A exigncia de ao (act requirement) como um

conceito bsico do Direito penal

Francisco Muoz Conde e Luis Ernesto Chiesa

Resumo: O artigo prope a anlise da exigncia de ao como um ponto de partida
para a formulao da teoria do delito, tal como prope Fletcher com sua Teoria da ao
comunicativa. Apresenta-se resumidamente a frmula defendida por Fletcher em seu
livro The Grammar os Criminal Law e se compara tal conceitos com o conceito de ao
mecanicista de Moore e o control principle de Husak, demonstrando as vantagens e a
maior consistncia da teoria de Fletcher.


Introduo

Em The Grammar of Criminal Law: Comparative, International, Fletcher
elabora o que ele chama de conceito comunicativo de ao.
1
De acordo com
Fletcher, necessrio examinar o contexto no qual um movimento ou um no-
movimento tem lugar, com o fim de determinar se podemos ou no considerar
intersubjetivamente como movimento ou no-movimento ser uma ao
socialmente relevante, capaz de atribuir uma responsabilizao penal. O
objetivo dele era desenvolver uma teoria sobre como ns entendemos as
aes, ao invs de desenvolver uma teoria como estudiosos do Direito penal
freqentemente o fazem, sobre como ns podemos biologicamente ou
psicologicamente explic-las.
Ainda que, de fato, ns concordemos em grande parte com a teoria da
ao que Fletcher defende no Grammar, na primeira parte deste artigo
tentaremos mostrar porque o conceito comunicativo de ao deve ter
preferncia sobre outros conceitos de ao que surgiram na teoria do Direito
penal continental ao longo dos ltimos cinqenta anos. Na segunda e terceira
partes, explicaremos porque acreditamos que a teoria de Fletcher tambm
superior ao conceito de ao mecanicista de Michael Moore e o control
principle (princpio de controle) de Douglas Husak, que so as mais
importantes teorias da ao desenvolvidas nas ltimas dcadas na teoria do
Direito penal anglo-americana.

1. De uma teoria da ao causal e final concepo comunicativa da
ao: perspectivas comparativas

1.1. As teorias Causal e Final

A exigncia de ao (act requirement) como um conceito bsico do
Direito penal prope dois problemas:
1. De um lado, se o ponto de referncia e centro gravitacional a
partir do qual a responsabilidade penal deve ser afirmada um ato
compreendido como um movimento corporal voluntrio, isso quer dizer que
qualquer outro fator extrnseco ao ato, como a periculosidade do autor, sua

Traduo de Rodrigo Jacob Cavagnari e Paulo Csar Busato.

1
GEORGE P. FLETCHER, THE GRAMMAR OF CRIMINAL LAW: AMERICAN,
COMPARATIVE, INTERNATIONAL (2007).
ligao a um determinado grupo tnico ou racial, suas convices polticas e
religiosas, etc., devem ser excludas como condio de responsabilidade penal.
2. De outro lado, se algum aceita como geralmente aceito,
atualmente, em pases que partilham nosso mesmo contexto que a ao
humana um pr-requisito da responsabilidade penal, ento devemos nos
perguntar qual o conceito de ao que precisamos para usar como alicerce e
espinha dorsal da responsabilidade criminal.
No que se refere ao primeiro problema, hoje parece haver acordo entre
os tribunais e os doutrinadores sobre o fato de que a responsabilidade penal e
a teoria do Direito penal devem ser baseadas no que o autor faz, ou seja, nas
suas aes ou movimentos corporais voluntrios, ao invs de ser baseada no
status do autor. discutvel, no entanto, se possvel definir um conceito
unitrio de ao que possa servir como base para a elaborao terica e
prtica dos processos de imputao que oferecem avano responsabilidade
penal. Durante os ltimos cinqenta anos, a discusso deste problema na
teoria do Direito penal da Alemanha (e na teoria do Direito penal de outras
partes do mundo como na Espanha e na Amrica Latina, em razo da
influncia do Direito penal alemo) foi dominada pela controvrsia entre as
teorias causal (Mezger)
2
e final (Welzel)
3
da ao. Ambas as teorias so
baseadas na pretenso que a ao humana a pedra angular da teoria do
Direito penal e que o seu aspecto mais importante a vontade. A distino
que para a teoria causal, o conceito de ao no requer conhecimento sobre o
que, em primeiro lugar, o contedo da vontade humana - o que o autor quer
que algo examinado um estgio posterior na anlise da responsabilidade
penal (essencialmente, na anlise da culpabilidade). Todavia, para a teoria
finalista, o contedo da ao, compreendida como o fim que o autor deseja
atingir com o seu ato, tambm um elemento do conceito amplo de ao que,
portanto, deveria ser o objeto de valorao do momento em que se define o
que um ato.
As duas teorias levam em conta muitas distines e interpretaes
qualificadas, mas, no final, apesar de suas aparentes diferenas, ambas
coincidem, na medida em que mantm um conceito puramente individual de
ao baseado em consideraes bio-psicolgicas e naturalistas, causais e
finais, que fazem o centro de gravidade recair sobre a perspectiva do sujeito
que age, desconsiderando o efeito da ao ou a percepo que outras pessoas
tm relativamente ao. Apenas uma teoria defendida por um pequeno
nmero de doutrinadores na Alemanha, chamada teoria social da ao
(Jescheck),
4
destacou a relevncia social da ao como um componente
essencial do conceito de ao. Esta abordagem excessivamente genrica

2
EDMUND MEZGER, STRAFRECHT (3 ed. 1949). Mas ele comeou a insistir na sua teoria
em oposio ao finalista de Welzel, ver infra nota 3, in EDMUND MEZGER, MODERNE
WEGE DER STRAFRECHTSDOGMATIK (1950). Para mais sobre Mezger e sua relao com o
Direito penal nacional-socialista, ver FRANCISCO MUOZ-CONDE, EDMUND MEZGER Y EL
DERECHO PENAL DE SU TIEMPO (4 ed. 2004). (N. do T.) H traduo desta obra para o
portugus, publicada pela editora Lumen Juris, ver FRANCISCO MUOZ-CONDE, EDMUND
MEZGER E O DIREITO PENAL DO SEU TEMPO: ESTUDOS SOBRE O DIREITO PENAL NO
NACIONAL-SOCIALISMO (Trad. Paulo Csar Busato).
3
HANS WELZEL, DAS DEUTSCHE STRAFRECHT (11 ed. 1970).
4
DR. HANS-HEINRICH JESCHECK, LEHRBUCH DES STRAFRECHTS, ALLGEMEINER TEIL
(2 ed. 1982); Dr. HANS-HEINRICH JESCHECK & THOMAS WEIGEND, LEHRBUCH DES
STRAFRECHTS (5 ed. 2000).
acrescentou pouco s outras duas concepes mencionadas anteriormente.
Entretanto, tem a virtude de ressaltar a importncia que a dimenso social do
ato tem para o conceito de ao. Nesse sentido, acreditamos que o conceito de
ao comunicativa defendida por George Fletcher na Grammar of Criminal Law
representa um importante passo no sentido referido. importante considerar o
conceito de ao ainda como um elemento essencial da teoria do Direito penal,
mas devemos analis-lo desde um ponto de vista mais atual, que est em
conformidade com as reais concepes que a moderna filosofia da linguagem
fornece no que se refere teoria da ao.

