IX SIMPSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL CONCURSO DE ARTIGOS JURDICOS MONOGRAFIA

O DESAJUSTE JURDICO E SOCIAL DA PRISO CIVIL DO DEVEDOR DE ALIMENTOS

Antonio Beira Rios

DESAJUSTE JURDICO E SOCIAL DA PRISO CIVIL DO DEVEDOR DE ALIMENTOS

Monografia

apresentada

na

rea

de

Direito

Constitucional ao Concurso de Artigos Jurdicos do IX Simpsio Nacional de Direito Constitucional, da Academia Brasileira de Direito Constitucional, na categoria profissional.

MAIO DE 2010. INTRODUO Alimento, em conceito lato sensu pertinente ao direito, tem abrangncia muito maior do que apenas o fisiolgico, incluindo tudo que se entende por necessrio para a mantena individual como vesturio, sade, habitao, educao, lazer etc. A priso, instituto sancionatrio no Direito Penal, de tamanha intensidade, que s se aplica a quem fere bens jurdicos dos mais relevantes dentro de uma disciplina do Direito j considerada ultima ratio , como o caso do Direito Penal. A priso civil por alimentos no de natureza punitiva e sim, coercitiva, tanto que o seu cumprimento no isenta o devedor do pagamento das prestaes vencidas e vincendas. A Constituio Federal do Brasil de 1988 autoriza expressamente, como restrio aos direitos e garantias fundamentais, a priso civil em casos especficos. A referida Constituio, considerada a mais popular de todas as Cartas Constitucionais, manteve, em seu artigo 5, a priso do devedor de alimentos a exemplo de constituies anteriores, mas restringiu a possibilidade ao inadimplente voluntrio e inescusvel desta obrigao. LXVII - no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel; O objetivo deste trabalho est em demonstrar a inadequada interpretao constitucional quanto possibilidade de priso civil do devedor de alimentos, assim como o desrespeito a uma srie de princpios jurdicos, morais, sociais e humanos impostos ao destinatrio desta coero. A obrigao de alimentar da maneira apresentada constri na sociedade uma srie de entendimentos dogmticos, preconceituosos e falaciosos que tentaremos demonstrar no texto do trabalho, atravs de pesquisas jurisprudenciais, doutrinrias, legais e sociais, afastando da maneira mais tcnica possvel os sofismas que envolvem o tema. Ser discutido no atual trabalho um pr-requisito para a priso civil do devedor de alimentos aos descendentes, estranho ao direito, que o estado de separao dos genitores. Outro desequilbrio ocorre no fato de no haver espao para cognio na ao de execuo que decrete priso civil. A alterao nas condies do obrigado fica afastada por no ter aplicabilidade na deciso exeqenda. A balana garantidora do equilbrio entre possibilidade de alimentar e necessidade de alimentos respeitada na determinao de alimentar, no est presente no momento da justificativa do inadimplente onde o fator nico a obrigao de pagar. No conflito entre os princpios pacta sunt servanda e rebus sic stantibus, em regra prevalece o primeiro, mesmo que em detrimento do in dubio pro reu . A obrigao de prestar alimentos encontra-se em fatores morais institudos praticamente por todas as sociedades existentes. Em algumas sociedades como a nossa, os pais alimentam os filhos, assim como os filhos alimentam os pais, respeitadas as possibilidades e necessidades de cada envolvido. Nossa sociedade estende essa obrigao moral entre parentes diversos de ascendncia e descendncia. A obrigao moral de alimentar, abarcada pelo nosso

ordenamento, quando determinada por ttulo judicial, institui a obrigao civil que s ento, com a sua inadimplncia, passiva de priso. Neste momento abre-se um portal para a m interpretao, para o autoritarismo que garante valores materiais em detrimento de valores morais, sociais, psicolgicos, familiares e tantos outros que ferem a dignidade da pessoa humana. No entendimento de um dos maiores psiquiatras de todos os tempos, Carl Jung: ....as velhas frmulas que um dia tiveram validade no podem ser aplicadas irrefletidamente, pois as verdades eternas no podem ser transmitidas mecanicamente. Elas precisam ser geradas novamente.... Os dogmas legais devem ser discutidos com certa periodicidade. A mutabilidade social exige constante adequao normativa, que, por vezes, os responsveis pelas fontes formais do Direito no esto adequadamente atentos. 1 EVOLUO NO BRASIL

