A dogmtica jurdica e a indispensvel mediao

Sumrio: 1 - A Crise do Direito Positivo e do Modelo Judicial de Julgamento: 2 Dogmtica Jurdica: Simplificao e Complexidade; 3 Os Conflitos Jurdicos: Entre o Fato e o Artefato; 4 - A Mediao e a Transdisciplinaridade; 5 Relaes Possveis e Necessrias Entre Dogmtica Jurdica e Mediao; 6 - Concluso.

1 - A Crise do Direito Positivo e do Modelo Judicial de Julgamento lugar comum, entre os juristas e a opinio pblica, afirmar que o Direito est em crise; que o Direito no acompanha as transformaes sociais com a velocidade necessria; que o Direito atrapalha, frequentemente, o funcionamento da atividade econmica; que o Poder Judicirio precisa ser reformado para ser mais rpido; que a legislao penal branda para reprimir os crimes e outras reclamaes similares. A resposta genrica a tudo isso tem sido, principalmente, de um lado normatizar mais e mais, como se novas leis pudessem resolver, por si mesmas, os problemas sociais e individuais e, de outro lado fazer reformas e mais reformas nas instituies judicirias para moderniz-las, informatizlas e torn-las mais tcnicas, mais rpidas, menos burocrticas. Vivemos, assim, uma dupla iluso: a iluso do normativismo e a do reformismo. Geralmente, costumamos combater os efeitos e esquecemos as causas dos problemas jurdicos e sociais. O senso comum terico dos operadores do direito parece estar, fundamentalmente, restrito aos aspectos prticos do funcionamento do sistema jurdico, visando a segurana e estabilidade da sociedade. Os problemas da conscincia humana, da educao mental, do inconsciente coletivo social, das causas da violncia, da pobreza, da desigualdade social, da falta de desenvolvimento econmico, da ecologia social e outros, tm sido, de certa forma, olvidados ou colocados em segundo plano, como se o mundo do Direito fosse um mundo diferente do nosso nico mundo real, complexo e global. Isso vem acontecendo, sobretudo a partir do sculo XIX, quando o "... Direito passou a ser marcado pelo fenmeno da positivao, o qual se caracteriza pela importncia crescente da legislao escrita em relao costumeira, pelo aparecimento das grandes codificaes, pela idia de que as normas jurdicas tm validade quando postas por deciso de autoridade competente, por elas podendo ser mudadas no mbito da mesma competncia. Essa idia representou uma transformao importante no Direito Ocidental. Antes do sculo XIX, o Direito era, sobretudo, ditado por princpios que a tradio consagrava. O que sempre fora direito era visto como pedra angular do que devia continuar sendo o Direito. Se algum queria propor uma mudana, tinha de se justificar, pois a prpria mudana era vista como inferior permanncia. Vivia-se assim, numa sociedade relativamente estvel, com valores estveis, capazes de controlar, no seu grau de abstrao, a pequena complexidade social" (Ferraz, 80).

