Congreso Internacional sobre Discapacidad y Derechos Humanos

UNA NUEVA MIRADA JURDICA SOBRE LA IGUALDAD Y LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS

COMISIN I: IGUALDAD Y CAPACIDAD JURDICA

Autores:

Escribano E. Jorge Arvalo Escribana Alicia Beatriz Rajmil

Miembros del Instituto de Derecho e Integracin del Colegio de Escribanos de la provincia de Santa Fe (2 Circunscripcin )

Repblica Argentina 2010

SUMARIO. I. Introduccin: El escribano y los nuevos paradigmas. II. Igualdad y Derechos

Humanos. III. Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. 1. Concepto actual sobre discapacidad. 2. Capacidad jurdica y autonoma. 3. Supremaca Constitucional. IV. Modificaciones al rgimen tradicional del Cdigo Civil Argentino. 1. Curatela. Rgimen de sustitucin de la voluntad del sujeto por su representante legal. 2. Nueva interpretacin a la luz de la legislacin vigente. V. El rol del escribano. Su actuacin en la instrumentacin de actos que comprenden derechos de las personas en situacin de vulnerabilidad. VI. Conclusiones y Ponencias. VII. Bibliografa.

I. INTRODUCCION: EL ESCRIBANO Y LOS NUEVOS PARADIGMAS. El mundo jurdico hoy ha comprendido y declarado - as lo demuestran las ms recientes Convenciones Internacionales sobre Derechos Humanos - que los nios, ancianos, personas con discapacidad o segregadas por diferentes motivos, son sujetos plenos de derecho y se les debe reconocer su protagonismo y participacin en los asuntos que les incumban, respetar su voluntad y garantizar el ejercicio por s de sus derechos en la medida de sus posibilidades. El Estado a travs de sus polticas pblicas e instituciones debe asegurar que as sea. En el desenvolvimiento de la vida cotidiana, en las relaciones jurdicas que en cada caso involucran sus intereses, el escribano, como profesional del Derecho en ejercicio de una funcin pblica, debe garantizar eficazmente y de manera personalizada, los derechos de todos. Desde la funcin notarial debemos advertir y comprender los grandes cambios que se han operado en el mundo jurdico, especialmente en relacin a la capacidad de las personas para el ejercicio de sus derechos. Se habla de una nueva mirada jurdica que, reconociendo las diferencias entre los seres humanos, rescata y otorga relevancia a la voluntad de aquellos

anteriormente ignorados por el Derecho, como los menores de edad y las personas con discapacidad.1 En este contexto, es funcin del escribano, interpretar las reformas legislativas operadas, asesorar con ecuanimidad y elaborar en cada caso las estrategias jurdicas que, en el marco de la ley, aseguren el respeto a la cabal voluntad de las personas y la vigencia de sus derechos. Por la fe pblica que el Estado deposita en l, debe dar certeza y seguridad a los actos que los garantizan. Trascendente resulta su funcin entonces, en el mbito de los derechos de las personas en situacin de vulnerabilidad, es decir de aqullas, que por su edad, enfermedad, discapacidad o diferentes circunstancias de la vida, requieren una proteccin legal complementaria para ejercer sus derechos en igualdad de condiciones que las dems personas. Los escribanos no somos ajenos a esta nueva realidad jurdica y social, que se relaciona con nuestro quehacer profesional. Debemos adecuar a ella la instrumentacin de los actos que diariamente nos son requeridos. En este sentido, nuestra tarea reclama tambin una nueva mirada jurdica sobre los preceptos del Cdigo Civil Argentino, que sin lugar a dudas ha sido drsticamente impactado por las ms recientes convenciones internacionales sobre derechos humanos. He aqu los objetivos del presente trabajo: a) sealar los significativos cambios operados desde la legislacin vigente en la condicin jurdica de las personas con discapacidad y, b) destacar en este mbito la responsabilidad y trascendencia de la funcin social del escribano.

