Efeito Suspensivo nos embargos execuo fiscal e a definitividade da execuo.

Luiz Gustavo Levate1

Palavras-chave: Execuo Fiscal. Embargos do devedor.

Efeito Suspensivo dos

Embargos do devedor na execuo fiscal. Lei. 11382/2006. Aplicao Subsidiria do Cdigo de Processo Civil na Lei de Execues Fiscais. Definitividade da execuo por ttulo executivo extrajudicial. Certido de dvida ativa. Eventuais danos ao

executado. Ressarcimento. Sumrio. 1. Introduo. 2. A interposio dos embargos do devedor e a suspenso da execuo. 3. O prosseguimento da execuo fiscal na pendncia dos embargos do devedor. 4. Concluso. 5. Referncias bibliogrficas.

1.Introduo O artigo 17 da Lei de Execuo Fiscal2 vem dispor sobre o processamento dos embargos s execues promovidas pela Fazenda Pblica para a cobrana do crdito fiscal (tributrio e no-tributrio). No atual cenrio jurdico duas questes de suma importncia se abrem: se os embargos ainda possuem efeito

Procurador do Municpio de Belo Horizonte. Advogado. Professor da Escola Superior Dom Helder Cmara. Especialista em Direito Pblico Municipal pela PUC/MG Art. 17 - Recebidos os embargos, o Juiz mandar intimar a Fazenda, para impugn-los no prazo de 30 (trinta) dias, designando, em seguida, audincia de instruo e julgamento. Pargrafo nico - No se realizar audincia, se os embargos versarem sobre matria de direito, ou, sendo de direito e de fato, a prova for exclusivamente documental, caso em que o Juiz proferir a sentena no prazo de 30 (trinta) dias.
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suspensivo na execuo fiscal e a questo do prosseguimento da execuo fiscal na pendncia do julgamento dos embargos do devedor. A norma do pargrafo nico artigo 736 do CPC dispunha que os embargos do devedor deveriam ser autuados em apenso na execuo fiscal. A autuao em apenso implicava inexoravelmente na distribuio por dependncia, j que havendo conexo entre a execuo e os embargos do devedor o mesmo juzo deveria julgar ambas as aes. A nova redao do referido dispositivo3, dada pela lei 11.382/2006, dispe que os embargos sero distribudos por dependncia, ou seja, perante o mesmo juzo onde corre a execuo fiscal. No entanto, sero autuados em apartado e instrudos com as peas processuais relevantes para possibilitar a ampla defesa por parte da Fazenda Pblica quando de sua impugnao, j que a execuo fiscal ter, em regra, seu prosseguimento normal e em separado dos embargos do devedor. Consoante destacada por Ricardo Chimenti et al4 tal regra, Aps a modificao introduzida pela lei 11382 de 2006 (no artigo 736 do CPC), apenas a autuao em apartado dos embargos exigida. (Essa determinao) Tem sido ignorada em alguns juzos, nos quais os embargos tem sido entranhados nos autos desse processo (execuo fiscal), para que em eventual recurso sejam remetidos ao tribunal ad quem juntamente com os autos da execuo. Essa prtica acaba dando efeito suspensivo apelao, contra a disposio do inciso V do artigo 520 do CPC, e contra os objetivos da LEF, entre eles o da celeridade da cobrana da dvida ativa. Feitas essas consideraes adentraremos no cerne das hipteses levantadas. 2. A interposio dos embargos do devedor e a suspenso da execuo.

Antes da reforma perpetrada pela lei 11382/2006 no 1 do artigo 739 do CPC no havia dvidas de que os embargos execuo eram recebidos sempre no efeito

Art. 736. (...) Pargrafo nico. Os embargos execuo sero distribudos por dependncia, autuados em apartado, e instrudos com cpias (art. 544, 1o, in fine) das peas processuais relevantes. CHIMENTI, Ricardo Cunha et all. Lei de Execuo Fiscal comentada e anotada 5 Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 219.
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suspensivo, seja na execuo fiscal, seja na execuo comum. Com a entrada em vigor da referida lei, passou a dispor o artigo 739-A5 que, em regra, os embargos execuo no tero efeito suspensivo, o que no impedir a efetivao dos atos de penhora, de avaliao e leilo dos bens ( 6), salvo se o juiz atribuir, a requerimento do embargante, o efeito suspensivo, estando presentes fumus boni iuris, quanto as alegaes do embargante, periculum in mora no prosseguimento da execuo, e desde que o juzo esteja garantido por penhora, depsito ou cauo ( 1). Assim, o efeito suspensivo que decorria ope legis, passou a ser ope judice. A norma ainda dispe que a suspensividade pode ser revogada a qualquer tempo ( 2), por deciso fundamentada, bem como referido efeito ser parcial, caso em que a execuo prosseguir quanto parte incontroversa ( 3). A questo que nos apresenta a seguinte: A modificao do Cdigo de processo Civil atinge a lei de execuo fiscal, ou melhor, os embargos execuo suspendem o executivo fiscal? Respeitvel setor da doutrina6 entende, por meio de uma interpretao sistemtica da prpria LEF, que pela disposio dos artigos 19, 24, I e 32 2, todos da LEF, os embargos do devedor continuam a suspender a execuo, no havendo que se falar em aplicao subsidiria do CPC. Ora, pelo artigo 19, no caso de garantia prestada por terceiro a execuo s prosseguir caso os embargos sejam rejeitados ou caso no sejam ajuizados. No haveria sentido em prosseguir na execuo s a partir desse momento se os embargos no suspendessem a execuo. O fato de a Fazenda Pblica s poder adjudicar os bens penhorados, antes do leilo, caso a execuo no seja