Agora a complexidade social aumentou e as mudanas no Direito so vistas como superiores permanncia. Um dos efeitos relevantes da positivao do Direito a contnua modificao das normas jurdicas e seu distanciamento dos costumes e valores ticos do povo, criando assim um sistema jurdico diferenciado dentro do sistema sciopoltico-econmico. Contudo, nenhum sistema tem sentido fechado dentro de si mesmo, mas to somente na interao com os demais sistemas. Porm, parece prevalecer no campo do conhecimento jurdico, uma viso isolada e parcial do Direito Positivo, com se fosse autopoitico, ou seja, o direito tivesse autonomia de produzir suas regras prprias, de se reproduzir sem contato com o mundo circundante. A especializao do Direito tem levado a um maior isolamento do sistema jurdico, descolando o Direito Positivo de sua funo eminentemente social, de seu carter meditico e teleolgico, ou seja, de servir para alguma finalidade. A produo da alteridade e a transdisciplinaridade ficam prejudicadas, sacrificadas no altar da pretensa autosuficincia do Direito Positivo, cuja fonte primeira vem do Estado. O Estado, por sua vez, uma criao histrica, fruto da delegao do poder popular. Vivemos, no entanto, a idia de um Estado todo poderoso, providencial e protetor como se fosse uma instituio eterna. Desconhecemos, contemporaneamente, outro modo de ser que no dependa, pelo menos, de uma mnima interveno do Estado. Tanto o Direito quanto o Estado so instituies transitrias e culturais,frutos da evoluo da racionalidade da civilizao humana. Dessa forma, o Direito Positivo moderno acaba sendo um direito formal e racional, tendo como fonte primria a lei escrita e no mais o costume ou a tradio, ou outro fundamento existencial. O direito reduzido, assim, ao direito estatal. Se isso possibilita certa dose de segurana jurdica, ao mesmo tempo ocasiona uma crise causada pelo reducionismo artificial da complexidade social e pela sujeio obrigatria do povo s normas jurdicas, independentemente da justia ou no dessas normas. Consequentemente, "o direito moderno, enquanto conceito muito mais amplo do que o direito estatal moderno, est indiscutivelmente em crise no devido sobreutilizao (comparada com que?) que o Estado fez do direito moderno, mas devido reduo de sua autonomia e de sua eficcia autonomia e eficcia do Estado" (Boaventura. 2000, 161). O Estado passou a ter o monoplio da produo das leis e da jurisdio, mas no pode ter o monoplio do ideal da Justia. Para o Estado as decises judiciais podem ser recebidas pelas partes como injustas, mas a sentena judicial soberana, deve ser obedecida obrigatoriamente. O ato de resolver conflitos, atravs da jurisdio estatal, representa um modo de neutralizar o dissenso, mais do que de produzir o consenso. Essa diferena bsica, pois ao neutralizar o dissenso procura-se apenas uma certa pacificao do conflito, de modo que as partes obedeam ao resultado porque emanado de uma autoridade legtima. Se a soluo eliminou as causas do conflito, se produziu um verdadeiro e satisfatrio consenso entre as partes, isso no essencial para quem decide. Procura-se, assim, eliminar da deciso os fatores subjetivos, a satisfao psicolgica e emocional, para ficar com os elementos objetivos da deciso. Interessa a eficcia do decidido, e no a efetividade do consenso, produzido ou no pela deciso. O sistema jurdico positivo moderno privilegia a

segurana, a estabilidade social e poltica, mais do que a busca de solues satisfatrias para os conflitos. Nesse contexto, de crise do Direito e do Estado, surgem os chamados Meios Extrajudiciais de Soluo de Conflitos (MESCs), a negociao, a conciliao, a mediao e outros, como forma de superar as insatisfaes provocadas pela jurisdio estatal. Os MESCs visam resolver os conflitos atravs de abordagens mais amplas, para obter um consenso autntico e no meramente a neutralizao do dissenso. Isso implica numa retomada dos princpios e valores universais da tica, que a idade moderna passou a desprezar no campo do Direito. na sociedade moderna que "se perde a noo, reiteradamente afirmada pelos pensadores antigos e medievais, de que existe uma legislao mundial, comum a todos os povos." (Comparato, 2006, 489) Ao lado da existncia de princpios ticos Universais, o Direito no pode desconhecer a evoluo do sistema scio-econmico, como se as leis fossem vlidas, abstratamente, para qualquer tempo e lugar. H uma dimenso histrica na experincia jurdica que varia, dinamicamente, e est muito interligada com a economia e a sociologia. A globalizao econmica obriga o Direito Positivo a enfrentar novos problemas, pois a economia acaba influenciando a vida das naes. O moderno Direito Econmico, por exemplo,reconhecido pela primeira vez na nossa Constituio Federal de 1988, artigo 24, I, no tem sido objeto da necessria valorizao pelo do nosso sistema jurdico. No raro, as questes econmicas so tratadas pelo Judicirio com muita superficialidade e, muitas vezes, tambm sem a necessria preocupao com a tica, como observou, recentemente, o grande jusfilsofo, Prof. Miguel Reale: ".. na atual conjuntura, imprescindvel cuidar tambm dos valores ticos, como limites essenciais ao superamento da crise. Estou convencido de que sem finalidades morais a economia contempornea no readquire seu necessrio equilbrio. Sem uma limitao tica nos planos dos lucros desmedidos -que a globalizao financeira no reduz, entregue a si mesmas, sua ambio infinita, no haver meio de superar a sempre crescente excluso social". (Reale, 2006, 71) Tudo leva a acreditar que ser fora dos parmetros estritos do Direito Positivo, sobretudo atravs da Mediao, como ser explicado mais adiante, que poder ser viabilizado esse encontro possvel e necessrio do Direito com outros saberes, com a tica e com a Justia para poder superar a crise atual. Assim, o Direito cada vez mais dialogar com a filosofia, a psicanlise, a economia, a sociologia, a antropologia e afins, na anlise e soluo dos conflitos, sob a direo dos princpios virtuosos da Justia. Os prprios magistrados esto, aos poucos, reconhecendo a insuficincia da atuao do Estado para resolver conflitos, podendo ser citado, em nome de todos, a ilustre Ministra do Superior Tribunal de Justia, Dra. Ftima Nancy Andrighi, que declarou explicitamente: "Por vivncia, j temos a prova de que o sistema oficial do Estado de resoluo de conflitos perdeu significativamente a sua efetividade, e, portanto, a busca do sistema paralelo para colaborar com o modelo oficial no s oportuna como fundamental. Ao se examinar as formas alternativas de resoluo de conflitos, observa-se que a mediao a que mais de destaca pelos benefcios que pode proporcionar e, por isso, deve receber nosso macio investimento" (Revista AASP, 87, setembro/2006, pg.136).