As Constituies brasileiras trataram das prises civis de diferentes formas a iniciar-se pela Constituio do Imprio de 1824, em seu artigo 179. A priso civil era autorizada por entendimento extensivo norma constitucional, situao esta completamente inaceitvel hodiernamente. A Constituio de 1891 foi omissa quanto priso civil, j a Constituio de 1934, imbuda de forte teor democrtico, foi a nica de nossas constituies a vedar a priso civil em um rol de direitos e garantias fundamentais. A Constituio 1946, mesmo promulgada com teor democrtico, acrescentou redao instituda na Constituio de 1934, dando expressa autorizao para a priso civil do depositrio infiel e do inadimplente de obrigao alimentar. Dessa maneira, alias Ipsis literis determinou a Constituio de 1967 em seu artigo 150, 17. Como visto alhures, a Constituio de 1988 manteve a possibilidade de priso nos casos anteriores, restringindo, no caso do devedor de alimentos, apenas ao inadimplente voluntrio e inescusvel de obrigao. Essa concesso jurdica coero ao inadimplente de dvidas indo alm do patrimnio e alcanando a pessoa, advm da forte influncia que o direito brasileiro tem em relao ao direito alemo. Hodiernamente, vrias leis regulam normas constitucionais garantidoras do direito e obrigao de alimentar. H normas incutidas no texto de leis posteriores Constituio, portanto com normatizao derivada que regulamentam e do eficcia Constituio, assim como aquelas que se adaptaram ao novo regramento da Carta Maior. 2. TRATADO DE SAN JOS DA COSTA RICA Tecnicamente conhecido por Conveno Americana Sobre Direitos Humanos. Esse ttulo internacional de direitos humanos, to expressivo, ao qual o Brasil signatrio, entende no artigo 7, que o devedor de alimentos pode ser coagido em sua liberdade. Porm, de mxima importncia salientar que o Pacto em questo, assim como nossa legislao, diferencia priso de deteno. Apesar de o Brasil ser signatrio do Pacto de San Jos da Costa Rica desde 1992, no houve adequao constitucional norma internacional. A adequao Constitucional determinada pelo pargrafo 2 do artigo 5 no conflita com princpios de clusula ptrea e diferentemente no poderia

ser, j que princpios constitucionais no se conflitam. A emenda constitucional, regulada no artigo 60 da CF no cobe a alterao do artigo 5, mas determina que os direitos e garantias fundamentais no podem ser abolidos. A norma que deveria ser considerada por fora do Pacto de San Jos da Costa Rica no tem carter de abolio de direitos, mas acrescenta garantia fundamental liberdade individual, perfeitamente admitida no artigo 60 e exigida em nosso ordenamento constitucional no artigo 5, pargrafo 2. Constituio da Repblica Federativa do Brasil: Independentemente de adequao constitucional, no h que se olvidar que a norma instituda no artigo 5, LXVII norma que permite e no obriga. A pena do devedor de alimentos est regulamentada por norma infra-constitucional. Os tratados internacionais de direitos humanos que aumentam as garantias individuais esto regulamentados pela Constituio Federal, sendo assim, tem valor supra normativo, sujeitando as leis aos seus ordenamentos. Tal posicionamento dos tratados internacionais de direitos humanos tem tomado fora a cada dia com os julgados pelo STF.

3.

STATUS NORMATIVO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS

O tema deste trabalho fundamenta-se em garantias constitucionais. Estas garantias constitucionais, por fora dos do artigo 5, determinam uma ateno especial aos tratados e convenes de direito internacional que versem sobre direitos humanos. Quatro so as posies que norteiam o posicionamento normativo dos tratados de direitos humanos no ordenamento jurdico nacional: 3.1. Status supra-constitucional

O maior expoente nacional da corrente que entende as convenes e tratados que versam sobre direitos humanos, como supraconstitucionais, Celso de Albuquerque Mello. Baseado na tese de que comum a todos os ordenamentos, a proteo aos direitos e garantias que resguardam a personalidade humana e sua convivncia poltica, Celso de A. Mello entende que nem mesmo as emendas constitucionais teriam poderes para revogar os tratados e convenes subscritas pelo Estado. Entretanto, a crtica quanto a essa tese encontra-se na impossibilidade de Estados, como o Brasil, regido pelo princpio da supremacia constitucional, adotar este posicionamento. De qualquer forma, a vontade do macrocosmo formado pela unio de vrios pases, atravs de um tratado ou conveno internacional, no pode ficar submetida a um microcosmo determinado pela constituio de um pas. Assim demonstram as palavras do ativista Martin Luther King Jr.: a injustia em qualquer lugar uma ameaa justia em todo lugar. 3.2. Status constitucional

