LA COMPENSACIN POR MENOSCABO ECONMICO EN LA LEY DE

MATRIMONIO CIVIL
LVARO RODRIGO VIDAL OLIVARES
INTRODUCCIN
1.- La compensacin econmica se suma a los ya existentes denominados efectos patrimoniales
matrimoniales, que a diferencia de los otros, presupone la terminacin del matrimonio y la
concurrencia de los elementos de su supuesto tpico del artculo 61 de la Ley de Matrimonio
Civil
1
. Es la propia ley la que obliga a uno de los cnyuges a compensar al otro cuando del
divorcio o de la nulidad matrimonial se sigue para este ltimo un menoscabo econmico.
2.- El mencionado artculo 61, norma con la que principia el prrafo primero [De la
compensacin econmica] del Captulo VII de la ley [De las reglas comunes a ciertos casos de
separacin, nulidad y divorcio
2
], dispone:
Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las
labores propias del hogar comn, uno de los cnyuges no pudo desarrollar una
actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor
medida de lo que poda y quera, tendr derecho a que, cuando se produzca el
divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo
econmico sufrido por esta causa.
En este precepto encuentra su ms potente manifestacin el principio de la proteccin del
inters del cnyuge ms dbil consagrado por el artculo 3 de la ley
3
y que para estos efectos es
aqul que por dedicarse al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn no
pudo desarrollar una actividad remunerada durante el matrimonio o lo hizo en menor medida
de lo que poda o quera.

1
En adelante LMC
2
El ttulo del Captulo VII no es preciso en relacin al prrafo primero porque la compensacin econmica
procede slo en caso de divorcio o nulidad, no as en los supuestos de separacin judicial. Quizs la rbrica del
Ttulo fue imprecisa, como acertadamente lo comentan Barrientos y Novales, porque se sigui el modelo del
derecho espaol, en particular, del Captulo IX del Libro Primero del Cdigo Civil que se denomina De los
efectos comunes a la nulidad, separacin y divorcio y en l, los artculos 97 a 101 regulan la pensin
compensatoria que, a diferencia del derecho matrimonial chileno procede en caso de separacin y divorcio,
sumndose la indemnizacin de daos a favor del cnyuge de buena fe en caso de nulidad matrimonial [artculo
98 Cdigo Civil espaol]. Javier Barrientos Grandon y Arnzazu Novales Alquzar, Nuevo Derecho Matrimonial
Chileno, Ley N 19.947: Celebracin del matrimonio, Separacin, Divorcio y Nulidad, LexisNexis, (Santiago)
2004, p. 402.
3
As se recoge en: Carlos Lpez Daz, Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia, Tomo I,
Librotecnia, (Santiago), 2005, p. 291. El autor, refirindose al fundamento de la compensacin econmica,
expresa: Es una consagracin del mandato explcito del artculo 3, en orden a que las materias de familia
reguladas por esta ley debern ser resueltas cuidando proteger siempre el inters superior de los hijos y del
cnyuge ms dbil. Por su parte, Carlos Pizarro Wilson afirma: Considerando la situacin precaria en que puede
quedar alguno de los cnyuges al trmino del matrimonio, en particular la mujer que se ha consagrado a la familia
y a la crianza de los hijos, el legislador se ha preocupado de mantener un cierto equilibrio econmico una vez
dictada la sentencia de divorcio o de nulidad matrimonial. Esta preocupacin del legislador por el cnyuge ms
dbil es recogida en la nueva legislacin matrimonial. En diversos preceptos se alude a la proteccin del cnyuge
dbil (artculos 30, 27, inciso final y 54, inciso segundo, LMC). Este principio se establece en el artculo 3 inciso
1 () Carlos Pizarro Wilson, La compensacin econmica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil Revista
Chilena de Derecho Privado, Fernando Fueyo Laneri, Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales,
Diciembre 2004, N3, pp. 84 85. En la doctrina espaola, la profesora Encarna Roca Trias afirma que la
institucin de la pensin compensatoria del artculo 97 del Cdigo Civil espaol persigue tutelar al cnyuge ms
dbil. Encarna Roca Trias, en Comentarios a las Reformas del Derecho de Familia, Volumen I, Tecnos, Madrid,
1984, Manuel Amors Guardiola y otros, p. 619. En el mismo sentido: M. Clemente Meoro, en Derecho de
Familia, 3 Edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, Lpez A.M., Monts V. L., Roca E., p. 175.
1
3.- En este nuevo rgimen legal, a diferencia de otros ordenamientos
4
, la compensacin
econmica consiste en una suma de dinero nica a ttulo de compensacin y que puede
pagarse en cuotas o bajo otra modalidad que la propia ley designa
5
. De esta forma, nuestro
legislador pone fin de una sola vez al problema de los efectos patrimoniales del divorcio,
evitando perpetuar en el tiempo la discusin y conflictos entre los ex cnyuges. La ley de
matrimonio civil recoge la doctrina del clean break conforme a la cual las prestaciones
econmicas entre los divorciados no garantizan una posicin econmica hacia el futuro, sino
que ofrecen al cnyuge ms dbil - que sufre el menoscabo econmico - una base cierta para
afrontar de manera autnoma y digna la vida definitivamente separada.
4.- La exgesis de las normas del prrafo primero [De la compensacin econmica] del
Captulo VII de la Ley de Matrimonio Civil resulta una tarea no exenta de complicaciones y
estimo que deber pasar un tiempo hasta que la doctrina y, lo ms importante, la
jurisprudencia, anen criterios. Las primeras lecturas con base a la historia del establecimiento
de la ley y los modelos del derecho comparado no pueden conducir sino a una primera
aproximacin sobre una materia de tanta importancia como la que se hace objeto de este
trabajo. Se trata de una institucin nueva que no cuenta con precedente alguno en nuestra
legislacin y, adems, si bien la ley sigue el modelo de otros ordenamientos jurdicos lo hace de
manera parcial, sin llegar a adoptar el sistema completo
6
. Se debe ser sumamente cauteloso y
prudente en la interpretacin que se haga del rgimen legal de la compensacin econmica y en
su calificacin jurdica, procurando su construccin a partir de los preceptos que lo componen,
evitando tomar elementos de otras instituciones preexistentes
7
.
5.- Finalmente, esta compensacin econmica no puede, ni debe confundirse con posibles
indemnizaciones de perjuicios a que pueda ser condenado uno de los cnyuges por los daos
irrogados al otro con ocasin de los hechos descritos por el artculo 54 de la LMC
constitutivos de la causa de divorcio que le sean imputables. Si bien la ley no regula
especialmente esta indemnizacin - que comprender los daos patrimoniales y no
patrimoniales ella resulta de aplicar las reglas generales sobre responsabilidad civil por ilcitos

4
En el cdigo civil espaol, el artculo 97 reconoce al divorciado y al separado que a consecuencia del
desequilibrio econmico causado por la ruptura ve empeorada su situacin en comparacin con la anterior
durante el matrimonio, el derecho a una pensin peridica compensatorias pagadera en el tiempo. Lo mismo
ocurre en el Cdigo Civil italiano, cuyo artculo 155 impone a uno de los cnyuges la obligacin de proporcionar
al otro una asignacin en proporcin a sus bienes o rentas propias, que se denomina assegno per divorzio.
Igualmente, en BGB alemn, su 1569 impone, en caso de divorcio, a uno de los cnyuges la obligacin de dar
alimentos al otro que no pueda por s mismo subvenir a sus necesidades. En el derecho civil alemn,
complementariamente, al derecho de alimentos el 1587 prev la denominada compensacin de los derechos de
pensin.
5
En el Cdigo Civil francs, el artculo 273 dispone textualmente: La prestacin compensatoria tendr un
carcter a tanto alzado. Y en la doctrina francesa se afirma que el pago de una vez de la prestacin compensatoria
es la modalidad deseable, ya que tiene la ventaja de resolver el problema de una vez por todas. Groslire, La
rforme du divorce, Paris, 1976, p. 151. No obstante, al igual que en el derecho chileno, el Code Civil admite el
pago en cuotas o a travs de la constitucin de un derecho real [vase los artculos 275 y 276 del Code Civil].
6
Los modelos ms prximos son los del derecho civil francs que prev la prestacin compensatoria por
disparidad de las condiciones de vida [artculos 270 y siguientes del Code Civil] y del derecho civil espaol de la
pensin compensatoria por desequilibrio econmico [artculos 97 y siguientes del Cdigo Civil espaol]
7
Esta prevencin se halla en todos los ordenamientos jurdicos que introducen en su legislacin la institucin en
estudio. Cfr. con Gabriel Garca Cantero, Artculos 97 101, en Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones
Forales, Dirigidos por Manuel Albaladejo, Tomo II, 2 edicin, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1982, p. 418.
2
civiles (Ttulo XXXV del Libro IV, del Cdigo Civil)
8
. La compensacin econmica es
perfectamente compatible con esta responsabilidad civil que pudiese surgir
9
. El Senador
Espina, durante la discusin del proyecto y en particular de la norma sobre la compensacin
econmica, expres que, a su juicio, en casos de divorcio culpable, el cnyuge inocente
podra perfectamente demandar la indemnizacin por los perjuicios que le haya causado el
divorcio segn las reglas generales
10
.
I.- EXPLICACIN PREVIA

Una vez declarado el divorcio o la nulidad del matrimonio uno de los cnyuges sufre un
menoscabo econmico porque por dedicarse al cuidado de los hijos comunes o a las labores
propias del hogar no pudo desarrollar durante el matrimonio una actividad remunerada o no la
desarroll en la medida que poda y quera. Con la terminacin del vnculo matrimonial se
produce un desequilibrio o una disparidad econmica entre los cnyuges que por dedicarse a la
familia no desarroll una actividad remunerada. Surge as el derecho a la compensacin
econmica.
La compensacin econmica plantea no pocas interrogantes: cul es su fundamento
jurdico? - por qu se le reconoce al cnyuge este derecho -; cul es su naturaleza jurdica? -
qu es la compensacin econmica -; cul es la finalidad que ella persigue? - qu es lo que se
compensa y para qu o con qu objeto o finalidad -; y, finalmente, cul es su rgimen legal?
Para entender los alcances de esta institucin y as dar respuesta a las interrogantes planteadas,
aportar bastante explicar previamente algunas cosas.
Los que fueron cnyuges, repentinamente por el divorcio o la nulidad pasan a tener
una vida separada y en ese entendido tienen que enfrentar el futuro, cada uno de ellos
ocupando una determinada posicin econmica; posicin que no debera verse
sustancialmente alterada con relacin a la que tenan durante el matrimonio.
La idea que subyace en esta institucin es que despus del divorcio, o la nulidad,
ninguno de los cnyuges debe ver empeorada la posicin econmica que tena durante el
matrimonio. Sin embargo, es muy probable que el cnyuge que dej de hacer sus propias cosas
en provecho de la comunidad de vida que implica el matrimonio pienso en el hogar comn y
la prole experimente un menoscabo en su posicin en relacin a la que tena antes en el
matrimonio. La disparidad econmica entre los cnyuges es inminente, resultando uno
perjudicado: el dedicado. La situacin de ese cnyuge - si se la proyecta hacia el futuro - puede

8
En el derecho civil francs se reconoce expresamente el derecho a la indemnizacin de daos cuando el divorcio
ha producido consecuencias de especial gravedad; indemnizacin que es compatible con la prestacin
compensatoria y que debe demandarse conjuntamente con el divorcio. El artculo 266 del Code Civil -
incorporado el ao 1975 por la Ley N 75-617 de 11 de julio y recientemente modificado por la ley N 439 2004
de 26 de mayo en vigor desde el 1 de enero de 2005 prescribe: Sans prjudice de l'application de l'article 270, des
dommages et intrts peuvent tre accords un poux en rparation des consquences d'une particulire gravit qu'il subit du fait de la
dissolution du mariage soit lorsqu'il tait dfendeur un divorce prononc pour altration dfinitive du lien conjugal et qu'il n'avait lui-
mme form aucune demande en divorce, soit lorsque le divorce est prononc aux torts exclusifs de son conjoint. Cette demande ne peut
tre forme qu' l'occasion de l'action en divorce.
9
Cfr. con Carlos Pizarro Wilson, La compensacin econmica cit. n. 3, p. 89. El autor afirma que () no hay
que olvidar que, al menos en el derecho comparado, el divorcio ha estado vinculado a genuinas hiptesis de
responsabilidad civil. En efecto, el cnyuge vctima de un ilcito civil a instancias de los hechos que originan el
divorcio puede incoar una accin civil por el dao moral causado. En Argentina, Espaa o Francia, existe
abundante jurisprudencia sobre dao moral por adulterio con escndalo, el cual, han entendido, significa un ilcito
civil que debe ser reparado. La compensacin econmica no cubre este tipo de dao, pues se refiere a un perjuicio
material y en ningn caso de ndole extrapatrimonial o moral.
10
Vase, Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, Boletn N 1759 18.
3
tornar verdaderamente complicada; sus posibilidades de acceso al mercado laboral no sern las
mismas que las del otro, quien de seguro seguir desarrollando su actividad remunerada y
concretar todos sus proyectos individuales, algunos dejados de lado precisamente por el
hecho del matrimonio. En cambio, el cnyuge que se posterg por dedicarse a la familia,
aunque tenga mucho inters en hacer un poco de lo mismo, muy probablemente no podr
hacerlo o lo intentar sin xito. Igual cosa suceder si ese cnyuge desarrollaba alguna actividad
remunerada; probablemente, los ingresos que de ella provengan no sern suficientes como para
mantener las condiciones de vida anteriores a la disolucin y las posibilidades de acceder a unas
mejores condiciones laborales, normalmente, sern muy remotas. Todo ello ms todava si se
trata de la mujer, la que, adems, tendr a su cargo el cuidado personal de los hijos comunes.
Su dedicacin a la familia continua, eso s, desde ahora con mayores dificultades. El
matrimonio es el que se termina, no as la familia, ella subsiste
11
.
La disparidad o desequilibrio econmico y el menoscabo subsiguiente resulta ms
patente si se tienen en cuenta los efectos patrimoniales derivados de la disolucin del vnculo y
que se traducen en la prdida de las expectativas sucesorias de los cnyuges; del ttulo legal
para demandar alimentos; de los beneficios previsionales o de salud; de la facultad de pedir la
declaracin de bien familiar; y la disolucin de la sociedad conyugal o terminacin del rgimen
de participacin en los gananciales, si hubiera cualquiera de estos regmenes.
Este desequilibrio econmico es inaceptable y reclama una reaccin del ordenamiento
jurdico y en el caso chileno - siguiendo los modelos del derecho comparado
12
- se opta por la
denominada compensacin econmica cuyo objeto es precisamente corregir el desequilibrio
y as asegurar, en la medida de lo posible, que la vida futura separada se desenvolver en unas
condiciones materiales similares a las de la vida matrimonial.
La compensacin econmica atae a la posicin econmica de los cnyuges durante el
matrimonio y despus de su disolucin y a sus posibilidades futuras de desarrollo material
separado y autnomo.
Al producirse la terminacin del matrimonio uno de los cnyuges lo tendr ms difcil a
la hora de comenzar su vida separada y es as porque durante el matrimonio no pudo
desarrollar una actividad remunerada o lucrativa o la desarroll en una menor medida a la que
poda y quera. La preocupacin y dedicacin preferente de ese cnyuge durante el matrimonio
fue el cuidado de los hijos y las labores del hogar comn. Su inversin fue en la familia y no en
el mercado.
En todo caso, como se explicar ms adelante, el solo hecho que uno de los cnyuges
no desarrolle durante el matrimonio una actividad econmica o que lo haga en una menor
medida por haberse dedicado al cuidado de los hijos y a las labores del hogar comn, no es
suficiente para reconocerle el derecho a la compensacin econmica, es menester que a
consecuencia del divorcio o nulidad se haya producido un menoscabo econmico y para ello el
juez deber considerar una serie de circunstancias que el artculo 62 de la ley enumera a va
ejemplar y que inciden no slo en su cuanta, sino tambin en su procedencia. En sntesis, la
sola concurrencia del supuesto de hecho de la norma no determina como efecto necesario el
nacimiento del derecho a la compensacin econmica. La institucin de la compensacin

11
Cfr. Encarna Roca Tras, Encarna Roca Tras, Familia y Cambio Social (De la casa a la persona), Civitas,
1999, p. 191.
12
En el derecho espaol, el cdigo civil, en su artculo 97 reconoce el derecho a una pensin compensatoria en
caso de separacin y divorcio; adicionalmente el derecho a la indemnizacin de daos del artculo 98 a favor del
cnyuge que de buena fe celebr el matrimonio declarado nulo. En el derecho francs, el artculo 270 del Code
Civil establece el derecho a una prestacin destinada a compensar, en cuanto fuere posible, la disparidad que la
ruptura del matrimonio hubiera creado en las condiciones de vida respectivas.
4
econmica es una de aplicacin restrictiva. Pese a lo anterior, es previsible que nuestros
Tribunales de Familia lo entiendan de otra forma y el punto de partida sea el nacimiento de la
compensacin quedando reducido el problema a uno de cuantificacin. Ello es lo que debe
evitarse.
II. FUNDAMENTO JURDICO DE LA COMPENSACIN ECONMICA POR DIVORCIO O NULIDAD
MATRIMONIAL
1.- Fundamento de la compensacin econmica: por qu la ley la establece?
Al celebrar el matrimonio, la ley impone a los cnyuges ciertos deberes entre los que se
destacan los de socorro, auxilio mutuo y el de vivir juntos. Hoy da el matrimonio, pese a la
incorporacin del divorcio como causa de terminacin, sigue siendo, por regla, indisoluble y en
esa confianza los cnyuges lo contraen. Desde este ngulo podra estimarse que es acertado
que el legislador haya conservado intacto el artculo 102 del cdigo civil, precepto que pone el
acento no slo en la indisolubilidad del vnculo, sino tambin en los deberes conyugales que
impone a los cnyuges y en la circunstancia que el matrimonio se celebra por toda la vida.
Cuando el legislador prescribe que el matrimonio se celebra por toda la vida, no est reiterando
su carcter de indisoluble, sino que est aludiendo a que los contrayentes se unen para todas las
circunstancias de la vida o lo que es lo mismo para la concrecin de un proyecto de
convivencia en el que ellos se mantendrn cualesquiera sean las contingencias que se presenten.
Esta caracterstica del matrimonio la reitera el propio artculo 131 al imponer a los cnyuges el
deber de socorro y ayuda mutua en todas las circunstancias de la vida
13
.
Los cnyuges se unen para formar una comunidad de vida, renunciando ambos, en
mayor o menor medida, a una parte de sus aspiraciones personales y de su desarrollo
profesional. Lo que de soltero puede hacerse en lo que a desarrollo personal y profesional se
refiere, despus del matrimonio, forzosamente experimenta ciertas limitaciones relacionadas,
en un primer momento con el hogar comn y, luego, con los hijos y el cuidado que stos
requieren. Pero ello no interesa, dado que opera una especie de compensacin recproca de
sacrificios. Ambos cnyuges estn orientados hacia una misma direccin. Lo que suceda al
interior de esta comunidad de vida no interesa. El matrimonio da origen a una solidaridad
familiar la que presupone un proyecto de convivencia entre los cnyuges.
Por consiguiente, ambos cnyuges celebran el matrimonio en la confianza que es
indisoluble y en base a esa confianza sacrifican, postergan y renuncian a facetas propias e
inherentes a personas que tienen una vida separada e independiente y ello se justifica
plenamente en la idea de la comunidad de vida que se forma con el matrimonio. Junto con
celebrar el matrimonio existe un acuerdo implcito entre los cnyuges en torno a los fines del
matrimonio.

