CONCIENCIA Y RESPONSABILIDAD *

MARCELA FABIANA LICCIARDI

1. I NTRODUCCIN
Tradicionalmente la probl emti ca ambiental ha quedado circunscripta
a ser tratada por el derecho administrativo considerndose esencialmente
como una rama de este derecho, sobre todo por el alcance colectivo y de
inters pblico de su objeto, "el medio ambiente", que determina el papel
preponderante del Estado en la adopcin de medidas preventivas represivas
para re olver los problemas ecolgicos.
Sin embargo, la valoracin del medio ambiente, entendido como parte
integrante de los bienes de la naturaleza, deterrnina que sea un bien que puede
ser gozado, utilizado y di sfrutado por sujetos individuales, y es por eso que
puede ser entendido como objeto especfico de relaciones jurdicas patrimo-
nial es por cuanto se puede concretar al espacio fsico de que hace uso cada
persona, en relacin con el medio ambiente que la rodea, y en que se desa-
. rrolla la vida del hombre. Por tanto, las agresiones del medio ambiente oca-
sionan perturbaciones y afectaciones a los suj etos que viven, trabajan y es-
tn en interrelacin con el medi o en que se produce la afectacin, no como
ente ab tracto sino como realidad especfica y concreta de cada individuo
en relacin con las cosas.
La expres in "dao an1biental " es ambivalente, pues designa no sola-
mente el dao que recae en el patrimoni o que es comn a una comunidad,
en cuyo caso hablamos de impacto ambiental , sino que se refiere tambi n al
dao que el medi o ambiente ocasiona de rebote a los intereses legtimos de
una per ona determinada, configurando un dao parti cul ar que ataca un
derecho subj eti vo y legitima al damnifi cado para accionar en reclamo de una
reparac in o resarcimi ento del perjuici o patrimonial o extrapatrimonial que
le ha causado.
* Trabaj o premiado en d '' I V Concurso de Ensayo Ignacio Wit1i zky obre De recho Atnbiental",
afio 2004.
190
LECCIONES Y ENSAYOS
La cornposicin del arnbiente puede convencionalmente subdividir-
se en:
a) ambiente natural, que a su vez . e compone de: i) recursos natura-
les, que son los elementos de la natural eza tiles al hon1bre (atmsfera, ti e-
rra y suelo, aguas, tlora, fauna y yacimientos rninerales, pai sajes naturales,
energa primaria); ii) fenrnenos naturales" que no son tiles, pero que pue-
den tener con ecuencias econtnicas y soc ial es nocivas respecto de los cua-
les la legislacin puede contener norn1as preventivas: terremotos, sequas
inundaciones, ciclones, epiden1ias, epizootias, plagas incendios de
bosque , etctera;
b) a1nbiente cultivado, en el que la accin humana induce la produc-
cin de la naturaleza, con1puesta por producciones agrcola, pecuaria,
silvcola y pi sccola;
e) ambiente creado o fabricado por el hotnbre: produccin manufactu-
rera, edificios, productos agroqumicos y farmacuticos, alimentos, asenta-
mi entos humanos, medios de transporte (carreteras, ferrocarriles, aeropuer-
to etc.) . Dentro de esta categora est incluido el n1edio ambiente sen o-
rial , ruidos, olore , abares (agua dorada), pai sajes de bell eza esttica cons-
truidos por el hombre, etctera.
La accin u omisin hutnana que recaiga sobre cualquiera de lo ec-
tores previatnente enumerados puede deteriorar el ambiente en perjuicio del
hornbre, por lo que toda la legislacin y especficamente la ambiental deben
adoptar normati vas preventivas y correctoras. Se debe pre ervar y proteger
el medi o ambiente natural , el cultivado, y el creado (el n1edio ambiente
urbano, el laboral , el carcelario; en definitiva, el medio ambiente social), no
slo para tran n1itirlo en condici ones a las generaciones futuras, ' ino
para nuestra propia generacin, implementando de inn1ediato la responsabi-
lidad y solidaridad intrageneracional. Esto lo traemos a colacin teni endo
en cuenta que las interpretaci ones de la norn1ati va vigente slo han puesto
nfasis en la solidaridad para el futuro.
La ecologa se encarga del estudio de las relaciones del hombre con su
n1edio y entorno y el ecos istema del planeta, y no slo la relacin enuncia-
da sino tan1bin la incidencia de factore que el hombre introduce, que
apri orsti catnente no slo perturban la relacin natural sino que los enfrenta
con factores de ri esgo de vida.
Indudablemente, cuando la Constitucin Nacional reclatna la protec-
ci n integral de la fan1ilia y el derecho de acce ' O a una vida digna, est re-
conociendo y garanti zando, adetns, el '"entorno natural", pues de lo contra-
rio, el precepto constitucional no sera n1s que una mera utopa.
MARCELA FABIANA LICCIARDI
191
{l. D AOS POR EL RI ESGO O VICI O DE L A COSA
Conforn1e al art. 1 1 13 del Cdi go Civil , tras la reforma de 1968, cuan-
do el dao e_ causado "por el ri esgo o vicio de la cosa, la re. ponsabi 1 idad
es objetiva: cotno se prescinde de la nocin de culpabilidad, el ' dueo o
guardin' no se puede 1 iberar del deber de reparar que se le asigna, median-
te la pnteba de no haber habido culpa de ello".
La ley no habla de cosas riesgosas, sino de riesgo ele la cosa.
Interesa mencionar que el art. 45 de la ley 24.051 de Re "iduos Peligro-
os incorpora la idea de cosa. ri e gosas al re1nitirse a una nmina de res i-
duos al canzados por ella. Para interpretar el rgimen del Cdigo Civil , a
travs del art. 111 3, hay que tener presentes estas directivas:
a) No ha sido formulada una categora rgida de cosas riesgosas, de-
bindo e ponderar en cada caso si, en razn de haber quedado la cosa fuera
del control del guardi n por su ri esgo o vicio y desempeando un pa-
pel activo, caus un dao en violacin del deber de no causarlo.
b) Hay vicio en la cosa cuando ti ene un defecto o tensible u ocul-
to que la hace itnpropia para el destino que se le da (arg. art. 2164, CCiv.).