A tese que entende os tratados e convenes de direitos humanos com fora constitucional, tem supedneo no 2, do artigo 5 da Constituio como clausula aberta para recepo de outros direitos e garantias institudos nestas fontes internacionais. A hermenutica resolveria possveis antinomias atravs da norma mais favorvel ao titular do direito. Esta tcnica colocaria Direito nacional e Direito internacional em interao. Assim determina a constituio de pases como Argentina e Venezuela. No Brasil, defendem esta tese Flavia Piovesan, Valrio de Oliveira Mazzuoli, e Antonio Augusto Canado Trindade. Desde a promulgao da atual Constituio, a normativa dos tratados de direitos humanos em que o Brasil parte tem efetivamente nvel constitucional e entendimento em contrrio requer demonstrao. A tese da equiparao

dos tratados de direitos humanos legislao infraconstitucional tal como ainda seguida por alguns setores em nossa prtica judiciria no s representa um apego sem reflexo a uma tese anacrnica, j abandonada em alguns pases, mas tambm contraria o disposto no artigo 5, 2 da Constituio Federal Brasileira No mesmo sentido h inclusive alguns votos no STF (HC 72.131 e 82.424, rel. Min. Carlos Velloso), mas sabido que essa tese sempre foi minoritria na Suprema Corte de Justia brasileira. Porm, com o advento da emenda constitucional n 45, que acrescentou o pargrafo 3, ao artigo 5, exigindo votao qualificada para aceitao dos tratados e convenes sobre direitos humanos com fora de emenda constitucional, essa tese ficou prejudicada no que tange a instrumentos internacionais que o Brasil signatrio, mas no forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros. O Ministro Ricardo Lewandowski afirmou como relator do HC 88420 que o direito ao duplo grau de jurisdio tem "estatura constitucional, ainda que a Carta Magna a ele no faa meno direta. Sua justificativa para essa afirmao foi a ratificao pelo Brasil ao Pacto de San Jose da Costa Rica. O art. 8, 2, "h" do tratado em questo garante expressamente o duplo grau de jurisdio e por fora do artigo 5, 2 da CF, foi recepcionado de forma a ampliar as garantias fundamentais constitucionais. Para Ricardo Lewandowski, a ao trata do confronto de dois preceitos legais. Por um lado, o duplo grau de jurisdio (conforme artigo 8, II, h, do Pacto de So Jos da Costa Rica incorporado ao ordenamento jurdico brasileiro por fora do artigo 5, pargrafo 2 da Constituio Federal). A turma seguiu o voto do relator por unanimidade. O Direito Portugus tambm privilegia esse status constitucional das normas internacionais relativas a Direitos Humanos na prpria Constituio da Repblica Portuguesa, conforme preceitua o professor J. J. Gomes Canotilho. 3.3. Status supra legal

O advento da emenda constitucional 45 de 2004, apesar de ter prejudicado a tese de status constitucional dos institutos internacionais de direitos humanos, no h como se olvidar que colocou esses tratados e convenes em posio especial, destinando-lhes lugar privilegiado no ordenamento jurdico. As constituies de diversos paises versam nesse sentido, entendendo que as normas de direitos e garantias fundamentais devem se sobrepor aos ordenamentos jurdicos derivados. Este entendimento trouxe convico ao Ministro Gilmar Mendes para que no Recurso Especial 466.343-SP, tendo por relator o Ministro Cezar Peluso, votasse a favor desta tese. No mesmo sentido caminha o entendimento do professor. Luiz Flavio Gomes: 3.4. Status de lei ordinria

Essa tese atualmente o entendimento em transio do STF, desde o julgamento do RE n 80.004/SE, Rel. p/ o acrdo Min. Cunha Peixoto (julgado em 1.6.1977). Reafirmou-se esse entendimento, porm, sob o foco da atual Constituio no HC n 72.131/RJ de 1995. certo que o caminho a ser traado na eficcia dos direitos e garantias fundamentais rduo, mas imprescindvel se faz ser percorrido. Nas palavras do poeta espanhol Antonio Machado, Caminante non hay camino, se hace camino al andar. Nas palavras de Samuel Rosa, o caminho s existe quando voc passa. 4. PRINCPIOS DIVERGENTES