13
El profesor Carlos Salinas Araneda, interpretando el concepto legal de matrimonio del artculo 102, afirma que
la expresin por toda la vida no tiene un sentido cronolgico, sino existencial. Explica que Bello no dice para
toda la vida, preposicin que s tendra un claro sentido temporal, sino por toda la vida. En esta frmula -
precisa el autor - el legislador vuelva toda la carga personalsima que el matrimonio haba comprendido desde un
principio y que con el correr del tiempo haba ido desdibujndose; es toda la vida del hombre, con lo que es y lo
que espera ser; la que se une indisolublemente con toda la vida de la mujer, con lo que es y espera ser, con sus
virtudes y sus defectos, esperanzas y sus frustraciones. El profesor ve en la expresin de Bello una evocacin de
esa vieja definicin de Modestito que entenda el matrimonio como la unin del hombre y la mujer en pleno
consorcio o la de Ulpiano que lo defina como la unin del varn y de la mujer que contiene la comunidad
indivisible de vida. En el derecho romano el matrimonio da lugar a una comunin de los cnyuges en todas las
contingencias de la vida, participando del mismo destino. Carlos Salinas Araneda, El concepto de matrimonio en
el cdigo civil de Chile. Una lectura cannica, Revista de Derecho, Universidad Catlica de Valparaso, XIX,
Valparaso, 1998, pp. 86 87.
5
El punto de partida es una cierta reciprocidad, ambos cnyuges, en mayor o menor
medida, por dedicarse a la familia - al hogar y a los hijos - se privan de algo.
Todo matrimonio implica naturalmente para los cnyuges sacrificios, postergaciones y
renuncias vinculados con el desarrollo personal y profesional de cada uno
14
. Hay ciertos
intereses y fines inherentes a la vida matrimonial que se estiman como superiores y que
prevalecen sobre los individuales de cada uno de los cnyuges. Se trata de un proyecto de vida
en comn al que adhieren desde el momento de contraer el matrimonio y en la confianza que
ste perdurar.
A lo anterior, se agrega el cmulo de expectativas que emanan del estatuto protector
del matrimonio que confieren a ambos cnyuges una dosis seguridad - sobretodo para aqul
que se sacrifica en una mayor medida al dedicarse a las labores del hogar comn y/o al cuidado
de los hijos, dejando de desarrollar una actividad remunerada. Entre estas expectativas se
cuentan, como se ha expresado, el ttulo legal para demandar alimentos; los regmenes de
bienes del tipo participativos como la sociedad conyugal y la participacin en los gananciales; la
posibilidad de demandar la declaracin de un bien de propiedad del otro cnyuge como
familiar; la cobertura de los sistemas seguridad social y de salud; y los derechos sucesorios que
la ley reconoce para el caso del fallecimiento del otro.
Esto que se presenta como idealmente equilibrado, en la realidad no es as; siempre
habr uno de los cnyuges que se sacrificar o se postergar ms que el otro porque su
dedicacin a las labores del hogar comn o al cuidado de los hijos, ya no slo incide, sino le
impide el desarrollo de una actividad remunerada o lucrativa o hace que slo la pueda
desarrollar en una menor medida que la que quera y poda. Las razones por las que ese
cnyuge opt por el hogar y los hijos - sacrificando su desarrollo ocupacional o profesional -
no importan dado que resultara imposible descubrir las motivaciones de esa opcin
15
. Lo que
s interesa es la efectiva relacin causal entre la dedicacin del cnyuge a los hijos o el hogar
comn y la postergacin personal, total o parcial y el ulterior menoscabo de cara a la vida
separada despus del divorcio o la nulidad.
La asimetra entre los cnyuges que pueda producirse durante el matrimonio resulta
irrelevante. El mayor sacrificio se justifica plenamente porque ste contribuye al normal
desarrollo y crecimiento de la comunidad de vida que se forma con el matrimonio y por la
dosis de seguridad que ofrece el estatuto protector del matrimonio. Sin embargo, si el
matrimonio se disuelve por nulidad o por divorcio los antiguos cnyuges tendrn que reanudar
su vida separada, extinguindose todas las expectativas mencionadas. La terminacin del
matrimonio produce los siguientes efectos: a) prdida de la calidad de heredero abintestato y

14
En todo caso hoy da es perfectamente posible que ambos cnyuges no desarrollen una actividad remunerada
en la medida que quieren y pueden. Incluso en el supuesto de la norma del artculo 61, podra acontecer que el
otro cnyuge tampoco haya hecho durante el matrimonio lo que quera y poda; o haya hecho ms de lo que
quera o poda; o bien desarroll una actividad remunerada no querida o que no era las ms acorde con sus
condiciones y capacidades. Pinsese en un artista, un escultor, escritor, un profesor o un restaurador. Quizs l o
ella - por el hecho de formar parte de esta comunidad de vida o desarrollar este proyecto de convivencia -
renuncia a lo que ms quera y poda hacer y desarrolla una actividad que simplemente produzca lo suficiente para
el sustento de la familia. Claro, en este supuesto l o ella trabajaba 10 horas diarias y poco tiempo habr podido
destinar a las labores del hogar comn o al cuidado de los hijos si se considera el tiempo invertido por el otro
cnyuge que cae en el supuesto de la norma al dedicarse a una actividad remunerada en una menor medida de la
querida, pero se dedica a lo que realmente corresponde a su vocacin profesional.
15
As se recoge: Carlos Pizarro Wilson, La compensacin econmica, cit. n. 3, p.92. El autor asevera: No reviste
importancia si la dedicacin al cuidado de los hijos o a las tareas propias del hogar comn tuvieron su origen en la
voluntad del cnyuge beneficiario o en una situacin impuesta, ya sea por el otro cnyuge o por la circunstancias.
Se trata de un elemento objetivo que debe acreditarse por el cnyuge demandante
6
legitimario del otro cnyuge; b) prdida del ttulo legal para demandar alimentos o extincin de
la obligacin alimenticia convenida o declarada judicialmente; c) desaparece la institucin de
los bienes familiares y el ex cnyuge propietario puede pedir la desafectacin de los ya
declarados bienes familiares; d) prdida de beneficios provisionales o de salud; y e) la
disolucin de la sociedad conyugal o terminacin del rgimen de participacin en los
gananciales. Hay un cmulo de expectativas unidas a la conservacin del matrimonio que
desaparecen
16
.
Una vez declarado el divorcio o la nulidad para el cnyuge que no desarroll una
actividad remunerada o lo hizo en una menor medida, todo lo que hizo por la comunidad de
vida no tuvo sentido y, lo que es ms grave, adems nada recibir como contrapartida. Desde
ese momento - al no tener siquiera derecho a alimentos deber procurarse su propio
sustento, lo que, probablemente, a esas alturas ser imposible, o a lo menos, muy difcil
17
.
Por lo dicho y con mucha razn, la compensacin econmica no tiene lugar en los
casos de separacin judicial que no pone trmino al matrimonio y por lo tanto el estatuto
protector del matrimonio se mantiene intacto, salvo culpa del cnyuge demandado
18

19
.

16
Tambin vinculando la compensacin econmica con la prdida de todos los derechos y expectativas que
emanan del estatuto protector del matrimonio, se encuentran: Eduardo Court Murasso, Nueva Ley de
Matrimonio Civil, Ley 19.947 de 2004, analizada y comentada, LAI, Legis, 2004, p. 94. El autor afirma que este
derecho se justifica porque declarada la nulidad del matrimonio o el divorcio, el cnyuge anulado o divorciado
pierde su derecho a pedir alimentos legales; sus derechos sucesorios, el derecho a pedir la declaracin de bien
familiar e incluso el derecho a pedir que el juez constituya derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los
bienes familiares. Empero, la doctrina mayoritariamente vincula a la compensacin econmica exclusivamente
con la extincin del deber de socorro o el ttulo legal para pedir alimentos y se la mira inclusive como una
extensin del mismo ms all del matrimonio, sin considerar en toda su extensin el estatuto protector del
matrimonio que va ms all del deber de socorro. As, en la doctrina nacional el profesor Pizarro Wilson,
poniendo el acento en la extincin del deber de socorro por efecto de la nulidad o divorcio, afirma: El
matrimonio involucra la obligacin de socorro econmico entre los cnyuges, quienes tienen el deber de prestarse
asistencia mutua en todas las circunstancias de la vida. En consonancia con este deber de socorro y proteccin, el
Cdigo Civil establece la obligacin alimentaria entre los cnyuges. Esta obligacin cobra todo su esplendor, hasta
ahora, cuando se produce una ruptura matrimonial. () Sin embargo, la nulidad matrimonial y el divorcio
extinguen el deber de alimentos entre los cnyuges. Con anterioridad a la nueva ley de matrimonio civil, era
frecuente sealar que la nulidad matrimonial dejaba a la mujer en una situacin de desproteccin. Una vez
decretada la nulidad matrimonial cesaba el deber de alimentos recproco de los cnyuges. Esta situacin se
pretende remediar en la nueva legislacin al consagrar la compensacin econmica para el caso de nulidad y
divorcio. Carlos Pizarro Wilson, La compensacin econmica, cit. n. 3, p. 84.
17
En la doctrina espaola, la profesora Roca Tras parece que se refiera a esta idea cuando afirma que los
presupuestos genticos que provocan la pensin existan durante el matrimonio y agrega que es la eliminacin del
deber de socorro la que provoca un resalte de las circunstancias anteriores que ahora quedan evidenciadas.
Encarna Roca Tras, en Comentarios a la Reforma de Derecho de Familia, cit. n. 2, p. 619. Y en otro sitio la
profesora expresa que mientras el matrimonio era eficaz, el matrimonio enmascaraba la prdida de costes de
oportunidad que experimenta uno de los cnyuges a travs del deber de socorro; pero desaparecido el
matrimonio, la prdida se manifiesta con toda su crudeza y por ello debe existir una compensacin. Familia y
Cambio Social, cit. n. 11, pp. 187. Por su parte, el profesor Garca Cantero expresa que la pensin compensatoria
trata de corregir el desequilibrio econmico que el divorcio puede crear entre los cnyuges, derivado de la
prdida de toda clase de ventajas vinculadas al matrimonio y que constituan el tren de vida del hogar. Gabriel
Garca Cantero, Artculos 97 101, Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, cit. n.7, p. 436.
18
En contra, criticando la solucin que adopta nuestro legislador al excluir la separacin judicial, influenciados por
el derecho civil espaol, Barrientos y Novales afirman que supuesta la naturaleza esencialmente resarcitoria y no
alimenticia o asistencial, de la compensacin econmica, no pareciera coherente haber negado su procedencia en
los casos de separacin judicial, sin perjuicio, evidentemente, de que si luego se decretare el divorcio no hubiera
all nuevo derecho a exigirla. Javier Barrientos Grandon y Arnzazu Novales Alquzar, Nuevo Derecho
Matrimonial Chileno, cit. n. 2, p. 422.
7
Por el divorcio o la nulidad matrimonial uno de los cnyuges experimenta un
menoscabo cuya causa se halla en los trminos en los que se desenvolvi la vida matrimonial y
ms especficamente en la circunstancia que ese cnyuge dej de hacer lo que quera y poda
por dedicarse al hogar comn y a los hijos y que despus de la ruptura ve empeorada su
posicin a consecuencia del desequilibrio econmico que se produce. Los cnyuges quedan en
un plano de desigualdad para comenzar su vida separada y autnoma y ello es lo que busca
corregir el legislador obligando a una compensacin al otro cnyuge
20
.
En consecuencia, el fundamento jurdico de la compensacin econmica est, por un
lado, en el desequilibrio o disparidad econmica que se produce entre los cnyuges a la
terminacin del vnculo matrimonial debido a que uno de ellos no pudo desarrollar una
actividad remunerada o lo hizo en una menor medida precisamente porque se dedic al
cuidado de los hijos o al hogar comn; y, por otro, en la proteccin a la confianza de ese
cnyuge en orden a que la comunidad de vida que se forma por el matrimonio era para toda la
vida
21
. Si durante el matrimonio uno de los cnyuges se sacrifica ms que el otro, ello no es
relevante, ni provoca la reaccin del derecho porque se hace en beneficio de esta comunidad
de vida y tiene como contrapartidas, primero, el aporte que hace el otro y, segundo, el propio
estatuto protector del matrimonio. Producida la terminacin del matrimonio aflora ese mayor
sacrificio o postergacin en forma de menoscabo econmico y all si que el legislador tiene que
poner a disposicin del cnyuge afectado algn remedio. Ese menoscabo econmico se
asimila a la lesin a la confianza creada en el cnyuge que se dedica a los hijos o al hogar y as
la compensacin debiese dejar a ese cnyuge en una situacin similar a la que se encontrara si
el divorcio o la nulidad no hubiesen tenido lugar asimilndose a la indemnizacin del inters
negativo
22
- asegurndole que su vida separada se desarrollar en unas condiciones acordes con
aqullas anteriores, durante el matrimonio. Es imposible garantizar el mismo estndar de vida,
esa no es la funcin de la compensacin.
La compensacin no cubre el lucro cesante, ni el valor del trabajo domstico, ni los
costos de oportunidad del cnyuge ms dbil
23
. Si la opcin de este cnyuge hubiese sido el

19
En el Informe de la Comisin de Constitucin del Senado se justifica el por qu se excluye la separacin judicial
de la compensacin econmica. Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado.
Boletn N 1.759-18, p. 194.
20
Los profesores Dez - Picazo y Gulln, refirindose al fundamento de la pensin compensatoria espaola,
expresan: La hiptesis para la que el Cdigo lo establece (el derecho a pensin) queda dibujada por la confluencia
de un doble factor: un desequilibrio econmico de uno de los cnyuges en relacin a la posicin del otro; es decir,
una situacin en que tras la crisis uno sale econmicamente mejor y otro peor parado; y, adems, el cotejo de esa
situacin con la anterior en el matrimonio para decidir si significa un empeoramiento, en definitiva, aunque as no
se declare, se trata de compensar a aquel de los cnyuges cuya dedicacin a las necesidades de la familia haya
supuesto una prdida de expectativas.Luis Dez Picazo y Antonio Gulln, Sistema de Derecho Civil, Volumen
IV, Derecho de familia. Derecho de sucesiones. Sptima Edicin, Tecnos, Madrid, 1997, pp. 139 140.
21
La profesora Roca Tras, explicando porqu el ordenamiento jurdico reconoce el derecho a pensiones
compensatorias, afirma que hay algunos que argumentan que existe un acuerdo implcito en torno a las
finalidades del matrimonio que puede desaparecer debido a la conducta de alguno de los cnyuges o de ambos y
la desaparicin de la confianza generara compensaciones, incluso o bsicamente econmicas. Encarna Roca
Tras, Familia y Cambio Social, cit. n. 11, pp. 185 186.
22
Barrientos y Novales sostienen que uno de los posibles fundamentos jurdicos de la compensacin econmica
es el desequilibrio econmico entre los cnyuges causado directa o indirectamente por el matrimonio, precisando
que dicho desequilibrio siempre ha de ser causado por el matrimonio, es decir que si ste se eliminara con las
condiciones concretas en las que se produjo la comunidad de vida implicada por l, tambin desaparecera el
desequilibrio. Javier Barrientos Grandon y Arnzazu Novales Alquzar, Nuevo Derecho Matrimonial Chileno,
cit. n. 2, pp. 405 406.
23
En contra: Javier Barrientos Grandn y Arnzazu Novales Alquzar, cit. supra, p. 420. Los autores, luego a
afirmar que la compensacin econmica tiene carcter resarcitorio de los perjuicios ocasionados por la dedicacin
8
mercado y no la familia habra tenido unas oportunidades y percibido unas ganancias en forma
de remuneracin que probablemente le ubicaran en una mejor posicin econmica en relacin
a la que tiene al momento del trmino del matrimonio
24
. Sin embargo, a esas alturas, no es
posible cuantificar lo que habra significado para ese cnyuge la primera inversin; pero, como
las cosas no pueden quedar as, se le reconoce el derecho a reclamar una suma de dinero que
se mide atendiendo a unas circunstancias que permiten determinar las condiciones materiales
en las que previsiblemente se desenvolver su vida separada y que tiene derecho a percibirlo a
ttulo de compensacin del sacrificio que despus de la terminacin aparece como injustificado
o intil. Si no se le reconociera ese derecho el otro cnyuge, el deudor, estara experimentando
un enriquecimiento a costa del beneficiario, pero entendido en este sentido y no como
evitacin de un pasivo para el primero. Unido a lo anterior, el profesor Pizarro Wilson, aunque
refirindose a la calificacin jurdica de la institucin, recurre al enriquecimiento a expensas de
otro al considerar el sacrificio del cnyuge acreedor como un empobrecimiento a costa de un
verdadero enriquecimiento del otro cnyuge, sin embargo explica el autor que la
compensacin no se mide calculando el valor econmico del sacrificio, sino que se avala la
situacin actual al momento de la ruptura y las perspectivas de vida hacia el futuro. Sera este
empobrecimiento a costa de otro el que justificara la reaccin del legislador imponiendo al
cnyuge virtualmente enriquecido la obligacin de compensar el menoscabo
25
.
As las cosas, tres seran los fundamentos de la institucin objeto de estudio: a) el
desequilibrio econmico producido por la ruptura del vnculo, habida cuenta las condiciones
en que se desenvolvi la comunidad de vida que implica el matrimonio; b) la proteccin a la
confianza creada en el cnyuge dedicado al hogar o al cuidado de los hijos; y, estrechamente
vinculado con ambos, c) el enriquecimiento a expensas de otro.
Estas son las razones que exigen de parte del ordenamiento jurdico una respuesta enrgica y
en el caso chileno lo hace reconociendo al cnyuge ms dbil que experimenta un menoscabo
econmico este derecho a su compensacin.
Como lo anticip, nuestro legislador patrio - siguiendo muy de cerca el modelo del
derecho francs de la prestacin compensatoria por la disparidad creada por la ruptura del
matrimonio en las condiciones de vida de ambos cnyuges - recoge la llamada doctrina del

al hogar comn y que principalmente se refieren: a) las prdidas econmicas derivadas por no haber podido,
durante el matrimonio, dedicarse uno de los cnyuges a una actividad remunerada; o haberlo hecho en menor
medida de lo que poda o quera; b) los perjuicios derivados del coste de oportunidad laboral; c) valor del trabajo
domstico; y d) el dao moral.
24
As se recoge: Encarna Roca Tras, Familia y Cambio Social cit. n. 11, p. 192. La autora asevera: si se quiere afrontar la
solucin de este tema con criterios de racionalidad, nicos posibles en el mbito jurdico, habr que utilizar criterios econmicos
para plantear el problema en sus justos trminos y para ello es til considerar que el derecho a la pensin se adquiere a travs de
lo que se denomina inversiones matrimoniales y es una herramienta para eliminar incentivos financieros distorsionantes y no
para librar a uno de los cnyuges de la necesidad. Se dice que los cnyuges pueden invertir en el matrimonio o en el mercado, es
decir, pueden renunciar a sus habilidades profesionales para dedicar todo o parte de su tiempo al matrimonio.
25
Carlos Pizarro Wilson, La compensacin econmica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil, cit. n. 3, pp. 90 91.
En el Primer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, la
profesora Paulina Veloso indic que la jurisprudencia espaola y suiza ha invocado como fundamento de las
pensiones compensatorias el enriquecimiento sin causa, porque se estima que la mujer no se pudo incorporar
plenamente al mercado laboral y el divorcio le genera un empobrecimiento respecto de las expectativas que tena
de casada. Es un enriquecimiento sin causa, porque uno de los cnyuges se desarroll econmicamente a costa del
sacrificio del otro, que se dedic al cuidado del hogar y los hijos comunes. Boletn N 1759 18. En contra:
Encarna Roca Tras, Familia y Cambio Social, cit. n. 11, p. 186. La autora sostiene que difcilmente se puede
argumentar diciendo que los papeles sociales que se atribuyen a cada cnyuge en el matrimonio y que son
asumidos voluntariamente en sus relaciones internas y externas, producen un enriquecimiento injusto de uno de
los cnyuges a costa del otro.
9
clean break que persigue poner un punto final al conflicto entre los ex cnyuges en el orden
econmico, reconociendo a favor del ms dbil, siempre que acredite el menoscabo econmico
que sufre por el divorcio o nulidad - habida cuenta las condiciones en las que se desarroll su
vida matrimonial una prestacin que tiene por objeto, por regla general, una nica suma de
dinero pagadera en metlico o en especie, que a lo sumo, en el primer caso, puede pagarse en
cuotas reajustables siempre que el deudor ofrezca seguridades para su pago (artculo 65 LMC).
Y esa compensacin ofrece al cnyuge ms dbil una base cierta para afrontar en el futuro de
manera autnoma y digna la vida definitivamente separada
26
.
III.- NATURALEZA JURDICA DE LA COMPENSACIN ECONMICA POR DIVORCIO O NULIDAD
MATRIMONIAL

Como es natural el legislador patrio se limita a establecer el rgimen legal de la compensacin
econmica sin calificarla jurdicamente, siendo menester preguntarse qu es esta institucin o
qu hay detrs de ella? En esta materia hay que ser sumamente cuidadoso porque
inconscientemente se intenta encasillar las instituciones nuevas en categoras preexistentes y
ello muchas veces lleva a confundir las cosas, logrando precisamente el efecto contrario al
deseado, esto es, desnaturalizar la institucin. Si se concluye que la compensacin econmica
comparte la naturaleza jurdica de otra institucin, se recurrir a esta para completar lagunas o
insuficiencias de la normativa de la Ley de Matrimonio Civil.
En torno a la naturaleza jurdica, despus de echar un vistazo al derecho comparado
27

y, ms importante, a la historia del establecimiento de la ley, la respuesta a esta interrogante
oscila entre los alimentos y la responsabilidad civil; presentndose una tercera posibilidad que
consiste en aceptar lisa y llanamente que la compensacin econmica tiene una naturaleza
jurdica propia que no alcanza a identificarse plenamente con ninguna de las antedichas
instituciones.

1. Cuestin preliminar. Estudio de la historia del establecimiento de la ley

Como una cuestin previa y para comprender cmo concibe el legislador a esta institucin, es
importante considerar la discusin que tuvo lugar en el seno de la Comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado. Ello porque en dicha Comisin se observa
ntidamente el trnsito de una prestacin de naturaleza alimenticia a una de marcada naturaleza
compensatoria que no llega a identificarse con la responsabilidad civil en sentido estricto en
tanto as se afirma - ella persigue compensar una expectativa econmica a la que se habra
renunciado para dedicarse exclusiva o preferentemente a la familia comn
28
.

a. Origen de la institucin.

26
Cfr. con Mara Paz Garca Rubio, Alimentos entre cnyuges y convivientes de hecho, Civitas, 1995, pp. 135
140. Al autora expresa que resulta de inters hacer mencin al fenmeno () que pretende que el divorcio
implique en la medida de lo posible la independencia, tambin desde un punto de vista econmico, entre los ex
cnyuges y, con ello, la posibilidad de establecimiento de una nueva vida sin ataduras con el esposo y esposa
anterior.
27
En el derecho comparado, o bien las prestaciones econmicas post divorcio constituyen una pensin
alimenticia, como en el caso del derecho alemn y tambin del derecho italiano; o bien una especie pensin o
prestacin indemnizatoria como en el derecho francs y el espaol. En estos ltimos ordenamientos, el esfuerzo
se centra en excluir la naturaleza alimenticia de la prestacin y posteriormente en explicar que se trata de una
responsabilidad civil especial, distinta de la propia del derecho civil patrimonial.
28
Informe Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, Boletn N 1759 18 , pp.
198 y 199.
10

El artculo 59 del Proyecto de Ley aprobado por la Cmara de Diputados
29
, que prescriba
sobre el contenido del acuerdo regulador en caso de nulidad, separacin y divorcio, exiga que
el acuerdo deba ser suficiente y ello dependa, entre otras cosas, de si procuraba aminorar el
dao que pudo causar la ruptura y estableca relaciones equitativas hacia el futuro entre quienes
se divorciaban, anulaban o separaban; y, en su inciso segundo, aada que la equidad de las
relaciones futuras entre los cnyuges deba apreciarla el juez atendiendo especialmente la
situacin de desventaja para incorporarse al mercado laboral en que poda encontrarse el
cnyuge que permaneci al cuidado de los hijos y del hogar comn. Y sin la compensacin de
tales desventajas el acuerdo deba ser considerado insuficiente. All se encuentra el primer
antecedente de la actual compensacin econmica, sin perjuicio de precisar que en este
proyecto no se prevea ni siquiera los alimentos para el caso de divorcio. En este proyecto
aparecen la nocin de dao que puede causar la ruptura, la idea de situacin de desventaja
para acceder al mercado laboral en que puede encontrarse uno de los cnyuge y en especial el
que ha permanecido al cuidado de los hijos y del hogar comn; y, por ltimo, la necesidad de
la compensacin de estas desventajas. Es evidente que al legislador le inquieta las
condiciones en que pueda quedar, para enfrentar en el futuro una vida separada, el cnyuge
que durante el matrimonio se dedic al hogar o al cuidado de los hijos, reconocindole un
derecho a una compensacin para evitar el dao que la ruptura pueda causarle.
Ms tarde, en la indicacin del ejecutivo
30
con el fin de evitar que el cnyuge que no
haya dado lugar al divorcio con su culpa
31
quede imposibilitado de mantenerse
32
, se autorizaba
al Tribunal para decretar algunas medidas que oscilaban entre la declaracin de bien familiar y
el pago de un monto o de una pensin compensatoria por un perodo de tiempo que no
excediera de los cinco aos
33
, previndose la posibilidad de solicitar el cese o modificacin de