Es decir: el dao deri va directa1nente del efecto, como si un vehculo lo pro-
voca a un peatn al romperse la barra de direccin fallada.
e) En todos estos casos el dao es ca u ado por la cosa, pues sobre ale
una causa fsica y la accin humana aparece lo de manera n1ediata.
Cuando el dao se ori gina con la cosa, ella ti ene una relacin mayor
con la accin humana, no ri ge la teora del ri esgo sino que hay una sin1ple
inversin de la carga de la prueba de la culpa. La teora del ri esgo pre -
cinde de la nocin de culpa: en el dai1o con la cosa, la culpa slo se pre-
. u tne.
d) El art. 1 J 13 del Cdi go Ci vil vigente no menciona la acti v1ad
riesgo .. \a, que impli ca un concepto di stinto del riesgo de la cosa: una acti-
vidad puede er ri esgo a en s mi sn1a, por las circunstancias en las que se
desarroll a, sin que sea menester que el dao resultante deri ve de la inter-
vencin de co._ as (p. ej. ciertas acti vidades laborales que provocan enfer-
n1edades profe ional es por posiciones forzadas del cuerpo del trabajador).
l. Fundantentos de la asignacin del riesgo
El sistema de atribuci n de responsabilidad objetiva, resultante del
Cdi go Civil , del Cdigo de Comercio y de leyes especial es, aplica se-
gn lo , casos la teora del ri esgo en sus dos versiones: en la de riesgo
~
creado y en la de riesgo provecho. En trminos general es las di stinta , si-
tuaciones pueden ser agrupadas as:
192
LECCIONES Y ENSAYOS
a) Cuando ~ e trata de (/aios causaclos por la cosat la responsabi 1 idad
del t1ueFzo o guar(/in resulta combinadamente: ( 1) de la creacin del ri es-
go, porque cuando es usada una cosa con riesgo o vicio se incrementa el
peli gro potencial de que se produzcan daos; (2) del provecho que se obti e-
.
ne de la cosa al servirse de ella (art. 1113, J a parte, CCiv.).
b) En otros casos la creacin del ri esgo re u Ita de la n1era introcluc-
cin de una cosa en la cotnunidad, y se independi za de la situacin actual
en cuanto al domini o o la guarda de ell a.
e) En la acti\ ida(/ ri esgosa la creacin del riesgo deri va de la reali za-
cin de esa actividad.
d) En la responsabilidad contractual objetiva que tiene a su cargo uno
de los contratantes, pueden influir tanto la creacin del riesgo como el pro-
vecho que obtiene de su actividad.
e) La respon .. abi lidad del productor aparente proviene del ri esgo
provecho.
111. EL DAO AMBI ENTAL COL ECTI VO Y L A NUEVA
L EY G ENERAL DEL AMBI ENTE
La Ley General del Ambiente (LGA) dedica un captul o especial a la
temti ca de dao ambiental colecti vo, que el Poder Legislati vo Nacional ha
sancionado en virtud del art. 41, prrafo primero.
Debemos tener en cuenta que el art. 41 de la Constitucin Nacional ha
incluido en su texto las noc ione de patrimonio hi . tri co y cultural,
involucrando a estos conceptos en la nocin de ambiente. La LGA adopta
claratnente esta postura al englobar en el concepto de ambiente no slo a
Jos recursos naturales y ecos istemas, sino tambin a los bienes o valores
colecti vos. La jurisprudencia e ha mostrado conteste a esta interpretacin
en el fallo HMunicipalidad de TandiJ v. La E trell a s/daos y perjuicios", C.
C1v. y Com. Azul, sala 2a, 22/ 10/96, ED 171-373, JA 1997-III-24, en el cual
reconoci que al daar el complejo escultri co "Las Nereidas" y una fuente
sitos en la ciudad de Tandil se e taba produciendo un dao moral colectivo
y que ste deba ser resarcido a la comunidad.
Asimi sn1o, es reconocida por la mencionada ley la responsabilidad del
generador ex ante y l.' X post, en cuanto a que el principio de responsabilidad
seala que debe afrontar los costos de las acciones preventivas y correctivas
de recomposicin, sin perjuicio del sistema de responsabilidad ambiental que
corresponda. E t e principi o ya ha sido considerado por la juri prudencia en
el fal lo '"Barragn ', por el cual se estableci que Autopi stas Urbanas SA y
el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires deben adoptar medidas necesa-

MARCELA FABI ANA LICCIARDI
193
rias para lograr una sustancial reduccin de la contaminacin sonora prove-
ni ente de la Autopista 25 de Mayo.
La LGA crea un Fondo de Compensaci n Ambiental en su art. 34. En
primer lugar, cabe destacar que se trata de un fondo pblico que, basndose
en la figura del Estado como tutor o curador del ambiente (trustee, en los
trminos de la doctrina del fideicomi so pbli co o Public Trust) , debe cuidar
no slo el ambiente, sino tambin velar por su proteccin y su restauracin
a favor del beneficiario de la fiducia, que es el pblico en general.
El juicio por ([ai o a1nbiental. La LGA presenta en su texto diversos
"'
aspectos fundamentales en relacin al juicio por dao ambiental. Estos se
relacionan bsicamente con los siguientes conceptos: factor de atribucin,
legitimacin activa y pasiva, jurisdiccin, prueba, efectos de sentencia y re-
paracin. Cada una de las nociones mencionadas implica una multiplicidad
de temas y consideraciones que superaran el alcance del presente artculo.
Factor lie atribucin. Frente a la necesidad de dar respuesta a un tema
que afecta a la sociedad en su conjunto y en consonancia con la tendencia
actual proveni ente del derecho civil, receptada tambin por el derecho ad-
mini strativo, la responsabilidad por dao ambiental es considerada en el
marco de la re pon abilidad objetiva, desprovi sta de la necesidad de aspec-
"'
tos . ubjeti vos de atribuci n. Esta haba sido ya la tendencia presente en
diversos precedentes, entre los cuales podemos mencionar lo casos "Cope-
tro", "Maceroni" y "Subterrneos". Respecto del caso "Copetro", en apreta-
da , ntesi. , el relato de los hechos e el siguiente: los accionantes vecinos
de la planta industrial de Copetro (productora de carbn de petrleo) inicia-
ron juicio por dao y perjuicios como damnificados directos de la conta-
minacin proveniente de las emanaciones de polvillo quese desprellda del
producto expuesto al aire libre. Dicho polvillo no slo afectaba o pona en
peligro la salud de los vecinos (sustancia cancergena) sino que tambin ha-
ba afectado de manera considerable sus viviendas (ambiente cultural en nues-
tra poca). Tambin solicitaron la orden judicial de cesacin de la contami-
- "
nac1on.