As leis que regem a priso civil so garantidas por normas pertencentes estrutura do ser e no do dever ser, desprovidas de lgica, que

indispensvel para permitir o aprofundamento dos argumentos e impedir-nos de cair em falcias ou sofismas. Ronald Dworkin, afirmando que o Direito um sistema de princpios, critica o modelo positivista que considera apenas as normas dotadas da particularidade de aplicar-se ou no aplicar-se. Reala nos princpios o dom de fornecer razes para decidir em determinada direo, sendo que, diferentemente das normas jurdicas, o contedo dos princpios no aponta as condies para sua aplicao, de sorte que o contedo material dos princpios quem ordena quando e em que situaes devem ser aplicadas. Os princpios, imbudos de uma reserva tica, so garantidores supranormativos da aplicao do Direito. O mundo tem caminhado para a integrao normativa. O Direito Comunitrio em voga pela consolidao do Federalismo dos Estados na Comunidade Europia traz uma evoluo histrica aos ordenamentos mundiais. 4.1. Princpio da verdade formal X verdade real

Na seara do processo civil a verdade aceita a formal. Exige requisitos processuais quanto s atividades das partes que caso no sejam cumpridas, presumem-se verdadeiros os fatos colocados pela outra parte. O mero descumprimento da formalidade, autoriza o juiz a privar da liberdade o devedor de alimentos. O juiz pode dar-se por satisfeito apenas com as informaes dos autos. A revelia, maior expoente da verdade formal, torna possvel que o juiz, por exemplo, determine a priso civil de um indivduo que esteja morto, ou que tenha a obrigao alimentar extinta judicialmente. A doutrina clssica sustenta que o processo penal busca, por intermdio da prova, a verdade real. Doutrinadores modernos afirmam que a busca da verdade real utpica. Essa verdade s pertence a quem vive os fatos. Carnellutti afirmou que a verdade est no todo, e o todo demais para ns, humanos. Porm, h que se garantir o mximo para o ru na inteno de se aproximar deste ideal de verdade. No h que se admitir em um Estado Democrtico de Direito, um indivduo ser trancafiado por no se manifestar processualmente, aps ser citado por edital, por exemplo. A revelia no pode ser aceita na execuo de alimentos, assim como deve ser considerada todas as provas possveis para que o devedor prove sua impossibilidade. Seria de bom grado uma percia social na inteno de comprovar o motivo da falta de cumprimento da obrigao alimentar. Neste contexto, o juiz deve aceitar provas de justificativa da impossibilidade do adimplemento da obrigao do devedor de todas as formas possveis de direito. O encarceramento do devedor por intransigncia judicial ou at mesmo legal deve ser combatido em valorizao s garantias fundamentais. 4.2. Princpio da razoabilidade e da proporcionalidade

As sanes devem ser razoveis e proporcionais em relao s ofensas ao bem jurdico protegido. Certa dificuldade encontra-se na diferenciao entre a razoabilidade e a proporcionalidade, estes no se confundem. A proporcionalidade corolrio da razoabilidade. No tema aqui abordado razovel penalizar de alguma forma o devedor de alimentos, mas no seria proporcional a penalizao atravs da privao de sua liberdade. A razoabilidade exige um juzo de bom senso. Deve-se questionar a possibilidade em se penalizar algum por determinada conduta e s ento saber a proporo desta pena. A proporcionalidade, como visto, surge em um segundo momento da proteo jurdica. Determinado o bem a ser tutelado, determinada a conduta ofensiva, busca-se um equilbrio atravs do nexo de causalidade para a aplicao da sano. Nas reflexes de Pedraz Penalva a proporcionalidade : pois, algo mais que um critrio, regra ou elemento tcnico de juzo, utilizvel para afirmar conseqncias jurdicas:

constitui um princpio inerente ao Estado de Direito com plena e necessria operatividade, enquanto sua devida utilizao se apresenta como uma das garantias bsicas que devem ser observadas em todo caso em que possam ser lesionados direitos e liberdades fundamentais. (Apud Maringela Gama de Magalhes Gomes, O Princpio da Proporcionalidade no Direito Penal, p. 60. 2003). A razoabilidade tem relao direta com a reprovabilidade de determinada conduta, enquanto que a proporcionalidade vincula-se sano devidamente dosada entre conduta e resultado. Em muitos casos a obrigao alimentar firmada apenas para garantir sua caracterstica de indisponibilidade. Quando pacfica a falta de necessidade do alimentando ou a baixa possibilidade do alimentante, por vezes os alimentos so arbitrados em valores irrisrios, normalmente pequenas fraes do salrio mnimo. A inadimplncia da obrigao em nada fere o bem jurdico tutelado, risco nenhum acarreta subsistncia do alimentando. Porm, brigas, desavenas, cimes e outros fatos diversos da relao jurdica instituda, podem ensejar a priso do devedor. Neste caso, injusto seria privar a liberdade de um indivduo que teve sua obrigao determinada apenas com carter normativo. A coao judicial descabida face a insignificncia da obrigao. O mesmo ocorre quando da dvida insignificante. O adimplemento da obrigao, sem observncia de centavos, ou fraes nfimas, pode gerar priso civil de maneira desproporcionada. razovel, em certas circunstncias, obrigar algum a pagar alimentos, mas nesses casos no h proporcionalidade na sano imposta. A desproporcionalidade imposta pela priso civil to clara, que se apresenta juridicamente fundamentada, seno vejamos: A norma do Cdigo Penal estatuda no artigo 244, utilizado em ultima ratio, protetor dos bens jurdicos de maior relevncia, determina com reserva legal, pena menor que a hodiernamente estipulada na lei civil, se levarmos em considerao que as penas de deteno no necessariamente privam a liberdade do condenado, diferentemente da civil. Frisa-se que a Lei que alterou o Cdigo Penal, enfatizando essa proteo ao credor de alimentos, foi aprovada em 1968, meio forte represso social e poltica imposta pela ditadura militar. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, instituda vinte anos depois, com forte teor democrtico, ampliou a mesma proteo. A interpretao imposta ao inciso LXVII, permitindo lei civil penalizar o devedor de alimentos a recluso em face da lei penal que o penaliza com a deteno , no mnimo, desarrazoada. No se pode aceitar que as leis civis impinjam sanes maiores que a lei penal. O desajuste da priso civil do devedor de alimentos to enftico que fere drasticamente o princpio da proporcionalidade. A desproporo atinge patamares to expressivos que garante ao condenado por homicdio culposo deteno e ao inadimplente dos alimentos recluso. Mais evidente torna-se a desproporo quando observamos os artigos 123 e 124 do Cdigo repressivo. No se exige grande observncia ou ateno para constatar que a pena da me que deve alimentos ao filho menor que a pena da me que o mata. 4.3. Princpio da insignificncia

Princpio corolrio do princpio da proporcionalidade. Uma leso nfima no fator de proteo, est excluda a penalizao. Exige um grau considervel do dano, tanto quanto a seu valor quanto a sua intensidade. Nos casos em que o bem jurdico no foi consideravelmente lesado ou de pequena monta, no h que se determinar sano.

Esse princpio serve de instrumento para interpretao restritiva de norma penalizadora. As dvidas alimentares de valor irrisrio, de pequena monta, que no afetem a integridade do alimentando, no devem ser apenadas. Da mesma forma devem ser tratadas as obrigaes institudas apenas na inteno de respeitar a caracterstica de indisponibilidade dos alimentos. Obrigaes institudas com valores irrisrios levando-se em considerao a total falta de necessidade do alimentando, no podem ter sua inadimplncia coagida por priso. Certamente a execuo dever-se-ia a fatos alheios relao jurdica de credor e devedor dos alimentos. 4.4. Princpio inquisitivo

Esse princpio determina a liberdade conferida ao juiz para ter iniciativa, tanto na instaurao do processo quanto em seu desenvolvimento. Garantido no final do artigo 262 do CPC, quando esse dispe que o processo civil se desenvolve por impulso oficial. Entretanto, abre-se aqui espao para o autoritarismo, o abuso do poder conferido ao magistrado no exerccio de suas funes. Basilado neste princpio, grandes doutrinadores entendem a possibilidade de o juiz decretar a priso civil do devedor de alimentos ex oficio. Pontes de Miranda ensina que: "...a priso decretvel de ofcio". (...). "A decretao pelo juiz do cvel, a requerimento do credor, ou de ofcio". E nesse caminho segue o entendimento de boa parte dos representantes do Ministrio Publico: Contrariando o posicionamento acima, est o entendimento de Theotnio Negro, Humberto Theodoro Jnior e Amlcar de Castro, que sustentam, juntamente com outros juristas que a priso civil no pode ser decretada de ofcio, dependendo de requerimento da parte. Diversas so as possibilidades autoritrias abusivas se basearmos a priso civil nesse princpio. A decretao de oficio pelo juiz versa apenas no mbito exemplificativo. 4.5. Princpio da ampla defesa