29
Me refiero al texto aprobado por la Cmara de Diputados en septiembre de 1997 y que consta en el Boletn N
1759 18.
30
La necesidad de compensar a uno de los cnyuges en caso de divorcio tiene su origen en las indicaciones que
hace el Poder Ejecutivo en septiembre de 2001 al Proyecto de Ley aprobado en la Cmara de Diputados, sin
desconocer que tambin lo plantearon para la nulidad, pero sin suerte, los Senadores seores Chadwick, Romero
y Dez. La indicacin del Poder Ejecutivo es la prospera y ella da lugar a la discusin en el seno de la Comisin de
Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento y culmina con el aprobado artculo 61 de la Ley de Matrimonio
Civil. Ni el proyecto original, ni el de la Cmara de Diputados prev la institucin. Finalmente se incluye en el
Captulo VII De las reglas comunes a ciertos casos de separacin, nulidad y divorcio un prrafo especial
titulado De la compensacin econmica. Vase Informe de la comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y
Reglamento, recado en el proyecto de ley, en segundo trmite constitucional, que establece una nueva ley de
matrimonio civil.
31
Se excluye al cnyuge que hubiese dado lugar al divorcio por una falta que le fuera imputable.
32
Considerando las resultas del rgimen patrimonial que existiere; o el estado de separacin de bienes; o la
existencia de bienes familiares; o de una pensin alimenticia anterior.
33
Si por el divorcio alguno de los cnyuges quedare imposibilitado de su manutencin, el tribunal poda adoptar
una o ms de las siguientes medidas a favor del cnyuge afectado: a) Proceder a la declaracin de bienes
familiares. b) Constituir derechos de usufructo, uso o goce respecto de bienes que hubieren conformado parte del
patrimonio familiar de los cnyuges. c) Determinar el pago de un monto o de una pensin compensatoria por un
periodo de tiempo que no exceda de los cinco aos, contados desde la fecha en que quede ejecutoriada la
sentencia que decreta el divorcio. Las medidas se adoptaran a peticin de parte, pudiendo solicitarse en forma
conjunta a la demanda de divorcio o por va reconvencional en el mismo procedimiento. En ambos casos, debera
resolverse en la sentencia definitiva. Para acceder a la solicitud y precisar la medida, el tribunal deber considerar
especialmente lo siguiente: la duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges; la edad, estado de
salud y capacidad econmica de ambos cnyuges; las facultades de sustento individual de los cnyuges,
considerando especialmente las posibilidades de acceso al mercado laboral; la eventual colaboracin comn que
hayan realizado los cnyuges a la actividad que haya servido de sustento al ncleo familiar; el aporte y dedicacin
11
tales medidas cuando variarn las circunstancias que motivaron su establecimiento. Entre tales
circunstancias se encontraba el hecho que el cnyuge beneficiario contrajera nuevo
matrimonio o hiciese vida marital o cometiera injuria grave en contra de quien soporta la carga
de la compensacin. La indicacin reconoce el derecho a una pensin compensatoria a favor
del cnyuge que sin haber dado lugar al divorcio quede imposibilitado de mantenerse en el
futuro, pero no vincula esta circunstancia, como si lo haca el Proyecto de la Cmara, a la
dedicacin del cnyuge beneficiario, durante el matrimonio, al cuidado de los hijos o al hogar
comn.
El antecedente de la Comisin de Constitucin del Senado fue la Indicacin del
Ejecutivo, encontrndose en ella el origen de la actual compensacin econmica que prev en
el Proyecto aprobado por el Senado
34
, que incorpora al antiguo Captulo VI, que pasa a ser
VII, el Prrafo 1 titulado De la compensacin econmica y cuyo primer precepto es el
artculo 62 cuyo tenor prcticamente coincide con el del artculo 61 de la ley N 19.947 y que
dispona: Si uno de los cnyuges no desarroll una actividad remunerada durante el
matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que le era posible, como consecuencia de
haberse dedicado ms que el otro cnyuge al cuidado de los hijos o a las labores propias del
hogar comn, tendr derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del
matrimonio, se le compense el menoscabo econmico sufrido.
b. Naturaleza alimenticia.
Claramente, en la indicacin del Ejecutivo, la pensin compensatoria de que se habla en el
prrafo anterior tiene una marcada naturaleza alimenticia
35
. Tanto es as que el Senador Espina
expresa en el caso del divorcio los cnyuges siempre podrn acordar derechos y obligaciones
de carcter econmico para paliar los efectos del divorcio; y que si no hay acuerdo y se
acredita que uno de los cnyuges quedar privado de los medios necesarios para subsistir
modestamente de un modo correspondiente a su posicin social, el Tribunal podr decretar
cualquiera de las medidas aludidas y agrega que si se ordena el pago de una pensin peridica,
sta debe ser considerada alimentos para todos los efectos legales
36
. En la opinin del Senador
si el divorcio es por culpa, el cnyuge inocente podra demandar al cnyuge culpable de
indemnizacin de daos de acuerdo a las reglas generales
37
. Se distingue claramente entre la
pensin compensatoria que tendra una naturaleza alimenticia y la responsabilidad civil por los
daos ocasionados por los hechos que constituyen la causal de divorcio.
c. Naturaleza jurdica compensatoria de un menoscabo econmico

Posteriormente se diluye el carcter alimenticio y aflora la idea de compensacin o
indemnizacin de un menoscabo econmico que produce la terminacin del matrimonio. La
ex Ministra Directora del Servicio Nacional de la Mujer, seora Delpiano, sugiere que el juez

brindado por los cnyuges a las labores no remuneradas que demanda el cuidado de los hijos y del hogar comn;
la eventual prdida de beneficios previsionales que deriven del divorcio, y la existencia previa al divorcio de una
pensin de alimentos entre los cnyuges.
34
Que es el texto aprobado por la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado.
35
As lo reconoce expresamente el Senador seor Viera Gallo al aseverar que: la propuesta mencionada razona
en torno al derecho de alimentos. La legislacin extranjera apunta, en cambio, a las compensaciones entre los
cnyuges por el desequilibrio econmico que se producir entre ellos, Informe de la Comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento, Boletn N 1759 18.
36
Y aade que el cnyuge obligado podr eximirse de esta carga si acredita que, al cesar la convivencia, existieron
situaciones o faltas imputables al cnyuge que la solicita, que le habran bastado para pedir el divorcio por culpa o
la separacin judicial.
37
El Senador afirma: Las medidas debern ser solicitadas a peticin de parte y el beneficiado deber optar entre
estas medidas y la indemnizacin de perjuicios Boletn N 1759 18.
12
deber evitar que, como consecuencia del divorcio, se produzca un desequilibrio econmico
entre los cnyuges, no slo por la falta de equiparidad patrimonial al momento de la
disolucin, sino tambin por las perspectivas econmicas futuras de uno y de otro. En caso de
producirse este desequilibrio el juez deber fijar una prestacin compensatoria a favor del
cnyuge afectado
38
. No se trata de alimentos, sino de una prestacin compensatoria a favor de
aquel cnyuge ms dbil que es aqul que se ha dedicado parte de su vida al cuidado de sus
hijos y que por esta razn se puede ver perjudicado en sus oportunidades futuras
39
. El ms
cnyuge ms dbil para el comienzo de una vida separada es el que tiene derecho a esta
prestacin porque se ver perjudicado en sus oportunidades futuras
40
.
El ex Ministro de Justicia, seor Gmez, afirm que este sistema de compensacin
est operando en muchos pases, y tiene la gran ventaja de que pone fin tempranamente a la
discusin econmica para no perpetuar el conflicto familiar, como ocurre con los alimentos,
en que las solicitudes de rebajas o de aumentos producen enfrentamientos constantes, que lo
nico que hacen es perpetuar odiosidades. En su opinin, no deben existir alimentos despus
del divorcio, y no tiene objeciones en que se opte por la indemnizacin de perjuicios
41
. A mi
juicio el Ministro se apoya en la experiencia de aquellos ordenamientos que han recogido la
denominada de doctrina del clean break para hacer esta afirmacin.
El Senador Viera Gallo introduce la nocin de menoscabo econmico de uno de los
cnyuges a causa del divorcio y que, a su entender, consiste en el hecho que uno de los
cnyuges deje de vivir en las condiciones en que estaba viviendo al momento del divorcio.
Citando la norma del cdigo civil espaol afirma que el acento no debe colocarse en el
desequilibrio econmico en relacin a la situacin del otro cnyuge, sino en el empeoramiento
de su situacin comparada con la que tena durante el matrimonio. En otro sitio asevera que
esta institucin trata de proteger al cnyuge ms dbil y con ello a la familia y al matrimonio.
Si se quiere el divorcio o la nulidad, se deber compensar a la otra persona. Aprobar
disposiciones como stas - que l las considera pro vnculo matrimonial - responde a la
consideracin del matrimonio como base principal de la familia
42
. Complementando las ideas

38
Prestacin compensatoria que puede consistir, o en la entrega de una suma de dinero, acciones o bienes,
pudiendo el dinero pagarse en cuotas; o en la constitucin de derechos reales de usufructo, uso o habitacin.
39
La Ministra seora Delpiano observ que, conforme a la propuesta, la calificacin profesional y las
posibilidades de acceso al mercado laboral del cnyuge beneficiario, son aspectos muy importantes para
determinar si procede o no esta compensacin. Lo que se est cautelando son las posibilidades futuras de la
persona que no ha trabajado y ha estado al cuidado de sus hijos por muchos aos. Primer Informe, Boletn N
1759 18.
40
En un momento la seora Ministra Delpiano vincula a la prestacin compensatoria con la culpa del obligado y
luego identifica su objeto con el lucro cesante que habra experimentado el cnyuge afectado y de ello podra
inferirse que para ella la prestacin tendra una naturaleza jurdica indemnizatoria. Despus no insiste en este
planteamiento.
41
El seor Ministro expresa: desde el momento en que se produce la ruptura de un matrimonio, debera evitarse
que la relacin se extienda en el tiempo, porque tender a deteriorarse cada vez ms. Fijar una compensacin
como aqu est planteada, sin fijar tiempo, significar que se mantendr esta colisin de intereses durante muchos
aos. Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, Boletn 1759 18, (n. 5), p.
185.
42
El Senador seor Espina expresa: La compensacin es particularmente importante en el divorcio solicitado
por uno de los cnyuges cuando ha cesado la convivencia, porque si la mujer se cas, educ a sus hijos, estuvo
con ellos todo el tiempo generalmente por una decisin del marido o de ambos y de la noche a la maana ese
matrimonio fracasa, el marido deber asumir el costo de querer construir una nueva familia. No ser gratis
separarse.
13
del Senador, la ex Ministra, seora Delpiano explica que en las compensaciones econmicas lo
que importa es mirar la realidad futura, ya que uno de los cnyuges parte un paso ms atrs
43
.
En el segundo Informe de la Comisin de Constitucin del Senado se discute sobre la
procedencia de la compensacin cuando el rgimen de bienes entre los cnyuges era la
sociedad conyugal o la participacin en los gananciales y su liquidacin arroja gananciales o
crdito de participacin para el cnyuge que se halla en el supuesto de la norma. Y a propsito
de esa discusin y con el objeto de delimitar el mbito de la compensacin econmica y su
finalidad el Senador Espina afirma que el menoscabo econmico o perjuicio como lo
denomina se proyectar en el futuro, porque el cnyuge que se dedic al cuidado del hogar
no tendr rgimen de salud y jubilacin y tendr que empezar a trabajar con una profesin
abandonada hace aos o a una edad que no conseguir trabajo remunerado. La compensacin
no persigue equilibrar patrimonios como s los regmenes patrimoniales mencionados sino
indemnizar a uno de los cnyuges por el menor incremento de su patrimonio, con vistas sobre
todo a su subsistencia futura. Y la Ministra del Servicio Nacional de la Mujer, seora Prez,
apoyando la opinin del Senador, explica que efectivamente la compensacin proceder en
forma independiente porque propende a que considerando lo que dej de ganar el cnyuge
que se dedic al cuidado del hogar tenga, al terminar el matrimonio, un punto de partida que
equivalga a aqul en que se encontrara de no haber mediado esa dedicacin preferente
44
.
Finalmente, cabe precisar que de la discusin habida sobre el artculo 67 del Proyecto
aprobado por el Senado que asimila las cuotas en que se divide la compensacin a los
alimentos debidos por ley para efectos de su cumplimiento, se desprende que la compensacin
econmica tiene una naturaleza jurdica hbrida, que ni siquiera puede asimilarse a la de una
indemnizacin de daos. As, el ex Ministro de Justicia, seor Bates, plante que esa frmula
incrementara las dudas acerca de la naturaleza jurdica de esta nueva institucin. Ello, porque
las consecuencias de llegar a la conclusin de que es indemnizacin o alimentos, son diferentes.
Atendidos los hechos que la originan, podra sostenerse que no se tratara de una
indemnizacin de perjuicios, por cuanto sta requiere de un ilcito previo, que en el caso no se
produce, y que tampoco sera una pensin alimenticia, aunque los hechos podran estimarse
como causa de alimentos. Por su parte, la ex Ministra Directora del Servicio Nacional de la
Mujer, seora Prez, sostuvo que sin duda la compensacin econmica es una figura hbrida,
sin embargo, a veces, la pureza jurdica debe ceder ante la necesidad social de la institucin y
por esa razn se sugiere asimilarla a los alimentos.
Del estudio de la historia del establecimiento de la ley puede concluirse lo que sigue: i.
Al legislador le inquieta la situacin del cnyuge que la terminacin del matrimonio le causa un
menoscabo econmico por haberse dedicado, durante el matrimonio, al cuidado de los hijos o
a las labores del hogar comn y no haber desarrollado una actividad remunerada y, por ello,
ordena su compensacin; ii. Ese menoscabo se identifica con un desequilibrio econmico y
que puede causar el empeoramiento de la situacin que durante el matrimonio tena el
cnyuge referido y que se proyecta haca el futuro; iii. La compensacin del menoscabo no
tiene una naturaleza alimenticia, sino simplemente compensatoria y su finalidad es evitar que

43
La Ministra seora Delpiano expresa Lo que importa es mirar la realidad futura, porque uno de los cnyuges
parte un paso ms atrs, con desventaja, porque hubo un tiempo en que no desarroll una profesin o actividad
econmica, o no lo pudo hacer en plenitud. Sea por una decisin de ambos, o por necesidad, se dedic
fundamentalmente al cuidado de los hijos o a las labores del hogar y eso le ha restado posibilidades en cuanto a
pensin previsional, desarrollo personal y le produce ms dificultad para encontrar trabajo. Esas diferencias se le
deben compensar econmicamente, se es el punto central. Informe Comisin Constitucin, Legislacin, Justicia
y Reglamento, Boletn 1759 18.
44
Vase Informe, Boletn N 1759 18, pp. 70 71.
14
este cnyuge comience su vida separada un paso ms atrs que el otro. Se persigue
proporcionarle una base pecuniaria para que pueda enfrentar el futuro autnomamente. Se
trata de una compensacin que se distingue muy claramente de la eventual responsabilidad
civil aquiliana por los daos derivados de los hechos constitutivos de las causales del divorcio
por culpa.
En consecuencia, la compensacin tiene por ltimo objeto corregir el desequilibrio
econmico y permitir al cnyuge ms dbil mantener, en la medida de lo posible, la situacin
econmica que tena antes del divorcio. Para resolver sobre la procedencia de la compensacin
y su cuanta, habr que atender, entre otras cosas, a las facultades econmicas y oportunidades
futuras de ese cnyuge.
2. Naturaleza jurdica alimenticia o indemnizatoria?

Como se anticip las posibilidades de calificacin jurdica de la compensacin econmica son
tres, o es una prestacin alimenticia o una de carcter indemnizatorio o bien posee una
naturaleza jurdica propia que no puede inscribirse en ninguna institucin preexistente.
Si el acento se pone en la falta o insuficiencia de medios para subsistir modestamente
de un modo acorde a su posicin social y en la mutabilidad de la compensacin por cambio de
las circunstancias, tendr carcter alimenticio; en cambio, si el menoscabo econmico se
identifica con un dao que ha experimentado el cnyuge beneficiario y se vincula a la
compensacin con la culpa del otro cnyuge en particular a la imputabilidad de la causa que
dio origen al trmino del matrimonio ser una responsabilidad civil. No se trata de una
cuestin fcil porque la compensacin econmica es una de las tpicas instituciones que no
coincide plenamente con ninguna otra preexistente.
Anticipando mi opinin, no cabe afirmar ni una ni otra naturaleza jurdica, no obstante
la compensacin econmica se aproxima ms a la idea de responsabilidad civil desde que la ley
une la compensacin con el menoscabo, no as a la de prestacin alimenticia, pero no llega a
identificarse con la primera en trminos de sostener sin ms que el cnyuge acreedor es titular
de una accin indemnizatoria en contra del cnyuge deudor y que lo no previsto por el Prrafo
I del Captulo VII de la LMC se suple por el rgimen comn y supletorio del Ttulo XXXV del
Libro IV del Cdigo Civil. Ahora, tampoco, cabe excluir de plano el carcter alimenticio,
porque la compensacin econmica cumple una finalidad asistencial similar a la asignada a los
alimentos debidos por ley, tanto es as que entre las circunstancias de las que depende su
procedencia y cuanta estn la situacin patrimonial de los cnyuges, su cualificacin
profesional y sus posibilidades de acceso al mercado laboral; y su situacin en materia de
beneficios provisionales y de salud.
a. Naturaleza jurdica alimenticia.

El divorcio pone fin a todos los efectos del matrimonio, en especial al ttulo legal para pedir
alimentos, o ms genricamente, al deber de socorro entre los cnyuges
45
. En lo que concierne
al derecho de alimentos, el artculo 60 de la LMC, en su parte final - precepto que fija los
efectos de la sentencia de divorcio - prescribe que tales efectos, incluida la extincin del
derecho de alimentos, son sin perjuicio de lo que dispone el Prrafo I del Captulo de las
reglas comunes a ciertos casos de separacin, nulidad y divorcio y que tiene por objeto la
compensacin econmica. La sola lectura del precepto y su relacin con el mencionado
prrafo podra dar para sostener que cuando el divorcio o la nulidad causa un menoscabo al

45
En el caso de la nulidad es ms evidente porque el artculo 50 de la LMC ordena la restitucin de las cosas al
estado anterior a la celebracin del matrimonio, como si ste jams se hubiese celebrado
15
cnyuge ms dbil el derecho de alimentos subsiste para despus del termino del matrimonio
bajo la forma de compensacin econmica. A ello se suma que el legislador incluye entre las
circunstancias relevantes del artculo 62 LMC para la procedencia y cuanta de la compensacin
la situacin patrimonial de los cnyuges y, adems, que el artculo 66 prescribe que cuando el
cnyuge deudor careciere de bienes suficientes para solucionar el monto de la compensacin,
el juez puede dividirlo en cuotas y stas se considerarn alimentos para el efecto de su
cumplimiento
46
. Sin embargo, todo ello no es suficiente y la compensacin no puede ser
calificada de alimentos. El derecho a alimentos se extingue irrevocablemente con la sentencia
judicial de divorcio y la compensacin econmica no tiene el carcter de alimentos. Como se
explic, en la historia del establecimiento de la ley la naturaleza alimenticia slo aparece en un
primer momento, cuando surge la preocupacin por la situacin del cnyuge ms dbil con
relacin a sus posibilidades materiales futuras, pero rpidamente ella es desplazada por la idea
de la compensacin econmica del menoscabo
47
.
Entre las razones para descartar la naturaleza alimenticia de la compensacin, pueden
contarse las que siguen
48
:
i. No constituye una condicin para la compensacin que el cnyuge beneficiario
carezca de medios suficientes para su subsistencia, o dicho de otra forma, el menoscabo
econmico no es sinnimo de estado de necesidad o carencia de medios para la subsistencia.
El beneficiario de la compensacin puede tener medios e igualmente concluirse que el trmino
del matrimonio le caus un menoscabo, procediendo la compensacin. Por consiguiente, el
que el legislador prevea dentro de las circunstancias relevantes del artculo 62 LCMC las
facultades o los bienes de cada cnyuge, no es suficiente para convertirla en alimentos,
principalmente porque, no es la nica circunstancia a considerar, hay otras tan importantes o
ms incluso que aqulla.
ii.- La compensacin se fija de una sola vez y es inmutable aunque su pago sea en
cuotas o por medio de la constitucin de un derecho real y se produzca una variacin
posterior de las circunstancias que impliquen el empobrecimiento o enriquecimiento de alguno
de los ex cnyuges.
iii.- El carcter no alimenticio de la compensacin econmica viene confirmado por el
propio artculo 66, que sujeta las cuotas en que se divida la compensacin, cuando el deudor
no tuviera bienes suficientes y no haya ofrecido otra garanta, al rgimen especial del pago de
las pensiones alimenticias. La ley considera las cuotas alimentos para el solo efecto del su

46
Para un estudio de la obligacin alimenticia de los cnyuges divorciados y su evolucin en la tramitacin de la
Ley de Matrimonio Civil, vase: Susan Turner, Las prestaciones econmicas entre los cnyuges divorciados en la
nueva ley de matrimonio civil, Revista de Derecho, Universidad Austral del Chile, Vol. XVI, Julio de 2004, pp. 88
95.
47
Significativas son las palabras del senador Chadwick no se trata de alimentos, los cuales tienen como objetivo
permitir la subsistencia. En cambio, esta institucin pretende compensar una expectativa econmica a la cual se
habra renunciado para dedicarse exclusiva o preferentemente a la familia comn. En otro sitio, los Senadores
Chadwick y Espina coinciden en que la compensacin no corresponde a alimentos, excepto en lo que atae a su
cumplimiento en ciertos casos, por lo que la modalidad de pago, de contado o en cuotas, que se adopte es
irrelevante respecto del monto fijado.
48
Pizarro Wilson aade como argumento para desechar la calificacin de alimentos el que la mirada para
determinar la procedencia de la compensacin econmica est volcada hacia el pasado. El juez debe considerar el
sacrificio de alguno de los cnyuges en la vida marital. En principio no se trata de evaluar las necesidades futuras
del cnyuge beneficiario, sino de todo aquello que no pudo ingresar a su patrimonio en razn del sacrificio
durante el matrimonio. Esto no tiene nada que ver con los alimentos, los cuales se vinculan al deber de socorro y
se fijan en base a las necesidades econmicas del alimentario y las facultades econmicas del alimentante. Carlos
Pizarro Wilson, La compensacin econmica, cit. n. 3, p. 87.
16
cumplimiento. Quiere decir que el legislador hace aplicable este rgimen especial, procediendo
todos los apremios aplicables al alimentario incumplidor en conformidad a la Ley sobre
abandono de familia y pago de pensiones alimenticias y que representa una verdadera caucin
para el acreedor. De la norma se infiere que la compensacin, aunque sea pagadera en cuotas
no constituye alimentos.
b. Naturaleza jurdica indemnizatoria.

