosso Pas falando dos direitos, deveres e liberdades fundamentais e tendo em conta a pouca percepo que temos destas matrias, o conhecimento que o cidado tem sobre estes valores jurdicos, se fizermos uma amostra aleatria junto dos destinatrios do direito, podemos sem sombra de dvidas concluirmos que as pessoas no conhecem totalmente os direitos, deveres e liberdades que lhes assistem na Ordem jurdica. E, sobre o respeito dos direitos, deveres e liberdades fundamentais muitos diriam que na nossa sociedades os direitos humanos no so respeitados quer pelos concidados entre si, quer pelas autoridades polticas e administrativas do Estado, no obstante o trabalho louvvel que tem vindo a ser realizado pelo Governo e pelas organizaes sociais em prol da defesa dos Direitos humanos. para ns, um dado que o Estado moambicano atravs do seu Governo tem vindo a melhorar bastante a defesa dos cidados contra as violaes dos direitos e liberdades fundamentais, em quase todos os domnios. O Governo tem concedido facilidades a todos aqueles que se propem prestar algum trabalho relacionado com os direitos humanos. A polcia cada vez mais instrudo, formado e fortificada com meios para melhorar a sua actuao. Porm, frequente mencionar-se no que se refere a violao dos direitos humanos as situaes seguintes como sendo as mais acentuadas na nossa sociedade:
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1. Prises e buscas ilegais, maus tratos nas celas, prises e nas cadeias; 2. Morosidade nos julgamentos; 3. Corrupo na funo pblica, nas escolas, hospitais, nos Tribunais e nos agentes da Policia da Repblica de Moambique; 4. Violncia contra a criana e contra a mulher; 5. Abuso sexual contra as crianas e assdio sexual contra as trabalhadoras; 6. Violao dos direitos dos trabalhadores pelas entidades empregadoras. O legislador constituinte demonstrado a sua preocupao sobre esta matria, reservou os artigos que em seguinte transcrevemos atravs das quais regula a defesa dos direitos e liberdades dos cidados. Artigo 59, (Direito liberdade e segurana) 1. Na Repblica de Moambique, todos tm direito segurana, e ningum pode ser preso e submetido a julgamento seno nos termos da lei. 2. Os arguidos gozam da presuno de inocncia at deciso judicial definitiva. 3. Nenhum cidado pode ser julgado mais do que uma vez pela prtica do mesmo crime, nem ser punido com pena no prevista na lei ou com pena mais grave do que a estabelecida na lei no momento da prtica da infraco criminal. Artigo 60, (Aplicao da lei criminal) 1. Ningum pode ser condenado por acto no qualificado como crime no momento da sua prtica.
2. A lei penal s se aplica retroactivamente quando disso resultar beneficio ao arguido. Artigo 61, (Limites das penas e das medidas de segurana) 1. So proibidas penas e medidas de segurana privativas ou restritivas da liberdade com carcter perptuo ou de durao ilimitada ou indefinida. 2. As penas no so transmissveis. 3. Nenhuma pena implica a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou polticos, nem priva o condenado dos seus direitos fundamentais, salva as limitaes inerentes ao sentido da condenao e s exigncias especficas da respectiva execuo. Artigo 62, (Acesso aos tribunais) 77
1. O Estado garante o acesso dos cidados aos tribunais e garante aos arguidos o direito de defesa e o direito assistncia jurdica e patrocnio judicirio. 2. O arguido tem o direito de escolher livremente o seu defensor para o assistir em todos os actos do processo, devendo ao arguido que por razes econmicas no possa constituir advogado ser assegurada adequada assistncia jurdica e patrocnio judicial. Sobre a assistncia jurdica, o legislador ordinrio criou pela Lei n. 6/94, de 13 de Setembro, publicado no BR n. 37, 3. Suplemento, o Instituto do Patrocnio e Assistncia Jurdica, abreviadamente conhecido por IPAJ, subordinado ao Ministrio da Justia. O IPAJ tem por funo garantir a concretizao do direito de defesa constitucionalmente consagrado, proporcionando ao cidado economicamente desprotegido, o patrocnio judicirio e a assistncia jurdica de que carecer. Pela Lei n.o 7/94, de 14 de Setembro, a Assembleia da Repblica aprovou a Lei que estabelece o Estatuto da Ordem dos Advogados de Moambique e neste diploma legal, dispe-se no artigo 4, al. a) o seguinte quanto as funes da Ordem: defender o Estado de Direito, os direitos, liberdades e garantias individuais e colaborar na boa administrao da justia. Deste diploma o cidado passa a contar em relao a promoo e defesa dos seus direitos fundamentais com duas instituies pblicas: O IPAJ e a Ordem dos Advogados de Moambique. Artigo 63, (Mandato judicial e advocacia) 1. O Estado assegura a quem exerce o mandato judicial, as imunidades necessrias ao seu exerccio e regula o patrocnio forense, como elemento essencial administrao da justia. 2. No exerccio das suas funes e nos limites da lei, so inviolveis os documentos, a correspondncia e outros objectos que tenham sido confiados ao advogado pelo seu constituinte, que tenha obtido para defesa deste ou que respeitem sua profisso.
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3. As buscas, apreenses ou outras diligncias similares no escritrio ou nos arquivos do advogado s podem ser ordenadas por deciso judicial e devem ser efectuadas na presena do juiz que as autorizou, do advogado e de um representante da Ordem dos Advogados, nomeado por esta para o efeito, quando esteja em causa a prtica de facto ilcita punvel com priso superior a dois anos e cujos indcios imputem ao advogado a sua prtica. 4. O advogado tem o direito de comunicar pessoal e reservadamente com o seu patrocinado, mesmo quando este se encontre preso ou detido em estabelecimento civil ou militar. 5. A lei regula os demais requisitos relativos ao mandato judicial e a advocacia. Artigo 64, (Priso preventiva) 1. A priso preventiva s permitida nos casos previstos na lei, que fixa os respectivos prazos. 2. O cidado sob priso preventiva deve ser apresentado no prazo fixado na lei deciso de autoridade judicial, que a nica competente para decidir sobre a validao e a manuteno da priso. 3. Toda a pessoa privada da liberdade deve ser informada imediatamente e de forma compreensvel das razes da sua priso ou de deteno e dos seus direitos. 4. A deciso judicial que ordene ou mantenha uma medida de privao da liberdade deve ser logo comunicada a parente ou pessoa da confiana do detido, por estes indicados. PROVEDOR DE JUSTIA, Artigo 256, (Definio) O Provedor de Justia um rgo que tem como funo a garantia dos direitos dos cidados, a defesa da legalidade e da justia na actuao da Administrao Pblica. Artigo 257, (Eleio) O Provedor de Justia eleito pela Assembleia da Repblica, por maioria de dois teros dos deputados, pelo tempo que a lei determinar.
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Artigo 258, (Independncia) 1. O Provedor de Justia independente e imparcial no exerccio das suas funes, devendo observncia apenas Constituio e s leis. 2. O Provedor de Justia submete uma informao anual Assembleia da Repblica sobre a sua actividade. Artigo 259, (Competncias) 1. O Provedor de Justia aprecia os casos que lhe so submetidos, sem poder decisrio, e produz recomendaes aos rgos competentes para reparar ou prevenir ilegalidades ou injustias. 2. Se as investigaes do Provedor de Justia levarem presuno de que a Administrao Pblica cometeu erros, irregularidades ou violaes graves, informa Assembleia da Repblica, o Procurador-Geral da Repblica e a Autoridade Central ou Local com a recomendao das medidas pertinentes. Artigo 260, (Dever de colaborao) Os rgos e agentes da Administrao Pblica tm o dever de prestar a colaborao que lhes for requerida pelo Provedor de Justia no exerccio das suas funes.
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TITULO II CONCEITOS AFINS E CATEGORIAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Capitulo I Conceitos afins dos Direitos fundamentais I. A preferncia pela expresso direitos fundamentais versus direitos do homem ou direitos humanos A expresso direitos fundamentais em certos casos, parece confundir-se com outros tipos de direitos das pessoas frente ao Estado, mas que no so direitos fundamentais no sentido a que nos referiremos ao longo da presente exposio. Embora em outros casos, apesar de no serem a mesma coisa, tem algo afim com outros direitos fundamentais. Vamos exprimir o conceito da expresso direitos fundamentais como sendo a melhor que todos encontramos pois esta, explica o enlace entre a Constituio e direitos que o nome sugere e ainda se mostra ser abrangente, tendo em conta que nos direitos fundamentais no s se abrange os direitos, liberdades e garantias das pessoas fsicas em tanto que tais, como tambm esto inclusos e gozam da mesma proteco jurdica, com as necessrias adaptaes, as pessoas colectivas. As pessoas fsicas so pessoas nascidas completas e com vida, nos termos do artigo 66. e seguintes do CC, possuem corpo e alma, enquanto que as pessoas colectivas, so dotadas de pessoas fsicas que as criam e de patrimnio material que representa o seu substrato para a existncia legal. As pessoas singulares tal como as pessoas colectivas necessitam de proteco legal em relao aos direitos, liberdades e garantias de que sejam titulares. A Constituio Moambicana semelhana de muitas, no distingue na formulao do texto constitucional, pessoas fsicas das pessoas colectivas, apenas dispe no artigo 35, o princpio geral da universalidade, nos seguintes termos: Todos os cidados so iguais perante a lei, gozam dos mesmos direitos e esto sujeitos aos mesmos deveres, independentemente da cor, raa, sexo, origem tnica, lugar de nascimento, religio, grau de instruo, posio social, estado civil dos pais, profisso ou opo poltica. E no artigo 40 e 48, por exemplo, determina o seguinte: Artigo 41 Todo o cidado tem direito honra, ao bom nome, reputao, defesa da sua imagem pblica e reserva da sua vida privada.
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Artigo 48 1. Todos os cidados tm direito liberdade de expresso, liberdade de imprensa, bem como o direito informao. 2. O exerccio da liberdade de expresso, que compreende nomeadamente, a faculdade de divulgar o prprio pensamento por todos os meios legais, e o exerccio do direito informao no podem ser limitados por censura. 3. A liberdade de imprensa compreende, nomeadamente, a liberdade de expresso e de criao dos jornalistas, o acesso s fontes de informao, a proteco da independncia e do sigilo profissional e o direito de criar jornais, publicaes e outros meios de difuso. 4. Nos meios de comunicao social do sector pblico so assegurados a expresso e o confronto de ideias das diversas correntes de opinio. 5. O Estado garante a iseno dos meios de comunicao social do sector pblico, bem como a independncia dos jornalistas perante o Governo, a Administrao e os demais poderes polticos. 6. O exerccio dos direitos e liberdades referidos neste artigo regulado por lei com base nos imperativos do respeito pela Constituio e pela dignidade da pessoa humana. Neste sentido, entendemos ns que o conceito de cidado, que o legislador constituinte usa, emprega de forma indiscriminada, ou seja, em sentido lato senso, pretendendo abarcar simultaneamente, tanto pessoas fsicas como pessoas colectivas. Assim, os direitos fundamentais so os mesmos para a pessoa jurdica, merecendo as necessrias adaptaes quando se tratar de pessoa colectiva. Desta noo compreende-se que os direitos fundamentais incidem directa e imediatamente sobre pessoa jurdica, que incluem pessoa fsica e pessoa colectiva e no exclusivamente sobre pessoa fsica ou pessoa humana, dotada de corpo e alma. Dada esta noo primria, vejamos o conceito Direitos Fundamentais com muitos outros afins: Direitos do Homem, Direitos Humanos, Direitos Subjectivos pblicos, Direitos de Personalidade, Situaes funcionais Interesses difusos Direitos dos Povos, etc.
