LEGISLACION LABORAL OBSERVATORIO DE MERCADO DE TRABAJO

CAPITULO I DEL TRABAJO Y DERECHO DEL TRABAJO

1. DEFINICIN DE TRABAJO El trabajo es una actividad exclusiva del hombre, donde quienes intervienen en la relacin lo hacen bajo el inters de recibir algo a cambio. El empleador se beneficia con la tarea realizada y el trabajador con su paga, y los dems favores a que se hace acreedor. Al referirse al trabajo, el tratadista colombiano DOMINGO CAMPOS RIVERA manifest: No es posible concebir al hombre sin asociarlo a alguna actividad productiva, ni se concebira el estado actual de desarrollo de la sociedad si no se tuviera presente el papel que el trabajo ha desempeado en la creacin de todo el conjunto de bienes de que disfruta la humanidad para la satisfaccin de su mltiples necesidades. Todo el progreso que puede admirar la humanidad es fruto del trabajo. Sin la actividad productiva del hombre seguramente fuera muy distinta la realidad que hoy se nos ofrece a la vista 1 Segn el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el derecho a trabajar comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante el trabajo libremente escogido o aceptado. Y es que el trabajo, desde su ptica de derecho deber, debe ser humanizado, as lo han sostenido las centrales obreras: El trabajo como manifestacin de las capacidades creativas de hombres y mujeres que se consideran tiles y capaces de contribuir al bienestar social y a la convivencia, requiere un esfuerzo de valoracin y humanizacin en virtud del reconocimiento econmico y social, de la garanta y aplicacin de derechos plenos, pues la persona trabaja no slo para satisfacer necesidades propias de la supervivencia, sino tambin para satisfacer su necesidad de la comunidad, pues, adems del desarrollo y realizacin personal que prodiga, el trabajo facilita a la persona el cumplimiento de su vocacin profesional y es un insustituible medio de servicio a la sociedad.2
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Campos Rivera Domingo, Derecho Laboral Colombiano. Temis, Bogot, pag. 5 Iscod UGT, CUT, FECODE, Los principios y derechos fundamentales en el trabajo, Bogot, 2007, pag. 11

Respecto de la obligatoriedad de que el trabajo tenga carcter remunerado, la Corte Constitucional, en sentencia T 174 de 1997 seal: Es propio de la dignidad en que debe desenvolverse la relacin laboral que el trabajo se remunere proporcionalmente a su cantidad y calidad. Todo trabajo debe ser remunerado, desde el primer minuto en que se presta, pues del salario depende la subsistencia del trabajador y el sostenimiento de su familia. Que se le pague por vincular su fuerza, su ingenio, su pericia y su tiempo a las finalidades de otro es algo que se constituye en derecho inalienable a partir del trabajo mismo y no por las solemnidades o trmites de ndole legal o reglamentario con base en las cuales se haya pactado la prestacin de servicios personales. El artculo 53 de la Constitucin seala como postulado, insustituible en el Estatuto del Trabajo que debe expedir el legislador, el de la "primaca de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales". (Subrayado fuera de texto).

2. DIMENSIN SOCIAL DEL TRABAJO Se debe considerar que la dimensin social del trabajo se basa en la capacidad que poseen los seres humanos de relacionarse con sus iguales, en tal sentido, dado que el acto de trabajar vincula al hombre con sus semejantes, dicho valor social exalta tanto el hecho mismo de trabajar, como al ser humano trabajador, con lo que en definitiva, el trabajo agrega un valor importantsimo a la comunidad. Con base en esta dimensin social del trabajo, la misma Corte Constitucional ha concebido al trabajo como un mecanismo de insercin social3, cuyo objetivo especfico para el cumplimiento de los propsitos proteccionistas del Estado debe ser el de garantizar tanto la productividad econmica de las empresa, as como el desarrollo personal del ser humano. En tal sentido, visto desde el punto de vista de su dimensin social, el trabajo ha sido uno de los pilares fundantes del Estado de Derecho. As lo ha sealado la Corte Constitucional: El trabajo es fundamento del Estado Social de Derecho. Al incluir el artculo 1 de la Constitucin el trabajo como uno de los pilares de la repblica colombiana el Constituyente quiso reconocer el mrito del esfuerzo personal y su contribucin a la construccin de una comunidad poltica integrada por ciudadanos, libres y responsables. El trabajo como aporte al proceso de mejoramiento de las condiciones de vida de todos los colombianos es visto as como presupuesto de un orden econmico,
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Sentencia 1083 de 2007: El mbito laboral constituye, por consiguiente, objetivo especfico para el cumplimiento de esos propsitos proteccionistas, en aras de asegurar la productividad econmica de las personas discapacitadas, as como su desarrollo personal. De ah que, elemento prioritario de esa proteccin lo constituya una ubicacin laboral acorde con sus condiciones de salud y el acceso efectivo a los bienes y servicios bsicos para su subsistencia y el sostenimiento de su familia (C.P., arts. 54 y 334), para todos aquellos que se encuentren en edad de trabajar.

poltico y social justo. De acuerdo a lo anterior, la Corte ha establecido que, en concordancia con la clusula del Estado Social de Derecho, el trabajo es un derecho cuya satisfaccin efectiva debe ser uno de los fines estatales predominantes. As, el derecho al trabajo no solamente alude a las condiciones en las cuales se desempean los empleados, sino tambin comprende aspectos relacionados con el acceso al empleo de aquellas personas que ofrecen su trabajo pero an no estn empleadas. En igual sentido, la sentencia T 727 de 1999 expuso: El trabajo, valor fundante sobre el cual descansa la estructura del Estado social de derecho colombiano y, a la vez, derecho y obligacin social que goza de proteccin especial estatal en cualquiera de sus modalidades, presenta como presupuesto esencial para su efectividad un desarrollo en condiciones dignas y justas, dentro de las cuales cabe destacar el pago de la remuneracin mnima vital, la cual, adems de retribuir la labor prestada, permite asegurar, no slo al trabajador, los medios econmicos de subsistencia necesarios sino, de igual manera, a todos los componentes del ncleo familiar que se benefician del mismo. De esta manera, el pago oportuno, peridico y completo del salario se configura en una obligacin ineludible e inaplazable del patrono frente al derecho del trabajador a recibirlo, cuyo incumplimiento trae consigo la vulneracin adicional de otros derechos, como la seguridad social y la vida, al igual que el derecho a la subsistencia.

3. DERECHO DEL TRABAJO 3.1 Concepto general El derecho del trabajo contempla, adems de las relaciones entre trabajadores y empleadores, las actividades de las asociaciones profesionales. Este derecho comprende el conjunto de normas legales encaminadas a regir las relaciones entre prestadores de un servicio personal y los beneficiarios de la labor. El derecho del trabajo mira esas vinculaciones en la medida en que el trabajo se realiza bajo la dependencia del empleador, en oposicin al servicio autnomo que se ejecuta libremente por cuenta propia.4

3.2 Caractersticas del Derecho del Trabajo a. Dinmico: Se adapta a las situaciones, sociales, econmicas, histricas y polticas permitiendo su constante evolucin.

Guerrero Figueroa Guillermo, Leyer, Bogot, 1999, pag 43

b. Gran fuerza expansiva: Surgi para proteger a los obreros y hoy regula todas las relaciones jurdicas laborales., inclusive las del sector cooperativo solidario. c. Imperativo: Son normas de orden pblico, por lo tanto de obligatorio cumplimiento para todos. La falta de acatamiento acarrea sanciones de orden patrimonial, disciplinario y administrativo. Al respecto, la Corte Constitucional se pronunci en sentencia C 781 de 2003 en los siguientes trminos: Acorde con este imperativo, la ley laboral (art. 16 del CST) ha desarrollado como una de sus normas rectoras el que sus disposiciones son de orden pblico, por lo que tienen efecto general e inmediato y por tanto afectan los contratos de trabajo vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no tienen efecto retroactivo, esto es no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a las leyes anteriores. d. Universal: A travs de la creacin de entidades como la O.I.T. Los pases deben ajustarse al cumplimiento de las normas de dichas organizaciones internacionales. e. Tuitivo: Su esencia la constituye la proteccin de los derechos de la parte ms dbil en la relacin de trabajo. f. Irrenunciables: Los derechos ciertos e indiscutibles otorgados en virtud de la ley no pueden ser negociados por las partes. De acuerdo con el artculo 14 del Cdigo Sustantivo del Trabajo las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden pblico y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables

4. REGULACIN DEL TRABAJO EN EL ORDEN INTERNACIONAL 4.1 La Carta Internacional de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas: Aprobada y proclamada el 10 de diciembre de 1948, cuyo artculo 23 previene que toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la proteccin contra el desempleo y el artculo 24 pregona que toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneracin equitativa y satisfactoria que le asegure, as como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que ser completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de proteccin social. 4.2 La Carta de la Organizacin de los Estados Americanos:

(Bogot, 1948), Proclama que el trabajo es un derecho y un deber social, no se considerar como artculo de comercio y reclama respeto a la dignidad de quien lo presta y ha de efectuarse en condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel econmico decoroso. 4.3 El Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: Aprobado por la Ley 74 de 1968 dice en su artculo 6o. que los Estados partes reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante el trabajo libremente escogido o aceptado y tomarn las medidas adecuadas para garantizar este derecho. Y en el artculo 7o. los Estados reconocen tambin que se asegure a los trabajadores condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias. 4.4 La Convencin de Roma de 1950: Sobre salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las libertades fundamentales proscriben la esclavitud, la servidumbre y los trabajos forzados (artculo 4o.) 4.5 El Pacto de San Jos de Costa Rica aprobado por Colombia por la Ley 16 de 1972 . 4.6 Convencin Americana de Derechos Humanos21 - CADH. Establece el desarrollo progresivo de estos derechos y compromete a los Estado Partes a garantizar estos derechos incluidos en la Carta de la OEA reformada por el referido Protocolo de Buenos Aires que tiene unos enunciados que son realmente propsitos polticos cuando afirma: Los Estados miembros -dice el articulo 31 de la Carta- a fin de acelerar su desarrollo econmico, convienen en dedicar sus mximos esfuerzos al logro de las siguientes metas: 3.6.6.1. Incremento sustancial y autosostenido del producto nacional per cpita 3.6.6.2. Distribucin equitativa del ingreso nacional, 3.6.6.3. Sistemas impositivos adecuados y equitativos 3.3.6.4. Modernizacin de la vida rural, 3.6.6.5. Industrializacin acelerada y diversificada, 3.3.6.6. Estabilidad del nivel de precios internos, de la armona con el desarrollo econmico sostenido y el logro de la justicia social, 3.6.6.7. Salarios justos, oportunidades de empleo y condiciones de trabajo aceptables para todos. ()

5. EN LA ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO- O.I.T. Convenio 2. Sobre el desempleo, 1919. Convenio 29. Sobre el trabajo forzoso, 1930. Convenio 88. Sobre el servicio del empleo, 1948. Convenio 111. Sobre la discriminacin (empleo ocupacin), 1958. Convenio 138. Sobre la edad mnima, 1973

6. AMPARO CONSTITUCIONAL Por su ubicacin dentro de la Constitucin y la naturaleza del derecho amparado, el trabajo es un derecho fundamental. Por esto, recibe una proteccin especial, donde el trabajador puede inclusive hacer uso de la figura constitucional de la Accin de Tutela para buscar ayuda cuando considere que su empleador ha vulnerado los intereses derivados del contrato de trabajo. Fue la sentencia T 230 de 1994, la que defini el derecho al trabajo en la Constitucin Poltica vigente, al respecto mencion: La Constitucin Colombiana, por su parte, no slo consagra todos los postulados esenciales del Estado social de derecho, sino que de manera especfica, define al trabajo como uno de los fundamentos del Estado y contempla plenas garantas laborales para la consecucin de los fines propuestos. Como caractersticas esenciales de esta nueva concepcin de las relaciones obrero-patronales sobresalen las siguientes: 1) percepcin dialctica y conflictiva de los intereses que confluyen; 2) carcter funcional de los conflictos como impulsadores de una sociedad pluralista, solidaria y justa y 3) excepcin al principio del derecho romano de igualdad contractual en beneficio de la proteccin especial de los intereses de los trabajadores. Dada la importancia del derecho al trabajo dentro de la Constitucin Poltica, se proceder a efectuar una breve resumen respecto de las menciones que trae la Carta Magna al respecto: 6.1 En el prembulo El pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la proteccin de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nacin y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz () (resaltado fuera de texto)

6.2 En el artculo 1

Colombia es un estado social de derecho organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general . (resaltado fuera de texto)

6.3 En el artculo 25 El trabajo es un derecho y una obligacin social y goza, en todas sus modalidades, de la especial proteccin de Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. (resaltado fuera de texto)

6.4 En el artculo 26 Toda persona es libre de escoger profesin u oficio (resaltado fuera de texto)

6.5 En el artculo 53 El congreso expedir el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendr en cuenta por lo menos los siguientes principios mnimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneracin mnima vital y mvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mnimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situacin ms favorable al trabajador en caso de duda en la aplicacin e interpretacin de las fuentes formales de derecho; primaca de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garanta a la seguridad social, la capacitacin, el adiestramiento y el descanso necesario; proteccin especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste peridico de las pensiones legales. Los convenios internacionales de trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislacin interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana, ni los derechos de los trabajadores. Sobre este punto, respecto del Estatuto del Trabajo, vale la pena indicar que ante la omisin del Congreso de la Repblica, en ejecutar las acciones tendiente a su expedicin, la cual fue ordenada desde la expedicin de la Constitucin de 1991, la

Corte Constitucional en varias ocasiones ha exhortado al legislativo para que cumpla con dicha obligacin de orden constitucional. As lo ha sealado: En sentencia C 1064 de 2001: Ahora bien, estos elementos bsicos de la nocin y las implicaciones del derecho al trabajo tienen una materializacin concreta en el artculo 53 de la Constitucin. Esta norma se ha encargado de sealar un conjunto de principios mnimos fundamentales, a los cuales no solamente debe ajustarse el estatuto del trabajo que debe expedir el Congreso obligacin que a 10 aos de la expedicin de la Carta Poltica del 91 no se ha cumplido-, sino todo el orden legal, pues constituyen la base valorativa que ha hecho posible la aplicacin de la Constitucin en materia laboral; y que ha permitido a la Corte Constitucional, acercar el texto de la Carta Poltica a la realidad reconociendo la necesidad de fundar a la sociedad colombiana en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general (artculo 1 C.P.). La importancia que para el ordenamiento jurdico laboral tiene el artculo 53, y su ntima relacin con el asunto que ahora es objeto de estudio por parte de la Corte, exige una alusin ms detallada a cada uno de los derechos en juego, particularmente, al derecho del trabajador a gozar de una remuneracin mnima, vital y mvil. En el mismo sentido, en sentencia C 750 de 2008 nuevamente solicit la expedicin del Estatuto de Trabajo, con ocasin del inters en la firma del TLC con Estados Unidos: En razn a que el tratado de libre comercio con los Estados Unidos de Amrica impone un mayor compromiso de los Estados Partes en la proteccin de los derechos de los trabajadores tanto en lo individual como en lo colectivo frente al ordenamiento nacional e internacional en el proceso de liberalizacin comercial, le permite a la Corte llamar la atencin nuevamente del Congreso de la Repblica sobre la necesidad improrrogable que expida el Estatuto del Trabajo que contenga los principios mnimos fundamentales de la relacin laboral, segn lo ordena el artculo 53 de la Constitucin Poltica de 1991.

7. El trabajo como principio, deber y derecho 7.1 Como Principio En primer lugar, al referirse al trabajo como principio, debe decirse que desde el prembulo de la Constitucin se anuncia como uno de los fines esenciales y propsitos que animaron la expedicin de la Constitucin bajo la concepcin del Estado como social de derecho, el asegurar (sic) a las personas, la vida, la convivencia, el trabajo, la

justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz. Por esto en el artculo 1 consagra el trabajo como uno de los principios fundantes de ese nuevo modelo de Estado. 5 Al respecto, la Corte Constitucional seal que el valor del trabajo se encuentra en el suelo axiolgico de la Constitucin el cual, segn el prembulo se debe asegurar a los integrantes de la sociedad, dentro de un marco jurdico, democrtico y participativo que garantice un orden poltico, econmico y social justo. Por ello el Constituyente, en el artculo 1 de la Carta, le otorg al trabajo el carcter de principio informador del Estado social de derecho, al considerarlo como uno de sus fundamentos, al lado de la dignidad humana, la solidaridad de las personas y la prevalencia del inters general.6 Un aspecto fundamental del derecho al trabajo, que guarda relacin con los derechos civiles y polticos, es la libertad en la eleccin y realizacin del trabajo. Concretamente, el artculo 17 de la Constitucin prohbe la esclavitud, la servidumbre y la trata de personas en todas formas. En concordancia, el artculo 26 de la Constitucin consagra la libertad de escoger profesin u oficio. Se entiende por libertad de trabajo, de acuerdo con la Carta, una expresin de la personalidad, voluntaria y no sometida a dominio o imposicin ni del Estado ni de los particulares, para escoger profesin y oficio.7 El trabajo como derecho, implica una regulacin fundada en la libertad para seleccionarlo, por lo que, salvo las restricciones legales, consiste en la realizacin de una actividad libremente escogida por la persona dedicando a ella su esfuerzo intelectual o material, sin que puedan impedrselo los particulares ni el Estado a quien, por el contario, le compete adoptar las polticas y medidas tendientes a su proteccin y garanta.8

7.2 Como deber Es en su esencia, un postulado de armona social y de racionalizacin de los recursos humanos que impone a todos los asociados, en condiciones de producir y de aportar sus capacidades al proceso econmico o social, la carga de contribuir al bienestar colectivo, mediante su activa participacin.9

Corte Constitucional. Sentencia C-107 de 2002 Corte Constitucional. Sentencia C-221 de 1992 Corte Constitucional. Sentencia T-014 de 1992, C- 107 de 2002, entre otras. Corte Constitucional. Sentencia C-107 de 2002 Corte Constitucional. Sentencia C-588 de 1997

7.3 Como derecho Como ya se dijo, dentro de un Estado social de derecho, el trabajo es un derecho individual y una obligacin social que goza de especial proteccin del Estado en todas sus modalidades, tal y como lo establece el artculo 25 de la Constitucin. La Corte Constitucional precis que no slo la actividad laboral subordinada est protegida por el derecho fundamental al trabajo. El trabajo no subordinado y libre, aquel ejercitado de forma independiente por el individuo, est comprendido en el ncleo esencial del derecho al trabajo. La Constitucin, ms que al trabajo como actividad abstracta, protege al trabajador y su dignidad. De ah el reconocimiento a toda persona del derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, as como la manifestacin de la especial proteccin del Estado en todas sus modalidades. El mismo artculo 25 no se detiene en el punto de garantizar a las personas el acceso a un trabajo; va ms all, al establecer que el desempeo de ese trabajo debe darse en condiciones dignas y justas. No es suficiente el obtener un trabajo para entender garantizado ese derecho. Deben tambin concurrir otras condiciones que complementan el cabal desempeo de las labores que se encomiendan al trabajador. As mismo, ha dicho la Corte que toda medida, bien sea la adopcin de una poltica pblica, la regulacin de las relaciones en las empresas del estado o las decisiones de los empresarios privados, que afecte las condiciones de trabajo, debe ajustarse al artculo 25 de la Constitucin, que garantiza unas condiciones dignas y justas por fuera de las cuales nadie est obligado a trabajar.10

8. CONCEPTO DE TRABAJO DIGNO O DECENTE No es posible concebir el derecho al trabajo aislado de la dignidad humana. La responsabilidad del Estado va ms all de garantizar el derecho a tener un trabajo, no se trata de que garantice un trabajo o una actividad econmica, sino que el empleado se encuentre en condiciones de seguridad, tranquilidad, estabilidad, igualdad, remuneracin justa y en fin que se cumplan con los postulados y normas de carcter nacional e internacional. Para satisfacer plenamente este derecho no basta con tener un trabajo u ocupacin; tambin resulta necesario que ese trabajo sea digno. El trabajo digno es entendido como aquel que se realiza en condiciones propicias que garanticen al trabajador la satisfaccin ms plena posible de todos sus derechos, enunciados de manera exhaustiva en el derecho internacional de los derechos humanos. Un criterio relevante para determinar que el trabajo no es digno es la explotacin a la que se ven sometidas las personas en su trabajo y que, generalmente, est relacionada con elementos bsicos del derecho como la prohibicin del trabajo forzoso, la no discriminacin en
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Defensora del Pueblo, PROSEDHER, Defensora del Pueblo, Bogot D.C, 2005.

todos los niveles de empleo, la capacitacin, la remuneracin, la seguridad y la salubridad, entre otros aspectos. La Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), como principal centro de formulacin de normas laborales internacionales, se ha ocupado de promulgar y desarrollar programas en materia de trabajo digno y sealar sus aspectos econmicos, sociales y polticos. Infortunadamente, a pesar de que la comunidad internacional aboga por el respeto al derecho al trabajo y a que este sea digno, existen problemas importantes para su efectiva realizacin en muchos pases miembros de la OIT, principalmente por la disminucin de oportunidades de empleo y el deterioro de las condiciones laborales.11 8.1 EVOLUCION DEL CONCEPTO DE TRABAJO DECENTE SEGN LA OIT12 Una primera aproximacin al significado de la expresin "trabajo decente" puede ser la puramente gramatical, no siempre adecuada a conceptos tcnicos. Sin embargo, en este caso, el significado literal de la voz "trabajo decente" es, por lo menos en espaol y en ingls, particularmente apropiado. En efecto, en ingls una de las primeras acepciones de la palabra "decent" es "satisfactory; of an acceptable standard", agregndose en uno de los diccionarios consultados, el siguiente ejemplo: "All she wants is a decent job with decent wages". Y en espaol, la sexta acepcin del adjetivo "decente" es "de buena calidad o en cantidad suficiente". De lo que puede arrancarse con la constatacin de que, an en el lenguaje comn, un trabajo decente es, por lo menos, aquel suficiente en calidad y cantidad. Como va dicho, la primera utilizacin expresa y formal de la expresin trabajo decente en la OIT y en las ciencias del trabajo, se dara en la Memoria del Director General a la Conferencia Internacional del Trabajo de 1999, que lleva ese ttulo. All aparece una primera definicin: trabajo productivo en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad, en el cual los derechos son protegidos y que cuenta con remuneracin adecuada y proteccin social. O sea que, en esta primera -y tal vez preliminar- formulacin, el trabajo decente se caracterizara por los siguientes componentes: a) trabajo productivo; b) con proteccin de derechos; c) con ingresos adecuados y d) con proteccin social. De conformidad con lo expuesto luego en el mismo documento, habra que agregar un quinto carcter esencial: e) el tripartismo y el dilogo social.

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Defensora del Pueblo, PROSEDHER, Defensora del Pueblo, Bogot D.C, 2005
Tomado de: http://www.oit.org/public/spanish/region/ampro/cinterfor/rct/35rct/doc_ref/doc1/i.htm

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Sin perjuicio de esto, ya en el documento comentado aparece la decisin de relacionar esa nocin preliminar de trabajo decente con los cuatro objetivos estratgicos fijados para el programa de la OIT para 2000-2001, que se supone, tenderan a la consecucin de un trabajo decente. Estos cuatro objetivos estratgicos son: a) la promocin de los derechos laborales; b) la promocin del empleo: c) la proteccin social contra las situaciones de vulnerabilidad y d) el fomento del dilogo social. En un documento regional apenas posterior, el trabajo decente aparece definido como un empleo de calidad que respete los derechos de los trabajadores y a cuyo respecto se desarrollen formas de proteccin social (13). Llaman la atencin algunas diferencias: se sustituye la idea de trabajo productivo por la de empleo de calidad; no aparece la referencia a los ingresos adecuados, que puede considerarse subsumida en la de calidad del empleo y tampoco figura la referencia al tripartismo y el dilogo social, aunque sta tambin podra considerarse nsita en el respeto a los derechos de los trabajadores. Estos caracteres que no figuran en la definicin propuesta en el referido documento, son -en cambio- mencionados y desarrollados luego, incluyendo otros de inters, como la formacin profesional. Posteriormente, en el primer informe global correspondiente al procedimiento de seguimiento de la Declaracin de la OIT sobre los Principios y derechos fundamentales en el trabajo (1998), referido a la libertad sindical y la negociacin colectiva, se relaciona ntimamente a la libertad sindical con el trabajo decente, considerando a aquella como condicin y carcter esencial de ste. En efecto, este documento comienza destacando "el cometido crucial de la libertad sindical y de la negociacin colectiva para alcanzar el objetivo de un trabajo decente", concepto que se reitera ms adelante. En otros documentos, el Director General de la OIT ensay nuevas definiciones anlogas a las antes referidas, que ratifican algunos elementos, subrayan otros y aaden otros ms. As, por ejemplo, la que dice que "por trabajo decente se entiende el trabajo que se realiza en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad humana". En ella aparecen nuevos conceptos relevantes, como el de seguridad que, como se ver, ha ido cobrando cuerpo en la formulacin del trabajo decente, y los de equidad y de dignidad humana, ntimamente relacionados con el ya referido contenido tico de la idea. Otra definicin formulada por el mismo Director General de la OIT, es la que presenta al trabajo decente como el trabajo productivo en el cual los derechos son respetados, con seguridad y proteccin y con la posibilidad de participacin en las decisiones que

afectan a los trabajadores. En este caso destacan la reiteracin de la idea de seguridad en el trabajo y la ratificacin de la necesidad de participacin. Como ya se adelant, se cometi al Instituto Internacional de Estudios Laborales (IIEL) elaborar el paradigma de trabajo decente y formular estrategias para su difusin y promocin. En los primeros documentos oficiales emanados del IIEL luego de recibir este mandato, aparecen algunas reflexiones que interesa resear. Por una parte, se dice que la tarea central del Instituto ser ahora la de "crear un paradigma de trabajo decente" y dotarlo de "una estructura terica". Por otra parte, tambin el Instituto relaciona ese concepto an no totalmente definido de trabajo decente con cuatro de los objetivos estratgicos de la OIT para 2000-2001, identificndolos como sus "cuatro componentes bsicos" y agregando que el trabajo decente no es la suma de estos supuestos componentes, sino el resultado de su interaccin. Adems, en el Programa y Presupuesto del Instituto para 2000-2001 se incluyen dos reflexiones de inters. Una, la de que "el concepto de trabajo decente ana cierto nmero de cuestiones que han formado parte de las preocupaciones de la OIT desde sus orgenes. Otra, la de que "el trabajo decente se refiere tanto a la calidad como a la cantidad del empleo" A la vez, en la Memoria del Director General a la 89 reunin de la Conferencia Internacional del Trabajo, se reafirma que el de trabajo decente es un concepto integrativo en cuya realizacin es necesario combinar aspectos relativos a los derechos, el empleo, la proteccin y el dilogo en un todo integrado, agregndose que constituye una meta, un marco para la definicin y actuacin de polticas, un mtodo de organizacin de actividades y programas, y una plataforma para la asociacin con otras entidades. En conclusin necesariamente preliminar y provisional, puede decirse que el de trabajo decente es un concepto en construccin, de carcter integrativo y de profundo contenido tico. Puede agregarse tambin que en el seno de la OIT se le han atribuido los siguientes caracteres: Trabajo productivo y seguro Con respeto a los derechos laborales Con ingresos adecuados Con proteccin social Con dilogo social, libertad sindical, negociacin colectiva y participacin La seguridad en el empleo es destacada por algunos documentos ya citados del Director General, pero tambin en uno de los estudios tcnicos, en el cual se sostiene

que "el trabajo decente necesita seguridad". Es claro que la seguridad en el trabajo, que forma parte de la calidad del empleo -tambin ya referida-, exige cierta continuidad o estabilidad de la relacin de trabajo y se vincula estrechamente, en la actualidad, con la formacin profesional. Pero sta, como se ver, tiende a constituirse en un componente esencial del concepto de trabajo decente tambin por otras razones e incluso puede ser considerada como un requisito o condicin de la consecucin del objetivo del trabajo decente.

9. POLITICAS DE ESTADO TENDIENTES A PROMOVER LA FORMALIZACION DEL TRABAJO DECENTE EN EL SECTOR PUBLICO. Mediante Circular 01 del 2 de enero de 2009, el Ministro de Proteccin Social seala lineamientos sobre Compromisos y responsabilidades como garantes del cumplimiento estricto de normas legales en materia de contratacin con Empresas de Servicios Temporales (EST) y Cooperativas de Trabajo Asociado (CTA). Igualmente, mediante Decreto 1466 de 2007, se crea la Comisin Intersectorial para Promover la Formalizacin del Trabajo Decente en el Sector Pblico y se dictan otras disposiciones.

10. ASPECTOS QUE SE DEBEN TENER EN CUENTA PARA LA PROMOCION DEL TRABAJO DECENTE: 1. La contratacin de personal a travs de Empresas de Servicios Temporales deber ceirse a lo establecido en los artculos 77 de la Ley 50 de 1990 y 6 del Decreto 4369 de 2006. 2. En la contratacin de servicios que se realice con las Cooperativas de Trabajo Asociado debe observarse que realmente se trate de organizaciones constituidas bajo los parmetros de las disposiciones que rigen el derecho solidario o cooperativo, que se oponen a la utilizacin de estas formas asociativas para ejercer actividades de intermediacin laboral o para ser utilizadas para encubrir relaciones de trabajo subordinado o dependiente, desmejorando las condiciones laborales de los trabajadores. 3. Las Cooperativas de Trabajo Asociado son organizaciones autnomas y autogestionarias, en las que sus asociados ejercen de manera real su doble condicin de trabajadores y dueos, participan de manera efectiva en la direccin, organizacin, gestin y fiscalizacin de la misma, toman decisiones, intervienen en la reparticin de excedentes, obtienen los beneficios econmicos en virtud del trabajo que aportan y asumen los riesgos derivados de su condicin de empresarios, con plena autonoma administrativa y financiera.

4. Las entidades del sector pblico que contraten con Empresas de Servicios Temporales o con Cooperativas de Trabajo Asociado, velarn porque stas cumplan sus obligaciones para con el Sistema de Seguridad Social Integral, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. 5. Se determinarn los ajustes necesarios para integrar personal a las Entidades del Estado del Orden Nacional, de acuerdo con la disposicin de recursos y las disposiciones legales vigentes. 6. Para el sector salud se tendr en cuenta que las plantas de personal deben responder a criterios poblacionales, epidemiolgicos, geogrficos, frecuencias de uso de servicios y sostenibilidad financiera.

11. MARCO LEGAL DEL DERECHO AL TRABAJO EN COLOMBIA - Cdigo Sustantivo del Trabajo

11.1 Concepto de trabajo El artculo 5 del Cdigo Sustantivo del Trabajo define el trabajo asi: Es toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efecte en ejecucin de un contrato de trabajo.

11.2 Libertad del trabajo El artculo 8 del Cdigo Sustantivo del trabajo dice que: Nadie puede impedir el trabajo a los dems, ni que se dediquen a la profesin, industria o comercio que les plazca, siendo lcito su ejercicio.

11.3 Proteccin al trabajo Por su parte el artculo 9 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, establece que el trabajo goza de especial proteccin del Estado, en la forma prevista en la Constitucin Nacional y las leyes

11.4 Igualdad de los trabajadores Todos los trabajadores son iguales ante la ley, tienen las mismas proteccin y garantas, y, en consecuencia queda abolida toda distincin jurdica entre los

trabajadores por razn del carcter intelectual o material de la labor, su forma o retribucin, salvo las excepciones establecidas por la ley. Artculo 10 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.

11.5 Derecho al trabajo De acuerdo con el artculo 11 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, toda persona tiene derecho al trabajo y goza de libertad para escoger profesin u oficio, dentro de las normas prescritas por la Constitucin y la ley.

11.6 Del derecho de asociacin y huelga El artculo 12 del Cdigo Sustantivo del Trabajo precisa que El Estado colombiano garantiza los derechos de asociacin y huelga, en los trminos prescritos por la Constitucin Nacional y las leyes.

11.7 Mnimo de derechos y garantas Segn el artculo 11 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, ste en sus artculos contiene el mnimo de derechos y garantas consagrados a favor de los trabajadores. No produce efecto alguno cualquier estipulacin que afecte o desconozca este mnimo.

CAPITULO II PRINCIPIOS Y DEBERES FUNDAMENTALES EN EL TRABAJO. CONCEPTO GENERAL Como primera medida para construir el fundamento conceptual que respalda la escogencia de los principios del Derecho del Trabajo es necesario determinar que entendemos por principios aquellas normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relacin con las posibilidades jurdicas y fcticas. Los principios son, por consiguiente, mandatos de optimizacin que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de su cumplimiento no slo depende de las posibilidades fcticas, sino tambin de las posibilidades jurdicas. El campo de las posibilidades jurdicas est determinado a travs de principios y reglas que juegan en sentido contrario.13 En ese orden de ideas, cada uno de los institutos jurdicos cuyo contenido entraremos a construir y analizar con soporte en la doctrina y la jurisprudencia, constituye un mandato de integracin, optimizacin y armonizacin de los fundamentos del Derecho del Trabajo, situacin que hace indispensable e imprescindible tenerlo en cuenta para el correcto ejercicio y comprensin de la totalidad de las instituciones propias del Derecho del Trabajo. As, del anlisis del marco constitucional y legal dentro del cual se encuentra enmarcado el Derecho del Trabajo en el ordenamiento jurdico colombiano es posible destacar los siguientes principios de carcter general que irradian e informan las normas de contenido laboral, a saber:
PRINCIPIO FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL C.P. 17, 26 y 84. C.P. 25 C.P. 25, 53, 54, 86, 215, 334, 336. Artculo 13, 25, 43 y 54. FUNDAMENTO LEGAL

Libertad de Trabajo Obligatoriedad del Trabajo Proteccin del Estado

C.S.T. Artculo 8 y 11. C.S.T. Artculo 7. C.S.T. Artculo 9

Igualdad en materia laboral

C.S.T. Artculo 10, 143, Ley 361 de 1997, Ley 931 de 2004, Ley 982 de 2005.

13

ALEXY, Robert, Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica, DOXA, Filosofa del Derecho, Publicaciones Peridicas N 5, 1988, pgina 143.

Primaca de la Realidad Estabilidad

C.P. Artculo 53 C.P. Artculo 43 y 53.

C.S.T. Artculo 23, 127. C.S.T. 239, Ley 361 de 1997, Ley 931 de 2004, Ley 982 de 2005. C.S.T. Artculo 21.

Favorabilidad (Inescindibilidad) Proteccin al Trabajo

C.P. Artculo 53

C.P. Prembulo, Artculo 1, 25, 26 y 53

C.S.T. Artculo 56, 239, Ley 361 de 1997, Ley 931 de 2004, Ley 982 de 2005. C.S.T. Artculos 13, 14 y 142, 340.

Irrenunciabilidad de beneficios mnimos (normas de orden pblico) Reconocimiento de derechos y garantas mnimas (mnimo vital y mvil)

C.P. Artculo 53.

C.P. Artculo 53.

C.S.T. Artculo 13

De acuerdo con la anterior enunciacin, procederemos ahora a definir el contenido y alcance de cada uno de los mandatos de optimizacin antes mencionados haciendo alusin particular a las reflexiones que la jurisprudencia constitucional y de casacin y la doctrina han tenido la oportunidad de realizar al respecto. 1. PRINCIPIO DE LIBERTAD DE TRABAJO Este principio se refiere a la posibilidad de los trabajadores de desempearse en la actividad laboral que a su libre albedro escoja desempear. Conforme a la doctrina el principio de libertad muchas veces se encuentra limitado a la realidad social de cada nacin, es decir si no existe la demanda laboral para cada profesin el trabajador por ms capacitado que se encuentre deber acudir a realizar otras actividades para garantizar su mnimo vital. En este aspecto la Corte Constitucional, indic: En el caso especifico en que se crea una profesin y a ella se le impone como requisito para su ejercicio obtener un ttulo de idoneidad, el Estado debe ofrecer las garantas y los medios necesarios para que quien termine la profesin de que se trate pueda ejercerla libremente. De nada valdra obtener el ttulo si por falta de una licencia o matricula que el mismo legislador ha impuesto como condicin para su ejercicio no se

ejerce la profesin ni se desempea en las funciones que ella demanda(T-106 del 11 de marzo de 1993) A manera de ejemplo podemos citar el caso de los vendedores ambulantes, quienes son perseguidos por las autoridades locales, impidiendo que ejerzan la libertad al trabajo que se encuentra garantizada como derecho fundamental, considerando que tiene primaca uno de los derechos llamados de tercera generacin (derecho colectivo), tal como la preservacin del espacio pblico. En este evento consideramos que le asiste la razn al trabajador informal quien ejerce una modalidad de subempleo totalmente aceptable en el entendido de que la Administracin no le puede garantizar una mejor posibilidad laboral. 2. PRINCIPIO DE OBLIGATORIEDAD DEL TRABAJO Este principio encuentra su pilar en la necesidad de colaboracin que debe existir entre los miembros de una sociedad para llegar a un desarrollo competitivo internacional y a su vez, mantener un equilibrio social acorde con las necesidades de los ciudadanos, este objetivo implica que cada uno de los individuos aporte su fuerza laboral, conviertindose esto en una obligacin social adquirida por el individuo en pro de la comunidad. Al respecto de este principio no encontramos un ejemplo concreto, en consideracin a que es un mandato de optimizacin y un principio programtico que persigue fines e ideales propios de un Estado Social de Derecho.

3. PRINCIPIO DE PROTECCIN DEL TRABAJO Se define este principio como la garanta ofrecida por parte del Estado a fin de salvaguardar el desarrollo del trabajo, en el marco del establecimiento de determinadas garantas, dentro de las cuales encontramos la organizacin institucional creada a fin de prestar a los trabajadores una debida y oportuna proteccin para la garanta y eficacia de sus derechos. Al respecto y como un caso prctico, hemos encontrado un antecedente jurisprudencial en el cual la Corte Constitucional decide tutelar el derecho de los ancianos indigentes, beneficiarios del subsidio que el Estado otorga para su proteccin, declarando a la Alcalda del municipio y a la entidad responsable del manejo de los recursos responsables, al no facilitarles la forma del giro de los recursos por no existir entidad bancaria en dicha jurisdiccin, poniendo en peligro la subsistencia de los ancianos. Los criterios para tomar tal decisin son los que se exponen brevemente a continuacin:

3.1 No basta con que la Constitucin Poltica establezca que Colombia es un Estado social de derecho (art. 1 de la Carta) y del inmenso contenido que implica esta definicin, ni que este principio, vinculado a los fines sociales del Estado (art. 2), se imponga como marco de interpretacin de las dems normas constitucionales y legales que se relacionen con el mismo, si las autoridades de la Repblica, responsables de hacerlo realidad, no slo no facilitan que las personas puedan acceder al disfrute de los derechos fundamentales, sino que, al momento de ponerlos en ejecucin, entraban la labor poniendo en grave peligro la subsistencia de quienes por su estado de debilidad manifiesta o de pobreza extrema, se convierten en los afectados por el incumplimiento de las obligaciones estatales. En estos eventos se desconoce, tambin, el deber de solidaridad.14

4. PRINCIPIO DE IGUALDAD DE DERECHOS En desarrollo de este principio debemos empezar por recordar que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley. Ahora bien, en el mbito laboral, se establece que todos los trabajadores deben ser tratados con las mismas normas y garantas, sin que exista la posibilidad de preferencias o beneficios de unos frente a otros, por razn de su carcter intelectual o su labor, es decir, que la normatividad que regula la materia se debe aplicar ntegramente a los trabajadores sin considerar aspectos subjetivos sino solamente la condicin de trabajar. Al respecto, la Corte Constitucional (sentencia T-624 de 1995, M.P. Dr. JOS GREGORIO HERNANDEZ GALINDO) seal: La igualdad constituye fundamento insustituible del ordenamiento jurdico que se deriva de la dignidad humana, pues resulta de reconocer que todas las personas, en cuanto lo son, no presentan entre s diferencias sustanciales. Todas, en su esencia humana, son iguales y merecen la misma consideracin, con independencia de la diversidad que entre ellas surge por motivos accidentales como la raza, el sexo, el color, el origen o las creencias A pesar de que el artculo 10 del C.S.T., solamente trata de trabajadores, llama la atencin del grupo la forma como el artculo en mencin desconoce que el principio de igualdad resulta igualmente aplicable a las situaciones donde intervengan diversos empleadores, situaciones en las cuales debern igualmente analizarse las
14

Corte Constitucional. Sentencia T-1031 del veintiuno (21) de octubre de 2004. Magistrado Ponente: Alfredo Beltrn Sierra.

particularidades propias de cada uno en orden a establecer criterios diferenciales que permitan implementar un trato equitativo respecto de cada uno. Como un ejemplo concreto podemos citar el caso en que una empresa demandada le increment el salario, mediante pacto colectivo, a los trabajadores no sindicalizados, mientras que para los trabajadores sindicalizados no hubo aumento con el argumento de que eso se hara cuando la Corte Suprema de Justicia decidiera la nulidad del laudo arbitral que defini el conflicto colectivo. Consta que en dicho laudo arbitral est incluido el aumento salarial para trabajadores sindicalizados, pero la empresa no hace efectivo el aumento porque "ha considerado del caso esperar la decisin judicial"15. En el mencionado evento la Corte Constitucional decidi conceder la tutela y ordenar el pago del aumento salarial a los trabajadores sindicalizados basndose en la existencia de una evidente desigualdad y consecuente discriminacin salarial, que atenta contra los derechos a la igualdad y de asociacin sindical.

5. PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD Como claramente lo indica su nombre, de acuerdo con este principio se desplazan a un segundo plano las formas o apariencias a travs de las cuales las partes hayan pretendido regular su relacin de trabajo para dar preponderancia a las reales circunstancia fcticas que rodean la prestacin de los servicios por parte del trabajador, haciendo que sean tales circunstancias las que produzcan efectos jurdicos dentro de la relacin de trabajo. En este orden de ideas, con prescindencia de las apariencias y estipulaciones simuladas existentes entre las partes siempre que se configuren los supuestos de hecho contenidos en las normas laborales (como por ejemplo, los relacionados con la existencia de un contrato de trabajo o con los factores constitutivos de salario) se proceder a aplicar la consecuencia jurdica contenida en dicha norma por cuanto no le es dable a las partes, de manera simulada, celebrar estipulaciones para desnaturalizar aquello contra lo cual ni siquiera la ley puede disponer en contrario:. A este respecto ha manifestado la Corte Suprema de Justicia, que segn el principio de la primaca de la realidad, uno de los fundamentales en el Derecho del Trabajo: en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos16
15

Tomado de la sentencia T 742 del veintiocho (28) de agosto de 2003. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral. Sentencia del 1 de diciembre de 1981.

16

Citando a Mario de la Cueva, la Corte manifiesta que segn este principio la existencia de una relacin de trabajo depende, en consecuencia no de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situacin real en que el trabajador se encuentre colocado y es que, como dice Scelle, la aplicacin del derecho del trabajo depende cada vez menos de una relacin jurdica subjetiva, cuanto de una situacin objetiva, cuya existencia es independiente del acto de condiciona su nacimiento. De donde resulta errneo pretender juzgar la naturaleza de una relacin de acuerdo con lo que las partes hubieren pactado, a que, si las estipulaciones consignadas en el contrato no corresponden a la realidad, carecern de todo valor.17 Como un caso prctico podemos citar el vivir diario que afrontan muchos trabajadores de vigilancia, quienes son contratados bajo la modalidad de prestacin de servicios, pero que en la realidad se configuran la totalidad de elementos que caracterizan el contrato de trabajo. Resulta apropiado citar como caso practico el expuesto en la siguiente sentencia: "La primaca de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional (CP art. 53). La entrega libre de energa fsica o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinacin, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carcter de relacin de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo, las dems disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia. La prestacin efectiva de trabajo, por s sola, es suficiente para derivar derechos en favor del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atencin a la trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen, estn llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la relacin de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificacin o denominacin que le hayan querido dar al contrato". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-555 del 6 de diciembre de 1994. M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muoz). En mrito de lo expuesto se concluye que siempre debe primar la realidad sobre la formalidad, sin importar la denominacin o acuerdo a que previamente lleguen los sujetos intervinientes.

17

Ibdem. Ver al respecto adems las sentencias proferidas el 27 de noviembre de 1957 y el 24 de abril de 1975 por la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Laboral.

6. PRINCIPIO DE ESTABILIDAD El principio de la estabilidad supone que el trabajador, en desarrollo de su contrato de trabajo tiene derecho a que mientras se mantengan las causas que dieron origen al vnculo laboral, puede continuar prestando sus servicios, salvo que el empleador de por terminado el contrato de trabajo, en cuyo caso el trabajador tendr derecho al reconocimiento de una indemnizacin. Es pertinente aclarar que en este sentido, las normas son proteccionistas si se tiene en cuenta que ofrecen una seguridad acerca de la permanencia de determinados trabajadores que por sus especiales caractersticas gozan de una estabilidad reforzada en sus empleos, dentro de estos trabajadores encontramos a las mujeres en estado de embarazo, personas discapacitadas o con algn tipo de limitacin, entre otras. Resulta apropiado sealar como ejemplo importante, un reciente pronunciamiento jurisprudencial que seala la proteccin a la estabilidad reforzada de una mujer en estado de embarazo, en los siguientes trminos: Esta Corporacin ha sealado en reiteradas oportunidades que la mujer en embarazo conforma una categora social que, por su especial situacin, resulta acreedora de una particular proteccin por parte del Estado. Esta conclusin deriva de una interpretacin sistemtica de los artculos 13, 16, 42, 43, 44 y 53 de la Constitucin, segn los cuales la mujer, como gestadora de vida, ocupa un lugar preferente en la sociedad que debe ser garantizado por el Estado, como quiera que en ella se integra la defensa de la vida del nasciturus, de la integridad familiar y del derecho a ser madre, sin que por esta decisin pueda ser objeto de discriminacin de gnero. La especial proteccin constitucional a la mujer embarazada y la prohibicin de discriminacin por esa razn, tiene un nfasis particular en el mbito laboral, como quiera que la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones ms claras de discriminacin sexual ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenmeno puede implicar para las empresas. Por lo tanto, la jurisprudencia constitucional ha considerado que, como consecuencia del principio de igualdad, la mujer embarazada goza del derecho fundamental a no ser desvinculada de su empleo por esta razn.18
Sentencia C-373/98 M.P. Eduardo Cifuentes Muooz.

Sentencia C-470/97 M.P. Alejandro Martnez Caballero. Corte Constitucional. Sentencia T 727 de 2005. Magistrado Ponente: Manuel Jos Cepeda Espinosa.

18

7. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Este principio permite dilucidar el conflicto suscitado a raz de la posibilidad de aplicacin de dos o ms normas a un caso concreto, entendiendo que un conflicto de normas puede presentarse en dos situaciones, ya sea, en el evento en que dos o ms artculos regulen una misma materia, otorgndole efectos divergentes como consecuencia de su aplicacin; o bien, en el caso en que un mismo artculo permita interpretaciones diferentes. En cualquiera de las situaciones planteadas se elegir aquella disposicin o norma que resulte ms benfica para el trabajador, pues es ste el sujeto considerado como dbil dentro de la relacin laboral. Este principio contiene una relacin directa con la aplicacin del principio de la inescindibilidad del precepto laboral, pues no es permitido generar una nueva norma a travs de la combinacin de los contenidos normativos enfrentados, siendo imperativo aplicar de manera ntegra la norma elegida como la ms favorable. En materia de jurisprudencia nos permitimos citar el siguiente aparte: ...el juez puede interpretar la ley que aplica, pero no le es dable hacerlo en contra del trabajador, esto es, seleccionando entre dos o ms entendimientos posibles aquel que ostensiblemente lo desfavorece o perjudica. Es forzoso que el fallador entienda la norma de manera que la opcin escogida sea la que beneficie en mejor forma y de manera ms amplia al trabajador, por lo cual, de acuerdo con la Constitucin, es su deber rechazar los sentidos que para el trabajador resulten desfavorables u odiosos. 19 Como ejemplo podemos recurrir al caso que se presenta en relacin con la forma como se interpretan las normas relativas al pago de los recargos a los cuales tiene derecho el trabajador por prestar sus servicios durante los das de descanso remunerado de manera ocasional, particularmente los artculos 179, 180 y 181 del C.S.T. As, una primera propuesta interpretativa parte de la base de que el recargo dominical se paga teniendo en cuenta en todos los casos un recargo equivalente al 75% sobre el valor de cada hora de servicios y que adicionalmente el trabajador tiene derecho a escoger que se le otorgue otro recargo del 75% o un da de descanso compensatorio. De manera divergente y con base en los mismos artculos otra posicin doctrinaria dispone que en el caso del trabajo dominical ocasional el trabajador tendr derecho a devengar una remuneracin que, a su eleccin, podr ser equivalente a un recargo del 75% sobre el

19

Corte Constitucional. Sentencia T-800/99, M.P. Carlos Gaviria Daz.

valor de cada hora de servicios o un da de descanso compensatorio.20 Teniendo en cuenta las anteriores interpretaciones, debe prevalecer aquella que implica unas condiciones de remuneracin ms favorables para el trabajador, toda vez que las dos resultan igualmente aplicables mas sin embargo la explicada en primer lugar contiene un mnimo de derechos por debajo del que concede la segunda interpretacin mencionada.

8. PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE BENEFICIOS MNIMOS, Y MNIMO DE DERECHOS Y GARANTAS. El principio de irrenunciabilidad de beneficios mnimos toma en consideracin que el derecho del trabajo se construye sobre normas de orden pblico, lo cual implica que se imponga la irrenunciabilidad de los derechos otorgados por imperio de la ley, mxime cuando los mismos se caracterizan por constituir las prerrogativas mnimas a las cuales tienen derecho las personas como fruto de su trabajo. Lo que refiere al mnimo de derechos y garantas seala que todas y cada una de las disposiciones del ordenamiento laboral se dirigen a garantizar al trabajador un mnimo de derechos y garantas, de acuerdo con lo cual es claro que, cualquier pacto en contrario ser nulo, careciendo as, de toda validez. Para el estudio de este principio debemos tener en cuenta que es la misma Constitucin Poltica la que en su artculo 53 seala que toda norma de carcter debe tener unos lmites mnimos, sealando para tales efectos, una serie de principios fundamentales dirigidos al Derecho de Trabajo, dentro de los cuales encontramos el de remuneracin mnima vital y mvil, traducido lo anterior en que el salario percibido por todo trabajador debe satisfacer las necesidades bsicas y las de su familia, en las condiciones dignas y razonables proclamadas por la Organizacin Internacional del Trabajo y en funcin al costo de vida. Resulta apropiado referenciar una definicin que ha efectuado nuestra Corte Constitucional sobre el mnimo vital, donde refiri: El mnimo vital ha sido definido en varios fallos como aquella porcin de i ngresos indispensable e insustituible para atender las necesidades bsicas y permitir as una subsistencia digna de la persona y de su familia; sin un ingreso adecuado a ese mnimo no es posible asumir los gastos ms elementales, como los correspondientes a

20

Ver al respecto GODOY FAJARDO Carlos Hernn y otro, Colegio de Abogados Especialistas en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Homenaje a la Memoria de PEDRO MANUEL CHARRIA ANGULO y MARA DEL ROSARIO SILVA, Bogot D.C.

alimentacin, salud, educacin o vestuario, en forma tal que su ausencia atenta en forma grave y directa contra la dignidad humana. La Corte Constitucional21 ha aceptado que debe demostrarse, al menos sumariamente, que el cese en el pago de los salarios est afectando el mnimo vital. Sin embargo, el juez de tutela no puede abstenerse de conceder el amparo, argumentando simplemente que no se demostr la lesin al mnimo vital, pues su deber es, como garante de los derechos fundamentales, y en uso de la facultad oficiosa que le es reconocida, agotar los medios que tenga a su alcance para determinar la alteracin de este mnimo(Sentencia T-818/00, Exp. T-298277; M.P. Dr. ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO) De manera ejemplar, hacemos referencia al contrato de trabajo suscrito con una empleada domestica en el cual se acuerda que se le cancelara una suma inferior al salario mnimo, adems de incluirse en dicha suma las prestaciones sociales a que haya lugar. En caso de que la trabajadora aceptada dicho acuerdo, el mismo estara afectado de nulidad por cuanto vulnera abruptamente derechos irrenunciables como el acceso al mnimo vital y mvil de ella y su familia.

9. LA CAPACITACIN, EL ADIESTRAMIENTO, Y EL DESCANSO NECESARIO. La capacitacin consiste en la adquisicin de conocimiento en busca de la aptitud del trabajador en una labor distinta a la que normalmente desarrolla, y el adiestramiento como la misma adquisicin de conocimientos para hacer al trabajador ms apto en el desempeo de la labor que normalmente corresponde22 El artculo 54 de la Carta fundamental establece como obligacin del Estado y de los empleadores ofrecer formacin y habilitacin profesional y tcnica a quienes lo requieran. As mismo, El Estado debe propiciar la ubicacin laboral de las personas en edad de trabajar y debe garantizarse a las personas con discapacidad el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud23. El artculo 52 de la Constitucin Nacional reconoce el derecho a la recreacin, el deporte y la utilizacin del tiempo libre de todas las personas, de ah que la Corte ha sealado que la jornada permanente, indefinida e ininterrumpida, sin periodos de
21

Ver Corte Constitucional, Sentencia del T-259 de 1999, Magistrado Ponente: Alfredo Beltrn Sierra.

22

Guerreo Figueroa. Op. Cit., pag 130 Contenido y alcance del derecho individual al trabajo,pag.76.

2323

descanso razonable previamente estipulados, atenta contra la dignidad del trabajador, cercena su libertad , pone en peligro us derechos a la salud y a la vida , y causa dao a su familia, por lo que resulta contraria al ordenamiento superior. As pues, toda relacin laboral establecida por empleadores particulares, o por el Estado o entidades pblicas en su condicin de patronos, exige a la luz del ordenamiento jurdico, jornadas mximas y los periodos de descanso a ellas correspondientes.24

10. PROTECCION ESPECIAL A LA MUJER, A LA MATERNIDAD Y LA LACTANCIA. La mujer embarazada y su hijo son sujetos de especial proteccin del Estado. Las normas constitucionales protegen a la mujer embarazada y la lactante, buscando de esta forma con los fundamentos constitucionales una igualdad real y efectiva entre los sexos en el mbito laboral, y de otro una proteccin especial a la vida, a la familia y al cuidado de los menores cuyo derecho constitucional os derechos prevalecen sobre los dems. La jurisprudencia constitucional ha reiterado que la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada o lo que s e ha denominado el fuero de maternidad 25 En desarrollo de la especial proteccin a la mujer embarazada, se ha establecido una presuncin de discriminacin, en todos aquellos casos en los cuales el despido se produce durante el embarazo o dentro de los tres (3) meses despus del parto y sin los requisitos legales o reglamentarios pertinentes. Esto significa que carece de todo efecto el despido de una trabajadora que labore, tanto en el sector pblico como en el privado, durante el embarazo o en los tres meses siguientes al parto, sin la correspondiente autorizacin previa del funcionario del trabajo competente, quien debe verificar si existe o no justa causa probada para el despido.26

24

Cfr. Corte Constitucional sentencia c-024 de 1998. Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-568 de 1996, T-373 de 1998, C-470 de 1997, T-315 de 1999, entre otras. Contenido y alcance del derecho individual al trabajo. Defensora del pueblo, pag.79

25

26

2. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

2.1 Sentencia 149-95.- Principio de irrenunciabilidad a los beneficios mnimos laborales. El artculo 53 de la Carta Poltica consagra el principio fundamental de irrenunciabilidad de los beneficios mnimos establecidos en las normas laborales - entre ellos el salario-. El principio de irrenunciabilidad de los beneficios laborales se apoya en el mejoramiento constante de los niveles de vida y en la dignificacin del trabajador. Las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden pblico. Los derechos y prerrogativas en ellas reconocidos se sustraen a la autonoma de la voluntad privada, por lo que no son disponibles salvo los casos exceptuados por la ley. La imposibilidad constitucional de modificar las condiciones de trabajo en perjuicio del trabajador tiene sustento en el carcter esencial de estos beneficios para la conservacin de la dignidad humana.

2.2 Sentencia T-589/06.-

Proteccin a la maternidad.

Por ltimo, es pertinente referirse al estado de gravidez como hecho notorio. Al respecto, esta corporacin ha dicho que no se exige como requisito para la proteccin constitucional del derecho a la maternidad, que la notificacin del estado de embarazo que se realiza al empleador, deba ejecutarse siguiendo ciertas formalidades. As, la notificacin es slo una de las formas por las cuales el empleador puede llegar al conocimiento de la situacin del embarazo de sus trabajadoras, pero no la nica; de esta manera, el juez constitucional debe indagar y establecer si efectivamente, el empleador estaba en condiciones de saberlo. En ese sentido, esta corporacin ha admitido que dicho conocimiento se puede establecer mediante la figura del hecho notorio. Para determinar el significado de esta figura, se debe recurrir a la definicin de hecho en trminos jurdicos, lo cual indica una modificacin del mundo exterior que produce la creacin, modificacin o extincin de derechos u obligaciones. Por su parte notorio significa, segn la real academia de la lengua, Pblico y sabido por todos Claro, evidente. As, este concepto se traduce, en virtud de la prescripcin dada por la legislacin colombiana en el artculo 177 del Cdigo de Procedimiento Civil, en que este tipo de hechos no requieren prueba dada la claridad con la que se presentan. En el caso concreto de la mujer embarazada, son evidentes los cambios que sufre sta con el trascurso del tiempo, lo que se traduce en el mbito jurdico en una condicin que afianza, entre ms pasa el tiempo de embarazo, la posibilidad que tienen las otras personas de percibirlo.

2.3 Sentencia T-449/08.- Estabilidad en el empleo En relacin con la proteccin constitucional a la estabilidad en el empleo, la jurisprudencia constitucional ha sealado que se constituye en un principio que rige de manera general las relaciones laborales y se traduce en el cumplimiento estricto de las obligaciones propias que demanda el desarrollo del objeto del contrato. Ello se refleja en la conservacin del cargo por parte del empleado, sin perjuicio de que el empleador pueda dar por terminada la relacin laboral al verificar que se ha configurado alguna de las causales contempladas en la ley como justas para proceder de tal manera , que de estricto cumplimiento a un procedimiento previo.

2.4 Sentencia T-1166/04 Derecho de asociacin Tiene dicho esta Corporacin que el derecho de asociacin sindical se caracteriza por ser un derecho subjetivo, de carcter voluntario, relacional e instrumental. En este sentido, ha sostenido que la libertad de asociacin sindical comprende tres enfoques, a saber: a) Libertad individual de organizar sindicatos, cuyo pluralismo sindical est consagrado en el artculo 2 del Convenio 87 de la Organizacin Internacional del Trabajo; b) Libertad de sindicalizacin (o sindicacin), ya que nadie puede ser obligado a afiliarse a un sindicato o a desafiliarse del mismo; en palabras del artculo 358 del Cdigo Sustantivo de Trabajo, inciso 1: "Los sindicatos son asociaciones de libre ingreso y de retiro de los trabajadores" y c) Autonoma sindical, que es la facultad que tiene la organizacin sindical para crear su propio derecho interno, para organizarse, tal como lo dispone el artculo 3 del Convenio 87 de la OIT.

3. ANLISIS JURISPRUDENCIAL RESPECTO A LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO En primera medida, es necesario precisar que en orden a realizar un estudio de anlisis jurisprudencial profundo respecto de un tema o cuestin en particular, es necesario identificar prima facie posibles debates o discrepancias que puedan existir dentro de la jurisprudencia constitucional y de casacin respecto a un tpico particular. As, resulta indispensable concretar el desarrollo del estudio jurisprudencial a una problemtica precisa o tpico determinado y concreto que permita establecer tesis particulares (eventualmente opuestas o divergentes) respecto a un caso especfico toda vez que una lnea de jurisprudencia es una pregunta o problema jurdico bien definido, bajo el cual se abre un espacio abierto de posibles respuestas el campo abierto que generan las dos respuestas extremas posibles hace que la lnea sea, en sus extremos, bipolar27. En ese orden de ideas, en aras de extraer conclusiones especficas y en
27

LPEZ MEDINA, Diego Eduardo, El Derecho de los Jueces, Editorial LEGIS, Bogot D.C., 2001, pgina 56.

aras de claridad del estudio propuesto- concretaremos el estudio jurisprudencial de los principios del Derecho Laboral en determinar los casos en que dichos principios constituyen la ratio decidenci de una sentencia que falla a favor de los intereses del empleador y en que otros son utilizados como argumentacin para sustentar una decisin pro operario, lo cual permitir ver i) la maleabilidad argumentativa de los principios del Derecho Laboral, ii) la relacin de los principios del Derecho Laboral con instituciones de carcter constitucional y iii) cmo las intensas reformas laborales (tanto la normativa de las Leyes 50 de 1990 y 789 de 2002 como la producida como consecuencia de la ultraconstitucionalizacin del Derecho Laboral como consecuencia de la Constitucin de 1991) han mantenido en gran parte inmodificada la estructura axiolgica del ncleo del Derecho del Trabajo. De acuerdo con lo anterior, haciendo un anlisis inverso de las decisiones ms destacadas dentro de los ltimos tres (3) aos de jurisprudencia constitucional y de casacin, el esquema grfico de las decisiones de las dos cortes clasificado de forma cronolgica es el siguiente:

De qu manera los principios del derecho laboral constituyen la ratio decidendi de pronunciamientos a favor tanto del trabajador como del empleador? Principio Pro - trabajador 2004. Estabilidad T- 063/04 T-469/04 T-470/04 Rad. 22182 CSJ T-075/04 T-872/04 T-149/04 T-402/04 T-416/04 2005. T-188/05 Rad. 24127 CSJ Rad. 23575 CSJ 2005. T-793/05 T-727/05 Rad. 23.839/05 C Rad. 23.658/05 C Primaca de la realidad 1997. C-154/97 Pro - empleador 2004.