De la historia del establecimiento de la ley, la opinin dominante en los sistemas de derecho
comparado tomados como modelo por el legislador
49
y las primeras voces de nuestra
doctrina
50
, aparece que la compensacin tiene una marcada naturaleza indemnizatoria.
Sin embargo, ella no se identifica con una responsabilidad civil en sentido estricto
51
.
Primero, porque aqu hay un dao objetivo que es el menoscabo econmico que experimenta
uno de los cnyuges y que corresponde al desequilibrio o disparidad entre los cnyuges que
implica un empeoramiento de la posicin de uno de ellos para el futuro.
La causa inmediata del menoscabo econmico es el divorcio o la nulidad, sin embargo
su causa mediata y determinante son las condiciones en las que se desarrollo la vida

49
Por todos: Encarna Roca Tras, Familia y Cambio Social, cit. n. 11, pp. 189 y ss; y tambin en: Artculo 97,
Comentario del Cdigo Civil, Ministerio de Justicia, Secretaria General Tcnica, Centro de Publicaciones, Madrid,
1991, Tomo I, p. 403; Comentarios a la Reforma de Derecho de Familia, cit. n. 2, p. 618; Gabriel Garca Cantero,
Artculos 97 101, Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, cit. n. 7, pp. 429 y ss; Herminia
Campuzano Tom, La Pensin por Desequilibrio Econmico en los casos de Separacin y Divorcio, Especial
consideracin de sus presupuestos de otorgamiento, Bosch, Barcelona, 1986, p. 25; Alain Seriaux, La nature
juridique de la prestation compensatoria ou les mystres de Paris, Revue Trimestrele de Droit Civil, N 1, , pp. 53
66.
50
Barrientos y Novales afirman que sobre la base del examen que se ha hecho de la historia fidedigna del
establecimiento de la ley en sede de compensacin econmica y, en particular, de las disposiciones contenidas
en los artculos 61 y 62 de la ley de Matrimonio Civil, pareciera que el fundamento central de ella es de carcter
resarcitorio de ciertos perjuicios, ocasionados por la dedicacin al cuidado de los hijos y a las labores del hogar y
que, principalmente. Javier Barrientos Grandn y Arnzazu Novales Alquzar, Nuevo Derecho Matrimonial
Chileno, cit. n. 2, p. 420. Por su parte, Pizarro Wilson sostiene que la propia expresin compensacin conlleva
de manera inevitable la idea de indemnizacin. El texto legal seala que se trata de compensar el menoscabo
econmico. La compensacin involucra una prdida consumada o, al menos, previsible, en razn de un hecho
acaecido con anterioridad y ms adelante agrega que La compensacin econmica presenta un marcado
carcter indemnizatorio, Carlos Pizarro Wilson, La compensacin econmica en la nueva Ley de Matrimonio
Civil, cit. n. 3, pp. 88 - 89. Susan Turner explica que la finalidad de la compensacin econmica es el
resarcimiento de un dao que pudo haberse producido aun antes del divorcio o nulidad y que, as acumulado, se
hace exigible con la sentencia respectiva y en otro sitio afirma que la compensacin econmica participa de la
naturaleza reparatoria de la pensin compensatoria espaola. Susan Turner, Las prestaciones econmicas, cit. n.
46, pp. 97 99.
51
Reconociendo que la compensacin econmica no coincide plenamente con una indemnizacin de daos el
profesor Pizarro Wilson expresa que la compensacin econmica no puede considerarse una genuina
indemnizacin de perjuicios principalmente porque ella no exige culpa del cnyuge deudor y porque considera
relevante la buena o mala fe del cnyuge deudor. Ms adelante dice que en la nueva normativa, la compensacin
econmica presenta un carcter indemnizatorio atenuado y ello porque ella equivale al menoscabo patrimonial
avaluado en dinero a favor de uno de los cnyuges que en razn de haberse dedicado ms que el otro al cuidado
personal de los hijos o a las labores propias del hogar no desarroll una actividad lucrativa o sus ingresos fueron
inferiores a los que habra podido obtener. Y agrega que el cnyuge es obligado a la compensacin por el
enriquecimiento que experimenta y por el empobrecimiento del cnyuge beneficiario, vinculando, as, su
naturaleza jurdica con el enriquecimiento a expensas de otro. Finalmente, concluye que pese a este carcter
indemnizatorio, los criterios para fijar su monto estn, ms bien, orientados a permitir un cierto equilibrio en la
situacin del cnyuge beneficiario haca el futuro. . Carlos Pizarro Wilson, La compensacin econmica en la
nueva Ley de Matrimonio Civil, cit. n. 3, pp. 89-90.
17
matrimonial
52
. Uno de los cnyuges comenzar la vida separada un pie ms atrs que el otro y
la causa de ello est en el matrimonio o ms bien en los trminos que se organiz la comunidad
de vida que ste implica. Se trata de compensar al que ms pierde con el divorcio o la nulidad
del matrimonio, corrigiendo, as, la desigualdad que pone en evidencia la terminacin del
matrimonio dado que mientras ste era eficaz dicha desigualdad se hallaba enmascarada por el
cmulo de expectativas que implica el matrimonio; todas las cuales se extinguen con la
mencionada terminacin del vnculo. Dicha extincin incide directamente en el menoscabo
econmico que aflora tras el divorcio o la nulidad.
En la compensacin econmica el legislador obliga considerar el pasado para el slo
efecto de mirar haca el futuro
53
. En el pasado estn las condiciones en las que se desarroll la
vida matrimonial y en el futuro las condiciones en que enfrentar de vida futura de cada
cnyuge. La preocupacin es qu ser de ese cnyuge ms dbil despus del divorcio o de la
nulidad y, por ello, se le proporciona una base cierta para que pueda rehacer su vida, ahora
separada y as alcanzar un status econmico adecuado al que gozaba constante el matrimonio.
No se trata de garantizar la conservacin del status econmico matrimonial, sino ms bien una
vida separada autnoma econmicamente. Lo primero supondra atribuir al matrimonio ciertos
efectos que se extenderan ms all de su terminacin.
El punto de partida para decidir sobre la procedencia, o no, de la compensacin
econmica es considerar que los cnyuges son capaces de autosatisfacer sus necesidades; por
esta razn los primeros criterios que aplicar el juez son la situacin patrimonial del cnyuge
ms dbil, su cualificacin profesional y sus posibilidades de acceso al mercado laboral.
Un segundo elemento que permite cuestionar que la compensacin econmica sea una
responsabilidad civil en sentido estricto es que el legislador prescinde del factor de
imputabilidad de la culpa
54
, como de cualquier otro. La compensacin econmica se
desenvuelve sobre la base de criterios estrictamente objetivos, al margen de la culpa del deudor
y de cualquier otro criterio de imputacin
55
. Efectivamente, la compensacin procede al
margen de la culpa del cnyuge deudor, pudiendo perfectamente ser su deudor el cnyuge
inocente y el acreedor el que dio lugar al divorcio con su culpa (artculo 54 LMC) o quien lo
haya solicitado unilateralmente por cese de la convivencia (artculo 55 LMC).
Cuestin distinta es que el legislador prevea entre las circunstancias para admitir la
compensacin o medir su cuanta, la culpa de uno de los cnyuges o su buena o mala fe. Si la
causa de divorcio le es imputable a uno de los cnyuges o si ste estaba de mala fe al celebrar el
matrimonio nulo, el juez, bien puede denegar la compensacin que habra correspondido al
cnyuge, bien puede disminuir prudencialmente su monto. As se desprende del artculo 62 de

52
En la doctrina espaola Campuzano Tom afirma que tal derecho nace y es una consecuencia directa de la
separacin y divorcio y agrega que hay que distinguir entre presupuestos necesarios para hacer surgir la
posibilidad de solicitar la pensin, dentro de los cuales quedara encuadrada la sentencia de separacin o divorcio
y presupuestos necesarios para el otorgamiento de la misma, incluyndose aqu el fundamental desequilibrio
econmico; es en ste donde la relacin matrimonial adquiere una importancia decisiva. Herminia Campuzano
Tom, La pensin por desequilibrio econmico, cit. n. 49, p. 26.
53
Cfr. con Alain Seriaux, La nature juridique de la prestation compensatoire, cit. n. 49, p. 53. El autor expresa que
la prestacin econmica del derecho francs viene perpetuar un pasado que incluye la representacin de un futuro
previsible.
54
Cfr. Javier Barrientos Grandon y Aranzazu Novales Alquzar, Nuevo Derecho Matrimonial Chileno, cit. n. 2, p.
420. Carlos Pizarro Wilson, La compensacin econmica en la nueva Ley de Matrimonio Civil, cit. n. 3, p 89.
55
Cabe consignar que no es suficiente para excluir la idea de la responsabilidad civil el que la ley no considere la
culpa del deudor; porque hay otros factores de imputacin, que tampoco integran el supuesto tpico de la
compensacin. No es extrao que el derecho de daos abandone el criterio de la culpa y atribuya responsabilidad
apoyndose en otros criterios, como el riesgo o la posibilidad de controlarlo en determinadas circunstancias.
18
la LMC. Pero ello no significa que la compensacin acte sobre criterios subjetivos o de
imputabilidad y es as porque la culpa o mala fe no inciden en la imposicin de la obligacin de
compensacin, sino en su titularidad o monto. Interesa la culpa o mala fe del cnyuge
beneficiario, no del obligado a pagarla
56
.
En el derecho espaol, tanto la doctrina, como la jurisprudencia de sus Tribunales han
matizado la naturaleza indemnizatoria de la pensin compensatoria, equivalente a nuestra
compensacin por menoscabo econmico. As, la profesora Encarna Roca Tras afirma que la
pensin compensatoria del artculo 97 del Cdigo Civil espaol constituye un supuesto de
resarcimiento de un dao objetivo consistente en el desequilibrio econmico consecuencia de
la separacin y el divorcio. Sin embargo, precisa que la afirmacin de que se trata de un
resarcimiento por la concurrencia de un dao objetivo producido por la ruptura no debe
llevar a entender que su opinin es que la pensin tenga la naturaleza de la responsabilidad
civil. En su opinin no se trata de una indemnizacin en el sentido estricto del trmino, puesto
que el dao objetivo que constituye su supuesto de hecho viene a ser caracterizado por
consistir en la prdida de expectativas de todo tipo que pertenecan al propio estatuto del
matrimonio y que desaparecen como consecuencia del divorcio. Se trata de compensar a quien
ms pierde con el divorcio
57
. Y, en otro sitio explica que se trata de perjuicios objetivos
porque slo se tiene en cuenta el equilibrio entre los patrimonios de los ex esposos y no la
participacin de cada uno de ellos en las causas de la ruptura
58
. La autora, para demostrar que
es una indemnizacin que no responde a los criterios de la responsabilidad civil, cita dos
sentencias dictadas por Audiencias Provinciales en las que queda en evidencia aquello y, que
adems, vinculan a la pensin con las condiciones de vida futura del cnyuge perjudicado y la
prdida de costes de oportunidad que le caus el matrimonio. i. La sentencia de 30 de enero de
1995 de la Audiencia Provincial de Cdiz declara que la pensin econmica debe conectarse
necesariamente con la posibilidad de rehacer la vida y conseguir un status econmico
autnomo para el cnyuge perjudicado y con la posibilidad real de acceder al mercado de
trabajo (...) En definitiva, pues, la pensin, compensatoria debe ser consecuencia
fundamentalmente de las condiciones en que se ha desarrollado la vida conyugal, lgicamente
apreciadas desde el punto de vista econmico()
59
; y ii. La sentencia de 5 de julio de 1995, de
la Audiencia Provincial de Toledo, define el desequilibrio econmico considerando que tiene
carcter estrictamente compensatorio o reparador del desequilibrio patrimonial ocasionado por
la separacin o el divorcio en la posicin econmica de uno de los cnyuges respecto a la
conservacin por el otro, en relacin con la que ambos venan disfrutando durante el
matrimonio, que tiende especficamente a evitar que la ruptura o cesacin de la vida cnyuge
suponga para uno de los esposos un descenso del nivel de vida efectivamente gozado en el
transcurso de esta relacin, con independencia de la situacin de necesidad dada mayor o
menor del acreedor, dada la naturaleza esencialmente no alimenticia de la misma, pero

56
En contra: Susan Turner, Las prestaciones econmicas, cit. n. 46, p. 100. La profesora sostiene que en el
sistema que instaura la Ley de Matrimonio Civil consagra un nuevo criterio de atribucin y de determinacin de la
compensacin econmica: la culpabilidad de alguno de los cnyuges. Y agrega que tanto la circunstancia de la
buena fe o mala fe introducida en el artculo 62, como la remisin de su inciso 2 al divorcio por culpa, denotan
una concepcin de compensacin econmica como la sancin pecuniaria ligada al divorcio.
57
Encarna Roca Tras, en Familia y Cambio Social, cit. n. 11, pp. 146-147.
58
Encarna Roca Tras, El convenio regulador y los conceptos de alimentos, cargas familiares, pensin por
desequilibrio e indemnizacin en caso de nulidad, en Convenios reguladores de las relaciones conyugales, paterno
filiales y patrimoniales en las crisis del matrimonio, Bases conceptuales y criterios judiciales, Divisin
Interdisciplinar de la Familia, Pamplona, 1984, p. 227
59
Audiencia Provincial del Cdiz, Aranzadi Civil, p. 166.
19
teniendo en cuenta las expectativas de bienestar econmico que la situacin matrimonial
pudiera haber ido creando en el cnyuge solicitante, en base a las condiciones de ndole
material bajo las que hubiere desarrollado y conformado la vida conyugal, no debiendo
entenderse como un derecho de nivelacin o de indiscriminada igualacin determinado
automticamente por el hecho de contraer matrimonio
60
.
En general, la compensacin econmica si bien puede asemejarse a una indemnizacin
de daos ella no responde a la estructura y criterios propios de la responsabilidad civil.
Entonces, cabe preguntarse qu es o cul es su verdadera naturaleza jurdica. Intentar
aproximarme a ello en el prrafo siguiente.
3. Obligacin legal de compensar el desequilibrio econmico que causa un menoscabo al
cnyuge ms dbil.
a. La compensacin econmica no constituye una responsabilidad civil
La compensacin econmica es una institucin nueva y ajena a nuestro derecho y que,
por ello, posee una naturaleza jurdica propia, siendo improcedente sostener sin ms que ella
tenga naturaleza indemnizatoria o alimenticia. Se trata de una obligacin legal que se impone a
uno de los ex cnyuges cuyo objeto es corregir el menoscabo que el divorcio o la nulidad
produce inmediatamente en las condiciones econmicas de uno de los cnyuges para rehacer
una vida separada y autnoma. El acreedor de esta obligacin es aquel cnyuge que por
dedicarse a la familia no pudo desarrollar una actividad remunerada como poda y quera,
siempre y cuando el divorcio o la nulidad la ha irrogado un menoscabo econmico. El
menoscabo no es un efecto necesario de la concurrencia del supuesto tpico del artculo 61,
sino eventual.
Tcnicamente no es correcto decir que el cnyuge ms dbil ha sido vctima de un
dao extracontractual, elemento constitutivo de la responsabilidad civil y que sobreentiende a
la antijuricidad e imputabilidad que comparten el mismo carcter. La obligacin legal nace
porque el divorcio o nulidad causa un menoscabo que tiene su causa ltima en los trminos en
los que se desenvolvi la comunidad de vida que implic ese matrimonio, siendo indiferente
las motivaciones del cnyuge acreedor para optar por dedicarse a la familia y renunciar a su
desarrollo profesional o laboral. No puede afirmarse que el autor de ese menoscabo sea el
cnyuge deudor. En cambio, si podra decirse que fue el mismo cnyuge beneficiario el que se
auto infiri el menoscabo al optar por dedicarse a la familia. Esto resulta muy fuerte si se
piensa en casos en que la opcin, o es impuesta, o ella sencillamente no existe. Slo se quiere
enfatizar que el otro cnyuge no ha causado dao alguno al beneficiario. En estricto rigor el
menoscabo econmico proviene del matrimonio o ms concretamente de las condiciones en
las que se desarroll la vida en comn.
La ley reacciona ante este menoscabo y protege a ese cnyuge y lo hace por los
fundamentos arriba expuestos. Y el legislador se inclina, en nuestro caso, por poner de cargo
del otro cnyuge la obligacin de compensar al ms dbil; pudiendo haber elegido otra
solucin, como la subsistencia del deber de socorro as sucede en otros ordenamientos
jurdicos - o trasladando el costo de la compensacin al Estado mediante el establecimiento de
un sistema del tipo asistencial o de seguridad social
61
.

60
Audiencia Provincial de Toledo, Aranzadi Civil, p. 1567.
61
Segn la profesora Roca Tras frente a las consecuencias econmicas que produce el divorcio puede optarse
entre un sistema pblico de pensiones o uno privado de soporte por parte del ex cnyuge, siendo probablemente
una solucin correcta aquella que permitiera al cnyuge pasar a depender del sistema de asistencia social cuando
no acredita ya ms derecho a socorro mutuo y la consiguiente obligacin de alimentos frente a su cnyuge,
porque se ha divorciado; pero esta propuesta es utpica en Espaa, pas en el cual hoy da est en cuestin el
Estado del bienestar. Encarna Roca Tras, Familia y Cambio Social, cit. n. 11, pp. 176 177.
20
El ttulo que justifica la imposicin de la obligacin de compensacin al cnyuge
deudor es la ley y la impone en atencin a los fundamentos arriba estudiados. La
compensacin no repara el menoscabo, sino que le proporciona al cnyuge acreedor una base
cierta para que encare su vida futura separada en unas condiciones similares a las que gozaba
durante el matrimonio y que, en todo caso, le aseguren una cierta autonoma econmica. No
concurre aqu el principio propio de la responsabilidad civil que consiste en restituir las cosas al
estado anterior, no es funcin de la compensacin ubicar al cnyuge en la misma situacin
como si el matrimonio no se hubiese celebrado o su terminacin no hubiese tenido lugar; muy
por el contrario, aceptando la terminacin del matrimonio y que uno de los cnyuges no est
en condiciones de rehacer su vida separada, la compensacin tiene por finalidad dejar, en la
medida de lo posible, a ese cnyuge - que sufre el menoscabo - en una situacin similar a la
que hubiese tenido si durante el matrimonio no se hubiese dedicado - de modo exclusivo o
preferente - al cuidado de los hijos o al hogar comn, sino a una actividad remunerada, como
lo hizo el otro cnyuge. La compensacin no repara sino ms corrige el desequilibrio o la
disparidad econmica con la que se identifica el menoscabo del artculo 61 de la LMC y de esa
forma se previene un empeoramiento de la situacin del cnyuge ms dbil. Aparecen dos
palabras claves vinculadas con la funcin de la compensacin: corregir y prevenir.
El legislador no emplea la expresin compensar no como sinnima de indemnizar,
sino en su sentido de igualar en opuesto sentido el efecto de una cosa con el de otra. Ello a
pesar que el tenor literal del artculo 61 de la LMC da la impresin que la expresin compensar
significa indemnizar una especial clase de dao, el menoscabo econmico
62
. Pero, este sentido
de igualar la situacin econmica de los cnyuges aparece ms claro y apropiado a la
finalidad perseguida por la institucin que se hace objeto de estudio y sus fundamentos
jurdicos; y sobretodo si recurre a las disposiciones homlogas de los sistemas que le sirvieron
de modelo, en particular, las de los artculos 270 de Cdigo Civil francs y 97 del Cdigo Civil
espaol. Segn la primera, la ley impone esta obligacin de compensar, en la medida de lo
posible, la disparidad que la ruptura del matrimonio hubiera creado en las condiciones de vida
respectivas; y conforme la segunda, la impone cuando el divorcio produzca un desequilibrio
econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su
situacin anterior en el matrimonio. Quiere decir, entonces, que conforme estas disposiciones,
la prestacin o pensin compensatoria tiene por finalidad fin corregir el desequilibrio
econmico entre los cnyuges; o la disparidad en las respectivas condiciones de vida, ello en
miras a la vida futura y separada de los cnyuges, en especial, del ms dbil. La aplicacin de
estas disposiciones envuelve comparar la situacin econmica de los dos cnyuges y si de ello
aparece el desequilibrio o disparidad, la prestacin o pensin compensatorio persigue dejarlos
en un nivel similar atendida la situacin que tenan antes en el matrimonio, de forma que
ambos estn en un pe de igualdad a la hora de comenzar su vida separada y autnoma. Esta
igualacin debe entenderse, entonces, como una nivelacin de situaciones econmicas
desequilibradas o dispares. Desde luego, el sistema de compensacin del derecho francs
resulta mucho ms familiar, nuestra Ley de Matrimonio Civil sigue el modelo que all se
implanta, puesto que la compensacin representa una suma alzada de dinero o de bienes que
representan la base cierta de la que se habla, zanjndose el problema de una sola vez, sobre la

62
As se recoge: Carlos Pizarro Wilson, La compensacin econmica, cit. n. 3, p. 88. El autor expresa la propia
expresin compensacin conlleva de manera inevitable la idea de indemnizacin. El texto legal seala que se trata
de compensar el menoscabo econmico. La compensacin involucra una prdida consumada o, al menos,
previsible, en razn de un hecho acaecido con anterioridad. En este sentido la compensacin econmica se
asemeja al lucro cesante, entendido este, como las ganancias no percibidas en razn de un ilcito civil. Surge la
necesidad, entonces, de evaluar la relacin entre la compensacin econmica y la responsabilidad civil.
21
base de un verdadero juicio de previsibilidad respecto de la situacin econmica futura del
cnyuge a quien el divorcio o nulidad causa un menoscabo.
El significado de compensacin propuesto calza perfectamente con la compensacin
del derecho alemn
63
de los derechos de pensin pblicos o privados adquiridos durante el
matrimonio. Se trata de una institucin ajena al ordenamiento jurdico chileno, sin embargo
creo que el fundamento y la finalidad de ella coinciden con la de nuestra compensacin
econmica. La idea de esta institucin es que los cnyuges divorciados deben compensarse
recprocamente los derechos futuros de pensin de vejez e invalidez. Se calculan los derechos
futuros de que ser titular uno y otro cnyuge, de manera se encuentra en una mejor situacin
quien los ha adquirido en una mayor cuanta - deber procurar al otro una suma equivalente
a la mitad del valor del excedente
64
.
Entendida en este sentido la compensacin, su procedencia y no slo la determinacin
de su cuanta exige considerar la situacin patrimonial de ambos cnyuges y la cualificacin
profesional y posibilidades de realizacin material en el futuro del cnyuge que la reclama. As
se explica por qu las circunstancias previstas a ttulo ejemplar por los tres ordenamientos para
la procedencia y cuanta de la prestacin o pensin compensatoria, atienden principalmente a
estos aspectos. En el caso chileno la norma relevante es el artculo 62 de la LMC. Entonces, no
se trata de igualar patrimonios, sino condiciones econmicas para enfrentar el futuro en forma
separada y autnoma, lo que no quiere decir que la situacin patrimonial de los cnyuges no
sea relevante; por el contrario, lo es y bastante, al punto que su consideracin podra llevar a
excluir la compensacin o rebajarla considerablemente o bien la justificarla del todo
65
.
De lo hasta aqu expresado puedo concluir que la compensacin econmica no constituye una
forma de responsabilidad civil; ella es una obligacin impuesta por la ley a uno de los cnyuges
que tiene por objeto corregir el menoscabo econmico que como efecto inmediato produce el
divorcio o la nulidad. De forma que al momento de contraer matrimonio cada uno de los
cnyuges tendr que contar con la posibilidad que si el otro cnyuge durante el matrimonio
deja de deja de desarrollar una actividad remunerada por dedicarse durante a la familia y
sobreviene su terminacin, podr quedar obligado, atendidas ciertas circunstancias, a pagar una
suma de dinero que sea suficiente para que el beneficiario pueda rehacer la vida separada y
conseguir un status econmico autnomo adecuado al que posea constante el matrimonio.
Ambos cnyuges tienen el ttulo legal para demandar la compensacin, pero dependiendo de
cmo se desenvuelva la vida matrimonial resultar si nace o no el derecho y quien ser su

