Direito Internacional Pblico

Professor Joo de Deus Alves de Lima

"LEX MERCATORIA" E CONTRATOS COMERCIAIS INTERNACIONAIS 1

I. Noes Introdutrias. II. Contrato Comercial Internacional. III. Prtica Comercial. A) Lex Voluntatis. B) Contratos sem Lei. C) Contratos Omissos. D) Contrato-Tipo e Condies Gerais. E) Incoterms. IV. Direito Uniforme. V) Lex Mercatria. VI) Concluso. I. NOES INTRODUTRIAS A instaurao de uma nova ordem econmica internacional , atualmente, um imperativo. Apenas desta forma vislumbra-se uma sada da atual crise econmica mundial. Crise esta de que no mais possvel sair com base nas antigas normas de Direito Internacional e nas tradicionais relaes entre os Estados que conservam e acentuam a diviso entre pases desenvolvidos e subdesenvolvidos. O comercio internacional surge, ento, dentro deste contexto, como condio sine qua non para o estabelecimento de uma nova ordem econmico-jurdica internacional. Entretanto, o desenvolvimento do Comrcio Internacional tem como pressuposto segurana jurdica. Sem dvida, os comerciantes agiriam com mais confiana se estivessem convencidos de que poderiam fazer valer seus direitos e realizar seus interesses como se estivessem sempre, e em qualquer pas, sob o imprio da mesma lei. Um grande obstculo ao desenvolvimento do Comrcio Internacional o fato das trocas comerciais internacionais continuarem a ser regidas por vrios direitos nacionais. Essa diversidade de ordenamentos aptos a regular uma mesma relao jurdica, causa problemas na regulao de aspectos importantes dos Contratos Internacionais, aspectos tais como: a transferncia de riscos, o momento de formao dos contratos feitos por correspondncia, o princpio da responsabilidade civil, clusulas de limitao de responsabilidade, efeitos da responsabilidade contratual, etc. Outras diversidades que causam problemas graves dizem respeito prpria estrutura dos sistemas jurdicos que sendo diferentes entre si confrontam-se no que diz respeito s peculiares formas de interpretao, regras de direito internacional privado, conformao das categorias de conexes, ordem pblica, etc. De tudo isto resulta uma contradio fundamental nas relaes comerciais internacionais, quanto ao seu regime jurdico, j que as relaes jurdicas pelas quais elas se realizam so de natureza internacional, ao passo que o direito que regula essas relaes de carter nacional. Em razo da acentuada importncia do Comrcio Internacional para a construo de uma nova ordem econmica mundial, que teria como escopo a repartio do desenvolvimento e do bemestar, predica-se a uniformizao do Direito do Comrcio Internacional, nica forma de garantir a segurana jurdica que o Comrcio necessita para o seu desenvolvimento. Observa-se o grfico abaixo que visa demonstrar, de forma sucinta, a importncia do Comrcio Internacional para a construo de uma nova ordem, assim como, o papel da unificao do Direito Comercial Internacional para o desenvolvimento do Comrcio.