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So expresses utilizadas em vrios documentos legais seno em Constituies, Declaraes, Convenes, etc. Porque h preferncia pela expresso direitos fundamentais? H trs razes que militam sobre o emprego da expresso Direitos Fundamentais em Direito Constitucional. A primeira razo de ordem jurdica. A Constituio Moambicana, utiliza a expresso, Direitos, Deveres e Liberdades Fundamentais, no Ttulo III, do artigo 35 e seguintes, consta por ter sido preferida, e muito bem, pelo legislador constituinte em 1975, 1990 e em 2004 por conter um sentido mais amplo e mais abrangente. Rene a concepo filosfica dos Direitos Fundamentais, concepo segundo a qual, os direitos fundamentais so Direitos do Homem, isto , da Pessoa enquanto Homem que podem ser explicados como derivados da natureza e dignidade do Homem, ou seja, os imediatamente conexos com a dignidade da pessoa humana, estes direitos radicam no Direito natural e transcendem a vontade e conscincia do prprio Homem e do Estado que o deve servir. A liberdade do Homem tm de ser cada vez mais ampla o que significa ausncia de qualquer obstculo ao gozo pleno dos seus direitos conexos aco humana correspondente a dignidade do Homem. Assim, no deve haver limites paternalistas que no sejam os consagrados na Constituio e na Lei em defesa e proteco dos direitos e liberdades dos demais cidados, conforme o disposto no artigo 56, n. 2 da CRM Assim, os direitos fundamentais, pressupem liberdade e responsabilidade, isto , pela sua natureza, no se pode conceber direitos destinados ao gozo do Homem, sem que este seja simultaneamente livre e responsvel pelos actos que praticar, pois de contrrio estaramos perante uma liberdade sem responsabilidade que iria redundar numa libertinagem. Os direitos so uma pertena dos Homens que devem gozar de tais direitos directa e imediatamente por via de instituies criadas pelos Homens para o gozo dos direitos que individualmente no possa gozar seno por intermdio de uma pessoa colectiva, instituio social como o caso da famlia, cultural como o caso de um clube e de uma igreja ou um partido politico tratando-se de direitos polticos. H porm, por exemplo, Direitos Fundamentais que no so direitos do Homem, que no so dos Homens em tanto que indivduos singulares, mas de instituies que enquadram os Homens objectos desses direitos, nomeadamente: a liberdade de Imprensa, um direito que no resulta directa e imediatamente dos direitos naturais, embora seja um direito inerente ao Homem. Cada uma das expresses que fizemos referncia acima, adequa-se a certas partes da expresso Direitos Fundamentais e no em todas. 83
Os direitos Humanos so um conjunto de posies activas subjectivas inerentes a pessoa humana e pelo seu valor e dignidade, transcendem a conscincia do Homem e do Estado onde o Homem esteja vinculado. A sua elaborao e revelao no depende da vontade da pessoa humana, mas sim da natureza do Homem, pelo que a sua existncia no carece de reconhecimento de uma entidade ou de um Estado e se transcende o Estado, coloca-se acima deste ente pblico, tornando assim num bem e valor supra-estatal. Os direitos humanos so de dimenso internacional, enquanto que os Direitos fundamentais so prprios de um determinado povo e constam da Constituio e das demais Leis da Repblica desse Estado. Os Direitos fundamentais so os emanados pelo respectivo povo, tm uma jurisdio correspondente a rea territorial do poder do Estado, dai que os direitos fundamentais de um Estado possam ser diferentes dos direitos Fundamentais do outro Estado e podem ou no constar da Constituio formal. Os Direitos humanos, diferentes dos Direitos fundamentais so de dimenso universal, o seu cumprimento no depende da vontade poltica ou jurdica do poder pblico, nem da pessoa do seu titular nem se encontram limitado a rea de jurisdio do Estado e a sua tutela goza da proteco internacional, atravs das Organizaes politicas da Comunidade Internacional e consta das Convenes Internacionais. Os direitos fundamentais so internacionalizados, por se reconhecer que se trata de direitos inerentes a pessoa humana de natureza poltico juridicamente relevantes e concorrem para o princpio da igualdade dos seres humanos, razo de ser do Estado. Os direitos Humanos por si s so internacionais, so independentes da jurisdio poltica ou administrativa do Estado e quem vela pelo seu cumprimento em cada parte do solo planetrio no s o Estado, mas sim e sobretudo a comunidade internacional atravs das suas organizaoes humanitrias. Finalizando, os Direitos fundamentais tm um mbito territorial e tendem para a sua universalizao, os direitos humanos so de mbito planetrio, isto , transfronteirio. Os direitos fundamentais incidem sobre pessoa jurdica enquanto que os direitos humanos incidem sobre pessoa fsica. Direitos Humanos so restritos do ponto de vista de abrangncia, pois so apenas e exclusivamente destinados a pessoa humana, enquanto que Direitos Fundamentais so mais amplos por incidirem sobre a pessoa fsica e pessoa colectiva na ordem jurdica.
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A segunda razo II. Direitos Fundamentais e Direitos Subjectivos Pblicos A referncia a esta figura jurdica nestas lies sumrias resulta da necessidade de, no plano sistemtico da ordem jurdica, distinguir dos Direitos Fundamentais, a figura de Direitos Subjectivos Pblicos, tratando neste caso do ncleo subjectivo formado por posies jurdicas individuais activas que conferem a pessoa do titular vantagens46. Trata-se de conceito de origem alem cuja doutrina teve muita influncia na construo da teoria do Estado de Direito e da teoria dos Direitos fundamentais, destacando-se a figura Georg Yellinek, que muito contribu para o surgimento deste conceito de direito, subjectivo pblico na segunda metade do sculo XIX. um conceito que traduz a concepo positivista de direito que contrape a concepo naturalista, segundo a qual, existem valores naturais cuja a vontade no proveniente do Homem, pois so superiores a sua determinao e conscincia. So valores que no resultam de nenhum direito positivo. Os direitos do Homem no dependem do Estado, muito menos do prprio Homem ou da sua vontade e conscincia. So por natureza inerentes dignidade da pessoa humana. So por isso, fixados por vontade suprema, no podendo ser limitados pelo homem ou pelo Estado. So objectivos, cabendo ao Estado, reconhec-los, garantir e proteger a sua concretizao e tutela. A concepo positivista, defende ideias segundo as quais os direitos resultam da aco consciente do Estado. este entre supremo que fixa os direitos do Homem. Por isso, so direitos voluntaristas. Reflectem-se em direitos subjectivos pblicos que significam que os destinatrios das normas, foi-lhes atribudo direito por normas de direito pblico. O conceito dos direitos fundamentais mais amplo e mais restrito que o conceito dos direitos subjectivos pblicos, porque estes deixam de fora os direitos que no so reconhecidos pelo Estado, apesar de serem direitos fundamentais enquanto que o conceito de direitos fundamentais, mesmo que o Estado no reconhea certos direitos, eles permanecem fundamentais independentemente de estarem ou no consagrados no Constituio, em sentido formal. Os direitos fundamentais que podem no estar formalmente consagrados na Constituio, mais que so fundamentais conforme viram na introduo do tema. Quando se aborda direitos fundamentais frequente fazer uma referncia ainda que sumaria de direitos subjectivos e o debate sobre esta matria torna-se inconclusiva, devida a falta de unanimidade entre os civilistas e constitucionalistas.
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Vitalino Canas, Relao Jurdico-Pblica, DJAP, VII, pagina, 207 e seguintes e 215 a 222.
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O estudo sobre direitos subjectivos tem sido feito pelos civilistas e entre eles no h consenso quanto ao conceito destes. O Professor Antnio Menezes Cordeiro47, nos seus escritos sobre a matria afirma o seguinte a discusso em torno do direito subjectivo ingrata: noo carregada de histria e de significado, com grandes implicaes tericas e prticas e incumbida de desempenhar papis em permanente mutao, o direito subjectivo origina, por muita reflexo que se lhe dedique, frmulas sensveis s mais diversas crticas. Por sua vez, o Professor Vieira de Andrade48 no estudo que efectuou sobre a matria relativa a Direitos Fundamentais em tanto que categoria jurdica, considera que o carcter de Direitos subjectivos fundamentais o mais central e caracterstico, enquanto que o Professor Jorge Miranda49 entende que os direitos fundamentais so direitos ou posies jurdicas subjectivas. Destes trs autores entende-se que a subjectividade o elemento caracterizador e o que distingue estes direitos com os direitos objectivos. A concepo dos direitos subjectivos pblicos de acordo com a clssica construo terica Alem, abrange um leque muito vasto de situaes de direito pblico, que se distribuem por diversos ramos de direito e segundo esta concepo so fundamentais os direitos consagrados na Constituio. Esta posio exprime-nos a ideia de que os apenas os direitos reconhecidos pelo Estado que so fundamentais. Por exemplo: Se o Estado reconhece ao cidado o direito construo de casa a quem tiver fundos para o efeito. um direito subjectivo pblico, mas que no fundamental. Portanto, so duas realidades diferentes que por isso requerem um estudo autonomizado. O professor Vieira de Andrade50 intervindo sobre o assunto, escreve na sua obra, citando M. Sachs, que a figura do direito subjectivo implica poder ou faculdade para a realizao efectiva de interesses que so reconhecidos por uma norma jurdica como prprios do respectivo titular
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Tratado de Direito Civil Portugus, I Parte geral, tomo I, Coimbra, Almedina, 1999, pagina 114. Jose Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, Coimbra, Almedina, 1993, pagina 171 e seguintes. 49 Jorge Miranda, relatrio com o programa, os contedos e os mtodos do ensino de Direitos fundamentais, separata da Revista da faculdade de Direito, ano XXVI, pagina 465. 50 Jose Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 3. edic. pagina 118 e seguintes.
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DR. Antnio Salomo Chipanga Lies Sumrias da Disciplina de Direitos Fundamentais Leccionadas no Ensino Superior Continuando com a lio o Professor Andrade51 diz e com ele comungamos com a ideia de que quanto ao segundo aspecto (diriamos: funcional), no haver dvidas de que a atribuio subjectiva de direitos fundamentais pressupe a existncia e visa em primeira linha sataisfazer interesses proprios dos titulares, reconhecidos pelas normas constitucionais enquanto bens juridicos pessoais esse o critrio que identifica toda a matria, ainda que esses valores possam ser simultanaente valores comunitrios. A terceira razo. III. Direitos Fundamentais e Direitos de Personalidade O primeiro conceito afim dos direitos fundamentais com o qual se pode confundir e que importa referir o de direitos de personalidade. Quando nos ocupamos do estudo dos direitos fundamentais depois que estudamos a teoria geral do Direito, fcil se torna perceber a relao que deve existir entre os direitos fundamentais com os direitos de personalidade e a sua distino de extrema importncia terica para a valorao dos direitos de cuja sede a disciplina dos Direitos Fundamentais, que se enquadra no Direito Constitucional especial, enquanto que os Direitos de personalidade constituem matria de estudo da teoria geral do Direito. Sobre esta distino vale a pena recorrer aos ensinamentos do Professor Antnio Menezes Cordeiro52 Os direitos fundamentais dobram uma serie de figuras que desfrutam de proteco noutros nveis, vrias disciplinas, que vo desde o Direito de personalidade ao Direito penal, ao Direito pblico e ao Direito do Trabalho, quando se atente na materialidade dos bens neles em jogo, ou na substancialidade das solues que propiciem. O Professor Jorge Miranda53 por sua vez, escreve: os direitos fundamentais so os direitos de personalidade no Direito Pblico; os direitos de personalidade so os direitos fundamentais no Direito privado. Tal como se pode notar, entre os direitos fundamentais e outros direitos consagrados em vrios instrumentos legais h uma interseco que em certa medida cria uma sobreposio que at pode causar confuso no entendimento, enquadramento jurdico terico e no seu sentido e alcance. Os direitos fundamentais pressupem relaes de poder que colocam frente a frente o governado e o poder publico, enquanto que os direitos de personalidade pressupem relaes de igualdade entre os cidados sem interveno do poder pblico. A lei chamada a intervir apenas para proteger os direitos de que cada cidado titular.