J no basta mais mudar o Cdigo de Processo Civil, criar controle externo ao Judicirio, diminuir prazos, agilizar a execuo de sentenas, mudar as leis penais, nomear mais juizes etc... No disso que se trata! preciso mudar o paradigma de soluo de conflitos, entrar na raiz do problema, como faz a Mediao. necessrio discutir e enfrentar o problema do sistema binrio de julgamento estatal, que o modelo hegemnico na nossa sociedade e, assim, tentar superar a deficincia da Dogmtica Jurdica, como iremos expor a seguir.

2 - Dogmtica Jurdica: Simplificao e Complexidade Dogma significa algo que no se coloca em dvida. Se o contedo do dogma verdadeiro, ou no, isso uma questo secundria. A funo do dogma pacificar uma questo, dar estabilidade a um sistema de pensamento, de crena, a fim de viabilizar certos comportamentos e conceitos. Existem, assim, vrios tipos de dogmas: dogmas religiosos, cientficos, polticos, familiares, sociais, jurdicos, econmicos e outros. Dogma, etimologicamente, tem sua raiz no grego doko, "julgar, aparentar", e do latim docere, ensinar, significando "ponto fundamental e indiscutvel de uma doutrina religiosa, e por extenso de qualquer doutrina ou sistema" (cf. Antonio Geraldo da Cunha, no Dicionrio, Etimolgico, Nova Fronteira). Ou seja, dogma algo que no mais se questiona, que est aceito como verdadeiro. A Dogmtica Jurdica justamente a parte do Direito que lida com as certezas, com os pressupostos e premissas inquestionveis colocados pelas normas jurdicas positivadas. Exemplos bem simples e corriqueiros so os prazos processuais (10,15 dias... de prazo para recorrer, para contestar) e o prazo de prescrio das aes. Se a lei estabelece no se questiona. O que poderia ser questionado se o prazo razovel ou no e a mudarse-ia lei. Mas, enquanto o prazo for aquele da lei, sua obedincia dogma. Outro dogma a validade da sentena transitada em julgado, que sempre tida como verdadeira. A Dogmtica Jurdica um modo de viabilizar decises, simplificando a complexidade, diminuindo o questionamento social e estabilizando a sociedade. O princpio da maioria, por exemplo, quando estabelecido por lei acaba com a discusso: o que a maioria decide vlido, isto um dogma. A deciso neutraliza o dissenso, ou seja, os que tm opinio contrria devem se conformar com a deciso da maioria. S que esse dogma da maioria expresso de uma racionalidade formal que no convence a minoria, que vai contra os desejos da minoria, e a maioria, por si s, no tem fora de eliminar o ressentimento dos dissidentes. A racionalidade do dogma cria insatisfaes nos contrrios, pois no respeita as diferenas de cada um, impe solues coletivas a contragosto, contrafaticamente. Produz certo, o efeito de estabilizao do sistema, mas custa do artifcio da soluo racional. Quando h muito descontentamento so feitas novas leis, so estabelecidos novos dogmas, sem os quais no h possibilidade do sistema operar. Assim: "O Direito positivo