Artigo de Joo Luis Nogueira Matias, Juiz Federal no Cear e Professor da UFC

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Direito Uniforme do Comrcio Internacional Segurana Jurdica Comrcio Internacional Nova Ordem Econmica Desenvolvimento Mundial II. CONTRATO COMERCIAL INTERNACIONAL O Comrcio Internacional tem como seu maior instrumento os Contratos. Pode-se ento afirmar que os contratos so a mola propulsora do Comrcio Internacional. Mister faz-se a definio de Contratos Internacionais, antes, apenas alertamos que a diferenciao entre contratos internos e internacionais no meramente terica. Na verdade, tem grandes repercusses prticas, principalmente no que tange aos efeitos do Contrato. Quando os elementos constitutivos do contrato (partes, objeto, lugar onde se pactua a obrigao, lugar onde dever surgir seus efeitos, etc.) se originam e se realizam dentro dos limites geogrfico-polticos de um nico pas, estamos situados no mbito interno das obrigaes. Inversamente, quando as partes contratantes tenham nacionalidades diversas ou domiclios em pases distintos, quando a mercadoria ou o servio objeto da obrigao seja entregue ou seja prestado alm fronteiras, ou quando os lugares da celebrao e execuo das obrigaes contratuais tampouco coincidem, estaremos no mbito dos Contratos Internacionais. Enquanto no primeiro caso o direito interno regular todos os aspectos relativos formao e conseqncias do negcio jurdico, na segunda, existe a possibilidade de diversas legislaes pretenderem exercer controle, tal como a lei nacional das partes contratantes, a lei do domiclio, a lei de celebrao do contrato, a lei do lugar de sua execuo, etc. Uma das notas caractersticas dos Contratos Internacionais a sua vinculao a um ou mais sistemas jurdicos estrangeiros, alm de outros dados de estraneidade, como o domiclio, a nacionalidade, a lex voluntatis, a localizao da sede, centro de principais atividades e at a prpria conceituao legal. Interessante a opinio de Jos Maria Espinar Vicent, que props definir o Contrato Internacional de acordo com os seguintes pontos: (1) a) so contratos que desenvolvem o intercmbio de mercadorias, servios e capitais, entre empresas pertencentes a diferentes pases; b) so contratos que, devido concentrao oligopolista dos bens e atual estrutura do Comrcio Internacional, no s afetam aos Estados diretamente conectados operao que instrumentalizam, mas a todos os pases que integram a rea do mercado dos bens ou servios aos quais se referem; c) so contratos nos quais ao menos uma das partes desempenha papel preponderante no meio econmico internacional, no que concerne matria objeto do acordo; d) so contratos que, em razo da organizao transnacional dos poderes econmicos privados, pem em jogo, direta ou indiretamente, os interesses corporativos do conjunto de empresas que se dediquem habitualmente ao setor de atividade em que se inclua a operao; e) normalmente, a forma desses contratos responde a caracteres peculiares, entre os quais se destacam: a homogeneidade de suas disposies, a existncias de clusulas de submisso, a arbitragem e o emprego de terminologia unificada.
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O Contrato Internacional necessariamente extraterritorial, ainda que as partes tenham a mesma nacionalidade. O que importa so os fatores decorrentes em toda a sua amplitude da domicialidade e dos sistemas jurdicos intervenientes. Irineu Strenger o define de forma magistral em obra especfica sobre o assunto: "So Contratos Internacionais do Comrcio todas as manifestaes bi ou plurilaterais da vontade livre das partes, objetivando relaes patrimoniais ou de servios, cujos elementos sejam vinculantes de dois ou mais sistemas jurdicos extraterritoriais, pela fora do domiclio, nacionalidade, sede principal, lugar do contrato, lugar da execuo ou qualquer circunstncia que exprima um nome indicativo do Direito aplicvel". (2) Problema que se impe aos Contratos Internacionais a Lei que lhes aplicvel. As partes, visando fugir aos conflitos de leis, estabelecem prticas que objetivam possibilitar segurana jurdica aos Contratos.

III. PRTICA COMERCIAL J vimos que grande questo que se impe diz respeito regulamentao do Contrato Comercial Internacional. Entretanto, o Comrcio sobretudo Prtica. Vejamos, agora, como tm as partes procurado resolver os problemas da regulao e do conflito de Leis, buscando sempre a segurana jurdica. a) Lex Voluntatis Com base na autonomia privada, as partes escolhem a Lei aplicvel ao Contrato. Alguns sistemas jurdicos estabelecem limites Lex Voluntatis. Limites tais como que a escolha seja restrita Lei domiciliar ou nacional das partes ou que a escolha tenha vinculao com as partes ou com a transao. O problema central aqui definir at que ponto aceita a autonomia das partes. Algumas teorias procuram elucidar tal questo. Os subjetivistas puros afirmam que a vontade prima sobre a Lei. O ajuste de vontades seria suficiente para dar nascimento ao Contrato. No momento em que as partes escolhem a Lei aplicvel, esta adquire fora obrigatria em razo da vontade das partes. A Lei escolhida assumiria o carter de disposio contratual. Para os objetivistas puros, ao contrrio, a vontade no desempenha nenhum papel na determinao da Lei aplicvel que fica na dependncia da localizao objetiva do Contrato, o elemento de conexo imperativo e nico do contrato, que seria a Lei do lugar de sua constituio ou concluso, como ocorre em diversos ordenamentos. Battiffol adepto de um objetivismo moderado. A teoria da localizao defende a idia de que a escolha das partes no seno um ndice de localizao entre vrios outros. As partes no so seno um ndice de localizao entre vrios outros. As partes seriam livres de se situarem num ou noutro meio jurdico, mas no de recusar a Lei que o rege.