No h nenhum procedimento judicial que possa salvar a tempo o devedor da priso. A morosidade judicial impera de tal forma que o acesso justia fortemente cerceado nesses casos. O agravo de instrumento, recurso tecnicamente indicado para esses casos, dificilmente apresenta celeridade em contento para evitar o encarceramento do executado. O habeas corpus, alm de ser muito questionado pela doutrina e jurisprudncia a possibilidade de utilizao para execuo de alimentos onde decretada priso civil, dificilmente seria deferido em tempo hbil para salvaguardar o direito do paciente. Essa situao nas palavras de Rui Barbosa seria: Justia tardia no Justia, injustia manifesta. O tempo impiedoso nestes casos. 30 dias dentro da cela tem menos a dizer que um dia fora. 30 dias fora passam mais rpido que um dia dentro. Para melhor entendimento dos cientistas do Direito, essa diferenciao temporal seria facilmente explicada pela teoria da relatividade de Albert Einstein. Outro ponto de cerceamento da ampla defesa est na possibilidade de decretao de priso quando o executado citado por edital. Mesmo com determinao expressa na Conveno Americana de Direitos Humanos, ratificada em 1992, o STF s passou a coibir a priso de ru citado por edital aps alterao artigo 366 do Cdigo de Processo Penal, proibindo expressamente esse procedimento. Partindo-se desse ponto, estendeu-se o entendimento priso civil. Como dito alhures, devem ser aceitas todos os tipos de

provas possveis em direito. A modernidade processual tem utilizado de um eficaz instrumento para resoluo de conflitos, a audincia de conciliao. Entretanto raros so os magistrados e promotores que estendem essa possibilidade aos processos de execuo. Essa atitude hodierna um grande cerceador da ampla defesa, mantendo a situao medieval hoje imposta. Coloca-se a coao prisional frente do debate, da negociao, da conciliao entre as partes. No se pode admitir que vingana ou desavenas diversas influenciem na relao jurdica aqui proposta. 4.6. Princpio do fator rei, in dbio pro ru e in dbio pro debitore

Na dvida, julga-se a favor do ru. Esse princpio abrange as fazes finais do processo, onde tudo que se podia alegar j est pautado; se persistir dvida, aps a utilizao de todas as formas interpretativas, a questo dever ser resolvida da maneira mais favorvel ao ru. Assim como a interpretao, em caso de dvida, dever tender para o devedor. Afinal ele que suporta os nus da dvida. Apesar de vigorar a inverso do nus da prova nos casos de devedor de alimentos, este deve ter o direito de provar sua impossibilidade de todas as maneiras possveis. A dvida quanto sua possibilidade deve favorecer ao mesmo. O princpio do fator rei se encontra na interpretao da norma legal que se no for unvoca, deve-se escolher a que favorea ao ru. O nosso Estatuto Processual Penal, no art. 386, II, tratando da ausncia de prova da existncia do fato, consagra o princpio do favor rei, igualmente conhecido por favor inocentiae ou favor libertatis. Nesse contexto deve ser entendida a antinomia de normas instituda entre o dispositivo do artigo 733 do CPC e artigo 19 da Lei 5478/68. Nesse ponto a doutrina e a jurisprudncia tm se apresentado favorveis ao devedor: 4.7. Pacta sunt servanda X Rebus sic stantibus

Princpios antagnicos, mas com finalidades correlatas, almejam a garantia de um fim juridicamente protegido. Pacta sunt servanda preserva a autonomia da vontade, a liberdade de contratar e a segurana jurdica de que os instrumentos previstos no nosso ordenamento so confiveis. Rebus sic stantibus para proteger o bem comum, o equilbrio contratual, a igualdade entre as partes e a certeza de que o interesse particular no predominar sobre o social. O primeiro a regra, determinando a imutabilidade pactuada. Necessita de maior ateno do legislador. O segundo a exceo. Institui a teoria da impreviso e tem merecido maior ateno do jurista. Contempla a possibilidade de que um pacto seja alterado, a despeito da obrigatoriedade, sempre que as circunstncias que envolveram a sua formao no forem as mesmas no momento da execuo, imprevisvel e inimputavelmente, de modo a prejudicar uma parte em benefcio da outra. Percebe-se que ambos os princpios giram em torno do cumprimento do contrato; da necessidade de cumpri-lo incondicionalmente ou de, condicionalmente, alter-lo. 4.8. Princpio do melhor para o menor

A Conveno Internacional dos Direitos da Criana foi aprovada, por unanimidade, na sesso de 20 de novembro da Assemblia Geral das Naes Unidas, em 1989, depois de um rduo trabalho de dez anos. Fruto de compromisso e negociao, ela representa o mnimo