Art. 739-A. Os embargos do executado no tero efeito suspensivo.

1o O juiz poder, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execuo manifestamente possa causar ao executado grave dano de difcil ou incerta reparao, e desde que a execuo j esteja garantida por penhora, depsito ou cauo suficientes. ROCHA LOPES. Mauro Lus. Comentrios Lei de Execuo Fiscal. 2 edio. Rio de Janeiro: Lumen jris. 2007. p. 130 e Ricardo Cunha Chimenti et al, op. cit. p. 200. Sobre o tema, destacam Alberto Parreira, Danielle Melo e Gustavo Amaral que: "Cabe tambm destacar que na execuo por ttulo extrajudicial regida pelo CPC h certa 'igualdade' entre as partes, no sentido de que se ao final o embargante se sair vencedor, poder recuperar o valor executado. J no caso das execues fiscais esta possibilidade algo menos do que mera teoria. A execuo contra a Fazenda Pblica regida pelo art. 730 do CPC e raros so os casos em que, ao final, o precatrio pago . Assim, na execuo fiscal, o intuito do efeito suspensivo dos embargos equilibrar a relao entre o devedor e a Fazenda, a qual dispe de inmeras vantagens que lhe garantem tratamento diverso. Com isso, a aplicao da regra do art.739-A, do CPC, fica fora do contexto da LEF, tornando incabvel o entendimento da aplicao subsidiria do CPC." - (As alteraes da Lei n 11.382 e sua repercusso sobre a Lei de Execues Fiscais - Revista Dialtica de Direito Tributrio 143, p. 11).
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embargada ou se os embargos forem rejeitados (artigo 24, I) aponta o raciocnio para a mesma direo. Por fim, outra no poderia ser a concluso j que o depsito, monetariamente atualizado, s ser devolvido ao depositante ou entregue Fazenda Pblica aps o trnsito em julgado da deciso dos embargos do devedor ( 2 do artigo 32). Destarte, para essa corrente doutrinria os embargos continuam a suspender a execuo. Tambm no caso do artigo 18 da LEF o raciocnio vlido: somente depois do julgamento dos embargos ou caso estes no sejam oferecidos que a Fazenda se manifestar sobre a garantia da execuo. Em razo disso, os embargos suspenderiam a execuo. Leonardo Jos Carneiro da Cunha 7 defende corrente oposta:

A Lei n 6.830/1980 no trata dos efeitos decorrentes da propositura dos embargos do executado. Incidem, diante disso, as novas regras contidas no Cdigo de Processo Civil. Significa, ento, que, ajuizados os embargos, a execuo fiscal no estar, automaticamente, suspensa. Os embargos no suspendem mais a execuo fiscal, cabendo ao juiz, diante de requerimento do executado e convencendo-se da relevncia do argumento e do risco de dano, atribuir aos embargos o efeito suspensivo. Em outras palavras, a execuo fiscal passar a ser suspensa, no com a propositura dos embargos, mas sim com a determinao judicial de que os embargos merecem, no caso concreto, ser recebidos com efeito suspensivo.

Com efeito, estamos com a ltima corrente. Apresar dos fortes argumentos da corrente contrria, entendemos que os embargos execuo no tm mais o condo de suspender automaticamente a execuo fiscal. No seria lgico que a execuo do particular fosse mais clere que a execuo promovida por um ente

Op. cit. p. 95/106. A PGFN PARECER/PGFN/CRJ/N. 1732/2007 concluiu que: Diante de tal cenrio normativo, podemos concluir que, em face da disciplina expressa da LEF, ainda persiste na execuo fiscal a necessidade de garantia do juzo para apresentao dos embargos execuo, contudo, uma vez ajuizados, no possuem o condo de suspender os atos executivos imediatamente, dependendo para tal de deciso expressa do juiz a respeito, nos termos do CPC. A conseqncia imediata dessa interpretao a exigncia de constrio patrimonial para que o devedor possa se defender atravs dos embargos, ao passo em que os atos de expropriao sero efetivados independentemente do respectivo julgamento de tal defesa, salvo se atribudo efeito suspensivo pelo magistrado, nos termos do art. 739-A, 1, do CPC. Aqui se afigura um dos mais importantes escopos do legislador: uma execuo de resultados.