El mencionado caso tuvo un tortuoso trmite de aproximadamente diez
aos, ll egando a intervenir tambi n la Corte Suprema de Ju ticia de la Na-
cin luego de haber pasado por las distintas instancias de la Provincia de
Buenos Aires. Su larga duracin fue, quizs, motivada por tratarse de una
materia novedosa para los no especiali stas en aquel momento y por la insu-
ficiencia de los instrumento-- jurdicos adecuados que contemplaran la ma-
teri a en anli is, lo que diera motivo a diversos planteas y medulosas reso-
luciones sobre legitimacin activa y pasiva respecto de los intereses difu-
sos .. principio de congruencia, facultades del juez en la adopcin de medi-
194
LECCIONES Y ENSAYOS
das preventivas tendientes a evitar daos futuros, y en produccin y anlisis
de la prueba, cosa juzgada y, f inalmente, la normativa aplicable para la re-
solucin de ambos casos con imputacin de responsabilidad objeti va de la
demandada. Si bien en nuestros cdigos civil y ritual es existan normas ade-
cuadas para la resoluci n de los conflictos planteados, no puedo soslayar que
dichos institutos legales no fueron pensados por los codifi cadores para la
cada vez ms compleja problemtica ambiental. La normativa referida fue
pen ada para la resolucin de conflicto intersubjetivos o de vecindad o para
los daos de derechos subjetivos.
Fue mrito de la doctrina y de la jurisprudencia de nuestro pas el
aggiorncuniento de la vieja nonnati va al nuevo desafo ambiental y, en es-
tos casos que comento, quedaron refl ejados en pl enitud en los medul osos
considerandos de las entencias di ctada tanto por la Cmara Civil y Co-
mercial co1no por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires
La LGA seala claramente que la ruptura del nexo causal slo podr
acaecer cuando "a pesar de haberse tomado todas las medidas destinadas a
evitar el dao, y sin mediar culpa concurrente del responsabl e, los daos se
produjeron por culpa exclusiva de la vctima o de un tercero por quien no
debe responder" (art. 29). Observemos entonces cn1o la LGA toma clara-
mente los aspectos de la responsabilidad objeti va ya presentes en el art. 111 3
del Cdigo Civil , sumndole otras condiciones a la exencin de la respon-
sabilidad, cuales son el haber tomado las medidas destinadas a evitar el dao
y asimi smo la impos ibilidad de culpa concurrente del re ponsable.
Legitilnacin activa. En forma coherente con los criteri os existentes en
la Constitucin Nacional, la LGA presenta como legitimados activo para
ini ciar acciones sobre dao ambiental al afectado, al Defensor del Pueblo y
a las a ociaciones no gubernan1entales de defensa ambiental. Tambin otor-
ga dicha capacidad al Estado nacional, provincial y municipal. Finalmente,
considera tambi n como legitimado a la persona directamente damnifi cada
por el hecho daoso acaecido en su jurisdiccin (art. 30, LGA).
En cuanto a las limitaciones procesales de la legitimacin act iva, la
norma . eala que una vez que la accin por dao ambi ental ha sido inter-
puesta, no pueden intervenir los restante como titul ares de la accin, pero
s como terceros. Esta posibilidad de liti sconsorci o, una vez iniciada la ac-
cin por parte de un legitimado, podra pre entar difi cultades en la prctica
en Jos supuestos en los cuales una causa iniciada no sea impul. ada, durmien-
do en los anaqueles de los tribunales. Esto exigir, por ende, una conducta
responsable por parte de qui enes inicien las acciones por dao ambiental
colectivo, teniendo en cuenta la relevante tarea que frente a la sociedad esto

1m porta.
MARCELA FABI ANA LICCIARDI
195
Asimismo, la LOA seala que la accin por dao ambiental no obsta
la potestad de soli citar, mediante la accin de amparo, la cesacin de activi-
dade generadoras del dao ambiental colecti vo. Ahora bien, es mene ter
destacar que la accin por dao ambiental colecti vo requiere lgicamente,
para que el dao sea remediado, que haya cesado previamente la actividad
que lo origin. No obstante ello, la LOA, con la finalidad de evitar posibles
dilaciones en la cesacin del dao ambiental , expresamente establece la
posibilidad de coexistencia con la accin por dao ambiental de una accin
de amparo para obtener el cese de las acti vidades que generaren el dao
colectivo.
Legitilnacin pasiva. En cuanto a los destinatari os de la accin por dao
ambiental colectivo, existen dos a pectos de la LGA que merecen ser desta-
cados. En primer lugar, la determinacin de la responsabilidad solidaria frente
a la sociedad de quienes hubieren participado en la comisin del dao am-
biental colecti vo (art. 31 ).
A ., imi mo la LGA establece que i el dao fuera ocasionado por una
per. o na jurdica, la responsabi1 idad se extender a , us autoridades y pro fe-
/
sionales, en la medida de su participacin (art. 31 in fine) . Esta ha sido una
tendencia presente en el mbito del derecho penal ambiental, ms especfi-
camente en materi a de residuos peligrosos. De todas formas, constituye una
innovacin en materi a de responsabilidad por dao ambiental.
Jurisdiccin. Los tribunales en los cuales deben interponerse las deman-
das por dao ambiental colecti vo son, de acuerdo con el art. 32 de la LOA,
los correspondientes a las reglas ordinari as de la competencia.
Esto implicara, en un principio, que la juri sdiccin civil sera la co-
rrespondiente mientras no existan fueros ambientales especficos. Ahora bien,
en el supuesto de suscitarse un confl icto entre el Estado y los particulares,
ste podra plantear e ante los tribunales contencioso administrativos. En
cuanto al lugar de radicacin de la demanda y la preeminencia de la juris-
dicci n local, la juri . prudencia ha sido conteste en el relevante caso ~ R o c a ,
Magdalena v. Buenos Aires, Provincia de, s/inconstitucionalidad", por el cual
se reconoci que corresponda a la justi cia local resolver un conflicto entre
una norma local y un tratado internacional.