II. IGUALDAD Y DERECHOS HUMANOS La historia da testimonio del tratamiento que a travs de los tiempos recibieron las personas en situacin de vulnerabilidad. En general han sido segregadas socialmente y en el campo jurdico se les ha vedado el goce pleno de sus derechos. No obstante, a nivel internacional desde principios del siglo XX se advierte una tendencia a acordar principios universales en la proteccin de los derechos de las personas para asegurar su ejercicio igualitario. La historia de los derechos humanos da cuenta de una singular evolucin. En efecto, desde la proteccin de los derechos individuales de todas las personas frente al poder de los

CALO, Emanuele. BIOETICA. Nuevos derechos y autonoma de la volunta, Ediciones La Rocca, pag.285. Afirma tambin que no se podra hablar de derechos de la personalidad sin considerar la autonoma de juicio de la persona humana.

Estados2, se avanz hacia el reconocimiento de los derechos sociales y colectivos3, y en el proceso de especificacin de estos derechos, que sustenta las ms recientes convenciones internacionales, se consagraron derechos especficos de ciertos grupos ms vulnerables de personas, como los nios o las personas con discapacidad4. El desarrollo del principio de igualdad y no discriminacin es la piedra angular en esta evolucin. Este principio, cuyo reconocimiento deriva de la revolucin francesa, se formaliza en el campo internacional, a partir de la Carta de las Naciones Unidas de 1945 y de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948. Originariamente se refiere a la igualdad formal o igualdad ante la ley y as es receptado en el art.16 de nuestra Constitucin Nacional. Tambin fue incorporado al cdigo civil velezano en el concepto de sujeto de derecho, con una visin abstracta del ser humano. El posterior desarrollo de los derechos sociales lo torna insuficiente, se comienza a hablar entonces de igualdad de oportunidades. Se demanda una mayor igualdad en los hechos y para ello es necesario partir del reconocimiento de las diferencias existentes entre los seres humanos. En este sentido es contemplado en el artculo 14 bis de nuestra Constitucin Nacional, pero recin se expresa con mayor contundencia en el artculo 75 inc. 23 incorporado a la Carta Magna en la reforma del ao 1994, que se refiere a las medidas de accin positiva o como algunos las han llamado: de discriminacin inversa. Son aquellas que deben garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.5 Creemos que esta norma no ha recibido por parte de la doctrina la atencin que merece. En ella encontramos el reconocimiento constitucional de que las personas en situacin de vulnerabilidad deben contar con las mismas oportunidades y el mismo trato en el ejercicio de sus derechos que las dems personas. Nuestra Carta Magna nos est hablando de autonoma y capacidad. El principio de igualdad se vincula hoy de manera inescindible con el ejercicio pleno de los derechos y la capacidad jurdica de las personas. Es importante sealar que los instrumentos internacionales fueron gradualmente estableciendo un mayor poder vinculante para los estados signatarios y la responsabilidad de

Con su incorporacin en la Carta de las Naciones Unidas (1945) y en la posterior Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948). 3 Especialmente a partir del Pacto Internacional de los Derechos Sociales, Econmicos y Culturales de 1966. 4 LLORENS, Luis Rogelio y Alicia Beatriz Rajmil, Derecho de Autoproteccin, Revista N 1 del Instituto de Derecho e Integracin, Graficarte S.H., pgina 56. 5 Ver DABOVE, Mara Isolina y Dariel BARBERO. Igualdad y No Discriminacin en los Actos de Autoproteccin. Nuevas razones para la accin en favor de los derechos de los grupos vulnerables. Revista N 1 del Instituto de Derecho e Integracin del Colegio de Escribanos de la provincia de Santa Fe- 2 Circunscripcin2009.

la sociedad en su conjunto en la proteccin y reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas. Como resultado de esta evolucin, hoy los derechos humanos no se refieren slo a graves y generalizadas violaciones como la tortura, el genocidio, los tratos crueles e inhumanos, sino tambin a los garantistas de la personalidad tales como el derecho a la salud, la toma de decisiones sobre el propio cuerpo, la identidad, la intimidad, el trabajo, la vivienda digna, la educacin, la propiedad, la autonoma, la participacin en asuntos de su incumbencia, la no discriminacin y la integracin plena en la sociedad.6 Abarcan materias que hacen a la vida cotidiana de las personas y a sus relaciones jurdicas, e incursiona en el Derecho Privado, mbito reservado antes en forma privilegiada al Cdigo Civil.7 Se reconoce de esta manera el rol trascendente del Derecho en la vida cotidiana de las personas y en la satisfaccin de sus necesidades inmediatas. 8 Hoy, los derechos humanos constituyen el fundamento esencial de los regmenes democrticos y conforman un sistema universal de valores necesario para el desarrollo y bienestar de todas las personas y es deber de los Estados promover y garantizar su proteccin igualitaria.9 Se trata, en definitiva, de asegurar el ejercicio de los derechos inherentes a todos los seres humanos en pos de alcanzar la igualdad material y no slo una igualdad formal. Se pretende as, que las personas en situacin de vulnerabilidad ejerciten por s, en la medida de lo posible, los derechos consagrados por el ordenamiento jurdico aplicable,