2004. T-426/04 T-255/04 T-335/04 T-469/04 2005. T-214/05 2006. Rad. 25717 CSJ

Mnimo vital

2004.T-501/04 T-529/04 T-335/04 T-550/04 T-586/04 T-362/04

2005. T-051/05

2006. C-862/06 Igualdad 2005. C-100/05 C-065/05 Libertad 2005. Rad. 24547 CSJ Favorabilidad 1995. Rad. 7392 y 7762 CSJ 1996 Rad. 8030 y 8256 CSJ 2004. T-0545/04 Rad. 21.223 CSJ

2004. T-849/04

CAPITULO III DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL

1. ANTECEDENTES 1.1 Antecedentes remotos y prximos de la Seguridad Social Teniendo en cuenta que la seguridad social se desarrolla desde una perspectiva tanto sociolgica como jurdica, pues segn lo manifestado por el tratadista Guillermo Cabanellas, () el apetito de seguridad social se traduce en conservar el bien logrado y evitar los males que contra l conspiran. En lo personal se concreta en la integridad fsica y en la salud corporal y mental. En lo familiar se ampla esa misma aspiracin para aquellos que de uno dependen. En lo econmico consiste en que no merme lo que se posee y lo que se gana, y en estimular las perspectivas de superar los ingresos y de aumentar, en dinero o en bienes, lo que ser tesoro y atesoramiento.28 En este sentido, y en consideracin a la enorme importancia de la seguridad social dentro de las relaciones humanas, hemos encontrado que su desarrollo y evolucin se remonta a las culturas del mundo antiguo, en Egipto, por ejemplo, se crearon instituciones de defensa y ayuda mutua, ()que prestaban auxilio en caso de enfermedad, como el servicio de salud pblica, financiado con un impuesto especial.29 En Grecia, desde tiempos antiguos, se estableci un auxilio para los ciudadanos con limitaciones fsicas, de la misma manera, el Estado provea educacin a los hijos de quienes haban perecido en defensa del Estado, establecindose instituciones denominadas erans, asociaciones de trabajadores con fines de ayuda mutua, as como las hetairas, uniones formadas por artesanos que ejercan el mismo oficio e igualmente abarcaba la asociacin de esclavos y los eraices, asociaciones que agrupaban trabajadores con fines de ayuda mutua y prctica religiosa. En Roma se establecieron los collegia corpora oficie, organizaciones grupales de formacin, ayuda mutua, religiosa y asistencia tanto a colegiados como sus familias, cuya fundacin se atribuye a NUMA. Estas asociaciones fueron trascendentes tanto por su clasificacin como por su nmero y marcan el nacimiento de la seguridad social y del derecho sindical, dado que llegaron a desempear un papel importantsimo tanto a nivel gremial como institucional, llegando a contar con grupos perfectamente definidos como msicos, joyeros, carpinteros, forjadores de cobre y tintoreros, entre otros.30
28

CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Tratado de Poltica Laboral y Social, Tomo III. Buenos Aires: Editorial Heliasta S.R.L, 1983. Pgina 390.
29

NUGENT, Ricardo. La Seguridad Social: Su historia y sus fuentes. En: http://www.bibliojuridica.org/libros

30

ESCUDERO, Silvio. Curso de Derecho Colectivo del Trabajo. Bogot: Ediciones Librera del Profesional, 1993. Pgina 15.

Dentro de estas instituciones encontramos las sodalitates y collegias, definidas por Cabanellas como () las corporaciones de espritu piadoso, que pagaban cierta suma de dinero al fallecer uno de sus asociados.31 Y los que por ser considerados competitivos con la autoridad legtima, fueron llamados a desaparecer aproximadamente en el ao 64 a. de C. An cuando, en criterio de otros autores, su desaparecimiento se debi a la cada de Roma como resultado de las invasiones brbaras. En este sentido, adems de los colegios de oficios, es importante sealar el gran aporte del pueblo romano, si tenemos en cuenta que ya a comienzos del siglo II el jurisconsulto Ulpiano, formul la primera tabla de mutualidad, lo cual pone de relieve la relevancia de las instituciones provisionales desde pocas remotas. Por otro lado, es igualmente relevante la existencia de las guildas, instituciones de carcter gremial originarias de Escandinavia y extendidas en Gran Bretaa y los pueblos germanos y anglosajones, creadas con el carcter de ()asociaciones de asistencia mutua, unidas por el juramento de ayudar y socorrer en determinadas circunstancias a los enfermos, apoyadas en el principio de solidaridad. 32 Estas organizaciones se asimilan a los Colegios Romanos y se crearon adems de los fines antes descritos, con funciones de tipo poltico militar y laboral, que a travs de convites o reunin de grupos, tomaban decisiones tendientes a hacer o perfeccionar una obra, por lo que para los historiadores se ha tornado difcil ()establecer un punto concreto de iniciacin para estas agrupaciones, pues bien pudieron girar alrededor de ideas puramente religiosas, mercantilistas, o de otra naturaleza, () todas las finalidades [sin embargo], dirigieron su fuerza hacia la defensa de unos intereses grupales o quiz profesionales, y se mantuvieron por algn tiempo hasta abrirle paso a otras organizaciones diferentes en su composicin pero identificadas en sus metas. 33 Coherentes con los colegios de oficios, las cofradas, llevan consigo (..)la inquietud religiosa al oficio, que se traduce prcticamente en el mutuo socorro de los cofrades o agremiados cuando alguno de ellos se encontrara enfermo, quedara lisiado o se viera postrado en la vejez, a ms de costearse el entierro y el no menos importante funeral de los suprstites.34, estos auxilios se entregaban mas a ttulo gratuito que por obligacin jurdicamente adquirida y proporcional a la pobreza del cofrade, pues aunque el asociado contribua, eso no generaba derechos de subsidio o asistencia, an cuando si se brindaban auxilios de asistencia mdica, internacin hospitalaria, entrega de subsidios monetarios a desempleados e invlidos y pago de gastos de entierro. En Espaa, se tornaron ms relevantes las cofradas gremiales, por encima de las generales y militares, dada su importancia dentro de la vida poltica del Estado y de
31

CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit., pgina 416. NUGENT, Ricardo. Op. Cit. ESCUDERO, Op. Cit., pgina 16. CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit. Pgina 1.

32

33

34

nuevo, la competencia con la autoridad legtima, el gobierno contrarrest su eficaz desarrollo, por lo que muchas de ellas terminaron convirtindose en gremios y hermandades. Las hermandades se concibieron como pequeas sociedades mucho ms organizadas, que al igual que las cofradas, adquiran distintos caracteres pues podan ser de carcter profesional dirigidas a ciertos oficios, o abiertas para los habitantes de determinada poblacin. Las prestaciones otorgadas guardaban (...) adecuada proporcin con lo aportado y ajustado especficamente, sin discrecionalidad ni liberalidades de influencia personal para los asociados.35, estas instituciones terminaron por bifucarse aproximadamente a mediados del siglo XVIII, en dos instituciones denominadas montepos y sociedades de socorro mutuos, la primera de ellas definida como ()aquella asociacin que sin nimo lucro, ejerce una modalidad de previsin de carcter social o benfico, encaminada a proteger a sus asociados o a sus bienes contra circunstancias o acontecimiento de carcter fortuito o imprevisible. 36, estas instituciones se encargaban de asumir riesgos de larga duracin como los de vejez e invalidez y se organizaron por gremios, por lo cual surgieron militares, de funcionarios, de artesanos y obreros y de profesiones liberales. Las sociedades de socorro mutuos, nacieron junto con los movimientos de resistencia obrera, en defensa de la lucha de los trabajadores, por lo que en un principio fueron clandestinos aunque posteriormente fueron regulados y protegidos por el Estado y al contrario que los montepos, asuman riesgos de corta duracin, como enfermedades, accidentes e incapacidades, cubriendo la asistencia mdica y farmacutica.37 Posteriormente, con el advenimiento de la Revolucin Industrial, la cual ha sido explicada por Marx, sealando que el fenmeno preponderante de sta fue la presencia de ()una lucha entre dos subclases de los poseedores de la tierra y de la riqueza, la burguesa y la nobleza38, situacin que luego generara que la clase trabajadora luchara para vencer un da al capital y organizar el reino de la libertad por el trabajo. 39 La revolucin industrial estuvo marcada por dos sucesos importantes para la seguridad social, uno de ellos fue el auge del capitalismo moderno, en el que las finanzas mundiales se depositan en su mayor parte, en los grandes mercaderes y banqueros; el segundo suceso, es la decadencia del cooperativismo de las corporaciones de oficios, dada la influencia de hegemonas, monopolios y privilegios, con lo cual los asalariados
35

Ibidem. ENCICLOPEDIA DE LA CULTURA ESPAOLA. Madrid: Editorial Plaza & Janes. Pgina 376.

36

37

HERRAIZ, Csar. Las pensiones de las mutualidades de previsin social en Espaa. Madrid: Universidad Autnoma de Madrid. Pgina 1.
38

DE LA CUEVA, Mario. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo Tomo II. Mxico: Editorial Porra, 2003. Pg. 9 Ibidem.

39

tendrn reducidas posibilidades de subsistir de forma independiente. La situacin de los artesanos era menos alentadora, si se tiene en cuenta que los talleres fueron reemplazados por grandes fbricas, apareciendo as una organizacin distinta que agrupa en inmensos centros industriales a masas de proletarios. Estos fenmenos, sumados a que en el ao 1791, Le Chapelier propusiera una ley en la que se prohibi todo gnero de asociaciones que pretendieran defender intereses comunes, apoyada en () la concepcin individualista de la sociedad y del hombre, segn la cual, cada ser humano deba obrar por si solo en la bsqueda de su nivel de vida, en el pensamiento de la escuela econmica liberal, que afirmaba la existencia de leyes econmicas naturales cuyo desarrollo inevitable producira el progreso de los pueblos y de los hombres, y en las especulaciones polticas de sus tericos, que exigan el respeto incondicionado de la frmula fisiocrtica y liberal de dejar-hacer y dejar-pasar (..)40, lo cual produce la abolicin de las corporaciones de oficios y como consecuencia de ello, la desaparicin del rgimen protector impulsado por las cofradas y las hermandades y llevando a la institucin del mutualismo privado, que se basaba en aportes peridicos o particulares, de acuerdo al riesgo que se quisiera amparar. Dado que las nuevas medidas tendientes a garantizar el derecho al trabajo y la previsin social fueron insuficientes y que esta condicin se generaliz en todos los estados europeos y muy a pesar de la presin ejercida por la burguesa, que en las fbricas se comienza a adquirir la conviccin verdadera sobre la libertad de trabajo, las mejores condiciones para ejercer la labor contratada y el principio de libertad sindical, naciendo as el inters por los sistemas obligatorios de previsin social con el fin de ()cubrir los riesgos de invalidez profesional y la desocupa cin, casi siempre con mnimas cuotas semanales, que forman los mismos trabajadores, para las ingratas eventualidades que puedan afectarlos.41

Instituciones de Amparo (Ahorro, Jubilaciones, Seguro Social, Asistencia Social y Seguro Privado) como antecedentes de la existencia de la Seguridad Social

Tal como se ha esbozado anteriormente, la seguridad social pretende satisfacer las necesidades del individuo, principalmente aquellas relacionadas con la atencin de salud y los ingresos en el momento de vejez e invalidez. Sin embargo, para llegar a ella el hombre ha recurrido a diferentes mecanismos los cuales han ido evolucionando para lograr una mejor y ms ptima satisfaccin de necesidades.

40

dem. CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit. Pgina 1.

41

Es as como debemos referirnos a los diferentes mtodos e instituciones utilizadas por la humanidad en la bsqueda de un adecuado sistema de Seguridad Social, para ello mencionaremos las principales caractersticas, ventajas y desventajas de cada uno de ellos, analizados desde el punto de vista de su complejidad.

1. LA ASISTENCIA Conforme a lo planteado por el espaol Almansa Pastor, la asistencia es la manera ms precaria de satisfacer las necesidades sociales, pues se configura con los actos de caridad que suministran unos individuos a otros. Dichos comportamientos constituyen el instrumento protector del que se vale la sociedad par preservar a los individuos contra la indigencia, es decir, cuando la persona carece de los medios indispensables para satisfacer su subsistencia, ya sea por su indigencia o por depender de su ncleo familiar42 La asistencia puede producirse de las siguientes maneras, dependiendo del sujeto que otorga la proteccin: a. Asistencia Familiar: Es la que surge de los vnculos familiares existentes entre las personas, por lo cual tiene un sustento tico fuerte derivado en la solidaridad efectiva entre consanguneos y un sustento jurdico emanado de las obligaciones alimentarias propias del derecho civil. Sin embargo, presenta serias dificultades expresadas principalmente en la dependencia de la efectividad de la medida a la capacidad econmica del ncleo familiar. b. Asistencia Privada: En este tipo de asistencia, el sujeto que se preocupa por otorgar la proteccin es particular y sus recursos son privados, sin que exista intervencin ni apoyo del Estado. Esta forma de satisfaccin de necesidades resulta igualmente precaria, toda vez que se enfoca en solucionar de manera temporal las necesidades de los individuos, sin otorgar un verdadero remedio a las causas que originan el estado de indefensin y desproteccin de los necesitados, dejando a un lado la dignidad de los mismos. c. Asistencia Pblica o social: Tambin es denominada BENEFICIENCIA, se define como el conjunto de mecanismos protectores de necesidades sociales dispuestos por la administracin pblica para garantizar al ciudadano los medio precisos para atender sus necesidades vitales43 (subraya fuera de texto).
42

ARENAS MONSALVE, Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Editorial Legis, Segunda Edicin, Bogot D.C., 2007. Pgina 5.
43

Ibidem. Pgina 6

Tal como lo seala Arenas Monsalve, la asistencia pblica se caracteriza por un comportamiento activo del Estado, el cual no se limita a tolerar la asistencia privada, sino que contribuye con la creacin de polticas sociales que ayuden a la satisfaccin de las necesidades humanas. Ello lo realiza mediante la asignacin de dinero o servicios a los sujetos dignos de proteccin, sin que stos deban realizar ningn tipo de aporte o contraprestacin a cambio de los recursos o servicios ofrecidos. Sin embargo, estas medidas cuentan con las siguientes limitaciones y desventajas:

Debido al otorgamiento de servicios sin contraprestacin alguna, la principal limitacin de este tipo de mecanismo es la insuficiencia econmica o de disponibilidad financiera. La persona asistida carece de un derecho subjetivo, pues la proteccin es una facultad discrecional del ente pblico.

2. LA PREVISIN La previsin constituye un mecanismo ms idneo que la asistencia para la satisfaccin de necesidades sociales, pues busca una solucin ms profunda y relacionada con el origen de la situacin de desproteccin. As, supone un anlisis previo de la necesidad previsible, para realizar actos tendientes a atender la contingencia. La previsin puede presentarse desde el punto de vista individual, a travs de la institucin del ahorro; o de manera colectiva mediante los instrumentos del mutualismo y el seguro privado. a. Ahorro: Es una medida de proteccin individual en la cual se sacrifica el consumo actual de bienes y servicios, con el fin de disponer esos recursos econmicos en la previsin de necesidades futuras previsibles. An cuando el ahorro no es suficiente para la proteccin de eventuales necesidades, s constituye un mecanismos idneo, que combinado con otros, resulta altamente beneficioso para la sociedad y la satisfaccin de sus falencias. Dentro de las ventajas de este mecanismo, destacamos las siguientes:

Es el individuo el que atiende por s mismo la necesidad, por ello es un instrumento que dignifica al ser humano, pues le otorga la posibilidad de satisfacer por s mismo sus necesidades, sin recurrir a la caridad de los particulares o del Estado.

Es de fcil disposicin para la atencin de la necesidad, pues al ser propios los recursos no se requiere ningn tipo de trmite para su consecucin. Reduce el consumo de los individuos, facilitando el control de la inflacin y aumentando la renta nacional. Esto debido a que se restringe la circulacin de dinero en el pas, pues est siendo destinado al ahorro.

En cuanto a las desventajas, se sealan las siguientes:

Las personas subvaloran las necesidades futuras al considerarlas lejanas e inciertas, por lo cual prefieren destinar sus recursos econmicos al consumo actual de bienes y servicios. Ello aunado a los bajos niveles de ingreso que impiden destinar parte de ellos al ahorro, hacen que este mecanismo sea uno de los menos utilizados. En pases con economas inflacionarias, existe el riesgo que el dinero ahorrado pierda su capacidad adquisitiva debido a la depreciacin monetaria. Al ser un mecanismo individual se puede presentar el evento en el cual el dinero ahorrado no sea suficiente para la satisfaccin de la necesidad futura, hacindose necesario un reparto del riesgo en la colectividad.

b. Mutualismo: Es uno de los mecanismos colectivos en los cuales se realiza una difusin del riesgo. En l hay voluntad de pertenencia a un grupo colectivo, en la que cada miembro es la al vez asegurado y asegurador de los dems, y es la misma mutualidad la que percibe las cuotas y reparte las prestaciones. Adems no persigue la obtencin lucro con su actividad colectiva44 La mutualidad supone un conjunto de individuos con intereses comunes, en el cual todos realizan de manera individual un ahorro dirigido a un fondo comn, dndose de esta manera una dispersin del riesgo que permite a cada una de las personas del grupo obtener beneficios o prestaciones superiores al ahorro realizado. Siguiendo lo planteado por Arenas Monsalve en su obra, mencionaremos las principales ventajas y desventajas de este mecanismo: Dentro de las ventajas encontramos:

A diferencia de la desventaja planteada en la Asistencia, el individuo aqu cuenta con un derecho subjetivo a reclamar su prestacin, teniendo en cuenta que realiz aportes al mecanismo de proteccin.

44

Ibidem. Pgina 7

A diferencia de lo que ocurre con el ahorro, se reparten las necesidades de cada individuo sin que, en principio, se presenten situaciones en las cuales el ahorro del sujeto no sea suficiente para la satisfaccin de la necesidad. Este mecanismo no persigue objetivos comerciales, siendo su nica finalidad el beneficio de los afiliados.

En cuanto a las desventajas, se presentan las siguientes:

Su carcter voluntario, pues no logra grandes coberturas y por ende una suficiente dispersin del riesgo. La diferencia en la capacidad econmica de los miembros del grupo, lo cual genera disimilitud en los aportes y en las necesidades de cada uno de ellos.

c. Seguro Privado: Tal como se mencion anteriormente, el seguro privado es un mecanismo de previsin colectiva, que recurre a la dispersin del riesgo, diferencindose del mutualismo en que la dispersin obedece a un procedimiento tcnico en el cual el participante no es propietario de su aporte, sino que paga a una entidad una prima que permite financiar el riesgo asegurado en caso de que ste se presente. MUTUALISMO El beneficiario es propietario de su aporte. SEGURO PRIVADO El beneficiario no es propietario del aporte, pues entrega una prima, que constituye un precio reducido que permite financiar su riesgo. Carece de un carcter tcnico para Tiene un carcter tcnico que calcular el valor del aporte realizado. permite calcular el valor de la prima. Es para un grupo muy reducido, Permite que una empresa se pues los mutualistas se ponen en encargue del aseguramiento, contacto por s mismos colocando en contacto ms personas y favoreciendo la dispersin del riesgo.

Las principales ventajas del Seguro Privado sealadas son:

El traslado del costo del riesgo a otro sujeto a cambio de un precio significativamente menor. La posibilidad jurdica de exigir la proteccin cuando se han cumplido los requisitos establecidos. El empleo de tcnicas actuariales para el clculo de la prima. Mayor dispersin del riesgo.

Ahora bien, las desventajas del Seguro Privado son:

Exigir el valor total de la prima al asegurado. El lucro comercial perseguido por la empresa agrupadora.

3. SEGUROS SOCIALES Surge a partir de la superacin de las deficiencias del seguro privado, acogiendo su tcnica bsica pero agregndole un criterio social y un a intervencin estatal proteccionista. Por ello son definidos como seguros obligatorios, de origen legal, gestionados por entes pblicos y dirigidos especficamente a proteger necesidades generales derivadas de riesgos que afectan a individuos determinados legalmente 45 Teniendo en cuenta que los seguros sociales se basan principalmente en la figura de los seguros privados, presentamos a continuacin una comparacin entre dichas figuras con el objeto de plantear de manera clara las caractersticas propias de la institucin estudiada en este aparte. SEGURO PRIVADO Se presenta entre dos sujetos, la empresa y el beneficiario. SEGURO SOCIAL Interactan tres sujetos: El asegurador (entidad pblica, el contratante (empleador) y el asegurado y beneficiarios (trabajador y sus familiares) La cotizacin est a cargo del contratante y el asegurado, superndose los problemas contributivos del mutualismo y el seguro privado. La afiliacin es obligatoria y se encuentra regulada legalmente,

La totalidad del aporte corresponde al asegurado.

La afiliacin es voluntaria.
45

Ibidem. Pgina 9

superndose la autonoma para regular las clusulas contractuales. Busca fines individuales lucrativos y Naturaleza jurdica de derecho pblico, comerciales, pues es manejada por derivada del rgano de gestin, de la entidades particulares. funcin econmica social y de los fines estatales y de inters general perseguidos. No est determinado el sujeto digno de Est dirigido a los trabajadores proteccin mediante la afiliacin, pues dependientes46 sta es voluntaria. An cuando el mecanismo de los seguros sociales implicaron una gran evolucin en la satisfaccin de las necesidades de los trabajadores, mantuvieron ciertas deficiencias que llevaron a la creacin de la seguridad social, dichas desventajas fueron:

Marginacin para ciertos sectores de la economa, dignos de la misma proteccin. Proteccin condicionada al aseguramiento o afiliacin previa. Se establece un rgimen asegurativo por cada riesgo sin tener en cuenta su origen profesional o comn. No se atiende la totalidad de la necesidad, simplemente en proporcin a los aportes realizados.

De esta manera, se dio lugar a la seguridad social como un mecanismo ms avanzado de proteccin y satisfaccin de necesidades, buscando cobijar una mayor cantidad de riesgos sociales y un mayor nmero de poblacin, pues supone una cobertura general de riesgos en beneficio de toda la poblacin, mediante una solidaridad general que se realiza a travs de la redistribucin de la renta nacional47

46

Debido a tres razones principalmente: 1.La responsabilidad que el sistema jurdico le impone al empresario con sus trabajadores. 2. La proteccin que el sistema le brinda a los trabajadores como sujetos activos de la economa.
47

ARENAS MONSALVE, Gerardo. Op cit. Pgina 11

Antecedentes prximos de la Seguridad Social

Alemania: En Alemania se encuentra el verdadero origen del sistema de los seguros sociales, en el ao 1881 en la Alemania de Bismarck, en nombre del Kiser Guillermo II, se comienza a acuar un nuevo orden provisional teniendo en cuenta el creciente inters por el bienestar de los obreros, el cual ostentaba adems un objetivo oculto, como era el del brindar una relativa estabilidad que mantuviera a los trabajadores tranquilos y no se desataran revoluciones, como la que se produjeron en Mxico en el ao 1910 y en Rusia en el ao 1917, por lo que ()se insta al Reichtag a instaurar una nueva y durable garanta que asegure la paz interior y d, a aquellos que sufren la asistencia a la cual tienen derecho.48, por lo que surge as, un proyecto de ley acerca de accidentes de trabajo, el cual se complement con un socorro en caso de enfermedad. En este sentido, el 13 de julio de 1883 se aprob la Ley del Seguro Obligatorio de enfermedad, para posteriormente, el 6 de julio de 1884 aprobar la ley de seguros obligatorios de accidentes de trabajo y el 22 de julio de 1889, la referente al seguro obligatorio por invalidez. De esta manera, y an, cuando sea paradjico, como producto de la presin de la Iglesia, de los diversos grupos polticos y sectores acadmicos y posterior a que los trabajadores se organizaran en asociaciones de ayuda y beneficio solidario, en Alemania se desarrolla el sistema de previsin social que ampara riesgos tales como enfermedad, accidente de trabajo, vejez o invalidez total o parcial. Francia: A pesar del individualismo francs presente durante la Revolucin Francesa, y raz de la emisin de la Declaracin del Hombre y del Ciudadano, en este Estado se insert la proteccin contra los riesgos sociales de esta manera: La asistencia pblica es un deber sagrado. La sociedad debe la subsistencia a los ciudadanos desgraciados, sea procurndoles trabajo, sea asegurndoles medios de subsistencia a los que estn incapacitados en el trabajo49, posicin de raigambre finalista que se plasm en el ao 1848, al crearse talleres que pretendan asegurar adecuadamente el derecho a trabajar, los cuales fueron llamados al fracaso si se tiene en cuenta que no haba norma positiva que garantizara su estabilidad y su impulso. Sin embargo, el 29 de mayo de 1880, el diputado MARTIN NADAUD present en el Congreso, por primera vez en Francia, un proyecto de ley en el que se contemplaba la necesidad de proteger a los obreros vctimas de un accidente de trabajo. En l se estableca la responsabilidad del patrono en todos los supuestos salvo en aqullos en los que mediase dolo o fuerza mayor. En su nico artculo poda leerse:El jefe de toda empresa industrial, comercial o agrcola es responsable, dentro de los lmites de la presente ley, del dao causado a todo obrero o empleado, muerto o herido en el trabajo, ya sea el accidente consecuencia del inmueble o de las instalaciones de la empresa, ya sea consecuencia del trabajo

48

CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit. Pgina 418. Ibidem.

49

mismo.50 A este proyecto siguieron otros, como los de Peulevey, Faure, Girard y Lokroy, los cuales se materializaron dieciocho (18) aos despus del proyecto inicial, concretamente, por lo que el 26 de marzo de 1898, el Congreso de los Diputados aprob por unanimidad la Ley de 9 de abril de 1898, en materia de responsabilidad en aquellos accidentes de los que los obreros son vctimas en su trabajo. Finalmente, en la Constitucin Francesa de 1946 se afirm en su prembulo que la la nacin garantiza al individuo y a la familia las condiciones necesarias para su desarrolloespecialmente al nio, a la madre y a los trabajadores de edad avanzada, la proteccin de la salud, la seguridad material, el reposo y las comunidades Todo ser humano que, a consecuencia de su edad, estado fsico o mental o situacin econmica se hallare incapacitado para trabajar, tendr derecho a obtener de la colectividad los medios para una existencia adecuada.51 Amrica Latina: Los antecedentes del sistema de seguridad social en Amrica Latina, se remontan a la poca de emancipacin americana, en la cual se concedieron pensiones vitalicias por los servicios prestados, tal y como ()se haba practicado ya con los soldados de los tercios hispnicos de los siglos XVI y XVII, en sus campaas europeas casi incesantes. Tales beneficios, antecedentes de la Seguridad Social, no la constituyen propiamente para el criterio contemporneo.52 En pocas mas recientes, la previsin y la seguridad social han sido puntos de gran importancia en las constituciones latinoamericanas, as, los ordenamientos de Colombia, Guatemala, Bolivia, Brasil y Cuba, proclaman la misin de asistencia social en cabeza del Estado, quien deber prestarla a los que carezcan de medios de subsistencia y a quien podrn exigir el cumplimiento, quienes estn incapacitados fsicamente para trabajar. En otros textos constitucionales se implantan con carcter obligatorio los seguros sociales, y se les otorga un carcter de derechos irrenunciables e imprescriptibles de los trabajadores, que deben ser asumidos directamente por el Estado, lo cual sucede en pases como Costa Rica, Cuba, El Salvador, Guatemala, Mxico, Nicaragua y Uruguay. Carta del Atlntico: Este documento hace parte de una declaracin conjunta suscrita el da 14 de agosto de 1941, entre los presidentes americanos Franklin Delano Roosevelt y Winston Churchill, en representacin de Estados Unidos y Gran Bretaa y en la que se manifiesta conveniente hacer conocer ciertos principios comunes en la poltica nacional de sus respectivos pases, en los cuales descansan sus esperanzas de
50

PIC, Paul. La Ley de accidentes de trabajo francesa del 9 de abril de 1898. Madrid: Editorial Universitaria Ramn Areces. 2003.
51

CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit. Pgina 421. Ibdem., Pgina 418.

52

lograr un porvenir mejor para el mundo, la que posteriormente fue incorporada a la Declaracin de las Naciones Unidas de 1942. En lo que atae a la seguridad social, este documento, pretendi lograr una colaboracin entre naciones para mancomunadamente alcanzar metas afines en temas como normas de trabajo, prosperidad econmica y evidentemente, en seguridad social. La Carta del Atlntico dio origen a importantes planes de gran importancia para el mbito de la seguridad social, uno de los ms importantes es el Informe de Beveridge, en el cual se plantea la necesidad de que la seguridad social proteja no solo al sujeto trabajador sino tambin a los trabajadores que independientemente ejercen su labor.

Etapas de la Seguridad Social en Colombia

En este punto analizaremos las diferentes etapas de la seguridad social en Colombia, basndonos en el estudio realizado por Gerardo Arenas Monsalve en su reciente obra. Por ello, hablaremos de cinco periodos a saber: 1. 2. 3. 4. 5. Periodo de Dispersin. Periodo de Organizacin del Sistema. Periodo de Expansin. Periodo de cambios y crisis. Periodo de reformas estructurales.

1. PERIODO DE DISPERSIN (Desde el nacimiento de la Repblica hasta 1945) En esta etapa se crearon diferentes beneficios propios de la seguridad social, sin la existencia de un sistema ni una planificacin establecida, limitndose simplemente a la dispersin de algunas prestaciones. Este periodo se caracteriz entre otras cosas por las siguientes circunstancias e innovaciones:

Se caracteriz por la ausencia de intervencin estatal en un primer momento, por lo que predominaron los beneficios asistenciales derivados de prcticas mutuales de los militares, artesanos y organizaciones obreras. Se presentaron mecanismos de asistencia privada dirigidas a satisfacer necesidades de salud a travs de JUNTAS DE SOCORRO, ocupando un lugar especial en este trabajo la iglesia Catlica.

No obstante lo anterior, se presentaron algunas obras de asistencia pblica promovidas por el General Rafael Uribe Uribe, las cuales tendieron a eliminar la caridad, para reemplazarla por acciones legtimas del Estado tendientes a cumplir con su deber de asistencia social. Ello llev a la reforma constitucional de 1936 en la cual se

dispuso la asistencia pblica es funcin del Estado. Se prestar a quienes, careciendo de medios de subsistencia o de derecho para exigirla de otras personas, estn fsicamente incapacitados para trabajar. Por otra parte, se observaron mecanismos de mutualismo en los cuales los militares, los artesanos y los movimientos obreros propendieron por una colaboracin mutua mediante la implementacin de montepos militares, cooperativas de produccin y consumo, y las cajas comunales de ahorro.

Los primeros beneficios normativos se otorgaron para el sector oficial, en un primer momento para el estamento militar y posteriormente para las personas civiles oficiales. Fue as como a travs de los decretos de 1821 y 1823 se otorgaron beneficios a viudas, hurfanos y padres de militares cados en combate y pensiones vitalicias a favor del libertador. Adems, los militares contaron con la primera institucin de seguridad social en Colombia denominada Caja de sueldos de Retiro de la Fuerza Militares

Por su parte, el personal civil recibi jubilaciones que dependan de requisitos de tiempo, ticos y polticos. Tambin resulta importante resaltar que en esta etapa se protegi el gremio de los educadores, quienes a travs de la Ley 50 de 1986 obtuvieron la pensin de Gracia que exista a favor de los militares. Igualmente los civiles contaron con la creacin de un sistema de Previsin Social para las comunicaciones aplicado a trabajadores de las ramas postal y telegrfica.

En bsqueda de la participacin del Estado, se aprueban leyes aisladas sobre pensiones, maternidad, sindicatos, riesgos profesionales, pagos de salarios durante la incapacidad, enfermos de lepra, trabajadores petroleros y de la construccin, seguro de vida, entre otros temas. Avances que se logran gracias a la combinacin de intervensionismo estatal humanitario y los frutos de las primeras reclamaciones obreras. De esta manera se observa que los beneficios en esta poca se otorgaron de manera parcial y restrictiva, privilegindose ciertos sectores y gremios de la economa y de la industria. Por ltimo, en este periodo a partir del ao 1928 se procur armonizar los beneficios sociales y crear instituciones de seguros sociales tomando el modelo alemn, tales como la Caja de Previsin Social de RIOCAJA, surgida de la negociacin colectiva de Fedenal.

2. PERIODO DE ORGANIZACIN DEL SISTEMA (De 1945 hasta 1967) En esta poca se establece una legislacin general y relativamente uniforme para las relaciones laborales del sector pblico y privado, establecindose beneficios de seguridad social como prestaciones sociales a cargo del empleador.

Se expidi el Decreto Ley 2350 de 1944 , acogido posteriormente como legislacin permanente a travs de la Ley 6 de 1945, en los cuales se estableci que los beneficios de seguridad social quedaban a cargo del empleador a ttulo de prestaciones sociales, razn por la cual se evidencia una diferencia entre los trabajadores pblicos y privados. En el sector privado se establecen las prestaciones en cabeza de los empleadores de manera transitoria, hasta tanto se creara una entidad estatal de seguridad social. As, el artculo 12 de la Ley 6 de 1945 estableci mientras se organiza el Seguro Social Obligatorio, correspondern al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores...

Ello fue reafirmado por el Cdigo Sustantivo de Trabajo cuando dispuso que las prestaciones sociales dejarn de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo de ellas sea asumido por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo estatuto

En el Sector pblico se fund la Caja Nacional de Previsin como entidad encargada del pago de prestaciones sociales, la cual contaba con personera jurdica autnoma, cuya administracin estaba en manos de la Junta Directiva, integrada por representantes del gobierno, de los empleadores y de los obreros. Esta entidad contaba con apoyo financiero de la Nacin, quien a su vez garantizara todas las obligaciones de la Caja.

De la misma manera se autoriz la creacin de otras cajas a nivel territorial, por sectores econmicos y hasta por entidades, lo cual gener posteriores inconvenientes en el sistema. Sin embargo, hacia los aos sesenta y setenta se empez a vislumbrar la crisis de estas entidades, conforme a estudios tcnicos y anlisis oficiales de la poca.

En este periodo se crea el Instituto de Seguros Sociales mediante la Ley 90 de 1946, eligindose el modelo alemn en el cual se protega exclusivamente a los asalariados debido a que se crea que la economa capitalista terminara sometiendo a toda la poblacin al rgimen salarial.

La fundacin de esta institucin recibi apoyo de las diferentes fuerzas sociales (estado, empleadores y trabajadores), por lo cual el Instituto de Seguros Sociales nace como una entidad autnoma de derecho social, con personera jurdica, patrimonio propio distinto de los bienes del Estado e independiente del mismo, motivo por el que se seal que se encontrara bajo la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria.

En este primer momento el Instituto Colombiano de Seguros Sociales slo tena a su cargo prestaciones asistenciales de salud, quedando postergada la asuncin de prestaciones econmicas, lo cual se vea cada vez ms lejano tomando en cuenta las serias dificultades en su desarrollo, derivadas principalmente del dficit hospitalario, las controversias surgidas con el personal mdico y el constante agobio presupuestal del Instituto.

Sin embargo, con los Decretos 3169 y 3170 de 1964 se logr poner en marcha el seguro de Riesgos Profesionales, el cual tuvo en general resultados positivos.

Por otra parte, la Ley 90 de 1946 seal dentro de las funciones del ICSS la de organizar las cajas de compensacin destinadas a atender a los subsidios familiares que algunos patronos decidieran asumir en beneficio de los afiliados obligatorios. As las cosas, surgen las Cajas de Compensacin Familiar como un beneficio para los trabajadores y sus familias y adems como un alivio para los empleadores quienes podan canalizar algunos pagos de manera que no tuvieran incidencia salarial ni prestacional. En este sentido se expiden los Decreto 118, 249 y 1521 de 1957. Mediante Decreto 118 de 1957 se cre el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) el cual est estrechamente vinculado a la Seguridad Social y busca capacitar a los trabajadores y tecnificar a los aprendices de acuerdo con las Recomendaciones de la Organizacin Internacional del Trabajo. Con la Ley 171 de 1971 se cre la Pensin Sancin como mecanismo ideado por el congreso para evitar que los trabajadores del sector privado fueran despedidos injustamente antes de cumplir los requisitos de la pensin patronal de jubilacin que se causaba con 20 aos de servicios exclusivos al mismo empleador, toda vez que no haba entrado en vigencia el sistema pensional del seguro social53.

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ARENAS MONSALVE, Gerardo. Op cit. Pgina 85

3. PERIODO DE EXPANSIN (Desde 1967 hasta 1977) Esta etapa se caracteriza por la ampliacin de los beneficios del sistema de seguridad social, as como la expansin geogrfica de su cobertura. Es tambin la etapa que marca el prembulo de la crisis del sistema de seguridad social que se evidenciar en el siguiente periodo54

En esta etapa se pone en marcha el seguro de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, pues hasta antes del 1 de enero de 1967 el Instituto slo cubra los riesgos de enfermedad y maternidad(EGM) y de Riesgos Profesionales (ATEP). A partir de la ampliacin de la cobertura surgen nuevos problemas econmicos para el Seguro Social, originados en el dficit de los aportes realizados por el Estado, en la falta de transparencia en el manejo de los seguros econmicos y en la politizacin de la administracin de la entidad. Se genera una ampliacin geogrfica de la cobertura del Sistema, con la creacin del Seguro Social Campesino que otorga prestaciones a la poblacin del sector rural. Igualmente se ampla la cobertura con la creacin del Seguro Mdico Familiar. En esta etapa se fortalecen los servicios prestados por las Cajas de Compensacin Familiar, las cuales amplan su campo de accin. Se da un importante esfuerzo por unificar normativamente el sistema prestacional oficial, con los Decretos Ley 3135 de 1968 y 3130 del mismo ao. Igualmente mediante el Decreto 3118 de 1968 se cre el Fondo Nacional de Ahorro. En esta etapa se empieza a evidenciar la crisis financiera de la seguridad social en el sector oficial y se buscan soluciones econmicas mediante la Ley 4 de 1966 y el Decreto 435 de 1971, las cuales evidentemente no fueron suficientes. Se da el primer esfuerzo para integrar los deberes asistenciales del Estado con el Sistema de Seguridad Social, por lo que se cre a el Sistema Nacional de Salud, el cual no logr una integracin adecuada, pero mejor notablemente la atencin de salud de la poblacin.

54

Ibidem. Pgina 85

Por ltimo es importante resaltar que en este periodo se busc proteger al pensionado y su familia, mediante la expedicin de normas tendientes a mejorar su situacin. (Ley 10 de 1972, Ley 33 de 1973, Ley 12 de 1975 y Ley 4 de 1976).

4. PERIODO DE CAMBIOS Y CRISIS (Desde 1977 hasta 1990) Es un periodo en el que se introducen cambios de importancia en el sistema de seguridad social, pero es tambin un periodo donde los estudios econmicos y sociales sealan la magnitud de la crisis del sistema y se proponen los diversos mecanismos estructurales de solucin55

Este periodo inicia con la expedicin de la Ley 12 de 1977 que otorg al Presidente la facultad de reorganizar el rgimen de Seguros Sociales, lo cual realiz mediante el Decreto Ley 1650 del mismo ao, en el cual cambi la denominacin del Instituto Colombiano de Seguros sociales a Instituto de Seguros Sociales y formul la separacin entre seguros asistenciales y seguros econmicos. En esta etapa se pone fin a los enfrentamientos con el sindicato de trabajadores de los funcionarios del ISS, pues el Decreto 1651 de 1977 cre una nueva categora de trabajadores denominada funcionarios de seguridad social, los cuales tenan derecho a la negociacin colectiva. Existe una marcada influencia de la jurisprudencia en el desarrollo del sistema, definiendo temas como el alcance de la pensin sancin y el rgimen de transicin de las pensiones patronales a las del Seguro Social. Esta etapa cont con importantes diagnsticos sobre la situacin del sistema, destacndose entre ellos el INFORME CHENERY que destac entre otras problemas que el sistema era disperso y protega de manera incompleta los riesgos sociales, tena muy baja cobertura y mltiples inequidades internas y adoleca de problemas financieros.

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Ibidem. Pgina 95

5. PERIODO DE REFORMAS ESTRUCTURALES (Desde 1990) De esta manera se ha denominado el proceso iniciado en el pas hacia 1990, cuya magnitud definitiva es todava impredecible... en el que convergen cambios radicales en la estructura econmica e institucional del pas, que determinaron la creacin de un nuevo modelo de seguridad social56

Este periodo estuvo caracterizado por un ambiente de reformas polticas y procesos de globalizacin de la economa con indiscutible predominio del sistema capitalista sobre el socialismo derrocado. Esta etapa est claramente influenciada por la Constitucin Poltica de 1991, con la cual se supera el modelo asistencial de proteccin social al definir la seguridad social como un derecho y un servicio pblico sujeto a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Igualmente estableci que el Estado tiene la direccin, coordinacin y control del sistema; y que la prestacin de los servicios est a cargo de instituciones pblicas o privadas. En desarrollo de la nueva constitucin se inician reformas dirigidas a una racionalizacin del tamao del Estado, suprimiendo y reestructurando entidades. As, se transform la naturaleza jurdica del ISS, convirtindose en una Empresa Industrial y Comercial del Estado y variando consecuentemente la calidad de sus trabajadores.

El Sistema Integral de Seguridad Social creado por la Ley 100 de 1993 En desarrollo de lo preceptuado por la Constitucin Poltica de 1990, la Ley 100 de 1993 conform el Sistema Integral de Seguridad Social por los sistemas de Pensiones, Salud, Riesgos profesionales y Servicios Sociales Complementarios; sin incluir en l las asignaciones familiares o de subsidio familiar. Las principales caractersticas de este sistema son:

Tiene como objetivos garantizar las prestaciones econmicas y de salud de los afiliados. Es dirigido, coordinado y controlado por el Estado

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Ibidem. Pgina 100

Consagra la posibilidad de gestin pblica y privada, permitiendo la creacin de entidades particulares administradoras del sistema. Conserva la poltica de obligatoriedad de la afiliacin para el reconocimiento de prestaciones, pero otorga la libertad de eleccin de las instituciones, como medio para asegurar la calidad y competencia. Promueve la afiliacin de trabajadores independientes y de otros sectores de la poblacin que anteriormente estaban excluidos. En el sistema de Pensiones estableci un rgimen dual en el cual coexisten el Rgimen solidario de prima media con prestacin definida y el Rgimen de ahorro individual, en el cual los afiliados pueden escoger libremente la entidad. En el Rgimen de Seguridad Social en Salud se cre adems del Rgimen contributivo, un rgimen subsidiado para los sectores de la poblacin marginados. La organizacin del Rgimen de Seguridad Social en Riesgos Profesionales se deleg al Gobierno.

Cambios posteriores a la Ley 100 de 1993

En materia de Salud, el Acto Legislativo No. 1 y la Ley 715 de 2001 redisearon las transferencias de recursos alas entidades territoriales para la financiacin del rgimen subsidiado de salud, crendose el SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES La Ley 789 de 2002 dispuso crear el Sistema de Proteccin Social como un conjunto de polticas pblicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida de los colombianos, especialmente de los ms desprotegidos La Ley 797 de 2003 constituy un fortalecimiento para las cotizaciones y un recorte sistemtico de los derechos para el rgimen de prima media. La Ley 789 de 2002 y la 828 de 2003 buscaron reducir la evasin en materia de afiliacin y cotizaciones.

El Acto Legislativo 1 de 2005: o Estableci el principio constitucional de la sostenibilidad financiera, asegurndose que en el futuro las Leyes propendan por ella. o Igualmente desmont los regmenes pensionales excepcionales (salvo los de fuerza pblica y los de los ex presidentes de la Repblica), fijndoles como fecha de expiracin el 31 de julio de 2010. o El acto legislativo prohbe los acuerdos pensionales y las pensiones extralegales. o Elimin la mesada pensional de Junio y generaliz el lmite mximo de mesada pensional, estableciendo de esta manera dos deducciones al gasto pensional. o Estableci reglas para la revisin de pensiones que se adquieran con abuso del derecho o sin los requisitos legales o convencionales. La ley 1122 de 2007 modifica el Sistema General de Seguridad social en Salud, para obtener una mejor prestacin de los servicios a los usuarios. Se ocupa de reestructurar el rgimen subsidiado, fija nuevas reglas de financiamiento y fortalece la presencia del Estado en la gestin a travs de la red pblica. En cuanto al rgimen contributivo, se introducen limitaciones a la integracin vertical entre administradoras y prestadoras, se aumenta la cotizacin al 12.5% del ingreso base y se fijan reglas de atencin oportuna a los usuarios57

2. LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL MBITO DEL DERECHO INTERNACIONAL En virtud del tema sub examine, consideramos pertinente resaltar que si bien en Colombia a la entrada en vigencia de la Constitucin de 1.991 ya existan legislativamente los principios y normas rectoras que regulaban el mbito de la seguridad social, el Mximo Tribunal Constitucional ha sealado que la Constitucin no se termina con el nmero de su articulado, pues en ella se incluyen normas internacionales contenidas en tratados ratificados por Colombia. Esta concepcin del Bloque Constitucional ha hecho que la Corte Constitucional invoque normas internacionales relacionadas con la seguridad social y que regulen sus relaciones dndole el rango de constitucionales, encaminadas a proteger derechos de sus asociados y beneficiarios. En este orden de ideas, concluimos que los principios de la Seguridad Social no se agotan con los preceptos de la Constitucin, ni con sus leyes y decretos, sino que involucran tambin los principios que se hayan establecido en

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Ibidem. Pgina 133

Convenios Internacionales debidamente ratificados por Colombia, como por ejemplo los de la O.I.T., Protocolos y Pactos internacionales, entre otros.58 Consecuente con lo dicho, procedemos a efectuar una presentacin y disquisicin sobre los Convenios Internacionales que se han referido a la Seguridad Social, y que han sido adoptados por nuestro Legislacin interna, as:

DE LA ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO

Desde 1919, la Repblica de Colombia ha sido activamente socia de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT). Desde dicha data, la precitada Organizacin, en consorcio tripartito con los gobiernos, empleadores y trabajadores, ha venido laborando para mejorar las condiciones de trabajo y de vida en todo el mundo, mediante un amplio esfuerzo de investigacin, asistencia tcnica, funcin de iniciativa internacional y la adopcin de Convenios y Recomendaciones en el campo socio-laboral.

El Congreso de la Repblica de Colombia ha ratificado cincuenta de tales Convenios, lo cual constituye un esfuerzo del Estado colombiano para adaptar su legislacin interna a tales normas. En ese sentido, los Convenios Internacionales del Trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislacin interna ...59

Ahora bien, dentro de las prestaciones o contingencias que se ven incluidas dentro del marco de la seguridad social, la OIT las ha clasificado en nueve amplios grupos, que el autor Gerardo Arenas Monsalve enumera, as: ()

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Diversos han sido los pronunciamientos de la Corte Constitucional, que se refieren a la adopcin de elementos de derecho internacional que regulan principios sociales en el bloque de constitucionalidad, dentro de los cuales tenemos las sentencias: T-568-99 M.P. Carlos Gaviria Daz, T- 256-00 M.P. Jos Gregorio Hernndez, C-551-03 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, T-642-04 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, T-666-04 y T-697- 04 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes y T-827-04 MP: Rodrigo Uprimny Yepes.
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CONVENIOS INTERNACIONALES DEL TRABAJO RATIFICADOS POR COLOMBIA. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Edicin: Enero de 1993. Pg.7.

1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) 8) 9)

Asistencia mdica por enfermedad; Prestaciones sociales por enfermedad; Prestaciones de desempleo; Prestaciones por vejez; Asistencia mdica y prestaciones econmicas por accidente de trabajo y enfermedad profesional; Prestaciones por invalidez; Prestaciones por muerte; Asistencia mdica y subsidios econmicos por maternidad; y Asignaciones familiares.

No obstante, como lo ha sealado la misma OIT, el crecimiento de la seguridad social no se ha detenido ah, sino que hoy en da la seguridad social puede muy bien comprender desgravaciones impositivas especiales, vivienda o alimentos subsidiados, e incluso el suministro de transporte. Adems, a grega, en muchos pases industrializados estos regmenes se han transformado en complejos instrumentos para llevar a cabo las denominadas transferencias sociales, es decir, para la redistribucin del dinero, los bienes y los servicios en beneficio de los estratos mas necesitados. Al mismo tiempo se reconoce que las aspiraciones de la poblacin van mas all de la mera subsistencia y que se requiere que se le garantice un mnimo de vida bsico. ()60 Bajo la anterior perspectiva, en materia de Seguridad Social encontramos los siguientes Convenios Internacionales de la OIT, que han sido adoptados en nuestro Pas:

CONVENIO N 002 DE 1919 CONVENIO RELATIVO AL DESEMPLEO Este convenio fue ratificado por la Ley 129 de 1.931, bajo el registro de ratificacin 20.06.33. y su entrada en vigencia fue el 14 de julio de 1921. Impone a los Estados miembros la obligacin de reportar una estadstica ante la Oficina Internacional del Trabajo en un trmino mximo de tres meses, donde se relacionen los datos sobre el desempleo y las medidas que se adopten para combatirlo. Seala que los pases que implementen un seguro de desempleo, debern aplicarlo sin discriminacin alguna frente a los trabajadores nacionales y extranjeros que sean nacionales de pases que tambin ratifiquen el convenio. No obstante, consideramos que este convenio no ha sido exitoso en nuestro Pas, pues basta con mirar las cifras del DANE para ver como las polticas que

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ARENAS MONSALVE, Gerardo; Op. Cit

han venido adoptando nuestros gobernantes no han sido las mas conducentes para combatir esta afeccin social.

CONVENIO N 003 DE 1919 RELATIVO AL EMPLEO DE LAS MUJERES ANTES Y DESPUES DEL PARTO Este Convenio igual que el anterior, fue ratificado por la Ley 129 de 1.931, bajo el registro de ratificacin 20.06.33. Su entrada en vigor fue el 13 de junio de 1921 y ha sido revisado en 1952 por el Convenio N 103. Efecta el convenio toda una clasificacin de lo que denomina empresas industriales, y expone una definicin de empresa comercial para generar unas directrices que garantizan unas condiciones dignas a la mujer antes y despus del parto, como por ejemplo el derecho a no trabajar durante seis semanas con posterioridad al parto, el derecho a recibir durante el periodo de ausencia todas las prestaciones que garanticen un bsico de derechos para ella y su hijo, e incluso los descansos proporcionales para amamantar a su hijo, entre otros. Consideramos que este Convenio sirvi de pilar para la composicin del Cdigo Sustantivo de Trabajo, pues vemos como genero toda una gama de regulaciones -incluso un capitulo V- en cuanto a la proteccin especial (como el fuero) de la mujer en estado de embarazo que hoy en da han evolucionado para ser mejoradas pero que en su espritu normativo continan vigentes.

CONVENIO N 012 DE 1921 REALTIVO A LA INDEMNIZACIN POR ACCIDENTES DE TRABAJO EN LA AGRICULTURA Ratificado por la Ley 129 de 1.931, bajo el registro de ratificacin 20.06.33., y su entrada en vigor fue el 26 de febrero de 1923. Compromete a todos los Estados adscritos a la OIT que ratifiquen el convenio, la obligacin de cobijar a todos los trabajadores del sector agrcola los beneficios y leyes que tengan como finalidad conceder una indemnizacin que se emane de un accidente sobrevenidos a causa del trabajo o durante la ejecucin del mismo. Vemos como este Convenio constituye una especie de prembulo al sistema de riesgos profesionales, pues desde su expedicin trata el tema de indemnizaciones derivadas u ocasionadas por la relacin laboral, y erradica la

discriminacin que pudiera existir sobre su aplicacin a los trabajadores agrcolas.

CONVENIO N 017 DE 1925 CONVENIO RELATIVO A LA INDEMNIZACIN POR ACCIDENTES DE TRABAJO Ratificado por la Ley 129 de 1.931, bajo el registro de ratificacin 20.06.33., y tiene como entrada en vigencia el 01 de abril de 1927. Coadyuvante con el convenio citado inmediatamente anterior, consideramos que el convenio sub examine tambin tuvo influencia directa en el sistema integral de seguridad social, pues estableci la obligacin de conceder al trabajador o a sus derechohabientes una indemnizacin como forma de compensar el hecho de haber sido victima de un accidente de trabajo, especificando a su vez cuales trabajadores son los beneficiarios de la indemnizacin, es decir, no efecta discriminacin entre trabajadores del sector pblico y privado, pero si excluye un grupo de trabajadores como los trabajadores ajenos a la empresa del empleador, trabajadores a domicilio, miembros del ncleo familiar del empleador que vivan con l, etc. Y seala que el mismo no aplica a la gente de mar, personas de rgimen especial y trabajadores de la agricultura por ya tener un convenio especial que los regula. Tambin instituye el pago de la incapacidad por accidente de trabajo y la obligacin de prestarse al trabajador toda la asistencia mdica, quirrgica y farmacutica por parte del empleador o de la institucin de seguro contra accidentes o enfermedades (hoy A.R.P., E.P.S., etc.). Este Convenio tuvo diversas recomendaciones de la OIT, a saber:

Recomendacin 22.- Recomendacin sobre importe mnimo de las indemnizaciones por accidentes de trabajo. El cual bsicamente reglamenta una tarifa de indemnizaciones que hoy en da se equiparan a una pensin por invalidez, fijndoles a su vez una equivalencia o proporcin segn el grado de incapacidad. Tambin hace referencia a la situacin en que fallece el trabajador, y establece la calidad de las personas que son catalogadas como derechohabientes.

Recomendacin 23.- Recomendacin sobre jurisdicciones competentes para la solucin de los conflictos relativos a la indemnizacin por accidentes de trabajo. Aconseja que las discrepancias originadas por accidentes de trabajo deben ser de competencia preferente asignada a tribunales especiales o comisiones arbtrales, conformados por magistrados de carrera o sin ellos, pero con un nmero igual de representantes del empleador y de los trabajadores. CONVENIO N 018 DE 1921 RELATIVO A LA INDEMNIZACIN POR ENFERMEDADES PROFESIONALES Ratificado por la Ley 129 de 1.931, bajo el registro de ratificacin 20.06.33., su fecha de entrada en vigor fue el 01 de abril de 1927, y ha sido revisado mediante el Convenio N 42 de 1934. Impone una obligacin a los Estados de garantizar a las victimas de enfermedades profesionales o a sus derechohabientes una indemnizacin y tarifas similares a las establecidas para los trabajadores que son victimas de accidentes de trabajo. Instituye como enfermedades profesionales, las enfermedades y las intoxicaciones producidas por substancias determinadas por la OIT, siempre y cuando dichos padecimientos afecten a los trabajadores establecidos en el mismo cuadro y que se originen del trabajo de una empresa que se encuentre sujeta a la legislacin nacional. Este Convenio tambin tuvo una recomendacin de la OIT:

Recomendacin 24.- Recomendacin sobre la indemnizacin por enfermedades profesionales. La cual da libertad a los pases miembros de que adems de la lista de enfermedades profesionales de que trata el convenio, puedan efectuar una lista adicional de enfermedades puedan ser incluidas en dicho rango y ser susceptibles de indemnizacin. CONVENIO N 019 DE 1925 RELATIVO A LA IGUALDAD DE TRATO ENTRE LOS TRABAJADORES EXTRANJEROS Y NACIONALES EN MATERIA DE INDEMNIZACIN POR ACCIDENTES DE TRABAJO. Ratificado por la Ley 129 de 1.931, bajo el registro de ratificacin 20.06.33., tiene como fecha de entrada en vigor el 08 de septiembre de 1926.

Constituye un derecho a la igualdad entre trabajadores o sus derechohabientes nacionales y no nacionales pero que sean originarios de un pas que haya suscrito el Convenio y que hayan sufrido un accidente de trabajo, los mismos derechos y garantas que tienen los trabajadores nacionales en esta materia.

CONVENIO N 024 DE 1927 RELATIVO AL SEGURO DE ENFERMEDAD DE LOS TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA, DEL COMERCIO Y DEL SERVICIO DOMESTICO

Ratificado por la Ley 129 de 1.931, bajo el registro de ratificacin 20.06.33., su fecha de entrada en vigor fue el 15 de Julio de 1928. Ordena crear un seguro de enfermedad obligatorio, en condiciones equivalentes a las establecidas en el mismo convenio, y las cuales sern aplicables a los obreros, empleados y aprendices de las empresas tanto industriales como comerciales y a los trabajadores del servicio domestico y a domicilio. Tambin determina una limitante de aplicacin a un grupo especfico de trabajadores. Establece el convenio, que el seguro deber estar a cargo de instituciones especializadas de seguros que tendrn un control administrativo y financiero de los poderes pblicos y no podrn perseguir ningn fin lucrativo, y que en caso de haber sido creadas por origen privada debern ser reconocidas por los poderes pblicos. Resaltamos como este convenio no solo da luces al sistema de seguridad social en materia de salud y riesgos profesionales, sino que tambin le impone al Estado la constitucin de organismos de control que se dediquen a la supervisin del manejo de dichas instituciones, en este caso, podramos traer a presente las superintendencias y secretarias especializadas.

CONVENIO N 025 DE 1927 RELATIVO AL SEGURO DE ENFERMEDAD DE LOS TRABAJADORES AGRCOLAS

Ratificado por la Ley 129 de 1.931, bajo el registro de ratificacin 20.06.33., su fecha de entrada en vigor fue el 15 de Junio de 1928. Vincula a los Estados Miembros a constituir un seguro por enfermedad a todos los obreros, empleados y aprendices de las empresas agrcolas, el cual es similar en sus requisitos y limitantes al convenio precitado. No obstante, se

concede el derecho gratuito a que el trabajador reciba una asistencia mdica especializada para el tratamiento de su enfermedad y a la percepcin de medicamentos y medios teraputicos suficientes de buena calidad. Consideramos que es una redaccin acertada la que integra el convenio, como quiera que no solamente le concede al trabajador unas protecciones a su indefensin, sino que se las trata de brindar en condiciones dignas, para que no se vea afectado del todo en su mnimo vital.

Recomendacin 29.- Recomendacin sobre los principios generales del seguro de enfermedad. Refiere al campo de aplicacin del seguro, en el entendido de que no debe existir distincin de los beneficiarios por razn de su edad, sexo, o labor a ejecutar a ttulo profesional, por contrato de trabajo o aprendizaje, sin embargo resalta la conveniencia de fijar unos parmetros de edad en trabajadores que ya son beneficiarios de otra prestacin como es el caso de la adquisicin de la pensin de vejez. CONVENIO N 081 DE 1947 RELATIVO A LA INSPECCIN DEL TRABAJO EN LA INDUSTRIA Y EL COMERCIO

Ratificado por la Ley 23 de 1967, bajo el registro de ratificacin 13.11.67., su fecha de entrada en vigor fue el 07 de abril de 1950. Impone a los Estado miembros, la constitucin de un sistema que se encargue de velar por la inspeccin del trabajo de los establecimientos industriales, la cual se deber realizar por conducto de los inspectores del trabajo que estn a cargo, quienes debern supervisar el cabal acatamiento por parte de las empresas de las disposiciones legales referentes a las condiciones de trabajo y a la proteccin a los trabajadores en sus condiciones de trabajo, tales como reglas de higiene y seguridad industrial. Este convenio tiene una intima relacin con las actuales competencias del Ministerio de la Proteccin Social, dentro de las cuales se encuentra el velar por las condiciones dignas de los trabajadores en el desarrollo de sus labores y la existencia de las medidas de proteccin para prevenir posibles accidentes. Desafortunadamente vemos como hoy en da no es posible dar aplicacin a cabalidad a este convenio, no por falta de voluntad de los funcionarios del Ministerio, sino por la falta de volumen de personal que se dedique a esta labor, por cuanto es muy reducido el nmero de inspectores que pueden atender estos requerimientos frente al creciente y voluminoso nmero de empresas que necesitan de estas inspecciones; sin embargo, con la creacin de

las entidades que se dedican a la atencin y prevencin de riesgos profesionales se les delega en cierta forma la creacin de planes y programas que instruyan a las empresas para que tomen medidas conducentes a evitar cualquier situacin que genere un accidente laboral o enfermedad profesional.

CONVENIO N 102 DE 1952 RELATIVO A LA NORMA MNIMA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Es adoptado por la Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo el da 28 de junio de 1952, y en ella se establece que el mismo podr ser denominado como el Convenio sobre la seguridad social (norma mnima). Lo anterior, como quiera que este Convenio recopila unos derechos y garantas e impone unas directrices para los estados, en lo que refiere al mnimo de sistemas y normas que deben prever las coberturas que comprende el sistema de seguridad social integral, tales como atenciones mdicas, desempleo, accidentes y enfermedades profesionales, jubilaciones, etc.