Mecficlas de urgencia y pruebas. Sabidas son las dificultades que ofre-
ce la prueba en el proceso ambiental. Justamente, la LOA ha sido vetada
por el PENen los aspectos en los cuales reconoca la presuncin iuris tantu1n
del autor del dao ambiental si existan infracciones a las normas ambien-
tal es admini strati vas. Ahora bien, no obstante no existir inversin de la car-
ga de la probatoria en esta materi a, cabe mencionar que debido a las difi-
cultades presentes en los aspectos probatorios del dao ambiental, sera
196
LECCIONES Y ENSAYOS
sumamente auspi cioso tomar en cuenta la teor[a ele las cargas probatorias
dinn1icas. Dicha teora presenta una concepci n fl exible en este sentido,
considerando que qui en debera probar es "aquell a parte que se encuentre
en mejores condi c iones tcni cas, econmi cas, jurdicas o fcti cas".
Efectos de la sentencia. La LGA determina que la sentenc ia favorabl e
en esta materi a har" .. . cosa j uzgada y poseer efecto erga on1nes, a no ser
que la accin sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuesti ones pro-
batori as" (art. 33). Este artcul o no hace ms que poner de mani f iesto el do-
ble rol del juez, en sus faces reparatori a y preventi va.
Entendemos que e l alcance de la voz "cosa juzgada" abarca tanto su
aspecto formal como materi al, impidiendo que vuelva a tratarse en el mi s-
mo proceso o en uno posteri or la cuesti n decidida. En este sentido, la LGA
ha eguido los pasos de la ley 11 .723 de la Provincia de Bueno Aires, que
establece que las sentencias desfavorabl es al acc ionante por falta de prueba
no harn cosa juzgada respecto de acciones en pos de la defensa jurisdi c-
cional del medi o ambi ente.
La consagracin del dao ambiental colecti vo (o per se) di ferenc iado
de l dao al indi viduo o a sus bienes implica un viraj e de suma relevancia,
en con. onancia con el paradi gma de la sustentabilidad, vincul ado al ambiente
como bien comn que debe protegerse, trascendi endo y responsabilizando a
todos los habitantes por el u o de los recursos y el ambiente al que accedan.
IV. EL ART. 26 18 DEL CDIGO C IVIL y LA CALI DAD DE VI DA
El art. 26 18 de l Cdi go Civil ha producido una trascendente renova-
cin en 1968 en la categora de dao resarcible, pues introduj o las molesti as
deri vadas del ejercicio de acti vidades econmicas que gozan de autori zacin
admini strati va y que, dado su ni vel de intensidad, se toman inaceptables para
el diari o convivir de la vecindad.
Se trata de los ll amados daos ambientales, que pueden afectar a per-
sonas determinadas, pero que por sobre todo, provocan en el hbitat comu-
nitario una situac in que, en forma continuada y ca i imperceptibl e, va afec-
tando la salud de las per onas y de las generacione venideras.
La idea prelin1inar de e ta situac in es que la autoridad administrati va
- nacional, prov incial o muni cipal al conceder la autori zacin para su
funcionami ent o, ejerza desde el poder estatal una minuciosa investi gacin
del itnpacto ambiental porque de eso se trata de la acti vidad a desarro-
ll ar, regionali zacin, medi cin de ruidos, olores, etctera.
Una segunda funcin es la de controlar que, una vez habilitada la ac-
tividad econmi ca, funcione no slo dentro de los mrgene en que ella se
MARCELA FABIANA LICCIARDI
197
efectivi z sino que adems se adapte constantemente a los nuevos descu-
brimientos en materia de salud y tecnologa en la manufacturacin de bie-
nes y servicio . Fuera de este marco eminentemente administrativo, aparece
el art. 2618 del CCiv. como una nueva herramienta de control a cargo de los
juece . Est bien que ello ocurra, pues resulta relevante para el Estado de
derecho que los jueces ejerzan ese control. Nace as el control judicial de
un nuevo dao categorizado jurdicamente como reparable: las molestias.
Caracterizacin jurdica de las 1nolestias. En su caracterizacin hay tres
in tituto que el magistrado debe nece ariamente evaluar:
a) El primero de ellos es el emprendimiento econmico en la genera-
cin de bienes y ervicio como motor de la economa capitali ta de acu-
mulacin privada, en e l cual no slo se obtienen beneficios individuales,
ino que se debe generar crecimiento econmico y desarrollo con di stribu-
cin social de riquezas, tal como lo pregonaban Adam Smith y David Ri-
cardo.
b) El segundo, que dicho emprendimiento privado o estatal se realice
acorde con la normativa admini ' trativa dictada por el Estado en u fun-
cin de permi ibilidad adjudicacin y contralor. Esto es tra cendente, pues
determina la calificacin de actividad ilcita (requisito de aplicacin del
art. 26 18, CCiv.), ya que de lo contrario estaramos en otra rea del derecho
de dao (cuasidelitos, delito , reparabilidad por ri e go del art. 1113, CCiv.,
etc.) inclu o hasta la configuracin de un delito del derecho penal.
e) La tercera herramienta es el in tituto del ejercicio abu ivo del dere-
cho (art. 1071 , CCiv.), pues supone que aun cumpliendo los dos requisitos
de cripto , anteriormente permisibilidad administrativa y utilidad social del
emprendimiento puede crearse la situacin de un exceso, aunque no lle-
gue a configurar la antijuridicidad ino que en la meritacin judicial cons-
tituye un upuesto de intolerabilidad para la vida y la salud de determinada
o determinada persona que no deben a umir este acrificio extra respecto
de lo dems miembro de la sociedad.
Del juego armnico de e tos tres in trumentos jurdico urge enton-
ces la idea de las molestias como jurdicamente rel evantes para integrar la
categora de dao resarcible.
Funcin judicial de control y prevencin. El art. 2618, CCiv., determi-
na la posibilidad de indemni zacin o la cesacin de tales molestia .