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Idem, pagina 119. Tratado de Direito Civil Portugus, I, Parte Geral, Tomo I, Coimbra, Almedina, 1999, pagina 159. 53 Cincia Politic, II, Lx., pagina 213.
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Os direitos fundamentais tm uma incidncia publicista, mesmo que ocorrem numa relao entre os particulares, enquanto que os direitos de personalidade tm uma incidncia no domnio das relaes privadas. Os direitos fundamentais so de foro constitucional enquanto os direitos de personalidade so de foro privado e se enquadram no direito civil54. O Paulo Ferreira da Cunha55, considera que pelo menos a maior parte dos direitos de personalidade so a verso privatstica de direitos fundamentais; donde, so verdadeiros direitos fundamentais, com ou sem duplicao em sede de constituio formal. Na nossa Constituio, eles podem considerar-se perfeitamente integrados nos quaisquer outros constantes de leis que acrescem aos formalmente constitucionais, segundo o artigo 42, da CRM. A maioria dos direitos de personalidade, so posies jurdicas fundamentais do Homem que ele tem pelo simples facto de nascer completo e com vida. O direito vida, integridade fsica, o direito liberdade, o direito da associao, o direito de apropriao, direito de defesa, direito honra, direito ao bom nome, o direito a imagem, reserva sobre a intimidade da vida privada, o direito liberdade de conscincia, de religio e de culto, etc. So direitos que tm a ver com a expresso ou conceito de direitos de personalidade. So direitos que tm a ver com a personalidade quando uma pessoa nasce, goza de certos direitos inerentes ao facto de ser humano e exigir a sua integrao na sociedade, da merecer este conjunto de direitos de personalidade. Acontece que estes direitos, so tambm consagrados na Constituio como direitos fundamentais. costume encontrar em vrias Constituies preceitos como todo o cidado tem direito vida, personalidade, honra, etc. Nestes casos, h coincidncia. Mas existe um amplo campo onde no h coincidncia entre direitos fundamentais e direitos de personalidade, por exemplo: direito a liberdade de constituir ou participar em partidos polticos e organizaes sociais, direito frias, ao desporto, acesso sade, etc. So apenas direitos fundamentais. Por conseguinte, Os direitos de personalidade so posies jurdicas fundamentais do Homem que ele tem por simples facto de nascer e viver56 O respeito pela vida e dignidade humana uma condio e exigncia da sociedade, sendo, por isso, condies essenciais ao seu ser e devir57.
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Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Vol. IV, 2. edic. Coimbra Editora, 1993, pagina 5859. 55 Teoria da Constituio , II Direitos Humanos, Direitos Fundamentais, Editorail Verbo, 2000, pagina 227. 56 Jorge Miranda, IV, pag 55 57 Idem, Jorge Miranda, pag. 55.
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Dai que se justifica que estes direitos sejam inalienveis e irrenunciveis, dada a sua essencialidade pessoa humana, artigo 69 e 81, ambos do Cdigo Civil. Hoje em dia, nenhuma Constituio directa ou indirectamente pode omitir no seu texto os direitos de personalidade, conforme se traduz, a ttulo de exemplo, na Constituio Moambicana de 2004, nos artigos 40, 41, 54 e 68. Os direitos de personalidade tm como objecto no algo de exterior ao sujeito, mas modos de ser fsicos e morais da pessoa ou bens da personalidade fsica, moral e jurdica. As intromisses informticas da vida privada do homem tm sido sucessivamente desencorajadas e o artigo 71 da Constituio da Repblica de Moambique uma das provas da aco protectora do Estado, tal como se pode constatar do texto constitucional que em seguida se reproduz. 1. proibida a utilizao de meios informticos para registo e tratamento de dados individualmente identificveis relativos s convices polticas, filosficas ou ideolgicas, f religiosa, filiao partidria ou sindical e vida privada. 2. A lei regula a proteco de dados pessoais constantes de registos informticos, as condies de acesso aos bancos de dados, de constituio e utilizao por autoridades pblicas e entidades privadas destes bancos de dados ou de suportes informticos. 3. No permitido o acesso a arquivos, ficheiros e registos informticos ou de bancos de dados para conhecimento de dados pessoais relativos a terceiros, nem a transferncia de dados pessoais de um para outro ficheiro informtico pertencente a distintos servios ou instituies, salvo nos casos estabelecidos na lei ou por deciso judicial. 4. Todas as pessoas tm o direito de aceder aos dados coligidos que lhes digam respeito e de obter a respectiva rectificao. Com este dispositivo legal, o legislador pretende encontrar um equilbrio entre as possibilidades de emigrao dos dados pessoais protegidos de um computador para outro, reservando para uma lei ordinria a regulamentao da proteco de dados pessoais cedveis, sendo este um dos grandes problemas da actualidade na esfera de proteco dos direitos de personalidade, constituindo assim um desafio enorme da conciliao da defesa dos direitos de personalidade com as maravilhas tecnolgicas da informtica pelo legislador. O respeito a pessoa humana, no que se refere aos seus direitos de personalidade , acima de tudo, a razo que justifica a criao do Estado, dos seus rgos que visam a prossecuo dos fins e funes cometidas que na sua actuao tudo devem realizar para que o Homem tenha a sua defesa e segurana garantida, a justia e o bem-estar lhe sejam proporcionados em todo e qualquer ordenamento jurdico. 89
Assim, as ilicitudes que eventualmente possam se verificar cometidas pelas pessoas jurdicas devem estar sujeitas as devidas sanes nos termos da lei, o que equivale a aplicao do princpio da justia, no sendo admitido que os autores de violao invoquem desrespeitos dignidade da pessoa humana, quando os ordenamentos jurdicos reagem s condutas no permissveis, por serem condutas lesivas dignidade da pessoa humana, facto que justifica que se tem de emanar normas preventivas para evitar e desencorajar o cometimento de actos que pem em causa a liberdade da pessoa humana, no gozo dos seus direitos. Comparao do termo Direitos fundamentais com situaes funcionais
Definio de situaes funcionais: so situaes jurdicas activas e passivas dos titulares dos rgos ou de alguns agentes do Estado e de quaisquer entidades pblicas enquanto tais. As situaes funcionais so direitos e regalias que abrangem um vasto conjunto de situaes jurdicas como seja direitos subjectivos, imunidades e regimes jurdicos especiais que se atribui a titulares de cargos governamentais ou equiparados e eventualmente a agentes do Estado, como medida preventiva para o estmulo e evitar que estes possam ser sujeitos a tentaes que podem resultar em actos de crime ou corrupo. Por conseguinte, as situaes funcionais so nesse sentido, regalias e privilgios que a lei em especial reconhece a tais titulares de rgos do Estado, para fazer face a um conjunto de deveres especiais que pelo exerccio do cargo tm de observar, muitas vezes em privao da sua vida e liberdade pessoal, familiar e profissional. O exerccio do cargo pblico exige do titular a adopo de um comportamento e atitudes pessoais acima do comportamento que se exige a um cidado comum e por esta e outras razes, o sistema jurdico-politico de cada ordenamento recomenda e adopta um sistema de direitos, regalias e privilgios para os titulares de cargos pblicos, que cessam os seus efeitos, logo que o mandato termine. A ttulo de exemplo, para o Presidente da Repblica de Moambique, consta da CRM, o seguinte: Artigo 153 (Responsabilidade criminal) 1. Por crimes praticados no exerccio das suas funes, o Presidente da Repblica responde perante o Tribunal Supremo. 2. Pelos crimes praticados fora do exerccio das suas funes, o Presidente da Repblica responde perante os tribunais comuns, no termo do mandato. 3. Cabe Assembleia da Repblica requerer ao Procurador-Geral da Repblica o exerccio da aco penal contra o Presidente da Repblica, por proposta de pelo menos 90
um tero e aprovada por maioria de dois teros dos deputados da Assembleia da Repblica. 4. O Presidente da Repblica fica suspenso das suas funes a partir da data do trnsito em julgado do despacho de pronncia ou equivalente e a sua condenao implica a destituio do cargo. 5. O Tribunal Supremo, em plenrio, profere acrdo no prazo mximo de sessenta dias. 6. Havendo acrdo condenatrio o Presidente da Repblica no pode voltar a candidatar-se a tal cargo ou ser titular de rgo de soberania ou de autarquia local. Artigo 154 (Priso preventiva) Em caso algum pode o Presidente da Repblica, em exerccio efectivo de funes, ser sujeito priso preventiva. Artigo 174 (Imunidades) 1. Nenhum Deputado pode ser detido ou preso, salvo em caso de flagrante delito, ou submetido a julgamento sem consentimento da Assembleia da Repblica. 2. Tratando-se de processo penal pendente em que tenha sido constitudo arguido, o Deputado ouvido por um juiz conselheiro. 3. O Deputado goza de foro especial e julgado pelo Tribunal Supremo, nos termos da lei. Artigo 175 (Irresponsabilidade) 1. Os deputados da Assembleia da Repblica no podem ser processados judicialmente, detidos ou julgados pelas opinies ou votos emitidos no exerccio da sua funo de Deputado. 2. Exceptuam-se a responsabilidade civil e a responsabilidade criminal por injria, difamao ou calnia. Nos artigos atrs enunciados, temos o exemplo de uma situao funcional do Presidente da Repblica e dos Deputados. Direitos fundamentais no isto. Os direitos fundamentais so direitos de algum, de uma pessoa em concreto que est fora do Estado que os invoca perante o Estado. Pelo contrrio, as situaes funcionais, so direitos reconhecidos a pessoas do prprio Estado, enquanto corporizam o Estado. o caso que acabamos de ver do Presidente da Republica, dos Deputados da Assembleia da Repblica, dos membros do Governo, dos 91
magistrados Judiais ou do Ministrio Pblico, dos membros dos rgos de soberania e dos membros dos rgos constitucionais e outros equiparados. claro que no se quer dizer com isto que as pessoas que esto no Estado, no tm direitos fundamentais. Todos gozam dos mesmos direitos fundamentais independentemente da posio que ocupam no Estado, na autarquia ou na sociedade civil. Portanto, pode-se dizer que estas situaes funcionais visam determinado fim, para melhor prossecuo das funes do Estado no interesse pblico. Enquanto que os direitos fundamentais, em principio no tem este fim. So direitos atribudos s pessoas para fazerem o que bem entendem sem prejudicar outras pessoas com quem entram em aco e estabelecem relaes. Pelo que os direitos fundamentais, no so atribudos com determinados fins, como as abrangidas pelas situaes funcionais. So atribudas para fins subjectivos desde que tais fins no sejam incompatveis com os direitos dos outros, isto porque os direitos no podem ser exercidos para prejudicar os direitos dos outros. Diferentes ainda so, os direitos funcionais com os actos fundamentais e com os chamados poderes funcionais que so faculdades concedidas aos titulares dos rgos para exprimir a vontade do Estado. Ex: Artigo 183 (Iniciativa de lei) 1. A iniciativa de lei pertence: a) aos deputados; b) s bancadas parlamentares; c) s comisses da Assembleia da Repblica; d) ao Presidente da Repblica; e) ao Governo. 2. Os deputados e as bancadas parlamentares no podem apresentar projecto de lei que envolva, directa ou indirectamente, o aumento de despesas ou a diminuio das receitas do Estado, ou que modifique, por qualquer modo, o ano econmico em curso. Portanto, trata-se de um poder funcional que permite as entidades titulares participarem na actividade do Estado. Exprimem uma situao passiva e tem a ver com estatuto de algum que exerce uma funo nos rgos polticos do poder pblico, no Estado, que para prossecuo das suas funes, lhe atribudo direitos que lhe permitem exercer as competncias da funo de que titular. 92