que toda a sociedade deve garantir s suas crianas, reconhecendo em um nico documento as normas que os pases signatrios devem adotar e incorporar s suas leis. Exige, por parte de cada Estado, que a ratifique, uma tomada de deciso, incluindo-se os mecanismos necessrios fiscalizao do cumprimento de suas disposies e obrigaes concernentes sua infncia, ou seja, pessoas menores de 18 anos. A questo aqui fica no mbito da norma em branco interesse maior da criana, determinada no artigo 31 do Decreto 99.710/90. A execuo da obrigao de alimentar garante no o melhor para o menor e sim o crdito financeiro do menor beneficirio de alimentos. O que deveria ser levado em considerao aqui se o inadimplemento dos alimentos afetam o menor de maneira demasiada a ponto de priv-lo da presena de seu devedor. V.g., seria afastar o filho do pai pelo tempo da recluso, porque esse no pagou os alimentos devidos. Ser que essa atitude do interesse do menor? Priv-lo de um pai carinhoso, presente, preocupado e amado por ele, encarcerando este devedor, pode ser um eficaz formador de seqelas psicolgicas ao credor. Principalmente se este no tiver noo de suas necessidades. 4.9. Princpio da dignidade da pessoa humana

Um dos princpios mais abrangentes do ordenamento jurdico. Garantido, praticamente em todas as normas de direito material e processual. Preceitua a impossibilidade em se submeter o homem a condio incompatvel com a dignidade humana. Talvez este seja o nico princpio incontroverso da Constituio Federal, garantido em localizao privilegiada no artigo primeiro de nossa Carta Magna. Sobre esta concepo afirma Immanuel Kant dizendo que esta dignidade parte da autonomia tica do ser humano, tendo ela como fundamento da dignidade do homem, ou seja, no podendo ele ser tratado como objeto nem por ele mesmo. No sentido do entendimento do ilustre filsofo alemo, Wolfgang, antes de qualquer coero, ou mesmo durante a aplicao da sano, deve-se observar uma vastido de fatores, sempre buscando o homem como um fim e no como um ser que deve ser encarcerado exclusivamente por ser devedor de alimentos. 5. ALTERNATIVA PENA DE PRISO DO DEVEDOR DE ALIMENTOS

Em Portugal, h anos no se aplica pena de priso civil de devedor de alimentos. Aps dcadas de letra morta, foi definitivamente excluda do ordenamento jurdico com a reforma do Cdigo Civil em 1974 e o advento do Decreto 368/77, que reformou o Cdigo de Processo Civil, destituindo priso por dvidas tanto no mbito material quanto formal do direito. A pena privativa de liberdade est instituda desde 1814, o que nos faz refletir e constatar que, depois de quase duzentos anos, inaceitvel continuar insistindo no encarceramento. No mundo das penas alternativas para criminosos, por que no determinar alternativamente outros tipos de coero para o devedor de alimentos? Restries civis poderiam trazer bons resultados para a coercitividade exigida no caso em questo. A suspenso de direitos polticos, a proibio de tirar passaporte, contratar com a administrao pblica, assim como prestar concurso pblico, coibir abertura de contas bancrias e at mesmo penas restritivas de direito, atualmente utilizadas em juizados especiais. A coercitividade imposta nos termos apresentados poderia, mesmo contrariando a teoria de Kelsen, ser importa obrigao moral que poderia ser alterada em legal, v.g. o indivduo que, tendo condies, no supre necessidades do ascendente ou descendente, mesmo sem ter obrigao fundada em sentena judicial. Porm, sem desmerecer o mestre austraco, a coero aqui proposta ficaria no campo hipottico, j que formada e norteada por princpios.

Neste contexto apresenta-se a legislao portuguesa. O ordenamento lusitano no abarca nenhum tipo de priso civil, mas, como no Direito brasileiro(artigo 244 do Cdigo Penal), aceita a possibilidade da aplicao do Direito Penal para casos de inadimplemento alimentar. O crime tipificado por violao da obrigao de alimentos, no artigo 250 do Cdigo Penal portugus, institui pena de at dois anos para aquele que no cumprir a obrigao de alimentar, de maneira dolosa, estando legalmente obrigado a faz-la. O Direito Civil Portugus tem por opo preventiva situao de dvida, a possibilidade de o alimentado valer-se de hipoteca legal para garantir seu crdito, que, nos termos do artigo 705, d e artigo 708 do C.C. Portugus, pode incidir sobre qualquer bem do devedor, de forma unilateral. Da forma apresentada, adequado seria que o juiz, ao entender que o devedor de alimentos voluntrio ou se colocou na situao de insolvncia dolosamente, encaminhasse o processo para o Ministrio Pblico, que tomaria as devidas providncias para a ao penal cabvel. Noutro sentido, o contempt power, instrumento inerente ao common law, erroneamente interpretado como uma possibilidade de priso civil. Entretanto, o uso do contempt power, nos moldes da jurisdio americana e inglesa, entende que, aquele que descumprir a obrigao, a partir de tal momento, no apenas estar inadimplindo obrigao vis--vis a contraparte, mas descumprindo ordem judicial, e sujeito s penalidades decorrentes da contempt of Court, que, importante assinalar, tm carter punitivo, e no compensatrio (ou seja, tero aplicao ainda que a contraparte no sofra dano em decorrncia da inexecuo). Esse instrumento punitivo traz consigo a expresso carries the keys of the prison in the own pocket Na Comarca de Poos de Caldas, por requerimento do promotor responsvel pela rea de famlia ao juiz, tem-se determinado uma nova modalidade de audincia, a audincia de justificativa. Fundamentado em uma interpretao extensiva da norma contida no artigo 733 e seguintes do CPC, os executados pelo inadimplemento alimentar tem a oportunidade de apresentar suas justificativas ou compor suas dvidas com o exequente em audincia com teor conciliatrio. O procedimento inovador tem-se apresentado tima ferramenta na conteno de litgios e soluo pacfica das execues, evitando a pena de priso ao devedor. Recentes julgados tm entendido que, mesmo aquele que no possa provar a atividade laboral, poder ausentar-se do albergue durante o dia, conforme entendimento da 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do RS. 6. CONCLUSO