institucionaliza a mudana, que passa a ser entendida como superior permanncia, e as penadas do legislador comeam a produzir cdigos e regulamentos que, posteriormente, sero revogados e de novo restabelecidos, num processo sem fim". (Ferraz, 1980, 200). Num mundo moderno leigo, sem valores religiosos, morais e ticos estveis, dominado pela organizao constitucional do Estado, sem fundamentos filosficos permanentes, sem ideologia definida, a verdade passa a ser secundria e a verossimilhana passa a ser essencial. No mais interessa ao Direito a legitimidade histrica, tradicional, carismtica, mas sim, basicamente, a legitimidade racional das decises. Dessa forma "a Dogmtica pe a verdade entre parnteses e se preocupa mais com o verossimilhante, isto , no exclui a verdade, mas ressalta como fundamental a verso da verdade (e da falsidade)." (Ferraz, 1980, 183). O que interessa mais o conjunto das provas que so trazidas para o mundo jurdico, para o devido processo legal, pois o "que no est nos autos no est no mundo". A verdade corresponder, juridicamente, prova dos autos, reduzindo-se, assim, a questo controversa ao que for decidido. O conflito pode no desaparecer entre as partes, mas, juridicamente, termina. "A verdade que a deciso jurdica, a lei, a norma consuetudinria, a deciso do Juiz etc. impede a continuao de um conflito. Ela no o termina atravs de uma soluo, mas o soluciona pondo-lhe um fim. Pr um fim no quer dizer eliminar a incompatibilidade primitiva, mas traz-la para uma situao onde ela no pode mais ser retornada ou levada adiante". (Ferraz, 1980, 167). Ora, impedir que um conflito continue um modo artificial de lidar com o conflito, pois ele reprimido, obrigando os litigantes a se conformarem com a deciso. A frustrao das partes no levada em conta, a Justia da deciso secundria. Esse o efeito da Dogmtica Jurdica: limitar os conflitos a regras e princpios formais, sem a preocupao essencial com o contedo verdadeiro ou no do decidido. uma simplificao da complexidade, em nome da decidibilidade. Porm, vivemos num mundo complexo. "Complexus significa o que foi tecido junto; de fato h complexidade quando elementos diferentes so inseparveis constitutivos do todo (como o econmico, o poltico, o sociolgico, o psicolgico, o afetivo, o mitolgico) e h um tecido interdependente, interativo e inter-retroativo entre o objeto do conhecimento e seu contexto, as partes e o todo, o todo e as partes, as partes entre si (Morin, 2000,38). Encarar a complexidade melhora a anlise das particularidades, mas a recproca no parece ser verdadeira. Quem analisa um pedao do todo nem sempre acaba tendo uma viso do todo." Quanto mais poderosa a inteligncia geral, maior a sua faculdade de tratar problemas especiais "(Morin, 2000,39). S que a Cincia e o Direito esto optando pela especializao, fechando as questes dentro da redoma da Dogmtica e se esquecendo que o problema real continua, apesar de tudo. A simplificao dogmtica corresponde ao empobrecimento da funo jurdica, a reduo da virtude da Justia ao legalismo positivista. esse modelo que est em crise e precisa ser superado por um modelo holstico, que no dizer de Pierre Weil;" uma viso em que todo indivduo, a sociedade e a natureza formam um todo indissocivel, interdependente em constante movimento. uma viso na qual, paradoxalmente, no s as partes de cada sistema se encontram no todo, mas em que os princpios e leis que rege o todo se encontram em toda parte "(Weil, 1991, 52). Dessa forma se restabelece o contexto do conhecimento complexo, em contraposio simplificao, cujo reducionismo mutila o todo.

 necessrio encarar a complexidade dos conflitos como totalidades sociais, emocionais, sociolgicas, econmicas e afins, sem reduzi-los ao mundo do processo. preciso reconhecer a insuficincia da Dogmtica Jurdica para resolver os conflitos atravs de uma simplificao procedimental artificial que no mais satisfaz nem o Estado, nem a sociedade, nem os cidados.