1.2. A teoria da ao comunicativa de Fletcher

Com o fim de formular um conceito de ao que pode servir como o
alicerce de uma teoria do Direito penal nacional e internacional, Fletcher
destaca um ponto, fundamental em nossa opinio, que, em geral, no tem sido
suficientemente acentuado pelos defensores das outras teorias. Isso ocorre ou
porque eles tomam a ao como um dado prvio, ou porque no acreditam que
ele seja um elemento fundamental do conceito de crime. Este ponto representa
a idia de que um conceito que deve ser fixado no futuro por terceiros, no
pode ser analisado como uma abstrao metafsica separada de seu contexto
e da realidade social na qual os sujeitos agem.
Para Fletcher, a primeira coisa que precisa ser percebida no conceito
de ao a de que a conduta humana sempre uma forma de expresso ou
de comunicao relevante entre os seres humanos. Conseqentemente, se
considerarmos o conceito de ao desde o ponto de vista das teorias
tradicionais (causal ou final), ignoramos precisamente a nica coisa que
realmente caracteriza, em geral, a ao humana, e, em particular, a ao
humana criminosa: que, independentemente de qualquer avaliao externa que
pode ser feita, a ao humana , acima de tudo, uma forma de comunicao
intersubjetiva, e no um simples processo causal ou final. Para dar suporte a
sua teoria, Fletcher oferece diversos exemplos:
1. Se um professor est ministrando uma aula ou proferindo uma
palestra em uma sala de aula, e nenhum dos alunos ou dos participantes se
levanta e bate nele, isso no significa que algum est omitindo agredi-lo;
contudo, se aps a palestra, os participantes permanecerem sentados sem sair
da sala de aula, plausvel interpretar isto como uma forma de protesto ou algo
com relevante significado social. No necessrio, neste momento examinar
as razes ou o motivo pelo qual a omisso de ao (partindo do assento da
sala de aula) tem um significado diferente em cada caso. A nica coisa que
deve ser destacada aqui que, a partir da nossa perspectiva, o mesmo
processo da omisso pode ter e de fato tem significados diferentes.
5

2. Outro exemplo: todo mundo sabe que o guarda do Palcio de
Buckingham, em Londres, tem a peculiaridade de permanecer imvel quando
ele est em guarda, mesmo enquanto as crianas procuram distrair e os
turistas tiram fotos dele. Porm, todos sabem que o guarda tambm est
realizando uma ao, qual seja, manter a segurana da entrada do palcio, e
que, se algum tentar entrar, provvel que o guarda intervir para imobiliz-lo
ou fazer algo no sentido de cont-lo. Vale dizer, ele s age naquele momento

5
GRAMMAR MANUSCRIPT, nota supra 1, p. 410.
ou ele j est agindo quando permanece imvel na guarita, mesmo que isso
no parea uma ao? Se ele est agindo, o que torna a sua conduta
puramente omissiva uma ao? Trata-se da sua inteno, de um determinado
processo causal, ou da interpretao e do significado que todos atribuem ao
simples fato de estar imvel?
6

3. Finalmente, Fletcher expe outro exemplo de caractersticas
semelhantes: quando o psicanalista escuta, sem fazer qualquer gesto, o que o
seu paciente tem a dizer durante uma sesso, como algum deve interpretar
essa atitude passiva? Como um processo causal, como o exerccio de uma
inteno ou como uma conduta significativa para o paciente ou para qualquer
observador imparcial que contempla a cena?
7

Com estes exemplos, Fletcher pretende frisar que os atos, se so
aes no sentido estrito do termo, ou omisses, no devem ser entendidos
como um processo ontolgico puro - causal ou final -, mas como uma forma de
comunicao, como uma conduta significativa que tem sentido tanto para a
pessoa que age quanto para todos ns.
Em nossa opinio, a partir da teoria da ao comunicativa de Fletcher,
possvel derivar outro fato fundamental que deve ser levado em conta para a
formulao de um conceito de ao. Este fato que o conceito de ao no
pode ser decomposto, como as teorias causal e final parecem sugerir, em um
evento, ou em uma seqncia de eventos isolados. Vamos ilustrar esse
pensamento por meio de nossos prprios exemplos.
1. A pessoa que, com a inteno de matar, perde o controle de suas
aes, enquanto apunhala a vtima, cegamente e impulsivamente, inflige mais
punhaladas do que o necessrio para matar, age e mata. Seu ato de matar
deve ser avaliado, pois, como um todo, sem ter que decompor a sua ao entre
as vrias punhaladas que ela desferiu. Do mesmo modo, irrelevante, a
princpio, se um determinado assassinato foi produzido por um ou vrios tiros,
enquanto eles so desfechados de forma continuada e com uma inteno
unitria de matar.
2. A pessoa que sai para caminhar ou para passear realiza diversos
movimentos corporais, tais como, mover as pernas, passo a passo. Entretanto,
o ato de caminhar ou dar um passeio uma ao unitria que inclui todos os
distintos passos, necessrios para realiz-la, e no deve ser concebido como
uma combinao de vrios atos distintos e separados.
3. A pessoa que dirige um veculo automotor desempenha,
necessariamente, vrios atos separados, como pisar no freio, acelerar, mudar
de marcha e mover o volante. Esses atos, tomados como um todo, formam
uma nica ao; a de dirigir, e, cada uma delas perderia relevncia fora desse
contexto.
Em ltima anlise, o que esses exemplos mostram que, nesses
casos, o que realmente interessa em relao ao conceito de ao o
significado global de matar, caminhar ou dirigir um veculo, e no o nmero de
punhaladas, tiros, passos ou manobras realizadas pela conduo do autor.
Contrariamente, se ns apenas enfatizarmos os aspectos parciais ou as
diferentes seqncias temporais de uma ao unitria, que do sentido a esses
momentos fracionados, a ao deixar de ter sentido e daremos importncia e