CONVENIO N 129 DE 1969 RELATIVO A LA INSPECCIN DEL TRABAJO EN LA AGRICULTURA Ratificado por la Ley 17 de 1975, bajo el registro de ratificacin 16.11.76. Define el significado de la empresa agrcola como las empresas o partes de empresas que se dedican a cultivos, cra de ganado, silvicultura, horticultura, transformacin primaria de productos agrcolas por el mismo productor o cualquier otra forma de actividad agrcola. Ordena igual que el anterior Convenio, la implementacin de un sistema dedicado a la inspeccin de las condiciones de trabajo en el sector agrcola, adicionando que el cumplimiento de las empresas a las disposiciones legales tambin debe incluir adems de la legislacin, las convenciones colectivas y laudos arbtrales.

DEL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES.-

La expedicin del Pacto sub judice, se fundamenta en criterios y pilares catalogados como fundamentales que son incluidos en la Carta de las Naciones Unidas, tales como la paz, libertad y justicia en el mundo, que tienen como finalidad el imponer el reconocimiento de la DIGNIDAD a todas las personas integrantes de una familia humana. Tambin hace referencia a la Declaracin Universal de derechos Humanos, en el entendido de que no puede tolerarse el constreimiento a la libertad humana, y la imposicin de polticas basadas en el temor y la miseria, y que por el contrario se deben generar condiciones que le permitan a las personas convivir en un ambiente proteccionista de sus derechos econmicos, sociales y culturales en concordancia con su derechos polticos y civiles. Tambin se acoge en el Pacto, un criterio que parte de la teora del contrato social en el entendido de que el individuo al ser beneficiario de ciertas garantas y derechos, se encuentra de manera reciproca obligado a respetar y atender determinados deberes con respecto a los dems integrantes de su comunidad y frente al Estado, como son los contemplados en este Pacto. Es por ello que en materia de Seguridad Social se establecen algunos artculos que tienen como objetivo garantizar las condiciones dignas del trabajo y por ende el desarrollo en pro de la sociedad, pues dentro de sus regulaciones se destacan los siguientes artculos:

Artculo 7.- Reconocen el derecho que tienen todas las personas a tener unas condiciones laborales equitativas y agradables, en las cuales se le asegure su renumeracin en proporciones equivalentes a su labor y sin ningn tipo de discriminacin, as como la garanta de tener un sitio de trabajo seguro y en condiciones adecuadas de higiene. Artculo 9.- Tal vez el ms relevante con nuestro tema, pues le impone a los Estados el derecho a reconocer a todas las personas su seguridad social, incluso al seguro social. Lo anterior, atendiendo nuevamente los criterios de condiciones dignas y justas para todos los asociados, en virtud de la cual el estado debe amparar a todos sus administrados las atenciones mnimas sin importar sus calidades o recursos socioeconmicos. Actualmente nuestro Gobierno, si bien no ha podido implementar el Sistema de seguridad social integral a todas las clases sociales, por lo menos ha empezado por atender las necesidades bsicas en salud, es por ello que se crea el sistema denominado SISBEN que tiene como objetivo atender en condiciones dignas a

las clases menos favorecidas en lo que refiere al sistema de seguridad social en salud.

Artculo 10.- Reconoce a la familia como el ncleo esencial de la sociedad, y por ello hace relacin a la proteccin especial a las madres durante un periodo de tiempo razonable antes y despus del parto quienes deben ser beneficiarias de una licencia remunerada y con acceso a las prestaciones de seguridad social. Igualmente se efecta una resea de los nios y adolescentes, los cuales deben ser protegidos de las formas de explotacin econmica y social, y que en caso de que lleguen a laborar, su actividad no resulte nociva para su salud y moral, o incluso que atente contra su vida. Artculo 12.- Nuevamente reconoce el derecho que tienen las personas para disfrutar de los ms altos cnones de salud fsica y mental, reiterando que para incrementar dichos niveles se deben mejorar en todos sus aspectos el medio ambiente y la higiene laboral, as como la prevencin de enfermedades y la creacin de escenarios que aseguren una satisfactoria atencin medica.

Los anteriores artculos son los que tienen relacin directa con la Seguridad Social, y por ello son incluidos en este pacto, pues su finalidad es la de originar unas condiciones dignas y justas a las personas que integran una sociedad.

PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, "PROTOCOLO DE SAN SALVADOR"

Parte originalmente de la Convencin Americana sobre derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica, adems hace referencia a los principios de la democracia, as como a todos los derechos esenciales del hombre y los derechos y garantas que han sido reseados en el Pacto de los derechos econmicos, sociales y culturales, genera el "Protocolo de San Salvador". Referente a la Seguridad Social como rama generadora de garantas y derechos irrenunciables de las personas, el Protocolo de San salvador estableci diversos preceptos que son bsicamente reiterativos de los expresados en el Pacto Internacional De Derechos Econmicos, Sociales Y Culturales, tales como el derecho a trabajar en condiciones satisfactorias de higiene y seguridad (art. 7), prohibicin del trabajo nocturno para menores de 18 aos, y el derecho a la seguridad social (art. 9), donde parte que toda persona tiene derecho a ser protegida por la seguridad social con respecto a los riesgos de vejez o incapacidad para adquirir sus medios bsicos y llevar una vida en condiciones dignas y decorosas. As mismo refiere que los trabajadores

activos tendrn derecho a la atencin mdica y al subsidio de jubilacin en casos de accidentes, enfermedades o licencias de maternidad. De lo anterior concluimos, que la Seguridad Social por ser uno de los pilares fundamentales de la sociedad, debe estar imperiosamente incluida en cada uno de los Convenios, Tratados y Pactos que se encaminen a la proteccin de los derechos mnimos y fundamentales de las personas, pues su naturaleza garante y consecuente con los factores socioeconmicos actuales, tiene como finalidad preservar las condiciones dignas, justas y bsicas de los seres humanos en su entorno social.

2. AMPARO CONSTITUCIONAL En el artculo 48 de nuestra Carta Magna se seala que: La Seguridad Social es un servicio pblico de carcter obligatorio que se prestar bajo la direccin, coordinacin y control del Estado, en sujecin a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los trminos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participacin de los particulares, ampliar progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprender la prestacin de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podr ser prestada por entidades pblicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrn destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante. Siendo este derecho de rango constitucional fundamental, los trabajadores tienen facultad para reclamar a travs de la accin de tutela cuando ellos o sus familias consideren vulneradas sus garantas y es as como se ha logrado amparar derechos derivados de los sistemas de salud y riesgos profesionales, esencialmente, esto, dado su ntimo vnculo con el proceso personalsimo de vida de los trabajadores, requiere de un tratamiento preferencial, pues estos derechos no pueden ser sometidos a largas discusiones judiciales cuando est de por medio la vida y la dignidad de las personas. La seguridad social como derecho fundamental autnomo: En los ltimos aos la Corte ha dado un ltimo paso ms a esta ampliacin de los derechos fundamentales y

susceptibles de proteccin mediante la accin de tutela. Se trata de la idea de la seguridad social como derecho fundamental autnomo.

3. EN LA CORTE CONSTITUCIONAL En diversas sentencias de tutela sobre aspectos del sistema de pensiones, como las que se ocupan de los bonos pensionales (ver, por ejemplo, las sentencias T-1565/ 2000, T-671/2000 y SU-1354/2000), la Corte se refiere a la seguridad social como derecho fundamental en forma directa, para protegerlo tanto en materia de salud como de pensiones. Adems, en las sentencias de tutela en las que la Corte ha resuelto considerar como vas de hecho decisiones contenidas en sentencias de casacin de la Corte Suprema de Justicia, tambin sobre reconocimiento de pensiones (como la S. T1306/2001), la Corte ha considerado directamente el derecho pensional como un derecho fundamental.61 Cuando una persona padece el estado de extrema necesidad, no se le pue de excluir de la proteccin eficaz a la dignidad personal a que tiene derecho, sino extenderle toda la ayuda posible, incluso otorgarle prelacin en la destinacin de bienes y servicios, de acuerdo con el artculo 11 superior. Si rige entre nosotros un Estado Social de Derecho, se deben destinar universalmente los bienes y servicios, de suerte que nadie quede excluido de la seguridad social. No puede haber excusa vlida para la miseria y el abandono de los asociados. La inspiracin social de la Carta Poltica no es un enunciado abstracto, se repite; es una de las finalidades esenciales del Estado Social de Derecho, y la Corte constitucional tiene el deber de defender la guarda e integridad de la Constitucin. Por ello, para esta Corporacin la seguridad social implica la coherencia entre validez y eficacia. De nada sirve a la comunidad que estn consagradas las garantas, si stas no se realizan. La perfeccin significa realizacin de las finalidades de un ente. Es la realidad la pauta de la perfeccin (que viene del latn perfectio, realizado). 62

61

Arenas Monsalve Gerardo, El derecho colombiano de la seguridad social, Legis, Colombia, 2006, pg.141 Corte Constitucional, sentencia No. T-290 de junio 21 de 1994. M.P. D. Vladimiro Naranjo Mesa

62

4. CONCEPTO Es el instrumento jurdico y econmico que establece el Estado para garantizar a todo ciudadano el amparo de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, as como los derechos a la salud y el amparo de todo riesgo de orden laboral y profesional, a travs del reparto equitativo de la renta nacional y por medio de prestaciones del Seguro Social, al que contribuyen los empleadores, los trabajadores y el Estado, o alguno de ellos como subsidios, pensiones y atencin facultativa y de servicios sociales, que otorgan de los impuestos de las dependencias de aquel, quedando amparados contra los riesgos profesionales y sociales, principalmente de las contingencias de la falta o insuficiencia de ganancia para el sostenimiento de l y de su familia. Por su parte, la Organizacin Internacional del Trabajo- O.I.T. defini as la Seguridad Social: La proteccin que la sociedad proporciona a sus miembros, mediante una serie de medidas pblicas, contra las privaciones econmicas y sociales que, de no ser as, ocasionaran la desaparicin o una fuerte reduccin de los ingresos por causa de enfermedad, maternidad, accidente de trabajo, o enfermedad laboral, desempleo, invalidez, vejez y muerte; y tambin la proteccin en forma de asistencia mdica y de ayuda a las familias con hijos.63

5. LA SEGURIDAD SOCIAL COMO SERVICIO PUBLICO La seguridad social es un servicio pblico obligatorio, cuya direccin, coordinacin y control est a cargo del Estado y que ser prestado por las entidades pblicas o privadas en los trminos y condiciones establecidos en la presente ley. Este servicio pblico es esencial en lo relacionado con el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Con respecto al Sistema General de Pensiones es esencial slo en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las pensiones64

6. Los prestadores del servicio pblico de la seguridad social. La primera precisin necesaria implica sealar que servicio pblico no es sinnimo de servicio estatal. De modo que el carcter de servicio pblico de la seguridad social supone admitir que se trata de un servicio que puede ser prestado por el Estado o por el sector privado.
63

O.I.T., 1991, Administracin de la seguridad social Ley 100 de 1993 Art. 4

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7. La obligatoriedad del servicio pblico Seala expresamente la Constitucin que la seguridad social constituye un servicio pblico obligatorio. Desde la ptica de los prestadores, este aspecto se confunde con la calidad y continuidad que ya se han mencionado, y desde la de los afiliados, implica que la legislacin puede imponer criterios de obligatoriedad. En efecto, se deriva de la obligatoriedad del servicio pblico de seguridad social, que la afiliacin sea obligatoria para los sectores de poblacin que la ley seale.

8. La seguridad social y el derecho de huelga La Constitucin de 1991 trajo, dentro de sus novedades normativas, la idea de que se garantiza el derecho de huelga, salvo en los servicios pblicos esenciales definidos por el legislador (art. 56). La novedad consisti en que la garanta de ese derecho slo puede tener restriccin en los servicios pblicos que se consideren esenciales por el legislador. La ley de seguridad social (L. 100 de 1993) defini el asunto en los siguientes trminos: Este servicio pblico es esencial en lo relacionado con el sistema general de seguridad social en salud. Con respecto al sistema general de pensiones es esencial solo en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento de las pensiones (art. 4). Desde luego, con base en una interpretacin analgica y sistemtica, habra que agregar que en el sistema de riesgos profesionales- omitido en la norma que se acaba de mencionar- las actividades directamente relacionadas con el reconocimiento y pago de pensiones constituiran igualmente servicios pblicos esenciales.

9. La seguridad social y la continuidad del servicio y de los derechos. Se seala en la teora administrativa que una caracterstica bsica de los servicios pblicos es el principio de continuidad en su prestacin. La Corte Constitucional ha acogido esa idea para establecer criterios de proteccin de los afiliados en el sistema de seguridad social, no solamente como continuidad del servicio, sino tambin como un derecho a la continuidad en el disfrute de las prestaciones. Con base en esta idea, la Corte ha sealado que debe aplicarse el principio de continuidad en el servicio pblico de salud de los trabajadores dependientes, aun cuando se incurra en mora, cuando el contrato de trabajo se halle suspendido o cuando la empresa est en liquidacin.

10. La seguridad social y el rgimen de cotizaciones Debe precisarse tambin que servicio pblico no significa servicio gratuito. La Corte Constitucional ha tocado el asunto en forma tangencial, sealando que es claro que el servicio pblico puede ser oneroso, tal como lo prev la propia Carta en su artculo 367, sin exonerar de esa posibilidad a la seguridad social (S. C-408 de 1994). Por lo tanto, la seguridad social puede tener- y efectivamente tiene- un rgimen tarifario, que se manifiesta en la obligacin del afiliado de pagar unas cuotas peridicas para su financiamiento, que se denomina cotizaciones. Pero igualmente hay aspectos de la seguridad social en los cuales el afiliado no debe pagar cotizaciones: el rgimen subsidiado de salud, previsto en la legislacin, constituye el caso ms evidente. El hecho de que no haya obligacin de cotizacin en estos casos tambin se origina en que la seguridad social es un servicio pblico: en efecto, ya se cit la norma constitucional que seala al rgimen tarifario de los servicios pblicos tener en cuenta criterios de solidaridad y redistribucin del ingreso (art. 367). Hay adems una norma constitucional ms explcita al respecto: en el mismo captulo de los servicios pblicos, al mencionar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida como finalidades del Estado, seala que es objetivo fundamental de su actividad la solucin de las necesidades insatisfechas de salud y otras (art. 366).

11. La seguridad social y el derecho de peticin. Seala la Constitucin que el derecho de peticin, es decir el derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de inters general o particular y a obtener pronta resolucin es un derecho fundamental (art. 23). El mencionado derecho puede ser objeto de regulacin respecto de organizaciones privadas, pero esta reglamentacin legislativa an no se ha producido. La Corte Constitucional ha construido doctrina conforme a la cual el derecho de peticin puede ser ejercido frente a entidades que prestan servicios pblicos, y de manera muy especfica, respecto de las entidades del sistema de seguridad social. As lo ha sealado en varias sentencias de tutela (T-507/93, T-165/97, etc).

12. La seguridad social y la reserva de ley. Finalmente, de la norma constitucional de la seguridad social como servicio pblico, que deber prestarse en los trminos y condiciones que defina le ley, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha derivado el criterio de que la regulacin del mismo es de reserva del legislador y no puede ser objeto de delegacin. As lo ha sealado en

mltiples ocasiones en pronunciamientos de control constitucional (S. C-263/96, C542/98, C714/98, y C-1435/00) entre otras.65

13. Marco Legal de la Seguridad Social en Colombia Ley 100 de 1993 Artculo 3 El Estado garantiza a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social. Este servicio ser prestado por el Sistema de Seguridad Social Integral, en orden a la ampliacin progresiva de la cobertura a todos los sectores de la poblacin, en los trminos establecidos por la presente ley. Artculo 4 La Seguridad Social es un servicio pblico obligatorio, cuya direccin, coordinacin y control esta a cargo del Estado y que ser prestado por las entidades pblicas o privadas en los trminos y condiciones establecidos en la presente ley. Este servicio pblico es esencial en lo relacionado con el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Con respecto al Sistema General de Pensiones es esencial slo en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las pensiones.

14. El Sistema de Seguridad Social en Colombia Fue creado por la Ley 100 de 1993 y comprende: - El Sistema General de Pensiones - El Sistema de Seguridad Social en Salud - El Sistema General de Riesgos Profesionales. - Servicios sociales complementarios (Cajas de compensacin)

65

Arenas Monsalve Gerardo, El derecho colombiano de la seguridad social, Legis, Colombia, 2006, pg. 142 y s.s.

15. SISTEMA GENERAL DE PENSIONES 15.1 GENERALIDADES DEL SISTEMA Desde la creacin del Instituto de los Seguros Sociales como entidad de previsin de los riesgos de Invalidez, vejez y muerte en la cual los empleadores podan subrogar el acaecimientos de dichos riesgos, el Sistema de Seguridad Social se encontraba preponderantemente disperso como consecuencia de la existencia de mltiples regmenes pensionales, mltiples entidades de previsin y as mismo la carencia de polticas estatales unificadas que orientaran el Sistema, tal y como se evidenci en el estudio histrico realizado en trabajos precedentes. As, hasta la expedicin de la Ley 100 de 1993 el 23 de diciembre de dicho ao existi en Colombia un nico esquema de financiacin de pensiones estructurado sobre la estructura de fondos comunes a los cuales se realizaban aportes peridicos por parte de los afiliados, aportes que se encontraban encaminados a financiar el pago de las pensiones que ya se estaban reconociendo, es decir, que los afiliados cotizantes contribuan a pagar las pensiones de las personas ya cesantes en disfrute de sus pensiones, ms no sus propias pensiones, las cuales estaran financiadas por los aportes que en el futuro realizaran los afiliados cuando el trabajador cumpliera los requisitos de edad y semanas de cotizacin o tiempo de servicios exigidos por las normas regulatorias de las entidades de previsin. No obstante lo anterior, como consecuencia de la crisis del sistema de los fondos comunes en la financiacin de las pensiones, los cuales contaban con grandes dificultades para soportar el pago de las pensiones con los recursos existentes en el fondo comn de todos los afiliados, toda vez que de manera progresiva fue disminuyendo la cantidad de personas que era necesario que cotizaran para poder financiar las pensiones que se encontraban pagando las entidades de previsin (como consecuencia del decrecimiento de la tasa de natalidad y del incremento de la expectativa de vida66) y teniendo en cuenta adicionalmente la dispersin existente en cuanto a los regmenes pensionales aplicables, la Ley 100 de 1993 cre un sistema alternativo y paralelo al ya existente (adems de unificar y homogeneizar las polticas existentes en el sistema vigente hasta el momento), de acuerdo con el cual las pensiones ya no seran financiadas por los cotizantes que aspiraban obtener el reconocimiento y pago de pensiones en el futuro, sino que cada afiliado construira su pensin a travs del pago peridico de las cotizaciones en una cuenta individual personal en la cual seran depositados los recursos que en el futuro financiaran su propia pensin.

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Ver al respecto WELCH, Andrew, Work longer, have more babies, The Economist (print edition), Septiembre 25 de 2003.

En ese orden de ideas, el artculo 12 de la Ley 100 de 1993 dispone que El Sistema General de Pensiones est compuesto por dos regmenes solidarios excluyentes pero que coexisten, a saber: a. Rgimen Solidario de Prima Media con Prestacin Definida. b. Rgimen de Ahorro Individual con Solidarid ad, los cuales, tal y como el artculo lo dispone, comparten principios comunes pero a su vez cuentan con aspectos del todo autnomos que los hacen plenamente diferenciables e incluso de aplicacin excluyente.

15.2 Caracteres comunes a los Regmenes Pensionales. Como lo manifestamos precedentemente, los regmenes coexistentes en el Sistema son paralelos, mas sin embargo tal situacin no implica que sean completamente autnomos en su regulacin o en sus principios toda vez que la Ley 100 contempla disposiciones de carcter general que irradian la estructura de los dos regmenes, dentro de las cuales nos permitimos destacar los siguientes (de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 13 de la Ley 100 de 1993): 1. Libre escogencia y exclusin Teniendo en cuenta que la Ley 100 de 1993 mantuvo vigentes los dos regmenes y que las contingencias que se estn cubriendo son las de los trabajadores dependientes e independientes de manera individual (no como en riesgos profesionales donde la cobertura se extiende sobre el centro de trabajo del empleador), corresponde a los afiliados potenciales determinar de manera previa a cul de los dos regmenes se van a afiliar o si continan afiliados al Rgimen de Prima Media a travs de su afiliacin al Instituto de Seguros Sociales realizada con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (1 de abril de 1994). As mismo, la libertad de escogencia se manifiesta en la posibilidad que tienen los afiliados de trasladarse de un rgimen a otro sin que tal situacin perjudique (en principio) las condiciones de cobertura ofrecidas por el Sistema General de Pensiones toda vez que se han previsto mecanismos para poder trasladar de las administradoras de un sistema al otro los recursos aportados a travs de los cuales se financian las pensiones (dentro de los cuales se destaca la emisin de los bonos pensionales en las condiciones reglamentadas principalmente en el Decreto 1299 de 1994). Sin perjuicio de lo anterior, es necesario precisar que la libertad de trasladarse no es absoluta, sino que por el contrario se encuentra sujeta a ciertos condicionamientos impuestos por el legislador en cuanto su pleno ejercicio pueda comprometer la eficiencia o la universalidad del sistema de seguridad social.67
67

Corte Constitucional, Sentencia C-623 de 2004, M.P., Rodrigo Escobar Gil. El derecho a la libre eleccin entre los distintos regmenes pensionales previstos en la ley, no constituye un derecho absoluto, por el contrario, admite el sealamiento de algunas excepciones que, por su misma esencia, pueden

2. Limitaciones a la libre escogencia y traslados En ese orden de ideas, en ejercicio de la libertad de configuracin legislativa (avalada en la sentencia antes remitida), la ley 797 de 2003 determin algunas restricciones a los traslados entre regmenes pensionales en atencin a la sostenibilidad financiera del sistema, toda vez los nfimos periodos de cotizacin de algunos afiliados al RPM que posteriormente se trasladaban al RAIS, estaba debilitando la financiacin del pasivo pensional a cargo del fondo comn administrado por el Instituto de los Seguros Sociales. Al respecto, al Corte Constitucional en el pronunciamiento antes mencionado determin que la limitacin temporal a los traslados entre regmenes y la permanencia obligatoria de algunos trabajadores en el rgimen de prima media con prestacin definida, permiten a partir del clculo actuarial que le da viabilidad al sistema, lograr la financiacin de algunas pensiones que en un corto plazo se convertirn en el derecho adquirido de ciertas personas.68 De acuerdo con lo anterior, las subreglas actualmente aplicables en materia de traslados en el sistema de pensiones (de un rgimen a otro) son las siguientes: i) ii) Una vez efectuada la seleccin inicial los afiliados slo podrn trasladarse de RPM a RAIS o viceversa una vez cada cinco (5) aos. Los afiliados no podrn trasladarse de rgimen cuando les faltaren diez (10) aos o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensin de vejez; es necesario precisar que este aparte del literal e) del artculo 2 de la Ley 797 de 2003, desconoce por completo que en el RAIS no existe edad alguna para adquirir el derecho pensional de vejez, razn por lo cual podra pensarse que tal restriccin resulta inaplicable para trasladarse del RAIS al RPM. No obstante lo anterior, debe adoptarse una interpretacin ms acorde con el principio constitucional de sostenibilidad financiera (contenido en el acto legislativo 01 de 2005) en el sentido de que la restriccin se aplique para todos los traslados entre regmenes teniendo como lmite la edad necesaria para pensionarse en el RPM, toda vez que la interpretacin contraria podra generar una descapitalizacin de los administradoras de fondos de pensiones entidades que, adems de administrar los recursos propios de la seguridad social, desempean un papel fundamental en la economa como inversionistas institucionales.

conducir al establecimiento de una diversidad de trato entre sujetos puestos aparentemente en igualdad de condiciones, tales como, el sealamiento de lmites especiales para los servidores pblicos en relacin con la generalidad de los trabajadores.
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Ibdem.

iii) Los pensionados por invalidez por el Instituto de Seguros Sociales o por cualquier fondo, caja o entidad del sector pblico no podrn trasladarse al RAIS. iv) Las personas que al entrar en vigencia el sistema (01 de abril de 1994) tuvieren cincuenta y cinco (55) aos o ms de edad, si son hombres, o cincuenta (50) aos o ms de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el RAIS, caso en el cual ser obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes.

3. Efectos de los traslados La ley 100 de 1993 en su artculo 113 regula de manera expresa los efectos que se producen en virtud de los traslados entre regmenes pensionales, disposicin en la cual se consagra como efecto principales el traspaso de recursos del ISS hacia la AFP escogida por el afiliado (caso en el cual se tratar de un bono pensional tipo A de acuerdo con lo dispuesto en Decreto 1299 de 1994), o el correspondiente traslado de los saldos existentes en la cuenta individual del afiliado a la AFP hacia el ISS, caso en el cual se acreditar el saldo total de las cotizaciones en semanas de cotizacin, unidad de medida esencial para determinar si el afiliado eventualmente tiene la posibilidad de adquirir el derecho pensional de conformidad a las condiciones que explicaremos posteriormente. Por ltimo, la libertad de escogencia se manifiesta de manera particular en el Rgimen de Ahorro Individual (RAIS) en cuanto a la posibilidad que tienen los afiliados de escoger entre cualquiera de las administradoras de fondos de pensiones (AFP) existentes en el mercado que hayan sido constituidas de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) y que hayan sido autorizadas por parte de la Superintendencia Financiera.

4. Solidaridad Si bien podra llegar a afirmarse que el RAIS no contiene manifestaciones del principio de solidaridad por cuanto cada persona financia de manera individual la pensin a la cual tendr eventualmente derecho, en desarrollo del artculo 48 de la Constitucin Poltica la legislacin ha determinado mecanismos para garantizar la aplicacin del principio de solidaridad en los dos regmenes en dos sentidos diferentes:

i)

ii)

Mediante el fondo de solidaridad pensional, el cual tiene por objeto subsidiar los aportes al Rgimen General de Pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como artistas, deportistas, msicos, compositores, toreros y sus subalternos, la mujer microempresaria, las madres comunitarias, los discapacitados fsicos, psquicos y sensoriales, los miembros de las cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de produccin, tal como lo dispone el artculo 26 de la Ley 100 de 1993. Mediante la garanta de pensin mnima, la cual es reconocida a aquellos afiliados que no han cumplido con la totalidad de los requisitos consagrados en la Ley para financiarse su propia pensin. Teniendo en cuenta que existe un fondo comn a todos los afiliados, en el RPM las pensiones garantizadas se financian con los recursos existentes y con los que suministre la Nacin cuando tales recursos no sean suficientes. Por el contrario, teniendo en cuenta que en el RAIS cada afiliada cuenta con una cuenta individual, la ley cre el Fondo de Garanta de Pensin mnima del Rgimen de ahorro individual, el cual se financia con un porcentaje especfico de las cotizaciones pagadas al Sistema.

5. Obligatoriedad de la afiliacin Si bien en la versin inicial de la Ley 100 de 1993 nicamente se encontraban previstas como afiliadas obligatorias aquellas personas que estuvieran vinculadas mediante una relacin de trabajo, bien fuera en virtud de un contrato de trabajo, una relacin legal o una relacin legal o reglamentaria, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, como un desarrollo del principio de universalidad del Sistema y con la finalidad de contribuir a la financiacin del mismo, se determin que seran afiliados obligatorios no slo los trabajadores dependientes y los servidores pblicos sino tambin las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestacin de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes (artculo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artculo 3 de la Ley 797 de 2003). En el caso de los trabajadores independientes, corresponder a ellos realizar directamente o a travs de entidades agrupadoras su afiliacin al Sistema, as como tambin estarn obligados a realizar el pago de la totalidad del aporte correspondiente al Sistema General de Pensiones a diferencia de lo que ocurre en el caso de los trabajadores dependientes y servidores pblicos quienes realizan de forma compartida el pago de los aportes a dicho sistema de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 20 de la Ley 100 de 1993.

Adems de lo anterior, en la ley 797 de 2003 igualmente se prev una expansin adicional de la cobertura del Sistema General de Pensiones a aquellas personas que resulten beneficiarias de los subsidios concedidos por la Nacin a travs del Fondo de Solidaridad Pensional, quienes sin perder el derecho a la libre escogencia debern afiliarse de manera obligatoria al Sistema de Pensiones. Sin perjuicio de lo anterior, la legislacin prev igualmente que las personas que sin estar legalmente obligadas a afiliarse al Sistema puedan llegar a hacerlo si as lo desean, caso en el cual debern cumplir con la totalidad de las obligaciones derivadas de la afiliacin, particularmente el deber legal de reconocer la correspondiente cotizacin. As, el numeral 2 del artculo 15 de la Ley 100 de 1993 dispone que podrn afiliarse de forma voluntaria i) las personas naturales residentes en el pas, ii) aquellas personas nacionales colombianas que se domicilien en el exterior y que no se encuentren cobijadas por el numeral 1 del artculo 15 de la Ley 100 de 1993, es decir, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y iii) los trabajadores extranjeros que permanezcan en el pas en razn de su vinculacin y no tengan una cobertura anloga de los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el pas del cual son nacionales o en algn otro pas en el cual se encuentren afiliados. En este punto es necesario precisar que la legislacin errneamente (a nuestro juicio) permite la afiliacin de los trabajadores extranjeros al Sistema General de Pensiones, sin que medie una razn jurdica suficiente que justifique que aquellos extranjeros que se encuentran en el pas en virtud de un contrato de prestacin de servicios o de una vinculacin diferente a la laboral, puedan igualmente afiliarse de manera voluntaria al Sistema de Pensiones.

6. Identidad en el cubrimiento de riesgos Teniendo en cuenta que los dos regmenes son coexistentes y tiene como finalidad garantizar contingencias derivadas de la vida de los afiliados, las cuales no dependen de condiciones particulares de trabajo ni de circunstancias particulares al medio en el que se encuentran, los dos regmenes de pensiones coexistentes cubren exactamente los mismos riesgos, toda vez que independientemente de la eleccin realizada por el afiliado, se puede ver eventualmente afectado por los mismos riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, de los cuales a su vez se derivan las prestaciones correlativas de Pensin de Invalidez, Pensin de Vejez, Pensin de sobrevivientes y el Auxilio Funerario, cuyos requisitos y caractersticas analizaremos de manera detallada posteriormente.

7. Prohibicin en la seleccin adversa Desde el punto de vista netamente econmico, se entiende por seleccin adversa aquel fenmeno de asimetra de la informacin en virtud del cual un determinado productor (en este caso las entidades administradoras del sistema general de pensiones) no tiene informacin suficiente para determinar el precio del bien o producto por lo cual establece un precio igualitario sin tener en cuenta el mercado objetivo, pudiendo incluso llegar a establecer un precio en detrimento de un determinado grupo de consumidores del bien69. En el caso del Sistema de la Seguridad Social podra presentarse la seleccin adversa en aquellos eventos en que las entidades administradoras (de ser posible) establecieran requisitos o controles encaminados a afiliar nica y exclusivamente a los que puedan ser considerados como clientes rentables del Sistema, dejando sin cobertura aquellas personas que pueden requerir de manera constante las prestaciones derivadas del Sistema o aquellas cuyos aportes no son significativos para la financiacin del mismo. No obstante lo anterior, la ley 100 de manera expresa consagra un rgimen de afiliaciones y cotizaciones homogneo y progresivo de acuerdo al ingreso base de liquidacin devengado por los afiliados, de manera tal que les est prohibido a las administradoras rehusarse a afiliar a cualquier persona que cumpla con los requisitos de ley para afiliarse (de acuerdo con el artculo 15 de la ley 100 de 1993), toda vez que independiente de sus condiciones particulares tendr derecho a exigir la cobertura del Sistema Integral de Seguridad Social, incluidos los regmenes de pensiones.

2. PRESTACIONES Y DERECHOS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES.

Derechos econmicos en el Rgimen Solidario de Prima Media con prestacin definida

Cobertura Riesgo de Invalidez Trabajadores del sector pblico o privado, vinculados por contrato de trabajo o relacin legal o reglamentaria. Cobertura Trabajadores Riesgo de Vejez Trabajadores del sector pblico o privado, vinculados por contrato de trabajo o relacin legal o reglamentaria. Trabajadores Riesgo de Muerte Quienes cotizan: Trabajadores del sector pblico o privado, vinculados por contrato de trabajo o relacin legal o reglamentaria.

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Ver al respecto SAMUELSON Paul Anthony y NORDHAUS William, Economa, Mxico D.F., McGraw Hill, 2006.

independientes Personas que por cualquier causa de origen no profesional ni provocada intencionalmente, hayan perdido el 50% o ms de su capacidad laboral.

independientes Poblacin no cotizante por no tener capacidad de pago.

Trabajadores independientes

Beneficios bsicos
Riesgo de Invalidez Monto mensual de la pensin depende de la prdida de capacidad laboral sufrida por el trabajador, as: Prdida del 50% e inferior al 66%, corresponder al 45% del IBC ms el 1.5% de dicho ingreso por cada 50 semanas adicionales a las primeras 500 semanas de cotizacin. Prdida del igual o superior al 66%, corresponder al 54% del IBC ms el 2% de dicho ingreso por cada con posterioridad a las primeras 800 semanas de cotizacin. A pesar de sealar que la pensin de invalidez no podr ser superior al 75% del ingreso base de liquidacin, se seala que el Monto Riesgo de Vejez Monto mensual de la pensin correspondiente a las 1000 primeras semanas es el 65% del IBC. Por cada 50 semanas adicionales a las 1000 hasta 1200, se incrementa en un 2% hasta llegar al 73% del IBC. Por cada 50 semanas adicionales a las 1200 y hasta 1400, se incrementa en un 3% hasta completar el 85% del IBC. A partir del ao 2004 se estableci un mtodo decreciente en funcin del nivel de ingresos y se increment el nmero de semanas requeridas, estableciendo que el valor de la pensin no podr ser superior al 80% del IBC ni inferior a la pensin mnima. Monto mensual no podr ser menor al salario mnimo legal Riesgo de Muerte Monto mensual de la pensin total de sobrevivientes ser igual al 45% del IBC ms 2% de dicho ingreso por cada 50 semanas adicionales a las primeras 500 semanas, sin que exceda el 75% del IBC. Monto mensual ser igual al 100% de la pensin otorgada. Monto mensual no podr ser menor al salario mnimo legal mensual vigente. Se otorgar indemnizacin sustitutiva a los miembros del grupo familiar del afiliado que no hubiese reunido los requisitos exigidos.

Beneficios bsicos & Garantas mnimas

mensual no podr ser menor al salario mnimo legal mensual vigente. Se paga de manera retroactiva desde la fecha en que se produzca tal estado. Si no cumple los requisitos, se garantiza el pago de una indemnizacin equivalente a la indemnizacin sustitutiva en los casos de vejez.

mensual vigente Se paga de manera retroactiva desde la fecha en que cumplen los requisitos. Si no cumple los requisitos, se garantiza el pago de una indemnizacin sustitutiva.

Condiciones de causacin, exigibilidad y pago

Riesgo de Invalidez Invalidez causada por enfermedad. Exige fidelidad para con el sistema al menos del veinte (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumpli 20 aos y la fecha de la primera calificacin del estado de invalidez. Invalidez causada por accidente. Exige fidelidad para con el sistema al menos del veinte (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumpli 20 aos y la fecha de la primera calificacin del estado de invalidez. Riesgo de Vejez Haber cumplido cincuenta y cinco (55) aos de edad si es mujer o sesenta (60) si es hombre. (A partir del ao 2014, se incrementa a 57 aos para las mujeres y 62 para el hombre. Riesgo de Muerte Para quienes se benefician: Miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo comn que fallezca. De forma vitalicia, el (la) cnyuge, compaero (a) permanente que tenga 30 o ms aos de edad, con vida marital de no menos de 5 aos continuos con anterioridad a la muerte. De forma temporal, el (la) cnyuge, compaero (a) permanente que tenga 30 o ms aos de edad y no tenga hijos, mientras viva y duracin mxima de 20 aos, debiendo cotizar para acceder a su propia pensin. Hijos menores de 18

Condiciones de causacin, exigibilidad y pago (Edad)

aos, mayores de 18 y hasta los 25 aos, que se encuentren estudiando y los hijos invlidos mientras subsistan las condiciones de su invalidez. A falta de los anteriores, son beneficiarios los padres del causante si dependen econmicamente. A falta de los anteriores, los hermanos invlidos del causante. Invalidez causada por enfermedad. Cincuenta (50) semanas cotizadas en los ltimos tres aos anteriores a la fecha de estructuracin. Invalidez causada por accidente. Cincuenta (50) semanas cotizadas en los ltimos tres aos anteriores al hecho causante. Para menores de 20 aos, se debe acreditar la cotizacin de veintisis (26) semanas en el ao inmediatamente anterior al hecho causante o su declaratoria. Si se ha cotizado al menos el 75% de las semanas mnimas para acceder a la pensin de vejez, se Mnimo mil (1000) semanas en cualquier tiempo. (A partir del 1 de enero de 2005, el nmero de semanas se incrementar en 50 y a partir de 2006 en 25 cada ao, hasta llegar a 1300 para el ao 2015).

Condiciones de causacin, exigibilidad y pago (Semanas cotizadas)

Otras condiciones

requiere que haya cotizado 25 semanas en los ltimos 3 aos. Calificacin efectuada por el ISS, ARPs, compaas de seguros que asuman este riesgo y EPSs, determinar la prdida de capacidad laboral y el origen de dicha contingencia.

Beneficios adicionales
(Auxilio Funerario) Riesgo de Invalidez Riesgo de Vejez Riesgo de Muerte En virtud de lo sealado en el artculo 51 de la Ley 100 de 1993, se entregar dicho auxilio a la persona que compruebe haber pagado los gastos de entierro de un afiliado o de un pensionado. Corresponde al valor correspondiente de la ltima mesada pensional, fijando como lmite que no sea inferior a cinco (5) salarios mnimos legales mensuales no superior a diez (10).

Derechos econmicos en el Rgimen de Ahorro Individual con Solidaridad

Cobertura
Riesgo de Invalidez Trabajadores del sector pblico o privado, vinculados por contrato de trabajo o relacin legal o reglamentaria. Cobertura Trabajadores independientes Personas que se vinculen laboralmente con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993. Riesgo de Vejez Trabajadores del sector pblico o privado, vinculados por contrato de trabajo o relacin legal o reglamentaria. Trabajadores independientes Personas que se vinculen laboralmente con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993. Riesgo de Muerte Trabajadores del sector pblico o privado, vinculados por contrato de trabajo o relacin legal o reglamentaria. Trabajadores independientes Personas que se vinculen laboralmente con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993

Beneficios bsicos
Riesgo de Invalidez Monto mensual de la pensin depende de la prdida de capacidad laboral sufrida por el trabajador, al igual que lo sucedido en el Rgimen de Prima Media. Monto mensual no podr ser menor al salario mnimo legal mensual vigente. Si no cumple los requisitos, se garantiza la devolucin del saldo abonado en su cuenta, ms los rendimientos, ms el valor del bono pensional, pero el afiliado puede mantener un saldo en su cuenta y cotizar para constituir el capital necesario para acceder a la pensin de vejez. Riesgo de Vejez Afiliados que a los 62 aos si son hombres o 57 aos si son mujeres que no han alcanzado a generar la pensin mnima y cotizan ms de 1.150 semanas, tienen derecho a que el Gobierno Nacional les complete la parte que falta para obtener la pensin. Devolucin de saldos para quienes a los 62 aos, hombres y 57, mujeres, no hayan acumulado el capital necesario para financiar un pensin, al menos con el salario mnimo, tienen derecho a la devolucin del capital ms los rendimientos financieros y valor del bono pensional o pueden continuar cotizando hasta pensionarse. Riesgo de Muerte Beneficios y garantas mnimas similares a las del Rgimen de Prima Media con Prestacin Definida. Monto mensual ser igual al 100% de la pensin otorgada. Monto mensual no podr ser menor al salario mnimo legal mensual vigente. Si no cumple los requisitos, se garantiza a los beneficiarios, la entrega del saldo abonado en su cuenta, ms los rendimientos, ms el valor del bono pensional.

Beneficios bsicos & Garantas mnimas

Condiciones de causacin, exigibilidad y pago

Riesgo de Invalidez Invalidez causada por enfermedad. Invalidez causada por accidente. Condiciones de exigibilidad similares Riesgo de Vejez A la edad que escojan, si el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual les permite obtener una pensin mensual, superior al 110% del salario mnimo legal Riesgo de Muerte Para quienes se benefician: Miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo comn que fallezca. De forma vitalicia, el (la) cnyuge, compaero (a)

a las del Rgimen de Prima Media con Prestacin Definida.

mensual

Condiciones de causacin, exigibilidad y pago

permanente que tenga 30 o ms aos de edad, con vida marital de no menos de 5 aos continuos con anterioridad a la muerte. De forma temporal, el (la) cnyuge, compaero (a) permanente que tenga 30 o ms aos de edad y no tenga hijos, mientras viva y duracin mxima de 20 aos, debiendo cotizar para acceder a su propia pensin. Si el pensionado (a) tena un compaero (a) permanente, con sociedad conyugal no disuelta y derecho a percibir pensin, se divide entre ellos (as) en proporcin al tiempo de convivencia. Si hubo convivencia simultnea en los ltimos 5 aos, el (la) beneficiaria ser el esposo (a). Si hay separacin de hecho, el (la) compaera permanente podr reclamar su cuota parte. Hijos menores de 18 aos, mayores de 18 y hasta los 25 aos, que se encuentren estudiando y los hijos invlidos mientras subsistan las condiciones de su invalidez. A falta de los anteriores, son beneficiarios los padres del causante si dependen

econmicame. A falta de los anteriores, los hermanos invlidos del causante. Si no hay beneficiarios, las sumas acumuladas harn parte de la masa sucesoral. Calificacin efectuada por el ISS, ARPs, compaas de seguros que asuman este riesgo y EPSs, determinar la prdida de capacidad laboral y el origen de dicha contingencia.

Otras condiciones

Beneficios adicionales
- Auxilio Funerario: En virtud de lo sealado en el artculo 51 de la Ley 100 de 1993, se entregar dicho auxilio a la persona que compruebe haber pagado los gastos de entierro de un afiliado o de un pensionado. Corresponde al valor correspondiente de la ltima mesada pensional, fijando como lmite que no sea inferior a cinco (5) salarios mnimos legales mensuales no superior a diez (10). - Excedentes de libre disponibilidad: El saldo de la cuenta individual es de libre disponibilidad, junto con el bono pensional, que exceda del capital requerido para que el afiliado acceda a una pensin, si la renta vitalicia o el retiro programado sea igual al 70% del IBC, sin exceder 15 veces la pensin mnima vigente a la fecha respectiva. - Planes alternativos de capitalizacin y pensiones: Las administradoras de pensiones suelen disear planes alternativos tanto de capitalizacin como de pensiones, vigilados y autorizados por la Superintendencia Financiera. - Garanta de crdito y adquisicin de vivienda: Afiliado que haya acumulado en su cuenta individual el capital requerido para financiar una porcin superior al 110% del pensin mnima de vejez puede emplear el exceso de dicho capital ahorrado como garanta de crditos de vivienda y educacin.

Beneficios Adicionales

Revocatoria de pensiones reconocidas irregularmente. El artculo 19 de la Ley 797 de 2003 impone a los representantes legales de las instituciones de Seguridad Social o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones econmicas, verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos para la adquisicin del derecho y la legalidad de los documentos que sirvieron de soporte para obtener el reconocimiento y pago de la suma o prestacin fija o peridica a cargo del tesoro pblico. Y en el caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentacin falsa, debe el funcionario proceder a la revocatoria directa del acto administrativo aun sin el consentimiento del particular, contrario a lo sealado en el artculo 73 del Cdigo Contencioso Administrativo que seala que cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situacin jurdica de carcter particular y concreto, como es el caso de una pensin, no podr ser revocado sin el consentimiento expreso del titular. Dicha norma se remonta al Decreto 2665 de 1988, reglamento general de sanciones, cobranzas y procedimiento del Instituto de Seguros Sociales, que prevea la suspensin de las prestaciones econmicas y de salud al acaecimiento de los siguientes hechos: cuando se causaran por afiliacin ilegal; cuando se comprobara que no tena derecho a ellas; cuando el pensionado por invalidez provisional no se sometiera a los exmenes y revisiones mdicas ordenadas; cuando hubiese cesado la invalidez que origin la pensin y cuando las prestaciones hubiesen sido obtenidas de manera ilegal y fraudulenta, en este sentido, en varios pronunciamientos de tutela, la Corte Constitucional manifest que lo sealado en el Decreto 2665 de 1988 se torna inaplicable si se tiene en cuenta que los derechos pensionales una vez otorgados, toman el carcter de derechos adquiridos, a los cuales adems se les aplica la regla de la cosa juzgada administrativa, sealando para estos efectos: En la doctrina moderna, ha sido superado el concepto de Bielsa quien sostena que "el acto administrativo es, por principio general, revocable" y hoy se admite la inmutabilidad formal que implica que la revocabilidad slo procede en circunstancias de excepcin y no procede cuando viola leyes superiores, como ya ha quedado explicado. Para el caso concreto, la cosa juzgada administrativa se predica del acto administrativo que concedi la pensin. Y el acto posterior (suspensin de la pensin), hecho extemporneamente, no tiene la fuerza suficiente para sostener la opinin de que adquiri la presuncin de legalidad (...)70De esta manera, la pensin concedida adquira un carcter de inmutabilidad, an en los eventos planteados. Posteriormente, con la Ley 797 de 2003 se abri la posibilidad de revocar, sin el
70

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T 355 del nueve (9) de agosto de 1995. Magistrado Ponente: Alejandro Martnez Caballero.

consentimiento del particular, las pensiones o prestaciones econmicas reconocidas de manera irregular, como previamente se expuso, en tal sentido, y con nimo de garantizar no solo la sostenibilidad financiera del sistema sino tambin los principios de transparencia, moralidad y eficacia, propios de las actuaciones administrativas, se impuso el deber de verificacin oficiosa de los documentos por parte del funcionario correspondiente, en este sentido lo seala la Corte Constitucional: () con arraigo en los principios que informan la funcin administrativa, al igual que en aras de la legalidad de los derechos adquiridos y de la defensa del tesoro pblico, la verificacin oficiosa que el artculo 19 impone como deber, confluye en la esfera positiva con claro linaje constitucional. Sin embargo, es de observar que la Administracin no puede a cada rato estar revisando lo que ya revis, derivando en un cuestionamiento recurrente sobre los mismos motivos y causas, que a ms de no consultar el sentido y alcance del artculo 19, raya en el desconocimiento del non bis in idem. Revisado un asunto por la Administracin ste debe ser decidido de manera definitiva y la Administracin no puede volver a cuestionar el mismo asunto una segunda o tercera vez.71 Al respecto de los alcances de la revocatoria de las pensiones concedidas de manera irregular, la Corte Constitucional, seal que teniendo en cuenta que existen empleadores que tienen a su cargo el pago de pensiones de sus ex empleados, razn por la cual, tales empleadores, junto con sus pagadores, tesoreros o quienes hagan sus veces, son destinatarios del artculo 19 demandado en los trminos prescritos. De suerte tal que, para efectos de este artculo se pone de relieve la funcin pagadora de pensiones que obra tanto en cabeza de las instituciones de Seguridad Social, como en cabeza de los empleadores que tienen a su cargo el pago de las pensiones de sus ex empleados. Y por supuesto, se pone de relieve la funcin pagadora que en general se predica del Estado y de los particulares frente a las decisiones administrativas o judiciales que resuelven pedimentos o conflictos pensionales a favor de los trabajadores y ex trabajadores.72. Sealando adems que los motivos por los que se puede promover la verificacin oficiosa habrn de fundarse en causas reales, objetivas, trascendentes y verificables, que no emerjan de la simple intuicin, subjetividad irracional, capricho o animadversin del funcionario, excluyendo as falencias formales dentro de las que se encuentran las inconsistencias por desactualizacin de la informacin, contrario a lo ocurrido cuando el incumplimiento de los requisitos aludidos est tipificado como delito y la Corte seala claramente que basta con la tipificacin de la conducta como delito, para que la administracin pueda revocar, aunque no se den
71

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 835 del veintitrs (23) de septiembre de 2003. Magistrado Ponente: Jaime Arajo Rentara.
72

Ibidem

los otros elementos de la responsabilidad penal, de tal manera que en el evento de que el reconocimiento se hizo con base en documentacin falsa o se halla comprobado el incumplimiento de los requisitos, basta con que sean constitutivos de conductas tipificadas por la ley penal, hiptesis en la cual se inscribe la utilizacin de documentacin falsa, en conexidad o no con conductas tipificadas por la ley penal tales como el cohecho, el peculado, etc. Como que se trata de una circunstancia de ostensible ilegalidad, respecto de la cual, (...) la aplicacin del principio de buena fe deber operar es en beneficio de la administracin para proteger el inters pblico, pues en este caso la actuacin fraudulenta con la que se dio origen o desarrollo a la actuacin de la administracin rompe la confianza legtima que sustenta la presuncin de legalidad del acto expedido bajo tales circunstancias Finalmente, es necesario sealar que para proceder a la mencionada revocatoria, se habr de cumplir con el principio del debido proceso, con arreglo a los artculos 74, 28, 14, 34 y 35 del Cdigo Contencioso Administrativo, por lo que mientras se adelante el procedimiento y el acto no haya sido revocado, se le deber pagar de manera normal al titular o a sus causahabientes la correspondiente pensin o prestacin econmica.

3. ESTUDIO JURISPRUDENCIAL SEGURIDAD SOCIAL

Corte Constitucional Sentencia No. T-974/05. M. P. Jaime Araujo Rentera Constituye esta sentencia de tutela uno de los pronunciamientos mas notables que ha proferido la Corte Constitucional en lo que refiere al conflicto de aplicacin de normas, por cuanto si bien reconoce que: las situaciones relacionadas con los derechos, las prerrogativas, los servicios, los beneficios y en general las situaciones prestacionales de un trabajador, se resuelven con las normas vigentes al tiempo del suceso existen situaciones en las que debe primar la aplicacin del principio de favorabilidad consagrado en el artculo 53 de la Carta Constitucional, cuando ello configure una aplicacin de normas que brinden un escenario mas favorable al trabajador ...en caso de duda en la aplicacin e interpretacin de las fuentes formales de derecho.... En el caso concreto, la Sala acepta que el derecho del causante se configuro en vigencia de la Ley 797 de 2003 pero que si se le exigen los requisitos all contemplados

(semanas de cotizacin) el accionante no los rene y por ende no tendra acceso a la pensin de invalidez; en consecuencia observa que al aplicarse los preceptos de la Ley 100 de 1993 el actor consolida su derecho y adquiere el status de pensionado, siendo ella la razn por la cual acude al principio de favorabilidad y ordena reconocer la pensin. Atendiendo la condicin del accionante (padece de trombosis que le origin un 73.80%, como prdida de la capacidad laboral) compartimos lo esgrimido por el Mximo Tribunal Constitucional, quien adems de aplicar la condicin mas beneficiosa al actor, efecta una acertada disquisicin referente que la mora del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema, no puede truncar al beneficiario de las prestaciones del mismo, pues de ser as se le estara endilgado una responsabilidad que no se origina de la voluntad del trabajador sino de una omisin del empleador. Este principio de favorabilidad ha sido un factor primordial para la Corte al momento de dirimir conflictos en el tema de aplicacin normativa y ha sido bsicamente reiterativo en diversas sentencias como en la T-1268/2005 entre otras, dejando as claramente expuesta su posicin frente a estos casos donde claramente expone su proteccin especial.

Sentencia No. C-890/99. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa En esta situacin dirime la Corte una problemtica referida con la aplicacin entre un regmenes, partiendo de la premisa que existen profesiones u oficios que se regulan por una normatividad especial, en este caso un miembro de la fuerza pblica quien no obstante tener una regulacin especifica, se ve inmerso en una condicin de desigualdad si se compara su rgimen con el establecido en la Ley 100/93. Es por ello que la Corte considera que excepcionalmente, cuando se demuestra que sin razn justificada las diferencias surgidas de la aplicacin de los regmenes especiales generan un trato inequitativo y desfavorable para sus destinatarios, frente a quienes se encuentran sometidos al rgimen comn de la Ley 100 de 1993, se configura una evidente discriminacin que impone el retiro de la normatividad especial, por desconocimiento del derecho a la igualdad consagrado en el artculo 13 Superior Sin embargo explica la Corte que para que se pueda predicar esta desigualdad dada la complejidad e independencia que caracteriza a los regimenes de excepcin, y as evidenciar una verdadera discriminacin que origine la aplicacin del rgimen comn y no especial, se deben presentar tres presupuestos a saber: 1) que la prestacin objeto de anlisis sea autnoma y separable del conjunto de beneficios contenidos al interior del ordenamiento especial, 2) que ste le otorgue un beneficio inferior al reconocido

por el rgimen comn, y 3) que no est prevista gracia o ddiva que compense el trato diferente73. Sin embargo en el caso concreto no encuentra viables los argumentos de la demanda y decide declarar exequibles las normas acusadas (artculos 89, 90 y 91 del Decreto Ley 0094 de 1989). No consideramos equitativos los criterios que establece la Corte en esta sentencia para determinar un juicio de desigualdad en la aplicacin de regmenes, pues es bien sabido que los sistemas de excepcin se caracterizan en su mayora por tener prebendas mas beneficiosas para sus integrantes que las contempladas incluso en el rgimen comn, es por ello que resulta bastante ambicioso querer ser beneficiario de los dos sistemas, es decir, adoptar lo mejor de cada rgimen, pues de ser as se podra estar incurriendo incluso en una contradiccin al principio de inescindibilidad de la Ley, por ello pensamos que se debe aplicar el rgimen ya sea comn o especial en su integridad, es mas, esta tesis ha sido interpretada por la misma Corte en otros pronunciamientos (Sentencia C- 461/95, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz y T-348/97, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz los regmenes excepcionales deben someterse integr almente a stos sin que pueda apelarse a los derechos consagrados en el rgimen general..

Sentencia No. T-229/94. M. P. Alejandro Martnez Caballero Establece la Corte Constitucional la Viabilidad de suspender la pensin de invalidez cuando el afectado presenta una evolucin favorable que desaparece la causal que la origino, siendo ello una de las razones por las cuales en la mayora de prestaciones de esta naturaleza se concede el derecho provisionalmente y sujeto a revisiones peridicas. Tambin impone correlativamente la obligacin al empleador de estar atento a la situacin de su trabajador porque en el evento que pueda volver a trabajar es factible que sea reinstalado a su sitio de trabajo, cuando se tratare de un empleo de carrera administrativa. A nuestro juicio es acertada la posicin de la Corte porque avala la revisin de la invalidez a efectos de proteger al sistema de un eventual fraude, y crea una especie de proteccin para el trabajador que se recupere a su vida laboral y pueda volver a generar ingresos que le garantice su mnimo vital. Lo expresado en esta oportunidad fue reiterado posteriormente en la Sentencia No. T356/95 por el mismo ponente, quien agrega la posibilidad de reintegrar al trabajador rehabilitado a su puesto de trabajo por va de tutela como mecanismo transitorio

73

Criterio reiterativo de lo ya expresado en la Sentencia C-080/99; M.P. Alejandro Martnez Caballero.

mientras la justicia ordinaria dirime la situacin, en aras de garantizar la proteccin al derecho fundamental al trabajo.

Sentencia T-045/97. M.P. Eduardo Cifuentes Muoz Indica la Corte que si bien en algunas oportunidades se le ha conferido el rango de derecho fundamental a la pensin de invalidez, no siempre es procedente su reconocimiento por va de tutela pues de tornarse habitual esta situacin estara asumiendo competencias que le corresponde dirimir a la Justicia ordinaria, quien debe calificar los argumentos expuestos en los actos administrativos que deciden un derecho, mxime cuando no se configuran los requisitos para predicarse la existencia de un perjuicio irremediable.74 No obstante lo expresado en esta sentencia, existen diversos eventos en los cuales la Corte a efectos de garantizar los derechos que le asisten a las personas que se encuentran en una condicin de proteccin especial ha concedido el derecho a la pensin de invalidez por conducto de la accin de tutela, pensamos que estas decisiones resultan acertadas cuando se evidencia de manera cierta el desamparo de una determinada persona, mas no deben proceder cuando se invocan de forma genrica y ausente de un acervo probatorio que acrediten la indefensin.

Corte Suprema de Justicia Sala Laboral-

Radicacin No. 22171 del 23 de septiembre 2004; M. P. Isaura Vargas Daz. Ratifica la Corte su posicin, que no obstante la fecha en que se inicien las dolencias y padecimientos fsicos de los afiliados al sistema, para efectos de aplicar el rgimen normativo se debe tener en cuenta es la data que la Junta Regional de Calificacin de Invalidez o su Superior dictaminen como estructuracin de la invalidez.

74

Sentencia T- 443/05; M.P. Rodrigo Escobar Gil. Se reitera en esta sentencia, cuales son los elementos que se deben configurar para peticionar de manera excepcional la pensin con el fin de evitar un perjuicio irremediable, y recalca la improcedencia de la tutela para solicitar un derecho pensional.

Informa la Corte que a partir de la expedicin de la Ley 100/93, las Juntas de Calificacin de Invalidez adquirieron la competencia para determinar el grado de invalidez de un afiliado, debiendo acatar una serie de procedimientos, directrices y sometidas a un Manual nico de Calificacin de Invalidez; esta situacin resulta vlidamente acertada pues garantiza una mayor transparencia e idoneidad en la materia, pues vale recordar que anteriormente esta facultad estaba en cabeza de los mdicos del Instituto. Con este criterio se ha definido ampliamente el tema de cual rgimen se debe aplicar en casos de duda en la causacin del derecho, siendo destacable resear que el derecho se consolida a partir de la estructuracin como tal y no desde sus inicios.

Radicacin No. 23414 del 26 de Julio 2005; M. P. Carlos Isaac Nader y Lus Javier Osorio Lpez. Previo al estudio del conflicto de que normatividad se debe aplicar, la Corte seala que para que se pueda causar el derecho a percibir la pensin de invalidez, las cotizaciones deben sufragarse antes de la ocurrencia de la estructuracin de la invalidez, toda vez que si bien pueden corresponder a periodos anteriores pero su cancelacin se efecta despus de ocasionado el riesgo, no tienen el anotado poder liberador, ni vinculan a la entidad aseguradora. En este caso precisamos que se debe atender la actitud del empleador, pues si fue l quien omiti efectuar las cotizaciones y con ello ocasiona la prdida del derecho a su trabajador es l quien debe asumir la totalidad de prestaciones que con su negligencia no quiso subrogar en la entidad aseguradora. Ahora bien, en lo que refiere a la aplicacin de normas en el caso concreto del demandante, acoge criterios expuestos con anterioridad por la misma Sala, los cuales resultan coincidentes con lo expuesto por la Corte Constitucional, pues seala que si el afiliado con el nmero de semanas que vlidamente tiene cotizadas para el sistema no alcanza a adquirir el status pensional con la Ley que se encuentre vigente para el momento en que se origina la invalidez, puede invocar la norma anterior que rigi la materia siempre y cuando con ello adquiera el derecho a pensionarse. Todo lo anterior en aplicacin al principio de la condicin ms beneficiosa 75. Con lo anterior quiere expresar la Corte que si bien en la pensin de invalidez no se encuentra contemplado el
75

Este criterio constituye una reiteracin de jurisprudencia que haba sido expuesta en las sentencias Rad. 24280 del 5 de Julio de 2005, Rad. 23178 del 19 de julio, Rad. 24572 de la misma anualidad, entre otras.

rgimen de transicin, no puede desconocerse las semanas de cotizacin que ha efectuado un afiliado en su vida laboral por el simple hecho de no reunir 26 semanas en el ao anterior a la estructuracin de la invalidez. Llama la atencin del grupo como son coincidentes los criterios de la Corte Suprema y la Corte constitucional, al propender dar una amplia proteccin al afiliado al aplicarle el principio de favorabilidad y la condicin ms beneficiosa, nociones totalmente considerables si entendemos que la persona que se encuentra en estado de invalidez se encuentra en una situacin manifiesta de indefensin, y por ello requiere un trato excepcional y protector por parte de la instituciones estatales como materializacin de uno de los objetivos primarios del Estado social de derecho.