Resumindo e concluindo, direitos fundamentais so reconhecidos a todos os cidados, segundo o principio da universalidade previsto no artigo 35 da CRM e o seu exerccio decorre da livre vontade do cidado, enquanto que as situaes funcionais decore do dever funcional do titular e devem ser exercido enquanto estiver investido no cargo. No h liberdade de opo. IV. Direitos fundamentais e direitos dos povos uma distino constituda que por alguns autores no deveria existir. A distino tem a ver com a perspectiva internacional dos direitos do Homem ou direitos humanos que se contrapem aos direitos dos povos. Nas ltimas dcadas, vem-se falando em direitos dos povos, sobretudo por causa dos direitos do Homem, dos Direitos humanos ou dos direitos fundamentais, que constituem fundamento jurdico para a luta dos povos contra o colonialismo e toda a dominao de homem pelo homem. Os direitos Humanos incidem sobre os direitos das pessoas, individualmente considerado, os direitos dos povos so direitos de colectividade ou comunidades nacionais ou afins. O movimento de afirmao ou reivindicao destes direitos dos povos, fez surgir ento a doutrina dos direitos dos povos, que pressupe, direito a autodeterminao, paz, a identidade cultural, ao reconhecimento e afirmao no plano internacional dos direitos prprios do povo diante dos demais, bem como a participao comum dos povos nas actividades politicas, econmicas, scias e culturais da humanidade. Todos estes direitos, pertencem a terceira gerao dos direitos, tendo em conta que a 1. gerao dos direitos corresponde a garantia dos direitos fundamentais, a 2. a incluso nos direitos fundamentais dos direitos econmicos, social e cultural. A luta dos povos em torno deste direito visa a obteno da autonomia, da autodeterminao e independncia. A luta dos povos com fundamento neste direito culmina com a independncia, autonomia, autodeterminao e valorao dos direitos humanos no plano do direito interno. O que os povos reivindicam luz deste direito a preservao, por meios diversos, de identidades culturais, lingusticas, religiosas e outros valores prprios da comunidade sob domnio de outrem. No se pode dizer que estes direitos so fundamentais. Porque alguns so direitos transitrios e outros no so.
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Os povos a partir da altura que conseguem a autodeterminao, transformaram-se num Estado soberano, adquirem direitos de soberania e neste caso elaboram a sua Constituio no qual arrolam os direitos, liberdades e garantias fundamentais dos cidados. Por isso, so direitos sem uma estrutura jurdica e atribudas comunidade de uma forma difusa. Todavia, a vitria dos povos sobre o dominador resultam nos direitos humanos e fundamentais passando o povo desde ento a guiar o seu prprio destino. V. Direitos fundamentais e interesses difusos Os bens jurdicos tutelados pela Constituio susceptveis de serem protegidos pela via de interesses difusos so os relativos ao meio ambiente, artigo 90 e 117, sade, artigo 89 e 116, assistncia, artigo 120 n.4, 95 e 124, consumo, artigo 92 e outros. So direitos protegidos por via de interesse difusos, todos aqueles que pertencem ou so atribudos a toda colectividade. Estes direitos s podem ser prosseguidos por toda colectividade em tanto que tal e no pela pessoa individualmente considerada. Estes interesses no configuram direitos subjectivos, pessoais, susceptveis de serem qualificados de direitos fundamentais tpicos. Contudo, no se pretende dizer que tais interesses difusos no possam vir a coincidir com situaes subjectivas que eventualmente configurem direitos subjectivos, por exemplo, aqueles que venham impor nus que envolve, os titulares de imveis protegidos pela legislao do patrimnio ou nos proprietrios de empresas fabris poluidoras. Na Constituio Moambicana consta o artigo Artigo 117 (Ambiente e qualidade de vida) 1. O Estado promove iniciativas para garantir o equilbrio ecolgico e a conservao e preservao do ambiente visando a melhoria da qualidade de vida dos cidados. 2. Com o fim de garantir o direito ao ambiente no quadro de um desenvolvimento sustentvel, o Estado adopta polticas visando: a) prevenir e controlar a poluio e a eroso; b) integrar os objectivos ambientais nas polticas sectoriais ; c) promover a integrao dos valores do ambiente nas polticas e programas educacionais;
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d) garantir o aproveitamento racional dos recursos naturais com salvaguarda da sua capacidade de renovao, da estabilidade ecolgica e dos direitos das geraes vindouras; e) promover o ordenamento do territrio com vista a uma correcta localizao das actividades e a um desenvolvimento scioeconmico equilibrado. Artigo 115 (Cultura) 1. O Estado promove o desenvolvimento da cultura e personalidade nacionais e garante a livre expresso das tradies e valores da sociedade moambicana. 2. O Estado promove a difuso da cultura moambicana e desenvolve aces para fazer beneficiar o povo moambicano das conquistas culturais dos outros povos. . Nestas duas disposies figuram interesses difusos por que os direitos protegidos cabem a toda colectividade e no a uma pessoa em concreto e individualmente considerado. Em relao aos preceitos anunciados, no estamos perante direitos fundamentais que significam dizer que ningum individualmente considerado pode invocar este direito como lhe tenha sido negado o seu exerccio ou obstrudo o seu gozo. Ningum da colectividade pode individualmente processar em tribunal o autor da violao da norma, seno o Estado moambicano quando notar que algum por negligencia ou deliberadamente praticou um acto que resultou na poluio do meio ambiente terrestre, marinho ou atmosfrico e neste caso tem o direito de invocar a norma violada e processar o agente da infraco com base nos cidados lesados ou ofendidos. Diz-se que o interesse difuso porque est difundido por toda comunidade e no por uma pessoa em concreto. O Professor Jorge Miranda58 ensina-nos o seguinte: No pode dizer-se que quem quer que seja possua um nico, gnero e indiscriminado direito proteco do patrimnio monumental, ou ao controlo da poluio ou da eroso, ou salubridade pblica, ou a uma rede de transporte, etc.
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Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Vol. IV, 2. edic. Coimbra, Coimbra editora, 1993, pagina 66.
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VI. Direitos fundamentais e garantias institucionais Em todas sociedades, existem instituies e em muitos casos, tais instituies so a base da sociedade, ou seja, pilares ou caracterizadores da sociedade. muito normal que a Constituio garanta e permita a prossecuo dos fins ou dos seus interesses. A Constituio moambicana, garante a prossecuo dos interesses destas instituies atravs das seguintes normas: Artigo 99 (Sectores de propriedade dos meios de produo) 1. A economia nacional garante a coexistncia de trs sectores de propriedade dos meios de produo. 2. O sector pblico constitudo pelos meios de produo cuja propriedade e gesto pertence ao Estado ou a outras entidades pblicas. 3. O sector privado constitudo pelos meios de produo cuja propriedade ou gesto pertence a pessoas singulares ou colectivas privadas, sem prejuzo do disposto no nmero seguinte. 4. O sector cooperativo e social compreende especificamente: d) os meios de produo comunitrios, possudos e geridos por comunidades locais; e) os meios de produo destinados explorao colectiva por trabalhadores; f) os meios de produo possudos e geridos por pessoas colectivas, sem carcter lucrativo, que tenham como principal objectivo a solidariedade social, designadamente entidades de natureza mutualista. Artigo 119 (Famlia) 1. A famlia o elemento fundamental e a base de toda a sociedade. 2. O Estado reconhece e protege, nos termos da lei, o casamento como instituio que garante a prossecuo dos objectivos da famlia. 3. No quadro do desenvolvimento de relaes sociais assentes no respeito pela dignidade da pessoa humana, o Estado consagra o princpio de que o casamento se baseia no livre consentimento. 4. A lei estabelece as formas de valorizao do casamento tradicional e religioso, define os requisitos do seu registo e fixa os seus efeitos.
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Artigo 54 (Liberdade de conscincia, de religio e de culto) 1. ...... 2. ........ 3. As confisses religiosas gozam do direito de prosseguir livremente os seus fins religiosos, possuir e adquirir bens para a materializao dos seus objectivos. 5. .......... 6. .......... So instituies econmicas e sociais prprias de uma sociedade civil. Estas garantias de existncia, so garantias institucionais e no direitos fundamentais. So princpios objectivos de organizao objectiva de uma sociedade, o que no quer dizer que estas instituies no estejam associados aos direitos fundamentais. Por exemplo: A mulher grvida, tem direito a maternidade e a este direito est garantida atravs da instituio da famlia a que est enquadrada. O direito a religio garantido atravs da instituio religiosa.
VII. Direitos e Deveres Fundamentais Constam na Constituio, no ttulo III, a partir dos artigos 35. O legislador constituinte, fez uma distino clara entre direitos e deveres. So deveres as situaes passivas, que representam uma imposio de fazer ou no fazer algo aos cidados perante o Estado. Trata-se de uma limitao sua liberdade. Quando recair um dever sobre os cidados, os mesmos esto obrigados a manter-se passivamente a no agir. Nenhum Estado pode sobreviver sem impor um conjunto de deveres para que sejam cumpridos pelos seus cidados.
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Entre os deveres fundamentais temos na CRM o artigo 38, o dever de respeitar a Constituio, o artigo 44, os deveres para com os seus semelhantes, artigo 45, os deveres para com a comunidade, o artigo 46, os deveres para com o Estado, sendo de destacar o dever de pagar imposto apenas os previstos no artigo 100 e no os inconstitucionais, tal como nos ensina o Professor Jorge Miranda59, quando nos fala a este propsito, de direitos acessrios de deveres. Os deveres que se impe ao cidado decorrem da necessidade de proteger o Estado soberano, dai o chamamento para defesa da ptria em caso de guerra, invaso, calamidade ou ameaa eminente por parte de um pas ou mercenrio. O imposto tem de ser pago no para sustentar uma famlia, um grupo, uma associao ou uma pessoa em concreto, mas sim os interesses nobre do Estado, designadamente, a segurana, a justia e o bem-estar de todo povo moambicano, atravs do fomento da educao, sade, trabalho, transporte, pontes, vias pblicas, comercio, habitao, assistncia, etc. Os deveres tm de estar expressamente contidos no texto constitucional em sentido formal. Significa que no existe deveres fundamentais apenas em sentido material. Todos os deveres fundamentais tm que estar formalmente escritos na Constituio em sentido formal, o que significa que no possa haver outros fora da Constituio. Mas estes, caso hajam, no so fundamentais, apesar de serem deveres. Artigo 73; artigo 267; artigo 38/1. importante notar que nos deveres existem outros que so sinalagmticos, porquanto so por si s deveres e direitos, isto , so imediatamente deveres e direitos, o que significa que tm duplo sinal e assim o dever conexo a direitos fundamentais. A ligao deste tipo de deveres estabelecida pela prpria Constituio, tal como podemos constatar do artigo 88, relativo a educao, ao artigo 89, direito a sade e ao artigo 90, direito ao ambiente. Sobre os deveres importa referir que nenhum cidado ousa exigir a consagrao dos deveres no plano constitucional e assim, quanto menos deveres figurarem da Constituio melhor ainda, mas j no assim em relao aos direitos que a falta de um motivo de muito incmodo por parte de todos. As pessoas no s no se preocupam com a falta do arrolamento dos deveres como tambm com o seu incumprimento. Ningum reclama ou processa o Estado por no ter exigido o cumprimento do dever, mas quando o Estado ou um cidado no proporciona o gozo de um direito causa de reclamao e de uma aco judicial.