63
Vase: el 1587 (1) del BGB alemn (1) Habr una pensin compensatoria entre los cnyuges divorciados en
caso de que durante el matrimonio se hubieran constituido o mantenido para ambos o para uno de ellos las
esperanzas de derecho o expectativas de un futuro pago de una pensin por causa de edad o de incapacidad
laboral o profesional de las mencionadas en el 1587 apartado 2. No se tomaran en cuenta las esperanzas de
derecho o expectativas de pago que no hubieran sido constituidas o mantenidas en base al trabajo o al
patrimonio de los cnyuges.; y el 1587 a (1) (1) El cnyuge obligado a compensar ser aquel con las
esperanzas de derechos o expectativas de pago ms elevadas en cuanto a su valor, relativas a una pensin a
compensar. Al cnyuge beneficiario le corresponder la mitad de la diferencia de valor como compensacin.
64
Se asemeja a la funcin del rgimen de participacin en los gananciales. Sin embargo, no se trata propiamente
de una ganancia, sino de una inversin hecha durante el matrimonio y que uno de los cnyuges, o no la pudo
hacer por dedicarse al hogar comn o a los hijos o bien la hizo en una menor medida que su otro cnyuge. Es
decir, detrs de esta institucin - compatible con el derecho a mantenimiento posterior al divorcio [pensin
alimenticia] regulada por los 1569 a 1586 del BGB - est el mismo fundamento y finalidad de la compensacin
econmica de la LMC chilena.
65
Como se ver en el caso chileno, perfectamente es dable plantearse casos en los que a pesar de concurrir el
supuesto tpico del artculo 61, la compensacin queda excluida dado que la nulidad o el divorcio no provoc
menoscabo econmico en ese cnyuge, porque tiene bienes suficientes cualquiera sea su origen - para rehacer
su vida separada autnomamente.
22
eventual titular. Si tuviese que expresarlo en trminos de responsabilidad contractual, el
menoscabo econmico por divorcio o nulidad es en todo caso previsible al momento de la
celebracin del matrimonio y, por consiguiente, debe contarse con la posibilidad de quedar
obligado a compensarlo. La compensacin econmica se suma a los efectos patrimoniales del
matrimonio e integra el cmulo de expectativas que emana del estatuto protector del
matrimonio, pudiendo eventualmente concretarse para el caso de su terminacin por una causa
distinta a la muerte de uno de los cnyuges.
En la doctrina espaola la profesora Garca Rubio
66
rechaza de plano la naturaleza
indemnizatoria de la pensin econmica y entiende que la pensin acta como remedio
corrector del desequilibrio generado entre los cnyuges como consecuencia inmediata del
divorcio. A ella no le parece que la configuracin indemnizatoria de la pensin sea la ms
satisfactoria, dado que debe tenderse a que las personas divorciadas sean en lo posibles
autosuficientes y se procuren de manera independiente sus propios medios de vida sin tratar de
basar en el matrimonio deshecho una renta posicin y por esta consideracin cree que el nico
fundamento que puede llegar a justificar la existencia de una prestacin econmica entre los
divorciados es, precisa y nicamente, la necesidad de uno de ellos, pero no cualquier necesidad
sino aquella que haya tenido su causa desencadenante en el anterior matrimonio y en el
posterior divorcio
67
. Por su parte, la profesora Roca Tras reconoce que la pensin
compensatoria tiene por finalidad evitar que un cnyuge salga perjudicado a costa de otro
como consecuencia del ejercicio del derecho a la libertad de no continuar casado
68
. Y, como se
ha visto, en la jurisprudencia espaola la pensin compensatoria cumple una verdadera
funcin niveladora al permitir que el cnyuge perjudicado pueda rehacer su vida y conseguir un
status econmico autnomo.

b. La compensacin econmica y las denominadas indemnizaciones por sacrificio
La compensacin econmica, as concebida, se asimila a aquellos casos en los que la ley obliga
a una persona al pago de una indemnizacin, pero ella no constituye manifestacin de una
responsabilidad civil propiamente dicha porque no concurren sus elementos caracterizadores.
La ley impone la obligacin de realizar una prestacin dineraria a la que llama indemnizacin y
el fundamento jurdico de esta imposicin es, o una desigual distribucin de cargas, o una
situacin de sacrificio especial o simplemente una situacin de enriquecimiento a expensa de
otro. En la doctrina espaola Dez Picazo denomina a estas prestaciones indemnizaciones por
sacrificio y refirindose a ellas afirma que el hecho de que la responsabilidad extracontractual
cumpla una funcin de indemnizar un dao, obliga a separar de nuestro campo las
compensaciones que las leyes atribuyen a determinados sujetos como consecuencia de una
prdida, ablacin o limitacin forzosa de derechos subjetivos o como recompensa parcial del
sacrificio que se exige a sus titulares. Y agrega que en las leyes y en la prctica jurdica se las
denomina a stas a veces indemnizaciones, sin que exista inconveniente en admitir un uso
amplio y equivoco de la palabra, siempre que se tenga bien claro que las indemnizaciones por
sacrificio son netamente distintas de las genuinas indemnizaciones de daos
69
. En Chile, el
profesor Hernn Corral Talciani, siguiendo al autor espaol, explica que en ocasiones las leyes
emplean el vocablo indemnizacin de un modo amplio para designar una suma que debe

66
Mara Paz Garca Rubio, Alimentos entre cnyuges y entre convivientes de hecho, cit. n. 26, pp. 155 156.
67
Cabe precisar que previo a esta reflexin la profesora separa claramente la pensin compensatoria por divorcio
de los alimentos debidos por ley
68
Encarna Roca Tras, Familia y Cambio Social, cit. n. 11, pp. 178 179.
69
Luis Dez Picazo, Derecho de Daos, Civitas, Madrid, 1999, pp. 56 57.
23
pagarse a quien debe soportar una carga o privacin de un derecho por un imperativo jurdico
justificado y cita los casos de expropiacin por causa de necesidad o utilidad pblica del
artculo 19 N 24 de la CPRCh y el de las servidumbres legales del artculo 847 del Cdigo Civil
o las establecidas por otras leyes especiales
70
. Estos casos de indemnizacin tienen un rgimen
propio y obedecen a principios diversos de los de la responsabilidad civil
71
.
Podra sumarse a los ejemplos propuestos por el profesor Corral el de la compensacin
por menoscabo econmico. Ella no constituye una forma de responsabilidad civil. La
expresin compensacin no es sinnimo de indemnizacin en sentido estricto, sino de
correccin, nivelacin o igualacin. Ahora bien, si se emplea la expresin indemnizacin
debe tenerse muy claro que no corresponde a la genuina indemnizacin de daos propia de la
responsabilidad civil. El derecho a la prestacin que se reconoce al cnyuge ms dbil tiene su
fundamento ltimo en su sacrificio durante el matrimonio en provecho de la comunidad de
vida que implica el matrimonio y el no hacer participar al otro cnyuge de su status econmico
resulta abiertamente injusto.
4. Reflexiones finales sobre la naturaleza jurdica de la compensacin econmica.

Si se acepta que la compensacin econmica no tiene una naturaleza jurdica indemnizatoria
propiamente dicha, no procede recurrir a las reglas y principios comunes de la responsabilidad
civil por delito o cuasidelito para suplir sus vacos o lagunas, ni como criterios de
interpretacin de los preceptos que la regulan. Tales vacos o lagunas se suplirn recurriendo as
las reglas generales en materia de efectos de las obligaciones, incluidas aquellas que reglan las
consecuencias de su incumplimiento, que son las de la responsabilidad contractual.
Consiguientemente, la extensin de la compensacin quede suficientemente delimitada,
comprendiendo una suma de dinero o bienes que permita que ambos cnyuges rehacer su vida
separada en un plano de una cierta igualdad, de manera que el cnyuge que experimenta el
menoscabo consiga un status econmico autnomo adecuado al que posea constante el
matrimonio y la cuanta de la prestacin depender de la consideracin de las circunstancias
que a ttulo ejemplar prev el artculo 62 de la LMC. Se excluye, entonces, el lucro cesante que
algunos autores estiman comprendido en la compensacin y que se justificara porque el
cnyuge dej de percibir una remuneracin por dedicarse al cuidado de los hijos o a las labores
del hogar comn, o una parte de dicha remuneracin por no haber podido desarrollar una
actividad remunerada en la medida que poda y quera. Tampoco comprende las
remuneraciones por la dedicacin a los hijos y al hogar comn. Estas partidas son imposibles
de medir o cuantificar y atentan contra la propia idea de la comunidad de vida que origina el
matrimonio y que supone que los cnyuges recprocamente aportan algo que luego se
confunde con un todo indivisible. El punto de partida es que el rol de cada uno de los
cnyuges en esta comunidad responde al ejercicio libre de una opcin personal. De esta
perspectiva, tambin excede a la compensacin econmica la indemnizacin de la prdida de
los costes de oportunidad del cnyuge ms dbil, dado que es l el que sencillamente canjea el
coste de oportunidad laboral por otra clase de beneficios vinculados con su satisfaccin o

70
Tambin se ubican dentro de esta idea los supuestos tpicos de enriquecimiento sin causa en los que la ley
emplea la expresin indemnizacin para referirse a la restitucin a que da lugar, como ocurre en el caso de la
responsabilidad del que recibe provecho del dolo ajeno segn los artculos 1458 y 2316 del Cdigo Civil; quien no
es responsable por el dao causado, sino simplemente obligado a la prestacin de una suma de dinero hasta el
importe de su provecho. Claramente, el fundamento no es el dao inferido a otro, sino el enriquecimiento a costa
del dao de otro.
71
Hernn Corral Talciani, Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual, Editorial Jurdica de Chile, 2003,
pp. 61 63.
24
realizacin personal. Podra estimarse que la interpretacin que aqu se hace no se compadece
con la inclusin entre las circunstancias relevantes del citado artculo 62 la colaboracin que
hubiere prestado el cnyuge ms dbil a las actividades lucrativas del otro cnyuge. Pero no es
as, porque precisamente se considera esa circunstancia desde que ella constituye una especial
justificacin para nivelar el estatus econmico de los cnyuges, considerando en la
compensacin la parte de los resultados obtenidos de la realizacin de dicha actividad lucrativa.
Tambin se excluye de la compensacin el dao moral que pudo haber sufrido el cnyuge ms
dbil, el quedara afuera de ella incluso si se estima que constituye una responsabilidad civil
especial, porque ella misma limita su extensin al menoscabo econmico.
Finalmente, si el cnyuge estima que el otro la ha inferido un dao con ocasin de la
conducta que configura la causal de divorcio sancin (artculo 54 LMC) puede demandarlo en
sede de responsabilidad civil extracontractual segn las reglas generales y la indemnizacin que
pretenda y al final consiga, ser compatible con la compensacin econmica si el que la
demanda es el cnyuge beneficiario. Y, como la compensacin acta al margen de la culpa del
cnyuge deudor, bien podra ocurrir que sea ste, a su vez, el acreedor de la indemnizacin de
daos.
IV.- LA COMPENSACIN POR MENOSCABO ECONMICO. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS Y LAS
CIRCUNSTANCIAS RELEVANTES
1. Elementos constitutivos de la compensacin por menoscabo econmico.

La compensacin por menoscabo econmico es la prestacin a que tiene derecho el cnyuge
que durante el matrimonio no se dedica a una actividad remunerada como poda y quera por
dedicarse al cuidado de los hijos o a las labores del hogar comn y a quien el divorcio o la
nulidad matrimonial le causa un menoscabo econmico. Desde la perspectiva del cnyuge
deudor, la compensacin representa una obligacin impuesta por la ley a favor del cnyuge
beneficiario y que tiene por objeto corregir el desequilibrio o disparidad econmica que se
produce con la terminacin del matrimonio por su dedicacin exclusiva o preferente a la
familia. Con la compensacin econmica se persigue ubicar a los cnyuges divorciados en un
plano de cierta igualdad para rehacer su vida futura separada.
Los elementos constitutivos de la compensacin o de necesaria concurrencia para que
nazca la obligacin y el correlativo derecho a exigirla, son los que siguen: i. Que uno de los
cnyuges se haya dedicado durante el matrimonio, exclusiva o preferentemente, al cuidado de
los hijos o a las labores propias del hogar comn; ii. Que por esa dedicacin ese cnyuge no
haya desarrollado una actividad remunerada o lo haya hecho en una menor medida que la que
poda y quera; y iii. Que el divorcio o nulidad matrimonial cause a ese cnyuge un
menoscabo econmico
72
.
El posible acreedor o beneficiario de la compensacin es el cnyuge respecto de quien
concurren los dos primeros elementos. Este es el cnyuge ms dbil para los efectos de esta
institucin. Sin embargo, no quiere decir que la sola concurrencia de estos dos elementos
determina el derecho a la compensacin del artculo 61 de la LMC o expresado en otros
trminos, no puede entenderse que necesariamente el cnyuge del supuesto de la norma sufre

72
En la doctrina, el profesor Pizarro Wilson, seala que las condiciones o elementos necesarios para que proceda
la compensacin econmica son: a) Dedicacin al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn. b)
Ausencia o reduccin en la actividad remunerada del cnyuge beneficiario. c) Menoscabo econmico. Adems,
Pizarro Wilson sostiene que puede sealarse que una condicin eventual de la compensacin econmica
tratndose del divorcio basado en la culpa consiste en que el juez no aplique la prerrogativa otorgada en el citado
artculo 62 que le autoriza a declarar improcedente la compensacin, pese a la existencia del menoscabo o a
reducir su cuanta. Carlos Pizarro Wilson, La compensacin econmica, cit. n. 3, p. 91 92.
25
un menoscabo econmico si el matrimonio termina por divorcio o nulidad. Es probable que
as sea, pero ello depender, en ltimo trmino, de las circunstancias del artculo 62 de la
LMC, esenciales para determinar la existencia del menoscabo econmico y, por ende, la
procedencia de la compensacin. Por esta razn, se presenta como un tercer elemento, distinto
de los anteriores, la existencia del menoscabo econmico del cnyuge ms dbil. Si luego de
ponderar las circunstancias referidas resulta que al cnyuge virtualmente beneficiario la ruptura
del vnculo no le causa un menoscabo, no habr ms remedio que negar lugar a la demanda de
compensacin
73
.
a. Supuesto tpico de la compensacin econmica

El nico supuesto que considera el legislador para la compensacin econmica es el descrito
por el artculo 61 y que coincide con sus dos primeros elementos constitutivos. Uno de los
cnyuges haya optado, sin interesar sus razones
74
, por dedicarse a la familia, renunciando a
desarrollar de una actividad remunerada como poda y quera. La causa determinante de su
renuncia debe ser la dedicacin, durante el matrimonio, a la familia y no otra. En este supuesto
estn presentes los elementos genticos de la compensacin: el menoscabo econmico tiene su
explicacin precisamente en las circunstancias en las que desenvolvi la vida matrimonial y
slo con el divorcio o nulidad aflora el desequilibrio o disparidad en que consiste el menoscabo
y el afectado es precisamente el cnyuge que opt por la familia.
La causa inmediata del menoscabo econmico objeto de compensacin es el divorcio o
nulidad y su causa mediata, pero determinante, est en el pasado, en las condiciones de la vida
matrimonial a las que se refiere el artculo 61. El menoscabo econmico relevante es aquel
provocado porque el cnyuge no pudo desarrollar una actividad remunerada por dedicarse a la
familia. El artculo 61 reconoce expresamente la distincin entre causa inmediata y mediata,
pero determinante, cuando dispone que el derecho a la compensacin se tendr cuando se
produzca el divorcio o la declaracin de nulidad (causa inmediata), siempre que el cnyuge
sufra un menoscabo econmico por causa de no haberse dedicado a una actividad remunerada
(causa mediata, pero determinante)
75
. Si no se declara el divorcio o la nulidad, aunque concurra
el supuesto tpico, no habr lugar a la compensacin.
Los casos que ms dificultades presentarn en la prctica son aqullos en los que el
cnyuge se demanda la compensacin no dej de desarrollar una actividad remunerada, pero s
afirma que lo hizo en una menor medida que la que poda y quera. Los casos que pueden
presentarse son variados; ms an si se parte de la base que ambos cnyuges, por el solo hecho
de contraer matrimonio, renuncian a parte de su desarrollo personal o profesional por
dedicarse, en mayor o menor medida, a las labores del hogar comn o al cuidado de los hijos.
El artculo 62 del proyecto del Senado se haca cargo de este supuesto y reconoca el derecho a

73
Lo dicho viene confirmado por los propios artculos 61 y 62 de LMC. De un extremo, el artculo 61 prescribe
que el cnyuge que no pudo desarrollar una actividad remunerada tendr derecho a que se le compense el
menoscabo sufrido por esta causa cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad. O sea, el derecho a la
compensacin nace cuando se produce el menoscabo econmico y no es un efecto necesario de la concurrencia
del supuesto de la norma. Y, de otro, el artculo 62 prescribe lapidariamente para determinar la existencia del
menoscabo econmico y la cuanta de la compensacin, se considerar especialmente ()
74
El profesor Pizarro Wilson expresa: No reviste importancia si la dedicacin al cuidado de los hijos o a las
tareas propias del hogar comn tuvieron su origen en la voluntad del cnyuge beneficiario o en una situacin
impuesta, ya sea por el otro cnyuge o por las circunstancias. Se trata de un elemento objetivo que debe
acreditarse por el cnyuge demandante., Carlos Pizarro Wilson, La compensacin econmica, cit. n. 3, p. 92.
75
As recoge en: Herminia Campuzano Tom, La pensin por desequilibrio econmico, cit. n. 49, p. 26. La
profesora expresa: Es indudable que el derecho de pensin, si bien nace como consecuencia del divorcio o la
separacin, trae su causa mediata de la situacin mantenida por los esposos durante el matrimonio
26
la compensacin econmica al cnyuge que se ha dedicado ms que el otro cnyuge al
cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn. Sin embargo, la ley no hace esta
distincin y de ello se infiere que el cnyuge que pretende la compensacin slo deber probar
que por su dedicacin a la familia no pudo desarrollar una actividad como poda y quera y que
de la declaracin de divorcio o nulidad se sigue un menoscabo econmico.
b. El menoscabo econmico sufrido por el cnyuge

Como se ha dicho no basta con que concurra el supuesto tpico de la compensacin, es
esencial el tercer elemento constitutivo, el menoscabo econmico, que en caso alguno se
presume
76
. La existencia de este menoscabo deber acreditarse y incluidas las circunstancias
que, a ttulo ejemplar, enumera el artculo 62 de la ley y las de otras que justificadamente se
estimen pertinentes. La prueba que rinda el cnyuge solicitante recaer sobre el supuesto tpico
del artculo 61, la existencia del menoscabo y su cuanta de la compensacin, reconociendo
sobre ste ltimo punto prevalecer la valoracin prudencial del juez.
Pero qu debe entenderse por menoscabo econmico? De la historia del
establecimiento de la ley, de los modelos de derecho comparado relevantes y de la opinin de
los autores nacionales, aparece que es el desequilibrio o disparidad econmica entre los
cnyuges tras la terminacin del matrimonio para enfrentar sus vidas separadas en el futuro.
El desequilibrio o disparidad de que se habla se manifiesta en que el cnyuge se dedic a la
familia durante el matrimonio queda en un plano de desigualdad respecto del otro que
desarroll una actividad remunerada y que de no mediar la compensacin empezar su vida
separada un pie ms atrs y no podr alcanzar un estatus econmico autnomo adecuado al
que tena constante el matrimonio.
Pero, no basta con considerar el objetivo desequilibrio o disparidad, basado en la
situacin patrimonial de los cnyuges, particularmente, del cnyuge que no trabaj o lo hizo en
menor medida y en su actual capacidad de generar ingresos; no, el concepto de menoscabo
econmico es bastante ms complejo y obliga considerar todas las circunstancias del artculo
62 y otras que fundadamente considere el juez como apropiadas para el caso concreto. El
concepto de menoscabo es uno de carcter subjetivo
77
y hace necesaria la proyeccin hacia el
futuro de las condiciones econmicas que puede alcanzar el cnyuge afectado despus del
divorcio o nulidad, sobre la base de un juicio de previsibilidad que se asienta en tales
circunstancias. Quiere decir que a pesar de la objetiva disparidad, si se atiende a las referidas
circunstancias se concluya que no existe menoscabo, porque en realidad los cnyuges estn en
igualdad de condiciones econmicas para enfrentar el futuro. Esta concepcin subjetiva es
tambin til para cuantificar la compensacin
78
.