PENSIN DE SOBREVIVIENTES (sustitucin pensional y prestacin por muerte): No podemos iniciar el tema de la pensin de sobrevivientes, sin antes referir que al expedirse la Constitucin de 1991, se busco dar una proteccin especial a la Familia, entendindose la conformada inicialmente por un hombre y una mujer quienes adquieren derechos y obligaciones conjuntas frente a quien llegue a quedar desprotegido, al no contar por ejemplo con el apoyo econmico de quien sustentaba el hogar. Debemos entonces partir del concepto de familia, que nuestra actual Carta Constitucional instituyo en forma generosa, donde no slo la constituye el vnculo matrimonial, sino tambin puede generarse de la convivencia - legal o de hecho -, constituida con el transcurrir del tiempo y motivada en vnculos afectivos, de colaboracin y solidaridad. Es decir, que la unin de un hombre y una mujer, formada por la voluntad responsable y libre de realizar una convivencia estable para formarse en familia, son objeto de proteccin constitucional. La anterior resea es atendible efectuarla por cuanto no siempre es la (o el) cnyuge quien tiene la titularidad inmediata de beneficiarse con respecto a la pensin de sobrevivientes, sino que por el contrario existen personas como la compaera permanente, menores hijos e incluso ascendentes que tambin tienen derecho a percibir el derecho siempre y cuando renan con unas condiciones expresadas en la ley. Ahora bien dentro del desarrollo legal, encontramos una definicin que por su claridad y concrecin quisimos traer a colacin pues seala que la pensin de sobrevivientes es una prestacin econmica del Sistema de Seguridad Social que cubre la contingencia

del fallecimiento de un pensionado afiliado por vejez o invalidez comn o de un afiliado al Sistema General de pensiones, en beneficio de los miembros de su grupo familiar 76. Consecuente con lo dicho, sea la oportunidad para entrar a desarrollar el marco jurisprudencial respecto a la pensin de sobrevivientes sobre los cuales se han presentado divergencias en cuanto la norma que se debe aplicar, pues mientras se presentan casos en los cuales fallece el pensionado en vigencia de la ley 100 del 1993, se reclama el reconocimiento acorde al rgimen legal que cobijaba al pensionado en el momento en que adquiri su pensin de vejez (Decreto 758 de 1990). Conforme lo anterior basta sealar que presentada la situacin en mencin, ha existido suficiente pronunciamiento jurisprudencial el cual desata el conflicto antes sealado en el sentido de que la pensin de sobrevivientes a que tiene derecho el cnyuge suprstite y dems beneficiarios de quien se pension con anterioridad a la Ley 100 de 1993, debe regirse por las normas vigentes al momento del reconocimiento de la pensin de vejez.

Radicacin No. 10552 del 30 de abril 1998; M. P. Germn Valds Snchez. Jurisprudencialmente vale la pena resaltar el evento en el cual un afiliado fallece a la luz de la vigencia de la ley 100 de 1993 por causas de origen no profesional; el cual logr cotizar durante toda su vida laboral un considerable nmero de semanas para los riesgos de vejez, invalidez y muerte pero que no cotiz dentro del ao inmediatamente anterior. Se ha pronunciado la Sala en numerosos fallos sobre el mismo tema (Sentencia del 13 de agosto de 1997, radicacin 9758, entre otros ), en los cuales deja sentada su posicin, acerca del alcance y evolucin de las normas que precedieron la Ley 100/93, y como tuvo ella como finalidad el disminuir los requisitos para la obtencin de la pensin de sobrevivientes para los beneficiarios, en aras de cubrir las consecuencias econmicas que conllevaba la muerte del afiliado o pensionado al grupo familiar con la finalidad que no quedaran desamparados; sin embargo establecida la reduccin de semanas de cotizacin establecidas en la Ley 100 de 1993 se limito el termino en que se deban efectuar las mismas, es por ello que difiere en el sentido que no seria justo el haber cotizado tan solo unos meses al sistema dentro del ao inmediatamente anterior
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ACTUALIDAD LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL. Editorial Legis. Septiembre octubre de 2006; N 137. Pag. 25.

al fallecimiento, es decir 26 semanas, con el hecho que se hubiera cotizado al sistema durante, verbo y gracia, 14 aos y que el simple hecho de haber dejado de cotizar el ao inmediatamente anterior al fallecimiento conlleve la perdida del derecho a causar la pensin de sobrevivente. Conforme a lo anterior, es indiscutible que si se cumple con el nmero de cotizaciones al Sistema estatuidas por el acuerdo 049 de 1990, y con posterioridad a la vigencia de dicho acuerdo se ocasiona el deceso del cotizante, nos encontraramos ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicacin, (Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de 1.993), debiendo el juzgador inclinarse, con arreglo al artculo 53 de la constitucin Poltica (principio de favorabilidad) por aplicar el primero de los estatutos mencionados, por ser el rgimen ms favorable a quien en vida cumpli con la fidelidad al sistema de seguridad social. SALVAMENTO DE VOTO (Rafael Mndez Arango) No obstante lo anterior se present sobre el anterior pronunciamiento una discrepancia de criterio, el cual nos permitiremos argumentar y analizar de la siguiente forma: Se aduce que por tratarse del fallecimiento de un afiliado al sistema (no de un pensionado), el derecho se rige por la ley vigente al momento de la ocurrencia del deceso, por lo que resultan exigibles los requisitos de tal ley, en especial porque para ste derecho no se contempl un rgimen de transicin que permitiera la subsistencia de los requisitos previstos en la ley anterior para algunas especficas situaciones. Tambin indica que los operadores judiciales se encuentran sujetos al imperio de la ley y no pueden adoptar criterios de equidad por encima del derecho positivo vigente, siendo una obligacin constitucional imponer la Ley y no crear situaciones de carcter subjetivo. Si bien es cierto que las normatividades vigentes son para darles aplicacin integral, compartimos el criterio de la ponencia por cuanto no sera justo para un cotizante que por el simple hecho de haber dejado de aportar al sistema en el ao anterior a su fallecimiento, pierda todos los aportes de una vida laboral y garantas para su familia.

RESPECTO A LA LEY 797 DE 2003 En desarrollo de la reforma introducida por a ley 100 de 1993 y por la ley 797 de 2003, respecto de la pensin de sobrevivientes, las cuales ya fueron materia de estudio, determinaremos entonces, que cambios introducidos por estas fueron objeto de pronunciamiento jurisprudencial.

Ya establecidos las reformas en cuanto a la variacin del total de semanas de cotizacin y el lapso de tiempo en que se deban acreditar, tenemos entonces que la ley 797 de 2003 introdujo adems un pargrafo en el cual dispona que si la causa del fallecimiento es homicidio, se aplicar lo prescrito para accidente, y si es suicidio, se aplicar lo prescrito para enfermedad, pargrafo que fue declarado INEXEQUIBLE, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094-03 de 19 de noviembre de 2003, Magistrado Ponente Dr. Jaime Crdoba Trivio. Del anlisis de la mencionada sentencia se infiere entonces que lo que se rechaza es el trato diferente no justificado ni razonable que la ley dispone a los miembros del grupo familiar de quien muere por enfermedad o por accidente, as como la extensin de los mencionados porcentajes diferentes a los casos de suicidio y homicidio. Sentado el problema se llega a la conclusin, conforme lo estudia la Corte, que carece de fundamento razonable y suficiente la distincin que efecta el legislador pues introduce para establecer la densidad de cotizacin el evento que sea por suicido u homicidio como causas de fallecimiento del afiliado. Por cuanto el criterio, no es suficiente para soportar tal tipo de diferenciacin entre los miembros del grupo familiar del afiliado en uno y otro caso. As entonces, no se encuentran criterios objetivos que comprueben que la muerte por enfermedad de un afiliado deba merecer una exigencia superior a la fijada para los casos de muerte por accidente, cuando se trata de fijar la " densidad de cotizacin" para efectos de la pensin de sobrevivientes. Bien lo determina la alta corporacin cuando realiza un paralelo entre los dos casos y enfatiza en que por principio, las muertes por enfermedad se producen por factores ajenos a la voluntad del afiliado y la ausencia de argumentos para sustentar la distincin de trato frente a la muerte causada por accidente, hacen que la referida diferenciacin carezca de fundamento razonable que la justifique desde una perspectiva constitucional. Finalmente seria igualmente injustificada desde el punto de vista de los beneficiarios de la pensin de sobrevivientes, a quienes se les impone una condicin ms gravosa, basada en circunstancias ajenas a la voluntad. Finalmente queremos precisar que atendiendo el mbito temporal de las normas que regulan la pensin de sobrevivientes, si el fallecimiento aconteci entre el 1 de abril de 1994 y el 28 de enero de 2003, se regulara por lo establecido en los artculos 46 y siguientes de la Ley 100 de 1993, mientras que si el deceso ocurre despus del 29 de enero de 2003, se aplicaran las regulaciones implementadas por la Ley 797 de 2003.

Conflictos entre beneficiarios: Cnyuge y Compaera permanente. Coexistencia de los beneficiarios con igual derecho. El artculo 47 de la Ley 100 de 1993 establece como beneficiarios de la pensin de sobreviviente, en primera instancia al cnyuge o compaera / ro permanente que haya convivido con el difunto durante los ltimos cinco (5) aos con anterioridad a su muerte. Igualmente, seala que si existe convivencia simultnea, la pensin ser de la esposa o esposo. Y finalmente aclara que en caso de convivir los ltimos cinco (5) aos con compaera o compaero permanente, manteniendo un vnculo matrimonial anterior, se dividir la pensin en proporcin al tiempo de convivencia. Ahora bien, procederemos a analizar algunos fallos con el fin de analizar la aplicacin de la norma anteriormente mencionada. La Corte Suprema de Justicia en el ao de 1999 seal que en caso de convivencia simultnea del pensionado tanto con su cnyuge como con la compaera, la beneficiara de la pensin de sobrevivientes, en primer trmino, es la esposa, por cuanto as se desprende del artculo 7 del Decreto 1889 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993. Pero en todo caso, para que el cnyuge tenga el derecho a la susodicha sustitucin pensional, deber cumplir con los requisitos exigidos ... 77 (negrilla fuera de texto) En esta sentencia se observa una aplicacin completa de la norma, donde no se entra a analizar con un mayor grado de profundidad el caso planteado. La Corte Constitucional por su lado, ha querido dar un enfoque sociolgico, interpretando que lo realmente importante en este tema es identificar que el bien protegido con la figura de la pensin de sobrevivientes es la familia, vista desde los diferentes vnculos que la pueden llegar a conformar, por ello ha manifestado que "El vnculo constitutivo de la familia - matrimonio o unin de hecho- es indiferente para efectos del reconocimiento de este derecho. El factor determinante para establecer qu persona tiene derecho a la sustitucin pensional en casos de conflicto entre el cnyuge suprstite y la compaera o compaero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensin mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes. Es por ello que la ley ha establecido la prdida de este derecho para el cnyuge suprstite que en el momento del deceso del causante no hiciere vida en comn con l, salvo la existencia de justa causa imputable a la conducta del fallecido... As (...) no es jurdicamente admisible privilegiar un tipo de vnculo especfico al momento de definir quien tiene derecho a este beneficio. Por el contrario, la ley acoge el criterio material -convivencia efectiva al momento de la muerte- y no simplemente formal- vnculo matrimonial- en la determinacin de la persona legitimada para gozar de la prestacin econmica producto del trabajo de la persona fallecida...lo que se trata al momento de decidir acerca de una solicitud de sustitucin pensional es de observar la
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Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Laboral. Sentencia 11245 de marzo 2 de 1999.

situacin real de vida en comn de dos personas, dejando de lado los distintos requisitos formales que podran imaginarse. Es por eso que la compaera permanente puede desplazar a la esposa.".78 El Consejo de Estado frente al conflicto de beneficiarios ha sostenido que "...la ley da preferencia al cnyuge sobreviviente en la sustitucin de los derechos pensionales de la persona fallecida sobre la eventual compaera o compaero permanente de sta, privilegio que solamente pierde cuando, conforme a lo dispuesto por el artculo 7 del Decreto 1160 de 1989, exista separacin legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en comn con l, salvo en caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado ste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compaa.79. Una vez observado lo anterior podemos concluir que el Sistema de Seguridad Social, al regular los beneficiarios de la pensin de sobrevivientes, fue ms all de lo regulado en la legislacin civil, pues otorg un carcter vinculante a todas las relaciones que una misma persona pueda llegar a entablar en sociedad. De esta manera, encontramos una clara diferencia con las normas sucesorales en materia civil, en las cuales de encontrarse vigente la sociedad conyugal ni siquiera se considera la posibilidad de otorgarle un derecho a la compaera permanente que convivi de manera simultnea con el difunto. As, tal como lo han manifestado las altas cortes, se impone un criterio de preponderancia de la realidad sobre las formalidades del vnculo, dndole vital importancia a las relaciones interpersonales que efectivamente se construyeron durante la vida del causante.

Derecho a acrecer De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 47 de la Ley 100 de 1993, existen claramente tres rdenes sucesorales para efectos de acceder a la pensin de sobrevivientes: 1. Cnyuge o compaera o compaero permanente junto con los hijos beneficiarios. 2. Padres del fallecido. 3. Hermanos invlidos que dependen econmicamente del causante. De esta manera, resulta clara la posibilidad que diferentes beneficiarios adquieran su derecho de manera simultnea, por cumplir cabalmente con todos los requisitos para ello, evento en cual se distribuir de manera proporcional la mesada pensional.

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Corte Constitucional. Sentencia T 660 de 1998 Consejo de Estado. Seccin Segunda. Sentencia de julio 1 de 1993

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Lo anterior, aunado a la verificacin constante de los requisitos propios de la calidad de beneficiario, da lugar a eventos en los cuales por la prdida de las condiciones o por el fallecimiento de uno de los sucesores, se aumenta la cuota parte recibida por los dems beneficiarios. Esta figura resulta coherente con el espritu del sistema, toda vez que ante la ausencia de los requisitos mnimos exigidos se perder el derecho a disfrutar de la pensin, por lo cual habindose cotizado para la obtencin de una prestacin definida, los dems beneficiarios tendrn derecho a aumentar su mesada. Esta figura adquiere relevancia toda vez que la prdida del derecho simplemente degenerara en un enriquecimiento sin causa por parte del Sistema, pues en principio recibi la totalidad de aportes para responder por una mesada completa. No obstante los argumentos jurdicos que propenden por la figura del acrecimiento del derecho, surge una propuesta poco acogida dentro del grupo de trabajo en la cual se sostiene que la prdida de dicha cuota parte redundara en un mecanismo encaminado a la sostenibilidad financiera del sistema. Ello considerando que de cualquier manera el sistema no recibe de manera ntegra el verdadero valor que finalmente reconoce como mesada pensional, por lo cual no se estara propiamente ante un enriquecimiento sin causa.

Extincin del derecho Teniendo en cuenta que la calidad de beneficiario supone un cumplimiento integral de requisitos legalmente establecidos, es evidente que ante la ausencia de uno de dichos presupuestos se deslegitima la posicin de sucesor del causante, razn por la cual cesar el derecho derivado de ella. Ahora bien, el grupo observa la extincin del derecho desde dos enfoques. El primero de ellos desde un ngulo meramente individual en el cual, al existir varios beneficiarios y ante la prdida de los requisitos por parte de uno de ellos, se extinguir el derecho subjetivo del antiguo beneficiario. Este es el caso por ejemplo del hijo de 20 aos de edad que termina sus estudios, razn por la cual perder el su derecho a percibir la cuota parte a l asignada. Desde un segundo enfoque, observamos que el derecho a la pensin de sobrevivientes es uno solo, independientemente de cuntos sean los beneficiarios de la misma, razn por la cual el derecho nicamente se extinguir cuando desaparezcan todos los sucesores del causante. Lo anterior teniendo en cuenta lo preceptuado por el artculo 46 de la Ley 100 de 1993 en el cual se seala Tendrn derecho a la pensin de

sobrevivientes: los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo comn (Subraya fuera de texto). De la norma transcrita se colige que la pensin de sobrevivientes no es susceptible de ser sustituida, razn por la cual al no existir beneficiarios directos del causante, sta se extinguir. Teniendo en cuenta que la extincin del derecho desde su enfoque subjetivo tiene plena relacin con el derecho a acrecentar el monto de la pensin percibida por los dems beneficiarios, surge de nuevo el tema tratado en el acpite inmediatamente anterior. Ello teniendo en cuenta que si se acoge la teora segn la cual el derecho se extingue de manera individual, resultar ms viable la implementacin del mecanismo en virtud del cual una vez perdido el derecho en cabeza de uno de los beneficiarios, dicha cuota parte se extingue.

16. SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Objeto La presente Ley establece el Sistema General de Seguridad Social en Salud, desarrolla los fundamentos que lo rigen, determina su direccin, organizacin y funcionamiento, sus normas administrativas, financieras y de control y las obligaciones que se derivan de su aplicacin. Los objetivos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son regular el servicio pblico esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la poblacin al servicio en todos los niveles de atencin. Las competencias para prestacin pblica de los servicios de salud y la organizacin de la atencin en salud en los aspectos no cobijados en la presente Ley se regirn por las disposiciones legales vigentes, en especial por la ley 10 de 1990 y la ley 60 de 1993. Las actividades y competencias de salud pblica se regirn por las disposiciones vigentes en la materia, especialmente la ley 9 de 1979 y la ley 60 de 1993, excepto la regulacin de medicamentos que se regir por lo dispuesto en la presente Ley.80

16.1 Deberes de los empleadores El Sistema General de Seguridad Social de Salud crea las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio nacional antes del ao
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Ley 100 de 1993 art. 152

2001. Este Plan permitir la proteccin integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promocin y fomento de la salud y la prevencin, diagnstico, tratamiento y rehabilitacin para todas las patologas, segn la intensidad de uso y los niveles de atencin y complejidad que se definan. Para los afiliados cotizantes segn las normas del rgimen contributivo, el contenido del Plan Obligatorio de Salud que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en salud<4> ser el contemplado por el decreto-ley 1650 de 1977 y sus reglamentaciones, incluyendo la provisin de medicamentos esenciales en su presentacin genrica. Para los otros beneficiarios de la familia del cotizante, el Plan Obligatorio de Salud ser similar al anterior, pero en su financiacin concurrirn los pagos moderadores, especialmente en el primer nivel de atencin, en los trminos del artculo 188 de la presente Ley. Para los afiliados segn las normas del rgimen subsidiado, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud<4> disear un programa para que sus beneficiarios alcancen el Plan Obligatorio del Sistema Contributivo, en forma progresiva antes del ao 2.001. En su punto de partida, el plan incluir servicios de salud del primer nivel por un valor equivalente al 50% de la unidad de pago por capitacin del sistema contributivo. Los servicios del segundo y tercer nivel se incorporarn progresivamente al plan de acuerdo con su aporte a los aos de vida saludables. PARGRAFO 1o. En el perodo de transicin, la poblacin del rgimen subsidiado obtendr los servicios hospitalarios de mayor complejidad en los hospitales pblicos del subsector oficial de salud y en los de los hospitales privados con los cuales el estado tenga contrato de prestacin de servicios. PARGRAFO 2o. Los servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud sern actualizados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud <4>, de acuerdo con los cambios en la estructura demogrfica de la poblacin, el perfil epidemiolgico nacional, la tecnologa apropiada disponible en el pas y las condiciones financieras del sistema. PARGRAFO 3o. La Superintendencia Nacional de Salud verificar la conformidad de la prestacin del Plan Obligatorio de Salud por cada Entidad Promotora de Salud en el territorio nacional con lo dispuesto por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud<4> y el Gobierno Nacional. PARGRAFO 4o. Toda Entidad Promotora de Salud reasegurar los riesgos derivados de la atencin de enfermedades calificadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social<4> como de alto costo. PARGRAFO 5o. Para la prestacin de los servicios del Plan Obligatorio de Salud, todas las Entidades Promotoras de Salud establecern un sistema de referencia y

contrarreferencia para que el acceso a los servicios de alta complejidad se realizase por el primer nivel de atencin, excepto en los servicios de urgencias. El gobierno nacional, sin perjuicio del sistema que corresponde a las entidades territoriales, establecer las normas. 81

16.2Entidades Promotoras de Salud Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliacin, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegacin del Fondo de Solidaridad y Garanta. Su funcin bsica ser organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestacin del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los trminos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitacin al Fondo de Solidaridad y Garanta, de que trata el ttulo III de la presente Ley. 82

17. SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES 17.1 Definicin El Sistema General de Riesgos Profesionales es el conjunto de entidades pblicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasin o como consecuencias del trabajo que desarrollan. El Sistema General de Riesgos Profesionales establecido en este decreto forma parte del Sistema de Seguridad Social Integral, establecido por la Ley 100 de 1993. Las disposiciones vigentes de salud ocupacional relacionadas con la prevencin de los accidentes trabajo y enfermedades profesionales y el mejoramiento de las condiciones de trabajo, con las modificaciones previstas en este decreto, hacen parte integrante del Sistema General de Riesgos Profesionales.83
81

Ley 100 de 1993 art. 161

82

Ley 100 de 1993 art. 177 Decreto ley 1295/94 art. 1

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17.2 Riesgos Profesionales Son Riesgos Profesionales el accidente que se produce como consecuencia directa del trabajo o labor desempeada, y la enfermedad que haya sido catalogada como profesional por el Gobierno Nacional.84

17.3 Accidente de trabajo Es accidente de trabajo todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasin del trabajo, y que produzca en el trabajador una lesin orgnica, una perturbacin funcional, una invalidez o la muerte. Es tambin accidente de trabajo aquel que se produce durante la ejecucin de rdenes del empleador, o durante la ejecucin de una labor bajo su autoridad, an fuera del lugar y horas de trabajo. Igualmente se considera accidente de trabajo el que se produzca durante el traslado de los trabajos desde su residencia a los lugares trabajo o viceversa, cuando el transporte lo suministre el empleador.85

84

Decreto ley 1295/94 art. 8 Ibidem art. 9

85

CAPITULO IV CONTRATO DE TRABAJO 1. Diferencia entre Contrato de Trabajo y Relacin de Trabajo Resulta necesario definir que se entiende por relacin de trabajo para lo cual vale la pena traer a colacin lo manifestado por Krotoschin quien sostiene que todo depende de que el empleador y el personal se vinculen, no slo mediante un acuerdo de voluntades, sino por el lazo real y efectivo de la incorporacin de ste ltimo a la empresa. Esta incorporacin es lo nico esencial y la base de la llamada relacin de trabajo, mientras el contrato slo es un acto preparatorio que no produce por si mismo efectos del derecho laboral86, de lo cual se colige claramente que la diferencia entre contrato de trabajo y relacin de trabajo es el sustrato innegable de lo que actualmente es ampliamente conocido como el principio de la primaca de la realidad, pues independientemente de las estipulaciones que hayan podido celebrar las partes, el momento en que las hayan celebrado o incluso si no las han celebrado, existir una relacin de trabajo siempre y cuando el trabajador se encuentre prestando el servicio bajo la subordinacin del empleador ya que la subordinacin del trabajador al patrono, elemento caracterstico del contrato individual de trabajo, cualquiera sea el concepto que se tenga de ella, no puede derivar de la simple obligacin de cumplir el contrato, sino que slo realiza, esto es, a travs del cumplimiento mismo de la obligacin, o sea, cuando el trabajador queda enrolado en la empresa del patrono. 87 Si bien no se puede dejar de lado la importancia de la suscripcin de un acuerdo de voluntades mediante el cual de manera libre y espontnea (siguiendo siempre las directrices impartidas por la normas de orden pblico) las partes pueden definir el rgimen jurdico al cual van a someter las obligaciones derivadas de la prestacin de los servicios por parte del trabajador, lo cierto es que el contrato de trabajo pasa a jugar un segundo plano por cuanto el elemento determinante no es ya el acto jurdico contractual sino el hecho jurdico de la prestacin de los servicios del trabajador de manera subordinada para el empleador.88

86

KROTOSCHIN, Ernesto, Instituciones del Derecho del Trabajo, Buenos Aires, Editorial de Palma, 1947, pgina 280.
87

MOLITOR, Erich, Der Arbeitsvertrag, citado en DE LA CUEVA, Mario. Op. Cit., pgina 471. Cfr., KROTOSCHIN, Ernesto. Op. Cit., pgina 281.

88

2. Elementos esenciales del contrato de trabajo y de la relacin de trabajo Como lo manifestamos anteriormente, la relacin de trabajo y el contrato de trabajo tienen una naturaleza jurdica ostensiblemente divergente ya que la primera es un hecho jurdico mientras que el segundo es un acto jurdico, fenmenos propios del mundo del derecho cuya diferencia estriba en la incidencia que pueda llegar a tener o no la manifestacin de la voluntad de las partes en la produccin de los efectos jurdicos que indefectiblemente se generan.89 Teniendo en cuenta su diferente naturaleza procederemos entonces a identificar los elementos constitutivos de cada uno (los cuales abordaremos posteriormente de manera detallada):
ELEMENTOS 1. Subordinacin 2. Prestacin personal del servicio 3. Remuneracin 1. Capacidad 2. Consentimiento 3. Objeto lcito 4. Causa lcita

RELACIN DE TRABAJO - Hecho jurdico CONTRATO DE TRABAJO - Acto jurdico -

A pesar de lo anterior, el hecho de que la relacin de trabajo y el contrato de trabajo sean diferentes especies del mismo gnero -pues ambos no son ms que diversas manifestaciones del principio de la autonoma de la voluntad privada- hace que a su vez tengan una estrecha relacin entre s, ya que siempre que se suscriba un contrato de trabajo entre el empleador y el trabajador se proceder a iniciar la ejecucin de una relacin de trabajo, siendo entonces la relacin de trabajo el gnero prximo del contrato de trabajo puesto que no es posible que exista ste ltimo sin que en desarrollo del mismo se genere consecuencialmente una relacin de trabajo entre los extremos del vnculo jurdico, conclusin que se refuerza con lo manifestado por en el artculo 5 del Cdigo Sustantivo del Trabajo que a su tenor reza El trabajo que regula este cdigo es toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efecte en ejecucin de un contrato de trabajo(Subrayas fuera de texto), de lo cual es dable inferir a su vez, contrario sensu,
89

Cfr., OSPINA FERNNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo, Teora General del contrato y del negocio jurdico, Bogot D.C., Temis, 2000.

que existen otras relaciones de trabajo que no se regulan por el Cdigo Sustantivo del Trabajo por cuanto son especies que no cumplen con los requisitos de subordinacin, prestacin del servicio y remuneracin en los trminos que de manera detallada se describieron anteriormente.

3. Poder subordinante del empleador. 3.1 Contenido y alcance del poder subordinante del Empleador en contrato de trabajo. Previo a entrar en el estudio detallado del concepto de subordinacin, consideramos acertado acatar el mtodo sistmico normativo y citar el artculo 23 del Cdigo Sustantivo de Trabajo, que reza: Artculo 23.- Subrogado Ley 50/90, artculo 1. Elementos esenciales. 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por s mismo; b) La continuada subordinacin o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a ste para exigirle el cumplimiento de rdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duracin del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mnimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al pas, y c) Un salario como retribucin del servicio (Subrayado declarado exequible condicionalmente mediante C-386/00). A su turno, el artculo 56 del mismo estatuto precepta una obligacin especial del trabajador, con respecto a la subordinacin que le debe a su empleador, as: Artculo 56.- Obligaciones de las partes en general. De modo general, incumben al patrono obligaciones de proteccin y de seguridad para con los trabajadores, y a stos obligaciones de obediencia y fidelidad para con el patrono. (Negrillas nuestras). Ahora bien, en relacin con el significado del vocablo "subordinacin" en materia de tutela, la jurisprudencia constitucional ha establecido lo siguiente:

"Tanto el artculo 86 de la Constitucin como el numeral 4 del artculo 42 del Decreto 2591 de 1.991 utilizan los trminos "subordinacin" e "indefensin" que en su sentido jurdico significan: "Subordinacin": Condicin de una persona sujeta a otra o dependiente de ella. En el derecho laboral constituye el elemento caracterstico y el ms importante del contrato de trabajo, de tal manera que cuando existe, comienza hacia esa relacin contractual la tutela del Estado". (T-202/97) Es del caso sealar, que en materia de subordinacin son diversos y claros los pronunciamientos efectuados por nuestra Corte Constitucional, quien establece que dicho precepto es la clave para evidenciar cuando se esta al frente de una verdadera contratacin laboral y no frente a otro tipo de contrato. Consideramos adecuado citar el siguiente aparte jurisprudencial por ser claro y preciso respecto al tema sub examine: La subordinacin del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, segn la concepcin mas aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurdico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a travs de la expedicin de rdenes e instrucciones y la imposicin de reglamentos, en lo relativo a la manera como ste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente econmicos. Se destaca dentro del elemento subordinacin, no solamente el poder de direccin, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre ste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propsitos de la organizacin empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aqul (C-386/00; M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell). Acorde con la sentencia referida aunado a otros pronunciamientos emitidos por la misma Corporacin, podemos colegir que la subordinacin laboral contiene una facultad o potestad intrnseca del empleador consistente en dar rdenes, dirigir o exigir sumisin a sus trabajadores en el desarrollo de sus funciones y en virtud del contrato de trabajo, en el cual el trabajador pierde en alguna proporcin su autonoma y voluntad, para someterse a las directrices del empleador quien propende conseguir un incremento productivo a favor de la empresa. No obstante lo anterior, se debe aclarar, que la subordinacin laboral contrariamente a lo que muchos afirman no es una forma de esclavitud, pues esta obligacin de obedecer ordenes aplica nicamente durante la ejecucin de la relacin laboral, es decir, para el desarrollo del servicio, actividad o labor contratada. Tambin es claro que

en toda relacin laboral se origina para cada uno de los contratantes unos derechos y obligaciones que se deben acatar, dentro del marco constitucional y legal.

3.2 Alcances, manifestaciones, facultades y lmites del poder subordinante del Empleador. Conceptualizado el contenido y alcance del poder subordinante del empleador en un contrato de trabajo, es del caso proceder a desintegrar el concepto de subordinacin, as: 3.2.1 Alcances Respecto al alcance de la subordinacin, podemos decir que no es otro si no el de configurar la relacin de trabajo, por cuanto si no existieran ordenes y reglas que cumplir, el contrato de trabajo perdera su naturaleza al tener el contratante total autonoma en el cumplimiento de sus funciones y derivara en otra clase de modalidad de contratacin, ajeno al derecho del trabajo. El empleador, en desarrollo de su gestin empresarial debe organizar su metodologa en torno al objeto social de la empresa, y para ello requiere exigir a sus trabajadores el cumplimiento de horarios, reglas, normas, y manuales entre otros para efectos de perfeccionar su mbito laboral. Tambin debe indicarse, que la H. Corte Constitucional, en sentencia T- 172/97 M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, expreso que uno de los alcances de la subordinacin derivada del contrato de trabajo, comprende solamente el trmino de duracin de la contratacin, y que por ello el poder subordinante no se puede extender ni al tiempo anterior del contrato, como tampoco al tiempo subsiguiente al mismo, y que una vez finiquitada la relacin laboral, la subordinacin desaparece. 3.2.2 Manifestaciones y facultades Como manifestacin de subordinacin podemos sealar el cumplimiento de rdenes, el sometimiento del trabajador a un reglamento interno de trabajo, la implementacin de una jornada laboral, y el poder disciplinario del empleador al punto tal de dar por terminada la relacin laboral si observa que el trabajador incurri en alguna falta, estos elementos los desarrolla exclusivamente el empleador por encontrarse facultado legalmente para ello.

3.3.3 Lmites Respecto a los lmites del poder subordinante del empleador, es criterio unificado por el Mximo Tribunal Constitucional, que los empleadores se encuentran sometidos al acatamiento de los preceptos constitucionales, y en virtud de ello si bien pueden y estn en el deber de impartir ordenes y adoptar medidas disciplinarias, dicha facultad no puede soslayar la dignidad del trabajador y sus derechos fundamentales, es decir, siempre se encuentra con la limitante de que al ejercer su autoridad no puede en dicho ejercicio transgredir los derechos mnimos del trabajador. La subordinacin en el contrato de trabajo, tiene un alcance dentro de los parmetros legales, es decir, el trabajador debe acatar las rdenes siempre y cuando en el desarrollo de ella no incurra en una vulneracin legal o atente contra su propia integridad, al respecto la Corte Constitucional, preciso: Por lo anterior, el deber de obediencia no es absoluto o ilimite, por lo que es errado entender como subordinacin del trabajador, la llamada terca obediencia, que le imponga al prestador del servicio la obligacin de acatar de manera ciega o autmata, con una obstinacin irracional, toda orden de cualquier superior jerrquico, como si se tratara de un robot; pues la ley concibe al trabajador en toda su dignidad ontolgica, como sujeto capaz de discernir y de razonar. De suerte que al empleado le asiste el derecho de rehusar las rdenes que lo induzcan a cometer hechos punibles, o que sean ilcitas o irreglamentarias, o que claramente pongan en peligro su integridad fsica, o que manifiestamente puedan ocasionar daos al empresario, pues en tales casos en rigor -frente a la ley- no se configura un desobedecimiento, sino el ejercicio de un derecho, pero ante todo del cabal cumplimiento de sus deberes legales de colaboracin y lealtad. (Sala de Casacin Laboral C.S.J., Rad. 7420/95; M.P. Dr. JOS ROBERTO HERRERA VERGARA) Otra limitante al poder subordinante del empleador que es importante resaltar, se encuentra contemplada en el Cdigo Sustantivo del Trabajo, pues el mismo artculo 59 es claro al indicar que si bien el empleador esta facultado para imponer ordenes a sus trabajadores, no puede acaparar mbitos personales o subjetivos que estn en contravia de sus creencias o ideologas. Veamos: Artculo 59.- Prohibiciones a los patronos. Se prohbe a los patronos: 5. Imponer a los trabajadores obligaciones de carcter religioso o poltico, o dificultarles o impedirles el ejercicio del derecho de sufragio. 6. Hacer, autorizar o tolerar propaganda poltica en los sitios de trabajo.

 9. Ejecutar o autorizar cualquier acto que vulnere o restrinja los derechos de los trabajadores o que ofenda su dignidad Coadyuvando lo anterior, nos resulta pertinente citar un aparte de la ponencia presentada por el Dr. Jos Roberto Herrera Vergara, quien expuso: Dentro de este concepto (de subordinacin) el poder subordinante del empleador no es omnmodo, debe respetar los derechos fundamentales de todo ser humano, y en especial del trabajador, sus creencias y convicciones, su libertad, su dignidad, su honor, su seguridad. Si bien como manifestacin del poder subordinante fluye el jus variandi, ste a su turno est restringido por esos mismos postulados, y adems, porque su ejercicio debe estar inspirado en razones valederas, an en el caso de que el trabajador previamente hubiese aceptado en el contrato su modificacin, puesto que no es dable una renuncia anticipada. En sntesis, las razones del ejercicio del ius variandi deben ser vlidas, objetivas, humanas o tcnicas y jams arbitrarias o con la intencin de causarle agravio al empleado. Igualmente en casos especiales es menester analizar aspectos subjetivos del dador del trabajo como por ejemplo cuando su salud se ve amenazada por la alteracin de su status locativo habitual. Tampoco cuando con la variacin se causa un perjuicio significativo de ndole acadmica, econmica o familiar al trabajador.

Por el contrario, cuando las razones empresariales son de organizacin y de funcionamiento cabal de la unidad de produccin, la falta de entendimiento del trabajador con su entorno laboral o con el pblico, la necesidad de un trabajo calificado en otra regin, la necesidad de capacitar al personal de otras zonas, en general son argumentos vlidos para el cambio locativo de condiciones laborales. De igual forma, el poder subordinante debe ejercerse dentro del marco obligacional del contrato, lo que implica que debe encuadrarse en las funciones inherentes al cargo convenido. Desde el punto de vista del trabajador, tambin se ha precisado que el correlativo deber de obediencia no es absoluto ni ilmite, por lo que no debe acatar de manera ciega o autmata con una abstencin irracional toda orden de cualquier superior jerrquico, como si se tratara de un robot, porque la ley concibe al trabajador en toda su dignidad ontolgica como sujeto capaz de discernir y de razonar, de suerte que le asiste el derecho de rehusar las rdenes que lo induzcan a cometer hechos punibles, o que sean ilcitas o irreglamentaras, o que claramente pongan en peligro su integridad fsica, o que manifiestamente puedan ocasionar daos al empresario, pues en tales casos, en rigor, no se configura un desobedecimiento, sino el ejercicio de un derecho pero ante todo del cabal cumplimiento de sus deberes legales de colaboracin y lealtad. De otra parte se ha recabado que el cabal alcance del contrato realidad como derivado de la continuada subordinacin objetiva, comporta que es indiferente la denominacin

contractual, pues lo determinante son los hechos, la forma como se ejecut en la realidad el vnculo. Es precisamente la subordinacin jurdica lo que diferencia el contrato laboral del de prestacin de servicios, en el que el contratista suele actuar de manera independiente, y generalmente asume los riesgos, persigue un fin de lucro, cuenta con una organizacin propia, una autonoma administrativa, funcional o de gestin (XXIII CONGRESO DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE COLOMBIA; CARTAGENA ABRIL DE 2005). Concluyendo el tema del poder subordinante del empleador en los contratos de trabajo, tenemos que efectivamente el patrono esta facultado por la Ley para exigirle a sus trabajadores obediencia y disciplina en el desarrollo del contrato de trabajo, a efectos de poder garantizar un desarrollo ptimo y acorde a los requerimientos de la empresa. Pero esta subordinacin debe estar revestida de la proteccin especial al trabajador, en el entendido de que en ninguna eventualidad se pueden vulnerar sus derechos fundamentales que estn en detrimento de su dignidad. Es decir, debe existir una reciprocidad en las obligaciones y derechos de las partes partiendo de la premisa de buena fe que debe operar en toda relacin contractual.

2. Amparo constitucional del contrato de trabajo el Colombia ARTICULO 53. El Congreso expedir el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendr en cuenta por lo menos los siguientes principios mnimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneracin mnima vital y mvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mnimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situacin ms favorable al trabajador en caso de duda en la aplicacin e interpretacin de las fuentes formales de derecho; primaca de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garanta a la seguridad social, la capacitacin, el adiestramiento y el descanso necesario; proteccin especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste peridico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislacin interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

3. Marco Legal del Contrato de Trabajo en Colombia 3.1 Cdigo Sustantivo del Trabajo Artculo 22 Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurdica, bajo la continuada dependencia o subordinacin de la segunda y a cambio de remuneracin. Quien presta el servicio se denomina trabajador; quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneracin, cualquiera que sea su forma, salario.

4. Elementos Esenciales del Contrato de Trabajo

4.1 Prestacin personal del servicio Es la realizacin de una labor o labores por parte de una persona natural en beneficio de una persona natural o jurdica.

4.2 Subordinacin o dependencia Este elemento se encuentra en dos vas; la subordinacin por parte del empleador consiste en la facultad que tiene de impartir al trabajador rdenes e instrucciones, en cualquier momento, sobre el modo, tiempo y cantidad de trabajo, y a su vez de aplicar condiciones o reglamentos por todo el tiempo de duracin del contrato de trabajo. La subordinacin por parte del trabajador se fundamenta en la obligacin que tiene de acatar las rdenes, instrucciones, condiciones y reglamentos que han sido dados por el empleador.

4.3 El pago de una remuneracin o salario Esta retribucin se paga por el servicio prestado. El salario, como uno de los elementos constitutivos de la relacin laboral es definido como la retribucin que debe percibir el trabajador por su trabajo, a fin de que pueda conducir una existencia que corresponda a la dignidad de la persona humana, o bien una retribucin que asegure al trabajador y a su familia una existencia decorosa

Respecto de los elementos integrantes del contrato de trabajo la Corte Constitucional ha sealado: () la Corte recuerda que el contrato de trabajo supone la prestacin de un servicio personal, bajo dependencia continuada y subordinacin, a cambio de una remuneracin (art. 22 C.S.T.). Concurriendo los tres elementos esenciales el contrato de trabajo, ste existe, sin que deje de hacerlo por razn del nombre que se le de, ni de otras condiciones y modalidades que se le impongan. Es lo que la doctrina ha denominado contrato realidad. Por lo tanto, al trabajador slo le bastar con acreditar la existencia de la relacin laboral para que opere la presuncin legal de contrato de trabajo, con lo cual se invierte la carga de la prueba para el empleador, que para desvirtuarla tendr que acreditar que esa relacin nunca estuvo presidida por un contrato de trabajo, aportando los elementos probatorios que le permitan al fallador llegar a tal conclusin.90

5. Presuncin de la existencia del contrato de trabajo Se presume que toda relacin de trabajo personal est regida por un contrato de trabajo.91 Dicha presuncin es de orden legal, por lo que al empleador le corresponde demostrar el hecho contrario al presumido. En estos trminos lo ha sealado la Corte Constitucional: Con relacin a la nombrada presuncin, la Corte ha sealado que es de naturaleza legal, de manera que puede ser desvirtuada por el empleador con la demostracin del hecho contrario al presumido, esto es, probando que el servicio personal del trabajador no se prest con el nimo de que le fuera retribuido, o en cumplimiento de una obligacin que le impusiera dependencia o subordinacin sin que para ese efecto probatorio sea suficiente la sola exhibicin del contrato correspondiente. En consecuencia, al empleador se le traslada la carga de la prueba, caso en el cual el juez con fundamento en el principio constitucional de la primaca de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (art. 53 CP.), tendr que examinar el conjunto de los hechos, por los diferentes medios probatorios, para verificar que ello es as y que, en consecuencia, queda desvirtuada la presuncin.92

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Corte Constitucional. Sentencia T- 1264 de 2008. Magistrado Ponente: Mauricio Gonzlez Cuervo. Cdigo Sustantivo del Trabajo art. 24 Corte Constitucional. Sentencia T 063 de 2006. Magistrado Ponente: Clara Ins Vargas Hernndez.

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6. Coexistencia de contratos Un mismo trabajador puede celebrar contratos de trabajo con dos o ms {empleadores}, salvo que se haya pactado la exclusividad de servicios en favor de uno solo.93

7. CLASES DE CONTRATO DE TRABAJO 7.1 Diferentes clases de contrato pactado a trmino y su tratamiento jurdico Es el artculo 45 del Cdigo Sustantivo de Trabajo, el que nos proporciona la clasificacin del contrato de trabajo, de acuerdo con su duracin, arrojando las siguientes clases:

Por tiempo determinado (a trmino fijo) Por el tiempo que dure la obra o labor determinada Por tiempo indefinido Para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio

En atencin a lo previamente expuesto procederemos a desarrollar cada una de las clases de contratos, de acuerdo con lo sealado en el artculo antes citado. 7.1.1. Contrato de Trabajo a trmino fijo Este contrato es aquel cuya duracin est signada por escrito en unidades de tiempo o fecha y fijado su termino en momento dado y cierto (..)94, y hace parte de la excepcin al principio general que seala que todo contrato se considera celebrado por un trmino indeterminado. Segn la afirmacin del doctrinante argentino Guillermo Cabanellas, citado por el tratadista colombiano Alberto Lpez Fajardo, el contrato de trabajo es un convenio temporal conforme al principio de Derecho Romano Non potest locari opus in perpetuo, en virtud del cual, se prohbe el contrato de arrendamiento de servicios hecho de por vida, dicha prohibicin trata de eliminar la posibilidad de que se disfracen, bajo la norma del contrato de trabajo, prestaciones semejantes a la del esclavo o la del trabajo servil, tiende este principio entonces a proteger la libertad humana, impidiendo que el

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Cdigo Sustantivo del Trabajo art. 26 VAZQUEZ VIALARD. Tratado de Derecho del Trabajo. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1996. Pgina 540.

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trabajador, pueda verse forzado a contratar sus servicios por un plazo que signifique prdida de esa libertad. El contrato de trabajo a trmino fijo, segn se enunci anteriormente, es una de las excepciones al principio laboral que supone la estabilidad del trabajador en el empleo, pues segn lo expuso la Corte Constitucional, (..)las relaciones laborales no son perennes o indefinidas, pues tanto el empleador como el trabajador, en las condiciones previstas en la ley y en el contrato tienen libertad para ponerles fin. La estabilidad, por lo tanto, no se refiere a la duracin infinita del contrato de trabajo ()el contrato a trmino fijo responde a la idea de la estabilidad en el empleo, porque aun cuando las partes en ejercicio de la autonoma de la voluntad determinan libremente, acorde con sus intereses, las condiciones de la durabilidad de la relacin de trabajo, sta puede prolongarse indefinidamente en el tiempo, ms aun cuando se da la circunstancia de que subsiste la materia del trabajo y las causas que le dieron origen al contrato." 95 En el mismo sentido, la Corte Constitucional, en sentencia de constitucionalidad nmero 16 del cuatro (4) de febrero de 1998 expres: "Los contratos de trabajo a trmino fijo no son per se inconstitucionales, siempre que de acuerdo con el principio de la autonoma de la voluntad provengan del acuerdo entre los empleadores y los trabajadores y no de la imposicin del legislador"96. Y esto es claro, si se tiene en cuenta que como bien lo seala la Corte, la estabilidad no implica la permanencia definitiva del trabajador en el empleo, implica que exista cierto margen de confianza por parte del trabajador sobre la continuidad del vnculo laboral, la cual le permita garantizar su subsistencia y la de su familia. El contrato a trmino fijo ha tenido un tratamiento diferente en la legislacin colombiana a travs del tiempo, como veremos en el siguiente cuadro: Evolucin de las normas del contrato a Norma Ley 6 de 1945 Ley 65 de 1946 Trmino Mximo Cinco aos Dos aos Trmino Mnimo No estableci No estableci

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CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de constitucionalidad 588 del 7 de diciembre de 1995. Magistrado Ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell.
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En este mismo sentido hemos encontrado las sentencias C 483 del 30 de octubre de 1995, mediante la cual se pretenda la declaratoria de inexequebilidad de normas que sealaban las condiciones de duracin de los contratos de trabajo de profesores de establecimientos privados de enseanza. Igualmente, la sentencia C 003 del veintids de enero de 1998, en la que se propuso la declaratoria de inexequebilidad de normas del artculo 2 de la Ley 64 de 1946, siendo importante por establecer un rgimen diferente para los trabajadores, cuyo trmino mximo del contrato de trabajo a trmino fijo corresponde a dos aos, a diferencia de los trabajadores privados, que es de tres aos.

trmino fijo

Decreto Ley 617 de 1954 Decreto 2351 de 1965 Ley 50 de 1990

Dos aos Tres aos Tres aos

Cuatro meses Un ao97 Suprimi el trmino de un ao98

Caractersticas del contrato a trmino fijo - Existencia de un plazo cierto, dado que son las partes intervinientes quienes precisan con exactitud el da en que dicho vnculo est llamado a concluir. - Deben constar por escrito, por ser contratos de excepcin al principio de estabilidad y como proteccin al trabajador, la ley exige que estos sean documentados por escrito. Sobre tal exigencia se han suscitado dos posiciones en cuanto a si dicho requerimiento legal se debe entender como ad solemnitatem, como validez de la clusula contractual o ad probationem, solo como un medio de prueba, para concluirse por la gran mayora de la doctrina argentina, que esta exigencia legal tiende solo al efecto probatorio, sin la cual de ninguna manera se invalida el acto, logrando probarse a travs de otros medios. Teora de la cual disentimos, pues es claro que el requisito de pactarse por escrito es un supuesto para la existencia misma del contrato de trabajo a trmino fijo, pues de no hacerse de esta manera, el vnculo contractual desembocara en un contrato de trabajo a trmino indefinido. Desde el ao 1977 hasta el ao 1984 la Corte Suprema de Justicia sostuvo que dicha manifestacin no deba ser unilateral, deba constar el concurso de ambos intervinientes. Posteriormente, a partir del fallo del 18 de marzo de 1987, se estableci que no es necesario que el contrato de trabajo est suscrito por las partes, basta entonces con la manifestacin de la voluntad de estos, como puede ser por ejemplo, la aceptacin del cargo cuyas condiciones han sido comunicadas al trabajador por escrito.

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Aclarando que el trmino podra ser inferior a un aos para labores ocasionales, reemplazo temporal de trabajadores en vacaciones o en uso de licencia, de atender incremento de la produccin, al transporte o a las ventas.
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Sin embargo, se aclar que si el trmino es inferior a un ao, solo se podrn hacer prrrogas sucesivas de hasta tres perodos iguales o inferiores, confirmando que al cabo de un ao el trmino no podr ser inferior a un ao.

- Segn la evolucin de la norma antes planteada, la duracin del contrato a trmino fijo no debe ser superior a tres (3) aos para las vinculaciones de trabajadores del sector privado, pero puede ser renovable indefinidamente99, lo cual de ninguna manera implica que se cambie la naturaleza jurdica del contrato, es decir, que se convierta en un contrato a trmino indefinido, lo cual es sealado de manera tajante por la Sala de Casacin Laboral, en sentencia radicada bajo el nmero 10825 del siete (7) de julio de 1998, en los siguientes trminos: Ahora, si lo que pretende el censor es sostener que un contrato a trmino fijo no puede superar con sus prrrogas un tiempo total de tres aos, su entendimiento resulta equivocado, pues tal tope solo hace referencia al pacto inicial, ya que la norma en cuestin (art. 46 C.S.T. subrogado hoy por el art. 3 de la Ley 50 de 1990) contempla expresamente la figura de la renovacin y su repeticin en forma indefinida, lo cual conduce a concluir que un contrato a trmino fijo no pierde su condicin de tal por el hecho de ser prorrogado sucesivamente ms all de tres aos. - Se impone a las partes la obligacin de avisar con treinta (30) das de anticipacin su intencin de no prorrogar el contrato, pues de lo contrario, el contrato se entender renovado por un perodo igual al inicialmente pactado. Con lo cual se concluye que la simple expiracin del plazo acordado no es suficiente para la finalizacin del contrato, sino que se requiere que una de las partes exprese su ratificacin de no continuar con el contrato.100 - Como ltima caracterstica tenemos que existe expresa prohibicin legal de prorrogar un contrato de trmino inferior a un ao, por ms de tres perodos iguales e inferiores, para lo cual, seala que se debe vincular al trabajador por un perodo mnimo de un ao. Con lo cual aunque no se establece como perodo mnimo del contrato el de un ao, como si ocurra en la legislacin anterior y salvo alguna excepciones, se busca en la versin del novedoso artculo 46 desalentar la contratacin por plazos inferiores a ese, ya que, como se dijo, slo se permite, si en esta ltima forma se ha pactado una

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La expresin Pero es renovable indefinidamente fue dec larada exequible segn la sentencia C- 588 de diciembre 7 de 1995. La celebracin de contratos a trmino fijo, no viola el principio de estabilidad del empleo, el contrato de trabajo a trmino fijo reconoce la realidad de la relacin laboral en la cual las partes libremente han acordado la duracin de la misma y para efectos de que esta no se prorrogue sin su consentimiento. La Corte Suprema de Justicia, mediante la sentencia No. 109 del 19 de septiembre de 1991, declar exequibles los apartes "y as sucesivamente", pertenecientes a los numerales 1 y 2 del art. 3 de la ley 50 de 1990, que subrog el art. 46 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. (Cdigo Sustantivo del Trabajo Comentado. www.notinet.com.co).
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Con lo que se adopta el fenmeno de la tcita reconduccin definida por Cabanellas como la renovacin o prosecucin del contrato, producida por el hecho de que el trabajador contine prestando sus servicios luego de transcurrido el plazo convenido.

renovacin automtica por igual lapso no superior a 3 perodos o inferiores, luego de los cuales la renovacin no podr ser inferior a un ao"101 - En virtud de lo sealado por el pargrafo del artculo 46 del Cdigo Sustantivo de Trabajo y como medio de proteccin al trabajador se estableci que en los contratos a trmino fijo inferior a un ao, los trabajadores tendrn derecho al pago de vacaciones y prima de servicios en proporcin al tiempo laborado, lo cual no requiere una mayor explicacin, mxime si mediante sentencias de constitucionalidad, que posteriormente estudiaremos, la Corte Constitucional estableci la misma obligacin para los trabajadores ocasionales. 7.1.2 Contrato por obra o labor contratada La doctrina no es unnime al definir si el contrato por obra o labor contratada se encuentra sujeto a trmino o a condicin. Al respecto tratadistas como Germn Valds Snchez, sostienen que es un contrato sujeto a una condicin, la cual est determinada por el lapso que demanda la ejecucin completa de una determinada obra o labor que ha marcado el objeto de la vinculacin; para otros, como G. Cabanellas, en Argentina y Lpez Fajardo, en Colombia, se trata sin duda de un contrato a plazo, determinado solamente por las partes contratantes. En nuestra opinin, se trata de un contrato sujeto a condicin. La vigencia de este tipo de contrato se encuentra subordinada a un hecho futuro, ya que se entiende celebrado por el tiempo necesario para la culminacin de la obra o la labor pactada, para lo cual ha de tenerse en cuenta que la duracin de la obra depende de su propia naturaleza y no de la de los contratantes, y por ello, cuando para uno de esta clase se contratan trabajadores, la ley entiende que su contrato va a durar tanto tiempo cuanto sea necesario para da r fin a las labores citadas.102 De lo anterior nos permitimos concluir que la terminacin del vinculacin del trabajador no est sujeta a ningn hecho de carcter subjetivo sino ms bien, a un hecho puramente objetivo, que depende solamente de las contingencias de la obra o labor desarrollada, en este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia en los siguientes trminos: Si el contrato se ajusta para que perdure tanto como la obra, debe ser el fin de la misma y no la voluntad de las partes la que normalmente debe servir para ponerle trmino. Razonablemente la duracin de una obra o labor especial depende de su propia naturaleza y no de la voluntad de los contratantes ()103 En este punto, la doctrina ha
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Corte Constitucional. Sentencia de constitucionalidad C 588 de 1995.

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LOPEZ FAJARDO, Alberto. Elementos de Derecho del Trabajo. Bogot D.C., Fondo de Publicaciones Universidad Sergio Arboleda, 1999. Pgina 198.
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GUERRERO FIGUEROA, Guillermo. Manual de Derecho del Trabajo. Bogot D.C., Grupo Editorial Leyer, 1998. Pg. 254.

sido clara en sealar que la labor del trabajador concluye cuando con la terminacin de la obra, en el entendido que no es la totalidad objetiva de esta sino la parte para la que ha sido contratado el respectivo trabajador. Caractersticas del contrato por obra o labor contratada - Es un contrato sujeto a condicin, que se extingue una vez terminada la obra para la cual fue contratado. No es un contrato a trmino definido pues no se extingue por la voluntad de las partes. Es un contrato de carcter transitorio, que carece de vocacin de permanencia.104 - Respecto a la naturaleza consensual o solemne del contrato, encontramos otro desacuerdo en la doctrina, para Guillermo Guerrero Figueroa, puede ostentar una simple naturaleza consensual, atendiendo a la naturaleza de la relacin empleaticia que conduce a que slo por excepcin y cuando la ley lo ordene de manera expresa, se debe estipular por escrito, por lo cual, ante la ausencia de precepto legal, concluye que puede ser verbal. Por otro lado, encontramos la posicin de Lpez Fajardo, quien siguiendo la corriente espaola, considera que este contrato debe formalizarse por escrito, debiendo consignarse con precisin el objeto del contrato y sealar que este finalizar al verificarse dicho objeto. En nuestro criterio, dicho contrato es consensual, pues no se encuentra sujeto a formalidad alguna, pues la ley no exige una solemnidad para su existencia, siendo imposible interpretar extensivamente una norma de carcter limitativo. Ahora bien, sin temor a contradecirnos sostenemos que es recomendable para las partes establecerlo por escrito, para efectos probatorios. - Estos contratos pueden celebrarse sucesivamente entre las mismas partes sin que pierdan su naturaleza jurdica, en este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia as: Tanto el contrato a trmino indefinido, como el de duracin referida a la realizacin de una obra o labor, tienen entidad jurdica propia, (..) segn puede colegirse de los artculos 45 y 47 del Cdigo Sustantivo de Trabajo, motivo por el cual no es posible subsumir un tipo contractual en el otro o desfigurar la naturaleza jurdica de una modalidad de contrato para sbitamente predicar que tiene otra, mxime cuando es incuestionable, al tenor de las probanzas que ensean los mltiples contratos, que las partes fueron reiterativas en guiar sus relaciones a travs de contratos como los discutidos; adems en el sub exmine no est demostrado que esa sucesiva vinculacin de las partes bajo una misma modalidad contractual provenga del inters de menoscabar o burlar los derechos del trabajador, con la simulacin de contratos por la

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Caractersticas indicadas por VAZQUEZ VIALARD. Tratado de Derecho del Trabajo. Op cit. Pgina 1.

duracin de una obra o labor, que oculte la realidad de un contrato de trabajo a trmino indefinido ()105 - Es un contrato de generosa aplicacin prctica para los sectores de la construccin, obras pblicas, montaje y organizacin de salones de ferias, contratacin de servicios de seguridad en la construccin de una central nuclear, campaas de publicidad y promocin de productos, campaas para la extincin de incendios, entre otros. Dentro del Derecho Comparado se ha dado un gran desarrollo a este tipo de contratos, particularmente en pases como Argentina y Espaa, siendo denominado contrato de trabajo eventual y contrato para obra o servicio determinado, respectivamente. En Argentina, se incluyeron los contratos accidentales, transitorios y suplentes, dentro de la categora de trabajo eventual, otorgndose, por tanto, la misma regulacin para todos, establecindose que se considerar que media contrato de trabajo eventual cuando la actividad del trabajador se ejerce bajo la dependencia de un empleador para la satisfaccin de resultados concretos, tenidos en vista por ste, en relacin a servicios extraordinarios determinados de antemano, o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotacin o establecimiento., lo cual ha generado cierto tipo de problemas en su aplicacin; por otro lado, en Espaa dicha regulacin es ms concreta, si consideramos que se establece que este tipo de contratos se erigen con autonoma y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecucin, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duracin incierta; para la celebracin de este tipo de contratos siempre debe utilizarse la forma escrita, identificndose plenamente su objeto, so pena de que el contrato se considere a trmino indefinido, en cuanto a su duracin, se estableci en el Real Decreto 2546 de 1994, que esta ser solamente el tiempo exigido para la realizacin de la obra o servicio y requiere la su terminacin, denuncia expresa de las partes106, por lo cual si el trabajador es cesado antes de haber terminado la obra, resulta lgico que se tratar de un despido. Es interesante el anlisis efectuado por la doctrina espaola en cuanto a que en este tipo de contratos no caben prrrogas, teniendo en cuenta su naturaleza jurdica, pero son enteramente procedentes, al igual que en nuestro pas, los sucesivos contratos de obra, incluso sin solucin de continuidad.107

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Laboral. Sentencia del 3 de julio de 1997.

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Que debe ser con una antelacin de 15 das, si el contrato ha durado ms de un ao. El incumplimiento de la denuncia junto con la continuidad en la prestacin de los servicios genera la presuncin de que el contrato sea considerado a trmino indefinido, lo cual, es claro que admite prueba en contrario.
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Posicin de la Repblica Argentina, tomada de VAZQUEZ VIALARD. Tratado de Derecho del Trabajo. Posicin de la doctrina Espaola tomada de GARCIA ORTEGA, Jess; Curso de Derecho del Trabajo. Valencia: Editorial Tirant lo blanch, 1998. Pginas 342 a 345.

7.1.3 Contrato por tiempo indefinido Para definir sus caractersticas ms importantes basta con retomar las palabras de Guillermo Guerrero Figueroa, quien expresa que Es el contrato de trabajo por excelencia, es decir, es la regla general de la contratacin laboral, por contar en su ncleo con el carcter de permanencia, aquel ha tratado de implantarse como mandato de optimizacin en las relaciones de trabajo, por encarnar uno de los principios laborales fundamentales como es el de la estabilidad. Para el doctrinante Cabanellas de Torres este contrato es el vnculo por el cual el trabajador presta sus servicios a la misma empresa y no posee lmite alguno en tiempo que se haya establecido previamente, por tanto, se consideran trabajadores permanentes, aquellos que se incorporan a la empresa para trabajar satisfaciendo las necesidades normales, constantes y uniformes de sta. En virtud de lo sealado en el artculo 47 del Cdigo Sustantivo de Trabajo, el cual fue subrogado por el artculo 5 del Decreto 2351 de 1965, podemos sealar las siguientes Caractersticas del contrato a trmino indefinido - Es todo aquel que no sea estipulado a trmino fijo, por duracin de la obra o labor contratada, ocasional, transitorio. Mediante esta afirmacin, es la ley la que otorga valor a los convenios que hagan las partes en uso de la autonoma de su voluntad y en su sentido proteccionista advierte que en caso de no existir dicha estipulacin, el contrato ser considerado a trmino indefinido. En palabras de la doctrina espaola, este contrato se ha convertido en la frmula jurdica del desideratum de un empleo estable o fijo, (..)como este se prev en relacin con una serie de supuestos alguno muy amplio -, de ah que el contrato de duracin indefinida comprenda todos los dems, y se pueda decir negativamente que tendrn esta duracin todos los contratos que no la tengan determinada.108 - En aplicacin del principio de la realidad sobre las formas el legislador ha dispuesto en el ordinal 2 del mencionado artculo, que este contrato tendr vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen y la materia al trabajo, es decir, los elementos esenciales de causa y objeto respectivamente. En este sentido, podemos sealar que la disposicin contenida en el artculo 5 del Decreto 2351 de 1965 se endereza a reconocer el carcter de ilimitados en el tiempo a aquellos contratos cuya duracin no hubiese sido expresamente determinada por las partes o no resulte de la naturaleza de la respectiva obra o labor, asegurando as para el trabajador su derecho de permanencia en el servicio mientras cumpla con sus obligaciones y no concurra alguna de las circunstancias que, conforme a la ley, termina el contrato o autorizan al patrono para ponerle fin. (..) esta clase de convenciones hacen permanente la relacin de
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DIEGUEZ, Gonzalo. Lecciones de Derecho del Trabajo. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurdicas S.A., 1995. Pgina 228.

trabajo y ofrecen al trabajador ms seguridad y estabilidad de las que se sujetan a un tiempo determinado. Esa fue, sin duda, la intencin del precepto comentado al disponer que El contrato a trmino indefinido tendr vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen y la materia del trabajo.109 - En razn a la premisa anterior, este contrato est llamado a terminarse, por parte del empleador, solamente cuando el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensin o incurra en una de las justas causas para ser despedido. Sin embargo, y dado que el trabajador no puede queda atado por siempre a su empleador, se dispuso que ste podr darlo por terminado avisando a su empleador, por escrito sobre tal intencin, con una antelacin no inferior a treinta (30) das, con el nico fin de que el empleador pueda conseguir su oportuno reemplazo. - Referente a las solemnidades establecidas para este tipo de contratos, es claro que en razn a la concepcin garantista en que fue concebido, no exige formalidad alguna, por lo cual perfectamente puede ser de carcter meramente consensual, logrando as una mayor garanta para el trabajador. - Este tipo de contratos ha venido adquiriendo una importancia fundamental dentro del desarrollo de las naciones, logrando que en pases como Espaa se otorguen incentivos a las empresas que suscriban este tipo de contratos con jvenes menores de 30 aos, con mayores de 45 aos, que transformen en contratos a trmino indefinido los contratos temporales vigentes a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 8 de 1997. Los incentivos ofrecidos son de dos clases, la primera corresponde a la entrega de bonificaciones en las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes: por ejemplo, del 50% en caso de contratacin temporales y del 60% en el caso de contrataciones por tiempo indefinido de mujeres embarazadas; el segundo incentivo, corresponde a un tratamiento fiscal favorable.110 7.1.4 Contrato ocasional, accidental o transitorio. Es el artculo 6 del Cdigo Sustantivo de Trabajo el que define este tipo de contratos como el de corta duracin, y no mayor de un mes que se refiere a labores distintas de las actividades normales del patrono., con lo cual al igual que la legislacin fornea, unifica los trminos ocasional, accidental o transitorio, en idnticos trminos que la legislacin argentina, la cual incluy todas las modalidades de trabajos transitorios dentro de la categora nica de contratos de trabajo eventual (accidentales, transitorias,

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Laboral. Sentencia del 17 de marzo de 1977. GARCIA ORTEGA, Jess; Curso de Derecho del Trabajo. Valencia: Editorial Tirant lo blanch, 1998. Pginas 371.