reconocindoseles el status de sujetos de derecho. En el actual escenario jurdico, con ese fin, se introduce el concepto de autonoma graduada de acuerdo a la real aptitud de discernimiento del sujeto para el acto concreto a otorgar. Sin dudas este concepto se opone al tradicional rgimen jurdico de incapacidad de nuestro cdigo civil. La Convencin Internacional de los Derechos del Nio10 y la ley 2606111 reconocen el derecho de los nios, nias y adolescentes a participar en todos los asuntos en que se encuentren involucrados sus intereses, de acuerdo a su desarrollo y madurez. En igual sentido,

CAL, cit. pag 55. LLORENS, Luis Rogelio y Alicia Beatriz Rajmil, cit., pgina 59. 8 LLORENS, Luis Rogelio y Alicia Beatriz Rajmil, cit., pgina 58. 9 CILLERO BRUOL, Miguel, El inters superior del nio en el marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio en Revista Justicia y Derechos del Nio, Nmero 1, Noviembre 1999, Santiago de Chile UNICEF pgina 69. 10 Aprobada por nuestro pas a travs de la ley nacional 23849 e incorporada a nuestra Constitucin Nacional en la reforma del ao 1994 (art. 75 inc. 22) otorgndosele jerarqua constitucional. 11 Sancionada en el ao 2005 (Adla LXV-E, 4635), reconoce los derechos de las nias, nios y adolescentes y garantas procesales para asegurar su vigencia.
7

la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad12 propicia un sistema de apoyos en la toma de decisiones, que faciliten a la persona con discapacidad el ejercicio de sus derechos en la medida de sus posibilidades, en lugar del tradicional rgimen de sustitucin de su voluntad por la del representante legal. Nuestra Constitucin Nacional, la legislacin vigente y la ms moderna doctrina y jurisprudencia dan cuenta de la necesidad de modificar el cdigo velezano, pero mientras tanto nos obligan a una interpretacin armnica de sus normas y a adecuar nuestros actos diarios a los nuevos postulados, con la prudencia necesaria que la seguridad jurdica reclama.

III. CONVENCIN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD. (CIDPD) La Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006. Incorporada al derecho argentino por ley 26378 en el ao 2008, conforma hoy nuestro derecho vigente, en un todo de acuerdo con el orden de supremaca normativa consagrada por nuestra Constitucin Nacional. El propsito de la convencin es promover, proteger y garantizar a las personas con discapacidad, el disfrute pleno y en igualdad de condiciones que las dems, de los derechos humanos. Se reemplaza la mirada asistencialista por la mirada jurdica. La obligacin asumida por los Estados partes no se limita a la implementacin de polticas pblicas para satisfacer las necesidades bsicas de las personas con discapacidad, que por cierto es una responsabilidad insoslayable, sino que su compromiso ms trascendente es garantizar el efectivo ejercicio de sus derechos. III.1 Concepto actual sobre discapacidad La convencin reconoce que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que es el resultado de la interaccin entre la deficiencia de una persona y los factores contextuales, tanto ambientales como personales. Se trata de obstculos, barreras fsicas y actitudes imperantes, que impiden su participacin en la sociedad. Las discapacidades incluyen deficiencias fsicas, mentales, intelectuales y sensoriales tales como ceguera, sordera, deterioro de la movilidad y deficiencias en el desarrollo. Sin lugar a dudas, la incapacitacin judicial absoluta de una persona, que comprende generalmente derechos que est en condiciones de ejercer por s misma, se convierte en un
12

Aprobada por nuestro pas por ley 26378.