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Na prtica internacional predomina um auto-subjetivismo moderado, de modo que uma clusula de eleio de direito se reveste de pleno valor. No Contrato Internacional, sendo situao pela qual a determinao da Lei aplicvel tarefa difcil e rdua, o recurso vontade dos contratantes sobre este ponto parece infinitamente til, na perspectiva da previsibilidade do direito, da segurana das transaes e dos interesses do Comrcio Internacional. Quanto escolha das partes, h de se diferenciar dois tipos de questo. Elas podem escolher a Lei aplicvel e o foro competente. So questes que se diferenciam claramente, mas que, entretanto, em alguns casos, podem estar intimamente ligados. O art. 9 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil estabelece regras quanto ao direito aplicvel. Ele dispe: "Para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a Lei do Pas em que se constiturem". Os pargrafos 1 e 2 dispem respectivamente: Pargrafo Primeiro: "Destinando-se a obrigao a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, ser esta observada, admitidas as peculiaridades da Lei estrangeira quanto aos requisitos extrnsecos do ato". Pargrafo Segundo: "A obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em que residir o proponente". No que tange competncia jurisdicional, o Cdigo de Processo Civil Brasileiro dispe em seus Arts. 88 e 89 da seguinte forma: "Art. 88 - competente a autoridade brasileira quando: I - O ru, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; II - No Brasil tiver de ser cumprida a obrigao; III - A ao se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil." "Art. 89 - "Compete autoridade judiciria brasileira, com excluso de qualquer outra: I - Conhecer de aes relativas a imveis situados no Brasil; II - Proceder a inventrio e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herana seja estrangeiro e tenha residido fora do territrio nacional"." Em relao ao Art. 88, a competncia relativa, ou seja, so competentes tanto o juiz nacional como o juiz estrangeiro, desde que a pessoa submeta-se jurisdio estrangeira. polmico na doutrina e na jurisprudncia a caracterizao da submisso. J no Art. 89, a competncia absoluta, no se admite outra autoridade judiciria que no a brasileira. No Brasil, os procedimentos adotados pelas autoridades administrativas ligadas ao Comrcio Exterior e s prprias decises judicirias, aceitando a validade e fora da clusula da eleio
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do direito aplicvel, corroboram no sentido da aceitao desta prtica. Em relao clusula de escolha do foro, o C.P.C., como vimos anteriormente, nos indica critrios mais objetivos. Deve-se ter em mente que a autonomia da vontade exercida no interior de limites determinados pela noo de Ordem Pblica, de um lado e pelas Leis imperativas, de outro. Devendo-se entender que a Ordem Pblica no Direito Internacional um remdio no sentido de no se aplicar uma Lei estrangeira quando tal aplicao tenha o efeito de prejudicar o pas. b) Contratos sem Lei Quando nos referimos a Contratos sem Lei, estamos diante de duas situaes: Na primeira, tratamos de Contratos subordinados s prprias disposies contratuais. No haveria submisso a qualquer Lei, apenas a advinda do consentimento. Entretanto, a vontade das partes apenas tem validade dentro dos limites e segundo as condies de uma Lei. esta que d efeito troca de consentimento das partes. Na segunda, referimo-nos Lex Mercatria. Os Contratos no estariam submetidos a uma ordem qualquer, mas sim a um direito uniforme do Comrcio Internacional, construdo a partir da presso autonormativa exercida pelos comerciantes. Essas hipteses so impolgentes. Partem do pressuposto de que sem Lei no haveria conflito de Lei, entretanto, emperram em obstculos grandiosos. Afirma-se mesmo, que um juiz jamais deixar de estar vinculado a um direito interno, pois, no poder deixar de apreciar o valor jurdico em funo de seu prprio direito. c) Contratos Omissos Ocorre problema de grandes propores quando o contrato omisso quanto ao direito aplicvel. Estes contratos esto sujeitos aos elementos de conexo vigentes nas normas de direito internacional privado. No Brasil o Art. 9 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil regula esses contratos. Entretanto, casos h em que essas normas so insuficientes. Foi pensando nisso que Dicey, na Inglaterra, desenvolveu a teoria de que, tendo as partes negligenciado a escolha do direito que deve reger seu Contrato, de alguma forma indicam, ao Tribunal, sua vontade de ver tal ou qual Lei reger suas relaes convencionais. A teoria da vontade tcita defende que, desde que nenhuma escolha expressa tenha sido registrada, a Lei mais apta a reger o Contrato seria aquela que as partes, indubitavelmente, teriam considerado como devendo reger suas relaes contratuais, se a questo lhes tivesse sido colocada. Com base nessa proposio, os Tribunais desenvolveriam algumas presunes que poderiam indicar as intenes das partes, por ocasio da redao do Contrato. Por exemplo, as partes utilizam lngua que no pode ser compreendida ou no inteligvel, seno luz de um sistema jurdico determinado. d) Contrato-Tipo e Condies-Gerais