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eventuales, suplentes, etc.).,111 consecuente con esto, todas estas se regirn por el mismo rgimen jurdico. Sin embargo, procuraremos definir cada uno de estos contratos, apoyndonos de las directrices fijadas por la doctrina argentina y espaola. 7.1.4.1 Contrato de trabajo transitorio, es aquel aplicable a los trabajadores que realizan tareas normales de la empresa, pero cuyos servicios se requieren cuando el ritmo de produccin obliga a incrementar el personal (los llamados picos de trabajo) 112. La doctrina colombiana, particularmente Lpez Fajardo, lo ha considerado como aquel aplicable a los trabajadores que no encuentran vinculados a la actividad permanente de la empresa, pero que prestan sus servicios requeridos por necesidades en el aumento extraordinario de la actividad de la empresa o por razn de una tarea ocasional. Segn la doctrina espaola, el objeto de este tipo de contratos es hacer frente a un incremento cuantitativo, incluso de la actividad normal de la empresa, para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulacin de tareas o exceso de pedidos113, pero debe tratarse de un incremento coyuntural, de ah que se fije un lmite a su duracin.114 Este tipo de contratos, al igual que todos los contratos de carcter ocasional, carecen de vocacin de permanencia, fundamentados en las especiales necesidades de la empresa. 7.1.4.2 Contrato de trabajo accidental u ocasional. Definido por Alberto Lpez Fajardo como aquel que se realiza por una sola vez, sin que normalmente tenga posibilidad de repetirse en el futuro, dentro del cuadro de actividad de la empresa; este tipo de contratos es aplicable a aquellos trabajadores que prestan su actividad en un servicio que no coincide con la finalidad ejecutada por la empresa y que se dirige a cubrir una necesidad momentnea. En el mismo sentido, la doctrina argentina ha manifestado que este contrato vincula a aquellos que prestan servicios que no coinciden con la actividad habitual del empleador, y son requeridos para cubrir necesidades momentneas de la empresa.115
111

Op. Cit. Pgina 1 VAZQUEZ VIALARD. Tratado de Derecho del Trabajo. Op. Cit. Pg. 1

112

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En Espaa, este tipo de contratos son usados para hacer frente a aumentos en la produccin, sustitucin de trabajadores en vacaciones y en la Administracin Pblica, para cubrir vacancias, debindose formalizarse si la duracin del contrato es superior a cuatro semanas y adems debe consignarse con claridad y precisin la causa o circunstancia que lo justifique, la falta de ello originar que el contrato se considere considerado a trmino fijo. Su duracin mxima ser de seis meses en un perodo de doce, pero se puede prorrogar sin superar el tope de los seis meses pues si ello sucede se estimar que se ha celebrado en fraude a la ley y el trabajador se le considerar fijo. 113 Tomado de GARCIA ORTEGA, Jess; Curso de Derecho del Trabajo.
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GARCIA ORTEGA, Jess; Curso de Derecho del Trabajo. Valencia: Editorial Tirant lo blanch, 1998. Pginas 345. Op. Cit. Pgina 1.

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Caractersticas de este tipo de contratos - Su carcter se define por la naturaleza del trabajo en s mismo considerado, por tanto, si es intrnsecamente transitorio, dar origen a un vnculo eventual, sin vocacin de permanencia116, de la misma manera, este tipo de contrato, debe responder a necesidades objetivas de la explotacin de la empresa, tales como picos de trabajo, temporadas o suplencias de personal, por lo cual, el vnculo laboral con el trabajador, no tiene posibilidad de permanecer en el tiempo y debe durar un tiempo no mayor de un mes. - El vnculo laboral comienza y termina de manera objetiva, con la ejecucin del acto o la prestacin del servicio para el que fue contratado el trabajador.117 - Aunque no se ha hecho claridad al respecto y an cuando consideramos que para una mayor seguridad, el contrato debe ser solemne, lo cierto es que la legislacin no exige tal formalidad, por lo cual, este podr celebrarse de manera verbal, deduciendo su plazo solamente del tiempo que duren la actividad especfica para la cual fue contratado el trabajador. - Segn la posicin de la Corte Constitucional, son dos los factores concurrentes que tom en cuenta el legislador colombiano para caracterizar el trabajo denominado ocasional, transitorio o accidental. De una parte, el factor temporal, en cuanto se trata de un contrato de corta duracin (no mayor de un mes), y de otra, el factor material, en cuanto su objeto es extrao al giro normal o usual de las actividades realizadas por el empleador.118 - En cuanto al rgimen jurdico aplicable de este tipo de contratos tenemos que la transitoriedad del vnculo no impide que se apliquen las normas laborales comunes a todo tipo de trabajadores, en este sentido hemos encontrado tres sentencias de la Corte Constitucional119, mediante las cuales se seal que los artculos 229 literal b, relacionado con la excepcin en el pago del auxilio monetario por enfermedad no profesional, artculo 247, pago de gastos de entierro del trabajador y artculo 289 del Cdigo Sustantivo de Trabajo sobre seguro de vida colectivo120, no se encuentran
116

Ibidem. Idem. Corte Constitucional. Sentencia de constitucionalidad nmero 823 del 4 de octubre de 2006. En tal sentido, Corte Constitucional, Sentencias C 823, 824 y 825 del cuatro (4) de Octubre de 2006.

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118

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Seala la sentencia C 823 del 4 de octubre de 2006: (...)es claro para la Corte que en la actualidad el seguro de vida colectivo fue sustituido por la pensin de sobrevivientes o la correspondiente indemnizacin sustitutiva contemplada en el Sistema General de Pensiones previsto en la ley 100 de 1993, las cuales deben ser asumidas por el fondo de pensiones al cual se encuentre afiliado el causante, tal y como lo entendi en alguna oportunidad la Corte 120 Suprema de Justicia . Si bien es cierto, la Ley 100 de 1993 no derog expresamente el artculo 289 del C.S.T., no

vigentes por haber operado el fenmeno de la derogatoria tcita por virtud de la expedicin de la ley 100 de 1993, encargada de establecer la aplicacin de las normas del Sistema de Seguridad Social Integral. De la misma manera, en la sentencia antes referida, se hizo un amplio anlisis sobre la exequibilidad del artculo 251 literal b), conforme al cual el pago del auxilio de cesanta no se aplicara a los trabajadores ocasionales y transitorios, ante lo cual la Corte expres: El artculo 251 b) del Cdigo Sustantivo del Trabajo, contempla la exclusin de un sector de la poblacin los trabajadores ocasionales de una prestacin que es inherente a su condicin de trabajadores. Esta exclusin vulnera el principio de universalidad de la seguridad social, prevista como una de las garantas mnimas e irrenunciables que conforme a la Constitucin (Arts. 25 y 53) debe orientar el estatuto laboral. (...)As, la exclusin de los trabajadores ocasionales de la prestacin social del auxilio de cesantas es contraria al atributo de la universalidad que orienta la garanta de la seguridad social, principio mnimo fundamental que debe guiar la legislacin en materia laboral (Art. 53). Por lo que se dispone declarar inexequible el mencionado artculo. 8. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR Al empleador le corresponde cumplir con obligaciones de proteccin y seguridad, pero tiene unas especiales las cuales deben ir incluidas en el Reglamento Interno de trabajo, y son:

Pagar la remuneracin pactada en las modalidades, periodicidad, acordados;

y lugar

La O.I.T.- Oficina Internacional del Trabajo, en reunin 91 celebrada en el ao 2003 y que fue dedicada a la Proteccin del salario (Normas y salvaguardias relativas al pago de la remuneracin de los trabajadores), realiz algunas precisiones que vale la pena recordar: El artculo 1 del Convenio define el trmino salario como la remuneracin o ganancia, sea cual fuere su denominacin o mtodo de clculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislacin nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo de este ltimo haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar. Los trabajos preparatorios de los instrumentos que se examinan confirman que la intencin de los redactores era utilizar el trmino salario no en un sentido tcnico, tal como puede existir en el marco de la legislacin nacional, sino
cabe duda alguna que el nuevo Sistema de Seguridad Social Integral regul por completo la materia, configurndose as el fenmeno de la derogatoria tcita.

en un sentido genrico que comprendiese la totalidad de las diversas formas y componentes de la remuneracin del trabajo. El prrafo 1, del artculo 12 del Convenio nm. 95 establece que el salario se deber pagar a intervalos regulares y que, a menos que existan otros arreglos satisfactorios que garanticen el pago del salario a intervalos regulares, los intervalos a los que el salario deba pagarse se establecern por la legislacin nacional o se fijarn por un contrato colectivo o un laudo arbitral. El fundamento de estas disposiciones consiste en desalentar los intervalos extensos en el pago de los salarios de manera de reducir al mnimo la posibilidad de que los trabajadores se endeuden. En efecto, la razn ltima de la proteccin al salario es garantizar un pago peridico que permita al trabajador organizar su vida cotidiana con un grado razonable de certeza y seguridad. Por el contrario, la demora en el pago de los salarios o la acumulacin de deudas salariales constituyen una clara violacin a la letra y el espritu del Convenio y hacen inaplicable la mayora de las dems disposiciones. 121

Suministrar al trabajador, salvo que se haya acordado lo contrario, las materias primas necesarias para el trabajo contratado y las herramientas y equipos requeridos para desarrollar el mismo; Entregar al trabajador elementos de proteccin contra los accidentes y enfermedades profesionales y adecuar los locales donde se prestan los servicios procurando condiciones ptimas; Prestar los primeros auxilios en caso de accidente o enfermedad; Conceder al trabajador las licencias necesarias para el ejercicio del sufragio, para el desempeo de cargos oficiales transitorios de forzosa aceptacin; en caso grave de calamidad domestica debidamente comprobada, para desempear comisiones sindicales inherentes a la organizacin o para asistir al entierro de sus compaeros, siempre que se avise con la debida oportunidad al empleador o su representante y que en los dos ltimos casos, el nmero de los que se ausenten no sea tal que perjudique el funcionamiento de la empresa.

Las condiciones de las licencias anteriormente descritas, se deben encontrar sealadas en el reglamento interno de trabajo, en pactos o convenciones colectivas.

121

O.I.T. , Proteccin del salario, 2003, pg 19

Dar al trabajador que lo solicite a la terminacin del contrato un certificado de trabajo donde conste el tiempo de servicio, la ndole del trabajo y el salario devengado. Si el trabajador lo solicita, hacerle practicar examen sanitario y darle certificacin sobre el particular si al ingreso o durante la permanencia en el trabajo hubiere sido sometido a examen mdico. Se considera que el trabajador, por su culpa, elude o dilata el examen, cuando transcurridos 5 das a partir de su retiro no se presenta donde el mdico para la prctica del examen a pesar de haber recibido la orden correspondiente. Pagar al trabajador los gastos razonables de ida y regreso si para prestar sus servicios lo hizo cambiar de residencia, salvo si la terminacin del contrato se origina por culpa o voluntad del trabajador. Si el trabajador prefiere radicarse en otro lugar, el empleador le debe costear su traslado hasta la concurrencia de los gastos que demandara su regreso al lugar en donde resida anteriormente. En los gastos de traslado del trabajador se entienden comprendidos los de los familiares que con l convivieren; Afiliar a los trabajadores a la seguridad social y a las cajas de compensacin familiar, Conceder al trabajador en caso de fallecimiento de su cnyuge, compaero o compaera permanente o de un familiar hasta el grado segundo de consanguinidad, primero de afinidad y primero civil, una licencia remunerada por luto de cinco (5) das hbiles, cualquiera sea su modalidad de contratacin o de vinculacin laboral. La grave calamidad domestica no incluye la licencia por luto (ley 1280 de 2009). Cumplir el reglamento y las leyes; Cumplir con la cuota de aprendices, impuesta por el SENA 122

9. OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR Los trabajadores tienen obligaciones de obediencia y fidelidad para con el empleador, y las especiales son las siguientes:

Realizar personalmente la labor en los trminos estipulados, observar los preceptos del reglamento, acatar y cumplir las rdenes e instrucciones que de

122

Cartilla Legis, 2009, Colombia, pg. 32 y s.s.

modo particular le impartan el empleador o sus representantes, segn el orden jerrquico establecido;

No comunicar con terceros, salvo autorizacin expresa, las informaciones que tenga sobre su trabajo, especialmente sobre las cosas que sean de naturaleza reservada o cuya divulgacin pueda ocasionar perjuicios al empleador, lo que no obsta para denunciar delitos comunes o violaciones del contrato a las normas legales del trabajo ante las autoridades competentes; Conservar y restituir en buen estado, salvo el deterioro natural, los instrumentos y tiles que le hayan sido facilitados y las materias primas sobrantes; Guardar rigurosamente la moral en las relaciones con sus superiores y compaeros; Comunicar oportunamente al empleador conducentes a evitarle dao y perjuicio; las observaciones que estime

Prestar la colaboracin posible en caso de siniestro o de riesgo inminente que afecten o amenacen las personas o las cosas de la empresa o establecimiento; Observar las medidas preventivas higinicas prescritas por el mdico del empleador o por las autoridades del ramo, y Observar con suma diligencia y cuidado las instrucciones y rdenes preventivas de accidentes o de enfermedad profesional.123

10. PROHIBICIONES PARA LOS EMPLEADORES EN LA LEY COLOMBIANA Las principales prohibiciones de los empleadores son:

Deducir, retener o compensar suma alguna del monto de los salarios y prestaciones en dinero que corresponda a los trabajadores, sin autorizacin previa escrita por stos para cada caso o sin mandamiento judicial, a excepcin de lo que sigue: Respecto de los salarios pueden hacerse deducciones, retenciones o compensaciones en los casos de multas y otras sanciones disciplinarias previstas en el reglamento interno de trabajo, cuotas sindicales, cuotas de

123

Cartilla Legis, 2009, Colombia, pg. 33 y s.s.

cooperativas o fondos de empleados, retencin en la fuente, aportes a la seguridad social, embargos judiciales o prstamos de vivienda;

Las cooperativas pueden ordenar retenciones hasta de un 50% de salarios y prestaciones, para cubrir sus crditos, en la forma y en los casos en que la ley las autorice, y Obligar en cualquier forma a los trabajadores a comprara mercancas o vveres en almacenes o proveeduras que establezca el empleador. Exigir o aceptar dinero del trabajador como gratificacin para que se le admita en el trabajo o por otro motivo cualquiera que se refiera a las condiciones de ste.124 Limitar o presionar en cualquier forma a los trabajadores en el ejercicio de su derecho de asociacin. Imponer a los trabajadores obligaciones de carcter religioso o poltico o dificultarles o impedirles el ejercicio del derecho al sufragio. Hacer, autorizar o tolerar propaganda poltica en los sitios de trabajo. Hacer o permitir rifas, colectas o suscripciones en la sede de labores Emplear en las certificaciones de trabajo expedidas a la terminacin del contrato, signos convencionales que tiendan a perjudicar a los interesados; o, adoptar el sistema de lista negra cualquiera que sea la modalidad que utilicen, para que no ocupen otras empresas a los trabajadores separados del servicio. Ejecutar o autorizar cualquier acto que vulnere o restrinja los derechos de os trabajadores o que ofendan su dignidad.125

11. PROHIBICIONES DE LOS TRABAJADORES

Sustraer de la fabrica o establecimiento los tiles de trabajo y materias primas o productos elaborados sin permiso del empleador; Presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de narcticos o drogas enervantes;

124

Cartilla laboral, Legis 2009, pag. 33 Ibidem pg 34

125

Conservar armas de cualquier clase en el sitio de trabajo, a excepcin de las que con autorizacin legal pueden llevar los celadores; Faltar al trabajo sin justa causa de impedimento o sin permiso del empleador, excepto en los casos de huelga, en los cuales debe abandonar el lugar de trabajo. Disminuir intencionalmente el ritmo de ejecucin del trabajo, suspender labores, promover suspensiones intempestivas del trabajo o incitar a su declaracin o mantenimiento, sea que participe o no en ellas. Hacer colectas, rifas y suscripciones o cualquier clase de propaganda en los lugares de trabajo. Coartar la libertad para trabajar o no trabajar, o para afiliarse o no a un sindicato, o para permanecer en l o retirarse. Usar los tiles o herramientas suministradas por el empleador en objeto distinto del trabajo contratado.126

12. TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO El contrato de trabajo puede finalizar por diferentes modos, entendidos como actos o hechos jurdicos que tienen por objeto liberar a las partes del cumplimiento de sus prestaciones127. De esta manera, los modos de terminacin del contrato de trabajo pueden originarse en la voluntad de la ley, la voluntad conjunta de las partes o en la decisin unilateral de uno de los sujetos contractuales. Resulta lgico que dada la naturaleza consensual del contrato de trabajo, ste pueda finalizarse por voluntad conjunta de los sujetos contractuales, pues nada impide a las partes terminar su vinculacin en el momento que as lo deseen. Por ello, el Cdigo Sustantivo del Trabajo recogi como una de las causas legales para dar por terminado el contrato de trabajo, el mutuo consentimiento.

126

Ibidem, pag 34

127

BECERRA TORO, Rodrigo. El Contrato Individual de Trabajo. Editorial Temis. Bogot 1983. Pgina91

As las cosas, teniendo en cuenta que el mutuo consentimiento se encuentra incluido dentro de las causas legales para dar por terminada la relacin laboral, los modos de terminacin del contrato se encontrarn circunscritos a las causas legales y a las justas causas para dar por terminado el contrato de trabajo, an cuando estas ltimas tambin se encuentran incluidas dentro de aquellas.

Las causas legales para la terminacin del vnculo laboral se encuentran reguladas en el artculo 61 del Cdigo Sustantivo de Trabajo y cada una de ellas contempla un supuesto de hecho que genera la cesacin de las obligaciones contradas por las partes en virtud del contrato de trabajo, tal como analizamos a continuacin. 12.1 Muerte del trabajador Esta causa legal se fundamenta principalmente en dos razones: El carcter intuito personae del contrato de trabajo y la prestacin personal del servicio como elemento esencial de la relacin laboral. De acuerdo con el artculo 23 del Cdigo Sustantivo de Trabajo, la prestacin personal del servicio es uno de los elementos esenciales de la relacin laboral, pues el trabajador se obliga a ejecutar la labor para la cual fue contratado de manera personal. Esto guarda una ntima relacin con el carcter intuito personae del contrato de trabajo, pues el empleador vincula al trabajador en razn de sus condiciones y aptitudes propias, sin que le sea permitido al empleado delegar sus funciones en terceras personas. As las cosas, en caso de muerte real o presunta del trabajador el contrato se extingue toda vez que la labor contratada no podr ser desarrollada, pues en este evento el deber no podr ser transmitido a sus herederos. No ocurre lo mismo en caso de muerte del empleador, pues tal como lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia La razn para que la muerte del patrono no produzca la terminacin del contrato de trabajo, estriba en que este ha perdido el carcter de intuito personae para quedar sustituido por la relacin entre el trabajador, como factor de produccin y la empresa, y esta la razn para que opere el fenmeno de la sustitucin patronal, pues al obrero no interesa, de manera fundamental, la persona del propietario, sino el conjunto de derechos que le confiere su permanencia en la empresa 128

128

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, sentencia del 26 de junio de 1958.

12.2 Mutuo Consentimiento Teniendo en cuenta el principio general del derecho, segn el cual las cosas se deshacen como se hacen, resulta vlido que el contrato de trabajo, siendo consensual, pueda darse por terminado por el mutuo acuerdo entre las partes. De esta manera, las partes pactan dejar sin efectos el contrato de trabajo vlidamente celebrado y en ejecucin, existiendo tres condiciones necesarias para que opere este modo de terminacin del contrato: 1. Que las partes estn en uso de sus facultades mentales y tengan derecho a disponer libremente de sus privilegios y prerrogativas. 2. Que el contrato est en ejecucin, es decir, que el plazo o trmino de duracin ni la obra contratada hayan terminado, pues en este caso operara otro modo de finalizacin del vnculo. 3. El consentimiento debe estar libre de vicios, so pena de generarse una nulidad. La Corte Suprema de Justicia ha sealado siendo como es el contrato de trabajo de carcter consensual y sealando como lo seala la ley como causa de terminacin del vnculo el consentimiento mutuo de las partes, desde el momento en que un trabajador renuncia a su cargo y el gerente de la respectiva empresa o entidad le acepta la renuncia, debe considerarse roto el contrato de trabajo entre las partes. 129 El consentimiento de las partes puede ser expresado verbalmente o por escrito ..pero las declaraciones de ambos contratantes deben ser coincidentes en el sentido de que la relacin laboral se deje sin efecto a partir de determinada fecha, sea que se trate de un contrato por tiempo fijo o por tiempo indeterminado130 Esta forma de terminacin del contrato ha sido ampliamente criticada por considerar, que dado el carcter dominante del empleador en el marco de la relacin laboral, ste puede coaccionar al trabajador para suscribir acuerdos de terminacin voluntaria. En este sentido, Antonio Cern del Hierro manifiesta ...es frecuente la prctica de hacer aparecer como un mutuo consenso lo que no es otra cosa que el fruto de la presin ejercida sobre el trabajador, para que ste acepte, mediante alguna compensacin

129 130

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, sentencia del 4 de junio de 1954. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, sentencia del 11 de abril de 1958.

econmica, generalmente no compensatoria de los perjuicios que genera la prdida del empleo, la finalizacin de la relacin de trabajo.131 Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de manera acertada ha avalado este modo de terminacin del contrato incluso cuando se trata de planes de retiro compensado, pues ha establecido que ni la ley ni las decisiones judiciales impiden que los empleadores promuevan planes de retiro compensado, ni es cierto que el ofrecimiento patronal de sumas de dinero a ttulo de bonificacin aceptadas voluntariamente por un trabajador constituye per se un acto de coaccin... el trabajador... goza de libertad para aceptarla o rechazarla, de manera que esa sola circunstancia no es una presin indebida, ni error fuerza o dolo, sino un medio muchas veces idneo y conveniente para ambas partes de resciliacin contractual civilizada y justa de cara a las normales dificultades surgidas en el diario devenir de las relaciones laborales en la empresa, evitndose con ello frecuentemente una conflictividad crnica innecesaria entre las partes, que deteriora la armona e impide la convivencia pacfica que debe presidir la ejecucin de los contratos de trabajo.132. Esta posicin de la Corte ha sido sostenida tambin en sentencia del 18de mayo de 1988

12.3 Expiracin del Plazo Fijo Pactado Esta causal tiene aplicacin en los contrato de trabajo a trmino fijo, es decir aquellos en los que las partes al inicio del contrato y por escrito, han determinado la fecha exacta en la cual finalizar el vnculo. Sin embargo, para que esta causal pueda ser invocada se requiere que alguna de las dos partes haya manifestado su voluntad de no prorrogar el contrato, con treinta (30) das de antelacin al vencimiento del mismo. Resulta necesario aclara que si bien las partes deben comunicar de manera oportuna el aviso de no prrroga, no es tal actuacin la que da por terminado el contrato de trabajo, por el contrario el contrato de trabajo termina por ministerio de la ley. Ahora bien, para la aplicacin de esta causal habr de tenerse en cuenta lo dicho en la gua No 6 en la cual se explic detalladamente lo ocurrido en los contratos de trabajo suscritos con aforados, conforme a las distintas posiciones de las altas cortes.
CERON DEL HIERRO, Antonio. Introduccin al Derecho del Trabajo. Relaciones Individuales. Bogot D.C., Derecho Vigente, 1998, pgina105
131 132

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, sentencia del 18 de mayo de 1998.

12.4 Terminacin de la obra o labor Esta causal es similar a la del supuesto explicado anteriormente, pues acaece cuando se ha celebrado un contrato de trabajo cuya vigencia se encuentra referida a la duracin de la obra o labor contratada, en el cual cumplida la condicin, el contrato terminar sin que para ello se deba dar preaviso alguno. Para poder aplicar esta causa legal de terminacin del contrato, resulta indispensable que la obra se encuentre claramente determinada, pues aunque esta modalidad contractual no requiere ser celebrada por escrito, s es necesario que la labor se encuentre especificada. De no ser as, el vnculo no podr finalizarse invocando esta causal. Frente a este punto, la Corte Suprema de Justicia expres: si el contrato se ajusta para que perdure tanto como la obra que lo causa, debe ser el fin de la misma y no la voluntad de las partes la que normalmente debe servir para ponerle trmino...133

12.5 Liquidacin o clausura definitiva de la empresa o establecimiento La clausura definitiva es la finalizacin de actividades, la terminacin de la gestin o actividad econmica que genera el trabajo, por lo cual supone la imposibilidad de continuar con el desarrollo de las funciones propias del trabajador y por ende una sustraccin de materia que evidencia una inevitable finalizacin del vnculo contractual. La clausura definitiva puede generarse en una decisin autnoma del empleador o en circunstancias ajenas a su voluntad que lo obligan a ello, lo cual hace injusto que el empresario se vea en la obligacin de cancelar las indemnizaciones legales por terminacin de los contratos de trabajo, adems de resultar incongruente con el artculo 47 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artculo 5 del Decreto 2351 de 1965 que establece que el contrato a trmino indefinido tendr vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen y la materia del trabajo. Frente a este aspecto, Antonio Cern del Hierro sostiene que la liquidacin de la empresa, el cierre definitivo del establecimiento, hace que necesariamente se llegue a la conclusin que la causa que le dio origen al contrato y la materia del trabajo, dejaron de subsistir y , por lo tanto, que el contrato termina por haberse verificado la condicin resolutoria establecida por la ley Ahora bien, para poder invocar esta causal a la terminacin del contrato de trabajo, resulta necesario adelantar el trmite ante el Ministerio de la Proteccin Social,
133

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, sentencia del 14 de junio de 1956.

tendiente a la obtencin del permiso, en aquellos casos en los cuales el cierre no sea ocasionado por fuerza mayor o caso fortuito, tal como lo explicaremos ms adelante. La Corte Suprema de Justicia frente a esta causal manifest: ...los fenmenos laborales identificados como despido injusto y cierre de la empresa no pueden ser confundidos, pues legalmente constituyen modos diferentes de terminar el contrato de trabajo, conforme a lo preceptuado por el articulo 61 del C.S.T...

12.6 Suspensin de actividades por parte del empleador por ms de ciento veinte (120) das Para que la suspensin de actividades del empleador pueda ser causa legal para dar por terminado el contrato de trabajo debe ser superior a ciento veinte (120) das, pues de lo contrario el contrato simplemente se suspender tal como lo precepta el numeral 3 del artculo 51 del Cdigo Sustantivo de Trabajo. En este supuesto de hecho, necesariamente deben existir causas tcnicas o econmicas independientes de la voluntad del patrono, y se debe contar con el permiso del Ministerio de proteccin Social, tal como lo explicaremos ms adelante. Conforme lo expone Antonio Cern del Hierro, esta norma supone una presuncin que no admite prueba en contrario, pues despus de ciento veinte (120) das de suspensin de las actividades de la empresa o establecimiento ya no es posible mantener vigentes los contratos laborales, an cuando vencido el trmino se reanuden las actividades. No obstante lo anterior, el trabajador tendr derecho al pago de la indemnizacin por despido sin justa causa, tal como lo reconoci la Corte Suprema de Justicia ...de modo que una cosa es que la susodicha terminacin del vnculo motivada en esa causal especialsima produzca el efecto de ruptura definitiva del nexo laboral y otra muy distinta es que tal determinacin patronal unilateral quede impune frente al trabajador cumplidor de sus deberes quien no tiene porqu padecer los riesgos que la motivan, ni mucho menos los efectos perjudiciales de la misma134 Adhirindonos a lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia, complementamos su posicin sealando que de acuerdo con el artculo 28 del Cdigo Sustantivo de Trabajo, el trabajador no puede asumir los riesgos o prdidas del empleador, razn por la cual es claro que las indemnizaciones por despido sin justa causa deben ser canceladas.

134

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral. Sentencia del 3 de mayo de 1999

12.7 Sentencia ejecutoriada Supone un acto procesal que depende directamente de un organismo jurisdiccional competente, que extingue definitivamente las obligaciones de las partes del contrato de trabajo. Necesariamente debe encontrarse ejecutoriada la sentencia, es decir, en firme, pues de lo contrario no podr hablarse de cosa juzgada material. Una sentencia ejecutoriada puede originar una causa legal o ser el fundamento para una justa causa de terminacin del contrato de trabajo; lo primero ocurre cuando la sentencia permite al patrono finalizar la relacin laboral, como sucede en los casos de levantamiento de fuero sindical; y lo segundo acontece cuando el cumplimiento de una sentencia tiene la caracterstica de una fuerza mayor a la que no es posible resistir, como sucede cuando el trabajador es privado de su libertad mediante sentencia de juez penal.

12.8 Decisin unilateral del empleador en los casos de los artculos 7 del decreto ley 2351 de 1965 y 6 de la ley 50 de 1990. El artculo 7 del Decreto 2351 de 1965 consagra las justas causas para dar por terminado de manera unilateral el contrato de trabajo por ambas partes, por su parte el artculo 6 de la Ley 50 de 1990 establece la posibilidad de finalizar el contrato de trabajo sin justa causa mediante el pago de una indemnizacin. Este literal del artculo 61 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, establece como modo de terminacin del contrato de trabajo, la decisin unilateral de cualquiera de las partes de dar por finalizada la relacin laboral, as medie o no una justa causa para ello. En el segundo de los casos, deber pagar la indemnizacin establecida legalmente. De esta manera, cuando la decisin de finalizar el contrato proviene del empleador estaremos frente a un despido con o sin justa causa dependiendo la situacin; cuando la determinacin sea del trabajador nos encontramos ante un despido indirecto o ante una renuncia. Resulta indispensable para el empleador motivar la carta de despido cuando pretenda invocar una justa causa, toda vez que despus no podr incluir hechos ni sustentos normativos diferentes a los alegados en el momento de comunicar su determinacin al trabajador. Igualmente resulta necesario que la ocurrencia de la causa alegada para la terminacin del contrato de trabajo sea reciente, pues de lo contrario se perdera su inmediatez y por ende la justa causa invocada podr verse afectada.

12.9 No regreso del trabajador al desaparecer la causa de suspensin Las causales de suspensin del contrato son taxativas, suponen una interrupcin en la ejecucin del vnculo y se encuentran reguladas en el artculo 51 del Cdigo Sustantivo de Trabajo. Una vez finalizada la causa de la suspensin, las partes deben continuar con el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Conforme a lo anterior, en aquellos casos en los cuales el trabajador no se reintegre a sus labores en el trmino indicado para ello, el empleador podr dar por terminado su contrato de trabajo, lo cual indica que la ausencia de reincorporacin no produce una terminacin ipso iure del contrato, simplemente da la posibilidad al empleador de adoptar tal decisin. En conclusin, esta causal opera por voluntad de las partes y no por mandato legal, tal como lo afirma Cabanellas el exceso o vencimiento del plazo mximo de suspensin, no produce ipso iure la resolucin del contrato de trabajo; pero s autoriza al trabajador a considerarse en situacin de despido La aplicacin de esta causal supone que el empleador haya cumplido con su carga de avisar oportunamente a los trabajadores sobre la reanudacin de las labores, pues de lo contrario no se podr exigir a los empleados la reincorporacin a los cargos y mucho menos finalizar sus contratos de trabajo como consecuencia de no haberse presentado a laborar.

B). Por parte del trabajador: 1. El haber sufrido engao por parte del {empleador}, respecto de las condiciones de trabajo. 2. Todo acto de violencia, malos tratamientos o amenazas graves inferidas por el empleador contra el trabajador o los miembros de su familia, dentro o fuera del servicio, o inferidas dentro del servicio por los parientes, representantes o dependientes del {empleador} con el consentimiento o la tolerancia de ste. 3. Cualquier acto del {empleador} o de sus representantes que induzca al trabajador a cometer un acto ilcito o contrario a sus convicciones polticas o religiosas. 4. Todas las circunstancias que el trabajador no pueda prever al celebrar el contrato, y que pongan en peligro su seguridad o su salud, y que el {empleador} no se allane a modificar. 5. Todo perjuicio causado maliciosamente por el {empleador} al trabajador en la prestacin del servicio.

6. El incumplimiento sistemtico sin razones vlidas por parte del {empleador}, de sus obligaciones convencionales o legales. 7. La exigencia del empleador, sin razones vlidas, de la prestacin de un servicio distinto, o en lugares diversos de aqul para el cual se le contrat, y 8. Cualquier violacin grave de las obligaciones o prohibiciones que incumben al empleador, de acuerdo con los artculos 57 y 59 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos. PARAGRAFO. La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe manifestar a la otra, en el momento de la extincin, la causal o motivo de esa determinacin. Posteriormente no pueden alegarse vlidamente causales o motivos distintos.

13. Determinacin de las indemnizaciones por terminacin de los contratos de trabajo por su duracin. La extincin del contrato de trabajo supone dos elementos esenciales, el primero de ellos, la ruptura o cesacin definitiva del contrato de trabajo, sin posibilidades de reanudacin de la relacin salvo en virtud de contrato nuevo y, una ruptura o cesacin del contrato vlido y eficaz (...)135 As pues, la terminacin del contrato de trabajo puede producirse por cuatro causas fundamentales: por voluntad del empresario (terminacin unilateral del contrato de trabajo o despido); por voluntad del trabajador (renuncia, despido indirecto); por voluntad concurrente de ambas partes y por desaparicin o incapacidad de las partes. De esta manera, como una medida de proteccin al trabajador y como aplicacin al principio de estabilidad, el artculo 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, modificado por el artculo 28 de la Ley 789 de 2002 prev en razn a la naturaleza bilateral del contrato de trabajo, una condicin resolutoria del mismo, de acuerdo con la cual el incumplimiento de las obligaciones en l generadas hace que la parte afectada por tal incumplimiento ponga fin al contrato y exija la indemnizacin de perjuicios a que haya lugar, de conformidad con los trminos del respectivo contrato.136 De esta manera, se
OLEA, Manuel Alonso y CASAS BAHAMONDE, Mara Emilia. Derecho del Trabajo. Madrid: Editorial Civitas, 1998. Pgina 409.
135 136

RIVERA, Campos. Derecho Laboral. Bogot D.C.: Editorial Temis, 2003. Pgina 258.

seala que en caso de terminacin unilateral del contrato sin justa causa comprobada, por parte del empleador o en el caso de que el empleador de lugar a la terminacin del contrato por alguna de las causas contempladas en la ley, se deber una indemnizacin de acuerdo con la duracin del contrato as:

Contratos a trmino fijo: La indemnizacin corresponder al valor de los salarios correspondientes al tiempo que falte para cumplir el plazo pactado por las partes. Este criterio indemnizatorio no fue modificado por la Ley 789 de 2002, lo que en efecto, ocurri con las indemnizaciones de contratos a trmino indefinido. Contratos por obra o labor contratada: La indemnizacin corresponder al valor de los salarios correspondientes al tiempo que falte para la finalizacin de la obra, que en ningn caso podr ser inferior a quince (15) das. Contratos a trmino indefinido: En este tipo de contratos, la indemnizacin depender del tiempo de servicios, de esta manera y segn lo establecido en la Ley 789 de 2002, la indemnizacin se pagar de la siguiente manera: Indemnizacin para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez salarios mnimos legales mensuales137 Tiempo de Servicios Un ao o menos Ms de un ao de servicio continuo Indemnizacin Treinta das de salario Treinta das de salario por el primer ao y 20 adicionales por cada ao

Indemnizacin para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez salarios mnimos legales mensuales Tiempo de Servicios Un ao o menos Ms de un ao de servicio continuo Indemnizacin Veinte das de salario Veinte das de salario por el primer ao y 15 adicionales por cada ao

137

Cuadro tomado de PLAZAS, Germn Alonso. La Nueva Prctica Laboral, Bogot: 2004.

Vale aclarar que las tablas anteriormente descritas no se aplican a los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la Ley 789 de 2002 tuvieran diez aos o ms de servicio continuo, por lo que en su proteccin se estim que los trabajadores que al veintisiete (27) de diciembre de 2002, tuvieran ms de diez aos de servicios, les seran aplicados los siguientes rangos indemnizatorios:

Indemnizacin para trabajadores que tuvieran ms de diez aos continuos de servicio al mismo empleador Tiempo de Servicios Indemnizacin

Diez aos o ms de servicio continuo Cuarenta das de salario, adicionales a los 45 del primer ao

Adicionalmente existe un rgimen de excepcin para la indemnizacin por despido sin justa causa, establecido en los literales b c y d del artculo 6 de la ley 50 de 1990, exceptuando el pargrafo transitorio que se aplica nicamente para los trabajadores que tena diez o mas aos al primero de enero de 1991, el cual consiste es el plasmado en el siguiente cuadro:

Para trabajadores que tuvieren ms de diez aos de servicios al entrar en vigencia la ley 50 de 1990 Renuncia al derecho al reintegro No renuncia al derecho al reintegro

45 das por cada ao de servicios, 30 Reintegro que supone el pago de los por cada uno de los siguientes y salarios dejados de percibir y excluye proporcionalmente por fraccin cualquier tipo de indemnizacin. despus del primer ao. (artculo 8 Decreto 2351 de 1965)

14. INDEMNIZACION POR FALTA DE PAGO 1. Si a la terminacin del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, salvo los casos de retencin autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnizacin, una suma igual al ltimo salario diario por cada da de retardo.

2. Si no hay acuerdo respecto del monto de la deuda, o si el trabajador se niega a recibir, el empleador cumple con sus obligaciones consignando ante el juez de trabajo y, en su defecto, ante la primera autoridad poltica del lugar, la suma que confiese deber, mientras la justicia de trabajo decide la controversia. PARGRAFO 1o. Para proceder a la terminacin del contrato de trabajo establecido en el artculo 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, el empleador le deber informar por escrito al trabajador, a la ltima direccin registrada, dentro de los sesenta (60) das siguientes a la terminacin del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de Seguridad Social y parafiscalidad sobre los salarios de los ltimos tres meses anteriores a la terminacin del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminacin del contrato no producir efecto. Sin embargo, el empleador podr pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) das siguientes, con los intereses de mora. PARGRAFO 2o. Lo dispuesto en el inciso 1o. de este artculo solo se aplicar a los trabajadores que devenguen ms de un (1) salario mnimo mensual vigente. Para los dems seguir en plena vigencia lo dispuesto en el artculo 65 del Cdigo Sustantivo de Trabajo vigente.138

15. OBLIGACION DE MANIFESTAR EL MOTIVO DE LA TERMINACION El artculo 66 del Cdigo Sustantivo del Trabajo establece que: La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe manifestar a la otra, en el momento de la extincin, la causal o motivo de esta determinacin. Posteriormente no pueden alegarse vlidamente causales o motivos distintos.

16. JURISPRUDENCIA EN LA CORTE CONSTITUCIONAL

Sentencia C-368/00. Elementos esenciales del contrato de trabajo. La subordinacin del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, segn la concepcin mas aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurdico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a travs de la expedicin de rdenes e instrucciones y la imposicin de reglamentos, en lo relativo a la manera como ste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente
138

Cdigo Sustantivo del Trabajo art. 65 modificado por el artculo 29 de la Ley 789 de 2002.

econmicos. Se destaca dentro del elemento subordinacin, no solamente el poder de direccin, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre ste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propsitos de la organizacin empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aqul.

Sentencia T-889/03 Primaca del contrato realidad sobre las formalidades. La sentencia precitada se abstuvo de efectuar consideracin alguna acerca de los mandatos constitucionales y legales respecto del principio de la primaca de la realidad. El juzgador no tuvo en cuenta la presencia de los tres elementos que segn la normatividad reseada integran un contrato laboral. A pesar de que el juez de primera instancia hizo alusin al principio de realidad, la sentencia bajo anlisis no aplic las disposiciones constitucionales y legales que consagran el principio de la prevalencia de la realidad y que, con excepcin de los casos en los cuales el supuesto empleador pruebe lo contrario, conducen a verificar la existencia real de un contrato laboral. As, la sentencia bajo anlisis viol el derecho al trabajo de las trabajadoras demandantes, y, a su vez, incurri en un defecto sustantivo.

Sentencia C-1037/07 Terminacin de la relacin laboral por reconocimiento de pensin. Respecto a la terminacin de la relacin laboral de servidores pblicos y de trabajadores particulares, la Constitucin no le indica ninguna pauta o restriccin al Legislador para el establecimiento de las causales para la procedencia de dicha terminacin. El Constituyente deja librado al Congreso un gran espacio de configuracin legislativa para implantar las mencionadas causales, al no establecer directrices especificas para desarrollar esa materia. Empero, esa autorizacin no debe entenderse como una habilitacin para que desconozca derechos, principios y valores reconocidos por la propia Carta Poltica, debido a que estos sirven de fundamento y de lmite a toda la actividad legislativa.

CAPITULO V SALARIOS, JORNADA LABORAL Y PRESTACIONES SOCIALES A FAVOR DEL TRABAJADOR 1. SALARIO 1.1 Nocin jurdica y evolucin jurdica Es el artculo 23 del Cdigo Sustantivo de Trabajo el que seala que el salario es la retribucin del servicio prestado por el trabajador. El salario, como uno de los elementos constitutivos de la relacin laboral es definido como la retribucin que debe percibir el trabajador por su trabajo, a fin de que pueda conducir una existencia que corresponda a la dignidad de la persona humana, o bien una retribucin que asegure al trabajador y a su familia una existencia decorosa.139, en este mismo sentido, se ha definido, de una manera ms acertada como la remuneracin independiente (en principio y en lo principal), del aporte productivo del trabajador y del xito de la empresa dentro de la cual se desempea, lo cual representa para l sin duda, una ventaja constituida por una cierta seguridad.140; de igual modo, se define como la contraprestacin del trabajador dependiente141, encontrando as, que en las diferentes definiciones encontradas se confunden los conceptos de compensacin y remuneracin como posteriormente trataremos de explicarlo. De esta manera, ya sea definido como compensacin o como retribucin de los servicios prestados por el trabajador, el salario, como elemento de la relacin de trabajo, goza de ciertas caractersticas esenciales, que son las encargadas de definir la naturaleza de este pago, estos son: en primer lugar, la ventaja patrimonial que supone dicho pago; en segundo lugar, el supuesto consistente en que todo pago realizado por el empleador dentro del marco del contrato de trabajo, se presume que posee carcter salarial; y por ltimo, la funcin alimentaria que posee, condicionado solamente por la existencia de una relacin laboral. El salario, estudiado desde el plano de su concepcin jurdica encuentra asidero fundamentalmente en un par de definiciones (compensacin y remuneracin), cuyo estudio procederemos a abordar. El salario, definido como la compensacin entregada por el empleador a su trabajador supone la existencia de una relacin sinalagmtica en
139

DE LA CUEVA, Mario. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. Mxico: Editorial Porra, 2003. Pgina 297
140

VAZQUEZ VIALARD. Tratado de Derecho del Trabajo. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1983. Pgina 551.
141

Ibidem.

la que existe una reciprocidad de prestaciones y que goza a su vez, de un carcter oneroso, sin embargo, la definicin de compensacin aplicada al concepto de salario, en el entendido de que se trata de una contraprestacin recibida por el trabajador dependiente por los servicios prestados, no es suficiente para explicar el pago que el empleador hace al trabajador por la puesta de su fuerza de trabajo en pro de la empresa al surgir situaciones tales como el pago de salario sin la prestacin efectiva del servicio lo cual se presenta en situaciones tales como enfermedades, accidentes de trabajo, vacaciones, licencias especiales, permisos remunerados, casos en los cuales el carcter bilateral no es tan visible, por lo cual, para mantener el carcter sinalagmtico (...)la doctrina ha debido recurrir a dar al concepto del deber de prestacin un alcance ms extenso, ya que se satisfara con la mera puesta a disposicin del empleador (..)142 con lo cual se pretendi dar explicacin a los fenmenos en que no prestaba el servicio pero an as el trabajador perciba su salario (imposibilidad de la prestacin del servicio imputable al empleador, imposibilidad de la prestacin del servicio por hechos que afectan la persona del trabajador, tales como enfermedades, calamidades domsticas, etc), con lo cual el concepto de compensacin claramente decaa, por lo que se hizo necesaria la revaloracin de tal definicin surgiendo el concepto de remuneracin. El concepto de salario remuneratorio se plante entonces como (...) la contraprestacin que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo, o sea, como dice Krotoschin, por los servicios prestados, o excepcionalmente, por la mera circunstancia de haber comprometido su fuerza de trabajo143, otorgndole as un sentido mucho ms amplio al pago efectuado por el trabajador, no limitndolo solamente a una contraprestacin por los servicios prestados durante la relacin laboral sino dndole un carcter mucho ms importante abarcando el conjunto de ventajas propias de una funcin, se preocupa ms de las necesidades del trabajador y mucho menos del valor del trabajo que ha prestado aqul:144Sin embargo, an cuando el concepto de salario remuneratorio signific un gran avance, ste fue ampliamente criticado, en tal sentido el tratadista mexicano MARIO DE LA CUEVA expres: (...) un salario remunerador para un caso concreto slo puede establecerse despus de analizar todas las circunstancias que concurran: humanas, tcnicas y econmicas, lo que a su vez supone una funcin que nicamente pueden realizar los tribunales de equidad.145, lo que se explica por si mismo si se tiene en cuenta que la definicin de

142

VAZQUEZ VIALARD. Op. Cit. Pgina 553.

143

Ibidem. Ibidem. DE LA CUEVA, Mario. Op. Cit. Pgina 300.

144

145

remuneracin es bastante amplia, muy al contrario de lo sucedido con la estrecha y restringida concepcin de salario compensacin. De esta manera es como surge el verdadero concepto de salario, mezcla de los conceptos anteriormente descritos, depurados y certeros, siendo definido por Guillermo Cabanellas como (..)el conjunto de ventajas materiales que el trabajador obtiene como remuneracin del trabajo que presta en una relacin subordinada laboral. Constituye el salario una contraprestacin jurdica, y es una obligacin de carcter patrimonial a cargo del empresario; el cual se encuentra obligado a satisfacerla en tanto que el trabajador ponga su actividad profesional a disposicin de aquel: 146 Es este mismo tratadista quien trata de definir y distinguir entre remuneracin y salario, sealando que por remuneracin se entender todo cuanto el empleado percibe por el ejercicio de su trabajo, provenga del empresario o de otra persona , a su vez el trmino salario se refiere solamente a la retribucin abonada directamente por el empleador.

1.2 El salario en la historia En las sociedades antiguas, inclusive las pocas clsicas de Roma y Grecia, se desconoci el salario por el concepto mismo que se tenia del trabajo; este era realizado por los esclavos y por los prisioneros de guerra y, en consecuencia, esos servicios no tenia retribucin de ninguna naturaleza. Se cree que, excepcionalmente, hubo remuneracin para ciertas obras de carcter artstico. Algunos consideran que en esa poca existi el salario para los sirvientes domsticos, representado en una determinada cantidad de sal, de donde proviene el origen de la palabra; esto es, la voz salario se deriva de la latina salarium y esta, a su vez, de sal. Posteriormente, y ya en el siglo XVIII, con el desarrollo de la industria, el salario toma cuerpo como sistema y encuentra su mxima importancia en el capitalismo, ya que en esta etapa de la historia es el sostn del individuo y de la familia. El salario ha sido la principal bandera de reivindicacin de la clase proletaria en su incesante lucha por una vida mejor. Es la mayor conquista obtenida para su bienestar. El salario se ha convertido, en la vida real, la fuente nica de entrada de una gran mayora de asociados, por lo que se ha considerado de carcter alimenticio; tanto es as que con l se aspira a satisfacer las necesidades del trabajador y su familia.

146

CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Tratado de Poltica Laboral y Social. Tomo III. Buenos Aires: Editorial Helista, 1982. Pgina 94.

Por ser el salario el pilar del orden pblico, de la familia, de las costumbres, de la grandeza de la raza, los legisladores se han esforzado por la efectividad de ese derecho.147 1.3 El salario en los Convenios de la OIT La Organizacin Internacional del Trabajo define el salario como la ganancia evaluada en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislacin, y debida por un empleador a un empleado en virtud de un contrato de trabajo escrito o verbal por el trabajo que ste ltimo haya efectuado, deba efectuar, o por el servicio que haya prestado o deba prestar. Es as, como mltiples convenios se han encargado de regular este punto, en el siguiente sentido: 1.3.1 Convenio No. 26 Convenio sobre los mtodos para la fijacin de salarios mnimos, 1928. Ratificado el 20.06.1933 Artculo 1 1. Todo Miembro de la Organizacin Internacional del Trabajo que ratifique el presente Convenio se obliga a establecer o mantener mtodos que permitan la fijacin de tasas mnimas de los salarios de los trabajadores empleados en industrias o partes de industria (especialmente en las industrias a domicilio) en las que no exista un rgimen eficaz para la fijacin de salarios, por medio de contratos colectivos u otro sistema, y en las que los salarios sean excepcionalmente bajos. 1.3.2 Convenio No. 99 Convenio sobre los mtodos para la fijacin de salarios mnimos (agricultura, 1959) (nm. 99), Ratificado el 4.03.1969. Artculo 1 1. Todo Miembro de la Organizacin Internacional del Trabajo que ratifique el presente Convenio se obliga a establecer o a conservar mtodos adecuados que permitan fijar tasas mnimas de salarios para los trabajadores empleados en las Empresas agrcolas y en ocupaciones afines.
147

Manual de derecho del trabajo. Parte General .Derecho Laboral individual. Derecho Laboral Colectivo

1.3.3 Convenio No. 95 Convenio sobre la proteccin del salario. Ratificado el 7.06.1963. Artculo 1 A los efectos del presente Convenio, el trmino salario significa la remuneracin o ganancia, sea cual fuere su denominacin o mtodo de clculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislacin nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este ltimo haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

1.4 AMPARO CONSTITUCIONAL La Constitucin Poltica de Colombia, en su artculo 53 se refiri al carcter de la remuneracin mnima vital y mvil, como uno de los principios a tener en cuenta dentro del Estatuto de Trabajo. Artculo 53. El Congreso expedir el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendr en cuenta por lo menos los siguientes principios mnimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneracin mnima vital y mvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mnimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situacin ms favorable al trabajador en caso de duda en la aplicacin e interpretacin de las fuentes formales de derecho; primaca de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garanta a la seguridad social, la capacitacin, el adiestramiento y el descanso necesario; proteccin especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste peridico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislacin interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

Respecto del concepto de salario mnimo, vital y mvil la Corte Constitucional ha sealado en variada jurisprudencia que a travs de dicho concepto se concreta la proteccin que el trabajo debe recibir del Estado, as se ha sealado: El establecimiento del salario mnimo vital y mvil expresa una forma especfica a travs de la cual se concreta la proteccin especial que el trabajo debe recibir del Estado y de la sociedad. Si la remuneracin que el trabajador obtiene no le permite satisfacer las necesidades - materiales, sociales y culturales - que se reputan indispensables para reponer sus energas y, adems, llevar una vida social y familiar normal, ella no estar a la altura de la persona humana y no podr ser reputada digna, pues, dejar de servir como instrumento para construir una existencia libre y valiosa . Tambin ha manifestado que la institucin del salario mnimo se enmarca dentro de aquellas polticas destinadas a lograr una justicia social, pues constituye una medida especial de proteccin a quienes por su condicin econmica se encuentran en situacin de vulnerabilidad manifiesta. Busca as el legislador menguar la desigualdad y de esta manera cumplir con el propsito sealado por el constituyente en el artculo 13 de la Carta, que ordena al Estado promover las condiciones requeridas para que la igualdad sea real y efectiva, mediante la adopcin de medidas en favor de grupos discriminados o marginados, como tambin proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica o fsica se encuentran en situacin de debilidad manifiesta. Est claro que los trabajadores que reciben hasta el salario mnimo se encuentran en una situacin de vulnerabilidad, por lo que es menester rodearlos de una proteccin superior a la que ordinariamente debe prodigarse a un trabajador en condiciones normales, medida que se justifica en razn de la funcin que cumple ese tipo de retribucin en el Estado Social de Derecho, pues permite que el trabajador que la percibe pueda proyectar una vida digna y decorosa, y alcance as los objetivos que se ha propuesto en los mbitos social y familiar. Es as como, para proteger al trabajador que se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta, el Legislador ha configurado ciertas cautelas orientadas a proteger la importante institucin laboral del salario mnimo. De esta manera, ha dispuesto que para fijarlo deben tomarse en cuenta el costo de la vida, las modalidades del trabajo, la capacidad econmica de las empresas y patronos y las condiciones de cada regin y actividad; y, tratndose de los trabajadores del campo, la ley ordena que el salario mnimo debe fijarse tomando en cuenta las facilidades que el patrono proporciona a sus trabajadores, en lo que se refiere a habitacin, cultivos, combustibles y circunstancias anlogas que disminuyen el costo de la vida.148

148

Corte Constitucional. Sentencia C 781 de 2003. Magistrado Ponente: Clara Ins Vargas Hernndez.

1.5 El Salario en la Legislacin Colombiana El artculo 127 del Cdigo Sustantivo de Trabajo seala: Constituye salario no slo la remuneracin ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestacin directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominacin que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en das de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. 1.6 Criterios que determinan el carcter salarial de los pagos efectuados por el empleador Con respecto al tema del salario resta precisar los criterios que determinan el carcter salarial de los pagos efectuados por el empleador al trabajador por la prestacin del servicio, lo cual nos lleva al estudio de los artculos 127 y 128 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, en los cuales se mencionan los pagos que constituyen salario as como los que no lo constituyen, lo cual, aunado al estudio de la jurisprudencia existente sobre el tema nos lleva a concluir los siguientes criterios:

Remuneracin directa del servicio: Por disposicin legal constituye salario todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestacin directa del servicio personal prestado, sin importar la forma o denominacin que se adopte. El concepto fundante de este criterio se encuentra determinado entonces por la contraprestacin directa e inmediata del servicio efectuado por el trabajador, en este sentido la Corte Suprema de Justicia, en sentencias del 7 de abril de 1994, 21 de abril de 1995 y 13 de octubre de 1989 seal que Es obligacin que exista una relacin laboral; que la suma percibida corresponda a la contraprestacin que el empleador debe al trabajador, no slo por la prestacin de sus servicios sino por el hecho de ponerse bajo la permanente subordinacin del primero y que constituya un ingreso personal del trabajador y, por tanto, que no corresponda a lo que ste recibe en dinero o en especie para desempear a cabalidad las funciones encomendadas por el empleador. Sin embargo, seal la jurisprudencia de la Corte Suprema, que no ser salario todo pago recibido por el trabajador con ocasin de la prestacin personal de su servicio, de manera tal que Para la Corte el anterior razonamiento del recurrente es equivocado al pretender que todo pago que reciba el trabajador en su calidad de tal y dentro de la ejecucin de una relacin de trabajo es constitutivo de salario, pues desconoce que desde antiguo la legislacin laboral de nuestro pas ha consagrado la existencia de diferentes pagos al trabajador que si bien tienen origen en el contrato de trabajo y se deben hacer en atencin a la calidad de parte de ese contrato que adquiere el trabajador, no pueden ser considerados como salario por no remunerar el servicio prestado, esto es, por no corresponder a la retribucin directa del trabajo. (..)en rigor, debe entenderse como salario solamente aquella porcin que el trabajador recibe como remuneracin inmediata

de su servicio. Los beneficios colaterales o subsiguientes no tienen el mismo carcter, no importa que para ciertos efectos algunos de ellos deban ser considerados como tales149 De esta manera tenemos que an cuando los pagos se hagan con ocasin de los servicios prestados por el trabajador, necesariamente habrn de excluirse de los pagos salariales si se tiene en cuenta que fueron pagados no como contraprestacin directa del servicio prestado sino que estn destinados a facilitarle el desempeo cabal de sus funciones o son una simple liberalidad ocasional del empleador.

Exclusin de los pagos que se hagan por el empleador con nimo de liberalidad: Del punto anteriormente mencionado se extrae este segundo criterio, el cual consiste en excluir de los pagos que constituyen salario aquellos efectuados por el empleador con nimo de gratuidad, lo cual se explicar de manera concreta ms adelante, sin embargo podemos sealar las apreciaciones expuestas por la Corte Suprema de Justicia a este respecto: (..)la circunstancia de que una suma entregada a un trabajador no tenga causa en la mera liberalidad o largueza del empleador no la constituye en un acto de ndole retributiva u onerosa en los trminos en que entendi el Tribunal esa esencial caracterstica del salario (que ech de menos), esto es, la de remunerar los servicios laborales en forma directa. 150

Exclusin de la autonoma de la voluntad de las partes: Resulta claro que el principio de autonoma de voluntad de las partes cobre gran importancia en la determinacin de los pagos que constituirn o no salario, pues es evidente que en los casos en que las partes intervinientes en la relacin laboral deseen darle una connotacin diferente a los pagos de naturaleza salarial, tendientes a restarle eficacia a dichos pagos, es evidente que no producir efecto alguno cualquier estipulacin que afecte o desconozca el carcter del salario si consideramos que este derecho est protegido por el carcter de cierto e indiscutible dentro del mbito laboral, de igual manera, aunque las partes no acuerden el carcter del pago, su naturaleza proceder an cuando no haya sido

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Laboral. Sentencia del ocho (8) de noviembre de dos mil seis (2006). Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Laboral. Sentencia del siete (7) de febrero de dos mil seis (2006). Magistrado ponente: Gustavo Jos Gnecco Mendoza.

fijado directamente por las partes, de esta manera lo seala la Corte Suprema de Justicia en los siguientes trminos: si dentro de un pacto de sa lario integral las partes acuerdan pagos adicionales por concepto de comisiones y no se ocupan de que stas queden incluidas dentro de los factores que cubre aquel salario, la liquidacin de la indemnizacin por despido, de las vacaciones u otro derecho la boral que venga al caso deber hacerse con base no solo en la suma nica convenida sino adems en el promedio de las comisiones, sin que tenga ninguna importancia ni constituya impedimento para ello que las partes de comn acuerdo hayan resuelto no dar con notacin salarial a las dichas comisiones. 151 En igual sentido, sobre el carcter salarial de los premios pactados como no pagos no salariales expres: (..)no sobra agregar que esa primaca de la realidad y la ineficacia de clusulas ilegales, en la forma ya evidenciada, lleva a que igualmente se descarte aquella segn la cual de ..pretenderse que el valor de los premios tuviere efectos laborales, por la voluntad expresa de las partes, los tendra exclusivamente en la cuanta necesaria para que el valor del salario, sumado a las prestaciones sociales, las vacaciones y los aportes alcanzaren el mismo valor total de los premios recibidos... Ello es as, puesto que advertido que el pago por comisiones es salarial, sin que las partes pudieran pactar lo contrario, la consecuencia necesaria es que l tenga incidencia en la liquidacin de prestaciones sociales y de vacaciones, sin que puedan imputarse estos conceptos a lo ya sufragado bajo el rubro de premios, que resultaron ser verdaderas comisiones.152

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Laboral. Sentencia del 19 de febrero de 2003. Magistrado Ponente: Carlos Isaac Nder.
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Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral. Sentencia del 27 de septiembre de 2004.