3 - Os Conflitos Jurdicos: Entre o Fato e o Artefato. Na histria social da humanidade parece prevalecer mais o conflito do que o consenso. A vida sempre gerou conflitos entre as pessoas, e hoje se sabe, comprovadamente, at da pessoa consigo mesma, conflitos interiores. Sobretudo a psicanlise, a partir do sculo XIX, em especial com a obra de Freud sobre "A interpretao dos Sonhos" (1900) passou a se ocupar da anlise e soluo dos conflitos, o que antes era objeto da preocupao de filsofos, polticos e de outros profissionais. No Direito o conflito tem sido tratado como algo a ser eliminado pois representa, quase sempre, uma ameaa ordem. Mas, o que o conflito? Conflito significa, no seu sentido etimolgico, luta, combate, coliso, discusso. Afinal o que a guerra seno um conflito armado de grandes propores entre grupos, entre naes?O que espanta num conflito seu potencial destrutivo da convivncia social. O conflito se desenvolve por diversos motivos: pelas incompatibilidades sentimentais, ideolgicas, racionais, cognitivas, tnicas, religiosas, familiares e afins. Normalmente, por representar incompatibilidades pouco saudveis, precisa ser resolvido, mas pode tambm funcionar como fator de transformao das relaes humanas. O conflito tem tambm uma carga positiva, no s um mal. No entanto: "O conceito jurdico do conflito, como litgio, representa uma viso negativa do mesmo. Os juristas pensam que o conflito algo que tem de ser evitado. Eles o redefinem, pensando-o como litgio, como controvrsia. Uma controvrsia que por outro lado, se reduz as questes de direito ou patrimnio. Jamais os juristas pensam o conflito em termos de satisfao. Falta no direito uma teoria do conflito que nos mostre como o conflito pode ser entendido como uma forma de produzir com o outro, a diferena, ou seja, inscrever a diferena no tempo como produo do novo. O conflito como uma forma de incluso do outro na produo do novo: o conflito como outridade que permita administrar, com o outro, o diferente para produzir a diferena" (Warat, 2001, 81,82). Assim, parece existir um potencial positivo no conflito, desde que o conflito no seja encarado de forma apenas lgica e racional, para culpar ou inocentar os litigantes. O conflito exibe um lado externo, aparente, mas tem tambm seu lado oculto, que precisa ser descoberto, caso a caso. Nenhum conflito simples. Todo conflito tem componentes oriundos das mais diferentes causas e circunstncias e merece ser avaliado como um todo. O conflito, para ser bem examinado, precisaria ser encarado como um fato, nem bom nem ruim, sem interferncia de pr-julgamentos ou valores. Acontece que, no sistema jurdico, os conflitos so vistos atravs das normas e nunca em estado puro. Ao invs de fatos o

direito positivo acaba trabalhando com artefatos, fatos trazidos para dentro do sistema de forma pr-determinada, selecionados de acordo com sua relevncia diante da norma jurdica. "Para o Direito um fato no tem que ser algo existente, mas algo a que se atribui existncia (real ou hipottica, tanto faz), como resultado e s vezes como ponto de partida para certas operaes jurdicas e com vistas a lograr certos efeitos jurdicos. O fato em direito no um fato, mas sim um artefato". (Garcia, 1992, 48). Tanto que o sistema jurdico distingue questes de fato e questes de direito, a indicar que existe uma dicotomia, uma distino entre fato e norma. No so quaisquer fatos que entram para o sistema jurdico, mas apenas aqueles que so relevantes para a deciso de um conflito. Portanto, h uma seletividade e a prpria norma jurdica indica como escolher certos fatos. O fato jurdico no o fato histrico, o acontecimento em si, mas o fato que o direito aceita como tal. A relevncia dada por abstrao. Os fatos so valorados pelo sistema, o que resulta num conflito entre os fatos e as normas. A Dogmtica Jurdica exige que assim seja, para que o sistema possa funcionar com segurana a partir de fatos escolhidos objetivamente. Cria-se, assim, o mal estar do julgamento jurdico. As decises agradam uns e desagradam outros, num interminvel jogo de ganhar/perder, de carter binrio. Ante a insuficincia desse modelo binrio de solucionar conflitos, desenvolveram-se, vrias concepes na Teoria Geral e na Filosofia do Direito, procurando trazer a experincia concreta para dentro do sistema, procurando respeitar mais a realidade e no a verso processual da realidade. Um exemplo importante a Teoria Tridimensional do Direito, de Miguel Reale (Reale, 1980), que justamente ressalta o carter ternrio do Direito (Fato, Valor e Norma) em contraposio ao binrio (Fato-Norma) cristalizado no axioma latino "da mihi factum dabo tibi jus" (d-me o fato, dou-te o direito). Para o tridimensionalismo o Direito h de pesar, axiologicamente, os fatos. No se transita dos fatos ao Direito, automaticamente. A avaliao ato de interpretao que impe no uma lgica linear, mas uma prudncia, varivel, flexvel, caso a caso. De qualquer modo, esse tipo de anlise est limitado pela norma positiva e, portanto, sofre uma limitao, uma simplificao de antemo posta. Por mais que se d importncia aos fatos, os fatos jurdicos so avaliados dentro de um sistema pr-existente. preciso ir alm do sistema jurdico, como faz a Mediao. No Direito Positivo os conflitos so, resolvidos limitadamente, sem que se possa usar todo o instrumental transdisciplinar que os fatos possam exigir.Essas limitaes no existem na Mediao que ultrapassa e, portanto, supera a Dogmtica Jurdica, como comentaremos a seguir.