pblico. Ademais, por dever de coerncia com a aplicao subsidiria de outros artigos do CPC Lei de Execuo Fiscal, bem como com base numa interpretao sistemtica no s da LEF, mas de todo o ordenamento jurdico, somos levados a sustentar que somente em casos excepcionais os embargos suspendero a execuo. A celeridade do executivo fiscal exige que a execuo prossiga independentemente do julgamento dos embargos, salvo se o juiz lhe conferir efeito suspensivo. Aplica-se, assim, na cobrana do crdito pblico o artigo 739-A do CPC. O STJ decidiu recentemente neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS EXECUO FISCAL. EFEITO SUSPENSIVO. LEI 11.382/2006. REFORMAS PROCESSUAIS. INCLUSO DO ART. 739-A NO CPC. REFLEXOS NA LEI 6.830/1980. "DILOGO DAS FONTES". 1. Aps a entrada em vigor da Lei 11.382/2006, que incluiu no CPC o art. 739-A, os embargos do devedor podero ser recebidos com efeito suspensivo somente se houver requerimento do embargante e, cumulativamente, estiverem preenchidos os seguintes requisitos: a) relevncia da argumentao; b) grave dano de difcil ou incerta reparao; e c) garantia integral do juzo. 2. A novel legislao mais uma etapa da denominada "reforma do CPC", conjunto de medidas que vm modernizando o ordenamento jurdico para tornar mais clere e eficaz o processo como tcnica de composio de lides. 3. Sob esse enfoque, a atribuio de efeito suspensivo aos embargos do devedor deixou de ser decorrncia automtica de seu simples ajuizamento. Em homenagem aos princpios da boa-f e da lealdade processual, exige-se que o executado demonstre efetiva vontade de colaborar para a rpida e justa soluo do litgio e comprove que o seu direito bom. 4. Trata-se de nova concepo aplicada teoria geral do processo de execuo, que, por essa ratio, reflete-se na legislao processual esparsa que disciplina microssistemas de execuo, desde que as normas do CPC possam ser subsidiariamente utilizadas para o preenchimento de lacunas. Aplicao, no mbito processual, da teoria do "dilogo das fontes". 5. A Lei de Execues Fiscais (Lei 6.830/1980) determina, em seu art. 1, a aplicao subsidiria das normas do CPC. No havendo disciplina especfica a respeito do efeito suspensivo nos embargos execuo fiscal, a doutrina e a jurisprudncia sempre aplicaram as regras do Cdigo de Processo Civil. 6. A interpretao sistemtica pressupe, alm da anlise da relao

que os dispositivos da Lei 6.830/1980 guardam entre si, a respectiva interao com os princpios e regras da teoria geral do processo de execuo. Nessas condies, as alteraes promovidas pela Lei 11.382/2006, notadamente o art. 739-A, 1, do CPC, so plenamente aplicveis aos processos regidos pela Lei 6.830/1980. 7. No se trata de privilgio odioso a ser concedido Fazenda Pblica, mas sim de justificvel prerrogativa alicerada nos princpios que norteiam o Estado Social, dotando a Administrao de meios eficazes para a clere recuperao dos crditos pblicos. 8. Recurso Especial no provido. (REsp 1024128/PR, Rel. Ministro BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/05/2008, DJe 19/12/2008).8

O Egrgio Tribunal de Justia de Minas Gerais tambm vem decidindo neste sentido: "EXECUO POR TTULO EXECUTIVO - EMBARGOS DO DEVEDOR - EFEITO SUSPENSIVO EXCEPCIONALIDADE - AUSNCIA DE DANO GRAVE COM PROSSEGUIMENTO DA EXECUO INTELIGNCIA DO ARTIGO 739-A DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. No havendo a presena conjunta dos requisitos exigidos pelo 1, do art. 739-A do CPC, capazes de ensejar a SUSPENSO do procedimento executivo, devem ser os EMBARGOS recebidos sem efeito suspensivo". (TJMG, 9 Cmara Cvel, Agravo de Instrumento n 1.0702.07.367699-2/001, Relator Des. Jos Antnio Braga, acrdo de 27.11.2007, publicao de 19.01.2008). Tambm os cinco Tribunais Regionais Federais esto decidindo no mesmo passo: TRIBUTRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS EXECUO FISCAL. EFEITO SUSPENSIVO. APLICABILIDADE DO ART. 739-A DO CPC. 1. O artigo 739-A foi acrescido ao Cdigo de Processo Civil por fora da Lei n 11.382/2006, dispondo que os embargos do executado, em regra, no tero efeito suspensivo, exceto se requerido e houver garantia do juzo, verossimilhana na alegao e comprovado que o prosseguimento da execuo possa causar grave dano, de difcil ou incerta reparao. 2. Se o crdito executado encontra-se garantido por penhora devidamente formalizada nos autos e aduz a executada que o processamento da execuo sem suspenso da exigibilidade do dbito a impedir de obter Certido Positiva de Dbito com Efeitos de Negativa, os embargos podem e devem ser recebidos no efeito suspensivo. 3. Agravo de instrumento provido. (Origem: TRF - PRIMEIRA REGIO Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO - Processo: 200701000483033 rgo Julgador: OITAVA TURMA. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FERNANDO MATHIAS Data da deciso: 04/03/2008).
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HERMAN