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Idem, Jorge Miranda, pagina 162, n. 3
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O direito uma situao jurdica activa em que o sujeito pode ou no fazer algo. Nos direitos, o cidado est em relao ao Estado, numa situao activa, contrariamente ao que acontece com os deveres em que o indivduo est na passividade, ou seja, est impedido de fazer algo. Segue a matria do captulo II, relativa a categorias de direitos fundamentais ou Direitos Fundamentais e outras temticas de Direito que compreende os seguintes subtemas: 1. Direitos fundamentais individuais e direitos fundamentais institucionais 2. Direitos fundamentais comuns e direitos fundamentais particulares 3. Status libertatis, status civitatis e status activae civitatis 4. Direitos pessoais, sociais e polticos 5. Direitos gerais e especiais 6. Direitos fundamentais materiais e direitos fundamentais procedimentais 7. Direitos e garantias dos direitos fundamentais 8. Direitos, liberdades e garantias e direitos sociais: o dualismo 9. A estrutura dos direitos, liberdades e garantias e dos direitos sociais
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CATEGORIAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS VIII. Classificao dos direitos fundamentais As classificaes dos direitos fundamentais de que nos vamos debruar daqui em diante, no so estanques, isto , estticas e dogmticas. So uma classificao dinmica susceptvel de debate, contestao e questionamento, pois os seus critrios permitem enquadramento de um certo direito em qualquer dos tipos considerados. Por exemplo, o direito a vida um direito fundamental e por sinal um dos mais fundamentais da Ordem jurdica, se entendermos que a razo de ser do Direito o Homem provido de Vida. O Direito Vida pode ser enquadrado em qualquer dos tipos de grupo classificatrio por ser o suporte material de qualquer um dos direitos sujeito a classificao, conforme o critrio e abordagem de cada categoria. Existem numerosas classificaes doutrinais de direitos fundamentais dependendo da ptica e objecto de estudo de cada autor. O que mais torna necessrio definir, so os critrios de classificao que se usa para qualificar e enquadrar cada um dos direitos individualmente considerado. Nestas nossas lies sumrias no nos ocuparemos de todas as classificaes de que temos oportunidade de apreciar ou de conhecer, centraremo-nos na classificao que se segue por ser a que se aproxima a estrutura jurdico-constitucional e ainda por ser a que tem algum relevo para a compreenso terica dos direitos fundamentais da nossa Ordem Juridico-constitucional. Assim: a) Quanto ao sujeito ou quanto titularidade, distinguimos os direitos fundamentais individuais e direitos fundamentais institucionais e colectivos; direitos fundamentais comuns e direitos fundamentais especiais ou particulares. Finalmente, os direitos do Homem, do cidado ou do trabalhador. b) Quanto ao objecto e contedo dos direitos fundamentais, temos as seguintes classificaes de direitos fundamentais: i. ii. iii. iv. v. vi. status libertatis status civitatis status activae civitates. direitos pessoais ou civis direitos polticos e direitos sociais (econmicos, sociais e culturais) direitos gerais e especiais.
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c) Quanto a estrutura e ao regime, temos: i. ii. Direitos e garantias; Direitos, liberdades e garantias e direitos sociais e culturais.
Quanto ao sujeito ou titularidade do direito, temos: Direitos Fundamentais Individuais Direitos Fundamentais Institucionais e colectivos IX. Direitos fundamentais individuais A concepo oitocentista da viso liberal e individualista da Europa sobre os direitos fundamentais uma concepo quase exclusivamente individualista dos direitos fundamentais que se centra apenas sobre a pessoa titular do direito e isolado dos demais cidados com quem coabita e vive na comunidade, desde a sua prpria famlia. Portanto, os precursores do liberalismo centravam a sua actuao apenas aos direitos de exerccio individual para cada um dos cidados, o que significa que eram reconhecidos direitos das pessoas, mas na perspectiva das liberdades individuais e fora dos direitos colectivos como so os direitos das associaes e outras pessoas colectivas. Posteriormente e hoje, sem sombra de dvida, surgem os direitos de enquadramento institucional ou colectivo, que so uma contraposio dos direitos orientados para uma perspectiva individual. Esta nova concepo, resulta do reconhecimento de que a sociedade est dividida em grupos e que se apresenta cada vez mais diversificada. Pelo que necessrio reconhecer os grupos que enquadram as pessoas cujos direitos so garantidos pela Constituio para o seu gozo. Surge ento o reconhecimento dos direitos dos grupos que so concedidas as instituies ou pessoas colectivas que as consagra em representao das pessoas individualmente consideradas. X. Direitos fundamentais institucionais e colectivos So direitos que se atribuem directa e imediatamente s instituies e no s pessoas que se encontram filiadas (enquadradas). Ex. Direitos fundamentais individuais: direito vida, ao nome, liberdade, ao Sufrgio Universal, participao em Associaes ou a Partidos Polticos. Vide ainda os artigos, 51, 52, n. 1, 53, 54, n. 1, todos da CRM Estes direitos, so diferentes dos direitos tais como: direito das confisses religiosas, que visam garantir meios para a prossecuo dos seus fins, n. 3 do artigo 54, da CRM. 101
Artigo 54 (Liberdade de conscincia, de religio e de culto) 1. ...... 2. ........ 3. As confisses religiosas gozam do direito de prosseguir livremente os seus fins religiosos, possuir e adquirir bens para a materializao dos seus objectivos. 7. .......... 8. .......... Artigo 52 (Liberdade de associao) 1........... 2. As organizaes sociais e as associaes tm direito de prosseguir os seus fins, criar instituies destinadas a alcanar os seus objectivos especficos e possuir patrimnio para a realizao das suas actividades, nos termos da lei. 3. .......... Vide ainda os artigos 52, 74 n. 1, 78, 81, n. 1, 86 e 119, n., todos da CRM Por vezes, estes direitos, simultaneamente atribuem s pessoas como s instituies o direito de praticar uma certa aco. Por isso, so duplamente institucionais individuais. Ex: A liberdade religiosa simultaneamente concedida s pessoas individualmente consideradas como s confisses religiosas, em tanto que instituies. Isto sucede, tambm, por a ver direitos individuais a serem exercidos dentro da instituio. Exemplo: Os partidos polticos, so instituies e como tal, gozam dos direitos institucionais. Dentro dos partidos polticos, encontramos os membros, ou seja, os militantes que tm direitos fundamentais subjectivos (individualmente).
A liberdade de expresso um direito fundamental do cidado, cujo exerccio est lhe reservado. H porm, por exemplo aqui em Moambique e em Portugal, correntes que defendem que os membros dum partido, devem ser impedidos de praticar certos comportamentos que no seu entender, atentam contra a disciplina partidria.
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Isto quer dizer que um cidado, impedido de exercer plenamente o seu direito de expresso, enquanto for membro daquele partido, dai que em Portugal e em alguns Partidos Polticos de Moambique est fixado o direito de tendncia, cujo exerccio surge quando num certo partido, haver pessoas que por se oporem linha de orientao ou programa poltico defendido pelos lderes, formam pequenos campos de oposio no seio do partido, no gozo do direito de tendncia. Assim, os partidos que se opem ao exerccio deste tipo de tendncia, esto explicitamente a proibir o exerccio do direito de expresso do cidado no referido partido. Portanto, dentro de qualquer partido poltico, Associaes ou outra instituio permitido o exerccio do direito de expresso, ao abrigo dos direitos fundamentais consagrados na Constituio desse mesmo Estado. Direitos fundamentais comuns e direitos fundamentais especiais ou particulares Direitos fundamentais comuns. So os direitos que no plano constitucional pertencem a todos os cidados da comunidade poltica. Basta ser considerado cidado nacional para gozar ou usufruir desses direitos. Surgem com o constitucionalismo moderno e esto dotados de uma conformao de universalidade e igualdade de base. Enquanto que direitos fundamentais especiais ou particulares, para os possuir, no basta a qualidade ou titularidade de cidado. necessrio que seja titular de certos requisitos especficos que o identifica com os direitos fundamentais particulares e o distingue da universalidade dos cidados. Portanto, direito fundamental especial ou particular, so direitos atribudos a um certo grupo ou conjunto de cidados pelo facto de pertencerem a uma determinada categoria ou situao jurdica distinta em que se encontram. O no reconhecimento desta particularidade por parte do Direito redundaria numa injustia, em virtude de tais grupos possurem especificidades que merecem tutela do Direito. Exemplo: Os direitos atribudos aos cidados no perodo estamental, so antecedentes desta categoria de direitos, quer dizer, os direitos do perodo estametal, so antepassados destes. Na actual situao moderna, este tipo de direitos, tende a aumentar, porque a sociedade est cada vez mais a dividir-se em grupos e estes, requerem direitos especficos. Assim, as Constituies, cientes deste facto com objectivo de enquadrar direitos especficos destes grupos, procuram estabelecer um regime prprio ao lado dos direitos fundamentais comuns.
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De acordo com as situaes em que as pessoas se encontram. Exemplo dos direitos comuns e particulares: Comuns: Direito a reunio e manifestao, art. 51, direito educao, art. 88, sade, art. 89, ao ambiente, art. 90, propriedade, art. 82, educao fsica e desporto, art. 93, liberdade de criao cultural, art. 94, etc. Particulares: O direito a informao, que se extrai da liberdade de expresso e informao, confere ao jornalista a liberdade de acesso s fontes de informao, contrariamente a um cidado comum, vide art. 48, n. 1. O direito a greve, art. 87, atribui ao trabalhador a liberdade de organizar e praticar aces de uma greve dos trabalhadores. um direito que apenas usufrudo pelos trabalhadores, no podendo ser gozado pelos cidados que no so trabalhadores (desempregados, estudantes, etc). O direito consagrado criana, art. 121, mulher, art. 122, a juventude, art. 123, a idosos, art. 124, a portadores de deficincia, arts. 37 e 125. Todos estes direitos, a poca liberal, luz da consagrao individualista, ter conseguido ignor-las ou p-las em causa, mas no pode fazer que no existissem; sustentava a concepo o princpio segundo o qual, todos os cidados so iguais perante o Estado, gozam dos mesmos direitos e deveres, no sendo, por isso, concebvel direitos particulares. A vida dos nossos dias mostram-nos mais ntidos, fez aumentar diferentes grupos e formulou, sobre a sua influncia, muita proteco constitucional dos indivduos. Da a necessidade, hoje, de distinguir entre direitos comuns ou universais dos cidados e direitos particulares ou direitos prprios deste ou daqueles cidados; de distinguir entre direitos de todos os membros da comunidade poltica s por virtude dessa qualidade e direitos de certos e determinados membros devido as categorias sociais que integram ou as situaes duradouras em que tenham de se mover.