4 - A Mediao e a Transdisciplinaridade. A Mediao uma forma de autocomposio dos conflitos, com o auxlio de um terceiro imparcial, que nada decide, mas apenas auxilia as partes na busca de uma soluo. Trata-se de um verdadeiro no-poder. O mediador diferentemente do Juiz, no d sentena; diferentemente do rbitro no decide; diferentemente do conciliador no sugere

solues para o conflito. O mediador fica no meio, no est nem de um lado e nem de outro, no adere a nenhuma das partes. um terceiro mesmo, uma terceira parte, quebrando o sistema binrio do conflito jurdico tradicional. Busca livremente solues, que podem mesmo no estar delimitadas pelo conflito, que podem ser criadas pelas partes, a partir de suas diferenas. No apenas o lado objetivo do conflito que analisado na mediao, mas tambm, e, sobretudo, o lado subjetivo. Essa uma das bases da Mediao: trabalhar a subjetividade do conflito, o lado oculto que todo conflito apresenta, o no verbal, o que se esconde no contedo latente do conflito, que, frequentemente, diferente do contedo manifesto do conflito. A Mediao procura ir alm das aparncias explcitas, investigando os pressupostos implcitos do conflito. Muitas vezes, pode ser o aspecto legal o mais relevante fator a ser analisado, mas nem sempre isso acontece. O sistema de Mediao aberto a qualquer aspecto que possa estar causando o conflito. O lado emocional e sensorial extremamente importante na Mediao: "No possvel abordar um processo de mediao por meio de conceitos empricos, empregando a linguagem da racionalidade lgica. A mediao um processo do corao; o conflito precisamos senti-lo ao invs de pensar nele; precisamos, em termos de conflito s-lo para conhec-lo... Os conflitos reais, profundos, vitais, encontram-se no corao, no interior das pessoas. Por isto preciso procurar acordos interiorizados."(Warat, 2001, 35). Na Mediao essencial a percepo do conflito como um todo, para que as partes sintam e respeitem suas diferenas. O sistema jurdico positivo procura mais estabelecer a uniformidade, eliminar os desvios, penalizar os culpados, obter a normalidade comportamental. A Mediao trabalha, tambm, com o potencial transformador dos desvios para integr-los na formulao de uma nova soluo. A Mediao encara o poder emancipatrio, que existe em todo sistema jurdico, como fator mais importante do que o poder normativo. Uma sociedade para ser justa precisa, sem dvida, de um mnimo de leis, porm precisa da indispensvel internalizao subjetiva dos valores ticos e morais. Os romanos j haviam percebido, como observou Paulus, "non omne, quod licet, honestum est", ou seja, nem tudo que lcito tambm honesto. O positivismo acabou com essa preocupao secular, separando o direito, da moral e da tica. A Mediao um dos campos privilegiados para o cultivo da tica.Num recente estudo patrocinado pela UNESCO, Edgar Morin, afirmou sobre a necessidade da tica: "A Humanidade deixou de constituir uma noo abstrata: realidade vital, pois est, doravante, pela primeira vez ameaada de morte, a Humanidade deixou de constituir uma noo somente ideal, tornou-se uma comunidade de vida; a Humanidade , daqui em diante, sobretudo uma noo tica: o que deve ser realizado por todos em cada um" (Morin, 2000, 114). Alm da tica no h mais como ignorar as implicaes ecolgicas da atividade humana, no s fsicas, mas tambm mentais e sociais, tratando-se na verdade de trs ecologias: a ecologia ambiental, a ecologia mental e a ecologia social. "Mais do que nunca a natureza no pode ser separada da cultura e precisamos aprender a pensar "transversalmente" as interaes entre ecossistemas, mecanosfera e Universos de referncias sociais e individuais" (Guattari, 1990, 25).