1.7 Criterios que determinan que los pagos efectuados por el empleador NO constituyen salario El artculo 128 Cdigo Sustantivo de Trabajo seala: PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participacin de utilidades, excedentes de las empresas de economa solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempear a cabalidad sus funciones, como gastos de representacin, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los ttulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentacin, habitacin o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad. En tal sentido, como criterios determinadores del carcter no salarial de los pagos tenemos: 1. SUMAS OCASIONALES Y A ENTREGADAS A MERA LIBERALIDAD: Sumas que no constituyen salario por ser recibidas de manera ocasional y por mera liberalidad del empleador, siendo indispensable que se renan ambos requisitos para efectos de considerar un pago como no salarial, pues el simple hecho de tratarse de un pago ocasional no genera la consecuencia de encontrarnos frente a una suma no salarial. Lo anterior, teniendo en cuenta que existen pagos que se realizan de manera ocasional y que ostentan la calidad de salariales, tal como ocurre con el pago de horas extras laboradas de manera excepcional por el trabajador. En este caso, an cuando es evidente la caracterstica de ocasional, el pago es considerado salario toda vez que no se realiza por liberalidad del empleador, sino por la obligacin legal de efectuarlo. El artculo 128 del Cdigo Sustantivo de Trabajo trae una serie de ejemplos de pagos que no constituyen salario por este motivo y dentro de ellos menciona las primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participacin de utilidades y excedentes de empresas de economa solidaria. Esta enumeracin no es taxativa, por lo cual todo pago efectuado al trabajador que rena los requisitos de ser ocasional y otorgado por liberalidad del empleador, no constituir salario. La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 12 de febrero de 1993 se refiri especficamente a las primas, por encontrarse estas mencionadas tanto en el artculo 127 como 128 del Cdigo Sustantivo de Trabajo y seal: ...la determinacin en cada

caso concreto de cules primas son o no salario, solamente puede hacerse previo examen de los hechos que motivan el litigio, por los que siempre ser necesario enfrentar el problema principalmente desde el punto de vista fctico y remitirse a los que establezcan las pruebas del proceso, pues si se enfocara exclusivamente desde el ngulo jurdico o de puro derecho apareceran contradictorias las disposiciones legales..153

2. SUMAS ENTREGADAS POR EL EMPLEADOR PARA EL DESEMPEO DE FUNCIONES DEL CARGO ASIGNADO: En el segundo grupo se ubican los pagos que no constituyen salario por ser recibidos por el trabajador no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio; sino para desempear sus funciones. Dentro de estos emolumentos se encuentran los gastos de representacin, medios de transporte y elementos de trabajo entregados para el correcto y adecuado desarrollo del cargo. As las cosas, existen pagos en dinero o en especie, que aunque pueden otorgarse de manera habitual e incluso sin originarse en la mera liberalidad del empleador, no constituirn salario, debido a que no ingresan al patrimonio del trabajador, pues son utilizados en el desempeo de las funciones a su cargo. Esto ocurre con los gastos de representacin o medios de transporte que son otorgados por el empleador para el correcto desarrollo de las funciones o actividades del trabajador, igualmente cabe sealar que la enumeracin realizada por el artculo en este punto tampoco es taxativa, simplemente enunciativa.

3. SUMAS EXCLUIDAS POR ACUERDO ENTRE LAS PARTES: Aquellos beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador que no constituyen salario por as disponerlo las partes. En este punto la Ley facult a los sujetos contractuales para estipular que algunos de los pagos realizados por el empleador no constituyan factor salarial. De esta manera lo entendi la Corte Suprema de Justicia al afirmar, refirindose a los artculos 127 y 128 del Cdigo Sustantivo de Trabajo: ... dichos preceptos no disponen ..., que un pago que realmente remunera el servicio, y por lo tanto constituye salario ya no lo es en virtud de la disposicin unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus trabajadores. En efecto ni siquiera al legislador le est permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podra disponer que un pago
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Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral. Sentencia del 12 de febrero de 1993

que retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la ltima parte del artculo 15 de la ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redaccin no es la ms afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son "salario" pueden no obstante excluirse de la base de cmputo para la liquidacin de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc)". Esta posicin fue retomada y ampliada posteriormente por la Corte Suprema de Justicia en el ao 2004, cuando seal enfticamente que si el pago realizado al accionante tena todas las caractersticas del salario corresponda realmente al concepto de comisiones, independientemente de la denominacin que se le diera, no poda excluirse como parte del salario retributivo del servicio, porque... esa natural3eza salarial proviene del artculo 127 del Cdigo Sustantivo de trabajo, y no se le puede desconocer por lo dispuesto en el 128, puesto que l no permite restar el carcter salarial de cualquier pago al que se refieran los acuerdos celebrados por los contratantes, sino que procede solo frente a algunos auxilios o beneficios... De all que no poda, sin trasgredir la ley, darle validez al pacto o escrito por medio del cual se desfiguraba la naturaleza salarial de las comisiones...154 As las cosas, esta facultad otorgada a las partes por el artculo 15 Ley 50 de 1990, no es una oportunidad para violar las normas legales en materia salarial, es decir que aquellos pagos que por disposicin legal tienen naturaleza de salario, no pueden ser desconocidos por los sujetos contractuales so pretexto de la facultad consagrada en el artculo 128 del Cdigo Sustantivo de Trabajo. Ahora bien, los pagos extralegales otorgados convencional o contractualmente por el empleador que son susceptibles de ser calificados como no salariales, deben ser sealados por escrito ya sea en el contrato de trabajo, en un documento adicional, en la convencin y/o en el pacto colectivo. 3. PRESTACIONES SOCIALES: Aquellas acreencias laborales que ostentan la calidad de prestaciones sociales tampoco pueden ser consideradas salario y por ende no sern tomadas en cuenta dentro de los salarios base de liquidacin de las dems prestaciones sociales o indemnizaciones.

1.8 Pautas para establecer si las sumas en especie o dinero constituyen salario a) El carcter retributivo u oneroso. El pago debe corresponder en forma directa a la prestacin de un servicio, cualquiera que fuere la forma o denominacin que
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Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral. Sentencia del 27 de septiembre de 2004

se adopte, como horas extras, bonificacin habitual, comisiones, sobresueldos pagados por fuera de nomina, etc;

b) El carcter de no gratuidad o liberalidad. Este principio guarda correlacin con el anterior. En consecuencia, no constituyen salario los pagos que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador, como primas y bonificaciones ocasionales;

c) El carcter de ingreso personal. Los pagos deben ingresar realmente al patrimonio del trabajador, enriquecindolo como dice la ley, de tal manera que con ese ingreso pueda subvenir a sus necesidades. No son salario, de acuerdo con este principio, los medios de transporte o los elementos de trabajo. Cuando el trabajador reciba sumas por trabajo suplementario adicionales a su salario bsico, estas debern tenerse en cuenta para la liquidacin de prestaciones sociales, y

d) Habitualidad. En algunos casos, y depende del caso analizado, es un factor determinante para saber si una suma es o no salario.155

1.9 Salario en especie: El salario en especie solo puede ser parcial y su equivalente monetario no podr exceder el 50% de la totalidad del salario. Si el trabajador devenga el mnimo legal, el salario en especie no puede ser superior al 30% del mismo. Siempre que se pacte un salario en especie, debe asignrsele un valor en el contrato156

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Cartilla laboral. legis. 2009 Cartilla laboral. legis. 2009

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1.10 Remuneracin por unidad de tiempo y por unidad de obra El salario se puede acordar de acuerdo al tiempo por ejemplo $10.000 por hora, hay denominaciones para el salario cuando este se conviene ya sea por das o por periodos mayores de tiempo como por ejemplo: Jornal, este es el que se pacta por das y su valor diario se pacta por ejemplo a $20.000 pesos diarios. El sueldo cuando se pacta por periodos mayores a un da, como por ejemplo un sueldo mensual de un trabajador de $1.500.000 pesos A destajo o por unidad de obra, se paga un valor determinado por cada excluye el cobro separado de aquellos factores remunerativos. Por tarea, cuando el trabajador se obliga a realizar una cantidad de obra, como elaborar 4 pares de calzado diarios, el empleador le paga una suma determinada al da por ejemplo $50.000 el da, y el trabajador cumple su jornada cuando termina la obra.

1.11 SALARIO INTEGRAL Naturaleza Jurdica Su fundamento normativo se encuentra contemplado en los numerales 2, 3 y 4 del artculo 132 del C.S.T. cuyo tenor dice: ARTCULO 132.- Subrogado Ley 50 de 1990, artculo 18. Formas y libertad de estipulacin. 2. No obstante lo dispuesto en los artculos 13, 14, 16, 21 y 340 del Cdigo Sustantivo del Trabajo y las normas concordantes con stas, cuando el trabajador devengue un salario ordinario superior a diez (10) salarios mnimos legales mensuales, valdr la estipulacin escrita de un salario que adems de retribuir el trabajo ordinario, compense recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantas y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y, en general, las que se incluyan en dicha estipulacin, excepto las vacaciones. En ningn caso el salario integral podr ser inferior al monto de diez (10) salarios mnimos legales mensuales, ms el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podr se inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuanta Es del caso sealar, que el artculo precitado fue reglamentado por el Decreto 1174 de 1991, en los siguientes trminos:

Artculo 1 Salario integral. El salario integral a que se refiere el numeral 2 del artculo 132 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, modificado por el artculo 18 de la Ley 50 de 1990, ser una sola suma convenida libremente y por escrito entre el trabajador y el empleador, suma que ser la base para las cotizaciones del Instituto de Seguros Sociales, la liquidacin de las indemnizaciones a que se refiere el artculo 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo y la remuneracin por vacaciones. Artculo 2 Factor prestacional para efectos tributarios. Para determinar el factor prestacional no gravado del salario integral, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 26 del Decreto 836 de 1991, se entienden como prestaciones sociales las siguientes: el auxilio de cesantas y sus intereses, la prima legal de servicios, el suministro legal del calzado y vestido de labor y el auxilio legal de transporte. Cuando el factor prestacional as calculado fuere inferior al 30%, se aplicar este ltimo porcentaje como valor no gravado del salario integral. De lo anterior concluimos que el salario integral es un acuerdo de voluntades en virtud del cual el empleador y el trabajador estipulan una remuneracin que supera los diez salarios mnimos legales mensuales como contraprestacin a los servicios del trabajador. No obstante, acogiendo un concepto mas amplio podemos decir, que el salario integral es una remuneracin, en principio, nica que recibe el trabajador como contraprestacin directa o indirecta del servicio materia del contrato de trabajo, que debe ser convenida libremente y por escrito, integrada por dos elementos: El salario ordinario y el factor prestacional y referida a trabajadores con niveles especficos de remuneracin157. Resulta importante aclarar que las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social integral debern efectuarse sobre la base de cotizacin correspondiente al 70 % del total del salario integral, sin embargo para la cancelacin de las vacaciones se debe tomar el 100% del salario ya que las vacaciones no estn incluidas en el salario integral por configurar un descanso obligatorio y no de una prestacin social. Finalmente sealamos que la estipulacin del salario integral puede ser de manera indefinida, transitoria o con la limitante de un plazo o condicin, as mismo las partes despus de haberla pactado de forma indefinida pueden acordar la cesacin de sus efectos, siempre y cuando se realice de manera escrita.

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CARRILLO GUARIN, Julio Cesar. Salario integral o el drama hermenutico de las novedades incipientemente regladas. Artculo publicado en la revista Derecho Social N 34.

1.12 Retencin, deduccin y compensacin. Para efectos de deducir, retener, o compensar suma alguna del salario de los trabajadores, es necesario que exista autorizacin expresa escrita del trabajador u orden judicial. Existen algunos casos en los cuales se puede deducir o retener del salario sin la existencia de autorizacin como son: 1) Las multas que estn previstas en el reglamento de trabajo por retrasos o faltas de asistencia al trabajo; 2) La retencin en la fuente por impuestos sobre la renta; 3) Las cuotas sindicales ordinarias y extraordinarias, cuando el sindicato respectivo ha hecho la solicitud en forma legal; 4) Las cuotas de amortizacin de prstamos otorgados por las cooperativas y bancos cuando la deuda conste en libranza debidamente firmada por el socio, y 5) Los aportes o cotizaciones del trabajador para seguridad social 158 El Salario mnimo legal o convencional no es embargable. Es solo embargable una quinta parte de lo que exceda el salario mnimo legal o convencional. Si el embargo se genera por una demanda en un proceso de alimentos o por una demanda de una cooperativa cuyo fin es el recaudo de obligaciones a favor de dicha entidad, se puede embargar hasta el 50% del salario.

2. JORNADA DE TRABAJO An cuando en el Cdigo Sustantivo de Trabajo no contiene una definicin de jornada de trabajo as como tampoco principios expresamente sealados, podemos sealar que la jornada de trabajo es todo tiempo aquel en el cual el trabajador est a disposicin del empleador para prestar el trabajo159, en este mismo sentido, el doctrinante espaol MANUEL ALONSO OLEA seal: Por jornada de trabajo se entiende el tiempo de cada da que debe dedicar el trabajador a la ejecucin del contrato de trabajo (...) en tal sentido, la jornada es una primera aproximacin para medir la prestacin que el trabajador debe.160 Siendo este uno de los elementos preponderantes dentro de la relacin de trabajo, no resulta extrao que con el transcurrir del tiempo la lucha por la reivindicacin
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Cartilla Laboral 2009. Legis.

159

DE LA CUEVA, Mario. El nuevo Derecho mexicano del trabajo. Mxico: Editorial Porra, 2003. Pgina 274.
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OLEA, Manuel Alonso. Derecho del Trabajo. Madrid: Editorial Civitas, 1998. Pgina 259

de la jornada de trabajo, conforme a la cual, se cre la mxima ocho horas para el trabajo, ocho horas para el sueo y ocho horas para la casa, generndose en los Estados Unidos de Amrica, aproximadamente en el ao 1829, un movimiento denominado American Federation of Labor, organizacin con marcados visos socialistas, que desde sus inicios se propuso que las empresas implantasen la jornada de ocho (8) horas de trabajo, amenazando inclusive con irse a huelga en el caso de que dicha jornada no fuese aceptada, generando finalmente que en el ao de 1886, el presidente Andrew Jhonson promulgara la Ley Ingersoll, por medio de la cual se establecieron ocho (8) de trabajo diarias, an cuando se permiti el establecimiento de clusulas que permitan laborar jornadas de catorce (14) hasta dieciocho (18) horas, en caso de necesidad, lo que ocasion que el da primero (1) de mayo de 1886 el movimiento trabajador se movilizara en una huelga en la que participaron unos doscientos mil trabajadores, fruto de la cual, varios sectores accedieron a otorgar una jornada de ocho (8) horas a sus trabajadores y lo que por supuesto, ocasion que muchos trabajadores se unieran a la causa sindical. Consecuente con lo anterior, la inmensa mayora de las normatividades establecen la duracin de la jornada ordinaria mxima de trabajo en ocho (8) horas de trabajo diarias, como proteccin al trabajador, quien al entregar su fuerza de trabajo al trabajador necesariamente requerir un trmino prudencial para que su organismo se reestablezca. En este sentido, el artculo 161 del Cdigo Sustantivo de Trabajo establece: la duracin mxima legal de la jornada ordinaria de trabajo es de ocho (8) horas al da y cuarenta y ocho (48) a la semana (...), directa aplicacin del artculo13 del mismo rgimen, que se refiere al mnimo de derechos y beneficios que debe respetarse en las relaciones de trabajo, dado que (...) la norma no habla de jornada obligatoria de ocho horas, ni siquiera de jornada de ocho horas, sino de jornada mxima, por lo que nada impide que la Ley o los contratos y sentencias colectivos establezcan jornadas ms reducidas.161 Una vez sealada la evolucin de la jornada de trabajo, nos parece importante hacer la precisin relativa al concepto de horario de trabajo, definido por el espaol Manuel Alonso Olea como la determinacin de los momentos precisos en que cada da se ha de entrar y salir del trabajo segn la jornada, y sita, por tanto, con exactitud cundo, dentro de cada da, la prestacin es debida; se suma as a la prestacin de tiempo determinado la prestacin en tiempo determinado.162 En este sentido, es claro que el horario de trabajo es la especie dentro del gnero de la jornada laboral, es su elemento principal, es un elemento por medio del cual se puede plasmar de manera clara, la subordinacin laboral por parte del trabajador y es, as mismo, el tiempo dedicado al trabajador a prestar su actividad personal, pues por medio de este se determina de

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DE LA CUEVA, Mario. Op. Cit. Pgina 272. OLEA, Manuel Alonso. Op. Cit. Pgina 267

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manera clara la jornada de trabajo, de tal manera, que corresponder al empleador, en uso del poder subordinante, su fijacin, sin rebasar los lmites legales establecidos.

2.1 Clases de Jornada Ordinaria El artculo 158 del Cdigo Sustantivo de Trabajo define la jornada ordinaria como ...la que convengan las partes, o a falta de convenio la mxima legal , de esta manera el legislador otorg a las partes la posibilidad de establecer la jornada ordinaria en la cual el trabajador desarrollar sus labores. Teniendo en cuenta que las normas laborales constituyen mnimos de derechos que deben ser respetados por las partes, de conformidad con los principios explicados anteriormente, es fcil concluir que la posibilidad de los sujetos contractuales de establecer la jornada ordinaria, debe entenderse exclusivamente para aquellos casos en los cuales disminuyan las horas de trabajo legalmente establecidas como mximo. En este sentido la Corte Suprema de Justicia manifest desde hace varias dcadas que la jornada ordinaria no puede exceder el nmero de horas fijado en la mxima legal, lo cual quiere decir que la ley autoriza a las partes para sealar una inferior a la jornada mxima.163 De esta manera podemos concluir que ser jornada ordinaria aquella que las partes determinen siempre y cuando no sobrepase las cuarenta y ocho horas semanales establecidas como jornada mxima legal. Ahora bien, slo en caso tal que las partes no pacten nada al respecto, se tomar como jornada ordinaria, la mxima legal. De aqu que autores como Guillermo Gonzlez Charry diferencien estos dos tipos de jornada afirmando que se debe ....tener por jornada ordinaria la que convengan la partes, a diferencia de la llamada legal, o sea, la dispuesta por la ley...164. Por su parte Alberto Lpez Fajardo, establece que la ley establece la jornada mxima laboral en ocho (8) horas, pero las partes pueden convenir igualmente, en el contrato de trabajo o en la convencin colectiva, una jornada mxima menor, a la que se le denomina como jornada ordinaria, o jornada convencional que puede ser de seis (6) o siete (7) horas, segn la clase de trabajo y la naturaleza del servicio que se vaya a prestar. Se trata de una jornada legal en cuanto est amparada por la ley al favorecer al

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Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral. Sentencia de 13 de febrero de 1963

164

GONZALEZ CHARRY, Guillemo. Derecho Laboral Colombiano Relaciones Individuales. Bogot D.C., 2004, pgina 469

trabajador, pero si es pactada en convencin colectiva o en laudo arbitral, entonces se denomina jornada convencional, distinta a la jornada mxima sealada por la ley.165 Resulta lgica la diferenciacin realizada, pues el hecho que la jornada mxima legal se entienda como ordinaria en aquellos casos en los cuales las partes no pactan algo distinto, no convierte a estas dos clases de jornada en una misma.

2.1.1 Jornada diurna y jornada nocturna El artculo 160 del Cdigo Sustantivo de Trabajo, en su redaccin original estableca una diferencia entre el trabajo diurno y el trabajo nocturno, sealando que el primero era el desarrollado entre la seis de la maana (6 a.m.) y las seis de la tarde (6 p.m.); mientras que el segundo era el desempeado entre las seis de la tarde (6 p.m.) y las seis de la maana (6 a.m.). Con la expedicin de la Ley 789 de 2002, fue reformado este artculo, diferencindose entre Trabajo ordinario y trabajo nocturno, para definir aqul como el que se realiza entre las seis horas (6:00 a.m.) y las veintids horas (10:00 p.m.); y el trabajo nocturno como el realizado entre las veintids horas (10:00 p.m.) y las seis horas (6:00 a.m.). De esta manera, se sustituy la expresin trabajo diurno por trabajo ordinario, lo cual constituye una imprecisin toda vez que el trabajo ordinario tal como lo explicamos anteriormente es el desarrollado durante la jornada ordinaria de trabajo. Este artculo debe ser interpretado y aplicado de conformidad con lo establecido en el artculo 168 del Cdigo Sustantivo de Trabajo, en el cual se determina la forma de remuneracin en las diferentes jornadas, diurna y nocturna. Este artculo regula la forma de cancelar el trabajo suplementario y adems determina el valor del trabajo nocturno desarrollado dentro de la jornada ordinaria, de esta manera estipula El trabajo nocturno, por el solo hecho de ser nocturno se remunera con un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre el valor del trabajo diurno.... As las cosas, la ratio legis de la norma est constituida por la intencin de remunerar de mejor manera el trabajo realizado en horas de la noche, frente al trabajo desempeado durante el da. Debido a que la Ley 789 de 2002 ampli la jornada diurna, sta norma fue objeto de demanda de inconstitucional , por lo cual fue analizada por la Corte Constitucional en sentencia del ao 2004, en la cual seal: ...la ampliacin de la jornada diurna de las 6PM a las 10PM (art. 25) fue justificada como una medida que permite que ciertos sectores de la economa, en especial las empresas comerciales y de servicios, puedan ampliar sus jornadas de trabajo, sin recargos por trabajo nocturno, con lo cual se

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LOPEZ FAJARDO, Alberto. Elementos del Derecho del Trabajo. Bogot D.C., 2004, pgina 346

estimula una mayor ocupacin laboral en esos sectores.166. De esta manera qued claro que la Ley 789 de 2002 propende por el fortalecimiento del sector empresarial, el cual necesariamente redunda en un beneficio para los trabajadores.

2.1.2 Ampliacin de la jornada ordinaria El artculo 164 del Cdigo Sustantivo de Trabajo establece la posibilidad de repartir las cuarenta y ocho (48) horas semanales de tal forma que el trabajador logr descansar todo el da sbado. De esta manera, se ampliar hasta por dos (2) horas diarias la jornada ordinaria desarrollada de lunes a viernes, sin que haya lugar al reconocimiento de trabajo suplementario. Esto slo ser posible siempre y cuando exista un acuerdo entre las partes en este sentido.

2.1.3 Distribucin de las horas de trabajo La legislacin laboral, con el nimo de proteger la integridad fsica y mental del trabajador, ha establecido en el artculo 167 del Cdigo Sustantivo del Trabajo la obligacin de distribuir las horas diarias de trabajo en por lo menos dos secciones, con un intermedio de descanso que se adapte racionalmente a dos criterios: 1. La naturaleza del trabajo realizado. 2. Las necesidades de los trabajadores. De esta manera se busca proteger al trabajador estableciendo descansos obligatorios dentro del horario diario de trabajo, tiempo que no ser computado dentro de la jornada laboral. 2.1.4 Actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitacin La Ley 50 de 1990 en su artculo 21 estableci la obligacin del empleador de dedicar dos horas semanales para realizar actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitacin cuando quiera que cumplan con los siguientes requisitos: Que se trate de un empleador que tenga el carcter de empresa Que la empresa cuente con ms de cincuenta (50) trabajadores a su servicio Que la jornada laboral ordinaria en dicha empresa sea de cuarenta y ocho (48) horas semanales.
166

Corte Constitucional. Sentencia C-038 de 2004.

Conforme a lo establecido en el Decreto 1127 de 1991, las dos horas semanales pueden acumularse hasta por periodos anuales, los cuales conforme a lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia ...preferiblemente deben entenderse, por simple orden administrativo, concordantes con los aos calendarios...167 Esta permisin pretende facilitar al empleador la bsqueda de mecanismos adecuados para el cumplimiento de la obligacin legal. En este mismo pronunciamiento la Corte establece pero si bien la figura en comento representa un derecho de los trabajadores, tambin involucra para ellos el deber de participar en las actividades que la materialice, no solo porque su desarrollo se cumple dentro del tiempo de jornada... sino porque consecuentemente se vincula a un tiempo que es remunerado168 Es as como dicha obligacin supone un deber para ambas partes, por un lado el empleador debe facilitar el escenario y el momento para el desarrollo de las actividades; por su parte, el trabajador deber asistir a las mismas.

2.2 Remuneracin del trabajo suplementario La jornada extraordinaria o suplementaria, es la que se desarrolla despus de la jornada ordinaria o mxima legal, que como es sabido, en nuestro ordenamiento jurdico, es un promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales; La ley 50 de 1990, dispuso varias flexibilizaciones o regulaciones respecto de la duracin del tiempo de trabajo. Si bien se mantuvo el lmite de las ocho (8) horas diarias y de cuarenta y ocho (48) semanales, se permiti distribuir la duracin semanal sobre cinco (5) das y, por consiguiente, extender la jornada diaria hasta diez (10) horas sin bonificacin por las dos (2) suplementarias. En consecuencia el trabajo suplementario debe remunerarse en forma especial, como a continuacin se establece Atendiendo a lo anterior es importante sealar que cuando nos referimos a trabajo suplementario cualquiera sea su modalidad, para su desarrollo este no puede exceder de 2 horas diarias y 12 a la semana.

167

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral. Sentencia del 11 de septiembre de 1997. Ibidem.

168

2.2.1 TRABAJO SUPLEMENTARIO EXTRA DIURNO: Este se desarrolla entre las 6:00 a.m. y las 22:00 p.m., elementalmente despus de terminada la Jornada Ordinaria, se genera con un recargo del 25% es decir, que se debe tomar el valor del trabajo ordinario diurno, y adicionarle el porcentaje ya mencionado, as: Cuando la jornada ordinaria de trabajo es la mxima legal se obtiene el valor de la hora ordinaria, dividiendo el salario mensual por 30 (das) y el salario diario por 8 horas. En caso de que la jornada ordinaria convenida por las partes sea inferior a la jornada mxima legal de 48 horas semanales, el valor del salario ordinario hora debe obtenerse tomando el nmero de horas. Al valor hora ordinaria se le suma su 25 %. Los recargos relacionados anteriormente no se acumulan entre s, es decir son excluyentes SALARIO DIARIO X 1.25 ---------------------------------------------------------------8 o = Hora ordinaria X 1.25

2.2.2 TRABAJO SUPLEMENTARIO EXTRA NOCTURNO: Este se desarrolla entre las 22:00 p.m. y las 6:00 a.m., despus de terminada la Jornada ordinaria, se paga con un recargo del 75% es decir, que la hora extra nocturna tiene un valor igual al de la hora trabajo ordinario diurno ms su 75% , de la siguiente manera: Cuando la jornada ordinaria de trabajo es la mxima legal se obtiene el valor de la hora ordinaria, dividiendo el salario mensual por 30 (das) y el salario diario por 8 horas. En caso de que la jornada ordinaria convenida por las partes sea inferior a la jornada mxima legal de 48 horas semanales, el valor del salario ordinario hora debe obtenerse tomando el nmero de horas. Al valor hora ordinaria se le suma su 75 %. Los recargos relacionados anteriormente no se acumulan entre s, es decir son excluyentes.

SALARIO DIARIO X 1.75 ---------------------------------------------------------------8

o = Hora ordinaria X 1.75

2.3

LIQUIDACION DEL TRABAJO EN DOMINGOS Y FESTIVOS

Trabajo ocasional: el trabajo dominical ocasional es cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes calendario. Es de anotar que los das dominicales y festivos son de descanso obligatorio. Excepcionalmente se permite el trabajo en estos das por razones de orden tcnico o de inters pblico y en algunas actividades como las del servicio domstico y choferes particulares, y en el caso de la jornada especial de 36 horas semanales. El trabajo en domingo y festivos se remunera con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario, en proporcin a las horas laboradas. Si con el domingo coincide otro da de descanso remunerado slo tiene derecho el trabajador, si trabaja, al recargo establecido en el numeral anterior. Se excepta el caso de la jornada de treinta seis (36) horas semanales previstas en el artculo 20 literal c de la ley 50 de 1990. Trabajo habitual; Cuando el trabajador labora tres o ms domingos durante el mes calendario. El trabajo habitual en domingo o festivo se remunera con un recargo del 75% sobre el salario ordinario en proporcin a la horas laboradas y con un da de descanso compensatorio remunerado en la semana siguiente, sin perjuicio del salario ordinario a que tenga derecho el trabajador por haber laborado la semana completa. En el caso de la jornada de 6 horas diarias y 36 horas semanales, cuando el trabajador labore en domingo o festivo, slo tendr derecho al da de descanso compensatorio remunerado, mas no a los recargos por trabajo dominical. El descanso dominical o festivo remunerado y el trabajo en esos mismos das, se liquida con base en el salario que el trabajador est devengando cuando disfrute del descanso o preste el servicio.

2.3.1

Trabajo extra dominical y festivo:

Hora extra dominical diurna: Para efectos de su clculo se puede utilizar la siguiente frmula: (Salario mensual x 2.00) X No. De horas trabajas 240 Se multiplica por 2.00, que incluye el 75% del recargo dominical sobre el valor de la hora normal (1.75) y el 25% de la hora extra diurna. Se divide en 240, para aquellas personas que tienen una jornada ordinaria de 8 horas al da.

Hora extra dominical nocturna: (Salario mensual x 2.50) X No. De horas trabajas en jornada ordinaria 240 Se multiplica por 2.50, que incluye el 75% del recargo dominical sobre el valor de la hora normal (1.75) y el 75% de la hora extra nocturna. Se divide en 240, para aquellas personas que tienen una jornada ordinaria de 8 horas al da.

2.3.2

Trabajo nocturno dominical o festivo

Se remunera con un recargo del 35% ms el salario que le corresponde al trabajador por laborar en dominical o festivo, en forma habitual u ocasional (Salario mensual X 2.10) X No. De horas trabajadas 240 Se multiplica por 2.10, que incluye el 75% del recargo dominical sobre el valor de la hora normal (1.75) y el 35% de recargo nocturno. Se divide entre 240, para aquellas personas que tienen una jornada ordinaria de 8 horas al da.

3. 3.1.

PRESTACIONES SOCIALES Nocin y finalidad de las prestaciones sociales.

Las prestaciones sociales son pagos recibidos por el trabajador que no suponen una retribucin directa al servicio prestado, ni una reparacin de perjuicios, y mucho menos una sancin para el empleador, distinguindose de esta manera del salario y las indemnizaciones estudiadas con anterioridad. As lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia desde el ao 1985, pues refirindose a las prestaciones sociales ha manifestado ...Se diferencian del salario en que no es retributiva de los servicios prestados y de las indemnizaciones laborales en que no repara perjuicios causados por el patrono... En la sentencia anteriormente citada la Corte Suprema de Justicia expres Prestacin Social es lo que debe el patrono al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, o por haberse pactado en convenciones colectivas o en pactos colectivos, o en el contrato de trabajo, o establecida en el reglamento interno de trabajo, en fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del patrono, para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relacin de trabajo o con motivo de la misma... De esta manera, el mximo tribunal de la jurisdiccin ordinaria estableci que las prestaciones sociales pueden tener origen tanto en la ley como en la voluntad de los sujetos contractuales, incluso podrn ser fijadas por terceros imparciales que resuelvan conflictos de ndole colectivo cuando quiera que no exista un acuerdo entre las partes. Tal como lo ha manifestado la Corte Suprema de Justicia, las prestaciones sociales pueden ser canceladas en dinero (prima de servicios, auxilio de cesantas, etc), especie (calzado y vestido de labor) o en otros servicios o beneficios para el trabajador; (escuelas y capacitacin, entre otras). Sin embargo, siempre tendrn la caracterstica de cubrir un riesgo laboral, conforme a lo expresado por la Corte Suprema de Justicia el criterio segn el cual las prestaciones sociales son aquellas que cubren riesgos inherentes al trabajo, permite deslindar ntidamente lo que el trabajador recibe por dicho concepto directamente del empleador o por intermedio de las entidades de seguridad o previsin social- de lo que se le paga por el empleador como contraprestacin a los servicios que el trabajador realiza, o sea, a la actividad que ste despliegue en cumplimiento, a su vez, de su principal obligacin emanada de la relacin de trabajo . De esta manera, la Corte distingui una vez ms la naturaleza jurdica de las prestaciones sociales, frente a los pagos realizados por concepto de salario y especificando que la funcin o finalidad de aquellas es ... cubrir los riesgos que afectan el desempleo, la salud y la vida del trabajador...

Teniendo en cuenta lo analizado hasta el momento, se concluye que las prestaciones sociales son todos aquellos pagos, en dinero o en especie, que se entregan al trabajador para cubrir riesgos y necesidades originadas durante o en ocasin de la vinculacin laboral, siendo sta su finalidad principal. Ahora bien, teniendo en cuenta que la causa del pago de las prestaciones sociales es el contrato de trabajo, ante la coexistencia de distintas relaciones laborales, se causarn las prestaciones sociales de manera independiente y sin ser excluyentes, conforme a lo dispuesto en el artculo 196 del Cdigo Sustantivo de Trabajo. Frente a ello, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que el principio de unidad busca evitar una duplicidad injustificada de beneficios, o sea de amparos o de prestaciones que obedezcan a una misma causa, mientras que el principio de coexistencia de prestaciones cuando provienen de contrato (de trabajo) distintos, atiende a la existencia real de varias causas distintas, no puede hablarse jurdicamente de duplicidad. Es apenas una suma o acumulacin que, se repite, obedece a una estricta justicia conmutativa

3.2 Enumeracin de las prestaciones sociales legales. Retomando el concepto de prestaciones sociales, conforme al cual, en un sentido amplio, son los pagos que el empleador hace al trabajador en dinero, en especie, servicios y otros beneficios por ministerio de la ley, por haberse pactado en convenciones colectivas, en pactos colectivos, en el contrato de trabajo, en el reglamento interno de trabajo, en fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del patrono, con el fin de cubrir los riegos o necesidades del trabajador, que tienen origen durante la relacin de trabajo o con motivo de dicha relacin., igualmente, como previamente se expuso, son un mecanismo de seguridad social, ideado por el legislador nacional para cubrir los riesgos laborales que afectan el desempleo, la salud y la vida del trabajador, siendo claro que dichos pagos pueden correr a cargo del Instituto de Seguros Sociales o a cargo del empleador. En consideracin a que anteriormente se trat lo atinente a la subrogacin de estas obligaciones en cabeza del Sistema de Seguridad Social Integral, nos permitiremos efectuar algunas precisiones con respecto a las prestaciones sociales a cargo exclusivo del empleador:

Auxilio de transporte: Pago obligatorio, establecido en la Ley 59 de 1959, reglamentada a su vez, mediante el Decreto 1258 de 1959 y dirigido a los trabajadores dependientes cuya remuneracin mensual sea de hasta dos veces el salario mnimo legal. El auxilio de transporte es aquella cuota que reciben los trabajadores sus respectivos empleadores en aquellos lugares en donde las condiciones del transporte as lo requieran y que se traduce en el pago del desplazamiento en el que tiene que incurrir el trabajador para arribar hasta su sitio de trabajo, pago que proceder exclusivamente en los das en que el trabajador preste sus servicios o igualmente, puede consistir en el suministro del servicio de transporte gratuito para sus trabajadores. Sobre la naturaleza jurdica de este pago, la Corte Suprema de Justicia expres: () es incontrovertible que su naturaleza jurdica no es, precisamente, la retribucin de servicios, sino, evidentemente, un medio de transporte en dinero en servicio que se le da al trabajador para que desempee cabalmente sus funciones.() cuando el artculo 7 de la Ley 1 de 1963 lo ordena incorporar al salario para efecto de liquidar prestaciones sociales lo que est es consagrando una ficcin para efectos precisos y determinados. No se modifica, as, el carcter extrasalarial del auxilio de transporte pues, por el contrario, lo confirma. Como excepcin que es, tiene que interpretrsele restrictivamente pues es slo un privilegio que debe ceirse a sus propios casos., en consecuencia, segn lo sealado por la jurisprudencia, el auxilio de transporte posee una naturaleza extrasalarial an cuando legalmente se encuentre incorporado al salario.

Sin embargo, es claro que el pago del auxilio de transporte no procede de manera objetiva para los trabajadores que devenguen hasta dos veces el salario mnimo, si se tiene en cuenta que para su pago se habr de tener en cuenta las especiales necesidades del trabajador, esto implica, segn la jurisprudencia, que no hay lugar al auxilio si el empleado no lo necesita realmente, como por ejemplo cuando reside en el mismo sitio de trabajo o cuando el traslado a ste no le implica ningn costo ni mayor esfuerzo o cuando es de aquellos servidores que no estn obligados a trasladarse a una determinada sede patronal para cumplir cabalmente sus funciones. Finalmente, es necesario precisar que el auxilio de transporte, por expresa disposicin legal no se incluye dentro de la base salarial para liquidar los aportes al sistema de seguridad social e igualmente, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo 17 de la Ley 344 de 1996, tampoco hace parte del salario base de liquidacin de aportes parafiscales.

Calzado y vestido de labor: Esta prestacin social se encuentra establecida en los artculos 230 a 235 del Cdigo Sustantivo de Trabajo y ha sido reglamentada por la Ley 3 de 1969, Decreto 686 del 1970, Ley 20 de 1982, Ley 11 de 1984 y Decreto Reglamentario 982 de 1984, traducida en la entrega, por parte del empleador y en forma gratuita, de un par de zapatos y un vestido de labor, apropiados para la naturaleza del cargo desempeado y el clima de la regin en la que se presta el servicio, ante lo cual ha manifestado la Corte Constitucional: Se entiende que en el cumplimiento de esta obligacin, el empleador debe respetar la dignidad del trabajador, suministrando elementos que no slo le permitan desarrollar en forma idnea su labor, sino que no pongan en ridculo su imagen. Por tanto, el calzado y vestido de labor que se entregan, han de ser adecuados a la naturaleza del trabajo ejecutado, al medio ambiente en que ste se desarrolla. Esta prestacin exige dos condiciones por parte de los sujetos integrantes de la relacin laboral, por parte del trabajador, que devengue hasta dos salarios mnimos legales mensuales vigentes y que haya cumplido ms de tres (3) meses al servicio del empleador y por parte del empleador se impone la obligacin de este suministro para aquellos que habitualmente ocupen uno (1) o ms trabajadores permanentes. Sobre la entrega del calzado y vestido de labor la ley ha sido clara en sealar que stas deben entregarse cada cuatro meses, fijando como das precisos el 30 de abril, 31 de agosto y 20 de diciembre. Es clara la ley en sealar que el trabajador queda obligado a destinar el calzado y vestido de labor a su uso en las labores contratadas y en el caso de no cumplir con tal obligacin, la consecuencia legal ser la exoneracin del empleador de hacer el suministro para el perodo siguiente, lo cual, de ninguna manera implica que se exonere al empleador durante toda la relacin laboral de efectuar dicha entrega y a quien se le impone la carga de informar al Inspector de Trabajo de la jurisdiccin sobre tales hechos. La finalidad de esta prestacin social es mltiple, pues por un lado, trata de facilitar (..) la mejor presentacin de los trabajadores desde el punto de vista social; impedir, en cierta proporcin el desgaste de su propio vestuario, que para ellos no es de fcil reemplazo, de otro lado, () implica un factor de mayor capacidad adquisitiva de salario, pues impide su disminucin en la adquisicin de elementos que son necesarios para prestar servicios a otro; prevenir, especialmente con el calzado, cierto tipo de accidentes y el contagio de algunas enfermedades. Las finalidades antes descritas explican la prohibicin legal existente en el sentido de compensar en dinero el calzado y vestido de labor, posibilidad permitida solamente al finalizar el contrato de trabajo, a

este respecto la jurisprudencia ha sealado: As, por la naturaleza de esta prestacin, es obvio que ella no pueda ser compensada en dinero. Cosa distinta es que el trabajador decida no utilizar la dotacin entregada, caso en el cual, el empleador se exime, en el perodo siguiente, de entregar vestido y calzado, tal como lo precepta el artculo 233, sin que por ello se entienda que est incumpliendo con la obligacin. Finalmente, es necesario aclarar que la prohibicin que consagra la norma acusada rige slo durante la vigencia de la relacin laboral, puesto que finalizada esta, el trabajador podr solicitar al juez correspondiente, el pago de la misma, si demuestra que durante la vigencia de su contrato, el empleador no cumpli con ella. En este caso, la prestacin incumplida, se pagar en dinero, pues es un derecho que el trabajador tiene, y que no puede renunciar.() Adems, sera ilgico que una vez finalizada la relacin laboral, se condenara al trabajador a recibir un vestido de labor que no requiere (..) Finalmente, consideramos importante sealar que teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, es claro que el incumplimiento en el suministro de calzado y vestido genera indemnizacin de perjuicios pero no indemnizacin moratoria, la Corte lo ha expresado en los siguientes trminos: Se observa que el incumplimiento de la obligacin de suministros de calzado y vestido de labor dada su finalidad, no genera la indemnizacin moratoria, de manera que es improcedente que se imponga en este caso aunque haya permanecido la condena que la reconoci en dinero () el empleador incumplido deber la pertinente indemnizacin de perjuicios, la cual como no se halla legalmente tarifada ha de establecer el juez en cada caso y es claro que puede incluir el monto en dinero de la dotacin, as como cualquier otro tipo de perjuicios que se llegare a demostrar. En suma, el suministro de calzado y de vestido de labor como obligacin laboral en especie no se debe a la terminacin del contrato de trabajo, de forma que su incumplimiento no puede generar la indemnizacin por falta de pago prevista por el artculo 65 del Cdigo Sustantivo de Trabajo en tanto este derecho supone que el fenecimiento del nexo no se paguen los salarios y prestaciones debidos. En cambio, la insatisfaccin de las dotaciones ocasiona la indemnizacin ordinaria de perjuicios, cuyo monto por su propia ndole tampoco puede dar lugar a la sancin moratoria en caso de retardarse su pago una vez culminado el vnculo laboral.

Prima de servicios: Se define como el pago efectuado por el empleador, entregado como participacin en las utilidades de la empresa, es por tanto, una prestacin sustitutiva, su origen se encuentra en los decretos 2474 de 1948 y 3871 de 1949, el primero de los cuales estableci la participacin de los trabajadores en las utilidades de las empresas, y el segundo, la prima de beneficio para ciertos trabajadores que no quedaron amparados en el decreto

anterior, en razn a su ineficacia social, fueron derogados y su contenido reemplazado por la prestacin estudiada. Al respecto de sta, es importante sealar que corresponde al valor de un mes de salario por cada ao de servicios, pagadera en quincenas, la primera, el ltimo da de junio y la segunda, en los primeros veinte (20) das de diciembre, debindose tomar como salario base para su liquidacin, el salario promedio devengado por el trabajador, en tal sentido la Corte Suprema de Justicia seal: Despus de intensas discusiones doctrinarias en torno a si para la liquidacin de la prima debe tomarse el salario fijo o el promedio, no cabe duda de que es este ltimo el que juega en la liquidacin. Pero es obvio que para ello deba tomarse el salario promedio del respectivo perodo semestral o del lapso mayor a tres meses, conforme a las voces del artculo 306, mas no el de otros perodos anteriores.El pago de la prima de servicios comprende a todas las empresas de carcter permanente, definidas estas por el artculo 291 como aquellas que tienen por finalidad desarrollar actividades estables o de larga duracin, cuando menos por un tiempo no inferior a un ao, de lo cual se desprende que las actividades meramente transitorias u ocasionales y las actividades domsticas se encuentran excluidas de este pago. Tienen derecho al pago de esta prima entonces, todos y cada uno de los trabajadores sin importar el tipo de contrato y el tiempo laborado para la empresa, en tal sentido lo expresa la jurisprudencia de la Corte Constitucional al sealar: (..) si la naturaleza de la prima de servicios es la de una prestacin que tiene como finalidad que el trabajador participe en las utilidades de la empresa (CST, art. 306 2), no resulta razonable ni proporcionado que en los contratos de trabajo a trmino indefinido o a trmino igual o superior a un ao, se condicione el pago de esta prestacin a que el trabajador haya laborado por un periodo fijado por el legislador a su arbitrio. El artculo 53 de la Constitucin Poltica consagr como derecho del trabajador que su remuneracin sea proporcional a la cantidad y calidad del trabajo y desde esta ptica, se desconoce el derecho a la igualdad de quienes en una situacin fctica especfica hayan sido vinculados por ejemplo, mediante un contrato de trabajo a trmino indefinido en diferentes fechas y a pesar de haber prestado su servicio en la empresa, uno de ellos se vea excluido a disfrutar de la prima de servicios. La prima de servicios encuentra su fundamento y causa en el servicio prestado. Se permite as que todos los trabajadores, independientemente de la clase de contrato que se haya utilizado para su vinculacin a la empresa de carcter permanente, tengan derecho a dicha prestacin patronal especial.

Finalmente, es necesario sealar que en aplicacin de lo sealado en el artculo 307 del Cdigo Sustantivo de Trabajo, la prima no constituye salario, ni podr computarse en ningn caso como factor del salario, a este respecto solo nos resta exponer los sealamientos de la Corte Suprema de Justicia: La circunstancia innegable de que nuestro estatuto laboral tambin como prenda dentro del ttulo que regula las prestaciones sociales los beneficios correspondientes a la prima de servicios y la dotacin de calzado y vestido de labor de los cuales podra decirse que no cubren riesgos no alcanza a invalidar la argumentacin que se viene exponiendo. En efecto, la referida prima de servicios, bajo la reglamentacin anterior a la Ley 50 de 1990, sustituy la participacin de utilidades y la prima de beneficios que estableca la legislacin anterior (art. 306-2, C. S. del T.), que evidentemente tenan carcter salarial (art. 127 ibdem), razn por la cual tuvo que disponerse, para guardar armona con el artculo 128 que no era salario y que no se computara como salario en ningn caso (art. 307) () Escuelas y especializacin: El artculo 285 del Cdigo Sustantivo de Trabajo establece una prestacin adicional, dirigida a las empresas de capital superior a ochocientos mil pesos ($800.000), las cuales estn obligadas a establecer y sostener las siguientes prestaciones relacionadas con la educacin del trabajador o de sus hijos: Establecimiento de escuelas primarias para los hijos de sus trabajadores, en los casos en que el lugar de trabajo estn situados a ms de dos kilmetros de las poblaciones en donde funcionen las escuelas oficiales y siempre que en dichos sitios haya al menos veinte (20) de esos nios en edad escolar, Pago permanente de estudios de especializacin tcnica relacionados con su actividad caracterstica, en establecimientos nacionales o extranjeros, a sus trabajadores o a los hijos de stos, en una proporcin de uno por cada quinientos trabajadores o fraccin superior a doscientos cincuenta. Establecimiento y sostenimiento de una escuela de alfabetizacin por cada cuarenta (40) nios, hijos de sus trabajadores.

Finalmente y con el nimo de concluir el listado de las prestaciones legales, es importante sealar que las prestaciones referentes a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, sealadas en los artculos 199 a 226, los cuales hacen referencia tanto a prestaciones econmicas como asistenciales, fueron asumidas, a partir de la vigencia de la ley 100 de 1993 por el Sistema de Seguridad Social en Riesgos Profesionales.

Referente al auxilio por enfermedad no profesional, el cual proceda en caso de incapacidad comprobada del trabajador para desempear sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho al pago de un auxilio monetario hasta por ciento ochenta das (180) das que se pagaran sobre las dos terceras partes de su salario durante noventa das y la mitad del salario por el tiempo restante, adems de la asistencia farmacutica, quirrgica y hospitalaria hasta por seis meses y por concepto de prestaciones especiales; esta prestacin a partir de la Ley 100 de 1993 qued en cabeza del Sistema de Seguridad Social en Salud, el cual, conforme a lo sealado en la Resolucin 2266 de 1998, equivaldr a las dos terceras partes del salario base de cotizacin y es un subsidio que se podr reconocer hasta por el trmino de ciento ochenta das y a partir del cuarto da de incapacidad. Al respecto del pago de los llamados gastos de entierro del trabajador, establecidos en el artculo 247 del Cdigo Sustantivo de Trabajo y consistente en un pago de una suma equivalente al salario del ltimo mes, es importante sealar que con la vigencia de la Ley 100 de 1993, dichos pagos fueron asumidos por el Sistema General de Pensiones. Finalmente, al respecto de las prestaciones asistenciales referentes a pensin de jubilacin, auxilio por enfermedad no profesional e invalidez y seguro de vida colectivo, fueron asumidos por el Sistema General de Pensiones y Sistema de Seguridad Social en Salud respectivamente.

AUXILIO DE CESANTIA

ARTICULO 249. REGLA GENERAL.: Todo empleador esta obligado a pagar a sus trabajadores, y a las dems personas que se indican en este Captulo, al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesanta, un mes de salario por cada ao de servicios y proporcionalmente por fraccin de ao. Esta prestacin esta a cargo de todo empleador. Existen tres sistemas de liquidacin diferente y excluyentes entre si: a) El sistema Tradicional. Se aplica a los trabajadores antiguos vinculados por contrato de trabajo antes del 1 de enero de 1991, siempre que no se acojan al sistema de liquidacin anual; b) El sistema de liquidacin anual y definitiva con destino a los fondos de cesantas. Se aplica obligatoriamente a los trabajadores nuevos, vinculados por contrato de trabajo a partir del 1 de enero de 1991, y a los antiguos que voluntariamente se acojan a el y

c) El sistema de salario integral.169

Liquidacin de la cesanta El salario base para liquidar esta prestacin, es el ultimo salario mensual devengado por el trabajador, pero siempre y cuando este no haya tenido variacin en los tres meses anteriores. Si se trata de salarios variables, se debe tomar como base el promedio mensual de lo devengado en el ltimo ao de servicios o en todo el tiempo servido si fuere menor de un ao. En el sistema de liquidacin anual y definitiva con destino a los fondos, se deben efectuar oportunamente las liquidaciones anuales definitivas de las cesantas a consignar, pues se cuenta con una fecha limite para efectos de su consignacin, y que se trata del 15 de febrero de cada ao. Si el empleador consigna el dinero de las cesantas despus del 15 de febrero, la ley ha previsto la aplicacin de una sancin al empleador, que consiste en un da de salario por cada da de retardo. Las sumas abonadas a los fondos de cesantas slo podrn ser retiradas por el trabajador en los siguientes casos: a) A la terminacin del contrato de trabajo; b) En los eventos en que la legislacin vigente autoriza su liquidacin su liquidacin y pago parcial para la financiacin de vivienda, c) Para pagar los gastos de matrcula del trabajador, cnyuge, compaero(a) permanente y sus hijos, por concepto de estudios de educacin superior, y los empleadores y trabajadores del sector pblico o privado podrn solicitar el retiro parcial de sus cesantas, de las entidades administradoras de fondos de cesantas, para el pago de matriculas en instituciones y programas tcnico conducentes a certificados de aptitud ocupacional, debidamente acreditados, que impartan educacin para el trabajo y el desarrollo humano del empleado, trabajador, su cnyuge, compaera o compaero permanente o sus descendientes, conforme a los procedimientos establecidos en la ley. d) Pago parcial de cesantas en el nuevo rgimen: la liquidacin parcial de la cesanta del trabajador, con fines de vivienda, debe cumplir con el procedimiento anteriormente descrito.170
169

Cartilla laboral.

 Intereses sobre la cesanta En atencin a la ley 52 de 1975, es obligacin del empleador que paga cesantas, la de pagar un inters sobre las mismas equivalente al 12% anual, este porcentaje se paga independientemente del sistema en el que se encuentre el trabajador. Casos en los que se pagan los intereses sobre la cesanta: a) Sobre la cesanta acumulada a 31 de diciembre de cada ao, durante la vigencia del contrato de trabajo. b) Sobre los saldos de cesanta que el trabajador tenga a su favor en la fecha de terminacin del contrato; c) En los casos de liquidacin y pago parcial de cesantas; d) Sobre la cesanta acumulada en la fecha de acogerse al rgimen de salario integral, y e) En el caso de los trabajadores que se acojan al nuevo rgimen de cesantas.171

Frmula para liquidar los intereses de las cesantas El valor de los intereses se obtiene de multiplicar el saldo de la cesanta por la tasa de inters del 12% anual. Si no ha laborado el ao completo, el saldo de la cesanta se multiplica por el tiempo transcurrido en el respectivo ao hasta el 31 de diciembre y este factor a su vez se multiplica por la tasa del 12% anual y se divide por 360.

Valor de la cesanta X das trabajados en el ao X 0.12 360

170

Cartilla laboral. Cartilla laboral.

171

CAPITULO VI INSTRUMENTOS PARA LA PROMOCION DEL TRABAJO Segn informe del BID titulado Servicios de Intermediacin Laboral: Un anlisis para los pases de Amrica Latina y el Caribe, los servicios de intermediacin laboral se usan para mejorar la conexin existente entre la persona que busca empleo y la vacante. Se destinan no solamente a colocar a esas personas ms rpidamente en nuevos empleos, sino tambin a hacer un ajuste de mejor calidad al colocar al trabajador ms idneo en el empleo correcto. Bien hecha, la intermediacin laboral ayuda a reducir el desempleo a corto plazo, disminuir la rotacin en el empleo, bajar el costo de las nuevas contrataciones, mejorar la productividad y el crecimiento de las empresas yun asunto importantedisminuir la discriminacin en el empleo., es esta la razn para incluir la intermediacin laboral como uno de los instrumentos para la promocin del trabajo.

1. LA INTERMEDIACION LABORAL Es la actividad organizada encaminada a poner en contacto a oferentes y demandantes de mano de obra dentro del mercado laboral para que mutuamente satisfagan sus necesidades, entendindose como oferentes de mano de obra las personas naturales que estn en disposicin de ofrecer su fuerza de trabajo en un mercado laboral y, como demanda de mano de obra, el requerimiento de las diferentes unidades econmicas para que sus vacantes sean ocupadas por personas calificadas para el desempeo de las mismas. 172 La intermediacin laboral en nuestro pas, se desarrolla a travs de las llamadas agencias de colocacin de empleo, pblicas y privadas; empresas de servicios temporales y cooperativas de trabajo asociado, figuras que se examinarn a continuacin.

1.1 AGENCIAS DE COLOCACION O EMPLEO Se entiende por Agencia de Colocacin o Empleo, las personas naturales o jurdicas que ejercen actividades de intermediacin laboral (previa autorizacin del Ministerio de la Proteccin Social).
172

Fuente: http://www.minproteccionsocial.gov.co/VBeContent/NewsDetail.asp?ID=17744&IDCompany=3

1.1.1 Las bolsas de empleo segn la OIT Mediante Convenio 88 de la OIT, relativo a los servicios de empleo y agencias retribuidas de colocacin. Dicho Convenio fue ratificado el 31 de octubre de 1967.

1.1.2 Marco Legal de las Agencias de Colocacin o Empleo en Colombia

LEY 50 DE 1990. Por la cual se introducen reformas al Cdigo Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.

Art. 95 La actividad de intermediacin de empleo podr ser gratuita u onerosa pero siempre ser prestada en forma gratuita para el trabajador y solamente por las personas naturales, jurdicas o entidades de derecho pblico autorizadas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Art. 96 EI Ministerio de Trabajo y Seguridad Social autorizar a las entidades privadas o pblicas que desarrollen actividades de intermediacin laboral a fin de establecer un Sistema Nacional de Intermediacin. Para tales efectos el Gobierno Nacional expedir los reglamentos necesarios.

Decreto 3115 de 1997. Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de intermediacin laboral.

En este decreto se disponen varias cuestiones importantes respecto de la actividad desarrollada por las llamadas bolsas de empleo, las ms relevantes son:

Para que dichas agencias puedan ejercer la actividad de intermediacin laboral, deben contar con autorizacin expedida por el Ministerio de la Proteccin Social. Las agencias de colocacin de empleo NO pueden cobrar al trabajador ningn tipo de dinero por la bsqueda de empleo. Solamente estn autorizadas a cobrar a los demandantes de mano de obra, es decir a las personas naturales o jurdicas interesadas en la contratacin de trabajadores, una comisin de hasta el 20% del salario bsico que el oferente

postulado devengar, pero solo en el caso de que ste sea aceptado por el demandante.

Dicho cobro se efectuar por UNA SOLA vez. Las bolsas de empleo que operen si autorizacin del Ministerio, pueden ser sancionadas con multas de 5 a 100 salarios mnimos legales mensuales vigentes.

1.1.3 Registro de Agencias de Colocacin o Empleo Actualizado Aqu en encontrar una lista de la agencias de colocacin de empleo en Colombia, que cuentan con autorizacin para operar del Ministerio de la Proteccin Social
www.minproteccionsocial.gov.co/.../ESTADISTICAS%20DE%20EMPRESAS%20DE%20SE RVICIOS%20TEM...

1.2 LAS EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES

1.2. 1 Marco Legal en Colombia

Ley 50 de 1990

La regulacin de las EST se encuentra en la Ley 50 de 1990 a partir del artculo 71 y hasta el 94. Art. 71 Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestacin de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de stas el carcter de empleador.

Decreto 1530 de 1996. Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993 y el Decreto Ley 1295 de 1994.

ARTICULO 10. AFILIACION DE TRABAJADORES DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES.

Los trabajadores permanentes y en misin de las empresas de servicios temporales debern ser afiliados por stas a una Administradora de Riesgos Profesionales. PARAGRAFO. Igualmente debern ser afiliados los trabajadores a los Sistemas General de Pensiones y Salud, a travs de las Empresas Promotoras de Salud y Administradoras del Fondo de Pensiones que ellos elijan.

ARTICULO 14. REPORTE DE ACCIDENTE DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL. Para los efectos del computo del Indice de Lesiones Incapacitantes ILI, y la Evaluacin del Programa de Salud Ocupacional, las empresas usuarias estn obligadas a reportar a la ARP a la cual se encuentran afiliadas el nmero y la actividad de los trabajadores en misin que sufran Accidentes de Trabajo o Enfermedad Profesional.

Decreto 3769 de 2004

Artculo 11-1. Para efecto de la determinacin de la cuota de aprendices de que trata el artculo 33 de la Ley 789 de 2003, en las empresas de servicios temporales solo se tendr en cuenta el nmero de trabajadores de planta, esto es, aquellos que se dedican al suministro temporal de personal. Los trabajadores en misin, por no desarrollar la actividad econmica propia de la empresa de servicios temporales, no se tienen en cuenta para determinar la cuota de aprendices.

Decreto 1300 de 2005

Por el cual se modifica la tarifa de retencin en la fuente a ttulo del impuesto sobre la renta aplicable a los pagos o abonos en cuenta que se realicen a las empresas de servicios temporales de empleo a que se refiere el inciso primero del artculo 2 del Decreto 1626 de 2001.

Decreto 4369 de 2006

Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales y se dictan otras disposiciones.

Artculo 2. Definicin de Empresa de Servicios Temporales. Empresa de Servicios Temporales EST es aquella que contrata la prestacin de servicios con terc eros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la Empresa de Servicios Temporales, la cual tiene con respecto de estas el carcter de empleador.

Decreto 1466 de 2007

Por el cual se crea la Comisin Intersectorial para Promover la Formalizacin del Trabajo Decente en el Sector Pblico y se dictan otras disposiciones. Artculo 1. Objeto. Crase la Comisin Intersectorial para Promover la Formalizacin del Trabajo Decente en el Sector Pblico, especialmente en relacin con la contratacin de personal a travs de empresas de servicios temporales y cooperativas de trabajo asociado, con el fin de hacer recomendaciones al Gobierno Nacional en estos aspectos y realizar el seguimiento de su implementacin.

1.2.2 Amparo Jurisprudencial

Sentencia T-1058/07

CONTRATOS LABORALES EN EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALESRegulacin legal. Asimismo, en sentencia T-550 de 2006, la Corte record la normatividad que rige las empresas de servicios temporales y las caractersticas propias de este tipo de relacin laboral. Al respecto se dijo: () [D]e conformidad a la Ley 50 de 1990, las empresas de servicios temporales son personas jurdicas conformadas como sociedades comerciales, cuya objeto social es enganchar y remitir personal que requieran otras personas naturales o jurdicas para los siguientes efectos: a) Desempear labores ocasionales, accidentales o transitorias, esto es aquellas cuya duracin no exceda de un mes y se requieran para cubrir necesidades ajenas a la actividad normal del solicitante de los servicios; b) Reemplazar personal en vacaciones, en incapacidad, en licencia ordinaria y en licencia de maternidad; c) Atender el incremento de la produccin, las ventas o transporte; d) Recolectar cosechas; y e) Prestar servicios en general[27]. Por su parte, de conformidad con la misma Ley se denominan usuarios las personas naturales o jurdicas que contratan con las empresas de servicios temporales, a travs de un

contrato mercantil escrito, regulado por el artculo 81 de la Ley 50 de 1990. En virtud de este contrato, las empresas de servicios temporales, a cambio de una remuneracin determinada, se comprometen a remitir el personal requerido por el usuario, para lo cual han de enganchar los pertinentes trabajadores mediante la modalidad contractual laboral que se acomode a la necesidad del servicio y duracin de la misin. El artculo 74 de la Ley 50 citada, define los trabajadores en misin como aquellos que la empresa de servicios temporales enva a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por stos.[28] En principio, la labor o servicio que deben prestar estos trabajadores tiene un lmite, sea en el tiempo, o al culminarse una actividad determinada. La relacin laboral entre el trabajador y la empresa de servicios temporales subsiste mientras el usuario necesite de los servicios del trabajador o se haya finalizado la obra para la cual fue contratado. En todo caso, la Ley dispone que esta clase de relacin laboral no puede exceder de un ao (Ley 50 de 1990, artculo 77[29] y Decreto Reglamentario 24 de 1998, artculo 13), restriccin legal que tiene su fundamento en la proteccin al trabajador respecto a su estabilidad laboral, ya que este tipo de contrato de trabajo temporal no tiene como finalidad garantizar la permanencia ni estabilidad del empleado.