obstculo, podramos decir en una barrera jurdica, que entorpece su participacin e integracin a la sociedad. Este es el caso, como luego veremos, de nuestro cdigo civil que, a travs de su rgido rgimen de capacidad e incapacidad de las personas, coadyuva frecuentemente en generar discapacidad. Los escribanos, en el ejercicio cotidiano de nuestra funcin, no debemos participar en la proliferacin de obstculos que restrinjan el efectivo goce de los derechos de las personas en situacin de vulnerabilidad. Esto se vincula a nuestra labor artesanal, que en cada caso concreto deber atender a las reales aptitudes del sujeto, para comprender el contenido, los alcances y las consecuencias del acto a instrumentar, procurando su activa participacin en la mxima medida de sus posibilidades. III.2. Capacidad jurdica y autonoma El artculo 3 de la CIDPD proclama los principios generales entre ellos: el respeto a la dignidad inherente, la autonoma individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones y a la igualdad de oportunidades. En el artculo 4 los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminacin alguna por motivos de discapacidad. En el artculo 7 se establece que los Estados Partes tomarn todas las medidas necesarias para asegurar que todos los nios y las nias con discapacidad gocen plenamente de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los dems nios y nias. Y que Los Estados Partes garantizarn que los nios y las nias con discapacidad tengan derecho a expresar su opinin libremente sobre todas las cuestiones que les afecten, opinin que recibir la debida consideracin teniendo en cuenta su edad y madurez, en igualdad de condiciones con los dems nios y nias, y a recibir asistencia apropiada con arreglo a su discapacidad y edad para poder ejercer ese derecho. El art. 12 con claridad meridiana establece que las personas con discapacidad tienen capacidad jurdica en igualdad de condiciones con las dems en todos los aspectos de la vida, asimismo consagra la obligacin de los Estados Partes de proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad y salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos. Estas salvaguardias deben

asegurar que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurdica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona.13 Resulta evidente que los postulados de la convencin se manifiestan especficamente en lo concerniente al ejercicio efectivo de los derechos y se sustentan en la libertad, la igualdad y la dignidad de todos los seres humanos. Establece un modelo de apoyos para ayudar y acompaar a la persona con discapacidad en el ejercicio de sus derechos, en oposicin al rgimen de nuestro CC de sustitucin de su voluntad por la del representante legal. Se valoriza as, en el plano jurdico, la voluntad de las personas y su real aptitud de discernimiento para cada acto, tendencia que se vislumbra actualmente en el moderno derecho comparado y en otros instrumentos internacionales como en la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. Esta tendencia ratifica entonces que la capacidad jurdica de las personas es la regla y su incapacidad, la excepcin. En igual sentido se ha evolucionado en otras disciplinas, por ejemplo en la psiquiatra moderna todo tratamiento debe estar dirigido a la recuperacin de la libertad disminuida o ausente. En este campo se sostiene hoy la necesidad de superar la idea tradicional acerca de la asociacin inexorable y cuasi automtica entre enfermedad mental e incapacidad absoluta en la toma de decisiones.14

13

Art. 12: Igual reconocimiento como persona ante la ley

1. 2. 3. 4.

Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurdica. Los Estados Partes reconocern que las personas con discapacidad tienen capacidad jurdica en igualdad de condiciones con las dems en todos los aspectos de la vida. Los Estados Partes adoptarn las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurdica. Los Estados Partes asegurarn que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurdica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarn que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurdica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo ms corto posible y que estn sujetas a exmenes peridicos, por parte de una autoridad o un rgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias sern proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artculo, los Estados Partes tomarn todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las dems, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos econmicos y tener acceso en igualdad de condiciones a prstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crdito financiero, y velarn por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria. 14 HOOFT, Pedro Federico. Biotica, Derecho y Ciudadana. Casos bioticos en la jurisprudencia. Editorial Temis S.A. Bogot. Colombia. 2.005, pag. 47.