A Mediao rompe com o isolamento das disciplinas que no mais respondem s necessidades do conhecimento. O conhecimento deve ser transdisciplinar, ou seja, vai muito alm da juno de disciplinas, buscando o que h de comum em todos os ramos dos saberes, como a Declarao de Veneza da UNESCO, de 1987, bem resumiu: "Ao mesmo tempo em que recusamos todo e qualquer projeto globalizante, toda espcie de sistema fechado de pensamento, toda espcie de nova utopia, reconhecemos a urgncia de uma pesquisa verdadeiramente transdisciplinar em um intercmbio dinmico entre as cincias exatas, as cincias humanas, a arte e a tradio. Num certo sentido, esse enfoque transdisciplinar est inscrito em nosso prprio crebro atravs da dinmica entre os seus dois hemisfrios. O estudo da natureza e do imaginrio, do universo e do homem, poderia nos aproximar melhor do real e nos permitir enfrentar de forma adequada os diferentes desafios de nossa poca" A Mediao transdisciplinar, um modo de construir um conhecimento unificado, de fazer pontes entre vrios tipos de abordagem. Por isso exige dos mediadores muito mais do que simples especializao como juristas, ou mesmo com psicanalistas, ou socilogos e afins. Exige a apreenso do fenmeno conflitivo como um todo indissocivel. O conflito no s um fato objetivo, mas tambm subjetivo. Hoje se sabe que a mente humana, de acordo com pesquisas da moderna Neurocincia, possui seu funcionamento regulado por estmulos nervosos, que no podem ser controlados s pela razo, objetivamente.A cincia evoluiu muito na tecnologia objetiva e pouco no entendimento da subjetividade humana.Os programas de sade mental deveriam fazer parte do sistema social como um meio de educao dos cidados. A Mediao deveria ser uma atividade estimulada porque pode ajudar na implantao de uma sociedade subjetivamente mais saudvel. No Canad, por exemplo, o Governo paga sesses de Mediao para casais em vias de separao, tentando assim solucionar o problema fora do litgio judicial. Na Argentina, na Espanha, na Frana e em outros pases j existe uma legislao e uma prtica de mediao h muitos anos. O Brasil est ainda se iniciando nessa matria, tardiamente. difcil aceitar que aps tanto tempo de normativismo os Estados continuem alimentando a pretenso de resolver os problemas sociais, ambientais, econmicos e afins, s pela regulamentao jurdica. chegada hora de desenvolver a Mediao, uma forma mais eficiente de resolver os conflitos, com maior amplitude e maior potencial de produo de felicidade para todos. A Mediao um novo paradigma para se resolver conflitos considerando que "o conflito tambm uma oportunidade de crescimento e desenvolvimento. Superando lgicas binrias, essas prticas se interessam pelas possibilidades criativas que brindam as diferenas, a diversidade e a complexidade" (Schnitman, 1999, 20). s vezes, pode ser muito mais difcil mediar um conflito do que obter uma deciso judicial. Mas os resultados sero, certamente, mais duradouros e mais profundos quando as partes resolverem seus conflitos, livremente, atravs da Mediao. As transformaes subjetivas permanecem, enquanto as decises objetivas, no raro, so ineficazes para corrigir os

problemas que tentam resolver. preciso tentar desenvolver a experincia da Mediao como uma possibilidade de superar a Dogmtica Jurdica que no responde, adequadamente, s necessidades do mundo atual.

5 - Relaes Possveis e Necessrias entre Dogmtica Jurdica e Mediao. O Direito Positivo e a Cincia tm sido usados pelo Estado como dois saberes que produzem respostas, para que a sociedade possa funcionar com estabilidade. So conhecimentos regulao, mais do que voltados a emancipar a sociedade (Boaventura, 2000, 245). Basta ver a discusso sobre aborto, biotica, genoma, clulas troncos, transplantes, ecologia para se constatar como a Cincia est presente em todos os debates. O Direito acompanha tudo, dentro de uma crescente racionalidade e abstrao, que, praticamente, s os especialistas conseguem entender. O Direito, como arte do bom e do justo, cedeu terreno s solues da eficincia social e econmica, sob a gide do Estado. A Dogmtica Jurdica avanou muito, formalmente, e com isso criou uma insatisfao nos cidados, principalmente, no campo emocional, no campo dos desejos, no campo da subjetividade. Principalmente a Psicanlise vem tentando resolver a frustrao dos desejos reprimidos, dos traumas causados por uma sociedade moderna cada vez mais positivista e tecnolgica, e cada vez menos sensitiva e harmoniosa. Por isso mesmo, a Psicanlise vem dialogando, profundamente, com o Direito e, acreditamos, poder chegar um momento em que ser possvel psicanalisar o sistema jurdico. A Mediao, tambm, um modo privilegiado para resolver as insatisfaes subjetivas. Embora no ignore a Dogmtica Jurdica, coloca-a em plano secundrio, enquanto busca entender e decifrar todo contedo, latente e manifesto, do conflito. A Dogmtica Jurdica exige certezas, pontos de partida inquestionveis. A Mediao no trabalha com preceitos pr-estabelecidos,nem com uniformidades, nem com simplificaes, nem com a hegemonia de um fato ou de outro, mas com a produo das diferenas, com a complexidade, com a totalidade dos fatos. A Mediao mais parecida com um procedimento artesanal. Cada caso exige um procedimento diferente, uma abordagem especfica. Embora existam conceitos comuns a muitos casos, nem sempre, numa situao especfica, isso pode ser usado da mesma forma. Para a Mediao a verdade, a Justia, a tica, a moral e as virtudes de um modo geral, so primordiais. Para a Dogmtica esses valores existem mas so trazidos ao sistema jurdico como informadores das decises e no como fatores determinantes da soluo do conflito. Na Dogmtica a norma jurdica a referncia principal e necessria, prevalecendo sobre a justia ou no da deciso. Na Mediao a norma jurdica uma referncia, mas nem sempre a principal. No entanto quando a Mediao termina numa transao legal, num acordo escrito, deve obedecer, necessariamente, o ordenamento jurdico, pois seria nula, invlida ou ineficaz, conforme o caso.