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DR. Antnio Salomo Chipanga Lies Sumrias da Disciplina de Direitos Fundamentais Leccionadas no Ensino Superior Relativamente a estes direitos fundamentais, o Professor Paulo Ferreira da Cunha60 escreve: . a verdade que foi a partir dos direitos comuns a todos que se teve(ainda no constitucionalismo moderno, e em certo sentido cada vez mais) de configurar direitos medida da proteco de certos grupos (..), cujo tratamento no especial redundaria em injustia. nessa perspectiva que hoje o pluralismo de grupos possui tutela de direitos especiais ou particulares. Ao ponto de haver situaes de assumida descriminao positiva, em que as regras da igualdade se invertem. Mas aqui j nos perguntamos se no se est a exagerar e a resvalar para o domnio da inconstitucionalidade. Cremos que sim. S grandes estudos de filosofia poltica, histrica, sociologia e outras reas permitiro, sem preconceito, avaliar ao certo o que significam as diversas formas especiais ou particulares (quer em funo das pessoas, que em funo das situaes) em cotejo com os direitos concretos e estamentais, profissionais, locais, etc., dos tempos do Ancien Rgime. Em nosso entender o posicionamento do Professor Cunha legtimo e justo, do ponto de vista de interpretao do conceito de direitos fundamentais e aplicao do princpio da universalidade dos direitos fundamentais. Mas tambm no menos verdade que a criana, a idosa, a mulher na sua qualidade de procriadora de novas vidas e uma pessoa doente ou portadora de deficincias deve merecer uma ateno e tratamento especial da Ordem Jurdica, dai que se justifica que para alm dos direitos de que um cidado seja titular em virtude de ser pessoa fsica, goze de outros direitos, devido a sua condio de ser criana, idosa, mulher grvida ou no, pessoa doente ou portadora de deficincias. No se trata de privilgio em sentido tcnico da palavra, mas sim de um tratamento especial em virtude ser uma pessoa de quem todos ns temos o dever de ceder parte dos nossos direitos em seu favor, mas em benefcio da comunidade. Na sociedade h criana e esta criana merece de todos ns uma ateno especial para que cresa e desenvolve-se bem, o mesmo se diz da mulher que garante o nascimento de novos seres humanos. Direitos do Homem, do Cidado e do Trabalhador So direitos cuja origem resulta de uma certa ideologia sustentada pelos representantes da classe dos trabalhadores, em que estes se opem a concepo liberal dos direitos fundamentais apresentarem-se tambm como direitos do Homem, quando por detrs desse Homem abstracto, estava de facto, um Homem concreto o burgus e a contraposio afirmada doutro Homem concreto, o trabalhador ou o operrio com direitos a conquistar, pois na realidade no os possurem.
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Teoria da Constituio II Direitos Humanos, Direitos Fundamentais, Verbo, 2000, pagina 240
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O trabalhador aquele cidado, aquele homem que presta a sua colaborao na criao dos meios espirituais e materiais que garante a sobrevivncia da sociedade. Assim surgiu a classificao dos direitos dos trabalhadores resultantes desta clivagem entre as concepes liberais e sociais do Estado. uma classificao que felizmente ainda hoje se usa e foi adoptada pela Constituio Moambicana na sua estrutura e muitas outras Constituies do mundo. A distino que se faz correcta, tendo em conta que a pessoa humana no pode ser vista na sua forma esttica, mas, na sua forma multidimensional em que se apresenta na comunidade em que vive, com os seus diferentes papis e qualidades e nessa viso mltipla t-lo com o gozo dos direitos inerentes a essa sua qualidade. Para alm destas, existem ainda outros tipos de direito. Direitos do Homem, so direitos atribudos apenas aos indivduos, entanto que tais, pessoas fsicas, com base nas caractersticas de ser humano dotado de corpo e alma. Direitos do cidado, so direitos atribudos ao Homem, enquanto integrado numa sociedade poltica, na qualidade de habitante integrado numa determinada sociedade politicamente organizada, onde permanentemente participa na sua vida poltica democrtica. Os chamados cidados aptridas so indivduos sem nacionalidade concreta, porque por um lado os seus pases desapareceram ou nasceram em situao tal que no lhes foi reconhecido direito a nacionalidade por nenhum dos Estados ou por qualquer outro motivo perderam a sua nacionalidade e assim, no gozam dos direitos reservados aos cidados, porque no pertencem a nenhuma sociedade poltica que os pudesse enquadrar e tutelar os seus direitos fundamentais. Mas, nem por isso, estes cidados perdem os direitos que assistem a qualquer pessoa humana, como seja os direitos humanos, os direitos de trabalhador, os direitos do Homem ou outros demais direitos que pertence a pessoa humana. Direitos dos trabalhadores, so direitos prprios de quem possui estatuto de trabalhador, o produtor de bens espirituais e materiais para a vida da comunidade. Exemplo: Direitos do Homem direito a vida. um direito atribudo ao Homem, ser vivo, pessoa fsica, independentemente de estar ou no integrado numa sociedade ou pertencer a uma categoria scio-profissional.
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Direitos do Homem
direito vida e a integridade fsica. Vide artigos 40, 41, 44, 54, 55, 68, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 todos da CRM direito ao sufrgio universal, vide art. 45, 46, 51, 52, 53, 69, 70, 73, 74, 78, 80, 81 todos da CRM. direito a justa remunerao, a ferias e a formao de sindicatos so direitos com um sujeito diferente que por sua vez os distingue entre si, vide art. 84, 85, 86, 87, 112 todos da CRM.
Direitos do cidado Direitos do trabalhador
So direitos compatveis, no sendo possvel nas sociedades modernas serem usufrudos exclusivamente por cada tipo. So gozados em simultneo pelos cidados. Quanto ao objecto e contedo No objecto dos Direitos Fundamentais temos que considerar a classificao dos direitos fundamentais, tendo em conta o critrio do objectivo, com recurso a lngua latina, criada por Jellinek, pela qual vamos apresentar a classificao. Os direitos fundamentais esto globalizados por preferncia a posies jurdicas diferenciadas, perante o Estado, em sucessivos estatutos jurdicos pblicos. o o o Status libertatis, Status civitatis Status activae civitatis
Status libertatis Status libertatis significa que a pessoa, perante o Estado comea por procurar uma defesa em face do abuso do poder. Sobre esta classificao Jellinek no estudo que efectuou procurou demonstrar com algum xito que os direitos fundamentais, porm, sendo gradualmente reconhecidos pelo Estado, em que foram atribudos ao cidado, direitos da personalidade individual foi limitando cada vez mais, o seu poder a soberania do Estado que um poder objectivamente limitado, sendo exercido no interesse geral do cidado. E uma autoridade exercida sobre pessoas, que no esto em tudo e por tudo subordinado uma autoridade exercida sobre Homens livres. Ao membro do Estado, o cidado pertence, por isso, um status, em que Senhor absoluto, uma esfera livre do Estado, uma esfera que exclui o ius imperium e que coloca o Estado numa posio passiva e o cidado na posio jurdica activa. Tal vem a 107
ser a esfera da liberdade individual, do status negativo, do status liberatatis, dentro da qual so prosseguidos os fins estritamente individuais mediante a livre actividade do indivduo perante o Estado. Status civitatis Toda a actividade do Estado desenvolve-se no interesse dos sbditos. Quando o Estado na realizao das suas finalidades, reconhece ao indivduo a capacidade jurdica de pretender que o poder pblico actue em seu favor; quando lhe d a faculdade de servir-se das suas instituies estaduais, quando, numa palavra, o Estado concede ao individuo pretenses jurdicas positivas, est-se a aprofundar a liberdade do cidado, est-se a reconhecer o status positivo, o status civitatis ao cidado o qual se apresenta como pessoa livre com vontade prpria e capacidade de prestar o seu contributo para o bem da comunidade, pois, como o fundamento do complexo das pretenses estaduais no interesse individual. Assim, o status civitatis a participao do Homem na vida pblica numa sociedade organizada. a passagem da liberdade individual para a cidadania, que implica a tutela de direitos civis, atravs de prestaes positivas do sbito ou do cidado por parte do poder. Status activae civitatis A actividade do Estado pessoa colectiva de direito pblico s se torna possvel atravs de aces de indivduos, tal como sucede com todas as pessoas colectivas. Quando o Estado reconhece ao indivduo a capacidade de agir por conta do Estado promove-o a uma condio mais elevada, mais qualificada, promove-o cidadania activa. Esta corresponde ao status activae civitatis, com o qual o indivduo fica autorizado a exercer os chamados direitos polticos em sentido restrito. Desta feita, o Estado abre espao para que o cidado livremente possa participar activamente nas actividades politicas, ficando assim sujeito da vida politica do Estado, decorrendo dai, um conjunto de direitos polticos do cidado, tal como os consagrados na CRM nos artigos 48, 49, 51, 52, 53, 55, 61, 68, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80 e 81. Nestes quatro status passivo, negativo, positivo e activo, se resumem as condies em que o indivduo pode deparar-se diante do Estado como seu membro. Primeiro faz prestaes ao Estado, segundo goza da liberdade frente ao Estado, terceiro tem pretenses em relao ao Estado e finalmente passa a ter prestaes por conta do Estado, tais vm a ser os diversos aspectos, sob os quais pode considerar-se a situao do direito pblico do indivduo.
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Estes quatro status formam uma linha ascendente, visto que, primeiro, o indivduo pelo facto de ser obrigado obedincia, aparece privado de personalidade; depois lhe reconhecida uma esfera independente, livre de Estado; a seguir, o prprio Estado obrigase a prestaes para com o indivduo; e, por ltimo, a vontade individual chamada a participar no exerccio do poder poltico ou vem mesmo a ser reconhecida com investida do ius imperium do Estado. uma concepo doutrinria com um considervel rigor que nos d uma ideia da evoluo histrica dos direitos fundamentais. Parte de uma situao de sujeio do Homem para um estdio status activae civitatis, onde o cidado goza de uma liberdade activa, que corresponde ao perodo do sufrgio universal, em que o cidado toma as decises por conta do Estado e nestes termos a liberdade de que o Homem titular assistida de responsabilidade individual do Homem. Ainda quanto ao objecto e contedo, fizemos referncia a Direitos pessoais ou civis, direitos polticos e direitos sociais (econmicos, sociais e culturais). Direitos pessoais, so direitos que tratam de proteger directa e essencialmente a pessoa humana, enquanto singular. Protege o indivduo nos seus atributos pessoais, tal como os direitos de personalidade. So direitos que no existiriam se por hiptese no houvesse uma convivncia social que se constitui por laos duradoiros resultantes da sociabilidade do Homem. So exemplos destes direitos, o direito vida, a integridade pessoal, reserva da sua vida privada, honra, liberdade de conscincia, etc. Artigos 40, 41, 48, n. 1, 54, 55, 56, 68, 91, 92. So direitos que excluem a interveno do Estado e de qualquer outra entidade singular ou colectiva. So tpicos direitos liberais que consubstanciam a autonomia de vontade e expressamente da vida e esfera privada do indivduo. Na classificao dada pelo Professor Vieira de Andrade61 os direitos de defesa ou direitos de impedir caracterizar-se-iam por implicarem, da parte do Estado, um dever de absteno: absteno de agir e, por isso, dever de no-interferir ou de no-intromisso, no que toca s liberdades propriamente ditas, em que se resguarda um espao de autodeterminao individual; absteno de prejudicar e, ento, dever de respeito, relativamente aos bens, designadamente pessoais (vida, honra, bom nome, intimidade), que so atributos da dignidade humana individual.
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Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 3. edio, Almedina, 2004, pagina 178 e seguintes.