6
Id., pp. 410-11.
7
Id., p. 410.
significado apenas para o que, isoladamente, no faz qualquer sentido, ou
ento, que tem significado apenas de uma forma distinta.
Isso pode ser claramente compreendido quando se analisa as
diferentes justificativas que negam a existncia da ao humana. Considere a
determinao da responsabilidade de um motorista em um acidente
automobilstico. Certamente, algum que perde o controle do seu carro, porque
usou a mo para golpear uma abelha que acaba de entrar pela janela de seu
veculo agiu de forma instintiva e involuntria, se for analisado apenas o ato
isolado de golpear a abelha. No assim, porm, se algum analisa o evento
da perspectiva de uma ao unitria de dirigir. Essa a nica maneira que
podemos saber se o autor poderia ter parado o carro, reduzido a velocidade do
veculo, etc. Estes, por sua vez, sero os fatores relevantes a fim de avaliar se
ele agiu corretamente do ponto de vista do que considerado permitido no
contexto das regras que regulam o trfego automobilstico. A razo para isso
que a ao de dirigir um automvel no somente composta por vrios atos
interligados. A inter-relao entre os diferentes atos o produto de uma
experincia anterior que, uma vez aprendido, torna-se habitual. Evidentemente,
os atos de frear, acelerar ou mudar de marchas so decisivos quando se avalia
a ao de dirigir um veculo no devido a sua voluntariedade ou
involuntariedade isolada, mas porque eles so elementos da prpria ao de
dirigir, a qual a nica que, tomada como um todo, tem relevncia e significado
comunicativo. por isso que o exame da natureza passiva ou ativa da conduta
distinta e isolada , muitas vezes, irrelevante; no pisar no freio ou acelerar o
automvel, gratuitamente, so coisas que dizem respeito ao conceito mais
amplo de ao, implcito na ao de dirigir o veculo.
Um problema diferente em relao ao conceito de ao tem a ver com
a perspectiva pela qual devemos analisar o significado da ao. A teoria de
Fletcher sobre esse assunto harmnica com a teoria defendida por Toms
Vives Antn
8
, professor espanhol de Direito penal. Vives Antn defende um
expressivo conceito de ao em que uma ao o sentido de um substrato, e
no o substrato de um sentido.
9
A questo que surge agora a seguinte:
necessrio recorrer s consideraes que se encontram fora do prprio
conceito de ao para dar sentido a uma ao? Se assim for, isso faria com
que o conceito de ao perdesse a sua natureza fundamental e introduziria a
anlise de elementos que normalmente no esto associados aos requisitos da
ao, a saber: elementos puramente normativos que variam de acordo com o
contexto em que ela se desenvolve. Se a ao a que fazemos referncia , por
exemplo, a ao concreta de matar, a possibilidade de um conceito abstrato de
ao est perdido. Por conseguinte, no seria plausvel falar sobre os
requisitos gerais que deveriam estar subjacentes a toda ao criminosa ou no,
seja a ao de roubo, de cometer um homicdio, ou de um documento falso.
Em qualquer caso, mesmo se reconhecermos que o conceito de ao, que
de interesse do Direito penal, uma ao homicida, uma ao constitutiva de

8
TOMS VIVES ANTN, FUNDAMENTOS DEL SISTEMA PENAL 203-79 (1996). A teoria
espanhola do direito penal segue tambm esse conceito de ao. Ver, e.g., Carlos Martnez
Bujn Perez, La Concepcin Significativa de la Accin de T.S: Vives, in HOMENAJE A
BARBERO, CUENCIA(2001); PAULO CESAR BUSATO, DERECHO PENAL Y ACCIN
SIGNIFICATIVA (2007); FRANCISCO MUOZ-CONDE & MERCEDES GARCA ARN,
DERECHO PENAL, PARTE GENERAL 215-220 (6 ed. 2004).
9
ANTN, nota supra 8, p. 205 (traduzido pelos autores).
furto, roubo ou estupro, claro que este o produto de uma escolha que o
legislador fez no momento em que ele escolheu determinados eventos como
juridicamente relevantes. No entanto, esta escolha pressupe que o legislador
teria previamente determinado quais atributos ou qualidades que o evento
selecionado deveria ter, a fim de fornecer, mais tarde, consideraes
especificamente relevantes para o Direito penal (definio da ofensa, ausncia
de justificao e ausncia de exculpao).
Ao decidir quais consideraes do sentido ao, necessrio
estudar as consideraes que sustentam as outras categorias da teoria da
responsabilidade penal (definio da tipicidade, antijuridicidade e
culpabilidade). Como medida de precauo, devamos esclarecer que, apesar
de muitos dos problemas que so analisados no mbito das categorias da
antijuridicidade e da culpabilidade, j esto presentes na anlise do prprio
conceito de ao, os elementos de base da ao podem ser estabelecidos sem
examinar estas consideraes. Portanto, pode haver uma ao, mesmo
quando elementos que so essenciais para o estabelecimento das outras
categorias de responsabilidade criminal estejam ausentes. A distino seguinte
ilustra este ponto: capacidade de ao versus capacidade de culpabilidade.
Ainda que estes dois conceitos no sejam de fcil diferenciao, um
deles pode ser distinguido teoricamente. Esta distino tem importantes
implicaes prticas. A capacidade de ao tem a ver com a capacidade de
escolha puramente experimental entre vrios possveis cursos de ao em um
momento determinado. Por outro lado, a capacidade de culpabilidade a
possibilidade de escolher entre o bem e o mal e de agir em conformidade com
a escolha feita. Uma ao no culpvel por si s. No entanto, um pr-
requisito necessrio para a culpabilidade. Portanto, no devemos incluir no
conceito de ao o que ser avaliado especificamente durante a determinao
da culpabilidade.