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Os Contratos-tipo so regulamentos ou frmulas de contrato padronizados, definindo tosomente no que tange s particularidades de cada ramo do comrcio. Geralmente so construdos pelas associaes de classe ou atividade negocial. As condies-gerais so regulamentaes detalhadas s quais as partes podem se referir em suas negociaes, que pela utilizao dessas frmulas ficam to facilitadas que se restringiro s particularidades de cada negcio, tais como, preo, prazo de entrega, pagamento, etc. A Comisso Econmica para a Europa da O.N.U. organizou um lista de condies-gerais. e) Incoterms So regras internacionais para a interpretao de termos comerciais. Disciplinam regras internacionais de natureza facultativa, precisando a interpretao dos principais termos utilizados nos Contratos de Vendas com o estrangeiro. Os Incoterms tem como escopo harmonizar os negcios internacionais. Apoiados nessas regras os comerciantes impem s suas atividades maior segurana, como tambm, evitam as incertezas decorrentes das diversidades sistemticas dos diferentes pases. A Cmara de Comrcio Internacional de Paris publicou regras internacionais de interpretao dos termos em 1936. Em 1953 foram revisadas. IV. DIREITO UNIFORME Os comerciantes com a prtica contratual tm procurado descobrir maneiras de solucionar os conflitos de Leis. Alm das tentativas isoladas que estudamos nos pontos anteriores, pensamento comum que os conflitos de Leis apenas sero resolvidos com a unificao do Direito Comercial Internacional. Vrias tentativas foram realizadas para tentar unificar o Direito Comercial Internacional, contudo, no lograram a soluo definitiva do problema. Existem experincias regionais de unificao de regras do Comrcio Internacional. Estas unificaes regionais abrangiam grupos de Pases ligados por laos comuns, laos esses que poderiam ser a localizao geogrfica, identidade cultural ou sistema poltico-econmico semelhante. Os pases socialistas membros do Comrcio fizeram uma unificao regional que se consubstanciou nas "Condies Gerais para Entrega de Mercadorias", destinada a governar a venda comercial entre as organizaes econmicas desses pases que se ocupam do Comrcio Exterior. Foi uma experincia bastante interessante. As condies governavam todos os aspectos da Venda Comercial Internacional. Tinham natureza legislativa e carter imperativo. Outras experincias de unificao regional ocorreram nos Pases da Europa e da Amrica Latina. No atual estgio da Unio Europia, j possvel falar em direito comunitrio. Alguns autores destacam que essa espcie de unificao pode ser prejudicial a uma unificao global do Direito Comercial Internacional, j que os pases nela envolvidos poderiam no se sentir dispostos a abandonar um sistema jurdico j construdo.