Sentencia T-238/2008

5.2.1. La Ley 50 de 1990 en sus artculos 71 a 94, consagr la posibilidad de que las Empresas de Servicios Temporales contraten con terceros denominados usuarios, - a travs de contratos de carcter comercial[6] -, la prestacin de servicios laborales realizados por personas naturales vinculadas a las empresas temporales, segn lo especificado en la ley. La legislacin pertinente define como usuario, a toda persona natural o jurdica que contrate los servicios de las empresas de servicios temporales [7]. A su vez, las personas naturales que desarrollan temporalmente sus labores en las empresas beneficiarias, se denominan trabajadores en misin[8] y resultan ser empleados cobijados por las normas del Cdigo Sustantivo del Trabajo y de la Ley 50 de 1990 - en lo pertinente-, cuyo empleador, por determinacin de la ley, es la Empresa de Servicios Temporales a la que pertenecen[9]. No obstante, dado que este tipo de trabajadores realiza labores en las empresas beneficiarias y acta bajo su direccin y control, la jurisprudencia laboral ha reconocido que el usuario del servicio tiene claramente una potestad de subordinacin frente a los trabajadores en misin, de manera que, est facultado para exigirles el cumplimiento de rdenes, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo. Pero sta facultad la ejercita no por derecho propio sino en virtud de delegacin o representacin de la EST, pues el personal enviado, depende exclusivamente de ella[10].

5.2.2. Ahora bien, para evitar que las Empresas de Servicios Temporales desconozcan los derechos ciertos de los trabajadores, la Ley 50 de 1990 se ocup de regular algunas limitaciones legales en el ejercicio de este tipo de relaciones laborales. Por ejemplo, se especific qu trabajos podan ser contratados o no bajo esa figura (artculo 77) y se determin la prohibicin de prorrogar contratos por ms de seis meses adicionales con empresas usuarias que requieran trabajadores temporales para atender incrementos en la produccin, el transporte, ventas o perodos estacionales de cosechas (numeral 3, artculo 77), entre otras[11]. En lo concerniente a las limitaciones fijadas en el artculo 77 de la Ley 50 de 1990 para la contratacin de empresas de servicios temporales, se especific que las usuarias slo podrn incorporar este tipo de trabajadores, (a) cuando se trate de labores ocasionales, accidentales o transitorias a las que se refiere el artculo 6 del CST[12]; (b) cuando se requiera para reemplazar personal de vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad, o maternidad, o (c) para atender incrementos de produccin, transporte, productos, cosechas, etc., por un trmino de 6 meses prorrogables hasta por otros seis meses ms (Art. 77 Ley 50 de 1990). Sobre este ltimo punto, la sentencia C-330 de 1995 (M.P. Jorge Arango Meja) que estudi el artculo 77 de la Ley 50 de 1990, precis que la finalidad de los lmites establecidos en la ley, era la de proteger la garanta de estabilidad de los trabajadores permanentes, a fin de evitar un eventual abuso de las empresas usuarias en la contratacin temporal, conjurando as el posible desplazamiento de trabajadores permanentes[13] de las empresas usuarias. A su vez, el Decreto 4369 de 2006, - que reglament la Ley 50 de 1990 en estas materias -, consagr en su artculo 6, un pargrafo relacionado con el lmite previsto en el inciso tercero del artculo 77 de la Ley 50 de 1990 sobre la prohibicin de continuar con el contrato temporal una vez se ha superado el plazo de seis (6) meses ms la prrroga, explicando que esa prohibicin se mantiene, an si la causa originaria del servicio subsiste para la empresa usuaria, caso en el cual la empresa no podr prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con una empresa diferente de servicios temporales, para la prestacin del servicio. En tales casos, si la necesidad del usuario de trabajadores en misin se extiende en el tiempo, se debe evidentemente acudir a otra forma de contratacin laboral distinta a la que se cumple a travs de las empresas de servicios temporales[14]. En igual sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, al considerar que existe solidaridad laboral como sancin entre la Empresa de Servicios Temporales y la empresa usuaria, en aquellos casos en que se da una contratacin fraudulenta, [(a)] por recaer en casos distintos para los cuales se permite la vinculacin de trabajadores en misin por los artculos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, o [(b)] tambin cuando se presenta desconocimiento en el plazo mximo

permitido en estos preceptos, caso en el cul slo se puede catalogar a la empresa de servicios temporales como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los trminos de el artculo 35-2 del C.S.T., lo que determina necesariamente que el usuario sea ficticio y por ende deba tenerse como verdadero empleador[15]. De estas referencias legales y jurisprudenciales se concluye, que los contratos con las empresas de servicios temporales deben ser de carcter eminentemente temporal, para que con ellos no se desconozcan derechos prestacionales de trabajadores cuyos servicios son requeridos de forma permanente[16].

Sentencia T-367/08

Contratos laborales en las empresas de servicios temporales. Anlisis de la causal de despido con justa causa consagrada en el numeral 15 del artculo 7 del Decreto 2351 de 1965. Reiteracin de jurisprudencia. Aplicacin al caso concreto. Las empresas de servicios temporales se han definido como aquellas que contratan la prestacin de servicios con terceros beneficiarios, denominados usuarios, para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual adquiere respecto de la persona natural el carcter de empleador.[20] De acuerdo con lo anterior, la relacin laboral entre el trabajador y la empresa de servicios temporales subsiste mientras el usuario necesite de los servicios del trabajador o se haya finalizado la obra para la cual fue contratado. Sin embargo, es claro que de acuerdo con la ley, ese tipo de relacin laboral no puede exceder de un ao, para as evitar que los contratos con las empresas de servicios temporales en la prctica se conviertan en permanentes y se desconozcan los derechos prestacionales de los trabajadores. En el evento de que la necesidad del usuario por el servicio de los trabajadores en misin sea permanente, debe acudirse a otra forma de contratacin, distinta a la que se cumple a travs de las empresas de servicios temporales.[21] Ahora bien, de manera especfica, la Corte ha enfatizado respecto a este tipo de contratos y de forma concreta en relacin a los contratos con empresas temporales: () respecto de los contratos individuales de trabajo por el tiempo que dure la realizacin de la obra o por la naturaleza de la labor contratada, los cuales son suscritos generalmente con empresas de servicios temporales, debe advertirse que, en principio, la labor o servicio que deben prestar estos trabajadores tiene un lmite, sea en el tiempo o al culminarse una actividad determinada, de tal suerte que la relacin de trabajo subsiste mientras el usuario requiera los servicios del trabajador o se haya finalizado la obra para la cual fue contratado (art. 71 y s.s. Ley 50 de 1990).[22]

Del mismo modo, en sentencia T-889 de 2005[23] se hizo referencia a la proteccin especial que debe brindar el Estado a los trabajadores vinculados mediante contrato de servicios temporales, a fin de garantizar la estabilidad y justicia que debe existir en las relaciones laborales propias de ste tipo de contratacin. En este sentido se seal: El tema de la vinculacin laboral en las empresas que prestan servicios temporales, que es el caso de quien demanda, ha ocupado tambin la atencin de la jurisprudencia de esta Corporacin, de acuerdo con la cual, cualquiera que sea el tipo de contrato que da origen a la relacin laboral, incluida la modalidad de contrato de servicios temporales, exige del Estado una proteccin especial que incluye no slo la adopcin de polticas macroeconmicas que promuevan la generacin de oportunidades de trabajo, sino tambin la creacin de condiciones normativas que garanticen de manera efectiva la estabilidad y la justicia que debe existir en las relaciones entre patronos y empleados[24]. En efecto, con el fin de establecer un marco legal adecuado para las empresas de servicios temporales y proteger debidamente los derechos de los trabajadores, fue expedida la Ley 50 de 1990, que estableci reglas para la constitucin y funcionamiento de empresas de servicios temporales y garantas para los trabajadores vinculadas a ellas.[25] Aun cuando las empresas de servicios temporales existen desde 1952 y su marco legal es anterior a la Constitucin de 1991, la Corte Constitucional ha declarado en varias sentencias la constitucionalidad de algunas de las disposiciones contenidas en esa regulacin.[26] La finalidad de estas normas es la de proteger a los trabajadores de los posibles irregularidades de las empresas que con el fin de reducir sus costos laborales acudan a trabajadores temporales.[27] De otro lado y haciendo relacin a la terminacin de los contratos laborales, el artculo 7 del Decreto 2351 de 1965 agrupa una serie de causales que, de manera legtima, puede alegar el empleador para dar por terminada la relacin laboral que sostiene con el trabajador. Dichas causales, en trminos generales, han sido dispuestas con el objetivo de asegurar que la labor del empleado se desarrolle dentro de parmetros que garantizan una eficaz prestacin del servicio, un ambiente de respeto laboral y confiabilidad respecto de las condiciones personales y profesionales del trabajador. Sin embargo, como ya lo ha indicado esta Corporacin,[28] el empleador no puede recurrir a esta facultad de manera arbitraria, pues resulta forzoso garantizar en estos casos el derecho de defensa del trabajador e, igualmente, se impone el agotamiento de un proceso que se adecue al tipo de infraccin y, especialmente, a la obligacin de respeto del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artculo 29 del texto constitucional. De manera especfica y atendiendo el caso que nos ocupa, el numeral 15 de la mencionada disposicin establece la siguiente causal como justa causa de despido por parte del empleador: 15) La enfermedad contagiosa o crnica del trabajador, que no

tenga carcter de profesional, as como cualquiera otra enfermedad o lesin que lo incapacite para el trabajo, cuya curacin no haya sido posible durante ciento ochenta das. // El despido por esta causa no podr efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad. // En los casos de los numerales 9 a 15 de este artculo, para la terminacin del contrato, el patrono deber dar aviso al trabajador con anticipacin no menor de quince (15) das. Esta causal de despido fue sometida a examen de constitucionalidad por esta Corporacin en sentencia C-079 de 1996, fallo en el cual se encontr ajustada al texto constitucional esta norma pues consider esta Corte que el fin al cual se encontraba orientada encontraba pleno asidero en las disposiciones que componen la Constitucin, pues busca garantizar, en el caso especfico de las enfermedades contagiosas, el inters general y el mantenimiento del estado de salud de los trabajadores que laboran al servicio del empleador de la misma empresa. Al respecto, record la Corte que en los eventos de incapacidad temporal que no supera los 180 das, sobre el empleador recae la obligacin de reinstalar al trabajador en el cargo que desempeaba, deber que no tiene matiz alguno en los casos de incapacidad permanente parcial, en los cuales no se ha logrado una total recuperacin de la salud del trabajador. En tales eventos, el empleador est igualmente obligado a reintegrar al trabajador en el cargo que vena desempeando, de ser posible de acuerdo al tipo y grado de incapacidad, o a proveer otro cargo de acuerdo a las exigencias que ya fueron sealadas (artculo 16 del Decreto 2351 de 1965).[29] Del mismo modo, en la mencionada providencia la Corte seal que la consagracin de esta causal no es ms que el establecimiento de una garanta de estabilidad relativa que beneficia al trabajador, por lo que no puede entenderse como una prerrogativa a favor del empleador que lesiona los intereses de aquel, sino que al contrario es una medida de proteccin que, al mismo tiempo, ampara la posicin del empleador, quien no puede ser sometido a derivar perjuicio injustificado como consecuencia de la falta de prestacin personal del servicio.

1.3COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO

Las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado son organizaciones sin nimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economa, que asocian personas naturales que simultneamente son gestoras, contribuyen econmicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades econmicas, profesionales o intelectuales, con el fi n de producir en comn bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

Tienen como principales caractersticas las siguientes: Personas jurdicas constituidas con un mnimo de 5 10 asociados, segn sean PCTA o CTA. La Asociacin de sus miembros debe ser libre y voluntaria. Constituidas por asociados, quienes previamente o dentro de los tres (3) meses siguientes a la asociacin, hayan recibido un curso bsico de economa solidaria, con nfasis en trabajo asociado de veinte (20) horas. Gestores y con autonoma empresarial. Aportantes econmicos (puede deducirse de las compensaciones). Aportantes de su capacidad de trabajo. Producen bienes, ejecutan obras o prestan servicios a los asociados o a la comunidad en general. Son solidarias en la compensacin o retribucin. Estn regidas por el principio de la igualdad de los asociados. No tienen nimo de lucro. Su organizacin es democrtica. Tienen autonoma empresarial.

Tienen como Objeto Social generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonoma, autodeterminacin y autogobierno. En sus estatutos se debe precisar la actividad socioeconmica que desarrollarn. El Gobierno Nacional considera que para los grupos necesitados existe una opcin de produccin en la economa solidaria, siendo ella un sector de vital importancia en la generacin de oportunidades laborales. Al Sector de la Economa Solidaria, pertenecen las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado que se conforman por un nmero determinado de asociados, caracterizndose por la produccin de bienes, ejecucin de obras y prestacin de servicios.

Los asociados son trabajadores no asalariados, por esto no existen relaciones laborales, pero s reciben compensacin por la labor que aporten al proceso productivo. Estas empresas se caracterizan por no tener nimo de lucro. Las cooperativas de trabajo asociado se apoyan en dos principios: el de identidad y el de participacin. En las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, el trabajo se rige por estatutos y regmenes adoptados por los propios asociados, quienes laboran en ellas y se caracterizan por aportar fuerza laboral y capital, siendo copropietarios, cogestores y benefi ciarios directos de la gestin econmica y social. Acceso al texto completo: http://www.minproteccionsocial.gov.co/VBeContent/library/documents/DocNewsNo1686 7DocumentNo6562.PDF

1.3.1 MARCO LEGAL EN COLOMBIA

LEY 79 DE 1988: Por la cual se actualiza la Legislacin Cooperativa. DECRETO 3081 DE 1990. Por el cual se establece el lmite en que puede reajustarse los aportes sociales que efecten los asociados en las cooperativas, precooperativas, empresas de servicios en las formas de administraciones publicas cooperativas y en fondos de empleados. DECRETO 4588 DE 2006. Por el cual se reglamenta la organizacin y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado.

Artculo 3. Naturaleza de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. Son organizaciones sin nimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economa, que asocian personas naturales que simultneamente son gestoras, contribuyen econmicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades econmicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en comn bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

1.3.2 Marco Jurisprudencial

Sentencia T- 471 de 2008

El Decreto 4588 de 2006173, expedido por el Gobierno Nacional para reglamentar la organizacin y funcionamiento de las cooperativas y precooperativas de trabajo solidario, prohbe a stas entidades actuar como empresas de intermediacin laboral, disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, remitir a sus asociados con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio y, en general, permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinacin o dependencia con terceros contratantes artculo 17-. En desarrollo del artculo 4 de la Ley 79 de 1988, el Decreto al que se hace mencin seala que las cooperativas de trabajo asociado son organizaciones sin nimo de lucro, pertenecientes al sector solidario de la economa, que agremian personas naturales, en calidad de gestoras y aportantes directas de recursos y trabajo, para el desarrollo de actividades econmicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general174 Seala el artculo 5 del Decreto 4588 de 2006, en armona con el Capitulo VII de la Ley 79 de 1988, que las Cooperativas de Trabajo Asociado cuya actividad sea la prestacin de servicios a los sectores de salud, transporte, vigilancia, seguridad privada y educacin, debern especializarse en la actividad, adecuar sus estatutos y registrarse en la superintendencia o entidad que regula la actividad.

Sentencia T - 780 de 2008 La Corte en este caso orden a la empresa beneficiaria del servicio de un trabajador cooperado y a la precooperativa, a reintegrar a la persona, a la cual le fue suspendido su contrato de asociacin, encontrndose en incapacidad por un accidente de trabajo.

174

La Declaracin Sobre Identidad Cooperativa formulada por la Alianza Cooperativa Internacional, en su congreso de Manchester, celebrado en septiembre de 1995 i) incluye una definicin una cooperativa es una asociacin autnoma de personas que se unen voluntariamente para satisfacer sus comunes necesidades y aspiraciones econmicas, sociales y culturales por medio de una empresa de propiedad conjunta, democrticamente gobernada-, ii) relaciona los valores que orientan el movimiento cooperativo -igualdad, equidad y solidaridad, honestidad, apertura, responsabilidad social y preocupacin por los dems- y iii) establece un conjunto de principios -asociacin voluntaria y abierta; el control democrtico por los asociados; la participacin econmica de los asociados; la autonoma e independencia; la educacin, capacitacin e informacin; cooperacin entre cooperativas y preocupacin por la comunidad. Los primeros tres principios se refieren bsicamente a la dinmica interna tpica de cualquier cooperativa; los ltimos cuatro afectan tanto el funcionamiento interno como las relaciones externas de las cooperativas. En igual sentido la Recomendacin 193 de 2002 de la OIT sobre la Promocin de las Cooperativas.

Lo anterior, se dio, entre otras razones, al reiterarse por la Corte la estabilidad reforzada de las personas en incapacidad, por la condicin especial de debilidad manifiesta que se genera respecto de su empleador. Adicionalmente, seal la Corte que la libertad otorgada a las cooperativas y precooperativas de trabajo con respecto a la determinacin de sus estatutos, no pueden bajo ninguna circunstancia desconocer las normas del Sistema de Riesgos Profesionales que establecen la obligacin del empleador de garantizar el reintegro laboral una vez la incapacidad finalice.

Sentencia T- 467 de 2010 El cooperativismo en la legislacin nacional encuentra su desarrollo en diversas normas que establecen la conformacin de las cooperativas, las clases y funcionamiento, dentro de estas se encuentran las cooperativas de trabajo asociado las cuales vinculan el trabajo personal de sus asociados para la produccin de bienes, ejecucin de obras o la prestacin de servicios. Estas cooperativas de trabajo asociado basan su aporte en el trabajo de quienes la conforman, as lo ha estableci la Organizacin Internacional de las Cooperativas de Produccin Industrial, Artesanal y de Servicios, en la Declaracin Mundial Sobre Cooperativas de Trabajo Asociado[22], la cual establece que este modo cooperativo busca crear nuevas relaciones de trabajo sustentadas en la dignidad y en la sostenibilidad, sin que se presten para desviaciones o indebidas utilizaciones. En la misma direccin la OIT en la Recomendacin 193 Sobre la Promocin de las Cooperativas, reconoce que estas operan en todos los sectores de la economa y, por tanto, en la recomendacin se aplica para todos sus efectos sin distincin del tipo o forma de cooperativa. Asimismo en la determinacin de sus fines, establece en el artculo 2, que el trmino cooperativa designa una asociacin autnoma de personas unidas voluntariamente para satisfacer sus necesidades y aspiraciones econmicas, sociales y culturales en comn a travs de una empresa de propiedad conjunta, y de gestin democrtica. Con relacin al sustento que deben tener las cooperativas, se dijo que en el desarrollo y fortalecimiento de estas deben primar los valores cooperativos de autoayuda, responsabilidad personal, democracia, igualdad, equidad y solidaridad y una tica fundada en la honestidad, transparencia, responsabilidad social e inters por los dems. En el precitado artculo 2, literal b) de la Recomendacin nmero 193, se expres que los principios cooperativos elaborados por el movimiento cooperativo internacional, son los siguientes: adhesin voluntaria y abierta; gestin democrtica por parte de los socios; participacin econmica de los socios; autonoma e independencia; educacin, formacin e informacin; cooperacin entre cooperativas, e inters por la comunidad.

Teniendo en cuenta la naturaleza de las cooperativas de trabajo asociado, sus miembros tienen la facultad de expedir y aprobar unas reglas con relacin al manejo y administracin, al reparto de excedentes, aspectos relativos al trabajo, la compensacin y dems estipulaciones creadas con el fin de lograr los objetivos propios de cada asociacin, que no debe ser otro que el de trabajar conjuntamente y as obtener los ingresos necesarios para que los asociados y sus familias puedan llevar una vida digna[23] y al cual deben sujetarse quienes hagan parte de ella. Con relacin a estas formas de organizacin, esta Corporacin ha realizado diversos pronunciamientos relativos a las cooperativas de trabajo asociado, en las que ha dejado claro cul es la funcin y los principios sobre los que debe realizarse esta actividad asociativa, pero haciendo hincapi en que a pesar de estar regidas por los acuerdos suscritos por sus miembros y fuera de la esfera de la jurisdiccin laboral, no por ello pueden transgredirse derechos fundamentales. As, la sentencia C-211 de 2000 expres que la libertad de regulacin de estatutos o reglamentos no es absoluta, pues debe garantizarse la proteccin de derechos fundamentales de quienes integran las cooperativas de trabajo asociado. La facultad que tienen los asociados de tales organizaciones para autorregularse no significa que el legislador no pueda reglamentar algunos asuntos relacionados con ellas; lo que ocurre es que no puede injerir en su mbito estrictamente interno, pues ello depende de la libre y autnoma decisin de los miembros que las conforman. Pero tal libertad de regulacin no es absoluta pues dichos estatutos o reglamentos, como es apenas obvio, no pueden limitar o desconocer los derechos de las personas en general y de los trabajadores en forma especial, como tampoco contrariar los principios y valores constitucionales, ya que en caso de infraccin tanto la cooperativa como sus miembros debern responder ante las autoridades correspondientes, tal como lo ordena el artculo 6 del estatuto superior. En consecuencia, como algunas de esas regulaciones podran infringir la Constitucin y las leyes, corresponder a las autoridades competentes analizar en cada caso particular y concreto si stas se ajustan a sus preceptos y, en especial, si respetan o no los derechos fundamentales del trabajador. (Subraya la Sala). Las relaciones desarrolladas dentro de una cooperativa de trabajo asociado, no estn en el marco de las relaciones de trabajo subordinado, por cuanto se entiende que sus miembros son dueos de la misma, por tanto, no existe la dualidad entre empleado y empleador, en consecuencia, en principio no pueden aplicarse las normas del derecho del trabajo. La Corte al estudiar la constitucionalidad de los artculos 59, 135 y 154 de la ley 79 de 1988 y los numerales 6 y 7 del artculo 36 de la ley 454 de 1998, se pronunci en este sentido: Las cooperativas de trabajo asociado se diferencian de las dems en que los asociados son simultneamente los dueos de la entidad y los trabajadores de la misma, es decir, que existe identidad entre asociado y trabajador. Siendo as no es

posible hablar de empleadores por una parte, y de trabajadores por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente. Esta la razn para que a los sociostrabajadores de tales cooperativas no se les apliquen las normas del Cdigo Sustantivo del Trabajo, estatuto que regula solamente el trabajo dependiente, esto es, el que se presta bajo la continuada dependencia o subordinacin de un empleador y por el cual el trabajador recibe una retribucin que se denomina salario. En las cooperativas de trabajo asociado no existe ninguna relacin entre capital-empleador y trabajador asalariado pues el capital de stas est formado principalmente por el trabajo de sus socios, adems de que el trabajador es el mismo asociado y dueo. As las cosas no es posible derivar de all la existencia de un empleador y un trabajador para efectos de su asimilacin con los trabajadores dependientes.(Subraya la Sala) [25] No obstante la regla general, la Corte en esa oportunidad tambin precis que en algunos eventos las personas vinculadas con las cooperativas de trabajo asociado les es aplicable la legislacin laboral[26]; el primero de ellos se presenta cuando las cooperativas contrataban trabajadores ocasionales o permanentes[27], la segunda se presenta cuando el cooperado no presta su aporte de trabajo de forma directa a la cooperativa, sino para un tercero, respecto del cual recibe rdenes y cumple horarios y la relacin con el tercero surge por mandato de la cooperativa. [28] Se configuran como relacin laboral las anteriores circunstancias, en virtud de la proteccin de derechos fundamentales de quienes no son en realidad socios o cooperados, sino verdaderos trabajadores o que simplemente venden su fuerza de trabajo y son mercerizados a travs de la utilizacin de la figura del cooperativismo. Es por ello que dentro de las prohibiciones de las cooperativas de trabajo asociado, se seala la de actuar como empresas de intermediacin laboral para impedir que se usara la forma asociativa de la cooperativa de trabajo asociado para evadir las cargas prestacionales propias de un contrato de trabajo[29]. La jurisprudencia ha sido consecuente al estudiar los asuntos relacionados con las cooperativas de trabajo asociado, realizando un examen juicioso de las caractersticas particulares, dando siempre que sea necesario la aplicacin a las reglas constitucionales establecidas alrededor del derecho al trabajo, por tanto, el anlisis debe disponerse teniendo en cuenta el principio de la primaca de la realidad sobre las formas, con relacin al mismo la sentencia C- 555 de 1994 dijo:

"La entrega libre de energa fsica o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinacin, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carcter de relacin de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo, las dems disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia. La prestacin efectiva de trabajo, por s sola, es suficiente para derivar derechos en favor del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atencin a la

trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen, estn llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la relacin de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificacin o denominacin que le hayan querido dar al contrato". () Se puede concluir que no es de recibo constitucional la tergiversacin del objeto social de las cooperativas de trabajo asociado, con el fin de desnaturalizar las obligaciones propias del derecho laboral, utilizando su amplio margen de autonoma estatutaria. En este sentido, se ha dejado claro que no existe autonoma estatutaria absoluta, sino limitada por parmetros constitucionales; en particular por los derechos fundamentales de los trabajadores [32] y asociados, cumpliendo con todas obligaciones laborales, incluyendo la proteccin al trabajador, mas an si ste ha sufrido una mengua en su estado de salud [33]

1.4 ESQUEMAS CONTRACTUALES ALTERNATIVOS A LA CONTRATACION LABORAL DIRECTA.

Ver anexo

CAPITULO VII MIGRACION LABORAL 1. La normativa migratoria a nivel suramericano175 1.1 BOLIVIA: En Bolivia, algunos de los objetivos polticos perseguidos por el Rgimen Legal de Migracin establecido en 1996 surgen del Decreto Supremo 24423. Estos principios marcan una lnea de continuidad en las polticas migratorias nacionales, acorde con su histrica naturaleza de pas emisor de emigrantes y demandante de poblacin. Se reconoce a la inmigracin como factor de crecimiento demogrfico y de desarrollo social y econmico a travs de la inversin y el trabajo y, simultneamente, se enfatiza la necesidad de evitar la emigracin de los ciudadanos nacionales. A los extranjeros que vengan al pas con el objeto de radicarse definitivamente, se les ofrece los beneficios de los derechos, libertades y garantas reconocidos a sus nacionales. Al mismo tiempo que estableci el rgimen migratorio, el decreto instituy la estructura orgnica para la regulacin y control de los movimientos migratorios. Bsicamente, esa estructura est conformada por dos organismos: Uno es el Consejo Nacional de Migracin, cuyas funciones se vinculan a la planificacin y formulacin de programas de inmigracin, a la retencin de poblacin boliviana, y a la proposicin de los convenios y coordinaciones institucionales necesarias para su ejecucin. El segundo organismo es la Subsecretara de Migracin, dependiente del Ministerio de Gobierno, encargada de la administracin y ejecucin de las polticas migratorias diseadas por el Consejo Nacional de Inmigracin, y de las fases operativas de la concesin y cancelacin de las radicaciones y de las solicitudes de nacionalidad, entre otras competencias.

1.2 ECUADOR: Los objetivos de poltica migratoria de Ecuador se encuentran plasmados en dos leyes y sus respectivos decretos reglamentarios: la Ley de extranjera 1897 de 1971 y el decreto 1991 de 1986, y en la Ley de migracin 1899 de 1971 y el decreto 1900 del mismo ao 46. La ley de extranjera considera como inmigrante a todo aquel extranjero que ingresa en forma legal en el territorio, con el propsito de radicarse y ejercer actividades autorizadas. Dispone que aquellos extranjeros que sean admitidos en territorio nacional tengan los mismos derechos y obligaciones que los ecuatorianos, con las excepciones previstas en la legislacin interna del Estado. Establece expresamente el carcter selectivo que han de asumir las directrices de su poltica migratoria, al sealar que tendr como objetivo regular y apoyar la inmigracin
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Tomado de OIT, Estudio sobre Migraciones Laborales.

selectiva de extranjeros, sea sta espontnea o dirigida, para propender al desarrollo econmico, social y cultural del pas (art. 1). La selectividad migratoria como poltica aparece debilitada en la legislacin actual cuando es mirada en trminos comparativos, si se considera que hasta 1998 tuvo rango constitucional: La Constitucin Poltica de 1979, estableca en forma expresa el fomento y facilitacin de la inmigracin selectiva (art. 15),47 mientras que esa disposicin ya no aparece en el texto de la Constitucin sancionada en 1991. La Ley de extranjera se faculta al Gobierno para convenir con los Estados de emigracin o con organismos internacionales, la seleccin fsica y profesional, el traslado y la radicacin de personas especializadas, tcnicos de alto nivel o de tcnicos o especialistas de nivel medio que sean necesarios para el desarrollo econmico, social y cultural del pas, y de sus familiares ms cercanos. Por va reglamentaria se otorgan en esos casos facilidades para la tramitacin de la radicacin y la obtencin de visas. Asimismo se establecen los procedimientos para la seleccin fsica y profesional y la obligacin de mantener un sistema de informacin permanente sobre oferta y demanda de trabajo, salarios, beneficios sociales, costo de vida y rgimen de remesas hacia el exterior . Cuando se trata de personas que entran al pas en el marco de programas de inmigracin organizada, cuentan con beneficios especiales, como por ejemplo la exencin de pago de derechos consulares o impuestos migratorios; facilidades fiscales, pago de los traslados y crditos entre otros. La Ley de migracin as como su decreto reglamentario regulan la parte operativa de los servicios relativos a la entrada y salida de nacionales y extranjeros, mediante el examen y calificacin de sus documentos y la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones legales respecto a la permanencia y actividad de los extranjeros residentes en el territorio ecuatoriano. Ambas leyes y sus decretos han sufrido sucesivas modificaciones. Artculo 15: El Estado fomenta y facilita la inmigracin selectiva. Exigir que los extranjeros se dediquen a las actividades para las que estuvieren autorizados.

1.3 PERU: La poltica de inmigracin y de emigracin de Per est contenida en la Ley de extranjera y el decreto legislativo 703 de 1992. En su artculo 5 se establece que es ... parte de la Poltica General del Estado ... y como tal es dirigida por el Presidente de la Repblica.

La inmigracin pertenece a la poltica exterior, y hace por lo tanto a la relacin del Per con los ciudadanos extranjeros y con sus respectivos Estados de origen, en forma previa a su ingreso al territorio. La emigracin pertenece a la poltica interior del Estado y se vincula a su relacin con los ciudadanos peruanos que egresen del pas y con aquellos extranjeros que han ingresado al territorio, salvo cuando se trate de diplomticos, funcionarios consulares, asilados polticos o refugiados en cuyo caso es competencia del Ministerio de Relaciones Exteriores. Existe un Consejo Nacional de Extranjera, que es un organismo presidido por el Ministerio del Interior, y conformado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, de Trabajo e Industria y de Turismo e Integracin, que asesora y apoya al Presidente de la Nacin en el desarrollo de las polticas de inmigracin. Este organismo tiene otras funciones vinculadas a la propuesta del diseo de la poltica de inmigracin de extranjeros, la planificacin de programas selectivos de asentamiento de profesionales, tcnicos y mano de obra calificada no nacional y la fijacin de los cupos de extranjeros a ser admitidos anualmente en el Per. La Ley de extranjera se complementa con varias normas, entre otras los decretos legislativos 663 de 1991, que aprueba el programa de migracin e inversin y 689 de 1991, referido a la contratacin de trabajadores no nacionales.

1.4 VENEZUELA: La Ley de extranjera vigente en Venezuela data de 1937 y declara la apertura del territorio venezolano a todos los extranjeros, haciendo salvedad de las limitaciones y restricciones que surgen de la misma ley o de sus reglamentos. El decreto que habra de reglamentar la Ley de extranjera se sancion el 7 de mayo de 1942, y en junio del mismo ao, se aprob la Ley sobre actividades de extranjeros en el territorio de Venezuela. Esta ley plantea claramente que los extranjeros no poseen derechos polticos en Venezuela y les prohbe las actividades que estn vinculadas a la difusin de ideas vinculadas a partidos polticos no nacionales. Se faculta al Poder Ejecutivo para crear campos de concentracin destinados a internar aquellos nacionales de los pases con que Venezuela haya quebrado su relacin diplomtica o se encuentre en guerra, y cualquier otro extranjero que se considere que puede ser peligroso para la seguridad nacional. La Ley de inmigracin y colonizacin de 1966, cuya aplicacin est a cargo del Ministerio de Agricultura y Cra, promueve y fomenta la entrada de inmigrantes excluyendo a todas las dems categoras de ingreso estableciendo beneficios a su favor.

En 1992 se crea la Comisin Presidencial para la Inmigracin Selectiva, a la que se consider portadora de las transformaciones que el aparato productivo precisaba, y respuesta a los requerimientos de capacitacin de la mano de obra nacional. Esta Comisin tiene por objetivo marcar los lineamientos generales de los programas de inmigracin selectiva, los que debern servir para cubrir la demanda insatisfecha de mano de obra en Venezuela. Para eso, deber seleccionar los recursos humanos, previa verificacin hecha con las universidades nacionales, los sindicatos y los institutos de educacin superior sobre las necesidades existentes en la materia en el territorio. En el mismo ao por decreto 2620 se crea la visa de inmigrante, la que ser otorgada por las oficinas consulares y las secciones consulares de embajadas a aquellos extranjeros que deseen ingresar al pas en el marco del Programa de Inmigracin Selectiva. Para ser admitidos como inmigrantes los trabajadores son evaluados y deben alcanzar un puntaje fijado por la Comisin, tener pasaporte de su pas vlido por lo menos por un ao y presentar certificado de falta de antecedentes penales.

2. La normativa migratoria en Colombia y su evolucin En Colombia la materia migratoria est regida por el decreto 2268 de 1995. Este decreto sienta las bases de la poltica migratoria al establecer que la inmigracin ser regulada de acuerdo con las necesidades polticas, demogrficas, laborales, sociales, econmicas, cientficas y culturales del pas, que sean de inters para el Estado colombiano. En esta lnea, la promocin y fomento de la inmigracin es altamente selectiva, previendo que debe responder a los planes de desarrollo global o sectorial y los planes de inversin pblica y privada, con el objeto de estimar el volumen, las caractersticas profesionales, las actividades, las zonas de instalacin, los aportes de capital y de otro orden que deben efectuar los extranjeros cuando sea conveniente su admisin en el pas a travs de programas de inmigracin planificada. La poltica pone su foco en aquellas experiencias, calificaciones personales o profesionales de los extranjeros que les permita incorporarse a actividades o programas pblicos o privados de diversa naturaleza para cuya ejecucin no se cuente con nacionales capacitados en el pas, o sean insuficientes para satisfacer la demanda (art. 7). En otros apartados, el mismo artculo seala como caractersticas deseables de la inmigracin a ser fomentada, el ser capaz de aportar avances cientficos y tecnolgicos, capital y muy especialmente, que desarrolle actividades que tengan capacidad de generar ... empleo para trabajadores nacionales, incremente o diversifique la exportacin de bienes y servicios o sea til a la comunidad . Este planteo selectivo se refuerza y se hace restrictivo al disponer que la planificacin migratoria debe evitar el ingreso de extranjeros que comprometa el empleo de trabajadores nacionales y la permanencia de extranjeros en el pas cuando por su cantidad y distribucin en el territorio nacional configure un problema con implicaciones polticas, econmicas, sociales o de seguridad que afecten al Estado Colombiano.

El Ministerio de Relaciones Exteriores es responsable del diseo de la poltica inmigratoria, en coordinacin con las entidades de ejecucin. El organismo de coordinacin es la Comisin Nacional de Migracin integrada por los Ministros de Relaciones Exteriores, Interior, Hacienda y Crdito Pblico, Desarrollo Econmico, Trabajo y Seguridad Social, Comercio Exterior, los Directores de los departamentos Administrativos de Planeacin Nacional, de Seguridad y el Director de Conciencias. Tambin es el Ministerio de Relaciones Exteriores el encargado de elaborar y ejecutar en el exterior programas para la promocin de la inmigracin selectiva mediante la accin de las representaciones diplomticas y consulares, de otros organismos pblicos y privados que acten en el extranjero o de organismos internacionales competentes de los que sea parte Colombia. En 1987 se cre el Consejo Nacional Laboral en el mbito del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Dependiendo de ese Consejo, se cre la Comisin de Migraciones Laborales (Ley 54 de 1987). El cometido fundamental del Consejo, ser el de asesorar al Gobierno Nacional en material laboral y de seguridad social, y entre sus funciones estn las vinculadas a las migraciones laborales, tales como: generar y proponer estrategias de control de la migracin de mano de obra, tomando como base la informacin sobre mercados de trabajo; proponer normas y concretar sistemas operativos para el ingreso de trabajadores extranjeros al pas y para la contratacin de trabajadores colombianos hacia el exterior e intervenir en las polticas de tratamiento de los migrantes irregulares en el territorio colombiano. Finalmente, mediante Decreto 4000 de 2004, proferido por el Ministerio de Relaciones Exteriores, se dictan disposiciones sobre la expedicin de visas, control de extranjeros y se dictan otras disposiciones en materia de migracin.

3. La normativa migratoria en los Convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo

Estudio sobre Migraciones Internacionales

Es el denominado Migraciones laborales en Sudamrica: la Comunidad Andina dedic a Colombia un aparte donde precisa: La OIT sintetiza la situacin del empleo en Colombia en el perodo de referencia de la siguiente manera, equiparada slo en parte con la de los otros pases andinos como culminacin del proceso de reformas estructurales, pero con caractersticas propias (Reyes et al, 1998):

En sntesis,... pueden identificarse los siguientes patrones del empleo en Colombia en este perodo: 1) La desaceleracin del crecimiento del empleo en el ltimo cuatrienio [final de presidencia de Gaviria y principio de la presidencia de Samper], generalizado en todos los segmentos del mercado de trabajo, excepto en el sector de empresas formales, por las razones ya aludidas; y en el segmento de empleo independiente informal, que acta como buffer, absorbiendo una parte de la cada del empleo en otros segmentos del mercado; 2) El lento crecimiento del empleo en el sector rural de la economa, lo cual est relacionado con la crisis que vive el sector agropecuario colombiano, causada entre muchos factores por la inseguridad reinante, la revaluacin de la tasa de cambio y la ausencia de una poltica de desarrollo para el sector;

3) El desplazamiento de la dinmica del empleo urbano de las grandes reas metropolitanas hacia ciudades menores, inducida por la descentralizacin del gasto pblico y la nueva dinmica del crecimiento en pequeos municipios; 4) La reduccin del tamao de la informalidad urbana, inducida principalmente por la formalizacin del empleo en el segmento de microempresas; 5) El lento crecimiento del empleo pblico en las grandes reas metropolitanas, como resultado de la descentralizacin del gasto pblico; y 6) El desplazamiento de la dinmica del crecimiento del empleo hacia los sectores privados y de trabajadores por cuenta propia informales. Otros cambios no menos importantes son los del empleo por posicin ocupacional. En los dos segmentos de trabajadores asalariados se verifican sustanciales cambios. En el segmento asalariado, el incremento de la participacin del sector privado y la prdida de participacin del servicio domstico. En el segmento no asalariado, la reduccin de la proporcin de trabajadores familiares, como forma precaria de empleo, el aumento de los trabajadores por cuenta propia, y la prdida de participacin del segmento de patrones. En el rea rural disminuyen las proporciones de empleo no asalariado, vindose asimismo reducida la participacin de los trabajadores por cuenta propia rurales y de trabajadores familiares. En el nivel de las ramas de actividad econmica, por su parte, se reduce el empleo en los sectores primarios y aumenta en los sectores de la industria, el comercio y los servicios. En estos sectores, y particularmente en el sector industrial, los salarios

crecieron ms para empleados que para obreros, crendose una situacin de inequidad pronunciada. Capacitacin y educacin son factores que explican en Colombia los diferenciales salariales. La economa colombiana ha seguido un derrotero diferente al de las otras economas latinoamericanas. En ello no poco ha tenido que ver el narcotrfico hasta 1996-1997, en que fue duramente golpeado. Su participacin en la demanda agregada fue ciertamente decisiva, y en la actualidad se busca sustituirla a travs de otros mecanismos econmicos. Ciertamente influy en la caracterizacin del empleo y la distribucin del ingreso. Sin el auge de la demanda agregada del perodo 1993-1995, la situacin del empleo se deterior en el corto y mediano plazo. La tasa de desempleo en Colombia experiment un crecimiento prximo al 100% entre 1990 y 1999, pasando de 10,2 % en 1990 a 20,1% en 1999. En el 2000, la tasa de desempleo lleg al 20,5% de la PEA, en tanto que la tasa correspondiente a las mujeres fue superior a la de los hombres (OIT, 2003). En varios aspectos Colombia presenta un deterioro de la situacin laboral, a pesar de la leve mejora del salario real de la industria y del salario mnimo real aument considerablemente el desempleo abierto e informal lo que implica tambin mayor desproteccin de los trabajadores (OIT, 2001). La agudizacin de los conflictos internos, adems, perjudic el proceso de cambio en las reas rurales, complicando las posibilidades de absorcin de mano de obra en el sector rural y teniendo como consecuencia un proceso masivo de desplazamiento interno.

Convenio 21. Relativo a la simplificacin de los emigrantes a bordo de los buques.

de

la

inspeccin

Todo Miembro que ratifique el presente Convenio se obliga, a reserva de las disposiciones siguientes, a aceptar el principio de que el servicio oficial de inspeccin encargado de velar por la proteccin de los emigrantes a bordo de un buque de emigrantes no sea realizado por ms de un gobierno.

4. La normativa migratoria en la Comunidad Andina 4.1 DECISION 545 INSTRUMENTO ANDINO DE MIGRACION ANDINA CAPITULO I OBJETIVO

Artculo 1.- El presente Instrumento tiene como objetivo el establecimiento de normas que permitan de manera progresiva y gradual la libre circulacin y permanencia de los nacionales andinos en la Subregin con fines laborales bajo relacin de dependencia. CAPTULO II AMBITO DE APLICACIN Artculo 2.- La presente Decisin se aplicar a los trabajadores migrantes andinos, quedando excluidos de la misma el empleo en la Administracin Pblica y aquellas actividades contrarias a la moral, a la preservacin del orden pblico, a la vida y a la salud de las personas, y a los intereses esenciales de la seguridad nacional.

4.2 DECISION 583- Sustitucin de la Decisin 546, Instrumento Andino de Seguridad Sociales La presente Decisin tiene como objetivos: a) Garantizar a los migrantes laborales, as como a sus beneficiarios, la plena aplicacin del principio de igualdad de trato o trato nacional dentro de la Subregin, y la eliminacin de toda forma de discriminacin; b) Garantizar el derecho de los migrantes laborales y sus beneficiarios a percibir las prestaciones de seguridad social durante su residencia en otro Pas Miembro; c) Garantizar a los migrantes laborales la conservacin de los derechos adquiridos y la continuidad entre las afiliaciones a los sistemas de seguridad social de los Pases Miembros; y d) Reconocer el derecho a percibir las prestaciones sanitarias y econmicas que correspondan, durante la residencia o estada del migrante laboral y sus beneficiarios en el territorio de otro Pas Miembro, de conformidad con la legislacin del pas receptor. 5. La normativa migratoria en la Organizacin de Naciones Unidas ONU 5.1 Convencin Internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familias. En diciembre de 1990, la Asamblea General aprob la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (vase el anexo).

La Convencin abri un nuevo capitulo en la historia de la labor emprendida para establecer los derechos de los trabajadores migratorios y garantizar la proteccin y el respeto de esos derechos. La Convencin es un tratado internacional de carcter global, inspirado en los acuerdos jurdicamente vinculantes existentes, en estudios de las Naciones Unidas sobre derechos humanos, en conclusiones y recomendaciones de reuniones de expertos y en los debates celebrados y las resoluciones aprobadas en los rganos de las Naciones Unidas en los dos ltimos decenios sobre la cuestin de los trabajadores migratorios. Como los dems acuerdos internacionales sobre derechos humanos, la Convencin establece unas normas que sirven de modelo para las leyes y los procedimientos judiciales y administrativos de los distintos Estados. Los gobiernos de los Estados que ratifican la Convencin o se adhieren a ella se comprometen a aplicar sus disposiciones adoptando las medidas necesarias, as como a garantizar que los trabajadores migratorios cuyos derechos hayan sido violados puedan presentar un recurso judicial. En el presente folleto, tras esbozarse los tipos de problemas que son causa de mayor preocupacin para los trabajadores migratorios y sus familias, se describen las medidas adoptadas en el plano internacional para promover y defender sus derechos. 6. Amparo Constitucional en Colombia 6.1 En el Prembulo El pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la proteccin de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nacin y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurdico, democrtico y participativo que garantice un orden poltico, econmico y social justo, y comprometido a impulsar la integracin de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente (resaltado fuera de texto)

6.2 Artculo 9 Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberana nacional, en el respeto a la autodeterminacin de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia. De igual manera, la poltica exterior de Colombia se orientar hacia la integracin latinoamericana y del Caribe. 6.3 Artculo 24.

Todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de l, y a permanecer y residenciarse en Colombia

6.4 ARTICULO 96. Son nacionales colombianos: 1. Por nacimiento: a) Los naturales de Colombia, que con una de dos condiciones: que el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que, siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la Repblica en el momento del nacimiento y; b) Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y luego se domiciliaren en territorio colombiano o registraren en una oficina consular de la Repblica. 2. Por adopcin: a) Los extranjeros que soliciten y obtengan carta de naturalizacin, de acuerdo con la ley, la cual establecer los casos en los cuales se pierde la nacionalidad colombiana por adopcin; b) Los Latinoamericanos y del Caribe por nacimiento domiciliados en Colombia, que con autorizacin del Gobierno y de acuerdo con la ley y el principio de reciprocidad, pidan ser inscritos como colombianos ante la municipalidad donde se establecieren, y; c) Los miembros de los pueblos indgenas que comparten territorios fronterizos, con aplicacin del principio de reciprocidad segn tratados pblicos. Ningn colombiano por nacimiento podr ser privado de su nacionalidad. La calidad de nacional colombiano no se pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad. Los nacionales por adopcin no estarn obligados a renunciar a su nacionalidad de origen o adopcin. Quienes hayan renunciado a la nacionalidad colombiana podrn recobrarla con arreglo a la ley. 6.5 ARTICULO 97.

El colombiano, aunque haya renunciado a la calidad de nacional, que acte contra los intereses del pas en guerra exterior contra Colombia, ser juzgado y penado como traidor. Los colombianos por adopcin y los extranjeros domiciliados en Colombia, no podrn ser obligados a tomar las armas contra su pas de origen; tampoco lo sern los colombianos nacionalizados en pas extranjero, contra el pas de su nueva nacionalidad. 6.6 Artculo 100 Los extranjeros disfrutarn en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podr,por razones de orden pblico, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. As mismo, los extranjeros gozarn, en el territorio de la Repblica, de las garantas concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitucin o la ley. Los derechos polticos se reservan a los nacionales, pero la ley podr conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carcter municipal o distrital.

6.7 Artculo 189 Corresponde al Presidente de la Repblica como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: 2. Dirigir las relaciones internacionales. Nombrar a los agentes diplomticos y consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios que se sometern a la aprobacin del Congreso.

6.8 Artculo 227 El Estado promover la integracin econmica, social y poltica con las dems naciones y especialmente, con los pases de Amrica Latina y del Caribe mediante la celebracin de tratados que sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad, creen organismos supranacionales, inclusive para conformar una comunidad latinoamericana de naciones. La ley podr establecer elecciones directas para la constitucin del Parlamento Andino y del Parlamento Latinoamerica.

6.9 Artculo 289 Por mandato de la ley, los departamentos y municipios ubicados en zonas fronterizas podrn adelantar directamente con la entidad te rritorial limtrofe del pas vecino, de igual nivel, programas de cooperacin e integracin, dirigidos a fomentar el desarrollo comunitario, la prestacin de servicios pblicos y la preservacin del ambiente.

6.10 Artculo 337 La Ley podr establecer para las zonas de frontera, terrestres y martimas, normas especiales en materias econmicas y sociales tendientes a promover su desarrollo.

7. Marco Legal del Derecho Migratorio en Colombia 7.1 Cdigo Sustantivo del Trabajo

ARTICULO 74. PROPORCION E IGUALDAD DE CONDICIONES 1. Todo empleador que tenga a su servicio ms de diez (10) trabajadores debe ocupar colombianos en proporcin no inferior al noventa por ciento (90%) del personal de trabajadores ordinarios y no menos del ochenta por ciento (80%) del personal calificado o de especialistas o de direccin o confianza. Los trabajadores nacionales que desempeen iguales funciones que los extranjeros, en una misma empresa o establecimiento, tienen derecho a exigir remuneracin y condiciones iguales.

ARTICULO 75. AUTORIZACIONES PARA VARIAR LA PROPORCION. 1. El Ministerio de Proteccin Social puede disminuir la proporcin anterior: a) Cuando se trate de personal estrictamente tcnico e indispensable, y slo por el tiempo necesario para preparar personal colombiano; y b) Cuando se trate de inmigraciones promovidas o fomentadas por el gobierno.

2. Los empleadores que necesiten ocupar trabajadores extranjeros en una proporcin mayor a la autorizada por el artculo anterior, acompaarn a su solicitud los documentos en que la funden. El Ministerio la dar a conocer con el fin de que el pblico, y en especial el personal colombiano del {empleador} peticionario, pueda ofrecer sus servicios. 3. La autorizacin solo se conceder por el tiempo necesario, a juicio del Ministerio, para preparar personal colombiano y mediante la obligacin del peticionario de dar la enseanza completa que se requiera con tal fin. 8. Modelo de Migracin Laboral, Temporal y Circular (MLTC)176 Modelo de Migracin Laboral, Temporal y Circular (MLTC) implantado en Colombia por la Organizacin Internacional para las Migraciones Misin en Colombia El trmino surge de la contratacin de migrantes laborales por periodos que van de 6 a 9 meses para desempear exclusivamente labores agrcolas y retornar a los pases de origen una vez terminado el contrato, y as tener la posibilidad de ser contratados nuevamente para una nueva cosecha al siguiente ao. El modelo MLTC fue inicialmente implementado en el ao 2000 por la Unin de Pagesos (UP) y su Fundacin Agricultores Solidaris (FAS) para hacer frente a la escasez de mano de obra en la regin de Catalua (Espaa). La OIM Colombia identific la necesidad de fortalecer el modelo para potenciar sus alcances e impactar positivamente en las comunidades de origen y destino mediante procesos de codesarrollo. En diciembre de 2006 se inici la consolidacin y posterior rplica del modelo, con recursos aportados por el Programa AENEAS de la Unin Europea. La ejecucin de esta iniciativa comprende 4 componentes: Documentacin y sistematizacin del modelo a travs deestudios acadmicos sobre la dinmica migratoria. Consolidacin y replica del modelo MLTC a travs deldesarrollo de polticas pblicas y alianzas estratgicas

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Tomado de OIM para Colombia.

Optimizacin del uso de las remesas y el ahorro como herramienta para el desarrollo socio-econmico y mejoramiento de la calidad de vida de los migranteslaborales, sus familias y comunidades de origen. Creacin de alianzas con organizaciones pblicas y privadas para la implementacin de procesos de desarrollolocal y regional. El modelo ha formalizado alianzas con organizaciones sociales para identificar comunidades que tengan un perfil asociativo e incluirlas dentro del modelo, fortaleciendo as los procesos comunitarios que impactan en el desarrollo local. De esta forma se est logrando una contribucin directa de la migracin al desarrollo de las comunidades de origen Los resultados del MLTC Durante el ao 2007 se enviaron a Catalua 1400 trabajadores temporales. Para el ao 2008 se espera que esa cifra alcance los 2000. Ms de 40 alcaldas y gobernaciones de Colombia se han vinculado al modelo, aportando ms de un milln de dlares para el apalancamiento de proyectos de codesarrollo en las comunidades de trabajadores temporales. 90 proyectos productivos individuales y 32 asociativos estn en fase de planeacin o ejecucin en las comunidades de origen de los migrantes que han participado en el modelo. Los temporeros han recibido capacitacin (orientada a proyectos de codesarrollo) en 20 diferentes reas de formacin antes, durante y despus de su migracin laboral.

9. Jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con el tema de migraciones Sentencia C 288 de 2009

La migracin como asunto determinante en el orden mundial. Los principios de dignidad humana y de igualdad sobre las fronteras. De conformidad con la Real Academia de la Lengua Espaola, migracin se define como accin y efecto de pasar de un pas a otro para establecerse en l. Desplazamiento geogrfico de individuos o grupos, generalmente por causas econmicas o sociales. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha acogido como concepto de emigrar o migrar dejar a un Estado con el propsito de trasladarse a otro y establecerse en l.

En la historia de la humanidad este no es un tema nuevo. Con el inicio del Siglo XXI, la comunidad internacional ha catalogado la migracin como un asunto que reviste la mayor importancia en el orden mundial dado que cada vez son ms las personas que se trasladan de un lugar a otro. De ah la creacin en 1951 de la Organizacin Internacional para las Migraciones (OIM), que tiene como objetivo cerciorarse de una gestin ordenada y humana de la migracin; promover la cooperacin internacional sobre cuestiones migratorias; ayudar a encontrar soluciones prcticas a los problemas migratorios; y ofrecer asistencia humanitaria a los migrantes que lo necesitan. Entonces, la migracin en condiciones de humanidad y de manera ordenada viene a beneficiar a los migrantes y a la comunidad. Actualmente componen esa Organizacin 125 Estados Miembros y 94 observadores, entre los cuales 18 Estados y 76 organizaciones internacionales y no gubernamentales de alcance mundial y regional. Se constituye en la principal organizacin intergubernamental en materia de migracin que funciona con asociados gubernamentales, intergubernamentales y no gubernamentales Como factores que ocasionan la movilidad mundial, la OIM ha reseado principalmente: las tendencias demogrficas; las disparidades econmicas entre los pases en desarrollo y los pases desarrollados; la liberalizacin del comercio que hace necesaria una fuerza laboral mvil; las redes de comunicaciones que enlazan a todo el mundo; y la migracin transnacional Segn el Informe sobre las Migraciones en el Mundo 2008, presentado por la OIM, actualmente existen ms de 200 millones de migrantes internacionales. Como aspectos principales se destacan: i) en este siglo la migracin girar en torno a la bsqueda de trabajo y a los trabajadores, ii) los movimientos de personas dentro y por medio de las fronteras se efectan para satisfacer los retos socioeconmicos que conlleva la globalizacin y que hacen que la bsqueda de trabajo propicie la mayora de los movimientos en este siglo, iii) las demandas de mayor eficacia en la produccin que atiende la fuerte competencia mundial hace que los trabajadores vivan en un mundo laboral interconectado que ocasiona una mayor movilidad laboral, iv) la movilidad humana se ha constituido en una opcin de vida motivada por la disparidad de oportunidades demogrficas, econmicas y laborales, v) las presiones de migracin laboral seguirn aumentando toda vez que los pases industrializados, que compiten por los migrantes altamente calificados, tambin carecen de mano de obra poco o semicalificada, vi) la creacin de empleos en el pas de origen es prioritario para la mayora de los migrantes que provienen de pases en desarrollo, y vii) el disponer de medios planificados y previsibles para combinar la demanda de mano de obra con una oferta segura, legal y humana, garantiza una proteccin ms idnea de los derechos humanos de los trabajadores migrantes y sus familiares.

Incluso, en materia de migracin laboral se ha afirmado por la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), que si todos vivieran juntos formaran el quinto pas ms poblado de la tierra. Ahora bien, la migracin comprende distintos mbitos como el laboral, la reunificacin familiar, la seguridad, la migracin irregular, el comercio, los derechos de los migrantes, la salud, la integracin y el desarrollo. Adicionalmente, su mbito en cuanto a los sujetos incluye a los nios, las mujeres, los discapacitados, las personas de la tercera edad, los desplazados, entre otros. La comunidad internacional consciente de esta situacin desde inicios del siglo pasado se ha ocupado por garantizar los derechos de los migrantes en toda su dimensin, como puede apreciarse a continuacin: La Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948); el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos (1966); el Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales 1966); la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica (1969); el Protocolo Adicional a la Convencin Americana de Derechos Humanos o Protocolo de San Salvador; la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares; la Convencin sobre los Derechos del Nio; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; el Convenio sobre la inspeccin de los Emigrantes, 1926; el Convenio sobre la Conservacin de los Derechos de los Migrantes, 1935; el Convenio sobre los Trabajadores Migrantes, 1939; el Convenio sobre los Trabajadores Migrantes (revisado), 1949; el Convenio sobre los Trabajadores Migrantes (disposiciones complementarias), 1975; la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados (1951); el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados (1967); la Recomendacin sobre las Estadsticas de Migraciones, 1922; la Recomendacin sobre la Proteccin de los Emigrantes a bordo de buques, 1926; la Recomendacin sobre los Trabajadores Migrantes, 1939; la Recomendacin sobre los Trabajadores Migrantes (colaboracin entre Estados), 1939; la Recomendacin sobre los Trabajadores Migrantes (revisado), 1949; la Recomendacin sobre la Proteccin de los Trabajadores Migrantes (pases insuficientemente desarrollados), 1955; la Recomendacin sobre los Trabajadores Migrantes, 1975; y los Protocolos de Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos del MERCOSUR y la Carta Andina para la Promocin y la Proteccin de los Derechos Humanos. Adems, de otros instrumentos internacionales que pueden ser utilizados en relacin con las migraciones. Respecto a la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus familiares, debe sealarse que fue aprobada en Colombia mediante la Ley 146 de 1994 y declarada exequible en la sentencia C-106 de 1995.

Para la comunidad de pases latinoamericanos este es un asunto de vital importancia. En la VIII Conferencia Sudamericana sobre Migraciones, celebrada en Montevideo, Uruguay, del 17 al 19 de septiembre de 2008, los representantes de las Repblicas de Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, Paraguay, Per, Suriname, Uruguay y Venezuela, hicieron explcitos su posicin comn en materia migratoria, al declarar, entre otros aspectos[40]: 1.- Su absoluta conviccin de que el ser humano es el centro de las polticas y programas migratorios y, consecuentemente, se debe priorizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas migrantes. 2.- Que el hecho migratorio tiene una naturaleza multidimensional y que la aplicacin de medidas restrictivas por los pases de destino no constituye una solucin realista a la emigracin irregular. Que el hecho migratorio debe ser abordado de manera integral y comprehensiva, con polticas que se dirijan a eliminar los factores que causan la emigracin y mediante la promocin del dilogo entre los pases de origen, trnsito y destino de la migracin. 4.- Rechazar la criminalizacin del migrante, la xenofobia, la discriminacin y abuso de autoridad y las deportaciones masivas por parte de algunos pases receptores. 15.- Reafirmar la decisin de los Estados de la regin de combatir los execrables delitos de la trata de personas y el trfico ilcito de migrantes, recordando, al propio tiempo, que el reforzamiento de polticas y medidas migratorias de carcter restrictivo por algunos pases de destino, son uno de los factores que propician el incremento de esos delitos, poniendo en mayor vulnerabilidad a nuestras poblaciones. Asimismo, promover la cooperacin internacional para la proteccin a las vctimas en los pases de origen, trnsito y destino, que incluya la orientacin, la proteccin jurdica y la asistencia para el retorno decidido libremente. 16.- Destacar los avances logrados rumbo al comn objetivo de la libre circulacin de las personas, como fundamento del desarrollo y propulsor de la integracin regional, e instar a los pases que aun no lo han hecho a adherir a los Acuerdos de Residencia y Regularizacin Migratoria del MERCOSUR y Estados Asociados. 17.- Su decisin de consolidar la Conferencia Sudamericana sobre Migraciones como una instancia permanente de dilogo poltico y cooperacin en la regin. La Presidencia Pro Tmpore, en consulta con todos los pases, presentar en la IX Conferencia un proyecto que proponga los mecanismos de funcionamiento y desarrollo estratgico de la CSM.

18.- En el marco de las buenas prcticas sobre gestin migratoria acuerdan conformar la Red Sudamericana Para la Gobernabilidad Migratoria, con el objetivo de aprovechar y difundir las capacidades desarrolladas por cada pas que integra la CSM y potenciarla con base en la cooperacin horizontal sudamericana y al fortalecimiento de la integracin regional. ()

CAPITULO VIII GENERACION DE EMPLEO PARA POBLACION VULNERABLE. Se define como poblacin en situacin de vulnerabilidad, el conjunto de personas o grupos poblacionales que se encuentran en condiciones de fragilidad, bien sea por su condicin tnica, de gnero, edad, capacidad funcional, nivel econmico, cultural y que requieren de una atencin especializada por parte de las entidades del Estado, para favorecer los procesos de inclusin social, donde se reconozca la diferencia y se promueva la equidad.177

1. AMPARO CONSTITUCIONAL ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica. El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

2. DEFINICION DE GRUPOS VULNERABLES Son aquellos que por sus condiciones sociales, econmicas, culturales o psicolgicas pueden sufrir vejaciones contra sus derechos humanos.178 Ellos son:

177

www.sena.edu.co Tomado de: http://www.cedhj.org.mx/

178

2.1 PERSONAS EN SITUACIN DE DESPLAZAMIENTO Los desplazados internos (IDPs por sus siglas en ingls) son personas atrapadas en un crculo interminable de violencia que, como una reaccin natural ante las amenazas, huyen de las zonas de conflictos o persecuciones civiles, como los refugiados.179 Es preocupante, que para el ao 2007, segn cifras del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, Colombia se encuentra dentro del primer lugar de atencin de desplazados por parte de la ONU en el mundo. El siguiente cuadro as lo refleja: Colombia 3.000.000 Iraq 2.385.900 R.D.C 1.317.900 Sudn 1.325.200 Uganda 1.075.300 Somalia 709.200 Costa de 686.600 Marfil Azerbaiyn 469.200 Sri Lanka 400.000 Serbia 246.000 Georgia 227.600 R.Centroafric. 200.000 Chad 158.900 Afganistn 155.200 Bosnia y H. 147.000 Fed. Rusa 135.500 1 Fed. Rusa 129.300 Yemen 112.700 Lbano 100.000 Myanmar 58.500 Timor-Leste 16.200 1 Georgia 13.900 Nepal 4.000 Montenegro 3.500 Croacia 2.900 Total 13.740.400
179

Definicin tomada de http://www.acnur.org/index.php?id_pag=169

Poblacin desplazada asistida o protegida por el ACNUR, 2007

Respecto del concepto del desplazamiento interno, la misma Corte Constitucional ha sealado que: El desplazamiento forzado interno es un hecho y que, por tal motivo, la declaracin rendida por la vctima y la posterior inclusin de la misma en el Registro nico de Poblacin Desplazada tienen como nico propsito facilitar la asistencia proveniente del Estado o de la cooperacin internacional, mas no el de conferir el status o la condicin de persona desplazada. Tanto los desplazamientos intraurbanos como los desplazamientos intramunicipales son desplazamientos forzados internos, pues en ninguna de ellas, ni en los Principios Rectores, se exige que quienes se desplazan lo hagan de un municipio a otro o de un departamento a otro, ya que se limitan a determinar qu personas y cules hogares tienen derecho a la proteccin y a la ayuda por el hecho de haber sido forzados a huir.180

2.1.1 Marco Legal en Colombia

Ley 387 de 1997. Por la cual se adoptan medidas para la prevencin del desplazamiento forzado; la atencin, proteccin, consolidacin y esta estabilizacin socioeconmica de los desplazados internos por la violencia en la Repblica de Colombia.