A Mediao parece ser uma resposta mais completa problemtica dos complexos conflitos atuais da sociedade ps-moderna, da sociedade da informtica, da sociedade do espetculo, da sociedade da nova era, da sociedade das comunicaes de massa e outras denominaes que se possam dar ao momento em que vivemos, neste comeo de sculo XXI. A Mediao no incompatvel com o sistema jurdico positivo. Ela , apenas, um outro modo de abordar os problemas, deixando o poder de deciso para cada um. um caminho mais criativo e abrangente do que a Dogmtica Jurdica. Para a Mediao no h soluo nica, h vrias solues que precisam ser elaboradas pelos interessados e at podem ser transformadas, de tempos em tempos, em novas solues, que podem ser revistas e melhoradas. A Mediao dinmica, um procedimento contnuo, um modo no dogmtico de estar no mundo. "A mediao ultrapassa a dimenso de resoluo no adversarial de disputas jurdicas. Ela possui incidncias que so ecologicamente exitosas, como a estratgia educativa, como a realizao poltica da cidadania, dos direitos humanos e da democracia. Dessa forma produz um devir de subjetividade que indicam uma possibilidade de fuga da alienao. A Mediao deve ser encarada como uma atitude geral diante da vida, como uma viso do mundo." (Warat, 2001, 88, 89) Na relao mediada todos ganham, pois no h solues impostas, mas produzidas consensualmente. A Mediao fundamental para resolver os conflitos que a Dogmtica Jurdica no tem solucionado, em virtude das prprias limitaes do Direito Positivo

6 - Concluso A Mediao vai muito alm da Dogmtica Jurdica e valoriza a dimenso subjetiva do conflito, sem dogmas, com maior liberdade. Interage com todos os fatores sociais e pessoais, desenvolvendo no seu caminho, a cultura da paz, e no a cultura adversarial. Recolocam a Justia e a tica, como virtudes centrais da sociedade humana. Pouco importa se difcil definir os valores justos e ticos; o que importa no deixar de lado a preocupao com esses valores. Certezas mudam, e a prpria Cincia poder ser encarada como a retificao constante do saber. O que hoje na Cincia certo, amanh retificado. A Cincia e o Direito so mutveis. A Mediao procura retirar de cada caso conflitivo o que de mais criativo e transformativo possa existir. A estabilidade social e individual acabar acontecendo, de modo mais espontneo, como decorrncia do procedimento de Mediao. Parece utpico, no entanto, que todos os conflitos possam ser resolvidos pela Mediao. A Dogmtica parece ser inevitvel e necessria para a sociedade atual, mas sua dosagem deve ser muito menor do que tem sido. Convivemos com um tipo de Direito excessivamente dogmtico e pouco meditico. A Mediao indispensvel no direito atual. Mais Mediao, e menos Dogmatismo Jurdico parece, no momento, a forma de encontrar novos paradigmas de soluo de

conflitos. A Mediao indispensvel para superar a simplificao da Dogmtica Jurdica, embora com ela mantenha, no contexto atual, uma relao possvel e necessria, nesse difcil caminho da realizao da sempre to desejada virtude da Justia.