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Direitos polticos, so direitos que conferem a pessoa a possibilidade de participar na vida poltica da sociedade onde se encontra enquadrada. Dependendo da comunidade poltica, podem ser mais eficazes ou menos fortes. Exemplo so mais fortes os direitos voto e menos fortes o direito reunio e a liberdade de manifestao, artigo 51, 52, 73, 74, 78. Estes direitos so duplos, ou seja, mistos na medida em que integram direitos pessoais e direitos polticos em que o cidado tem o dever de prestar o seu contributo para causa do Estado, sem prejuzo da autonomia de cada um dos direitos. Pelos direitos polticos, o cidado participa na formao da vontade poltica da comunidade num quadro da igualdade de direito e de oportunidade. Direitos sociais (econmicos, sociais e culturais), so direitos das pessoas situadas na sociedade, enquanto membros da sociedade e compreendem a dimenso social dos direitos e liberdade. S existem enquanto houver sociedade poltica. So direitos de convivncia social, isto , que concorre para o efeito, artigo 44, 45, 101 e seguintes, 112 e seguintes, 115, 118 e 11, al. i), todos da CRM. Finalmente, no objecto e contedo, distinguimos ainda os direitos gerais e especiais. Para compreendermos bem esta distino necessrio relembrar as noes referentes a relao entre as normas gerais e normas especiais, na introduo do estudo da teoria geral do Estado e do Direito. A relao que existe entre direitos gerais e direitos especiais idntica a existente nas normas gerais e nas normas especiais. Os direitos gerais, referem-se aos direitos que sejam abrangentes, isto , que sejam comuns a todos os sujeitos do Direito e, especiais, tratam de situaes especficas consideradas especiais dentro das gerais. Exemplo: Direitos gerais O direito liberdade de expresso e informao, artigo 48, n. 1, atribuio de todos cidados. Dentro deste direito, h uma situao especfica que merece um tratamento particular. Trata-se da liberdade do jornalista que tem de ser diferente da liberdade que se concede aos cidados comuns. O jornalista deve ter um atendimento e uma proteco especialmente forte dado ao carcter do trabalho que implica sigilo das fontes. Existem trabalhos escritos pelos jornalistas que a serem feitos por qualquer outro cidado pode constituir matria incriminatria sujeito a sanes de acordo com a gravidade do acto. Mas o jornalista no
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est sujeito ao dever de revelar a fonte da sua informao, como exigido ao cidado, conforme se dispe no n. 3 do artigo 48. Porm, a liberdade jornalista no est isenta de responsabilidade, conforme se prescreve no n. 6 do artigo 48, em respeito ainda ao artigo 41, 69, 70 e 56, n. 2. Outro exemplo. Artigo 64 1. A priso preventiva s permitida nos casos previstos na lei, que fixa os respectivos prazos. 2. O cidado sob priso preventiva deve ser apresentado no prazo fixado na lei deciso de autoridade judicial, que a nica competente para decidir sobre a validao e a manuteno da priso. Neste artigo, o n. 2 refere-se a um direito geral e o n. 1 a um direito especial. So ainda direitos especiais, os previstos no artigo 64, (habeas corpus), 120, 121, n. 2, 127, artigo 15 n. 2 e artigo 16. Classificao dos direitos fundamentais, quanto estrutura e ao regime uma classificao clssica, consagrada na Constituio Moambicana que faz uma distino entre direitos e garantias dos direitos fundamentais. Garantias so os mecanismos jurdicos estabelecidos a favor do cidado para se ressarcir dos direitos consagrados na Lei Fundamental e na demais legislao em relao aos Direitos Fundamentais. A ideia geral que existem uma relao de acessoriedade entre os direitos e garantias. Vide artigos 3, 69, 70, 134, 137, 217, 218 e 219. As garantias so construes jurdicas que visam assegurar a realizao efectiva dos direitos de que seja titular o cidado, isto , existem para assegurar o usufruto dos direitos reservados aos cidados. Visam assessorar os direitos. Os direitos surgem como um conjunto de bens espirituais ou materiais de que o cidado carece e as garantias so por conseguinte, os meios que a ordem jurdica estabelece para se alcanar o gozo pleno dos direitos de que o Homem carece. Deste modo, as garantias so medidas instrumentais e, por isso, adjectivas ou procedimentais ou ainda assessorias. No quadro das garantias h proteco de objeco de conscincia, conforme se pode notar no n. 5 do artigo 54.
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DR. Antnio Salomo Chipanga Lies Sumrias da Disciplina de Direitos Fundamentais Leccionadas no Ensino Superior O direito objeco de conscincia62 consiste no direito das pessoas de no cumprir obrigaes ou no praticar actos que conflituem essencialmente com os ditames da conscincia de cada um. . . Em certas situaes, a objeco de conscincia religiosa pode suscitar problemas de harmonizao e de ponderao ou balanceamento com direitos ou deveres constitucionalmente garantidos, como o direito sade (objeco s vacinas e transfuso sanguneas, interrupo das gravidez). O Professor Jorge Miranda63 ensina-nos o seguinte a respeito da figura de direito objeco: O direito objeco de conscincia distingue-se bem do direito de resistncia: a) A objeco de conscincia funda-se num elemento subjectivo (a convico moral, religiosa, filosfica da pessoa); a resistncia num elemento objectivo (a constitucionalidade ou o direito afectado). b) A objeco de conscincia envolve um conflito de deveres (de conscincia e de cidadania), no a resistncia; c) A objeco de conscincia uma expresso de minoria, a resistncia uma forma de actuao que pode interessar a quaisquer cidados. d) A objeco de conscincia uma reaco frente a uma norma legtima, a resistncia numa reaco frente a uma norma ou uma deciso ilegtima. e) A objeco de conscincia essencialmente pessoal, individual; a resistncia pode adquirir um significado colectivo e at eminentemente poltico. Alm da objeco de conscincia, temos ainda na nossa Constituio, o disposto no artigo 87, a proibio de lock-out e o n. 3 do artigo 267, que abrange os objectores de conscincia ao servio militar. Retomando as nossas lies sumrias o Direito reconhece a atribuio de um certo direito ou bem ao cidado. Ex. Direito vida, a liberdade de expresso, ao nome e a integridade fsica a pessoa humana. Um direito um bem que est dentro da esfera jurdica do indivduo. Os direitos representam s por si certos bens dos cidados. Vide artigo 40, 41, 54, 55, 68, 91 e 92.
62
J.J. Gomes Canotilho Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa, Anotada, artigos 1. a 107., 4. edio revista, Vol. I, Coimbra editora, 2007, pagina 616. 63 Jorge Miranda Rui Medeiros, Constituio Portuguesa, Anotada, Tomo I, Introduo Geral Preambulo, artigos 1. a 79., Coimbra editora, 2005, pagina 450.
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As garantias, visam assegurar a fruio desses bens. Por isso, pode dizer-se que os direitos so primrios ou principais e ocupam o ncleo da esfera jurdica do indivduo. As garantias so acessrias, porque permitem a fruio dos direitos. So reconhecidas pelo Estado com principal motivo de permitir a fruio dos direitos. Por isso, as garantias ocupam uma posio secundria e existem em funo da existncia dos direitos. Os direitos fundamentais so uma expresso positiva dos direitos naturais, so originais e pertencem a pessoa humana e, por isso, so declarados ou reconhecidos pelo Estado em tanto que tais e as garantias reconhecem-se. Artigo 40/1 Todo o cidado tem direito vida e integridade fsica e moral e no pode ser sujeito tortura ou tratamentos cruis ou desumanos. O direito vida referido no n. anterior garantido de vrias formas e uma delas a indicada no n. 2 do mesmo artigo. Na Republica de Moambique no h pena de morte. Trata-se de uma garantia da garantia de proibio da pena de morte. Outro exemplo: O direito a liberdade de expresso e informao, artigo 48/1, em si um bem. Mas para sua proteco existe a garantia de que no haver censura e para o efeito, o Estado no poder criar instituies pblicas que possam ocupar-se destas funes. Quer dizer que o Estado no criar mecanismos para a realizao da censura. Artigo 48/2. Outro exemplo: Artigo 62/1 O Estado garante o acesso dos cidados aos tribunais e garante aos arguidos o direito de defesa e o direito assistncia jurdica e patrocnio judicirio. De todos estes exemplos, pode-se concluir que nos direitos esto tambm as garantias ou vice-versa. Em relao a Constituio moambicana, o legislador constituinte, preferiu em certa medida, sacrificar o rigor tcnico jurdico a favor da estrutura que nos apresenta que inclui direitos nas garantias ou vice-versa.
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Esta opo, deriva da natureza jurdica das garantias que no quis dissociar do seu objecto. Contudo, a maior parte dos direitos e garantias, esto nos seus devidos lugares. Direitos, liberdade e garantias e direitos sociais e culturais: o dualismo um captulo que tambm est dedicado na Constituio Moambicana. A distino que faz baseia-se na sua estrutura, dada as diferenas que apresenta, embora haja correspondncia entre eles. Visa os direitos no seu cerne estrutural, mais, mais do que no seu cerne, no seu reflexo sobre o Estado (sobre o Estado - poder e o Estadocomunidade). Visa os direitos como expresso jurdico-constitucional das relaes entre as pessoas e as entidades pblicas. Nos direitos, liberdades e garantias, as pessoas, s pelo simples facto de serem pessoas fsicas ou terem uma certa qualidade, exigem respeito, prestao de servios e proteco por parte do Estado e das demais entidades do direito pblico. O ponto de partida dos direitos econmicos, sociais e culturais de que em princpio existe desigualdade material de origem econmica entre os cidados e por outro lado, situaes de necessidade, sejam elas derivadas de vria ordem, desde problemas de natureza econmica, fsica, geogrfica, etc. Por isso, h necessidade de se procurar atenuar essas desigualdades e sobretudo atenuar as situaes de necessidades que pe em causa a existncia dos indivduos abrangidos, por forma que o principio da universalidade e igualdade consagrado na CRM no artigo 35, seja de facto exequvel. Os direitos, liberdades e garantias, determinam que o Estado faa algo em determinadas situaes em que se encontram os titulares. Os direitos, liberdades e garantias fundamentais obrigam o Estado a criar certas condies, como uma estrutura, um regime jurdico, etc. Os direitos econmicos, sociais e culturais, determinam sempre uma aco do Estado. Portanto, o Estado tem o dever de prestar aos indivduos certos bens sociais e culturais, para que os titulares tenham o acesso educao, sade, habitao e ao mnimo de subsistncia.
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So obrigaes atribudas ao Estado que deve prestar aos membros da comunidade poltica. Em resumo, o contedo dos direitos, liberdades e garantias, visa a limitao do poder dos rgos do Estado e s excepcionalmente o Estado pode fazer algo diferente. Os direitos econmicos, sociais e culturais visam organizar a solidariedade social para aproximar os membros de uma mesma sociedade a uma situao de igualdade de ponto de vista do nvel de vida, de modo a garantir que haja um mnimo de condies materiais iguais para todos. Os direitos, liberdades e garantias, constam normalmente nas regras preceptivas64 que so aquelas que impem uma determinada conduta de aplicao imediata, o que significa que o Estado no tem qualquer tipo de liberdade para decidir em contrrio. Limita-se a cumprir, por fora do dever a que est sujeito, vide artigo 2 n. 3. Os direitos econmicos, sociais e culturais, constam tambm nas normas chamadas programticas65, que so aquelas que apesar de vincular o Estado ao seu cumprimento, no impe uma conduta de aplicao imediata. H autores que defendem ideias segundo as quais o Estado no est vinculado a este tipo de normas, uma vez que elas so de realizao a mdio ou longo prazo e so apenas indicativas, o que permite ao Estado, optar ou no pela sua aplicao. Em nosso entender estes direitos pertencem a normas imperativas, portanto, vinculativas. Porm, conferem ao Estado uma margem de manobra para que este, aprecie e decide sobre o melhor momento e estratgia para a sua aplicao.
FIM da PARTE I dos Apontamentos
64
Normas constitucionais preceptivas as de eficcia incondicionada ou no dependentes de condies institucionais ou de facto.