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Durante bastante tempo, principalmente em face da difcil conciliao dos sistemas do civil e do commow law , a Uniformizao Parcial ou Fragmentria do Comrcio Internacional, a que se realiza por assunto, foi de bom uso, pois, evitava-se a mexida em princpios gerais inconciliveis de ambos os sistemas. Assim, temas de vocao universal foram com facilidade unificados, tais como, transportes areos, martimos, estradas de ferro, propriedade intelectual, arbitragem comercial internacional, etc. Atualmente, questiona-se a validade da unificao parcial como soluo definitiva. Necessita-se no mais de Leis uniformes, mas sim de Lei Uniforme. Sempre que surgem dvidas a respeito da Lei aplicvel a um Contrato Comercial Internacional, recorre-se ao Direito Internacional Privado. Aparentemente, leva-se a crer que a unificao do Direito Internacional Privado, como direito responsvel pela soluo do conflito de Leis, garantiria a certeza jurdica da qual o Comrcio Internacional tem necessidade. A Conferncia de Direito Internacional Privado de Haia, objetiva a unificao progressiva das regras de Direito Internacional. Elaborou a Conveno sobre a Lei aplicvel s Vendas de Carter Internacional de objetos corpreos mveis. Contudo, a unificao das regras de Direito Internacional Privado no responde s necessidades de certeza jurdica. Estas simplesmente apontam o Direito Aplicvel e este ser sempre um Direito Nacional. A busca da unificao das normas de Direito Comercial Internacional permanece. A Comisso Econmica pela Europa das Naes Unidas, assim como, a CNUDCI (Comisso das Naes Unidas para o Direito Comercial Internacional), realizam constantes esforos pela unificao, tudo no esprito do art. 13 da Carta das Naes Unidas, que confia Assemblia Geral a tarefa de organizar estudos e fazer recomendaes, tendo em vista encorajar o desenvolvimento progressivo do Direito Internacional e sua codificao. V. LEX MERCATRIA Aps as inmeras tentativas de unificao do direito do Comrcio Internacional, que j estudamos, percebemos que o escopo a que se propunham, a segurana jurdica, no foi atingida. dentro deste contexto que alguns autores destacam a importncia da Lex Mercatria. Esta seria um conjunto de regras, princpios e costumes oriundos da prtica comercial, sem vinculao a qualquer direito nacional. necessrio que se distinga a antiga da nova Lex Mercatria. Ambas so frutos da prtica comercial, moldadas a partir da presso autonormativa dos operadores econmicos. Contudo, a antiga surgiu das necessidades de outra poca; surgiu a partir dos anseios dos comerciantes, classe quela poca emergente, de libertarem-se das amarras feudais. Hoje, predica-se a existncia de uma nova Lex Mercatria. O nico ponto em comum com a antiga seria a necessidade para o comrcio internacional de ter um direito uniforme prprio.

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Uma nova ordem de relaes econmicas internacionais exige uma nova ordem jurdica, que se poderia chamar de nova Lex Mercatria. Esta chamada a ter um papel de Direito Comum do Comrcio Internacional, no podendo, portanto, ser de natureza costumeira, como o Artigo jus mercatorum, mas deve ser de natureza legislativa, pondo, assim, os Estados diante de suas responsabilidades e obrigaes, influindo numa questo de maior importncia para a vida internacional. Entre os defensores da teoria da Lex Mercatria, destacam-se autores como Philippe Francescakis, Berthold Goldman, Philippe Kahn e Clive Schmitthof. Entre os que so contra temos Henry Batiffol, Coussouarn, Klein e Mann. Os crticos alegam, sobretudo, sua fragilidade e inaptido para regular as relaes econmicas internacionais. VI. CONCLUSO Ao longo deste trabalho, refletimos sobre os graves problemas que afligem os pases de nossa poca. Necessita-se, para sair dessa crise, de uma nova ordem econmica internacional. O Comrcio Internacional exerce papel relevantssimo no desenvolvimento dessa nova ordem, sobretudo, pelo carter de universalidade que possui hoje. O instrumento bsico do Comrcio Internacional so os contratos. atravs deste que o comrcio se desenvolve. Aps a definio de contratos comerciais nos deparamos com uma questo fundamental: qual a Lei aplicvel ao Contrato Internacional. Em busca dessa resposta, analisamos as sadas a que os comerciantes no dia a dia recorrem para evitar os conflitos de Leis, assim como as tentativas de Uniformizao do Direito Comercial Internacional. Em face da insuficincia das prticas comerciais e das tentativas de uniformizao do Direito Comercial Internacional, surge a Lex Mercatria. Teoria que tenta, atravs de um conjunto de normas autnomas, trazer a segurana jurdica que o comrcio necessita, acabando com o conflito de Leis. A Lex Mercatria uma teoria fascinante. Contudo, carece de aplicao prtica, principalmente pelo fato de que no possui uma perfeita sistematizao, assim como, carece de obrigatoriedade. Por concluso, acreditamos que, no estgio em que se encontra, a Lex Mercatria no atende s expectativas dos operadores econmicos.

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