Sin embargo, esta reaccin del ordenamiento jurdico requi ere una
act ividad juri diccional de urna tra cendencia. El juez no lo debe detec-
tar (a travs de la .. pruebas de la parte ) la existencia de la mole tia , sino
que adem .. debe determinar i ta adquieren la categora jurdica resarci-
ble, lo que imultneamente implica establecer las condi ciones de toleran-


198
LECCIONES Y ENSAYOS
cia presentes y como vetnos, dos cuestiones de una importancia vital
en el desarrollo del derecho de daos y su conjuncin con la actividad eco-
,. .
nomtca.
No slo abarca el resarcimi ento individual del dao, sino fundamen-
talmente tambin lo re lativo a su prevencin y continuidad.
El primero (resarcimi ento) impli ca determinar cuantitativamente la
indemnizacin por las molesti as incorporada a la categora de dao
re arcible acaecido.
La cuanti ficacin es un tema sumamente conflictivo y debe pensarse
en trminos de resarcin1iento econmico por el dao sufrido. La soluci n
adoptada ha sido sobre la base de las atribuciones del art. 165 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin, es decir, una medicin judicial men-
tada en considerac iones no de tcni ca econmi ca, sino de equidad, experi en-
cia y usos y costumbres tribunalicio . Otro tema de trascendencia social es
el de la ce ac in o di sminuc in de las molestias, modifi cando las condic io-
nes de explotacin en el emprendimiento econmico, lo cual es sin duda una
de las facetas nuevas de l " rol de los jueces" que muy poco se ha utilizado.
La pauta de apreciacin del lmite de tol erancia debera fijarse en la
posibilidad efectiva que la naturaleza tuviera para poder neutralizar y/o trans-
formar a esos deshechos industriales.
Si la natural eza puede degradarl os en sustancias inocuas .. nos encon-
traramos con que hubo uso de los recursos naturales.
Si no puede degradarlos, estaramos frente a un abuso y/o destruccin
de esos recursos. De ha11arnos en este ltimo supuesto, di cho dao debera
ser resarcido por efecto de la responsabilidad civil.
V. L A OBLIGACIN DE RECOMPONER EL DAO AMBIENTAL
El tema de seguros atnbientales es un tema nuevo en Argentina, que
surge a partir de tres leyes de reciente aparicin donde e lo menciona. Ellas
son: la ley nacional 25.6 12 de Gestin Integral de Residuos Industri ales y
de Actividades de Servicios, la 25.670 de Presupuestos Mnimos para la
Gestin y Eliminacin de los PCB, y la LGA.
Estas leyes ex igen a algunas empresas un seguro arnbi ental, lo que
ocasiona un problen1a, el cual consiste en que todas la empresas contami-
nantes o que generan situaciones ambientales riesgosa._ tienen que prever los
daos que puedan causar sobre el ambiente. La lgica es: si la sociedad se
beneficia consumi endo un producto que daa o pone en riesgo al an1biente,
el empresario debe calcular e incorporar al precio del producto ese ri esgo.
Esto, para que no lo pague el resto de la sociedad que decide no consun1ir o
MARCELA FABIANA LI CCIARDI
199
1ninimizar el consumo del mencionado producto. Asi1nismo, se le brinda in-
formacin al mercado sobre cul es el verdadero valor del producto que se
consume y el consumidor puede decidir si el producto "vale lo que cuesta".
De esta forma, los seguros ambientales y las leyes que los exigen en
nuestro pas generan un marco de reglas que brindan mayor inforn1acin a
los mercados y libertad a los consumidores y usuarios.
En pos de un si tema de responsabilidad que se vea acompaado de un
respaldo para afrontar la recomposicin, la LGA plantea la obligatoriedad
de los seguros ambientales en su art. 22. Ahora bien, dadas las pecul iarida-
des del dao ambiental en cuanto a su prolongacin en el tiempo, el seguro
ambiental ofrece tambin caractersticas que representan algunos escollos
para su implementacin prctica.
En cuanto al alcance de la cobertura, podemos considerar que si bien
existen diversos tipos de seguros por dao ambiental (al! risk: abarcan lo
que no est expresamente excluido; nan1cd peril: cobertura restrictiva que
se circunscribe a lo especficamente establecido), la doctrina seala que aun
cuando la remediaci n o clean up no estuvi era incluida expresamente en la
pliza, la tendencia mayoritaria entiende que s est cubierta. Esto se basa
en una interpretaci n amplia de los daos producidos por la empresa asegu-
radora, que comprendera tambin los gastos de remediacin porque se trata
de un perjuicio a un tercero.
Otro aspecto fundamental es la nocin de sini estro, ya que ello deter-
nlinar desde qu momento la compaa aseguradora se hace cargo de la
cobertura re pectiva.
A imismo, en vinculacin a la valuacin del dao, existen serias difi-
cultades en cuanto a la imposibilidad de cuantificar ab initio las grandes
urnas indemnizatorias que luego pueden presentar las entencias judiciales,
frente a la ausencia de lmites o cifras de compensacin prefijadas. En este
ltimo sent ido, cabe traer a colacin la experi encia del derecho internacio-
nal, en el cual existen topes indemnizatorios que permiten a las compaas
aseguradoras cuantificar el riesgo.
Ante las mencionada peculiaridades y dificultades, las compaas de
seguros optaron por const ruir pools en distintos pases de Europa y en
EE.UU. En cuanto a la realidad del tnercado asegurador en la Repblica
Argent ina, a las mencionadas problemticas deben1os sumar la situacin
crtica de la economa que a todas luces, influye en las dificultades que
tambin experimente el mercado asegurador en estas latitudes. Este esce-
nario presenta diversas opciones de contratacin de seguros, ya sea a tra-
vs de la contratacin de pluralidad de aseguradores o de un asegurador
local con respaldo o reaseguro de empresas extranj eras de seguros. Cabe
200
LECCIONES Y ENSAYOS
asimismo mencionar que la LGA presenta la opcin .. por vfa facultativa,
para que el interesado pueda constituir un fondo de reparacin del dao.
Dicho fondo es privado y ha sido equiparado por la doctrina a lo fondos
de garanta.