65
Normas constitucionais programticas as que dirigidas a certos fins e transformao no s da ordem jurdica mas tambm das estruturas sociais e da ordem constitucional, implicam a verificao pelo legislador, no exerccio de um verdadeiro poder discricionrio, da possibilidade de as concretizar.
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Segue a matria que versa sobre Ttulo III, o Sistema de Direitos Fundamentais na Constituio Moambicana que contm os seguintes itens: 1. A Constituio e os direitos fundamentais 2. A diviso sistemtica de direitos, liberdades e garantias e direitos econmicos e sociais 3. O art. 56 e o regime dos direitos, liberdades e garantias 4. A interpretao e integrao de harmonia com a Declarao Universal dos Direitos do Homem e da Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos 5. A abertura a novos direitos fundamentais 6. Os deveres na Constituio 7. O Estado de Direito 8. O Estado de Direito e proporcionalidade 9. O Estado de Direito Democrtico.
116

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UNIVERSIDADE EDUARDO MONDLANE FACULDADE DE DIREITO DIREITOS FUNDAMENTAIS

LIES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS NO QUADRO JURDICOCONSTITUCIONAL DE MOAMBIQUE

DOCENTE: MESTRE ANTNIO SALOMO CHIPANGA, ASSISTENTE UNIVERSITRIO E REGENTE DA DISCIPLINA

CIDADE DE MAPUTO 2011

Maputo, Novembro de 2011

Manual de Direito Constitucional, Vol. II, Almedina, 2005, pag. 785

Idem, Direitos Fundamentais, Teoria Geral, pagina 24 e 25

Leis ordinar. s Conven es Intern.

Vide pag. 436 e segs da Teoria Geral do Estado,, Reinhold Zippelius

Publicado no Boletim Oficial de Moambique, Suplemento, I Srie, de 30 de Dezembro de 1972.

Normas constitucionais preceptivas as de eficcia incondicionada ou no dependentes de condies institucionais ou de facto.

Idem, pagina 94.

Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 3. edi, Almedina, 1999, pag. 357.

Idem Vieira de Andrade, pg. 47.

Idem, Jorge Miranda, pagina 162, n. 3

Direitos do cidado Direitos do trabalhador

FIM da PARTE I dos Apontamentos

Normas constitucionais preceptivas as de eficcia incondicionada ou no dependentes de condies institucionais ou de facto.

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