Desde la biotica se propende a respetar la voluntad y la autonoma del paciente, an en difciles circunstancias y en grave estado de salud. La autonoma, junto con la beneficencia y la justicia son los principios de esta materia que, en franca evolucin, centra su atencin en los derechos de las personas enfermas

III.3. Supremaca Constitucional La constitucin y los tratados internacionales se ubican actualmente en la cspide del sistema jurdico, supremaca consagrada por la propia Carta Magna. El artculo 31 dispone que: Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin El artculo 75 inciso 22 establece que los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes Recordemos tambin que la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), aprobado por nuestro pas advierte que una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado Diferentes congresos y jornadas jurdicas se expiden en igual sentido. As las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires 2001) concluyeron que Las Convenciones Internacionales ratificadas por la Repblica, y en especial las que tienen jerarqua constitucional por el art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, prevalecen sobre las leyes internas que contradigan sus preceptos y debe ser considerada como derogada toda norma que resulte contradictoria con otras posteriores o de mayor rango.15 Si bien la CIDPD no tiene an jerarqua constitucional, entendemos que queda comprendida en este concepto desde el momento de su ratificacin por nuestro pas. Se habla hoy del Estado Constitucional de Derecho, donde el centro del sistema jurdico lo ocupa la Constitucin Nacional y a ella debe adaptarse la normativa interna. Los jueces cobran protagonismo en la interpretacin y aplicacin de la ley acorde a los principios y a la normativa constitucional.16 Afirmamos pues, que la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, resulta de incuestionable y directa aplicacin en nuestro rgimen jurdico interno y prevalece sobre el Cdigo Civil segn el escalonamiento normativo constitucional sealado. Sin dudas, el Derecho Privado de nuestro pas, contiene numerosas disposiciones que contradicen su espritu y sus preceptos.
15

MIZRAHI, Mauricio Luis, La participacin del nio en el proceso y la normativa del Cdigo Civil en el contexto de la ley 26.061, en Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, Emilio Garca Mndez (compilador), Editores del Puerto, pgina 82. 16 DABOVE, Mara Isolina y Dariel Oscar Barbero, cit, pgina 13.

Advirtase que las normas a las cuales nos referimos, en tanto reconocen derechos personales fundamentales, integran el grupo de las llamadas normas operativas y por ende resultan de aplicacin inmediata y directa, independientemente de su reglamentacin. Por lo tanto se impone reinterpretar bajo estos criterios el rgimen que regula la capacidad jurdica de las personas, especialmente en lo que se refiere a su capacidad de obrar, tarea a la que el notariado no puede permanecer ajeno.

IV. MODIFICACIONES AL RGIMEN TRADICIONAL DEL CDIGO CIVIL ARGENTINO.

IV.1. Curatela. Rgimen de sustitucin de la voluntad del sujeto por su representante legal. Nuestro cdigo civil regula el rgimen jurdico de incapacidad de las personas dementes y sordomudas que no saben darse a entender por escrito mediante la designacin por el juez de un representante que sustituye al declarado incapaz y que lo representa en todos los actos de la vida civil, sin su participacin. La nica flexibilidad introducida a este rgimen es la inhabilitacin regulada en el artculo 152 bis. del Cdigo Civil (introducido por el D.L. 17.711/1968), que contempla los casos de embriaguez habitual, uso de estupefacientes, de quienes se encuentran disminuidos en sus facultades mentales sin llegar a la demencia y de los considerados prdigos. En estos supuestos se debe designar un curador para el inhabilitado para asistirlo, para convalidar sus actos actuando conjuntamente. Nuestro cdigo civil determina que para que una persona sea considerada demente, y por lo tanto incapaz de administrar sus bienes o de dirigir su persona, debe as ser declarada en juicio (art.140 CC), previa verificacin tanto de la enfermedad mental como de la falta de aptitud para esas tareas (art. 141 CC). La ley establece quines pueden pedir la declaracin de demencia (art. 144 CC) pero no prev la intervencin del propio interesado, con lo que desde el inicio se le resta participacin y protagonismo. El juez nombra al curador del interdicto segn un orden imperativo establecido por nuestra ley, prescindiendo de su participacin (arts. 476, 477 y 478 CC). Los padres pueden por testamento designar curador a sus hijos mayores de edad dementes o sordomudos (art. 479), pero no se prev la designacin del curador para s mismo. Podemos observar que nuestro rgimen legal en esta materia, ms all de la terminologa arcaica y discriminatoria empleada, est muy lejos de proteger los intereses y los