1.3. A importncia do contexto social

Finalmente, algumas coisas devem ser ditas sobre a importncia da
interpretao de uma ao no contexto social particular em que realizada.
A partir das posies sustentadas por Fletcher e Vives Antn,
possvel deduzir que no existe ao socialmente relevante por si mesma.
Aes adquirem sua relevncia e significado dependendo da forma como elas
so percebidas e avaliadas por pessoas que no sejam os que realizaram a
conduta. Isto nos leva a estabelecer como critrio significativo na teoria da
ao, as condies sociais que devem ser levadas em considerao
anteriormente s da avaliao das consideraes jurdicas inerentes s
diferentes categorias de responsabilidade criminal. Portanto, devemos ter em
conta a importncia social da ao realizada, a razoabilidade do curso de ao
selecionada, e as razes para participar da ao. Naturalmente, estes critrios
podem nos levar a delimitar um conceito de ao, que relevante para o direito
penal. Entretanto, o que importante estabelecer aqui que j utilizamos
esses critrios na nossa vida diria para determinar a relevncia social de uma
ao. Geralmente, quase toda ao que permanece dentro do que
socialmente importante ou razovel, ou normal de acordo com as atuais
normas sociais, permite negar a relevncia jurdica da conduta, luz das
consideraes extra-jurdicas. Estas consideraes extra-jurdicas so
posteriormente transformadas em consideraes jurdicas quando algum as
emprega para determinar o contedo das diversas categorias de
responsabilidade criminal. Vamos ilustrar isso com alguns exemplos:
1. Primeiramente, ns podemos determinar se um agente atuou
intencionalmente ou com um elemento mental (inteno de privar algum de
sua propriedade, com conhecimento da criminalizao da sua conduta, etc.),
analisando os indicadores que so socialmente considerados como sendo
reveladores dos estados de esprito. Por exemplo, o uso de uma arma de fogo
ou de uma faca grande para a aflio de dano fsico geralmente considerado
suficiente para estabelecer que o objetivo do autor era de matar, e no apenas
de lesionar. A dificuldade financeira do banqueiro que desvia as verbas devidas
por uma corporao para a sua empresa , provavelmente, o produto de um
esquema fraudulento, e no o de um erro de contabilidade. A deciso de um
juiz que corrompe suas obrigaes profissionais provavelmente feito com
conhecimento do fato de que o que ele fez ilegal, e no faz presumir que ele
no sabia a extenso das suas obrigaes jurdicas. Um trgico exemplo
retirado da histria recente desta cidade
10
pode ilustrar melhor o que acabamos
de dizer: Aps o 11 de setembro de 2001, o que j poderia ter sido entendido
como o seqestro de um avio no qual os seqestradores iriam libertar os
refns se fosse dado algo em troca (isso era muito comum na dcada de 70 e
80), hoje, provavelmente, seria interpretado como a primeira fase de um
iminente ataque terrorista. Este, por sua vez, teria desencadeado uma resposta
diferente do que seria esperado na dcada de 70 ou 80 (por exemplo, o abate
de um avio antes que ele seja utilizado como um mssil contra um alvo, que
apresenta um problema jurdico distinto).
2. A possibilidade de reconhecer como razovel uma convico de
que algum est agindo em legtima defesa quando o alegado agressor pe a
mo em seus bolsos e, ao mesmo tempo, diz: "Eu vou te matar", depende do
contexto e do conhecimento que a pessoa ameaada tem quanto reputao e
personalidade do alegado agressor (e talvez a pessoa ameaada sabe que o
agressor um assassino de aluguel que sempre tem uma arma no bolso, ou
talvez ele sabe que o suposto agressor um doente mental e que ameaa
matar as pessoas o tempo todo, sem qualquer significado real de dano).
3. Puxar o gatilho de uma arma descarregada pode ser uma ao
irrelevante ou uma piada, mas a puxar o gatilho supondo que a arma est
carregada adquire significado social e, consequentemente, significado jurdico
tambm. Pela mesma razo, tambm socialmente e juridicamente
significativo uma pessoa encorajar outra a entrar em um avio quando algum
colocou uma bomba em seu interior e a aeronave ir explodir. No entanto,
nenhum significado legal ou social seria atribudo a essa pessoa se ela apenas
encorajava outrem para tomar um avio, para que ele chegasse mais cedo a
um determinado destino e, em seguida, durante o vo, a aeronave sofresse um
acidente.
Todos esses exemplos mostram que o conceito de ao somente
adquire significado quando relacionado com uma sociedade concreta e como
uma parte de um sistema social particular ou de um subsistema. evidente
que este modelo nunca tem um valor neutro. Por conseguinte, necessrio
interpretar continuamente o modelo e ter em mente a sua relao com um

10
(N. do T.): O texto foi originalmente escrito e publicado em New York.
modo concreto de discurso, isto , com a maneira particular pela qual as
pessoas resolvem acordos com o fim de regularizar a convivncia em
sociedade e os conflitos que surgem da prpria organizao social.
11

Do que foi dito, possvel concluir que o conceito de ao deve incluir
todos os processos que tm significado em um contexto social concreto. A
partir desse raciocnio, possvel levar em conta sucessivas consideraes
que podem determinar a existncia da responsabilidade penal. Esta , em
nossa opinio, a contribuio mais importante que Fletcher fez para a teoria da
ao como um pr-requisito bsico da gramtica nacional e internacional do
Direito penal. George Fletcher consciente que uma teoria da ao relevante
para o Direito penal deve ser elaborada a partir de uma perspectiva significativa
ou comunicativa. Em outras palavras, uma ao deve ser entendida como um
evento que faz parte da realidade, que s tem significado dentro de uma dada
realidade, e que contribui para explicar e compreender essa realidade levando
em conta o contexto entorno do evento. Assim, a teoria da ao no deve
ser centrada em abstraes ontolgicas a priori que no tm nenhuma relao
com a evidente natureza social dos comportamentos humanos.

2. O conceito de ao mecanicista de Michael Moore e o problema da
punio dos crimes omissivos.

2.1. Objees Teoria Mecanicista de Michael Moore

H muitos anos atrs, Michael Moore exps uma teoria mecanicista da
ao que contradiz o conceito comunicativo de ao de George Fletcher. Por
fora desta oposio e em razo do fato que a teoria de Moore obteve muito
apoio entre os doutrinadores anglo-americanos do Direito penal,
12
acreditamos
ser necessrio discutir algumas objees que podem ser apontadas contra o
conceito de ao de Moore.
Em Act and Crime, Moore sugeriu que todo o significado da ao como
requisito que antes de algum ser punido por qualquer crime que seja, deve
ter realizado algum simples movimento corporal causado por uma inteno.
13

Como uma conseqncia da teoria da ao de Moore como movimentos
corporais voluntrios, a punio de omisses viola o requisito da ao.
14

Entretanto, excepcionalmente, punir certas omisses mesmo que isso gere
uma coliso com o requisito da ao legtima quando a injustia de no puni-
las ofusca a reduo de liberdade que impe a criminalizao das omisses.
15

De um ponto de vista normativo, Moore acredita que o seu conceito de
ao como movimentos do corpo causados por uma vontade e de omisses
como no-movimentos capta o importante fato que nossas obrigaes de

11
Sobre a teoria da imputao como discurso no Direito penal, ver WINFRIED HASSEMER,
PERSONA, MUNDO Y RESPONSABILIDAD 160 (Mara del Mar Daz Pita & Francisco Muoz-
Conde trad., 1999).
12
Ver, p. ex., Samuel H. Pillsbury, Crimes of Indifference, 49 RUTGERS L. REV. 105, 112
(1996) (o qual afirma que o Direito penal geralmente preocupado com os movimentos
corporais voluntrios que podem causar danos a outros); ver tambm Heidi M. Hurd, What in
the World is Wrong?, 5 J. CONTEMP. LEGAL ISSUES 157, 184 (1994) (que equipara aes
com movimentos corporais voluntrios).
13
MICHAEL S. MOORE, ACT AND CRIME 46 (Tony Honor & Joseph Raz eds., 1993).
14
Id. p. 54.
15
Id. p. 59.
omitir a realizao de uma ao m tem mais fora moral do que nossas
obrigaes de realizar aes boas.
16
Destarte, a distino mecnica entre
aes e omisses espelha a distino moral entre deveres positivos e
negativos. Em muito, assim tambm deveria ser verdadeiro que temos um
dever negativo mais forte de evitar o envolvimento em aes ilcitas do que o
dever positivo de participar em aes corretas, isto , deveria ser verdade que
a responsabilidade penal, como regra geral, deve ser desencadeada por aes
e, em casos remotos, por omisses.
Na nossa opinio, o paralelismo que Moore pretende traar entre
aes e omisses, por um lado, e deveres negativos e positivos de outro,
ilusrio. O que necessrio para explicar adequadamente porque as
obrigaes de se abster de realizar aes ilcitas, geralmente transporta mais
carga moral do que as obrigaes de realizar boas aes, uma robusta teoria
de deveres, e no, como Moore sugere, uma teoria da ao.
Consequentemente, a defesa normativa do conceito de ao mecanicista de
Moore no consegue explicar satisfatoriamente as trs seguintes proposies,
profundamente assentadas: (1) que alguns resultados, produto das omisses,
so to ilcitos quanto resultados similares produtos das aes; (2) que a razo
pela qual ns acreditamos que algumas falhas de agir que causam um
resultado devem ser punidas to severamente quanto as aes que provocam
o mesmo resultado, tem mais relao com ideais comunitrios de solidariedade
do que com noes liberais sobre liberdade; e (3) que a classificao de certos
tipos de conduta como aes ou omisses existe mais para obscurecer as
consideraes normativas em torno do evento do que para clare-las. Vamos
discutir cada uma dessas intuies e da incapacidade de uma teoria da ao
mecanicista para explic-las separadamente.