Con relaci n al medio ambiente, existen dos grandes tipos de ri esgos:
El primero es el ri esgo ambiental por una emergencia o por una situa-
cin accidental un ejemplo de este tipo de ri esgo lo constituye un camin
que transporta una sustancia peli grosa y sufre un accidente derramando la
sustancia. Los seguros ambientales contra este tipo de riesgo ya funcionan
correctamente en los pases desarrollados y, en el nuestro, hay varia em-
pre as que han contratado plizas en el exterior.
Estos seguros requi eren de planes y de la continuidad del control por
parte del seguro. Es decir, requieren sistemas y mecani smos de monitoreos
con tantes a fin de evitar o al menos minimizar la posibilidad de que se pro-
duzcan daos. .
El segundo riesgo que todava no se sabe cmo asegurar es el ri esgo
por lo que un producto pueda causar en el futuro o por el dao oculto que
una empresa ha generado hasta el presente. Un caso paradigmtico de los
d a o ~ que un producto puede causar en el futuro es el de los asbestos. En
los aos '70, en los que fueron un gran descubrimiento, se utilizaron am-
pliamente en la construccin por u gran propiedad aislante. Hoy en da, sa-
bemo que lo a bestos son altamente contaminantes y existe gran cantidad
de juicios por efectos hacia la salud de la poblacin ocasionados por la ex-
posicin a asbestos.
Hay varias compaas aseguradoras que e tn ofreciendo seguros am-
bientales. Un eguro est compuesto por el valor del bi en asegurado y por el
ri esgo de que la aseguradora tenga que pagar el monto a egurado. Se hace
una ecuaci n sobre la base de posibilidad de que ocurra un accidente y can-
tidad de dinero que ti ene que abonar la compaa aseguradora en una situa-
cin accidental. A partir de e to surge el probl ema de que las primas son muy
cara porque no hay datos estadst icos sobre la probabilidad de la ocurrencia
de accidentes. Por eso hasta ahora la mayora de las empresas aseguradas son
aquellas que tienen la certificacin ISO 14.000, porque se cree que al contar
con un buen istema de gesti n ambiental, se minimi zan Jos riesgos de acci-
dente, de e ta manera ti enen primas accesibles y se pueden asegurar.
La ley 25.6 12 de Gestin Integral de Res iduos Industriales y de Acti-
vidade de Servicios dice que todo transportista deber asegurar la recom-
po icin de lo .. posibles daos atnbientales que su actividad pudiere causar.
Al darle una primera leda esto parece sencillo, pero cuando uno empieza a
desmenuzarlo .. se con1plica; por ejemplo, las emi siones de C02 de los ca-
MARCELA FABIANA LICClARDI
201
m iones son gases de efecto invernadero que contribuyen al calentamiento
global , cmo se puede cuantificar y recomponer ese dao? La mi sma ley
dice que las personas fsicas y jurdicas responsables o titulares de plantas
de almacenamiento, tratamiento y di sposicin final de residuos debern ase-
gurar la recomposicin de los posibles daos ambientales que su actividad
pudiera causar. La Ley General de l Ambiente 25.675, en su art. 4, estable-
ce e l principio de responsabilidad. Esto quiere decir que cualquier persona
que oca ione un dao sobre el ambiente debe recomponerlo. Hasta este punto
no aparece la figura del seguro, pero s nos marca la responsabilidad que
tendr que cumplir despus.
Hay un esquema que exige que se vuelva todo al estado anterior al dao
y, en caso de que no se pueda hacer, se deposite dinero en el Fondo de Com-
pensacin Ambiental, que se dedicar a recomponer diferentes daos am-
bientales que tendr que cumplir despus el seguro.
Varias empresas en nuestro pas ya tienen seguros ambientales, pero no
se usan como 1narketing porque se teme que el hecho de estar ambientalmente
a egurado haga pensar a la poblacin que se lo est porque esta empresa es
ms contaminadora o ms susceptibl e de sufrir accidente que otra. Por lo
que no .. e usa al seguro ambiental como un elemento de 1narketing mientras
que s se lo hace con las normas ISO 14.000, por ej emplo.
Las empresas que tienen certificado ISO 14.000 estn asesorndose en
este tema de los seguros ambientales para cumplir las exigencias de dicha
norn1a con respecto al aseguramiento del riesgo ambiental.
La actividad productiva, industrial, econmica cumple un doble rol en
la sociedad: por un lado, favorece el crecimiento, el desarrollo industrial, crea
puestos de trabaj o, constituye el ej e de la transfonnacin productiva por ser
portadora de la incorporaci n y difusin del progreso tcni co, pero por otro
lado, debe ser instrumento de un desarroll o sustentable, en cumplimiento del
mandato constitucional previsto en el art. 41 de nuestra Carta Magna.
El deber preventor es una obligacin inherente a la actividad empresa-
. ri a; ste se materializa a travs de la organizacin, planificacin ambiental
en el proceso de producci n y servici os, como as tambin en todo el ciclo
de vida del producto, con la finalidad de reducir los impactos negativos sobre
la sociedad, es decir, limitar la externalillad (transferencia de efectos adver-
so producidos o generados por la empresa hacia la comunidad). Una forma
de miti gar las consecuencias daosas al ambiente es la adopcin por parte
de la organizacin de las normas internacionales de normalizacin ISO
14.000, que pretenden garantizar el uso de tecnologas lilnpias "a travs de
un adecuado planeamiento de polti cas ecolgicas y po terior seguimiento
de su cumplimiento por medio de auditoras de expertos ambientales".
202
LECCIONES Y ENSAYOS
Si bien las normas ISO tienen carcter voluntario, stas pueden ser
obligatorias cuando se trata de preservar la salud pblica, proteger al consu-
n1idor o al medio ambiente, garantizar la seguridad de las personas, etcte-
ra. Las normas lSO tratan de conciliar los intereses de los fabricantes, con-
sumidores, gobiernos, comunidad cientfica, etctera.
Son mundialmente conocidas la serie ISO 9.000, sobre control de ca-
lidad, que apuntan al cliente (relacin productor-clientela); mientras que la
serie ISO 14.000 prev una relacin ms amplia, va orientada hacia la pro-
teccin del entorno. Estn involucrados en su diseo la tutela de los intere-
ses difusos o colectivos que, si bien no estn contemplados en forma expre-
sa, surgen implcitamente del objetivo final de la norma.