derechos del declarado jurdicamente incapaz y se aparta ostensiblemente de los actuales conceptos de la ciencia jurdica, de la medicina y de otras disciplinas sobre la igualdad y los derechos fundamentales de las personas en situacin de vulnerabilidad. Viola sin dudas, la normativa de la CIDPD, al no admitir el ejercicio de la capacidad jurdica de manera adecuada a las aptitudes reales del sujeto. Por otro lado al ser tan vago y poco definido el concepto de demencia cualquier alteracin de la persona, ms all de que le impida o no el goce de sus derechos, puede a discrecin del juez, dar lugar al proceso de incapacidad En tal sentido nos dice el Dr. Hooft que ...un paciente afectado de una enfermedad mental, incluida la psicosis, no debe por ello ser considerado automticamente incompetente. Ms an se postula que el juicio o la opinin de ese paciente debe ser respetado en aquellas reas en las que se lo considera capaz de participar en la toma de decisiones.17

IV.2. Nueva interpretacin a la luz de la legislacin vigente. Debemos reiterar aqu que el concepto de autonoma adecuada a la real aptitud de discernimiento de la persona y su derecho, ms all de las circunstancias que lo rodeen, a participar en todo asunto de su inters, introducen trascendentes modificaciones en el rgimen jurdico de capacidad estatuido por nuestro Cdigo Civil, como as tambin en la labor notarial. Resulta claro que segn la CIDPD, las personas con discapacidad gozan de plena capacidad jurdica en igualdad de condiciones que las dems personas y se establece un sistema de apoyos para que pueda ejercer por s misma sus derechos en la medida de que sus aptitudes se lo permitan, sin diferenciar la existencia o no de una declaracin judicial de incapacidad. Se verifica as un cambio fundamental de criterio, la persona en situacin de vulnerabilidad no es ms un simple objeto de proteccin y control sino es sujeto pleno de derechos y no puede estar ausente en las decisiones que le conciernen. Su participacin conforme a la evolucin de sus aptitudes y facultades, adquiere un papel preponderante en el sistema diseado. Se impone pues interpretar nuestro derecho privado de acuerdo con las nuevas normas vigentes. Sin dudas hay disposiciones que debemos considerar derogadas y en el resto del rgimen velezano se impone una interpretacin flexible y armnica con los nuevos postulados. El alcance de estas modificaciones ha generado un gran debate en la doctrina.

17

HOOFT, Pedro Federico, cit. Pag 45

Eduardo Crdenas afirma que el rgimen jurdico capacidad/incapacidad ha estallado con las nuevas normas de derechos humanos, ya que no es posible sostener que alguien debe ser informado y escuchado y que debe tenerse en cuenta lo que dice, si es un incapaz absoluto.18 Emanuelle Cal se refiere a los nuevos derechos que se imponen hacia el final del siglo XX, los que partiendo del previo reconociendo de las diferencias traen en el plano jurdico consecuencias variadas, entre las cuales se encuentra una diferente manera de ejercer la voluntad (por ejemplo de parte del trabajador o del consumidor) y la directa atribucin de relevancia a la voluntad de quienes con anterioridad estaban privados de ella, como los menores y los enfermos. Se refiere a la "capacidad como variable" y sostiene que la capacidad no se puede manejar ya nicamente por parmetros rgidos como el de la mayora de edad el da que se cumplen los 21 aos
19

o el del interdicto declarado como incapaz absoluto, etc.,

ms all de la subsistencia de disposiciones que tienden a la proteccin del trfico jurdico.20 En cuanto a los disminuidos intelectuales o mentales, el Dr. Pedro F. Hooft sostiene que a la luz de la nueva normativa, en el juicio de insania se debe determinar hoy el grado de incapacidad del interdicto, la extensin y lmites a esa incapacidad e indicar cules actos puede otorgar el interdicto por s mismo o con asistencia del curador21. Miguel A. Cornelli22 sostiene que las sentencias de incapacidad no determinan igual consecuencia en el orden patrimonial que en el orden de los derechos personalsimos o de familia. Es decir que desde diferentes anlisis la doctrina va encarando esta nueva forma de entender la capacidad o incapacidad de las personas. Fundamentalmente que no se trata de conceptos absolutos Nuestra jurisprudencia est avanzando en el mismo sentido. Pionero en el tema el juez Crdena en una conocida sentencia seal: "Si el juez puede privar a una persona de dirigirse a s misma y de administrar sus bienes en forma total, tambin puede hacerlo parcialmente".23 Otros fallos siguen el mismo camino y as declaran la interdiccin del sujeto, pero dejan