Priso um instituto muito severo que no pode ser usado como coao civil. Nem mesmo a moderna doutrina do Direito Penal considera priso instrumento de punio e sim de recuperao do indivduo agressor. Quando muito, priso tem teor protetivo sociedade, afastando temporariamente o indivduo desajustado do convvio social. A jurisprudncia tem se pacificado quanto impossibilidade de priso civil para depositrio infiel, principalmente no sentido do Decreto-lei 911/69. No tocante ao depositrio infiel, constitudo depositrio atravs de determinao judicial, a doutrina e a jurisprudncia ainda divergem. Porm, acreditamos que a possibilidade de priso para esses casos tende-se a extinguir. As mazelas impostas sociedade atravs de uma economia sofrvel dividem as classes scio-econmicas quase a condio de castas. Seja por influencia da m distribuio de renda, da falta de recursos ou de interesses dos administradores, seja por influncia de uma globalizao desajustada ou a valorizao de um sistema capitalista selvagem, sem esquecer dos altos ndices de corrupo. Certamente essas condies so responsveis por um nmero sem fim de miserveis. Homens, mulheres, idosos, crianas, famlias inteiras de pessoas sem condies mnimas para

sobrevivncia digna. Pessoas margem da sociedade, discriminadas, que mantm sua formao familiar de forma herica. Os altos ndices de pobreza, desemprego e tantos outros percentuais que caracterizam negativamente nossa sociedade, assim como instabilidade econmica, insegurana poltica e jurdica, garantem a suscetibilidade do cidado brasileiro em suprir suas necessidades bsicas. H um nmero incontvel de famlias que sobrevivem em situao de misria. Chefes de famlia so expostos a todo tipo de privao, vtimas da m administrao dos recursos brasileiros. Entretanto, no razovel mandar para a cadeia cidados que no conseguem alimentar, educar, dar sade, lazer e tantas outras necessidades a seus filhos por serem ou estarem pobres. Em alguns casos a melhor opo para conseguir alimentao estando na cadeia sob tutela do Estado. Nesse contexto devemos refletir que percentual considervel dos brasileiros deveria estar na cadeia por no suprirem suas obrigaes alimentares. Isso no ocorre pela exigncia de um pr-requisito na aplicao do instituto da priso civil do devedor de alimentos: o ttulo judicial determinando obrigao legal. Com esse pr-requisito, nova reflexo se faz necessria: os que tm direito legal a alimentos no teriam a mesma necessidade daqueles que tem direito moral aos alimentos? Certamente que sim, porm, outro pr-requisito, ftico e estranho ao Direito, se apresenta como necessrio para a imposio de priso civil do devedor de alimentos, especialmente no caso de obrigao entre genitor e prole: o estado de separado a separao, o divrcio, a ausncia de unio estvel geram o pedido de obrigao alimentar. O indivduo que vive em comunho familiar pode no alimentar os filhos ou cnjuge, seja por dificuldades financeiras ou por motivos diversos. A desunio fator ftico necessrio para requisio da obrigao alimentar. A Lei 6515/77(Lei do Divrcio) tem seo especfica determinando fixao de alimentos. Nesse diapaso, mister se faz que o tcnico do Direito e o aplicador desse, intensifiquem sua ateno para evitar que motivos alheios obrigao alimentar gerem injustias. Enfim, vale salientar que o Direito existe em funo da sociedade e no a sociedade em funo do Direito.

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