2.2. Equivalncia entre aes e omisses culpveis

De acordo com Moore ilegal deixar [algum morrer], mas muito
mais ilegal [mat-lo].
17
Esta a premissa de que tornar o mundo um lugar pior
moralmente mais censurvel do que falhar para melhorar o mundo.
18
Por
essa razo, a pessoa que age e mata mais censurvel do que a pessoa que
omite e deixa morrer, porque quem omite e deixa algum morrer falha em fazer
um mundo melhor, enquanto que o autor que mata faz do mundo um lugar pior.
Isso nem sempre verdade. A me que contribui intencionalmente para a
morte do seu filho recm-nascido, recusando aliment-lo to merecedora de
culpa quanto a me que contribui para a morte do seu beb, alimentando-o
com comida que lhe deixa adoentado. Neste caso especfico, se o resultado foi
causado por uma ao (alimentao do beb com comida que lhe provoca uma
enfermidade) ou uma omisso (falta de alimentao para o beb), parece-nos
totalmente irrelevante para a questo de saber se a me deve ser
responsabilizada pela morte da sua criana.
19

O exemplo seguinte tambm pode ser dado em favor da proposio de
que certas omisses so to ilegais quanto certas aes. O nico mdico da

16
Id. p. 58.
17
Id.
18
Id. pp. 58-59.
19
Se a morte foi provocada por uma ao ou omisso tambm nos parece irrelevante para
determinar o montante do castigo que ela merece.
sala de emergncia que contribui intencionalmente para a morte de seu
paciente, recusando-se a realizar uma cirurgia que salvaria a vida do paciente,
age mais culposamente que o mdico que contribui para a morte do seu
paciente por imprudncia na realizao da cirurgia. A omisso intencional a
executar uma cirurgia que o mdico tinha o dever de executar e que iria salvar
a vida do paciente mais culpvel (ou, ao menos, to culpvel) quanto ao que
realizou a operao de modo negligente. Neste exemplo, o critrio moral
decisivo parece ser o estado mental do mdico, e no se ele produziu o
resultado por meio de uma ao ou de uma omisso.
O que esses casos ilustram realmente faz a diferena em nossa
avaliao, acerca da culpabilidade dos autores que contribuem para a
produo de um resultado por se omitirem de executar uma ao, a saber, se
eles tinham ou no o dever de executar a ao omitida. Quando se
desconsidera o que o autor fez, de fato, surge uma obrigao de realizar a
ao omitida, e conclumos que em muitos casos, provocar um resultado por
uma omisso to culpvel quanto realizao positiva do resultado por meio
de uma ao.
O que surpreende que Moore parece acreditar que a direta e
intuitiva resposta no caso da me que deixa de alimentar o seu filho seria a de
que o genitor que produz a morte de seu filho, por abster-se de aliment-lo ,
claramente, menos digno de punio do que o genitor que provoca a morte de
seu beb, fazendo com que ele coma alimento que lhe provoque uma doena.
O problema que, alm dessa afirmao vazia, Moore no oferece muito mais
suporte para a sua tese. A resposta dele muito menos intuitiva do que ele
acredita que seja. Tanto quanto sabemos, todos os sistemas jurdicos, civil law
e common law, punem mortes produzidas por certas omisses da mesma
forma que eles punem mortes produzidas por aes.
20
Alm disso, como o
prprio Moore reconheceu, h alicerce na literatura filosfica para a proposio
que algumas omisses podem ser to ofensivas quanto aes.
21
Doutrinadores
do Direito penal, de ambos os lados do Atlntico, compartilham esse ponto de
vista como apropriado.
22
Perante o apoio irrefutvel em favor da presente
proposio, afigura-se justo colocar o nus da prova naqueles que, como
Moore, acreditam que h algo suspeito em pensar que os resultados
provocados por omisses de ao podem ser to condenveis quanto os
causados por aes positivas.

2.3. A preocupao libertria para a criminalizao das omisses

Em nossa opinio, a razo pela qual Moore levado a apoiar a infeliz
concluso que resultados causados por aes so sempre mais ofensivos do
que os causados por omisses reside na teoria poltica subjacente ao seu

20
Ver, p. ex., P.R. LAWS ANN. tit. 33 3092 (1996); Cdigo penal da Austrlia, 1995 4.3(b);
FINISH PENAL CODE cap. 3, 3(2); Cdigo penal da Espanha art. II (1995); MODEL PENAL
CODE 2.01(3)(b) (1962).
21
Ver, p.ex., James Rachels, Active and Passive Euthanasia, 292 NEW ENG. J. MED. 78
(1975). Moore admite em Act and Crime que existe apoio em favor da afirmao de que
algumas omisses deveriam ser consideradas to ilcitas quanto aes similares. MOORE,
nota supra 12, p. 58.
22
Na Anglo-America ver, por exemplo, ROLLIN N. PERKINS & RONALD N. BOYCE,
CRIMINAL LAW 659-62 (3 ed. 1983). Na Alemanha ver, por exemplo, GNTHER JAKOBS,
STRAFRECHT, ALLGEMEINER TEIL 645-709 (1983).
conceito de ao mecanicista. Para Moore, punir omisses problemtico
porque diminui a nossa liberdade de ao muito mais do que a criminalizao
das aes. Ao impor a obrigao de realizar uma ao, como salvar a vida de
algum, restringe-se a liberdade de uma pessoa de se comprometer em
inmeras atividades que podem ser levadas a cabo naquele tempo e local,
como nadar, dormir, trabalhar ou ir ao cinema. Contudo, impor o dever de no
intervir em uma determinada ao, como matar, deixa a pessoa com uma
liberdade considervel para intervir em qualquer ao que se pretenda realizar,
com exceo das aes proibidas.
Se olharmos para estes casos a partir de um ponto de vista
radicalmente libertrio, como faz Moore, justificar uma diminuio de liberdade
substancial como resultado das punies das omisses de ao
extremamente difcil e, quase sempre, impossvel. Isto o leva a concluir que,
como regra geral, criminalizar omisses ilegtimo. Excees a esta regra
somente podem ser feitas quando a injustia de no punir (tais omisses)
compensa a diminuio da liberdade como conseqncia punitiva.
23