76
Con un planteamiento distinto: Carlos Pizarro Wilson, La compensacin econmica, cit. n. 3, p. 92. El profesor
Pizarro Wilson expresa que el hecho objetivo del haberse dedicado al cuidado de los hijos o trabajar en menor
medida, conlleva un menoscabo econmico que debe compensarse.
77
En este sentido: Susan Turner, Las prestaciones econmicas, cit. n. 46, p.100. La profesora afirma que: el art.
62 sigue la tesis subjetiva del derecho espaol al sealar que las circunstancias en l indicadas sirven para
determinar tanto la existencia del menoscabo econmico como la cuanta de la compensacin. Es decir, tales
circunstancias no slo cumplen una funcin de cuantificacin del menoscabo, sino que condicionan su propia
existencia. Y despus aade: () con esta concepcin se disipa en parte el peligro de ver en la compensacin
econmica derivada de una mera comparacin aritmtica de patrimonios, un derecho a mantener el nivel de vida
del matrimonio o un derecho a nivelacin o a una indiscriminada igualacin y nos acercamos ms a un mecanismo
que pretende evitar que a consecuencia de la ruptura del vnculo se produzca entre los cnyuges una situacin
patrimonial abiertamente injusta.
78
La distincin entre menoscabo econmico objetivo y subjetivo se recoge de la doctrina espaola. La profesora
Garca Rubio explica que una concepcin objetiva de desequilibrio econmico (que es el presupuesto en el
27
El cnyuge que se encuentra en el supuesto del artculo 61 tiene de 38 aos y
trabaja como profesional media jornada en una empresa y percibe una
remuneracin mensual de $ 500.000. Al momento de presentarse la demanda el
cnyuge, a parte de su trabajo, tiene ahorros y es dueo de un inmueble y de otros
bienes de considerable valor. El otro cnyuge, de 45 aos, trabaja como
funcionario de planta en un Banco jornada completa y su remuneracin es de $
1.300.000 mensuales y tiene bienes de considerable valor, pero tambin deudas
importantes originadas durante el matrimonio. El matrimonio duro cinco aos,
tienen un hijo nacido antes del matrimonio de 14 aos y el rgimen econmico
matrimonial habido entre ellos era la separacin total de bienes. Si se aprecia
objetivamente si hay o no menoscabo, la respuesta es evidente: lo hay. Sin
embargo, al considerar las circunstancias del artculo 62, el desequilibrio o
disparidad o bien la desigualdad de condiciones es ms aparente que real. La
situacin del cnyuge virtualmente beneficiario es mejor que la del virtualmente
deudor. El primero a pesar de percibir ingresos inferiores, tiene bienes y no deudas;
posee una cierta cualificacin profesional; y considerando que desarrolla una
actividad y su edad, las posibilidades de acceder a un mejor puesto de trabajo o de
mejorar sus condiciones actuales son realmente ciertas. Distinta es la situacin del
otro cnyuge, quien probablemente ya alcanz el tope en su carrera como
funcionario y est lleno de deudas. Tambin incidir la duracin del matrimonio
porque 5 aos podran estimarse como insuficientes como para crear la confianza
sobre los beneficios del estatuto del matrimonio; y, tambin lo har, aunque el
artculo 62 no la contempla, la dedicacin futura a la familia y, en especial, al hijo.
El cnyuge al que se refiere el artculo 61 no puede adoptar una actitud de pasividad y
pretender que sea el otro cnyuge, que ya no lo es, el que le provea lo necesario para su
subsistencia, no es esa la finalidad de la compensacin econmica. No se trata de garantizar la
manutencin del estatus econmico que se tena durante el matrimonio, sino sencillamente de
corregir el desequilibrio, asegurando el inicio de una vida separada autnoma. Esta finalidad
presupone la actividad o iniciativa del cnyuge ms dbil. La compensacin econmica, como
efecto post matrimonial, tiene un carcter de excepcional y lo tiene porque el punto de partida
es que cada cnyuge debe ser autosuficiente para proveerse lo necesario para su sustentacin.
Esta es la regla general y la excepcin estar representada por los casos en los que la edad o
estado de salud del cnyuge ms dbil o su falta cualificacin profesional y escasas
posibilidades de acceso al mercado laboral, descartarn este tipo de consideraciones y el

Cdigo Civil espaol) y conforme a ella es una pura y simple alteracin patrimonial negativa experimentada por
uno de los cnyuges como consecuencia del divorcio, cuya constatacin puede hacerse de una manera objetiva,
bastando para ello la constatacin de los patrimonios conyugales ex ante y ex post del divorcio, de suerte que para
apreciar el mentado desequilibrio ningn papel cabra otorgar a la serie de circunstancias que enumera el propio
artculo 97 del Cdigo Civil espaol (equivalente al artculo 62 LMC), las cuales slo serviran como elementos
cuantificadores del montante de la pensin. Por el contrario, la segunda concepcin - la subjetiva - parte de la
idea de que el desequilibrio presupuesto de la pensin compensatoria tiene un contenido complejo, ms all
de la mera cuantificacin de los patrimonios de los esposos y para cuya delimitacin juegan un papel destacado las
mencionadas circunstancias, las que no seran nicamente criterios de cuantificacin de la pensin, sino elementos
definitorios de aquel desequilibrio. La autora explica que la jurisprudencia espaola ha otorgado gran importancia
a las circunstancias del artculo 97 y en particular ha dado especial relieve al estado de salud y edad del cnyuge
que reclama la pensin, su calificacin profesional y posibilidades de acceso al empleo, su caudal y recursos
econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge. Mara Paz Garca Rubio, Alimentos entre cnyuges y entre
convivientes de hecho, cit. n. 26, pp. 153 154. Tambin en: Herminia Campuzano Tom, La pensin por
desequilibrio econmico, cit. n., pp. 85 86.
28
menoscabo econmico objetivo coincidir con el subjetivo, reducindose el problema a uno de
cuantificacin de la compensacin.
La determinacin de la existencia del menoscabo econmico del cnyuge ms dbil
obliga al Juez a mirar haca el pasado, situarse en el presente e inmediatamente dirigir la mirada
haca el futuro, uno previsible segn el curso normal de las cosas. En el pasado est la
dedicacin del cnyuge ms dbil a la familia que es la causa de que no haya podido
desarrollar una actividad remunerada como poda y quera. El pasado tambin servir para
apreciar en qu condiciones econmicas se desenvolva la familia, su estatus econmico. En el
presente se aprecia la situacin personal en que est cada cnyuge para rehacer su vida
separada. Y la mira haca el futuro envuelve proyectar la situacin del cnyuge ms dbil
considerando sus circunstancias particulares, en especial, su situacin patrimonial, su edad, su
estado de salud, su cualificacin profesional y las posibilidades de acceder al mercado laboral,
su situacin previsional y otras relevantes
79
. Si de esa proyeccin resulta que el cnyuge no
podr alcanzar un estatus econmico independiente, a diferencia de lo que ocurre con el otro,
quiere decir que existe menoscabo econmico y que debe compensarlo este ltimo, que es el
deudor segn el artculo 61.
El menoscabo econmico se identifica con el desequilibrio o disparidad y su
compensacin se traduce en su correccin mediante una prestacin apropiada para evitar en el
futuro el empeoramiento de la posicin del cnyuge ms dbil.
En la doctrina espaola, Campuzano Tom define el desequilibrio econmico del
artculo 97 del Cdigo Civil como la disminucin patrimonial que, como consecuencia de las
circunstancias que guiaron la vida matrimonial, experimentan las condiciones de vida
materiales de uno de los cnyuges al momento de cesar la convivencia matrimonial, situndole
en una situacin desfavorable respecto a la del otro esposo y a la que disfrutaba durante el
perodo de normalidad del matrimonio
80
. La autora localiza su inters en el pasado y en el
presente, sin embargo, de su concepto se infiere lo que trata de evitarse en el futuro: un
empeoramiento de su situacin econmica.
En consecuencia, el menoscabo econmico no constituye un dao como el que sirve
de fundamento para la responsabilidad civil, no comprende ni el lucro cesante, ni la
remuneracin por los servicios domsticos, ni la prdida de costes de oportunidad; estas
nociones se contradicen con la naturaleza misma de la compensacin y con su objeto. No se
trata de indemnizar daos pasados experimentados durante el matrimonio por haberse
dedicado a la familia, sino de corregir o nivelar una desigualdad a fin de evitar un perjuicio
futuro
81
.


2.- La existencia del menoscabo econmico y las circunstancias del artculo 62 LMC

79
Todas circunstancias previstas por el inciso primero del artculo 62 LMC.
80
Herminia Campuzano Tom, cit. supra.
81
En contra Javier Barrientos Grandn y Arnzazu Novales Alquzar, Nuevo Derecho Matrimonial Chileno, cit.
n. 2, p. 425. Los autores entienden al menoscabo econmico como sinnimo de perjuicios experimentados por
el cnyuge que se dedico al cuidado de los hijos o a las labores del hogar comn, perjuicios que, a juicio de ellos,
cubren al menos los siguientes dos mbitos: a) Lo que el cnyuge dej de percibir o ganar, como consecuencia
de no haber desarrollado una actividad lucrativa o haberlo hecho en menor medida de lo que podra y quera. b)
El perjuicio consistente en el coste de oportunidad laboral, por no haber podido prepararse y desarrollarse
profesionalmente para mantener o incrementar sus posibilidades de acceso al trabajo en condiciones de mercado.
La debilidad esta tesis radica en que no considera que el cnyuge quye no trabaja contribuye a las cargas de familia
con su dedicacin a los hijos y al hogar, a diferencia del otro que lo hace con su actividad remunerada.
29

El legislador enumera, a va ejemplar
82
, las circunstancias que deber tomar en consideracin el
juez no slo para la determinar la cuanta de la compensacin, sino lo que es ms importante,
la existencia del menoscabo econmico cuya compensacin se reclama
83
. La funcin de estas
circunstancias o factores se vincula con la nocin subjetiva de menoscabo econmico, con su
existencia, y con la cuantificacin de la compensacin. En otros trminos, las circunstancias
del artculo 62 permiten arribar a la conclusin de que el divorcio o nulidad causan un
menoscabo y medir su entidad a partir de la cual se llega al quantum de la compensacin. Por
ello, la sentencia de compensacin debe fundarse en estas circunstancias, sea favorable o
contraria a los intereses del cnyuge que la reclama. El lmite de la discrecionalidad judicial en
esta materia est en los criterios del artculo 62 LMC y en otros que fundadamente considere
pertinentes.
A diferencia de los modelos de derecho comparado, el legislador incorpora a su
supuesto tpico de la compensacin una de las circunstancias, elevndola a la calidad esencial al
ser de concurrencia necesaria. El cnyuge beneficiario es el que se dedic a la familia durante el
matrimonio, excluido cualquier otro. Solo si a consecuencia de esa dedicacin el cnyuge no
desarrolla una actividad remunerada o lo hace en una menor medida, debern aplicarse los
restantes factores que determinan la existencia del menoscabo y su extensin. Esta dedicacin
y consecuente renuncia a una actividad remunerada se vincula con el pasado y a ste el juez
forzosamente debe dirigir su mirada.
Las circunstancias o factores del artculo 62 LMC sitan al juez en el pasado y en el
presente. En el pasado, se suman a la referida dedicacin a la familia, el tiempo de duracin del
matrimonio y de la vida en comn y la colaboracin que hubiere prestado el cnyuge
beneficiario a las actividades lucrativas del otro cnyuge. En el presente se halla la situacin
patrimonial de los cnyuges; la situacin en materia de beneficios provisionales; la edad y
estado de salud y la cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral del
cnyuge beneficiario. Las circunstancias presentes permiten una prospeccin de las
perspectivas de vida hacia el futuro previsible del cnyuge beneficiario. As como en el pasado
est la causa mediata del menoscabo, las circunstancias del presente, incluida la prospeccin de
la situacin futura con base en ellas, muestran si el divorcio o nulidad causa concretamente un
menoscabo al cnyuge dedicado y la medida del mismo.
Despus de situar temporalmente las circunstancias listadas por el artculo 62, se
observa que entre ellas se distinguen aquellas relacionadas con el matrimonio, con el cnyuge
deudor y con el cnyuge beneficiario. En las primeras se halla la duracin del matrimonio y de
la vida en comn y como resulta lgico el haberse dedicado el cnyuge beneficiario a la familia.
En las segundas la situacin patrimonial y la buena o mala fe del cnyuge deudor. Y en las
terceras se cuenta la situacin patrimonial, esencial para aproximarse al menoscabo que
objetivamente experimenta este cnyuge; la buena o mala fe, la edad y estado de salud; la
situacin provisional o de salud; y la cualificacin profesional y las posibilidades de acceso al
mercado laboral
84
. Estas ltimas son las ms significativas porque servirn para descifrar la

82
As se recoge en: Carlos Pizarro Wilson, La compensacin econmica, cit. n. 3, p. 96. la lista propuesta por el
legislador no es exhaustiva
83
La enumeracin es a ttulo ejemplar por lo que nada impide que el juez pueda recurrir a otros factores muy
importantes y que el legislador omiti, como por ejemplo, la composicin de la familia, la dedicacin futura a la
misma por parte del cnyuge beneficiario, y; el rgimen de bienes habido entre los cnyuges. Si este ltimo es del
tipo participativo, indudablemente, su liquidacin incidir en la situacin patrimonial de los cnyuges. En cambio,
si el de separacin de bienes no tendr importancia alguna.
84
Cfr. con Carlos Pizarro Wilson, La compensacin econmica, cit. n. 3, pp. 96-98
30
situacin desmejorada en que se encuentra el cnyuge beneficiario tras el divorcio o la nulidad
de cara al futuro previsible.
Estas circunstancias calzan perfectamente con la naturaleza jurdica y ms claramente
con la finalidad de la compensacin econmica, cuya procedencia se resuelve con base al
efectivo menoscabo que causa el divorcio o nulidad y ello depende de las condiciones
econmicas del cnyuge beneficiario para rehacer una vida separada autnomamente. Se
justifican as todas las circunstancias pasadas y presentes, siendo ests ltimas las que hacen
posible la prospeccin del futuro de los cnyuges, en especial el del beneficiario.
Aparte de estas circunstancias o factores que podramos calificar como objetivos, hay
otras subjetivas, tambin previstas por el artculo 62 y que se relacionan con la valoracin de la
conducta de los cnyuges durante el matrimonio. Estos factores presuponen que hay
menoscabo econmico, pero como el cnyuge beneficiario estuvo de mala fe o dio lugar al
divorcio con su culpa la ley lo sanciona privndolo de la compensacin o reduciendo su
monto
85
. Los criterios de que se habla son la buena o mala fe
86
y la culpa del cnyuge
beneficiario en el divorcio
87
. Hay en estas reglas - de la mala fe y la culpa del beneficiario - una
concrecin del principio nemo auditor que prohbe aprovecharse del propio dolo o culpa, en
este caso, al cnyuge beneficiario
88
.
La inclusin de la buena o mala fe del cnyuge beneficiario tiene su origen en la
institucin del matrimonio nulo celebrado por uno de los cnyuges conociendo la causal de
invalidez
89
, a quien se le sanciona, sea negando la compensacin, sea reduciendo su monto. Sin
embargo, hoy nada impide desvincular la buena o mala fe inicial del matrimonio nulo y
extender su aplicacin a toda la vida matrimonial y a los matrimonios vlidos que terminan por
divorcio. De esta forma que el cnyuge demandado de compensacin podra probar la mala fe
del cnyuge beneficiario, bien inicial o sobrevenida en el caso de la nulidad
90
; bien durante el
matrimonio en tanto hay una conducta que sin llegar a ser dolosa implica una actitud contraria
a buena fe, como lo sera un abuso de la compensacin al ver en ella ms que un instrumento
corrector de una desigualdad un medio para lucrar u obtener un provecho indebido de la

85
En el proyecto aprobado por el Senado no exista referencia a la buena o mala fe del cnyuge beneficiario, ni
era relevante la culpabilidad en la declaracin de divorcio. La nueva ley aade a las circunstancias objetivas la
buena o mala fe del cnyuge beneficiario para determinar la existencia del menoscabo o la cuanta de la
compensacin; y establece una regla especial para el caso del divorcio con culpa o sancin del artculo 54 LMC,
que autoriza al juez a negar lugar a la compensacin o a reducir prudencialmente su cuanta cuando ha sido el
cnyuge beneficiario el que ha dado lugar a la causal.
86
El artculo 62 prev como circunstancia o factor relevante la buena o mala fe de los cnyuges, sin distinguir.
Sobre la consideracin de la mala fe respecto del cnyuge deudor me referir abajo.
87
El profesor Pizarro Wilson incluye entre los elementos de la compensacin el factor subjetivo de la culpa del
cnyuge beneficiario en la declaracin de divorcio y la entiende como una condicin eventual consistente en
que el juez no aplique la prerrogativa otorgada en el inciso segundo del artculo 62 LMC de negar lugar a la
compensacin. Carlos Pizarro Wilson, La compensacin econmica, cit. n. 3, p. 93.
88
As se recoge en: Eduardo Court Murasso, Nueva Ley de Matrimonio Civil, cit. n. 16.
89
Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, Boletn N 1759 18, p.
74. En contra se pronuncia el Senador Chadwick quien - pese a ser coautor de la indicacin que propone la
consideracin de este factor para los casos de nulidad matrimonial - se expresa en trminos que la buena o mala
fe se relaciona con la situacin de aquel cnyuge que por su culpa da lugar al divorcio y despus reclama la
compensacin econmica. Diario Sesiones del Senado, Ley de Matrimonio Civil, sesin extraordinaria N 33, p.
713.
90
Haciendo caer la presuncin del 52 LMC.
31
ruptura del vnculo. Soy consciente que en este caso ms que hablar de una mala fe subjetiva
habra que hablar de conducta contraria a la buena fe objetiva
91
.
En lo que concierne a la culpa del beneficiario, originalmente en la historia del
establecimiento de la ley produca el efecto de privarlo de la compensacin; despus ste se
morigera y queda entregada al juez la facultad de optar, entre denegar la compensacin
econmica, no obstante existir menoscabo; o reducir su cuanta ms all de la entidad del que
se haya fijado segn el inciso 1 del artculo 62. En la doctrina espaola a objeto de ilustrar
sobre la injusticia de aplicar el criterio de la culpa se propone el siguiente ejemplo. No parece
justo sancionar con la prdida de un derecho a obtener una pensin a una esposa que se ha
consagrado gran parte de su vida al cuidado exclusivo de su marido y sus hijos, incluso
abandonando su profesin, porque tras veinte aos de rigurosa fidelidad conyugal, abandone
el hogar comn por otro hombre o sencillamente porque ya no se siente conforme con esa
vida
92
. La posibilidad de casos como el presentado hace aconsejable, antes de privar de la
compensacin al cnyuge culpable, encomendar al juez la ponderacin de los hechos
93
.
La incorporacin de estos factores imprime un cierto grado de subjetivismo al sistema
de compensacin econmica no en la imputacin o atribucin de la obligacin al cnyuge de
deudor, sino el derecho mismo a exigirla y en la regulacin de su cuanta. La ley considera la
valoracin de la conducta del beneficiario, no as la del deudor respecto de quien la
compensacin se desenvuelve objetivadamente, sin perjuicio del efecto que se le asigne a su
mala fe en el caso de la nulidad o divorcio
94
.
Finalmente, cabe precisar que del tenor literal del inciso segundo del artculo 62 aparece
que ste no slo interesa la buena o mala fe del cnyuge beneficiario, sino tambin la del
deudor. Sin embargo, de la historia del establecimiento de la ley se deduce que al legislador le
slo le interesa valorar la conducta del beneficiario
95
. En el segundo informe de la Comisin
de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento se explica que sin negar el derecho a la
compensacin al cnyuge que contrajo el matrimonio nulo estando de mala fe, parece
prudente contemplarla como un factor que el juez debe considerar para fijar su procedencia y
monto
96
. O sea, se quiere evitar situaciones en que resulte antinatural o extraordinariamente
fuerte que el cnyuge, que celebr el matrimonio conociendo el vicio que lo invalidaba, exija la
compensacin econmica al cnyuge de buena fe. La nica funcin que podra atribuirse a la
mala fe del deudor es la de agravar la compensacin y ella no se compadece con la naturaleza
jurdica de la compensacin econmica que como se sabe tiene por finalidad corregir el
desequilibrio econmico y prevenir un empeoramiento posterior de uno de los cnyuges. Una
funcin punitiva de la compensacin es inconcebible e inaceptable, ya es bastante que la ley

91
En contra: Carlos Pizarro Wilson, La compensacin econmica, cit. n. 3, p. 98, nota N 20. De ah que
resulte ms apropiado circunscribir la buena o mala fe al matrimonio nulo celebrado por alguno de los cnyuges
en conocimiento del vicio.
92
Mara Paz Garca Rubio, Alimentos entre cnyuges y entre convivientes de hecho, cit. n. 26, p. 147.
93
La regla del inciso segundo del artculo 62 LMC marca la diferencia entre el divorcio sancin del artculo 54
LMC y el divorcio remedio del artculo 55 LMC, dado que el primero puede traer como efecto adicional la
privacin o reduccin de la compensacin si fue el cnyuge beneficiario el que dio lugar al divorcio.
94
Con una opinin diversa: Susan Turner, Las prestaciones econmicas, cit. n. 46, p. 100. La profesora sostiene:
Tanto la circunstancia de la buena o mala fe introducida en el art. 62, como la remisin del nuevo inciso 2 de la
referida norma al divorcio por culpa, denotan una concepcin de la compensacin econmica como la sancin
pecuniaria ligada al divorcio.
95
As pareciere entenderlo Pizarro Wilson, desde que no incluye a la buena o mala fe en las circunstancias del
artculo 62 relacionadas con el cnyuge deudor, s en las relacionadas con el cnyuge beneficiario. Carlos Pizarro
Wilson, La compensacin econmica, cit. n. 3, p. 97.
96
Vase. Boletn N 1759 18, p. 74.
32
ponga de cargo del cnyuge la obligacin legal de la compensacin. En mi opinin la mala fe
del cnyuge deudor no tiene relevancia a los efectos de la compensacin econmica.
El juez al resolver una demanda de compensacin deber aplicar todas las
circunstancias del artculo 62 LMC, en la medida que ellas concurran en la situacin de los
cnyuges y de esta aplicacin conjunta resultar si la nulidad o el divorcio produce o no
menoscabo y la cuanta de la compensacin.
As por ejemplo, la duracin del matrimonio podra por s sola indicar que no cabe
duda que hay menoscabo, sin embargo la de la vida en comn podra permitir concluir algo
distinto; o la situacin patrimonial de los cnyuges. Si el matrimonio duro muchos aos, pero
el cnyuge ms dbil tiene bienes propios de apreciable valor - incluidos los gananciales de la
liquidacin de la sociedad conyugal - es perfectamente dable sostener que el juez se formar la
conviccin de que o no hay menoscabo econmico o es de una entidad menor que la
anticipada. Podra alterar esta conclusin preliminar si aparece que el cnyuge es de avanzada
edad y su estado de salud requiere de cuidados y exige un constante desembolso de dinero.
Aqu, por ejemplo, la cualificacin profesional o las posibilidades de acceso al trabajo son
irrelevantes, se trata de un cnyuge de avanzada edad que no tiene opciones futuras,
independientemente de sus aptitudes; si tendr importancia, en cambio, la situacin provisional
o de salud del cnyuge. En otro supuesto, a pesar de no ser muy buena la situacin patrimonial
de los cnyuges, en especial, la del beneficiario, ste es joven y tiene posibilidades de acceso al
trabajo por su cualificacin profesional. Desde luego aqu, o la compensacin econmica ser
inferior o bien se estimar improcedente.
Si bien el legislador omiti entre las circunstancias el rgimen de bienes habido entre
los cnyuges, lgicamente si entre ellos exista alguno del tipo participativo, como la sociedad
conyugal o la participacin en los gananciales, el resultado del rgimen formar parte de la
situacin patrimonial del artculo 62 LMC y no podra ser de otra forma porque si el resultado
del rgimen es favorable para el cnyuge demandante significa que la situacin patrimonial del
otro ha experimentado una disminucin, o porque la mitad de los gananciales son de
propiedad del demandante, o porque le debe a ste el importe del crdito de participacin en
los gananciales. La resolucin de la compensacin econmica presupone la liquidacin del
rgimen de bienes si el existente entre los cnyuges era la sociedad conyugal o la participacin
en los gananciales
97
. Si se da el caso que el juez deba regular la compensacin econmica sin
que antes se haya producido la liquidacin del rgimen de bienes
98
, ser esencial para la
correcta aplicacin de la institucin considerar la situacin patrimonial de los cnyuges en toda