18

CRDENAS, Eduardo Jos Cimadoro, Mirta Herscovici, Pedro Montes, Irene Beatriz, La escucha del nio en el proceso judicial de familia", LA LEY 2007-B, 1132. 19 18 aos en nuestro pas, de acuerdo a nuestra actual legislacin 20 CALO, Emanuele, cit., pgina 72. 21 HOOFT, Pedro Federico. Biotica, Derecho y Ciudadana. Casos bioticos en la jurisprudencia. Editorial Temis S.A. Bogot. Colombia. 2.005. pag. .47 y 51. 22 CORNELLI., Miguel A. "La declaracin de incapacidad, alcanza a los actos jurdicos familiares y personalsimos?" en Revista Notarial 953, pg. 33 y ss. 23 Autos: Del V, J.L. en El Derecho t. 116, pg. 126 y en La Ley 1985-E, pg. 47.

subsistente su aptitud para ejercer sus derechos en determinadas reas de su vida civil, por ejemplo ejercicio de la patria potestad24, de algn trabajo remunerativo25, etc. Podemos afirmar entonces, que en esta materia y a partir de la normativa citada, tanto la doctrina como la jurisprudencia han comenzado a evolucionar abandonando los parmetros rgidos establecidos en el cdigo velezano y atendiendo al discernimiento concreto de la persona en situacin de vulnerabilidad para el otorgamiento de determinado acto.

V. EL ROL DEL ESCRIBANO. SU ACTUACIN EN LA INSTRUMENTACIN DE ACTOS QUE COMPRENDEN DERECHOS DE LAS PERSONAS EN SITUACIN DE VULNERABILIDAD El escribano, como profesional del Derecho en ejercicio de una funcin pblica, en el mbito de su competencia, es el profesional idneo para garantizar el respeto a los derechos de las personas en situacin de vulnerabilidad, reconocidos por nuestra Carta Magna y la ms reciente legislacin nacional e internacional sobre el tema, velando a su vez por la seguridad y la certeza de los actos que involucren sus intereses. Cumple as con su funcin social. Significa esto que ante la instrumentacin de dichos actos, frecuentes en las escribanas, sin perjuicio de los recaudos del caso, el escribano debe asegurar el respeto a aquellos derechos y la participacin de la persona de acuerdo a sus reales aptitudes de discernimiento para el caso concreto y a las caractersticas del acto a otorgar, De esta manera, previniendo el conflicto, garantizar en los actos que instrumente, de manera imparcial y objetiva, el debido asesoramiento, el respeto a los derechos reconocidos, as como la autenticidad del instrumento otorgado con la certeza de la fe pblica. Asimismo consideramos que el escribano es el profesional idneo para explicar a las personas con la mayor claridad y sencillez posible los alcances del acto que se ha de celebrar, asegurando que el destinatario comprenda debidamente lo que se le informa y manifieste, con total libertad y discernimiento, su opinin, dando fe el notario de ello. Fundamental resulta la labor notarial para difundir e incorporar en la conciencia colectiva los nuevos paradigmas a que hemos hecho referencia y que tienen que ver con la igualdad de todos los seres humanos, antigua aspiracin de la humanidad en su lucha para erradicar la injusticia y la discriminacin.
24

Fallo indito del Tribunal de Familia de La Plata. 10/05/2006 Declara a M. E. B. incapaz para dirigir su persona y administrar sus bienes, con excepcin de los actos derivados del ejercicio de la patria potestad, que puede continuar ejerciendo, ya que el tribunal la considera con aptitudes suficientes para ello. 25 Fallo indito del Juzgado de Primera Instancia Nmero Ocho en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Morn. Una persona declarada insana y que se encuentra internada, es autorizada a percibir, administrar y disponer de parte de su pensin. Se lo autoriza luego a trabajar. Autos "H., R. A. s/ declaracin de insania". Letra F N 29489 exp. 17035).

As, en nuestra labor profesional, coadyuvamos a consolidar los derechos reconocidos. Se impone un amplio debate sobre las consecuencias del incumplimiento de estas normas que deseamos dejar planteado. Pero tambin debemos insistir en la valiosa funcin que al escribano compete para asegurar que nunca ms los seres humanos se tornen invisibles cuando de sus derechos se trata. En consecuencia, el notario debe calificar la real aptitud de discernimiento de su requirente para el acto concreto que va a instrumentar, encuadrar en la legislacin vigente su conducta, y propiciar la participacin de todas las personas en los asuntos de su inters.