Isso faz parecer que Moore est desviando a ateno do seu equvoco
quanto s razes filosficas. Tentar justificar a criminalizao das omisses
desde uma perspectiva libertria uma tarefa temerria. Tentar faz-lo
culmina, inevitavelmente, ao ceticismo da legitimidade de punir omisses.
Aps uma anlise cuidadosa, entretanto, pode-se observar que o problema de
justificar a imposio da responsabilidade penal para as omisses tem muito
mais contato com as noes comunitrias de solidariedade e muito menos com
as preocupaes libertrias sobre a diminuio de liberdade.
A razo pela qual encontramos sem problemas a punio de certas
omisses, como a recusa intencional de alimentar uma criana, porque
acreditamos que os deveres das pessoas no podem ser determinados sem
levar em conta o fato que elas pertencem a instituies particulares cuja prpria
existncia depende da aceitao da reciprocidade de obrigaes consistentes
em ajudar o resto dos membros da comunidade.
24
Isto mais evidente no caso
da famlia. Ns no temos problema em reconhecer que um genitor tem o
dever de manter o seu beb livre de ofensas e que os esposos tm a obrigao
de cuidar um do outro porque entendemos que laos de solidariedade unem os
membros de uma famlia. Consequentemente, no h nada difcil de justificar,
como Moore sugere
25
, na crena amplamente partilhada de que devemos mais
para aqueles que so prximos e caros para ns do que a estranhos.
Recorrer noo comunitria de solidariedade tambm contribui para
explicar o motivo pelo qual no duvidoso impor sobre a populao um dever
geral de salvar aqueles que esto em uma posio de perigo. Em razo do fato
de sermos seres sociais e membros de uma comunidade poltica, faz com
que dependamos muito do bom senso dos nossos semelhantes cidados.
26
Por
essa razo, ainda que com certas limitaes
27
, punir omisses contribui para

23
MOORE, nota supra 12, p. 59.
24
Ver DANIEL VARONA GMEZ, DERECHO PENAL Y SOLIDARIDAD 109 (2005).
25
MOORE, nota supra 12, p. 57.
26
Id.
27
A restrio mais comum limitar o dever de ajudar aos casos em que o resgate pode ser
feito sem perigo a quem salva. Ver, p. ex., VT. STAT. ANN. tit. 12, 519 (2005).
reafirmar a ligao vital que une o omitente e a vtima como membros de uma
mesma comunidade.
28


2.4. Inteno do autor, ausncia de ao ou omisso, relevncia

Outro problema com a teoria da ao mecanicista de Moore que, em
algumas ocasies, classificar condutas como um movimento corporal
voluntrio ou, por exemplo, como ausncia de movimento, contribui pouco
para esclarecer as questes normativas em jogo. Isto particularmente
verdade nos casos de eutansia. Se a enfermeira contribuiu para a morte de
sua paciente retirando a preservao da vida pelo movimento do seu dedo no
sentido de desligar os aparelhos que forneciam fluidos para o cateter ou por
recusar-se a encher o cateter uma vez que este ficou vazio, irrelevante para
aferir se ela deve ser responsabilizada criminalmente por matar a paciente. A
nica considerao pertinente neste caso se a paciente consentiu em ter o
seu suporte vida encerrado, e no se a enfermeira decidiu deslig-lo por
mover os seus msculos ou seus dedos ou por recusar-se a mov-los.
O argumento contra colocar muito peso na distino entre
movimento/ausncia de movimento no contexto do debate sobre a eutansia
foi vigorosamente aprofundado por um distinto jurista e bioeticista da seguinte
maneira:

A distino moral entre matar e deixar morrer entre causar morte
ativamente e passivamente foi analisada por muitos bioeticistas,
filsofos e juristas. A maioria concluiu que a distino entre ativo e
passivo, nos quais os argumentos dos oponentes to fortemente se
sustentam, uma distino sem uma diferena moral significativa para
apoiar o grande peso que os oponentes do suicdio fisicamente
assistido tm colocado sobre ele. Desde a perspectiva do indivduo
afetado, o desejo pelo final o alvio do sofrimento e fim da existncia
o mesmo, independentemente se a causa imediata da morte
descrita como ativa ou passiva, matar ou deixar morrer.
[...]
Alm disso, a linha desenhada [...] entre ativo e passivo tambm
vulnervel a uma acusao de inconsistncia ou de arbitrariedade.
difcil saber, na prtica, porque uma coisa rotulada como ativa [...] e,
portanto, no permitida, e outra rotulada como passiva e permitida
[...] a interrupo do tratamento tida por passiva, ainda que muitos
atos dessa interrupo sejam bastante ativos, por exemplo, puxar a
tomada literalmente um ato. Uma pessoa no pode distinguir
facilmente (esses casos) em todos os aspectos significativos [...]
29
.

Ampliar o significado da distino entre ao/omisso provoca uma
falta de compreenso de um fato muito importante no contexto do debate
acerca da eutansia: um mdico viola os direitos de seu paciente quando ele
tem a inteno de causar a morte do seu paciente contra a vontade dele.
Assim, se a enfermeira, no exemplo supracitado, encerra o uso do aparelho

28
VARONA GMEZ, nota supra 23, p. 115.
29
John A. Robertson, Respect for Life in Bioethical DilemmasThe Case of Physician Assisted
Suicide, 45 CLEV. ST. L. REV. 329, 333-34 (1997) (citaes suprimidas).
sem o consentimento do paciente, ela deve ser penalmente responsvel por
causar a morte do paciente. Seria errado acreditar que ela merece menos
castigo se ela escolheu provocar a morte do paciente dela por recusar-se a
encher o cateter ao invs de desligar os aparelhos conectados alimentao
dos tubos. Em ambos os casos, ela igualmente culpvel porquanto o que
realmente importa que ela pretendia causar a morte da sua paciente contra o
desejo dela, e no que ela provocou a sua morte da paciente por mover o seu
dedo (ao) ou por abster-se de faz-lo (omisso).

2.5. Base para a abordagem social de Fletcher

Desde um ponto de vista cientfico ou ontolgico, no h nada de
errado com a definio proposta por Moore, da ao como movimentos
corporais causados por intenes e omisses como a ausncia de movimentos
corporais. Contudo, o recurso normativo da teoria da ao de Moore, como
tentamos demonstrar, limitado. A distino movimento/ausncia de
movimento contribui mais para obscurecer os princpios morais em questo do
que para esclarec-los. Por conseguinte, ns concordamos com a contestao
de Fletcher, de que ns precisamos situar a conduta do autor dentro do
contexto particular em que teve lugar, com o fim de compreender o seu
significado social e jurdico. Como resultado disso, devemos abandonar a
concepo mecanicista da ao como movimentos corporais e substitu-la
por uma teoria da ao mais humanista, alicerada no fato que a conduta
adquire significado pela razo de ser percebida intersubjetivamente, como por
exemplo, um comportamento significativo e relevante, e no pela razo de ser
o produto de uma contrao muscular causada pela vontade do autor.