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS EXECUO. SUSPENSO. IMPLCITA NOS ART. 18 e 19 DA LEI 6.830/80. REQUERIMENTO DO EMBARGANTE. NECESSIDADE. 1 DO ARTIGO 739-A DO CPC. AGRAVO DESPROVIDO. A Lei de Execuo Fiscal omissa quanto aos efeitos dos embargos execuo fiscal. Todavia, esse efeito encontra-se aparentemente implcito nos artigos 18 e 19 dessa lei, uma vez que nestes dispositivos assegura-se que a execuo da garantia somente ser realizada quando no forem oferecidos embargos. A interpretao do dispositivo supratranscrito autoriza concluir, a contrario sensu, que, se a ausncia de embargos leva ao prosseguimento da execuo, sua oposio tem o condo de suspend-la. 2. No se pode ignorar, por sua vez, precedentes que entendem pela aplicao da nova sistemtica do art. 739-A do CPC execuo fiscal (TRF-1 Regio, AG 200701000483033, Rel. Desemb. Carlos Mathias, DJ 26.03.08; TRF-3 Regio, AG 314949, Rel. Johonson Di Salvo, DJU 17.04.08; TRF-4 Regio, AG 200804000073798/PR, 4 Turma, Rel. Edgard Lippmann Jnior, de 05.05.08), inclusive com julgamento no Superior Tribunal de Justia neste sentido (Resp 1024128/PB, 2 Turma, rel. Herman Benjamin). 3. Nesta forma, resta assegurado agravante requerer a atribuio do efeito suspensivo, nos termos do 1 do art. 739-A do CPC, perante o juzo de origem, para que este decida se o caso, ou no, de atribuir tal efeito, em deliberao recorrvel. 4. Agravo de Instrumento desprovido (Origem: TRIBUNAL SEGUNDA REGIAO.