VI. CONCLUSIONES Y PONENCIAS De acuerdo a lo expuesto arribamos a las siguientes conclusiones: a) El tradicional rgimen del Cdigo Civil Argentino sobre capacidad jurdica, se erige como un obstculo para la plena integracin y participacin en la sociedad de las personas en situacin de vulnerabilidad. b) Se impone por lo tanto su modificacin a fin de adecuar nuestra legislacin interna a los nuevos postulados constitucionales e internacionales, anclados en los principios de igualdad y no discriminacin, libertad y dignidad de todo ser humano. c) Hoy el mundo jurdico reconoce que todos los seres humanos son sujetos plenos de derechos. Por lo tanto deben participar en todos los asuntos que les conciernan, con el apoyo necesario para que, segn sus aptitudes y circunstancias, puedan ejercer por s mismos sus derechos. d) El escribano debe cumplir un rol fundamental en este mbito, adecuando su funcin diaria a los nuevos postulados. En tal sentido debe asegurar, en la instrumentacin de los actos que le son requeridos, la plena participacin de todas las personas interesadas atendiendo a su cabal aptitud de discernimiento con respecto al acto concreto que va a otorgar. Esto implica un accionar responsable y prudente de los notarios a fin de preservar la seguridad jurdica y los derechos en juego..

Atento a las anteriores conclusiones elevamos las siguientes PONENCIAS 1) Se propicie desde este Congreso la inmediata modificacin del Cdigo Civil Argentino, especialmente en cuanto al rgimen jurdico de incapacidad de las personas. Dicha modificacin deber contemplar el nuevo modelo de apoyos en la toma de decisiones para las personas en situacin de vulnerabilidad, y asegurar su participacin en todo asunto o proceso judicial o administrativo que las involucre, de acuerdo a los postulados de la CIDPD.

2) Mientras tanto, recomendar desde el mbito notarial, una interpretacin armnica de la ley a la luz del derecho vigente, que garantice a las personas en situacin de vulnerabilidad su participacin en todos los asuntos que les conciernan, conforme su aptitud de discernimiento para el acto concreto a otorgar. Es necesario para ello la permanente actualizacin y capacitacin jurdica, as como el afianzamiento de los valores morales que le valieron al notario la confianza de la comunidad.

VII. BIBLIOGRAFA Fuentes Doctrinales CALO, Emanuele, BIOETICA. Nuevos derechos y autonoma de la voluntad, Ediciones La Rocca, CRDENAS, Eduardo Jos Cimadoro, Mirta Herscovici, Pedro Montes, Irene Beatriz, La escucha del nio en el proceso judicial de familia", LA LEY 2007-B CILLERO BRUOL, Miguel. "Revista Justicia y Derechos del Nio", Nmero Noviembre 1999, Santiago de Chile UNICEF. CORNELLI., Miguel A. "La declaracin de incapacidad, alcanza a los actos jurdicos familiares y personalsimos?" en Revista Notarial 953 DABOVE, Mara Isolina y Dariel BARBERO. Igualdad y No Discriminacin en los Actos de Autoproteccin. Nuevas razones para la accin en favor de los derechos de los grupos vulnerables. Revista N 1 del Instituto de Derecho e Integracin del Colegio de Escribanos de la provincia de Santa Fe- 2 Circunscripcin-. 2009. HOOFT, Pedro Federico. Biotica, Derecho y Ciudadana. Casos bioticos en la jurisprudencia. Editorial Temis S.A. Bogot. Colombia. 2.005. LLORENS, Luis Rogelio y Alicia Beatriz Rajmil, Derecho de Autoproteccin, Revista N 1 del Instituto de Derecho e Integracin. MIZRAHI, Mauricio Luis, La participacin del nio en el proceso y la normativa del Cdigo Civil en el contexto de la ley 26.061, en Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, Emilio Garca Mndez (compilador), Editores del Puerto. 1,

Fuentes legales Constitucin de la Nacin Argentina Cdigo Civil Argentino. Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. Ley Nacional 26061.