97
En este sentido: Encarna Roca Tras, en artculo 97, Comentarios a las Reformas del Derecho de Familia, cit. n.
3, p, 626. La profesora afirma: La clase de rgimen matrimonial que ha regido el matrimonio hasta la separacin
o divorcio determina una diferencia esencial, ya que cuando existen bienes comunes o la participacin en las
ganancias del otro cnyuge, ello supondr un equilibrio entre los patrimonios de ambos que puede hacer
desaparecer el desequilibrio econmico; y en Familia y Cambio Social, cit. n. 11, pp. 150 - 151. () la pensin
compensatoria constituir siempre un posterius al rgimen de bienes: su liquidacin funciona como criterio para
saber si existe o no desequilibrio y en agrega: primero se liquida el rgimen, y slo efectuada esta operacin, se
pasa a la pensin compensatoria (p. 151, n. 18).
98
Despus de la entrada en vigencia de la LMC, los cnyuges en los juicios de separacin, divorcio o nulidad
podrn solicitar al juez que conoce del asunto la liquidacin de la sociedad conyugal o de la participacin en los
gananciales y el juez acoger la solicitud en la medida que se rinda la prueba suficiente. En el caso de la liquidacin
en los gananciales cualquiera de los cnyuges podr solicitarlo, en cambio en el de la sociedad conyugal se exige
que la solicitud sea de comn acuerdo. As resulta de los artculos 227 del Cdigo Orgnico de Tribunales y 1792
26 del Cdigo Civil. En consecuencia, quiere decir que si el rgimen es la participacin en los gananciales el
cnyuge demandante solicitar al juez que liquide la participacin en los gananciales; en cambio, en la sociedad
conyugal debern hacerlo ambos cnyuges de comn acuerdo.
33
su dimensin y ello implica, al menos anticipar los resultados de la mencionada liquidacin,
aunque sea imaginariamente a partir de la aportacin de los antecedentes que hagan las partes.
Imaginase un matrimonio en el que el marido aparece con un patrimonio de varios millones
de pesos y la mujer sin bienes propios; si el rgimen es el de la sociedad conyugal, no podr
regularse correctamente la compensacin sin antes develar la situacin en que quedar el
cnyuge demandante despus de su liquidacin; la prospeccin de su futuro previsible depende
de ello. Claro, ese cnyuge aparece como desvalido antes de la liquidacin, despus de ella
quedar en un plano de igualdad con su ex cnyuge para rehacer su vida separada. En
consecuencia, la liquidacin del rgimen de bienes es esencial, tanto para determinar la
existencia del menoscabo, como para cuantificar la compensacin
99
. Esta conclusin puede
apoyarse incluso en la propia historia del establecimiento de la ley. En efecto, en la Comisin
de Constitucin del Senado se precisa que la compensacin tiene lugar cuando el aporte
consistente en la mayor dedicacin de uno de los cnyuges no queda reflejado equitativamente
en la liquidacin del rgimen de bienes que existiere entre ellos. Y se agrega que no sera
prudente acordar una indemnizacin por el aporte al matrimonio del cnyuge que se ha
dedicado al hogar, si existen gananciales o crdito de participacin, que tienen por objetivo
precisamente compensar sus esfuerzos. Podra sostenerse que habra un enriquecimiento
injusto si se consintiera que el cnyuge que se dedic al cuidado del hogar tenga derecho a la
mitad de las adquisiciones del otro cnyuge y, adems, a una compensacin econmica. La
compensacin sera justa, en cambio, cuando los cnyuges sean separados de bienes o, en
general, cuando la distribucin de los gananciales no refleje convenientemente la aportacin del
cnyuge econmicamente ms dbil. Por eso, se propone efectuar primero la liquidacin del
rgimen patrimonial del matrimonio, y, de acuerdo al resultado, hacer procedente la
compensacin econmica, o denegarla
100
. Y en otro sitio se sostiene que el artculo 63 (actual
artculo 62 LMC) determina cundo procede la compensacin econmica y cmo se determina
su cuanta y entre las reglas que dicho precepto prev se cuenta, precisamente, la de las
"fuerzas patrimoniales" de cada uno, vale decir, el patrimonio tomando en consideracin la
eventual liquidacin del rgimen de bienes que hubo entre los cnyuges
101
.
5.- Explicacin de la compensacin econmica a travs de un caso hipottico

Lo dicho puede ilustrarse a travs del siguiente caso hipottico:

99
Con una opinin diversa: Carlos Pizarro Wilson, La compensacin econmica, cit. n. 3, pp. 93 94. El autor
explica que no puede pensarse que la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales son
suficientes para compensar el menoscabo econmico hasta aqu no ha diferencia con lo expresado -; y continua
apuntando que la admisin de la compensacin econmica requiere la prueba del sacrificio del cnyuge
beneficiario a las tareas del hogar o al cuidado de los hijos y el menoscabo econmico; siendo irrelevante para su
admisin la liquidacin del rgimen patrimonial; sin embargo, antes haba que expresado que: la ausencia de
liquidacin plantear problemas para evaluar la cuanta de la compensacin. De ah la necesidad de contribuir a la
liquidacin de la comunidad una vez decretada la nulidad o el divorcio de los cnyuges. En efecto, parece
razonable que con anterioridad a fijar la compensacin econmica haya operado la liquidacin del rgimen
patrimonial, cuestin til, adems, para proyectar la situacin econmica de los cnyuges haca el futuro. Para el
profesor Pizarro Wilson la consideracin de la liquidacin del rgimen matrimonial slo incide en la cuanta de la
compensacin, no as en la determinacin de la existencia del menoscabo.
100
Indicaciones N 175 y N 176, Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y
Reglamento del Senado, Boletn N 1759 - 18, p. 70. El Senado seor Espina se pronuncia en contra porque para
l la compensacin econmica constituye una indemnizacin de perjuicios, diferenciando el rgimen de bienes y
sus resultados, del dao que exige una reparacin (pp. 70 71).
101
Idem, p. 71.
34
Carlos y Rebeca son dos jvenes estudiantes universitarios. Carlos estudia
ingeniera industrial y Rebeca arquitectura. Despus de un tiempo de pololeo
contraen matrimonio. El acuerdo entre ellos fue que Carlos terminara primero sus
estudios y que Rebeca congelara su carrera para despus retomar sus estudios.
Pasan los aos, Carlos se recibe e inmediatamente se le presenta una muy buena
oportunidad de trabajo, imposible de resistir. Ello coincide con el embarazo de tres
meses de Rebeca. Carlos acepta el trabajo y las posibilidades de Rebeca de retomar
sus estudios se diluyen, primero, porque est embarazada, lo que no estaba dentro
de los planes; y, segundo, porque su forma de ser le impedira desprenderse de su
hijo muy tempranamente. El proyecto universitario de Rebeca pasa a ser uno de
ms largo plazo. Hoy da la preocupacin de Rebeca era su futuro hijo y el hogar.
Pasan doce aos, Carlos sigue trabajando y ocupa un alto cargo gerencial y los
planes de Rebeca son parte del pasado. Tras una crisis matrimonial, cesa la
convivencia matrimonial por cuatro aos y Rebeca demanda a Carlos el divorcio
segn el artculo 55 y en un escrito complementario solicita al juez que regule la
compensacin econmica de los artculos 61 y siguientes.
Si se presupone la existencia del menoscabo econmico y se recurre a las
circunstancias listadas por el artculo 62, la compensacin econmica podra
componerse de las siguientes partidas: a) Si bien Rebeca no tiene actualmente una
cualificacin profesional, si se considera su edad, los estudios de arquitectura
realizados y sus aptitudes, ella puede continuar con sus estudios universitarios y si
obtiene el ttulo de arquitecto es previsible que encuentre trabajo posteriormente.
Sus posibilidades de acceso al trabajo dependen de que retome y concluya su
formacin universitaria. La primera partida ser el arancel de la carrera
correspondiente a tres aos y asciende a $ 6.000.000; b) la situacin provisional y
de salud del cnyuge demandante despus de la terminacin del matrimonio es
precaria, no tiene Isapre y carece de previsin; ello podra justificar incluir como
otra partida el costo de un plan de salud y provisional voluntarios por un perodo
de cinco aos que es el plazo en que ella debiese conseguir un trabajo y asciende a
$ 3.000.000; c) como el cnyuge demandante no tiene bienes propios, ni ingresos y
la situacin patrimonial del demandado es slida y sus ingresos mensuales son
elevados, resulta apropiado aadir, como otra partida, los costos de manutencin
acorde con la posicin econmica que tena durante el matrimonio, por cinco aos
y que ascienden a la suma de $ 15.000.000; alternativamente el juez podra ordenar
la constitucin de un usufructo sobre un inmueble de propiedad del demandado
por el mismo perodo de tiempo, rebajando esta partida a la suma de $ 10.000.000.
Consiguientemente la compensacin econmica debiese fijarse en la suma de $
24.000.000; o $ 19.000.000, dependiendo de si se ordena, o no, la constitucin del
usufructo sobre el inmueble.
Aparece de manifiesto que la compensacin econmica no tiene por finalidad
garantizar la conservacin del estatus econmico del matrimonio; sino, simplemente, corregir
el desequilibrio o disparidad que produce el divorcio y que afecta al cnyuge del supuesto
tpico del artculo 61, proporcionndole una prestacin que le permita rehacer su vida
separada y alcanzar un estatus econmico autnomo adecuado al que tena durante el
matrimonio. La compensacin representa una prospeccin del futuro del cnyuge ms dbil a
partir de las circunstancias personales de ste y las del cnyuge deudor. No se trata de resarcir
o reparar daos experimentados durante el matrimonio, sino de preocuparse por el futuro de
35
Rebeca, presuponiendo que ella no puede asumir una actitud pasiva, sino que debe hacer lo
posible para alcanzar una cierta autonoma econmica.

V.- RGIMEN LEGAL DE LA COMPENSACIN POR MENOSCABO ECONMICO
El rgimen legal de la compensacin econmica supone el examen de los aspectos que hace
objeto de regulacin el legislador y que determinarn la funcionalidad de la institucin. Me
referir muy sintticamente al mbito de aplicacin, a la posibilidad de renuncia de la
compensacin, a su fijacin y la oportunidad de reclamarla por va judicial; a su
transmisibilidad, a su forma de pago y a su inmutabilidad. Digo sintticamente porque un
examen profundizado de estas materias rebasa el objeto de este trabajo y por s solas justifican
un estudio monogrfico separado. Y su inclusin obedece a la necesidad de ofrecer una visin
completa de esta nueva institucin.
1. mbito de aplicacin.
La compensacin econmica slo procede en los casos de divorcio y nulidad matrimonial
cuando concurran sus elementos constitutivos arriba examinados. Originalmente, la institucin
se prev para el caso de divorcio, sin embargo, posteriormente extiende a la nulidad
matrimonial
102
. La aplicacin de la compensacin econmica a la nulidad se explica por dos
razones, una de orden prctico y otra de fondo. La de orden prctico es evitar que los
cnyuges recurran a la nulidad matrimonial en casos de ruptura para librarse de la
compensacin econmica por causa de divorcio. La de fondo, porque si bien, en rigor, en el
caso de la nulidad por el efecto retroactivo de su declaracin del artculo 50 de la LMC no
existi matrimonio, igual hubo entre los cnyuges una comunidad de vida con las mismas
particularidades de aquella a la que da origen un matrimonio vlido
103
. No existe razn para
descartar la posibilidad que la nulidad matrimonial pueda irrogar un menoscabo al cnyuge que
por dedicarse a la familia no desarroll una actividad remunerada como poda y quera
104
.
Estn presente aqu los mismos fundamentos de la compensacin que en caso de divorcio. El
nico reparo que podra surgir es que sea el cnyuge que celebr el matrimonio de mala fe y
posteriormente demanda la nulidad del matrimonio y la compensacin econmica. En un
principio en l no concurrira el fundamento de la comunidad de vida y la confianza en la
conservacin del vnculo. En este supuesto nuestro legislador opt por entregar al juez la

102
En esta materia legislador se aleja del modelo francs y espaol. En el primero, la prestacin compensatoria
del artculo 270 del Code Civil slo procede en caso de divorcio y en el segundo cuando hay divorcio o separacin
judicial. En lo que concierne a la nulidad matrimonial, el cdigo espaol en su artculo 98 reconoce al cnyuge de
buena fe un derecho a indemnizacin si ha existido convivencia conyugal.
103
En la Comisin del Senado se argument a favor de extender el mbito de la compensacin a la nulidad
matrimonial expresndose: Si bien es cierto que, en rigor, en el caso de nulidad no existi matrimonio, si hubo
una comunidad de vida que gener la existencia de una familia. Por eso, no debe considerarse como un caso
excepcional en materia de compensaciones, sino que ha de estar incluida en el artculo que encabeza este prrafo,
a fin que se hagan aplicables sus normas a ambas instituciones: el divorcio y la nulidad. Boletn N 1759 18, p.
194. Barrientos y Novales se manifiestan conformes con esta regla afirmando que: la argumentacin anterior
coincide plenamente con el carcter resarcitorio de ciertos perjuicios (menoscabo econmico) que asume la
compensacin econmica, porque lo determinante para que ellos se produzcan no es que haya existido
matrimonio, sino la existencia de una comunidad de vida (). Javier Barrientos Grandn y Aranzazu Novales
Alquzar, Nuevo Derecho Matrimonial Chileno, cit. n. 2, p. 421.
104
En contra de la inclusin de la nulidad matrimonial se pronuncia Pizarro Wilson. El profesor explica: No
resulta clara la razn de admitir la compensacin econmica en caso de nulidad, ya que el estado de los cnyuges
se retrotrae al momento de la celebracin del mismo. El fundamento, podra encontrarse, en la situacin
precedente a la nueva ley, ya que la nulidad matrimonial constitua un verdadero divorcio por mutuo
consentimiento que implicaba el trmino de todos los deberes y obligaciones entre los cnyuges. Carlos Pizarro
Wilson, La compensacin econmica, cit. n. 3, p. 95.
36
facultad de ponderar los hechos y resolver sobre la procedencia y cuanta de la compensacin
cuando el demandante haya estado de mala fe y as lo acredite el demandado, por lo que la
sancin a esta mala fe ir desde la privacin del derecho hasta la reduccin de su objeto.
A pesar de que el prrafo que regula la compensacin est ubicado en el Captulo VII
de la LMC titulado De las reglas comunes a ciertos casos de separacin, nulidad y divorcio,
queda excluida del mbito de la compensacin econmica la separacin judicial. En la doctrina
los profesores Barrientos y Novales crtican duramente la improcedencia de la compensacin
en los casos de separacin judicial, sosteniendo que esta restriccin: a) incentiva el divorcio; b)
contrara el propsito de reglar la separacin judicial como alternativa al divorcio; y c)
constituye un eventual establecimiento de una discriminacin arbitraria conculcando el
principio del artculo 19, N2 de la CPRCh
105
. En mi opinin, la exclusin est plenamente
justificada porque la separacin judicial no pone trmino al matrimonio, por el contrario ste
subsiste con todos sus efectos. Los nicos deberes que se ven afectados son los incompatibles
con la vida separada, como el de fidelidad y cohabitacin, irrelevantes para los efectos de la
compensacin. El cnyuge separado a pesar de ubicarse en el supuesto tpico del artculo 61
continuar gozando de todos los derechos y beneficios que confiere el estatuto protector del
matrimonio. Cesa la vida en comn, pero el vnculo subsiste y de l emanan efectos jurdico -
patrimoniales que impiden el menoscabo econmico, inevitable en caso de nulidad o
divorcio
106
. Ese cnyuge tiene derecho a alimentos; mantiene todo tipo de beneficios de salud
y previsionales; puede obtener la declaracin de un bien familiar; y, salvo culpa de su parte, es
titular de los mismos derechos sucesorios que el cnyuge no separado judicialmente
107
.
El nico detrimento para el cnyuge dedicado podra provenir de la terminacin de la
sociedad conyugal o de la participacin en los gananciales; detrimento que, en todo caso, los
mismos regmenes se encargan de corregir por medio de las normas de su liquidacin. Fuera de
lo anterior, no debe olvidarse que el legislador concibe a la separacin judicial como un estado
reversible y ello se manifiesta en la posibilidad de reanudacin de la vida en comn y en los
efectos que produce.
Adems, segn el inciso tercero del artculo 27 de la LMC - que prescribe sobre la
solicitud conjunta de separacin judicial exige la presentacin de un acuerdo que regule de
forma completa y suficiente las relaciones mutuas de los cnyuges y de stos con los hijos
comunes. Segn el precepto, el acuerdo ser suficiente, entre otras cosas, si procura aminorar
el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura. El legislador prev que por la
separacin judicial el cnyuge dedicado a la familia puede ver empeorada su situacin
econmica haca el futuro y exige que los propios trminos del acuerdo aminoren el
empeoramiento, especialmente los que inciden en el sostenimiento de la vida separada, como

105
Cfr. Javier Barrientos Grandn y Aranzazu Novales Alquzar, Nuevo Derecho Matrimonial Chileno, cit. n. 2,
pp. 422 423.
106
En este sentido: Carlos Pizarro Wilson, La compensacin econmica, cit. n. 3, p. 94. Debiera inclinarse el
intrprete por descartar la compensacin econmica en caso de separacin judicial, ya que sta no pone trmino al
deber de socorro y, en consecuencia, persiste el deber de alimentos entre los cnyuges. En efecto, no habindose
puesto trmino al matrimonio no existe razn alguna para hacer procedente la compensacin econmica.
107
En la Comisin de Constitucin del Senado se justific esta exclusin expresndose lo que sigue: Desech la
incorporacin de la separacin judicial porque en su caso subsiste el matrimonio y precisamente por ello no puede
contraerse nuevo matrimonio. No solamente se mantiene el vnculo, sino tambin algunos efectos especialmente
de orden econmico, como son los alimentos entre los cnyuges y los derechos hereditarios, lo que no ocurre con
el divorcio y la nulidad. La compensacin obedece a una lgica distinta, porque al haber divorcio o nulidad se
perdern los derechos de alimentos y los hereditarios, tales como los relacionados con prestaciones de salud y de
carcter previsional, lo que no ocurre con la separacin Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin,
Justicia y Reglamento, Boletn N 1.759-18, p. 194.
37
el derecho de alimentos o la declaracin de bienes como familiares. Si el acuerdo no es
suficiente, el artculo 31 de la LMC confiere al juez facultades para modificarlo o completarlo a
objeto que efectivamente aminore el mencionado empeoramiento. Al subsistir el vnculo y sus
efectos jurdico patrimoniales, el menoscabo a que se refiere el artculo 27 no puede
estimarse como de la entidad que el desequilibrio econmico que es el presupuesto de la
compensacin econmica.
2. La compensacin econmica es irrenunciable anticipadamente
108
.

Al no existir una norma que prohba la renuncia y considerando su naturaleza
patrimonial, el derecho a la compensacin sera renunciable y el fundamento jurdico sera el
artculo 12 del Cdigo Civil
109
. Es un derecho que la ley confiere en exclusivo inters particular
del cnyuge dedicado durante el matrimonio a la familia. Sin embargo, cabe preguntarse si el
inters particular del cnyuge ms dbil cae dentro del mbito de la autonoma privada que
ampliamente reconoce el legislador a los cnyuges en el nuevo derecho matrimonial. Porque lo
que al final est en juego en la compensacin es precisamente la proteccin de ese inters, que
el artculo 3 de la LMC la eleva a la categora de principio general cuyo destinatario es
precisamente el juez de familia
110
. Para responder a la interrogante sobre si el derecho a la
compensacin es, o no, susceptible de renuncia conviene formular alguna distincin De qu
se est hablando? de la renuncia anticipada, entendiendo por ella la que tiene lugar antes del
divorcio o la nulidad; o de una posterior, esto es, cuando el divorcio o la nulidad ya se han
producido y el derecho ya ha nacido; o de ambas.
Con relacin a la primera, creo que no es posible admitirla y para ello me apoyo en tres
argumentos: a) el inters protegido por la compensacin econmica - el del cnyuge ms dbil
- es de orden pblico y, por consiguiente, indisponible anticipadamente; y b) si se admite que
la regulacin de la compensacin econmica puede ser objeto de una capitulacin matrimonial,
el lmite de la libertad de pacto de los esposos, segn el artculo 1717 del Cdigo Civil, est en
el detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del
otro y entre ellos, no hay duda, est el derecho a la compensacin y su obligacin correlativa; c)