Classe: AG AGRAVO DE INSTRUMENTO Processo: 200802010051035 rgo Julgador: SEXTA TURMA ESPECIALIZADA. Desembargador Federal JOSE ANTONIO LISBOA NEIVA Data da deciso: 09/07/2008). EMBARGOS EXECUO FISCAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM FACE DE DECISO QUE RECEBEU OS EMBARGOS SEM A SUSPENSO DA EXECUO LEI 6.830/80, ARTIGO 16, 1 ARTIGO 739-A DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. Insurge-se a parte agravante contra a deciso que recebeu os embargos execuo nos termos do art. 739-A, do Cdigo de Processo Civil, ou seja, sem a suspenso do curso da ao executiva fiscal, ante a ausncia de penhora suficiente. Sustentam os recorrentes a inaplicabilidade do art. 739-A, do Cdigo de Processo Civil, e que deveriam ser observadas as disposies especficas da Lei das Execues Fiscais. Com o acolhimento desta tese, os embargos execuo sequer seriam recebidos, em ateno ao disposto no 1 do art. 16 da Lei n 6.830/80: "No so admissveis embargos do executado antes de garantida a execuo". No entanto, a Lei n 6.830/80 no omissa quanto a penhora e embargos, de modo a ser suplementada pelo Cdigo de Processo Civil; os artigos 7 e 8 deixam claro que o devedor citado para tambm "garantir" a execuo e no seu silncio haver penhora forada (artigo 10), segundo a ordem do artigo e os embargos podero ser opostos em 30 dias contados da intimao da penhora (artigo 16, III). Tais embargos, agora, no tm mais efeito suspensivo, j que, como a Lei n 6.830/80 nada estabelece a respeito dos efeitos dos embargos, valem as normas gerais do Cdigo de Processo Civil (artigo 1), de modo que os que forem opostos pelo executado no suspendero o curso da execuo (art. 739-A), salvo a hiptese do 1 do artigo 739-A. Mas mesmo essa exceo envolve a plena garantia da execuo, o que nem o caso dos autos. O devedor restou beneficiado com as inovaes da Lei n 11.382/2006, mas no lcito dar-lhe mais do que o previsto na "bondosa" legislao sob pena de travar-se o direito de que tem a seu favor a presuno decorrente do ttulo executivo. Agravo de instrumento a que se nega provimento.( Origem: TRIBUNAL -TERCEIRA REGIO Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO Processo: 200703000942885 rgo Julgador: PRIMEIRA TURMA. JUIZ JOHONSOM DI SALVO. Data da deciso: 18/03/2008.). AGRAVO LEGAL (ART. 557, 1, DO CPC). AGRAVO DE INSTRUMENTO A QUE SE NEGOU SEGUIMENTO. EXCEO DE INCOMPETNCIA. CONEXO. COMPETNCIA. MANUTENO DA DECISO. (...) A suspenso da execuo fiscal somente decorre daquelas hipteses estritamente previstas em lei: os embargos de devedor, nos termos da novel disposio do art. 739-A, 1, do CPC (Lei n 11.382/2006); a ao anulatria com depsito integral do montante pretendido pelo Fisco e o mandado de segurana processado com liminar, nos moldes do artigo 38 da referida Lei, ou conforme o artigo 151 do CTN. 4. Manuteno da deliberao monocrtica do Relator, pois proferida nos exatos termos do art. 557, caput, do CPC. 5. Agravo legal desprovido. (Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIO Classe: AGVAG - AGRAVO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Processo: 200804000329689 rgo Julgador: PRIMEIRA TURMA. Desembargador Federal LVARO EDUARDO JUNQUEIRA Data da deciso: 24/09/2008.). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS EXECUO FISCAL. EFEITO SUSPENSIVO. PERIGO DE DANO DE DIFCIL E INCERTA REPARAO. INOCORRNCIA O art. 739-A, PARGRAFO 1, do CPC, introduzido pela Lei n 11.382, de 06 de dezembro de 2006, aplicvel s execues fiscais, subsidiariamente, dispe que os embargos no tero efeito suspensivo, salvo se o prosseguimento delas puder causar grave dano de incerta reparao. -O risco de perda do bem penhorado, por si s, no causa de suspenso do processo. Improvimento do agravo. (Origem: TRIBUNAL - QUINTA REGIAO. Classe: AG - Agravo de Instrumento - 75639 Processo: 200705000157499 rgo Julgador: Terceira Turma. Desembargador Federal lio Wanderley de Siqueira Filho Data da deciso: 21/06/2007).

Desta feita, aplica-se o artigo 739-A do CPC subsidiariamente execuo fiscal, no havendo mais que se falar em efeito suspensivo automtico dos embargos do devedor na execuo fiscal.

3. O prosseguimento da execuo fiscal na pendncia dos embargos do devedor.

Vimos que em nosso entendimento os embargos no suspendem a execuo fiscal automaticamente. Para isso, necessrio o requerimento da parte e desde que sejam atendidos os requisitos do 1 do artigo 739-A do CPC. A questo que se apresenta agora a seguinte: a execuo fiscal na pendncia do julgamento dos embargos definitiva ou provisria?

A antiga redao do artigo 587 do CPC dispunha que a execuo fundada em ttulo executivo extrajudicial era sempre definitiva. Apesar da divergncia jurisprudencial9 e doutrinria o c. STJ editou a smula 317 com o seguinte teor:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO. INEXISTNCIA DE IRREGULARIDADES NO ACRDO EMBARGADO. EXECUTIVO FISCAL. EMBARGOS. EXECUO PROVISRIA. SENTENA DE PROCEDNCIA PARCIAL. EFEITO DEVOLUTIVO. PROSSEGUIMENTO DO FEITO ENQUANTO PENDENTE DE APRECIAO RECURSO DE APELAO. ADMISSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO. PRESCRIO INTERCORRENTE. INEXISTNCIA DE SUA DECRETAO DE OFCIO. INTERPRETAO DOS ARTS. 8, IV, DA LEI N 6.83080, 219, 4, DO CPC, E 174, PARGRAFO NICO, DO CTN. PRETENSO DE REDISCUSSO DA MATRIA. NO-CABIMENTO. 2. Deciso embargada devidamente clara a explcita no sentido de que: - no h que se apreciar a alegada violao do art. 535, II, do CPC, quando inexistiu omisso no decisrio recorrido e ocorreu o devido prequestionamento da matria; - o art. 587 do CPC, na parte em que dispe ser definitiva a execuo quando fundada em ttulo extrajudicial, deve ser interpretada com os limites postos pelo 1 do art. 739 do CPC, conforme a Lei n 8.95394, ao afirmar serem sempre recebidos com efeito suspensivo os embargos interpostos pelo devedor executado. Surge como construo interpretativa lgica a concluso de que a execuo ser definitiva, to-somente, quando no forem interpostos embargos do devedor ou estes tenham sido julgados definitivamente, quer quanto ao mrito, quer por via de rejeio liminar. Pendente apelao contra a sentena que julga improcedentes, ou parcialmente procedentes, embargos do devedor, a execuo no definitiva, mas provisria, no podendo chegar, portanto, a atos que importem alienao. A alienao de bens penhorados antes do julgamento da apelao proposta poder acarretar dano de difcil reparao, uma vez que, caso provido o recurso, no poder obter de volta os bens alienados, tendo em vista os direitos assegurados ao adquirente de boa-f. Este entendimento predominou, de modo unnime na 1 Turma (REsp n 371649RS, AgREsp n 277852SP, REsp n 243245SP, REsp n 172320RS, REsp n 440823RS e REsp n 417924SP). Houve, porm, modificao de entendimento da jurisprudncia do STJ, conforme julgados da 1, 2 e 6 Turmas, a saber: AgREsp 619828RS; AGA 544193RJ; REsp 245004RS; REsp 468113SP; REsp 593401SP; REsp 514280RJ e REsp 515273RS; (...) 4. Embargos rejeitados. (EDcl no AgRg no REsp 977922 / MG. Primeira Turma. Rel. Ministro Jos Delgado. DJe 07/04/2008.).
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 definitiva a execuo de ttulo extrajudicial, ainda que pendente a apelao contra a sentena que julgue improcedente os embargos.