Como hemos sealado, las normas ISO cumplen un rol preponderante
en materia de prevencin de daos. La inversin por parte de la empresa en
los mecani smos que impone la normalizacin favorece el proceso producti-
vo y la internalizacin de costos, di sminuyendo o evitando el ilnpacto arn-
biental ocasionado por la contaminacin derivada de deshechos industriales
con las dificultades propias de su reparabilidad y/o su recon1posicin.
VI. CONSTITUCIN NACIONAL
Los derechos de la tercera generacin son un intento democrtico de
fin de siglo tendi ente a la recuperacin de mbitos de libertad ya perdidos,
increbl emente, por los abusos cometidos en nombre de la libertad y la au-
tonoma de la voluntad.
El derecho ambiental ha irrumpido en el mundo del derecho con una
fuerza inconmensurabl e, observndose con nitidez las actuales funciones de
la responsabilidad por daos: la funcin reparadora o resarcitori a frente al
dao .ya producido, la funcin de prevencin frente al peligro de dao y la
funci n punitiva.
La Constituci n Nacional, luego de la reforma de 1994, reconoce ex-
presaJnente en el art. 41 el derecho que ti enen todos los habitantes a un am-
biente sano, equilibrado y apto para el desarrollo hun1ano; en consecuencia,
el rgin1en de la responsabilidad civil por daos al medio ambiente consti-
tuye una soluc in fundamental dentro del sistema de tutela ambiental. Jus-
tamente por eso, el propio art. 41 en su primer prrafo in fine di spone que
el dao an1biental generar pri oritariamente la obligacin de recomponer.
La afectacin del ambiente, con detrimento para toda la colectividad,
constituye de por s una actividad contraria a derecho, es decir, antijurdi-
ca .. lo cual resulta inclusive del propio texto constitucional actual art. 41 ..
CN , ya que existiendo un derecho al medio ambi ente sano, que es un bien
MARCELA FABIANA LICCIARDI
203
de incidencia colectiva y tambin individual, la ilicitud surge por s sola de
la mera circunstancia de la violacin de ese bien.
Luego de la reforma constitucional de 1994, la cuestin atinente al
medio ambiente y sus medios o instrumentos de proteccin compromete
al mi smo derecho pblico, aun cuando la nocin misma de dao quede
emplazada, por su misma naturaleza, en el mbito del derecho privado.
La doctrina ha sealado, aun antes de la incorporacin del derecho
humano al medio ambiente en las normas fundamentales, que ste es un
derecho natural humano, protegido por la garanta constitucional del art. 14
bi s de la Constitucin Nacional, relativa a la seguridad social integral de cada
individuo. Esta seguridad est involucrando, adems de la proteccin inte-
gral de la familia, las jubilaciones y la vivienda, el derecho a la salud y el
ambiente
Antes de la introduccin del nuevo art. 41 en la ley suprema, las pro-
vincias, en virtud del art. 121 de la Constitucin Nacional, se reservaban su
jurisdiccin exclusiva en materia ambiental. Dicha jurisdiccin inclua las
potestades legislativa, administrativa (de ejecucin y/o gestin) y judicial en
dicha materia.
A partir de la reforma constitucional de 1994, las provincias argentinas
delegaron en forma expresa a la Nacin la facultad de establecer normas de
presupuestos mnimos en materia ambiental.
Esta nueva atribucin de la Nacin, delegada en forma expresa por las
provincias, introduce una novedad en el sistema constitucional argentino. Tal
novedad radica en la naturaleza limitada de la competencia legislativa otor-
gada a la Nacin.
La Nacin no puede, por lo tanto, establecer un rgimen completo am-
biental, sino que debe limitarse en su objeto al estableci1niento de mnimos
atnbientales que las provincias complementarn de acuerdo a las necesida-
des, requerimientos y polticas en la materia. Por otra parte, tal delegacin
competencial no implica una alteracin de las jurisdicciones provinciales.
La mencin contenida en el texto a las "generaciones futuras" posee
sin duda especial trascendencia, ya que se trata de un derecho interge-
neracional caracterizado como de "cuarta generacin", que participa de una
constelacin de derechos de sujeto colectivo, entre los que pueden incluir-
se, entre otros, al goce de los adelantos cientficos y tecnolgicos de la
humanidad, a la paz, al desarrollo y a un medio ambiente adecuado para una
armnica relacin del hombre con la naturaleza.
El art. 41 refiere principaln1ente al denominado Hderecho a una mejor
calidad de vida". Se incluyen en este artculo otros derechos como ser a la
defensa del ecosistema, el derecho de los pueblos al desarrollo, al progreso,
204
LECCIONES Y ENSAYOS
a la explotacin de los propios recursos, a la paz, a la autodeterminacin, a
la integridad territorial , etctera.
La necesidad de proteccin del medio ambiente humano como asunto
de inters poltico es de reciente data. Se produce a causa de la enorme pre-
ocupacin suscitada por la contaminacin en los pases industrializados. Se
piensa en un modelo de desarrollo que tenga en cuenta la preservacin de
los recursos naturales vitales para el ser humano, no slo como autoproteccin
de la actual generacin, sino como un deber de sta hacia las futuras.
Indudablemente, cuando la Constitucin Nacional reclama la protec-
cin integral de la familia y el derecho de acceso a una vivienda digna, est
reconociendo y garantizando, aden1s, el "entorno natural", pues de lo con-
trario el precepto constitucional no sera ms que una mera utopa. Es de-
cir, esto debe contemplar desde un sentido trivial o paisajstico esencial,
como gozar de aire puro, aguas limpias, inadmi sibilidad de olores desagra-
dables, etctera.
/
Este es un derecho inalienable e imperturbabl e y, por ende, no puede
ser afectado con el pretexto del bienestar para la sociedad toda, como se hace
en la actualidad.
Debe adoptarse un criterio amplio en cuanto a la legitimaci n activa
en defensa del derecho al ambiente sano. La constitucionalizacin de bienes
jurdicos de naturaleza colectiva implica que la noci n de afectado que
menciona e l art. 43 de la Constitucin Nacional se refiere no slo al titular
de un derecho subj etivo sino tambin al miembro de un grupo de inters.
Las actuales funciones de la responsabilidad por daos son la funcin
reparadora o resarcitoria, la funcin de prevencin y la funcin punitiva.