3. O problema da punio da posse e o control principle (princpio de
controle) de Douglas Husak.

3.1. O problema da posse.

Vinte anos atrs, Douglas Husak minimizou a obsesso anglo-americana
da ao como condio essencial. Sua posio foi baseada no fato de que
no claro que a presena ou ausncia (de uma ao) uma varivel
fundamental para traar a distino entre o justo e o injusto nos casos de
responsabilidade penal.
30
Este ceticismo quanto convenincia da
manuteno da ao como um pr-requisito para a responsabilidade criminal,
levou-o a recomendar que ns devemos substitu-la por uma condio
alternativa que ele nomeou como control principle.
31

Na sua contribuio para esta questo, em comemorao ao
aparecimento da obra Grammar de Fletcher, Husak deixa claro que ele ainda
acredita que ns devemos parar de formar opinies sobre a ao e,
possivelmente, rejeit-la por completo.
32
A principal razo prestada por Husak
em prol da presente afirmao foi a de que, ao contrrio do que sugere
Fletcher, a punio freqentemente imposta de maneira justificada por outras
coisas que no aes. Um exemplo paradigmtico de um caso em que a

30
DOUGLAS N. HUSAK, PHILOSOPHY OF CRIMINAL LAW 97 (1987).
31
Id. p. 97-99.
32
Douglas Husak, Rethinking the Act Requirement, 28 CARDOZO L. REV. 2437, 2438 (2007).
responsabilidade criminal imposta sem a existncia de uma ao a posse,
que segundo Husak, delitos de posse criminalizam estados de eventos sociais,
nem aes nem omisses.
Desde um ponto de vista descritivo, a caracterizao dos delitos de
posse para Husak , em nossa opinio, equivocada. Como ele parece admitir
no seu trabalho, algum pode interpretar de uma maneira concebvel os delitos
de posse como criminalizaes de uma ao ou de uma omisso. Isto, de fato,
tudo o que os redatores do Model Penal Code (MPC) quiseram dizer quando
definiram posse como a obteno ou recepo das coisas cuja posse
proibida ou como a recusa de encerrar a sua posse.
33
Assim, nos comentrios
oficiais ao 2.01(4) do MPC, afirma-se que:

O conceito de posse uma aplicao do princpio que conduz a
incluso de uma ao voluntria ou uma omisso onde existe uma
capacidade fsica suficiente para agir. Um autor que sabidamente
adquire ou recebe a posse de uma coisa tem, evidentemente,
envolvimento em uma ao voluntria que pode servir de caracterstica
para uma responsabilidade penal. Um autor que est consciente do
seu controle sobre a posse de uma coisa por um perodo que lhe
permitir encerrar esse controle falhou no agir em face de um dever
legal imposto pela lei que torna a sua posse criminalizada. Em ambos
os casos em que a posse pode ser criminalizada, portanto, o princpio
fundamental da subseo (1) o de que a responsabilidade precisa
ser baseada em uma conduta que inclui igualmente uma ao ou uma
omisso voluntria em executar uma ao para ser satisfeita.
34


Esta maneira de pensar a posse no nova. H mais de quarenta
anos, o Professor Glanville Williams j havia referido, e corretamente
compreendido, que os crimes de posse no representam um problema para a
responsabilidade criminal porque o que realmente est sendo punido o ato de
adquirir o objeto ou o fracasso de no se livrar dele.
35
Recentemente, o
Professor Joshua Dressler prosseguiu com uma concepo similar sobre os
crimes de posse:

Delitos de posse no dispensam necessariamente a ao voluntria.
Os Tribunais interpretam as regras de posse para exigir provas do
requerido conhecimento adquirido ou recebido acerca da propriedade
possuda (portanto, uma ao voluntria deve ser comprovada), ou
que ela no conseguiu livrar-se sozinha do objeto depois que tomou
conscincia da sua presena. Em ltimo caso, posse equivalente a
uma omisso, na qual o acusado tem uma obrigao legal de livrar-se
da propriedade.
36


Mesmo que ele tenha a viso de que a posse poderia ser interpretada
de forma a exigir a ocorrncia de uma ao ou de uma omisso, o objeto de
Husak para esta descrio dos delitos de posse de que o que realmente se

33
MODEL PENAL CODE 2.01(4) (1962).
34
Id. 2.01(4) cmt. 4.
35
GLANVILLE WILLIAMS, CRIMINAL LAW: THE GENERAL PART 8 (2 ed. 1961).
36
JOSHUA DRESSLER, UNDERSTANDING CRIMINAL LAW 104 (3 ed. 2005).
pune nesses casos a posse por si s, no a ao de receber os bens ou a
omisso da recusa de ced-los.
37
Destarte, afirmando que o que ns proibimos
pelos tipos de posse uma ao ou uma omisso, esta apenas uma maneira
inteligente de evitar a concluso inevitvel de que ao criminalizar essas
ofensas no estamos punindo uma ao, mas um estado de coisas.
O problema desse argumento que a mera posse de um objeto
potencialmente perigoso no nociva per se. O que realmente queremos
proibir o uso do objeto de uma maneira prejudicial, e no sua posse, como
sugere Husak. Como regra geral, quando algum possui um objeto porque foi
usado no passado ou porque algum planeja utiliz-lo no futuro. Assim, os
delitos de posse representam uma forma efetiva de reduzir o potencial do uso
de um artefato perigoso ou punir a sua utilizao anterior. Por outro lado,
quando concebida como um significado de punir antecipadamente uma
utilizao futura do objeto, os delitos de posse servem ao propsito de facilitar
o caso da acusao por livr-la do nus de provar nas circunstncias do caso
como o objeto foi utilizado no passado. Este ponto de vista defendido pelo
Professor Paul Robinson, quando afirma:

A definio dos delitos de posse no representa realmente o
paradigma no descreve totalmente e com preciso o dano e o mal
que o delito visa punir. Os delitos de posse visam proibir e punir no a
posse em si, mas condutas perigosas [...] A posse de vestgios de
drogas, por exemplo, sugere seu uso passado ou distribuio. A posse
de ferramentas por um ladro sugere um plano [ou passado] de
assaltos.
38


luz das consideraes supracitadas, podemos concluir que,
contrariamente ao que Husak faz crer, no h nada de errado com a afirmao
de que os delitos de posse queiram proibir a ao de receber os bens ou a
omisso de no encerrar a posse quando confrontada com o dever de faz-lo.
Se, como acreditamos que seja, a finalidade desses crimes de evitar futuros
usos do objeto para causar um dano ou de sancionar a sua utilizao anterior,
faz sentido afirmar que a verdadeira proibio no seja a posse em si, e sim a
ao voluntria de aquisio do artefato ou da omisso de no livrar-se dela.
Como o exemplo da pessoa que transportou plantas para si, ilegalmente,
demonstra que a mera posse no implica necessariamente em prognstico
perigoso ou o uso passado da substncia, se a pessoa no teve tempo
suficiente para se desfazer da posse. Aqui, como em muitos casos, a essncia
do crime est fadada a encerrar-se no controle sobre o objeto, mesmo que o
acusado tenha o dever legal de faz-lo. Por conseguinte, apesar dos esforos
de Husak para convencer-nos do contrrio, os delitos de posse no violam a
exigncia da existncia de uma ao (act requirement).