Fundara-se a referida redao no dispositivo supra-citado, bem como no inciso V do artigo 520 do CPC que dispe deva ser recebida a apelao somente no efeito devolutivo contra a sentena que rejeita liminarmente embargos execuo ou os julga improcedente. Tal entendimento se aplicava, toda evidncia, execuo fiscal, por ser espcie de execuo por ttulo extrajudicial.

Ademais, o que confere definitividade execuo o prprio ttulo que a embasa, e no o efeito em que so recebidos os embargos eventualmente interpostos, mesmo porque o que se executa o ttulo extrajudicial e no a sentena dos embargos do devedor..

O artigo 587 do CPC passou a ter a seguinte redao aps a entrada em vigor da lei 11382/2006:

Art. 587. definitiva a execuo fundada em ttulo extrajudicial; provisria enquanto pendente apelao da sentena de improcedncia dos embargos do executado, quando recebidos com efeito suspensivo (art. 739).

Houve, assim, uma ressalva na lei. Em regra, a execuo por ttulo extrajudicial definitiva. Entretanto, quando os embargos forem recebidos no efeito suspensivo (artigo 739-A, 1, e no artigo 739 como ressalta a lei) e houver sentena de improcedncia dos embargos pendente de apelao a execuo passaria a ser provisria. Ou seja, a execuo que antes era definitiva passa a ser, com o recebimento dos embargos no efeito suspensivo, uma execuo provisria, o que era refutado pelo STJ, verbis:

"PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUO FISCAL - CERTIDO DE DVIDA ATIVA - TTULO EXTRAJUDICIAL EMBARGOS EXECUO IMPROCEDENTES - EXECUO DEFINITIVA. definitiva a execuo de deciso que julgou improcedentes os respectivos embargos, ainda que sujeita a apelao. Uma vez iniciada a execuo por ttulo extrajudicial, ser

definitiva, carter que no modificado pela oposio de embargos do devedor, tampouco pela interposio de recurso contra sentena que julgar improcedentes os embargos. O ttulo extrajudicial goza de executoriedade, alm de certeza, liqidez e exigibilidade. Improcedentes os embargos, tais caractersticas so reforadas, devendo a execuo seguir com a prtica de todos os atos ante a interposio de recurso com efeito apenas devolutivo. Recurso especial provido" (RESP 515.213RS, 2 T., Min. Franciulli Netto, DJ de 05.04.2004).10

Como interpretar este dispositivo quando a execuo por ttulo extrajudicial for uma execuo fiscal? Caso a execuo fosse promovida por particular bastaria ao mesmo prestar cauo como forma de resguardar eventuais prejuzos causados ao devedor, porquanto a execuo provisria corre por conta e risco do credor, prosseguindo-se na execuo, aplicando-se subsidiariamente na execuo por ttulo extrajudicial o disposto no artigo 475-O11, que trata da execuo por ttulo judicial.