El art. 41 de la Constitucin Nacional consagra el principio de precau-
cin e impone al Estado, en todos sus niveles, el deber de proveer a esa
finalidad y le confi ere las facultades correspondientes.
A los efectos de la tutela precautoria es preciso contar con instrumen-
tos que ti endan a extremar los deberes de conducta cuando el carcter nove-
doso de una tcnica hace prever un dao de suficiente entidad, aun a falta
de plena evidencia cientfica sobre la existencia del dao en s o sobre la
relacin de causalidad entre conducta y dao temido.
El derecho a la salud es un derecho indi scutible de los hombres ya
que este bien jurdico tiene que ver con el derecho a la vida y el desa-
rrollo de cada persona. El art. 33, CN existente antes de la reforma de
1994 , afirma y afirmaba que la salud es tutelada como derecho funda-
mental del individuo e inters de la comunidad. La salud es protegida,
en va primaria, incondicionada y absoluta, como modo de ser de la per-
sona.
MARCELA FABIANA LICCIARDI
205
A partir de la reforma de la Constitucin de 1994, se ampla esta varia-
ble admitiendo la existencia de un derecho a un ambiente sano.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sosteni-
do que el derecho a la salud, como derecho humano de segunda generacin,
se encuentra enlazado con el derecho a la vida y, como tal, es el primer
derecho humano que resulta reconocido y garantizado por la Constitucin
Nacional (Fallos 310: 112).
Ha dicho adems que la propia Constitucin Nacional, a travs del art.
75, inc. 22, ha otorgado rango constitucional a diversos tratados relativos a
los derecho humanos, en lo que se reconoce, ya sea en forma expresa o
implcita, que la salud es un derecho humano, que engendra determinadas
responsabilidades.
De all la necesidad de que el trnsito entre la declaracin constitucio-
nal , que promueve la tutela del derecho protector de la salud y su consecu-
cin efectiva acceso al goce ejercicio , requiera de la reflexin de los
gobernantes, a los fines de que se adopten en forma urgente y sin dilaciones
cada una de las medidas necesarias que permitan que este derecho funda-
mental tenga una adecuada proteccin, evitando por lo tanto decisio-
nes tardas o arbitrarias que no hacen otra cosa que perjudicar, amenazar o
lesionar el derecho a la salud y a una mejor calidad de vida de todos aque-
llos afectados en su bienestar fsico.
La Constitucin de la Ciudad de Buenos Aire establece en su art. 27:
"La Ciudad desarrolla en forma indelegable una poltica de planeamiento y
gestin del ambiente urbano integrada a las polticas de desarrollo econ-
mico, social y cultural, que contemple su insercin en el rea rnetropolita-
na. Instrumenta un proceso de ordenamiento territorial y ambiental parti-
cipativo y permanente que promueve: La preservacin y restauracin de los
procesos ecolgicos esenciales y de los recursos naturales que son de su
dominio ( . . . ) La regulacin de los uso .. del suelo, la localizacin de las ac-
tividade y las condiciones de habilidad y seguridad de todo espacio urba-
no, pblico y privado".
En cuanto a la informacin, es importante sealar que no slo debe ser
acce ible a los efectos de que la poblacin pueda ser informada, tomar de-
cisione y dar opinin sobre los problemas ambientales que puedan afectar-
la directamente, si no que adems es trascendente que el Estado provea in-
formacin haciendo lo que corresponda para producirla en los casos en que
no exista, a efectos de que la raci onalidad de las decisiones pueda ser pues-
ta efectivamente en marcha.
206
LECCIONES Y ENSAYOS
VII. CoNCLUSIN
Es evidente que la LGA es un avance claro y notori o en materia de res-
ponsabilidad ambiental; sin embargo, no podemos deslindar responsabilida-
des en di cha ley en lo que respecta a una toma de conciencia individual , como
as tambin colecti va.
Es desde el hogar mi smo y en especial desde el ni vel inicial en donde
deberamos infundir el respeto y valoracin de un ambiente sano. El mejor
modo de prevenir e medi ante el conocimiento de las graves consecuencias
que acarrea la contaminac in, como as tan1bi n reconociendo las deman-
das sociales, contribuyendo a n1ejorar la calidad de vida.
Creando una conciencia de que el problema no es justamente cmo
descontan1inar sino que no contaminar ser el primer paso para mejorar la
ituacin, de lo que se deduce que el medi o a1nbiente sano es re ponsabili -
dad de todos.
En esta poca en la que hay una prdida total de valores y un gran
descreimiento frente a la actuacin de la justi cia, resultara fundamental, y
en e to hago hincapi, pri ori zar la salud y la importancia de un ambiente
sano y relegar a un segundo pl ano los mezquinos intereses econmicos, como
recomienda a los Estados la Declaracin de Ro de 1992, privilegiando la
prevencin y asun1i endo un criteri o de realidad econmica.
Desde mi punto de vi sta, la LGA es completa, clara y coherente, pero
como en toda ley, lo realmente importante es que sea operati va, que la cum-
plan todos los que deben velar por su cumplimiento. Si las personas fsicas
o j urdicas, pblicas o pri vadas que reali cen acti vidades ri esgo as para el
ambiente deben contratar un seguro, sera excelente que qui enes se encar-
gan de habilitar tales emprendimientos verifiquen que se cumpl a con todos
los requisitos antes de que comiencen a funcionar, cumpli endo adems con

la obli gacin de la evaluacin previa del impacto ambiental ; la prevencin,
como en todos los aspectos de la vida, es esencial.
Si no existe conocimi ento de cmo no contaminar, mal podramos re-
componer el medi o ambiente, con1o lo establece nuestra Carta Magna; si el
ciudadano no ti ene conocin1i ento del derecho que lo asiste, mal podra in-
tentar un reclamo frente a su derecho lesionado, una vez ms, no por reite-
rati vo deja de ser importante la toma de conciencia.
La construccin de una conciencia ambiental, de una conciencia ciu-
dadana conjunt.llnente con tareas educativas sera un gran avance hacia el
concepto de que no es fundamental descontatninar sino que resulta de ra-
di cal itnportancia el principi o: "no contamine y., si lo hace, hgase respon-
sable".
'
MARCELA FABIANA LI CCIARDI
207
VIII. BIBLI OGRAFA
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