3.2. A fragilidade do Control Principle (Princpio de Controle)


37
Husak, nota supra 31, p. 2439.
38
PAUL H. ROBINSON, STRUCTURE AND FUNCTION IN CRIMINAL LAW 63 (1997). O
Professor Michael Moore tambm concorda com a proposio de que a verdadeira finalidade
de motivar a criminalizao dos delitos de posse no proibir a posse em si. MOORE, nota
supra 12, p. 21-22.
Alm de criticar doutrinadores do Direito penal que, como Fletcher,
defendem a exigncia de ao (act requirement), Husak tambm aponta
argumentos no sentido de substituir tal exigncia de ao pelo seu control
principle.
39
A essncia do control principle que a responsabilidade penal
injusta se imposta por um estado de eventos sobre os quais uma pessoa no
tem controle.
40
O idia central do controle que ela fornece um esquema
alternativo, no qual, para embasar a responsabilidade penal que no
necessrio lidar com o complicado problema da definio e distino das
aes, omisses e posses. Assim, a elegncia da proposta reside na sua
simplicidade. Se o autor tinha o controle sobre o estado das circunstncias,
ento a prima facie pode-se argumentar em favor de consider-lo responsvel
pelo referido estado de coisas.
O problema do control principle que busca provar muito. Diversos
exemplos poderiam ser dados de autores que no deveriam ter uma
responsabilidade criminal, no obstante tivessem o controle sobre determinado
evento. Suponha, por exemplo, que um furaco ameaa aproximar-se da sua
rea. O seu vizinho de porta est fora da cidade e no ser capaz de retornar
para casa at o furaco passar, em razo de que todos os vos para dentro e
para fora da rea foram cancelados. Ento, ele te liga para pedir para proteger
a casa dele para que a tempestade no a danifique. No seu retorno, ele te
pagaria uma quantia considervel de dinheiro como um agradecimento pela tua
ajuda. Mesmo que voc tivesse tempo e recursos para ajudar o seu vizinho,
voc decide no atender ao pedido para ir ao cinema. Como relatado na
previso do tempo, o furaco devastou a rea e, por conseqncia, a casa do
seu vizinho foi destruda. Voc deveria ser responsabilizado criminalmente
pelos danos causados casa? Em nossa opinio, a resposta evidente que
no, porque voc no estava sob um dever legal de proteger a casa do seu
vizinho. Todavia, sob o control principle de Husak, no h razo para no
consider-lo responsvel. Em vista dos fatos, que voc tinha o tempo e as
fontes para proteger a casa do vizinho, deve-se concluir que voc tinha o
controle sobre se a casa seria danificada pela tempestade. Assim, parece no
haver impedimento para manter a sua responsabilidade em comisso por
omisso por um injusto penal. Isso absolutamente equivocado. A resposta
correta parece ser a de que a sua conduta constitua uma omisso no-punvel,
porque no existia lei que exigisse o exerccio da ao de ajudar o seu vizinho.
Finalmente, as implicaes do princpio de controle ou so falsas e
triviais ou verdades incontroversas. As conseqncias desse princpio so
falsas, na medida que, como explicado acima, se procura provar muita coisa.
Elas so verdadeiras, no entanto, se ns tomarmos o control principle como
significado de que nenhuma responsabilidade pode ser imposta se o acusado
no tem a capacidade fsica de controlar o estado de eventos. Imagine, por
exemplo, que prisioneiros violentos aprisionam todos os agentes penitencirios
nas vigas localizadas ao redor da priso, para poderem sair e roubar. Se os
prisioneiros escaparem com sucesso da priso, os agentes penitencirios no
devem ser responsabilizados por violar o seu dever de impedir a fuga. Mesmo

39
HUSAK, nota supra 31, p. 2453.
40
HUSAK, nota supra 29, p. 98. Nota do tradutor: digno de nota a semelhana do conceito
com a idia j ultrapassada de Welzel a respeito do controle dos meios apresentado com sua
idia de kybernetischer Handlung, como frmula de justificao da punibilidade da conduta
imprudente.
que eles falhem em evitar a fuga, apesar de terem esse dever, eles no sero
responsabilizados porque eles foram algemados nas vigas, assim, falta-lhes
controle fsico sobre a situao. Desse modo, o controle pode e desempenha
um papel importante nesses casos. Este, contudo, um ponto lgico. Ningum
nega que aos autores que faltam habilidade fsica para evitar o resultado
subseqente, deva ser afastada a responsabilidade penal. O fato de que
algum no pode ser responsvel por um ato que no poderia evitar
incontroverso. O problema que o controle necessrio, mas no uma
condio suficiente para a responsabilizao. Como demonstra o caso do
vizinho que est fora da cidade, autores escapam da punio onde eles tinham
controle sobre a situao. Portanto, o control principle no pode limitar
significativamente o nmero de condutas que podem ensejar a imposio de
pena. Como resultado disto, em nossa opinio, o control principle de Husak
no normativamente mais atraente do que a exigncia de ao que Fletcher
defende no seu Grammar.

Concluso

A teoria da ao comunicativa de Fletcher representa uma evoluo
sobre as teorias alternativas. Ela compara favoravelmente os conceitos de
ao causais e finais que foram elaborados no espao do civil law, durante os
ltimos cinqenta anos, porque baseada no fato de que um conceito de ao
pode ser normativamente atraente apenas uma vez que ele seja dissociado
das abstraes metafsicas e ontolgicas. O conceito comunicativo de ao
tambm deve ser preferido sobre o conceito de ao mecanicista de Moore e o
control principle de Husak. A teoria da ao de Moore como movimento
corporal voluntrio coloca muito peso sobre a distino movimento/no-
movimento, enquanto a dependncia de Husak do controle injustificado amplia
o nmero de casos que poderiam desencadear a imposio de
responsabilidade penal. Por fim, juzos morais sobre responsabilidade penal
devem ser baseados na situao em que a conduta do acusado pode ou no
ser construda intersubjetivamente como uma espcie de comportamento
significativo, e no se ele quer colocar os seus msculos em movimento ou ter
o controle sobre o estado de eventos que podem acontecer. Isto mais
compatvel com o conceito de ao de Fletcher do que com o de Moore ou
Husak.


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