No caso da execuo fiscal impossvel a prestao de cauo por parte do exeqente, porque os bens pblicos so impenhorveis e inalienveis. Leonardo Jos Carneiro da Cunha12 preconiza uma soluo:

Assim, opostos os embargos execuo, poder o juiz receb-los ou no no efeito suspensivo. Se os embargos no ostentarem efeito suspensivo, a execuo prosseguir de maneira definitiva, at o final, vindo a ser levantado dinheiro ou transferido domnio, ainda que penda apelao da sentena que rejeite os embargos. Diversamente, recebidos os embargos no efeito suspensivo, e interposta apelao da sentena que os rejeitar, a execuo passa a ser provisria. Como no se pode exigir

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PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. APELAO DE SENTENA QUE JULGOU IMPROCEDENTES OS EMBARGOS DO DEVEDOR. PROSSEGUIMENTO DA EXECUO COMO DEFINITIVA. 1.A execuo provisria pode converter-se em definitiva, bastando para isso que sobrevenha o trnsito em julgado da sentena. O oposto, todavia, no ocorre. A execuo que inicia definitiva pode ser suspensa, por fora dos embargos, mas no se transforma em provisria. Assim, pendente recurso da sentena que julgou improcedentes os embargos do devedor, a execuo prossegue como definitiva. 2.Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag 591404 / SP. Primeira Turma. Rel. Ministro Teori Albino Zavascki. DJ 18/10/2004 p. 191.) 11 No sentido que vai no texto, WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Breves Comentrios Nova Sistemtica Processual Civil. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 61/62. 12 A Lei n 11383/2006 e seus reflexos na execuo fiscal. Revista Dialtica de Direito processual n 49, abril 2007, p. 95/106.

cauo da Fazenda Pblica, exatamente por serem impenhorveis e inalienveis os seus bens, a execuo ficar paralisada. Vale dizer que, recebidos os embargos no efeito suspensivo, toda execuo restar suspensa, at o trnsito em julgado da deciso que vier a ser proferida naquela demanda cognitiva incidental. Com isso, a presuno legal a de que se garante e se resguarda o devedor dos riscos de perda financeira decorrente do eventual acolhimento de sua apelao.

Para o referido autor a execuo ser provisria ou definitiva conforme sejam os embargos recebidos ou no no efeito suspensivo. No entanto, como no pode a Fazenda Pblica prestar cauo, em razo da impenhorabilidade e inalienabilidade de seus bens a execuo ficaria paralisada!

Ousamos discordar. No seria lgico que o particular tivesse uma execuo mais clere que o Poder Pblico. A norma que foi elaborada para proteger o patrimnio pblico (inalienabilidade de seus bens) no pode contra ele se voltar e determinar fique a execuo paralisada, enquanto a execuo promovida pelo particular segue com as caractersticas de real provisoriedade (art. 475-O do CPC), podendo, inclusive, se realizarem atos de alienao.

Afrontaria a finalidade da norma que visa a proteger o Poder Pblico fosse ela utilizada para prejudic-lo ou atrasar o recebimento de seus crditos fiscais, tipo de receita derivada. A Fazenda Pblica necessita receber seus crditos a fim de prestar servios pblicos, manter a mquina administrativa e implementar polticas pblicas. Por isso, no caso da execuo fiscal impossvel converter-se a execuo definitiva em provisria.

Interposta apelao da sentena que julga improcedentes os embargos, recebida somente no efeito devolutivo (inciso V do artigo 520 do CPC), ainda que tenham os embargos do devedor sido recebidos inicialmente no efeito suspensivo ( a sentena de improcedncia cuja cognio exauriente - alcana, inclusive, o efeito suspensivo conferido aos embargos do devedor concedido com base em cognio sumria, ou seja, fumus boni iuris e periculum in mora ), deve a execuo prosseguir normalmente, com a quitao do crdito, independentemente do julgamento do recurso interposto contra a sentena que rejeitar os embargos do devedor, sob pena de se

afrontar a lgica do sistema (lembre-se que os embargos sero autuados em apartado com as peas processuais relevantes, tendo seguimento independente da execuo fiscal, salvo o deferimento de efeito suspensivo). Eventuais prejuzos sofridos pelo executado se resolvero em perdas e danos, ainda que pela via do precatrio judicial.

Assim entende o STJ:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544 DO CPC. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. TTULO EXTRAJUDICIAL. EMBARGOS DEFINITIVA. 1. definitiva a execuo posto pendente recurso interposto contra sentena de improcedncia dos embargos opostos pelo executado. Precedentes da Corte: AgRg na MC 6286 SP, Segunda Seo, Rel. Min.Antnio de Pdua Ribeiro, DJ 29062005, EAg 480374 RS, Primeira Seo, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ 09052005, EREsp 440823 RS, Corte Especial, Rel. Min. Francisco Peanha Martins, DJ 25042005. 2. O ttulo base que confere definitividade execuo. Assim, se a execuo inicia-se com fulcro em ttulo executivo extrajudicial e os embargos oferecidos so julgados improcedentes, havendo interposio pelo executado de apelao sem efeito suspensivo, prossegue-se, na execuo, tal como ela era; vale dizer: definitiva. Posto fundada em ttulo extrajudicial. Ademais, neste caso, no se est executando a sentena dos embargos seno o ttulo mesmo que foi impugnado por aquela oposio do devedor.(...) 4. Deveras, a lei prev indenizao para a hiptese de execuo provisria, com muito mais razo deve conceber esta responsabilidade gerada pela execuo definitiva, cuja obrigao vem a ser declarada inexistente. Desta sorte, pendendo o recurso de deciso que julgou os embargos improcedentes, o exequente poder optar entre seguir com a execuo definitiva, tal como procedia antes da interposio dos embargos, sujeitando-se ao disposto no artigo 574, do CPC, ou aguardar soluo definitiva do juzo ad quem. 5. Entendimento jurisprudencial recentemente sumulado sob o verbete n 317STJ: ' definitiva a execuo de ttulo extrajudicial, ainda que pendente apelao contra IMPROVIDOS. PENDNCIA DE APELAO. EXECUO