108
Sobre la posibilidad de renuncia anticipada de la pensin compensatoria en el derecho espaol, vase: Mara
Paz Garca Rubio, Los pactos prematrimoniales de renuncia de pensin compensatoria en el Cdigo Civil,
Anuario de Derecho Civil, LVI, Fascculo IV, octubre diciembre 2003, pp. 1653 y ss. La profesora concluye:
estimamos perfectamente lcita aquella clusula que implica la recproca renuncia onerosa o gratuita a la pensin
compensatoria prevista en el artculo 97 del Cdigo civil. Esta es la opinin mayoritaria y muy probablemente se
explica por los esfuerzos desplegados por la doctrina para diferenciar a la pensin de los alimentos, debido a que
en este ordenamientos son varios los elementos que permiten aproximar a ambas instituciones [forma de pago,
consideracin de las necesidades y posibilidad de mutacin por cambio de circunstancias]. Con una opinin
contraria, a mi juicio, acertada: Gabriel Garca Cantero, Artculos 97 101, Comentarios al Cdigo Civil y
Compilaciones Forales, cit. n. 7, p. 438. El autor al caracterizar la pensin compensatoria del artculo 97 del
Cdigo Civil expresa que ella no pertenece al Derecho dispositivo, en el sentido de que la ley fija los requisitos
objetivos, dados los cuales surge para uno de los cnyuges el derecho de pensin, la cual no puede renunciarse
anticipadamente a la sentencia de divorcio.
109
El profesor Pizarro Wilson afirma la validez de la renuncia prenupcial y anterior a la crisis matrimonial del
derecho a la compensacin y su opinin la apoya principalmente en el artculo 12 del Cdigo Civil. Se lee en su
trabajo De tal manera que cabra afirmar la posibilidad de renunciar ex ante al derecho eventual a compensacin
econmica, pues se trata de un inters individual del probable beneficiario y cuya renuncia no se prohibi en la
nueva ley de matrimonio civil. Carlos Pizarro Wilson, cit. supra, pp. 101 -103.
110
Sobre los principios de la LMC, vase: Carlos Pizarro Wilson, Presentacin General de la Nueva Ley de
Matrimonio Civil, pp. 7 14, Ley N 19.947 de Matrimonio Civil, Seminario, 13 y 14 de octubre de 2004,
Academia Judicial. El profesor menciona entre estos principios el de la proteccin del cnyuge ms dbil y
reconoce que la institucin que mejor refleja este principio es la de la compensacin econmica.
38
si bien la regla en materia de compensacin econmica es que ella sea convencionalmente
regulada por los cnyuges, es menester la observancia de una solemnidad, en la especie, la
aprobacin judicial (artculo 63 LMC). El juez al aprobar la convencin deber tutelar el inters
del cnyuge ms dbil y si estima que dicho inters resulta lesionado la rechazar. Ahora bien,
si el acuerdo de compensacin forma parte del convenio regulador que debe acompaarse en
el caso del divorcio solicitado de comn acuerdo acorde el artculo 55 de la LMC, el juez
tendr las facultades extraordinarias que le reconoce el artculo 31 de la misma ley aplicable a
esta clase de divorcio
111
. Quiere decir que si el acuerdo no es suficiente porque no compensa el
menoscabo que causa la ruptura, el juez podr modificarlo o subsanarlo. Si el juez puede
regular ntegramente la compensacin con mayor razn puede corregirla o modificarla cuando
ha sido fijada por los cnyuges. Por lo tanto, si en el acuerdo regulador el cnyuge beneficiario
de la compensacin renuncia a su derecho a la compensacin, esa renuncia igualmente quedar
sujeta a la homologacin judicial.
En lo tocante a la renuncia posterior al nacimiento del derecho a la compensacin.
Despus de nacido el derecho a compensacin como se entiende que ha ingresado al
patrimonio del cnyuge beneficiario al igual que lo hace cualquier derecho de crdito, no existe
impedimento para que su titular pueda disponer de l de la forma que ms conveniente estime,
incluyendo su renuncia.
Cobra especial importancia distinguir el inters protegido que justifica la institucin -
que es de orden pblico -; del derecho que nace cuando concurre el supuesto tpico de la
norma, que es de orden privado y, consecuentemente, disponible, renunciable y prescriptible.
3. Fijacin de la compensacin econmica.
La regla es que los cnyuges de comn acuerdo fijen la compensacin econmica y solo a falta
de acuerdo, la compensacin es fijada por el juez. El artculo 63 dispone que la compensacin
econmica, su monto y forma de pago, sern convenidos por los cnyuges, si fueren mayores
de edad y el acuerdo deber constar en escritura pblica o acta de avenimiento, que debern
someterse a la aprobacin judicial.
Como se ve, nuevamente, el legislador abre paso a la autonoma privada, autorizando el
pacto entre los cnyuges sometido a la homologacin judicial. Podra hablarse de una
autonoma tutelada por el juez. El acuerdo de compensacin es solemne y la solemnidad en el
caso de acuerdo es extrajudicial, es doble: la escritura pblica y la aprobacin judicial; y en el de
la judicial slo esta ltima, slo se requiere esta ltima.
La amplitud de lo trminos del precepto del artculo 63 permite sostener que el acuerdo
extrajudicial no est sometido a una exigencia temporal, a diferencia de la judicial que
presupone haberse iniciado el juicio de nulidad o divorcio. El acuerdo, en consecuencia, puede
tener lugar en cualquier momento, incluso antes del matrimonio en una capitulacin
matrimonial o durante su vigencia en la convencin matrimonial del artculo 1723 del Cdigo
Civil, incorporndose a la convencin bajo la forma de pacto lcito adicional, cuyo
perfeccionamiento se suspenden hasta que sea aprobado judicialmente segn el artculo 63 de

111
La tcnica legislativa del Captulo VI de la LMC es defectuosa y adolece de importantes lagunas. Una de ellas
se refiere precisamente al caso en que el acuerdo no es suficiente acorde el artculo 27 de la LMC qu efecto se
sigue de ello? Se rechaza la demanda de divorcio o el juez est facultado para corregir el acuerdo y as adecuarlo a
la exigencia de la suficiencia. Si se tiene a la vista la disposicin del artculo 31 de la LMC y el principio de
proteccin del inters del cnyuge ms dbil del artculo 3, slo queda concluir que el juez que conoce del juicio
de divorcio tiene las mismas facultades del mencionado artculo 31. A mi juicio cabra la aplicacin analgica de
esta norma al supuesto de divorcio por solicitud conjunta del artculo 55.
39
la LMC, aprobacin que necesariamente deber producirse, al menos, dentro del juicio de
divorcio o de nulidad
112
.
Si la solicitud de divorcio es de comn acuerdo la compensacin econmica deber ser
convencional e integrar el acuerdo regulador que obligadamente deben acompaar los
cnyuges de acuerdo del artculo 55, inciso segundo, de la LMC. El divorcio, en este caso, ser
decretado siempre que el acuerdo regule en forma completa y suficiente las relaciones mutuas
y con sus hijos comunes y la suficiencia depender, entre otras cosas, de que el acuerdo
procure aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura. El legislador se
limita a copiar y pegar la parte final del inciso segundo del artculo 27 de la LMC que coincide
con la parte final del inciso segundo del mencionado artculo 55. El error es manifiesto dado
que la norma debi haber prescrito sobre el particular que el acuerdo debe procurar la
compensacin del menoscabo econmico y no su aminoracin como en la separacin judicial.
Siendo consecuente con lo que arriba se ha expresado, si el acuerdo de compensacin incluido
en el convenio no es suficiente, el juez est facultado para corregirlo o modificarlo.
Si divorcio el divorcio sancin ex artculo 54 o el divorcio remedio unilateral por cese
de la convivencia ex artculo 55, inciso tercero, aunque no se excluya el acuerdo extrajudicial
por escritura pblica, lgicamente ste se concretar, o en un avenimiento aprobado por el
tribunal, o en la conciliacin ex artculo 67; o en el acuerdo de mediacin ex artculos 70 y 71
de la LMC, que segn el artculo 76 necesariamente debe ser aprobado por el juez. En el caso
de la nulidad, cabra el avenimiento judicial y a mi juicio la mediacin porque ella slo se
prohbe como resulta lgico respecto de las causas de nulidad
113
, no as con relacin a sus
efectos.
Finalmente, a falta de acuerdo de los cnyuges sea extrajudicial o judicial - o cuando
ste no sea aprobado por el juez, ser este ltimo quien resolver sobre la compensacin segn
los preceptos de los artculos 62 a 66 de la LMC. Los casos de regulacin judicial de la
compensacin sern de mayor inters en la prctica, desde que sobre ella recaer la
controversia en los juicios de divorcio que normalmente sern unilaterales por cese de la
convivencia ex artculo 55, inciso tercero. Al juez resolver sobre la procedencia de la
compensacin y, en el evento dar lugar a ella en la sentencia, sobre su cuanta y forma de pago.
As lo dispone el inciso segundo del artculo 64 de la LMC. En la prctica pueden presentarse
los siguientes supuestos: a) Que la compensacin sea reclamada en la demanda de divorcio o
nulidad. b) Si no se solicita en el escrito de demanda, el juez deber informar acerca de este
derecho en la audiencia de conciliacin. El problema es que en los juicios de nulidad no hay
audiencia de conciliacin y frente a ello debe resolverse qu ocurre cuando tratndose de este
juicio, el demandante no lo solicita, a mi juicio, creo que el juez, por el principio de la
proteccin del inters del cnyuge ms dbil del artculo 3 de la LMC, igualmente debe
informar a los cnyuges sobre este derecho y lo debiese hacer al momento de proveer la
demanda. Lo que interesa de la norma, en consecuencia, es la informacin que el juez debe dar
sobre este derecho y no el trmite en el que ella debe darse. c) En este ltimo caso, el cnyuge
demandante podr reclamarla en un escrito complementario de la demanda y el demandante
por va de reconvencin; d) Si las partes no reclaman la compensacin dentro del juicio se
producir la caducidad de la accin para reclamarla
114
. Esta ltima regla no est establecida

112
As se recoge en: Carlos Pizarro Wilson, La compensacin econmica, cit. n. 3, p. 102. El autor habla de
acuerdos prenupciales de renuncia a la compensacin.
113
El artculo 71, en su inciso primero, dispone: En todo caso, no proceder mediacin en relacin a las causales
de nulidad
114
As se recoge en: Carlos Pizarro Wilson, cit. supra, p. 104. El profesor sostiene que hay que distinguir la
preclusin del derecho a reclamar la compensacin econmica de la prescripcin una vez determinada la
40
expresamente por el legislador pero se infiere de la propia regulacin de los efectos del
divorcio. El legislador persigue poner trmino definitivamente al conflicto entre los cnyuges y
as evitar la prolongacin de la crisis en el tiempo, resguardando dos intereses de tutela
necesaria, el inters del cnyuge ms dbil y el superior de los hijos. De esta forma, la sentencia
de divorcio presupone una regulacin de todas las materias a que se refiere el artculo 55
115
y
entre ellas est la compensacin econmica. Lo mismo se aplica para el caso de la nulidad,
siendo esencial insistir en la necesidad de que el juez informe a los cnyuges sobre el derecho a
la compensacin si no se pide en la demanda.
Una vez deducida la solicitud y no habindose alcanzado un acuerdo dentro del juicio,
el juez est dotado de amplias facultades para resolver sobre la procedencia, cuanta y forma de
pago de la compensacin. De la actividad judicial depender la consecucin de fines que se
tuvieron en vista al instaurar esta institucin y por ello los jueces al ponderar las circunstancias
debern poner sumo cuidado a la hora de justificar la procedencia y la cuanta de la
compensacin. En esta materia ser fundamental la prueba que rindan las partes y la
motivacin de los fallos, debiendo rechazarse las sumas alzadas fijadas antojadizamente.
4. El derecho a la compensacin econmica es transmisible a los herederos del cnyuge deudor
y acreedor en caso de fallecimiento.
La ley nada dice. Si se recurre a la historia de la ley, en la Comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento se sostiene la intransmisibilidad de compensacin a los
herederos del cnyuge deudor, no as a los del cnyuge acreedor. Se observa una cierta
confusin conceptual porque se argumenta que como la compensacin no constituye
alimentos, ella no puede ser considerada una baja general de la herencia, sino como cualquier
deuda hereditaria, olvidando que stas, al igual que los primeros, tambin constituyen una baja
general de la herencia segn el artculo 959 del Cdigo Civil.
A pesar de lo que pueda inferirse de la historia del establecimiento de la ley y del
silencio de la norma, creo que la compensacin se transmite a los herederos del deudor
conforme las reglas generales y sin perjuicio del beneficio de inventario que puedan oponer al
acreedor
116
. Pueden distinguirse dos supuestos: a) Que durante la secuela del juicio fallezca el
cnyuge demandado. En este caso, deben aplicarse las normas procesales y los herederos del
cnyuge demandado le subrogaran y si son condenados, estarn obligados para con el cnyuge
acreedor. b) Que el cnyuge deudor fallezca despus de la condena o de haberse perfeccionado
el acuerdo entre los cnyuges aprobado judicialmente. Si se da este supuesto no existe duda, ni
puede discutirse la transmisin de la obligacin a sus herederos. En ambos casos la
compensacin constituir una baja general de la herencia.
En lo tocante a los herederos del cnyuge acreedor, hay que preguntarse si el derecho a
la compensacin econmica es transmisible o no a los herederos del cnyuge acreedor o del
cnyuge con ttulo para reclamarla. La ley nada dice, sin embargo, atendida la naturaleza
jurdica de la compensacin y su finalidad, me atrevera a afirmar que slo habr transmisin
del derecho cuando ste haya nacido por la declaracin judicial de nulidad matrimonial o
divorcio, independientemente si la ha fijado el juez o lo han hecho los cnyuges de comn
acuerdo. Se trata de un derecho de crdito que como tal ha ingresado al patrimonio del
cnyuge beneficiario que pasa a sus herederos. O sea, el slo ttulo legal para pedir la

compensacin en la sentencia de nulidad o divorcio. () En cuanto al derecho a reclamar la compensacin la
situacin es menos lmpida. En este caso existe una preclusin del derecho a reclamarla que se extingue en la
audiencia de conciliacin. Una vez que el juez informa la posibilidad de demandarla, la ausencia de requerimiento
constituye preclusin del derecho a accionar
115
Que se remite al artculo 21 de la LMC.
116
As se recoge en: Carlos Pizarro Wilson, La compensacin econmica, cit. supra, p. 101.
41
compensacin, an cuando concurran sus elementos constitutivos, no es suficiente para que
opere la transmisin a los herederos del cnyuge virtualmente beneficiario.
6. Forma de pago
En el derecho chileno, al igual que en el francs, la regla es que la compensacin econmica es
una prestacin nica que representa una base cierta para que el cnyuge beneficiario pueda
rehacer su vida separada y alcanzar un estatus econmico autnomo. Otra cosa es la forma de
pago que acuerden los cnyuges o establezca el juez. El artculo 65 de la LMC reconoce al
juez amplias facultades sobre el particular. La compensacin puede pagarse en dinero o en
especies o mediante la constitucin de un derecho real de usufructo, uso o habitacin sobre un
inmueble del cnyuge deudor. El juez podr decretar las siguientes modalidades de pago:
a) Entrega al cnyuge beneficiario de una suma de dinero, especies o acciones. Si se trata de
una suma de dinero, ella podr pagarse de una sola vez o en varias cuotas reajustables,
quedando el juez autorizado para fijar las seguridades para el pago como cualquiera clase de
caucin - sea personal, real o bancaria, como una fianza solidaria, una hipoteca o una boleta
bancaria de garanta.
b) La constitucin de derechos reales de usufructo, uso o habitacin. Esta forma de pago de
la compensacin no se condice mucho con la naturaleza jurdica de la compensacin
econmica y la aproxima ms a la idea de los alimentos debidos por ley. Con ocasin de su
constitucin podra producirse un trnsito desde los derechos reales constituidos en
cumplimiento de la obligacin de alimentos o sobre bienes familiares gravados a aquellos que
representan la forma de pago de la compensacin econmica.
El legislador prev una regla de proteccin de los intereses de los terceros acreedores
caracterstica de los efectos patrimoniales del matrimonio, similar a la del artculo 1723 del
Cdigo Civil. Conforme la disposicin, la constitucin de los derechos reales no perjudicar a
los acreedores que el cnyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitucin. Los
acreedores del cnyuge constituyente podrn solicitar la realizacin del inmueble gravado
como si el gravamen no existiese. La norma va ms all, al declarar adicionalmente, que tales
derechos reales no aprovecharn a los acreedores que el cnyuge tuviere en cualquier tiempo,
ni a los anteriores ni a los posteriores a la constitucin. En otras palabras, los derechos reales
quedan fuera del derecho de garanta general de los acreedores del cnyuge beneficiario. Esta
disposicin es especialmente relevante para el caso del derecho real de usufructo e innecesaria
para el caso del uso o la habitacin, que son inembargables conforme el artculo 1618 del
Cdigo Civil. Cabe preguntarse sobre si la norma protectora de los terceros acreedores de este
precepto se aplica a los casos de compensacin convenida por los cnyuges y aprobada por el
juez. Puede ser discutible la aplicacin analgica de la norma, pero creo que aplicando los
principios generales del derecho se llega a la misma solucin. Se aplican los principios de la
seguridad jurdica y de la proteccin de la apariencia jurdica, que ordenan la proteccin de los
acreedores por actuaciones voluntarias posteriores del deudor que puedan perjudicar sus
intereses.
c) Finalmente, en caso que el cnyuge no tenga bienes suficientes, el artculo 66 prev una
norma especial y que autoriza la divisin de la compensacin en tantas cuotas fuere necesarios
expresadas en alguna unidad reajustable, disponiendo que para los efectos del cumplimiento
las cuotas sern consideradas alimentos debidos por ley, a menos que el deudor ofrezca otras
garantas para su efectivo y oportuno pago, lo que deber declararse en la sentencia. No es que
en este caso se altere la naturaleza jurdica de la compensacin. Slo se considera alimentos a
las cuotas para efectos de su cumplimiento con el fin hacer aplicables las normas especiales en
materia de cumplimiento de pensiones alimenticias. Cabe precisar que en la discusin a que
dio lugar el precepto se afirma que: Sin duda es una figura hbrida, pero que a veces la pureza
42
jurdica debe ceder ante la necesidad social de la institucin y por esa razn se sugiere
asimilarla a los alimentos no slo para por la posibilidad de solicitar el arresto nocturno del
infractor ante el incumplimiento, sino tambin por el procedimiento ejecutivo simplificado
para su cobranza. Se reconoce que el arresto nocturno no tiene gran efecto en cuanto
producir el pago, pero s constituye un incentivo para el cumplimiento del que no se podra
prescindir
117
.
7. Inmutabilidad de la compensacin.

Una vez fijado el monto de la compensacin, o la forma cmo sta se pagar, ella no puede
modificarse - ni aumentarse, ni reducirse - aunque se alteren las circunstancias consideradas al
momento de apreciar la procedencia y cuanta de la compensacin segn lo prescrito por el
artculo 62 de la LMC. La Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del
Senado rechaz la posibilidad de que el deudor solicite el cese del pago del saldo insoluto, o
su reduccin, por la variacin de su condicin econmica o de la del acreedor, o por el hecho
de que su ex cnyuge se case nuevamente o conviva con otra persona. Y el Senador seor
Moreno crey injusto que el cambio de condiciones habilite para solicitar que se modifique el
monto ya determinado, por cuanto ste responde a la situacin coetnea al divorcio o a la
declaracin de nulidad, no a lo que ocurra posteriormente, lo que se advierte con claridad si se
atiende al supuesto que el deudor hubiese pagado de contado, al que no se le reconocera
derecho a devolucin alguna
118
.
La compensacin econmica es inmutable a pesar que se haya acordado o resuelto el
pago de la compensacin en cuotas de acuerdo al artculo 65 N 1 de la LMC y stas se hallen
pendientes de pago; ni siquiera cuando el juez excepcionalmente disponga el pago en cuantas
cuotas fueren necesarias y stas sean consideradas alimentos para el solo efecto de su
cumplimiento segn el artculo 66 de la LMC
119
.
Esta caracterstica es la muestra ms palpable que nuestro legislador opt por una
compensacin de naturaleza distinta a la alimenticia.

CONCLUSIONES
1. La compensacin econmica constituye la ms importante concrecin del principio de
proteccin al cnyuge ms dbil del artculo 3 de la LMC y que para estos efectos se
considera como tal al cnyuge que por dedicarse a la familia durante del matrimonio no
pudo desarrollar una actividad remunerada como podra y quera.
2. Esta institucin descansa en tres fundamentos jurdicos: a) el desequilibrio econmico
que se produce a consecuencia del divorcio o la nulidad dada las condiciones en que se
desenvolvi la comunidad de vida que implica el matrimonio; b) la proteccin a la
confianza creada en el cnyuge dedicado al hogar o al cuidado de los hijos acerca de la
conservacin del vnculo y los efectos jurdicos derivados de su estatuto protector; y,
estrechamente vinculado con ambos, c) el enriquecimiento a expensas de otro

117
Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, Boletn 1759 18.
118
Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, Boletn N 1759 18, p. 171.
119
En contra de la inmutabilidad de la compensacin econmica: Susan Turner, Las prestaciones econmicas, cit.
supra, n. 46, pp. 100 101. La profesora Turner critica el que la ley no contemple vas para solicitar la reduccin
o extincin de la compensacin econmica porque la parte deudora podra quedar vinculada econmicamente
durante aos con quien la ley declar ya no ser su cnyuge, sin consideracin alguna de las variaciones que pueda
sufrir su capacidad econmica o la situacin patrimonial de la parte acreedora. Y estima que ello constituye un
desincentivo al trabajo tanto del cnyuge beneficiario como del cnyuge deudor.
43
3. La compensacin econmica tiene una naturaleza jurdica propia que no calza con
ninguna institucin preexistente. Ella constituye una obligacin legal impuesta a uno de
los cnyuges a favor del otro con la finalidad de corregir por medio de una prestacin
pecuniaria un desequilibrio o una disparidad econmica producida a consecuencia del
divorcio o la nulidad y que consiste en proporcionar al cnyuge beneficiario o acreedor
una base econmica cierta para rehacer su vida separada y as alcanzar un estatus
econmico autnomo adecuado al que tena constante el matrimonio. La
compensacin econmica se asimila a las llamadas indemnizaciones por sacrificio,
pero no se identifica con una especie de responsabilidad civil.
4. Los elementos constitutivos de la compensacin son: a) que uno de los cnyuges se
dedique durante el matrimonio al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar
comn; b) que a consecuencia de ello no haya podido desarrollar una actividad
remunerada o la haya desarrollado en una menor medida que la que poda y quera; c)
que se declare el divorcio o la nulidad matrimonial; y d) que de ello se siga un
menoscabo econmico para el cnyuge dedicado.
5. El menoscabo econmico no es un dao sino que el desequilibrio o disparidad
econmica entre los dos cnyuges que impide que ambos rehagan su vida separada en
un plano de igualdad. Uno comienza su vida separada un pe ms atrs.
6. El menoscabo econmico no resulta naturalmente de la concurrencia del supuesto
tpico del artculo 61 de la LMC, sino que debe justificarse y ello presupone la
consideracin de todas las circunstancias o factores del artculo 62 de la LMC. Tales
circunstancias o factores son esenciales para determinar la existencia del menoscabo y
la cuanta de la compensacin.
7. La compensacin econmica se desenvuelve al margen de la culpa o la mala fe del
cnyuge deudor. La culpa o mala fe del acreedor interesa para efectos de declarar la
improcedencia de la compensacin o reducir su cuanta, a pesar del menoscabo y su
real entidad. Estos criterios subjetivos actan como una verdadera sancin y su
ponderacin queda entregada al juez.
8. El rgimen legal de la compensacin econmica se caracteriza por lo siguiente: a) se
aplica a los supuestos de nulidad y divorcio; b) el derecho a la compensacin es
irrenunciable anticipadamente; c) la compensacin econmica puede ser acordada antes
de la celebracin del matrimonio o durante su vigencia mediante escritura pblica o
avenimiento judicial, en ambos casos aprobados judicialmente; c) si no hay acuerdo, la
establece el juez a peticin de parte interesada, o en la demanda, o en un escrito
complementario de sta o por va de reconvencin; d) la compensacin econmica
acordada por los cnyuges o fijada por el juez no es susceptible de modificacin por
cambio de las circunstancias que motivaron el acuerdo o la resolucin judicial.
9. Finalmente, cabe precisar que la compensacin econmica no excluye el ejercicio de la
accin indemnizatoria por el dao aquiliano derivado de los hechos constitutivos de las
causales de divorcio del artculo 54 de la LMC.




44