sentena que julgue improcedentes os embargos.' 6. Agravo regimental desprovido." (AgRg nos EDcl no Ag 754.929RJ, 1 Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 14.5.2007)13.

Sobre a indenizao do executado em perdas e danos caso a apelao reforme a sentena, assim decidiu o c. STJ:

TRIBUTRIO PROCESSUAL CIVIL AO CAUTELAR EFEITO SUSPENSIVO RECURSO ESPECIAL EXECUO FISCAL EMBARGOS EXECUO JULGADOS IMPROCEDENTES IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSO DO PRETENDIDO EFEITO SUSPENSIVO. As razes recursais apresentadas pela agravante nada acrescentam, para a modificao do julgado, que se encontra em harmonia com a jurisprudncia desta Corte, conforme se observa do trecho da deciso proferida pela Min. DENISE ARRUDA nos autos do REsp 613222:"... no caso da execuo fiscal fundada em ttulo judicial transitado em julgado ou por ttulo extrajudicial, sendo definitiva, podem ser praticados todos os atos, at mesmo a praa ou o leilo de bens. Isso porque o referido ttulo tem eficcia plena e goza de presuno de certeza, liquidez e exigibilidade. Caso, ao final, o ente pblico saia vencido, resolve-se a lide em perdas e danos em favor do executado."(Data da Publicao DJ 27.10.2006). Agravo regimental improvido. (AgRg na MC 12049 / MG. Segunda Turma. Rel. Mionistro Humberto Martins. DJ 01/03/2007 p. 248).

Portanto, a norma do artigo 587 do CPC deve ser aplicada com reservas quando se tratar de execuo fiscal, restando vlida a smula 317 do STJ no caso do executivo fiscal, cuja execuo ser sempre definitiva, sob pena de se quebrar a lgica do sistema os embargos que antes eram apensados aos autos da execuo so autuados em apartado. Eventuais prejuzos suportados pelos executados sero resolvidos em perdas e danos.

5.Concluso

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No mesmo sentido: (AgRg nos EDcl no REsp 1042300 / PR. Primeira Turma. Rel. Ministro Francisco Falco. DJe 15/09/2008).

Apresar dos fortes argumentos em contrrio,

entendemos que os

embargos execuo no tm mais o condo de suspender automaticamente a execuo fiscal. Excepcionalmente poder o juiz conferir efeito suspensivo aos embargos desde que atendidas as exigncias do artigo 739-A, pois no seria lgico que a execuo do particular fosse mais clere que a execuo promovida por um ente pblico. A execuo fiscal, sempre definitiva, no se convertendo em provisria. A norma que dispe serem os bens pblicos impenhorveis e inalienveis no pode ser interpretada de modo a prejudicar a cobrana de seus crditos, paralisando a execuo. No seria lgico poder o particular realizar a execuo provisria praticando atos de alienao, desde que preste cauo, e a execuo promovida pelo Poder Pblico tivesse que ficar paralisada quando os embargos fossem recebidos no efeito suspensivo, em razo das caractersticas de seus bens. Os prejuzos suportados pelo devedor se resolvero em perdas e danos.

Referncias bibliogrficas CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo Jos. A Lei n 11383/2006 e seus reflexos na execuo fiscal. Revista Dialtica de Direito processual n 49, abril 2007, p. 95/106. CHIMENTI, Ricardo Cunha et all. Lei de Execuo Fiscal comentada e anotada 5 Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. PARREIRA, Alberto; MELO, Danielle e AMARAL, Gustavo. As alteraes da Lei n 11.382 e sua repercusso sobre a Lei de Execues Fiscais - Revista Dialtica de Direito Tributrio 143 PARECER/PGFN/CRJ/N. 1732/2007. ROCHA LOPES. Mauro Lus. Comentrios Lei de Execuo Fiscal. 2 edio. Rio de Janeiro: Lumen jris. 2007. WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Breves Comentrios Nova Sistemtica Processual Civil. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 61/62