Artculo 1.- Del desplazado. Es desplazado toda persona que se ha visto forzada a migrar dentro del territorio nacional abandonando su localidad de residencia o actividades econmicas habituales, porque su vida, su integridad fsica, su seguridad o libertad persona]es han sido vulneradas o se encuentran directamente amenazadas con ocasin de cualquiera de las siguientes situaciones: Conflicto armado interno; disturbios y tensiones interiores, violencia generalizada, violaciones masivas de los Derechos Humanos, infracciones al Derecho Internacional humanitario u otras circunstancias emanadas de las situaciones anteriores que puedan alterar drsticamente el orden pblico.

Decreto 250 de 2005

Por el cual se expide el Plan Nacional para la Atencin Integral a la Poblacin Desplazada por la Violencia y se dictan otras disposiciones.

180

Corte Constitucional. Sentencia T 602 de 2003. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentera.

Ley 962 de 2005

Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalizacin de trmites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones pblicas o prestan servicios pblicos. "Artculo 32. Tendrn derecho a recibir los beneficios consagrados en la presente ley, los colombianos que se encuentren en las circunstancias previstas en el artculo 1 de la misma y que hayan declarado esos hechos ante la Procuradura General de la Nacin, o ante la Defensora del Pueblo, o ante las Personeras Municipales o Distritales, en formato nico diseado por la Red de Solidaridad Social. Cualquiera de estos organismos que reciba la mencionada declaracin remitir copia de la misma, a ms tardar el da hbil siguiente, a la Red de Solidaridad Social o a la oficina que esta designe a nivel departamental, distrital o municipal, para su inscripcin en el programa de beneficios. PARGRAFO. Cuando se establezca que los hechos declarados por quien alega la condicin de desplazado no son ciertos, esta persona perder todos los beneficios que otorga la presente ley, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar."

.1.2

Amparo Jurisprudencial

La Corte Constitucional ha proferido mltiples y reiteradas decisiones que han buscado amparar los derechos y garantas de las personas desplazadas por la situacin de conflicto en Colombia

Sentencia T 025 de 2004

La Sala Tercera de Revisin, al resolver sobre las presentes acciones de tutela, concluye que por las condiciones de vulnerabilidad extrema en las cuales se encuentra la poblacin desplazada, as como por la omisin reiterada de brindarle una proteccin oportuna y efectiva por parte de las distintas autoridades encargadas de su atencin, se han violado tanto a los actores en el presente proceso, como a la poblacin desplazada en general, sus derechos a una vida digna, a la integridad personal, a la igualdad, de peticin, al trabajo, a la salud, a la seguridad social, a la educacin, al mnimo vital y a la proteccin especial debida a las personas de la tercera edad, a la mujer cabeza de familia y a los nios (apartados 5 y 6). Esta violacin ha venido ocurriendo de manera masiva, prolongada y reiterada y no es imputable a una nica autoridad, sino que obedece a un problema estructural que afecta a toda la poltica de atencin diseada por el Estado, y a sus distintos componentes, en razn a la insuficiencia de recursos destinados a financiar dicha poltica y a la precaria capacidad institucional para implementarla. (apartado 6.3) Tal situacin constituye un estado de cosas

inconstitucional que ser declarado formalmente en esta sentencia (apartado 7 y ordinal primero de la parte resolutiva). A pesar de que en el ao 2003 el nmero de nuevos desplazados disminuy y que respecto de la poblacin desplazada las autoridades han identificado la urgencia de atender adecuadamente su situacin, han diseado una poltica para su proteccin y han desarrollado mltiples instrumentos para su ejecucin, las acciones que efectivamente llevan a cabo las autoridades para garantizar los derechos de la poblacin desplazada (apartado 6.1 y 6.2) y los recursos efectivamente destinados a satisfacer estos derechos (apartado 6.3.2), no resultan acordes con los mandatos de la Ley 387 de 1997 que desarrollaron los derechos constitucionales respecto de los desplazados, ni con los decretos que el propio Ejecutivo ha dictado sobre la materia, ni con las previsiones que el CONPES haba efectuado al estimar los recursos necesarios para atender tales derechos (apartado 6 y Anexo 5). Tal vulneracin no es imputable a una sola entidad, sino que todas las autoridades nacionales y territoriales con responsabilidades diversas en la atencin de la poblacin desplazada, por accin u omisin, han permitido que contine y, en algunos casos, se agrave la vulneracin de los derechos fundamentales de los desplazados. Sentencia T 229 de 2009

3.4. La condicin de desplazado, la posibilidad de que esta se origine por la accin legtima del Estado y el principio de la buena fe procesal. 3.4.1. Conforme a la definicin que trae el artculo 1 de la Ley 387 de 1997: Es desplazado toda persona que se ha visto forzada a migrar dentro del territorio nacional abandonando su localidad de residencia o actividades econmicas habituales, porque su vida, su integridad fsica, su seguridad o libertad personales han sido vulneradas o se encuentran directamente amenazadas, con ocasin de cualquiera de las siguientes situaciones: Conflicto armado interno, disturbios y tensiones interiores, violencia generalizada, violaciones masivas de los Derechos Humanos, infracciones al Derecho Internacional Humanitario u otras circunstancias emanadas de las situaciones anteriores que puedan alterar o alteren drsticamente el orden pblico. Por otra parte el artculo 2 de los Principios Rectores de los Desplazamientos Internos[109] define a los desplazados como: "las personas o grupos de personas que se han visto forzadas u obligadas a escapar o huir de su hogar o de su lugar de residencia habitual, como resultado o para evitar los efectos de un conflicto armado, por situaciones de violencia generalizada, por

violaciones de derechos humanos o por catstrofes naturales o provocadas por el ser humano, y que no han cruzado una frontera estatal internacionalmente reconocida" 3.4.2. La Corte Constitucional a su vez concluy en la Sentencia T- 1346 de 2001[110] lo siguiente: Sin entrar a desconocer los diferentes criterios que en relacin con el concepto de desplazados internos han sido expresados por las distintas organizaciones nacionales e internacionales que se ocupan del tema, de conformidad con lo preceptuado en la Ley y la jurisprudencia constitucional, puede afirmarse que se encuentra en condicin de desplazado toda persona que se ve obligada a abandonar intempestivamente su lugar de residencia y sus actividades econmicas habituales, debiendo migrar a otro lugar dentro de las fronteras del territorio nacional, por causas imputables a la existencia de un conflicto armado interno, a la violencia generalizada, a la violacin de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario y, en fin, a determinados factores que pueden llegar a generar alteraciones en el orden pblico-econmico interno. 3.4.3. De estas definiciones se deduce claramente que quienes se encuentran amenazados con ocasin del conflicto armado interno o requieran evitar los efectos del mismo y por ello se hayan visto forzados a abandonar el lugar de su residencia habitual o de sus actividades, se consideran personas en condicin de desplazamiento. Vale la pena resaltar, que en ningn momento las definiciones mencionadas requieren que la amenaza provenga de un grupo armado organizado al margen de la Ley para que se configure la situacin de desplazamiento interno. 3.4.4. Tambin ha considerado la Corte que en un contexto de conflicto armado interno el accionar ilegtimo de las autoridades pblicas puede ocasionar una situacin de desplazamiento forzado de poblacin civil. De igual manera, bajo determinadas circunstancias, ciertas acciones u omisiones legtimas del Estado pueden conducir al mismo resultado. En efecto, no cabe duda alguna que cuando las autoridades pblicas se apartan del cumplimiento de sus deberes constitucionales, y de contera desconocen tratados internacionales sobre derechos humanos, por accin u omisin, pueden ocasionar desplazamientos masivos de poblacin civil. () Ahora bien, la Sala estima que igualmente, bajo determinadas circunstancias, el Estado puede ser considerado responsable por un desplazamiento de poblacin, as su accionar haya sido legtimo[111]. 3.4.5. En tal sentido, debe tenerse en cuenta que en la regin del pas donde ocurrieron los hechos narrados por el demandante, existe presencia de grupos armados

organizados al margen de la Ley, lo que puede dar lugar a enfrentamientos entre estos y la Fuerza Pblica, que sin estar dirigidos a la poblacin civil hagan que sta tema por su vida e integridad personal. En tal circunstancia, obrando el Estado legtimamente en cumplimiento de su funcin de combatir esos grupos, puede ocasionar una situacin de desplazamiento forzado generada en confrontacin armada. 3.4.6. En estos casos, la interpretacin que hagan las autoridades sobre las circunstancias que dan lugar al desplazamiento debe tomar en cuenta las especiales condiciones que aquejan a una persona cuyas condiciones de vida se ven necesariamente afectadas por la cercana de los combates y la intensidad de los mismos, realizar la interpretacin de los hechos que mejor favorezca la proteccin de los derechos fundamentales y presumir la buena fe de quien manifiesta encontrarse en situacin de desplazamiento Al respecto ha dicho la Corte: Al presumirse la buena fe, se invierte la carga de la prueba y, por ende, son las autoridades las que deben probar plenamente que la persona respectiva no tiene la calidad de desplazado. Por lo tanto, es a quien desea contradecir la afirmacin a quien corresponde probar la no ocurrencia del hecho. El no conocimiento de la ocurrencia del hecho por autoridad gubernamental alguna no es prueba de su no ocurrencia. Es apenas prueba de la inmanejable dimensin del problema que hace que en muchas ocasiones las entidades gubernamentales sean desconocedoras del mismo. En muchas ocasiones las causas del desplazamiento son silenciosas y casi imperceptibles para la persona que no est siendo vctima de este delito. Frente a este tipo de situaciones es inminente la necesidad de la presuncin de buena fe si se le pretende dar proteccin al desplazado[112]. Sentencia T 869 de 2008

2.2. El principio de la buena fe procesal y la condicin de desplazado. En lo que respecta al principio de la buena fe procesal y a la condicin de desplazados, la Corte Constitucional ha establecido que ante las denuncias elevadas por las presuntas vctimas de la violencia ante el sistema pblico de atencin, el funcionario receptor de las mismas debe ser sensible ante las circunstancias tan extraordinarias que aquejan a una persona cuyas condiciones de vida se han visto inexorablemente afectadas por el conflicto armado nacional[20]. Al respecto, la Corte Constitucional ha sealado que: Al presumirse la buena fe, se invierte la carga de la prueba y, por ende, son las autoridades las que deben probar plenamente que la persona respectiva no tiene la calidad de desplazado. Por lo tanto, es a quien desea contradecir la afirmacin a quien corresponde probar la no ocurrencia del hecho. El no conocimiento de la ocurrencia del hecho por autoridad gubernamental alguna no es prueba de su no ocurrencia. Es

apenas prueba de la inmanejable dimensin del problema que hace que en muchas ocasiones las entidades gubernamentales sean desconocedoras del mismo. En muchas ocasiones las causas del desplazamiento son silenciosas y casi imperceptibles para la persona que no est siendo vctima de este delito. Frente a este tipo de situaciones es inminente la necesidad de la presuncin de buena fe si se le pretende dar proteccin al desplazado[21]. Si bien una afirmacin de esta naturaleza no puede llevar al extremo de considerar que toda prueba sumaria acredita una calidad especfica y por lo tanto un beneficio determinado, es prudente sealar que no se pueden desconocer las dificultades bajo las cuales las vctimas del conflicto tienen que desarrollar todo un trmite, muchas veces engorroso y aparentemente infinito, bajo el auspicio legtimo de la bsqueda de una asistencia ntegra por parte del Estado. As mismo, las autoridades pblicas deben conocer las obligaciones que se derivan de la inversin de la carga de la prueba, por cuanto sobre ellas recae la responsabilidad exclusiva de desvirtuar cualquier afirmacin que sobre la materia el desplazado realice.

Sentencia T- 1115 de 2008. Lnea Jurisprudencial respecto de la reubicacin de las personas vctimas del desplazamiento forzado. En la sentencia T-227 de 1997, la Corte adopt medidas para proteger a la poblacin desplazada contra actos discriminatorios y de intolerancia cometidos por las autoridades de Cundinamarca, quienes alegando que se generaba una alteracin grave del orden pblico, intentaban impedir la reubicacin temporal de un grupo de familias vctimas de desplazamiento forzado en el municipio de la Mesa. La Corte orden a la gobernadora de Cundinamarca, entre otras cosas, (i) abstenerse de restringir la libertad de locomocin de estas familias y (ii) darles un trato decoroso y acorde con la dignidad humana. En la sentencia T-1346 de 2001 la Corte ampar los derechos de una mujer cabeza de familia y de sus hijos, quienes hacan parte del grupo de personas desplazadas que ocupaban un predio de propiedad del municipio de Villavicencio que iban a ser desalojados del mismo, sin ofrecerles una reubicacin alternativa en el corto plazo. La alcalda de Villavicencio haba ofrecido a la actora y a sus hijos acceso a las soluciones de vivienda de inters social que el municipio construira en el mediano y largo plazo, a condicin de que accedieran a abandonar voluntariamente el predio. Por lo anterior, la Corte concluy que las medidas adoptadas por la alcalda no se dirigan a solucionar de manera efectiva e inmediata la situacin de desproteccin que se generara como consecuencia de su retiro del lugar. La Corte encontr evidencias que indicaban que la alcalda no contaba con programas para los desplazados a fin de lograr su reubicacin y su estabilizacin econmica, y que, por el contrario, en razn de dificultades econmicas, haba postergado, para un futuro incierto, el desarrollo de este tipo de

programas. En consecuencia, orden, constituir el Comit Municipal para la Atencin Integral a Poblacin Desplazada por la Violencia, con el objeto de establecer los mecanismos de reubicacin y estabilizacin econmica de los desplazados ocupantes del predio La Reliquia y en un plazo mximo de 20 das, contados a partir de su constitucin, establecer un programa de reubicacin y estabilizacin econmica, as como una solucin real y efectiva para los desplazado s ocupantes del predio La Reliquia, y en particular, para la actora y a sus hijos. En la sentencia T-602 de 2003, la Corte ampar los derechos de una mujer desplazada de la tercera edad, inscrita en el RUPD y quien haba solicitado ayuda para un proyecto productivo, atencin integral de salud para ella y su ncleo familiar y el subsidio para vivienda, pero haba recibido respuesta negativa a sus peticiones de parte de las autoridades responsables. En relacin con las medidas necesarias que se deban adoptar para contrarrestar los efectos nocivos del reasentamiento involuntario producto del desplazamiento, la Corte enfatiz que siempre que no sea posible el retorno al lugar de origen de los desplazados en condiciones de dignidad, voluntariedad y seguridad, la respuesta estatal debe articularse en torno a acciones afirmativas (...) que garanticen (i) el acceso a bienes y servicios bsicos en condiciones de no discriminacin, (ii) la promocin de la igualdad, y (iii) la atencin a minoras tnicas y a grupos tradicionalmente marginados, ya que no puede obviarse que Colombia es un pas pluritnico y multicultural y que buena parte de la poblacin desplazada pertenece a los distintos grupos tnicos, as como tampoco puede olvidarse que dentro de la poblacin afectada un gran porcentaje son mujeres y, bien sabido es que stas padecen todava una fuerte discriminacin en las reas rurales y en las zonas urbanas marginales. Para expresarlo en otros trminos, la atencin a la poblacin desplazada debe basarse en acciones afirmativas y en enfoques diferenciales sensibles al gnero, la generacin, la etnia, la discapacidad y la opcin sexual. Las medidas positivas, entonces, deben estar orientadas a la satisfaccin de las necesidades de los grupos ms vulnerables, tales como los nios, los adultos mayores o las personas discapacitadas. La Corte consider adems que el restablecimiento socioeconmico era una va adecuada para alcanzar la inclusin social, potenciar el desarrollo humano de la poblacin desplazada y como medio para garantizar y proteger el goce de sus derechos y libertades. Sobre este punto dijo: As las cosas, el restablecimiento consiste en el mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin desplazada y, para lograrlo, las acciones del Estado, de la cooperacin internacional y del sector privado, en desarrollo de alianzas estratgicas con el Estado, deben orientarse a contrarrestar los riesgos de empobrecimiento y exclusin social. Tales acciones, entonces, deben propender por (i) el acceso a la tierra, (ii) el empleo en condiciones dignas, (iii) el acceso a soluciones de vivienda, (iv) la integracin social, (v) la atencin mdico asistencial integral, (vi) la nutricin adecuada, (vii) la restauracin de los activos comunitarios, (viii) la reconstitucin de las comunidades, (ix) el acceso a la educacin, (x) la participacin poltica efectiva, y (xi) la proteccin de los desplazados frente a las actividades que desgarran el tejido social, principalmente las

asociadas al conflicto armado interno. De manera que, por ejemplo, el desarrollo del componente de generacin de ingresos para poblacin desplazada debe ir articulado con el desarrollo de los componentes de vivienda y de alimentacin. (Resaltado agregado al texto) En la sentencia T-078 de 2004, la Corte protegi los derechos de un grupo de vctimas de desplazamiento forzado interno que se haban reubicado en una zona de alto riesgo y cuyo desalojo haba sido ordenado por la alcalda, sin que se les ofreciera un albergue temporal digno. Sin embargo, la peticin principal de los accionantes tiene que ver con la situacin de indefensin en la cual se ven comprometidos, por estar habitando una zona de riesgo. En este punto, no resulta aceptable que una entidad del Estado asegure brindar apoyo para alojamiento, en un territorio que ha sido declarado como zona de riesgo por inundacin o deslizamiento. En estos casos, en virtud de la posicin de garante que tienen estas instituciones, su deber consiste en brindar el alojamiento transitorio en condiciones dignas, de acuerdo a lo estipulado por el artculo 15 de la Ley 387 de 1997.

En la sentencia T-725 de 2008, la Corte abord un problema similar frente a un grupo de familias que haba invadido un predio ubicado en una zona de alto riesgo y quienes fueron desalojados por las autoridades locales, quienes adems destruyeron las viviendas improvisadas sin adoptar ninguna medida de proteccin a su favor, a pesar de los rumores sobre su condicin vctimas de desplazamiento forzado. Ni la alcalda, ni los jueces de instancia realizaron actividad alguna para determinar la veracidad de esta informacin, desconociendo las obligaciones que recaan sobre ellas en relacin con la poblacin desplazada. Esta Corporacin record as las obligaciones del Estado frente a las vctimas de desplazamiento forzado que se han reasentado en terrenos de alto riesgo: (i) reubicar a las personas desplazadas que, debido al desplazamiento, se han visto obligadas a asentarse en terrenos de alto riesgo; (ii) brindar a estas personas soluciones de vivienda de carcter temporal y, posteriormente, facilitarles el acceso a otras de carcter permanente. En este sentido, la Corporacin ha precisado que no basta con ofrecer soluciones de vivienda a largo plazo si mientras tanto no se provee a los desplazados alojamiento temporal en condiciones dignas; (iii) proporcionar asesora a las personas desplazadas sobre los procedimientos que deben seguir para acceder a los programas; (iv) en el diseo de los planes y programas de vivienda, tomar en consideracin las especiales necesidades de la poblacin desplazada y de los subgrupos que existen al interior de sta personas de la tercera edad, madres cabeza de familia, nios, personas discapacitadas, etc.-; y (v) eliminar las barreras que impiden el acceso de las personas desplazadas a los programas de asistencia social del Estado,

().En consecuencia, orden a Accin Social la realizacin de un censo para determinar quines eran desplazados, para lo cual deban tener en cuenta los lineamientos sistematizados en la sentencia T-328 de 2007, y una vez identificados quines tenan la condicin de vctimas de desplazamiento forzado interno, inscribirlas en el RUPD y asegurar su acceso a los programas de salud, educacin, vivienda y crditos productivos concebidos para tal poblacin. En la sentencia T-585 de 2006, la Corte protegi el derecho a la vivienda de un grupo de familias desplazadas que habitaban en barrios subnormales y que no haban podido hacer efectivos los subsidios de vivienda otorgados, porque por su situacin no cumplan con los dems requisitos que fijaba la ley. La Corte record que las obligaciones de las autoridades en relacin con el derecho a una vivienda digna de las personas desplazadas eran:(i) reubicar a las personas desplazadas que, debido al desplazamiento, se han visto obligadas a asentarse en terrenos de alto riesgo; (ii) brindar a estas personas soluciones de vivienda de carcter temporal y, posteriormente, facilitarles el acceso a otras de carcter permanente. En este sentido, la Corporacin ha precisado que no basta con ofrecer soluciones de vivienda a largo plazo si mientras tanto no se provee a los desplazados alojamiento temporal en condiciones dignas; (iii) proporcionar asesora a las personas desplazadas sobre los procedimientos que deben seguir para acceder a los programas; (iv) en el diseo de los planes y programas de vivienda, tomar en consideracin las especiales necesidades de la poblacin desplazada y de los subgrupos que existen al interior de sta personas de la tercera edad, madres cabeza de familia, nios, personas discapacitadas, etc.-; y (v) eliminar las barreras que impiden el acceso de las personas desplazadas a los programas de asistencia social del Estado, entre otras. En la sentencia T-754 de 2006, la Corte protegi a un grupo de jefes de hogar desplazados por la violencia, quienes haban realizado durante varios aos gestiones para adquirir un inmueble rural ante el INCODER, sin que hasta la fecha de presentacin de la tutela se hubieran beneficiado por alguno de los programas pblicos. La Corte rechaz la inoperancia estatal ante los reclamos presentados por las familias desplazadas, reiter que los defectos institucionales identificados en la T-025 continuaban presentndose[32] y resalt que las instituciones estatales encargadas de la atencin a la poblacin desplazada existan para brindar soluciones a las necesidades sociales y ellas en este caso no han sido el mejor ejemplo de eficacia y celeridad, como principios que gobiernan la funcin administrativa (Art. 209 C.P). En consecuencia orden a las autoridades adoptar medidas efectivas para proveer a los accionantes con soluciones en materia de vivienda y una asignacin de tierra que ()les permita reorientar y desarrollar en ese nuevo lugar su proyecto de vida, advirtindose que si

bien, como ya se ha dicho, los desplazados tienen el derecho a la asignacin de predios, ello no significa que necesariamente se les asignarn los escogidos por ellos, pues dicha determinacin debe ser realizada por el INCODER como autoridad competente, de conformidad con las normas pertinentes. En la sentencia T-966 de 2007, la Corte protegi los derechos de un grupo de 162 familias desplazadas que se haban reubicado de manera improvisada en el municipio de Aracataca, dado que las condiciones de seguridad en sus lugares de origen hacan imposible el retorno. Los accionantes vivan en condiciones de pobreza extrema y en psimas condiciones de salubridad, sin que recibieran atencin adecuada de las autoridades nacionales y locales, y aun cuando algunos se haban postulado para subsidio de vivienda, la mayor parte de los tutelantes desconoca sus derechos y los procedimientos para acceder a los distintos beneficios. Luego de revisar las actuaciones de cada una de las entidades demandadas, la Corte comprueba la reincidencia de los defectos institucionales que llevaron a la declaratoria del estado de cosas inconstitucional en contra o en perjuicio de las garantas previstas en cabeza de la poblacin desplazada por la violencia asentada en el municipio de Aracataca, a propsito de su derecho fundamental a la vivienda digna . En consecuencia, ordena a Accin Social promover un proceso de difusin de las diferentes garantas y beneficios a que tienen derecho los desplazados en materia de vivienda, en donde se haga nfasis en las soluciones, programas y cronogramas vigentes o que estn a punto de iniciarse y coordinar las gestiones necesarias para que la poblacin acceda de manera idnea e inmediata a la ejecucin de los diferentes proyectos de nivelacin socioeconmica y habitacional. En la sentencia T-817 de 2008, la Corte protegi los derechos de una mujer cabeza de familia desplazada y sus 8 hijos, que no haban sido orientados adecuadamente para acceder a los programas y ayudas previstas en la Ley 387 de 1997 para superar la situacin de emergencia humanitaria que enfrentaban y garantizar su autosostenimiento. Luego de recordar que el artculo 3 de la Ley 387 de 1997 establece la responsabilidad del Estado colombiano frente a las vctimas de desplazamiento forzado como la obligacin de formular las polticas y adoptar las medidas para la prevencin del desplazamiento forzado; la atencin, proteccin y consolidacin y estabilizacin socioeconmica de los desplazados internos por la violencia, resalt que los programas de estabilizacin socioeconmica deban estar dirigidos a generar condiciones de sostenibilidad econmica y social para la poblacin desplazada en el marco del retorno voluntario o el reasentamiento en otras zonas rurales o urbanas. [35] En consecuencia orden a la Agencia Presidencial para la Accin Social y la Cooperacin Internacional, entregar la ayuda humanitaria requerida por ese ncleo

familiar de manera contnua y hasta lograr la estabilizacin socioeconmica para lo cual deba desplegar la actividad necesaria para orientar a la accionante en los trmites y procedimientos que tuviera que cumplir para acceder a los beneficios establecidos en la ley, a travs de los cuales lograra su autosostenimiento. .1.3 El desplazado y su vinculacin a la actividad productiva

Conforme lo ha sealado la Corte Constitucional, las normas disponen de 2 modalidades de vinculacin del desplazado, a la actividad productiva ofrecidas por la Red de Solidaridad Social: empleo y trabajo por cuenta propia. Respecto del trabajo por cuenta propia, se ha establecido que los proyectos productivos puedan ser canalizados a travs de microempresas, famiempresas, empresas asociativas de trabajo. Respecto de la financiacin de este tipo de proyecto, la Corte Constitucional seal: Ahora bien, la normatividad y directrices desarrolladas hasta el ao 2002 ofrecen dos esquemas de financiacin: capital semilla y crdito. El capital semilla es un recurso no reembolsable que se entrega por una sola vez para la capitalizacin inicial o de despegue, consistente en sumas segn definicin anual realizada por el Consejo Directivo de la Red de Solidaridad Social; los rubros y el estudio para la opcin de crdito son aportados por entidades diferentes a la Red de Solidaridad Social. De otra parte, el documento Conpes 3115 de 2001 propuso una alternativa de distribucin presupuestal sectorial, y recomend el ajuste de los mecanismos y procedimientos que facilitaran el acceso de la poblacin desplazada a los programas de las instituciones que hacen parte del Sistema de Nacional de Atencin Integral a la Poblacin Desplazada. Fue as como, considerando estas recomendaciones, el Fondo DRI, el INCORA, el Banco Agrario y el Ministerio de Desarrollo a travs del Fondo Colombiano para la Modernizacin y el Desarrollo Tecnolgico de las Micro, Pequeas y Medianas Empresas (FOMIPYME) extendieron sus apoyos, cada una con nfasis diferenciados en la financiacin de Proyectos. As, el Fondo DRI, el INCORA y el Banco Agrario que posee una lnea especial de crdito apoyan iniciativas en el mbito rural, mientras que el Ministerio de Desarrollo puede apoyar proyectos productivos urbanos priorizando aquellos articulados a programas de vivienda. En cuanto a los tipos de proyectos, la Gua de atencin estipula tres: (i) proyectos de seguridad alimentaria, (ii) proyectos productivos a pequea escala y (iii) proyectos productivos integrales. Los proyectos del tipo (i) se orientan a la produccin para el autoconsumo; en ellos se debe prever la comercializacin de los excedentes generados, con el objeto de reproducir una parte del capital de trabajo para que el sostenimiento alimentario tenga continuidad. Por su parte, los proyectos del tipo (ii) se desarrollan en un municipio o en una micro regin estn dirigidos a crear o fortalecer procesos de produccin, servicios, transformacin y/o comercializacin a pequea escala alrededor de actividades o renglones productivos viables, de manera que los hogares desplazados adquieran independencia productiva, ocupacin, ingresos

estables y un refuerzo en su capacidad organizacional y asociativa; este tipo de proyectos se clasifica de acuerdo con el beneficiario directo de los montos y los servicios, es decir, puede ser unipersonal, unifamiliar o asociativo. Finalmente, se encuentran los proyectos del tipo (iii), cuyo diseo y ejecucin exige la concrecin de requisitos y condiciones especiales de la regin o micro regin en el que se desarrollen, de la dinmica comercial, productiva y de demanda, de la presencia y acciones de actores idneos para desempear las funciones de operador. El proceso que deben surtir los proyectos cubiertos por estos recursos se inicia en la concertacin que sobre su naturaleza y apuesta se haga en la regin, desde luego, a travs de la instancia que all opere Comit Departamental, Municipal o Distrital de atencin a la poblacin desplazada, o Mesa Permanente de Trabajo[39]. Su viabilidad y factibilidad debe ser discutida y gestionada con instituciones competentes en el mbito local, y el componente de alimentos por trabajo o por capacitacin, si lo incluye, debe ser avalado por el Consejo Regional del Programa Mundial de Alimentos (PMA) de la zona. Aunque estos proyectos pueden ser propuestos y ejecutados por organizaciones no gubernamentales y entidades territoriales, las primeras tienen un status preferencial. Si es necesaria la cofinanciacin para poner en marcha el proyecto, esta debe ser gestionada por el Comit de Atencin Integral a la Poblacin Desplazada. Si el proyecto es avalado y aceptado como tcnicamente viable, es remitido al nivel central de la Red de Solidaridad Social, donde son verificados los documentos de soporte. Posteriormente se presenta al Comit Operativo del Convenio RSS/ Fondo de Inversiones para la Paz (FIP) donde se decide la asignacin de recursos para la contratacin respectiva. Y, cuando se trata de recursos del convenio administrado por la Organizacin de los Estados Iberoamericanos para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (OEI), la asignacin final de presupuesto y financiacin es llevada a cabo por el Comit Nacional de Proyectos de la Red de Solidaridad Social. La alternativa de crdito es sustancial y operativamente diferente. La lnea de crdito del Banco Agrario para proyectos productivos del sector rural funciona con recursos del sistema de redescuento de Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario (FINAGRO). sta, es una lnea de cobertura nacional que se financia hasta el 80 por ciento del valor del proyecto productivo, aunque el costo del arriendo de la tierra es un rubro no financiado. De manera que el Fondo Agropecuario de Garantas expide un certificado que respalda el crdito frente al banco, mientras la persona cabeza de familia o jefe de hogar debe pagar al fondo el valor de este aval con una comisin nica calculada de acuerdo con el tipo de productor. Para entrar en este ltimo proceso, es necesario que FINAGRO califique al proyecto y al hogar como beneficiarios de la garanta. Ya una vez efectuada la seleccin el interesado debe cancelar un seguro de vida cuyo costo se incluye seccionado en cada cuota. La vinculacin a estas lneas de crditos se da igualmente en las modalidades individual y asociativa, esta ltima objeto de ms requisitos.

Para que un hogar desplazado acceda a una lnea de este tipo de crditos es necesario que el aspirante jefe o jefa de hogar, sea sujeto de crdito y que tenga definida su residencia o el lugar donde ejercer la actividad productiva. Una vez escogido, el hogar debe pagar al banco la consulta en la Central de Riesgos del Sector Financiero. Luego, el pago del crdito se realiza a travs de los desembolsos acordados. La implementacin de la poltica pblica respecto del componente de generacin de ingresos ha sufrido empero cambios importantes en la prctica, pues est siendo sustentada bsicamente en el crdito. As, con un gran nfasis en las acciones previstas desde el esfuerzo local, en las alianzas estratgicas institucionales de orden nacional e internacional con la empresa privada, y en la postulacin colectiva o asociativa, se tiene que los proyectos productivos para poblacin desplazada, en el mbito rural, deben ser puestos en marcha a partir de (i) una identificacin plena del proyecto, (ii) rigurosos estudios de factibilidad, sostenibilidad y rendimiento, y (iii) respaldo de intermediarios financieros bancos, corporaciones y dems entidades crediticias e integradores organizaciones no gubernamentales, asociaciones y agremiaciones de productores, cooperativas no financieras que desarrollen proyectos agropecuarios con poblacin vulnerable, a travs de los cuales se asegure su comercializacin. Adems, el programa ofrece capacitacin para los grupos poblacionales que estn interesados en participar del mecanismo y que por razones tcnicas o formales no han podido identificar su proyecto ni definir su lnea de trabajo y accin. Entre tanto, el programa de capital semilla ha sido abolido. Ahora, la labor de la Red de Solidaridad Social se centra en el aliento al programa Red de Seguridad Alimentaria RESA, el cual se articula al desarrollo de proyectos productivos integrales asociativos financiados por FINAGRO. Este programa consiste en la provisin de bienes y servicios entregados por una sola vez, para que los hogares desplazados asociadas dispongan de raciones de alimento diario pan coger, hasta tanto el proyecto productivo integral macro ofrezca sus resultados. Entre tanto, en el mbito urbano la estrategia se traza a travs del establecimiento de alianzas con el Ministerio de Desarrollo, entidades internacionales, organizaciones no gubernamentales, la empresa privada y entidades financieras como el Instituto de Fomento Industrial (IFI) y Bancoldex. Estas iniciativas deben surgir del resorte institucional local municipio y departamento, de las organizaciones no gubernamentales y de las organizaciones de poblacin desplazada. Con todo, sigue siendo plenamente vigente lo establecido en la Gua de atencin sobre capacitacin laboral para Jvenes Desplazados y Trabajo a su alcance. El primero de ellos est orientado a rehabilitar social y laboralmente a personas desplazadas entre los 17 y los 30 aos de edad, que tengan como grado escolar mnimo 8 grado. Este programa, de acuerdo con lo consignado en la citada gua, est diseado para que los productos se ajusten a la demanda de la empresa pblica y privada. El segundo programa persigue estos mismo fines, pero capacitando a poblacin desplazada de

mnimo 17 aos de edad y con cualquier grado de escolaridad, aunque est dirigido preferentemente a las personas jefas de hogar que deseen emplearse en empresas pblicas o privadas. Cada de uno de dichos programas contempla una fase tcnica de aprendizaje y una fase prctica o pasanta.

2.2 PERSONAS EN CONDICIN DE DISCAPACIDAD

2.2.1 Marco Internacional Declaracin de Universal de los Derechos Humanos. Adoptada en 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Declaracin de los Derechos de las personas con retardo mental. 3.- El retrasado mental tiene derecho a la seguridad econmica y a un nivel de vida decoroso. Tiene derecho, en la medida de sus posibilidades, a desempear un empleo productivo o alguna otra ocupacin til. Declaracin de los Derechos de los Impedidos 6. El impedido tiene derecho a recibir atencin mdica, psicolgica y funcional, incluidos los aparatos de prtesis y ortopedia; a la readaptacin mdica y social; a la educacin; la formacin y a la readaptacin profesionales; las ayudas, consejos, servicios de colocacin y otros servicios que aseguren el aprovechamiento mximo de sus facultades y aptitudes y aceleren el proceso de su integracin o reintegracin social.

Declaracin sobre las personas Sordos- ciegas.

Decenio de Accin Mundial para las Personas Discapacitadas (Slo en ingles 1983-1992). Debido a que a pesar de los esfuerzos de las Naciones Unidas "en pro de la igualdad de oportunidades", los discapacitados seguan siendo discriminados, la Asamblea adopt en 1991 los Principios para la Proteccin de los

Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atencin de la Salud Mental, y apoy en 1994 una Estrategia a largo plazo para promover el Programa de Accin Mundial para los Impedidos que busca una "sociedad para todos"

Programa de Accin Mundial para las Personas con Discapacidad. El propsito del Programa de Accin Mundial para las Personas con Discapacidad es promover medidas eficaces para la prevencin de la discapacidad y para la rehabilitacin y la realizacin de los objetivos de igualdad y de plena participacin de las personas con discapacidad en la vida social y el desarrollo. Esto significa oportunidades iguales a las de toda la poblacin y una participacin equitativa en el mejoramiento de las condiciones de vida resultante del desarrollo social y econmico. Estos principios deben aplicarse con el mismo alcance y con la misma urgencia en todos los pases, independientemente de su nivel de desarrollo.

Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad. Aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su cuadragsimo octavo periodo de sesiones, mediante Resolucin 46/96, de 20 de diciembre de 1993 (publicada en el documento A/RES/48/96, de 4/3/94).

Convencin sobre los derechos del nio. Artculo 2 1. Los Estados Partes respetarn los derechos enunciados en la presente Convencin y asegurarn su aplicacin a cada nio sujeto a su jurisdiccin, sin distincin alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional, tnico o social, la posicin econmica, los impedimentos fsicos, el nacimiento o cualquier otra condicin del nio, de sus padres o de sus representantes legales. 2. Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para garantizar que el nio se vea protegido contra toda forma de discriminacin o castigo por causa de la condicin, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.

2.2.1 Marco Legal de la proteccin a los discapacitados en Colombia

Ley 361 de 1997 "Por la cual se establecen mecanismos de integracin social de las personas con limitacin y se dictan otras disposiciones. Ley 762 de 2002, mediante la cual se aprueba la Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad. Ley 982 de 2005 "Por la cual se establecen normas tendientes a la equiparacin de oportunidades para las personas sordas y sordociegas y se dictan otras disposiciones Decreto 2381 de 1993 "Por el cual se declara el 3 de diciembre de cada ao como el Da Nacional de las Personas con Discapacidad ". Decreto 276 de 2000 que establece la conformacin, define las funciones y seala el funcionamiento del Comit Consultivo Nacional de las Personas con Limitacin, fija las funciones del Secretario Tcnico, define la coordinacin del Comit Consultivo Nacional en la Consejera Presidencial para la Poltica Social y reglamenta la conformacin y funciones de los Grupos de Enlace Sectorial. 2.2.2 Salud, Empleo y Proteccin Social del discapacitado Ley 100 de 1993: "Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral Convenio N 159 de la OIT, sobre la readaptacin profesional y el empleo de personas discapacitadas. Recomendacin OIT N 99, sobre la adaptacin y la readaptacin profesionales de los discapacitados (disabled), 1955. Recomendacin OIT N 150, sobre desarrollo de los recursos humanos, 1975. Recomendacin OIT N 168, sobre la readaptacin profesional y el empleo (personas discapacitadas), 1983. Decreto N 2226 de 1996 y Decreto N 1152 de 1999 que asignan al Ministerio de Salud la funcin relacionada con la direccin, orientacin, vigilancia y ejecucin de los planes y programas que en el campo de la salud, se relacionen con la tercera edad, indigentes, minusvlidos y discapacitados. Decreto N 970 de 1994 que promulga el Convenio sobre readaptacin profesional y el empleo de personas invlidas.

Decreto N692 de 1995 que adopta el manual de calificacin de invalidez. Decreto N 1128 de 1999 reestructura el Ministerio y se incluye la asignacin de funciones con respecto al tema de discapacidad; Decreto N 2463 de 2001 Reglamenta la integracin, financiacin y funciones de las Juntas de Calificacin de Invalidez. Resolucin N 1445 de 2006 "Por la cual se definen las funciones de la Entidad Acreditadora y se adoptan otras disposiciones"

2.2.3 Accesibilidad de discapacitados Ley 105 de 1993: Disposiciones bsicas del transporte. Decreto N 1660 de 2003 que reglamenta la accesibilidad en los modos de transporte de la poblacin en general y en especial de las personas con discapacidad. Decreto N 1538 de 2005 Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 361 de 1997 para establecer las condiciones bsicas de accesibilidad al espacio publico y la vivienda. Decreto N 975 de 2004 establece una discriminacin positiva para facilitar el acceso de las personas con discapacidad al Subsidio Familiar de Vivienda de Inters Social. Resolucin 003636 de Noviembre 24 de 2005. Por la cual se establecen los parmetros mnimos para vehculos de transporte colectivo terrestre automotor de pasajeros que permita accesibilidad de personas con movilidad reducida 2.2.4 Educacin para discapacitados Ley 115 de 1994: Ley General de Educacin

Ley 324 de 1996 Por la cual se establecen normas a favor de la poblacin sorda. Decreto N 369 de 1994 que modifica la estructura y funciones del Instituto Nacional para Ciegos INCIDecreto N 2082 de 1996 reglamenta la atencin educativa para personas con limitaciones o capacidades excepcionales. Decreto N 2369 de 1997 ofrece recomendaciones de atencin a personas con limitacin auditiva. Decreto N 3011 de 1997 sobre adecuacin de instituciones en programas de educacin bsica y media de adultos con limitaciones. Decreto N 0672 de 1998 relacionado con la educacin de nios sordos y la lengua de seas. Norma Tcnica 4595 que establece los requisitos para el planeamiento y diseo fsico-espacial de nuevas instalaciones escolares,acogiendo los temas de accesibilidad, seguridad y comodidad. Norma Tcnica 4596 establece requisitos para disear y desarrollar un sistema integral de sealizacin en las instituciones educativas, que contribuya a la seguridad y fcil orientacin de los usuarios dentro de stas, dispone el uso de seales para personas con discapacidad. Normas Tcnicas 4732 y N 4733, especifican los requisitos que deben cumplir y los ensayos a los que se deben someter los pupitres y las sillas destinadas para uso de los estudiantes con parlisis cerebral y en sillas de ruedas, respectivamente. 2.2.5 Comunicacin e Informacin Ley 335 de 1996 relacionada con la Comisin Nacional de Televisin (CNT) y mediante la cual se crea la televisin privada, ordena en su Artculo 12 que . ..Se deber incluir el sistema de subtitulacin o lengua manual para garantizar el acceso de este servicio a las personas con problemas auditivos o sordas.

Decreto N 1900 de 1990 Por el cual se reforman normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines. Decreto N 1130 de 1999 que reestructura el Ministerio de Comunicaciones. En stos, se plantea entre otros asuntos que: la informacin es un derecho fundamental, las telecomunicaciones tienen por objeto elevar el nivel de vida de los habitantes, las comunicaciones deben tener un uso y beneficio social, y se debe desarrollar investigacin y nuevas tecnologas. Acuerdo 38 de 1988 crea mecanismos para garantizar el acceso al servicio pblico de televisin por parte de las personas con limitacin auditiva. Resolucin 001080 del 5 de agosto de 2002 fija los criterios aplicables a la programacin de televisin para la poblacin sorda. 2.2.6 Cultura Ley 397 de 1997 Por la cual...se dictan normas sobre el patrimonio cu ltural, fomentos y estmulos de la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura.... En el numeral 13 del Artculo 1 (Principios fundamentales) seala que el Estado, al formular la poltica cultural tendr en cuenta y conceder especial tratamiento a las personas limitadas fsica, sensorial y psquicamente.... E igualmente, en los Artculos 50 y 60, se fija que en los Consejos nacional, departamentales, distritales y municipales, habr un representante de las agremiaciones culturales de discapacitados fsicos, psquicos y sensoriales. 2.2.7 Deporte y recreacin Ley 181 de 1995: La Ley para el fomento del deporte, la recreacin, el aprovechamiento del tiempo libre y la Educacin Fsica. Ley 582 de 2000: Establece el Sistema Deportivo Nacional de las personas con discapacidad y crea el Comit Paraolmpico Colombiano mximo ente rector del deporte y organiza por modalidad de discapacidad cada una de las federaciones deportivas.

Ley 934 de 2004: Por la cual se oficializa la Poltica de Desarrollo Nacional de Educacin Fsica y se dictan otras disposiciones. Decreto 0641 de 2001: Por el cual se reglamenta la Ley 582 de 2000 sobre deporte asociado de personas con limitaciones fsicas, mentales o sensoriales. Resolucin 000741 de 2005: Por el cual se reglamenta el Programa "Apoyo al Deportista Paralmpico Colombiano, Ley 1275 de 2009: Por medio de la cual se establecen lineamientos de poltica pblica nacional para las personas que presentan enanismo y se dictan otras disposiciones 2.2.8 JURISPRUDENCIA CORTE CONSTITUCIONAL

Sentencia T-449/08.- Estabilidad laboral reforzada de discapacitados En este orden de ideas, esta Corte ha dispuesto que los discapacitados gozan de una estabilidad laboral reforzada y, por tal razn se les debe garantizar la permanencia en el empleo () luego de haber adquirido la respectiva limitacin fsica, sensorial o sicolgica, como medida de proteccin especial y en conformidad con su capacidad laboral Ahora bien, tal como se expres el lneas anteriores, el legislador en cumplimiento del mandato constitucional que le impona el deber de establecer polticas pblicas para acabar con la marginacin social en que haba permanecido la poblacin discapacitada a lo largo de la historia y, en esa medida remover aquellos obstculos que les impedan su adecuada integracin social en igualdad de condiciones reales y efectivas, promulg la Ley 361 de 1997 que en su artculo 26 dispone: En ningn caso la limitacin de una persona, podr ser motivo para obstaculizar una vinculacin laboral, a menos que dicha limitacin sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempear. As mismo, ninguna persona limitada podr ser despedida o su contrato terminado por razn de su limitacin, salvo que medie autorizacin de la oficina de Trabajo. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razn de su limitacin, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrn

derecho a una indemnizacin equivalente a ciento ochenta das del salario, sin perjuicio de las dems prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Cdigo Sustantivo del Trabajo y dems normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren. Dicha disposicin fue objeto de estudio de constitucionalidad por parte de esta Corporacin quien, en sentencia C-531 de 2000 declar su exequibilidad condicionada, bajo el entendido de que el pago de la indemnizacin al trabajador discapacitado no convierte el despido en eficaz, si ste no se ha hecho con previa autorizacin del Ministerio del Trabajo. De tal manera que, la indemnizacin se constituye como una sancin para el empleador, y no como una opcin para ste de despedir sin justa causa a un trabajador discapacitado. Igualmente, en sentencia T-198 de 2006, la Corte seal que el artculo 26 de la Ley 361 de 1997 consagra lo que puede denominarse proteccin laboral reforzada positiva y negativa a favor de personas con discapacidad. As, hay proteccin laboral positiva cuando la limitacin de una persona, no es motivo suficiente para obstaculizar una vinculacin laboral, a menos que dicha limitacin sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempear; por el contrario, hay proteccin laboral negativa cuando, en aplicacin de la Ley en mencin, la persona discapacitada no puede ser despedida o su contrato terminado por razn de su limitacin, sin que medie una autorizacin de la Oficina de Trabajo. De producirse ese despido, sin la respectiva autorizacin del Inspector del Trabajo, el empleador deber cancelar una indemnizacin equivalente a ciento ochenta (180) das de salario, sin perjuicio de las dems prestaciones e indemnizaciones a las que hubiere lugar de conformidad con el Cdigo Sustantivo de Trabajo y dems normas que lo modifiquen, adicionen o complementen.

Sentencia T-575/08. Trabajadores discapacitados

Una persona discapacitada o con disminucin de su capacidad sicofsica no puede ser retirada de la institucin policial por ese slo motivo, si se demuestra que se encuentra en condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instruccin y ha resaltado que es imprescindible que exista una dependencia o autoridad mdica especializada que realice tal valoracin, que no es otra que la Junta Mdico Laboral, para que, con criterios tcnicos, objetivos y especializados, determine si dicha persona tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instruccin propias de la institucin.

Sentencia 1258/08. Atencin especial a las personas con discapacidad.

La Ley 1275 de 2009, al disear la nueva poltica pblica sobre enanismo, enunci en primer lugar, que las personas que presentan esta condicin, deben gozar de los mismos beneficios y garantas contemplados en las leyes vigentes y otorgadas a favor de la poblacin con discapacidad, entre otras como la anteriormente descrita. Por ende, al incluir a los ciudadanos de talla pequea en la categora de personas con discapacidad, lo cierto es que se logr bajo esa calidad que tales ciudadanos sean objeto de un trato constitucional especial, con unas normas concretas y una proteccin nacional e internacional tcnicamente pertinente, que les asegure en muy corto plazo, mayores posibilidades de participacin social en condiciones de igualdad. Adems, como muchas de las polticas y normas en materia de discapacidad ya estn consolidadas y pretenden suplir necesidades relacionadas precisamente con (i) el acceso a la infraestructura; (ii) mejores fuentes de trabajo e (iii) integracin social, econmica, laboral, educativa etc., que son en gran parte las mismas exigencias de las personas de talla baja, stas normas, adaptadas a sus condiciones particulares de estos ciudadanos, significan una mayor atencin y apoyo a la superacin de las limitaciones sociales que sufren las personas de talla baja en la actualidad. Del mismo modo, acceden por ese hecho, a la proteccin internacional que esa categora les confiere y pueden de esta forma, hacerse parte de los colectivos de personas con discapacidad en la toma de decisiones relacionadas con las polticas propias de su condicin, ya que la discapacidad en cada una de sus formas, -vgr. personas con limitaciones visuales, auditivas, de movilidad, etc. -, requiere una proteccin particular para los diferentes tipos de discapacidad que debe ser incluida dentro de la poltica general, y que en cada caso verifica y da respuestas a las necesidades propias de cada limitacin. Ello, aunado a las fuentes internacionales y las dems consideraciones ya expuestas sobre el tema de la vulnerabilidad hace explicable que el legislador haya optado por incluir a las personas de talla baja entre los ciudadanos con discapacidad, para asegurar as su proteccin reforzada.

2.3 PROTECCION AL MENOR TRABAJADOR 2.3.1 Marco Internacional

EN LA DECLARACIN DE LOS DERECHOS DEL NIO El principio No. 9 consagra que no deber permitirse al nio trabajar antes de una edad mnima adecuada; en ningn caso se le dedicar ni se le permitir que se dedique a ocupacin o empleo alguno que pueda perjudicar su salud o su educacin o impedir su desarrollo fsico, mental o moral.

EN LOS CONVENIOS DE LA OIT

 Convenio 138. Sobre edad mnima, 1973 Artculo 1 Todo Miembro para el cual est en vigor el presente Convenio se compromete a seguir una poltica nacional que asegure la abolicin efectiva del trabajo de los nios y eleve progresivamente la edad mnima de admisin al empleo o al trabajo a un nivel que haga posible el ms completo desarrollo fsico y mental de los menores. Artculo 2 1. Todo Miembro que ratifique el presente Convenio deber especificar, en una declaracin anexa a su ratificacin, la edad mnima de admisin al empleo o al trabajo en su territorio y en los medios de transporte matriculados en su territorio; a reserva de lo dispuesto en los artculos 4 a 8 del presente Convenio, ninguna persona menor de esa edad deber ser admitida al empleo o trabajar en ocupacin alguna. 2. Todo Miembro que haya ratificado el presente Convenio podr notificar posteriormente al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo, mediante otra declaracin, que establece una edad mnima ms elevada que la que fij inicialmente. 3. La edad mnima fijada en cumplimiento de lo dispuesto en el prrafo 1 del presente artculo no deber ser inferior a la edad en que cesa la obligacin escolar, o en todo caso, a quince aos. 4. No obstante las disposiciones del prrafo 3 de este artculo, el Miembro cuya economa y medios de educacin estn insuficientemente desarrollados podr, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas, si tales organizaciones existen, especificar inicialmente una edad mnima de catorce aos. 5. Cada Miembro que haya especificado una edad mnima de catorce aos con arreglo a las disposiciones del prrafo precedente deber declarar en las memorias que presente sobre la aplicacin de este Convenio, en virtud del artculo 22 de la Constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo: a) que an subsisten las razones para tal especificacin, o b) que renuncia al derecho de seguir acogindose al prrafo 1 anterior a partir de una fecha determinada. Convenio 77 sobre el examen mdico de los menores (industria), 1946 Artculo 3

1. La aptitud de los menores para el empleo que estn ejerciendo deber estar sujeta a la inspeccin mdica hasta que hayan alcanzado la edad de dieciocho aos. 2. El empleo continuo de una persona menor de dieciocho aos deber estar sujeto a la repeticin del examen mdico a intervalos que no excedan de un ao. 3. La legislacin nacional deber: a) determinar las circunstancias especiales en las que, adems del examen anual, deber repetirse el examen mdico, o efectuarse con ms frecuencia, a fin de garantizar una vigilancia eficaz en relacin con los riesgos que presenta el trabajo y con el estado de salud del menor tal como ha sido revelado por los exmenes anteriores; o b) facultar a la autoridad competente para que pueda exigir la repeticin del examen mdico en casos excepcionales.

Convenio 78 sobre el examen mdico de los menores (trabajos no industriales) 1946 Artculo 3 1. La aptitud de los menores para el empleo que estn ejerciendo deber estar sujeta a la inspeccin mdica hasta que hayan alcanzado la edad de dieciocho aos. 2. El empleo continuo de una persona menor de dieciocho aos deber estar sujeto a la repeticin del examen mdico a intervalos que no excedan de un ao. 3. La legislacin nacional deber: a) determinar las circunstancias especiales en las que, adems del examen anual, deber repetirse el examen mdico, o efectuarse con ms frecuencia, a fin de garantizar una vigilancia eficaz en relacin con los riesgos que presenta el trabajo y con el estado de salud del menor tal como ha sido revelado por los exmenes anteriores; o b) facultar a la autoridad competente para que pueda exigir la repeticin del examen mdico en casos excepcionales. C. 79 sobre el trabajo nocturno de los menores (trabajos no industriales), 1946. Artculo 1

1. Este Convenio se aplica a los menores, empleados en trabajos no industriales, que perciban un salario o una ganancia directa o indirecta. 2. A los efectos del presente Convenio, la expresin trabajos no industriales comprende todos los trabajos que no estn considerados por las autoridades competentes como industriales, agrcolas o martimos. 3. La autoridad competente determinar la lnea de demarcacin entre el trabajo no industrial, por una parte, y el trabajo industrial, agrcola o martimo, por otra. 4. La legislacin nacional podr exceptuar de la aplicacin del presente Convenio: a) el servicio domstico ejercido en un hogar privado; b) el empleo en trabajos que no se consideren dainos, perjudiciales o peligrosos para los menores, efectuados en empresas familiares en las que solamente estn empleados los padres y sus hijos o pupilos. Convenio 90 Sobre el trabajo nocturno de los menores (industria), 1948. Artculo 1 1. A los efectos del presente Convenio, se consideran empresas industriales , principalmente: a) las minas, canteras e industrias extractivas de cualquier clase; b) las empresas en las cuales se manufacturen, modifiquen, limpien, reparen, adornen, terminen, preparen para la venta, destruyan o demuelan productos, o en las cuales las materias sufran una transformacin, comprendidas las empresas dedicadas a la construccin de buques, o a la produccin, transformacin o transmisin de electricidad o de cualquier clase de fuerza motriz; c) las empresas de edificacin e ingeniera civil, comprendidas las obras de construccin, reparacin, conservacin, modificacin y demolicin; d) las empresas dedicadas al transporte de personas o mercancas por carretera o ferrocarril, comprendida la manipulacin de mercancas en los muelles, embarcaderos, almacenes y aeropuertos. 2. La autoridad competente determinar la lnea de demarcacin entre la industria, por una parte, y la agricultura, el comercio y los dems trabajos no industriales, por otra. 3. La legislacin nacional podr exceptuar de la aplicacin del presente Convenio el empleo en un trabajo que no se considere nocivo, perjudicial o peligroso para los menores, efectuado en empresas familiares en las que solamente estn empleados los padres y sus hijos o pupilos.

 Convenio 124 sobre el examen mdico de los menores (trabajo subterrneo), 1965. Artculo 2 1. Para el empleo o trabajo subterrneo en las minas de personas menores de 21 aos se deber exigir un examen mdico completo de aptitud y posteriormente exmenes peridicos a intervalos que no excedan de un ao. 2. Podrn adoptarse otras medidas para la vigilancia mdica de los menores cuya edad est comprendida entre 18 y 21 aos, si la autoridad competente, despus de or el dictamen mdico y despus de consultar a las organizaciones ms representativas de empleadores y de trabajadores interesadas, y con el acuerdo de stas, estima que estas medidas son equivalentes o ms efectivas que las estipuladas en el prrafo 1. Convenio 182. Sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999. Artculo 1 Todo Miembro que ratifique el presente Convenio deber adoptar medidas inmediatas y eficaces para conseguir la prohibicin y la eliminacin de las peores formas de trabajo infantil con carcter de urgencia.

2.3.2 Marco Constitucional

Artculo 44 Son derechos fundamentales de los nios: la vida, la integridad fsica, la salud y la seguridad social, la alimentacin equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educacin y la cultura, la recreacin y la libre expresin de su opinin. Sern protegidos contra toda forma de abandono, violencia fsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotacin laboral o econmica y trabajos riesgosos. Gozarn tambin de los dems derechos consagrados en la Constitucin, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligacin de asistir y proteger al nio para garantizar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.

Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sancin de los infractores. Los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems

2.3.3 Marco Legal en Colombia

Ley 1098 de 2006. Cdigo de la Infancia y la Adolescencia Artculo 20. DERECHOS DE PROTECCIN. Los nios, las nias y los adolescentes sern protegidos contra: . 12. El trabajo que por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo es probable que pueda afectar la salud, la integridad y la seguridad o impedir el derecho a la educacin. 13. Las peores formas de trabajo infantil, conforme al Convenio 182 de la OIT

2.3.4 POLITICAS DE ESTADO

Decreto 0859 de 1995. Por el cual se crea el Comit Interinstitucional de Erradicacin del Trabajo Infantil

Compendio del Informe entregado por Colombia, el 5 de mayo de 2005, sobre los Avances del III Plan Nacional de Erradicacin del Trabajo Infantil y la Proteccin del Joven Trabajador 2003 2006 Colombia renov ante la Organizacin Internacional de Trabajo su voluntad de continuar sus esfuerzos en la erradicacin del trabajo infantil, en especial en sus peores formas, contenidas en el Convenio 182 de la OIT, en el marco de la celebracin de los 10 aos de existencia del Comit Interinstitucional de Erradicacin del Trabajo Infantil, como instancia responsable de la formulacin y puesta en marcha de esta poltica en el mbito nacional. Poltica Nacional para la Erradicacin del trabajo infantil y proteccin del joven trabajador.

Con el Proyecto buscamos contribuir a travs de una estrategia de prevencin, a la transformacin de una cultura que desnaturalice el trabajo infantil en sus prcticas cotidianas institucionales, sociales y polticas, de manera que podamos dar continuidad al desarrollo de la Poltica Nacional frente al Trabajo Infantil en su tercer Plan, bajo la responsabilidad del Comit Interinstitucional para la Erradicacin del Trabajo Infantil y Proteccin del Joven Trabajador. Las actividades estn dirigidas a los actores sociales del sector gubernamental, no gubernamental, lderes comunitarios organizados, medios de comunicacin comunitaria, as como a gremios de los departamentos del pas. Componentes estratgicos del Proyecto Producto de una primera etapa de Transferencia metodolgica en 19 departamentos del pas durante el ao 2004, UN Observatorio realiz este diseo metodolgico que consta de 3 componentes estratgicos que, en conjunto, cumplen con las condiciones que amerita una intervencin para la Prevencin del tema de trabajo infantil en el marco de los derechos de los nios. Estos componentes estratgicos son: Fortalecimiento de trabajo interinstitucional, Comunicacin en la transformacin de patrones culturales y Prevencin del trabajo infantil en medio escolar y comunidades. Es importante sealar que cada componente plantea unos objetivos concretos y unas acciones que buscan dar cumplimiento a ms de uno de ellos. Adicional a esto, el proyecto cuenta con una lnea de trabajo transversal a los componentes ya mencionados buscando poner las acciones del proyecto en la agenda pblica, la cual estar liderada por las direcciones regionales del Ministerio de la Proteccin Social: la gestin.181

2.3.5 Marco Jurisprudencial

Sentencia C-118/0. Trabajo Infantil

5.2 Mediante sentencia C-535 de 2002, la Corte Constitucional declar exequible la Ley 704 de 2001, por la cual se aprueba el Convenio 182 sobre la Prohibicin de las Peores Formas de Trabajo Infantil y la Accin Inmediata para su Eliminacin, adoptado por la Octogsima Sptima (87) Reunin de la Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo OIT, Ginebra Suiza, el 17 de Junio de 1999. En aquella
181

Fuente: www.minproteccionsocial.gov.co

oportunidad la Corte reiter el carcter especial de los derechos de los nios y nias, acudiendo a la previsin constitucional establecida en el artculo 44, disposicin de la cual se extrae el carcter especial y prevalente los derechos fundamentales de los nios, al sealar que sern protegidos contra toda forma de abandono, violencia fsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotacin laboral o econmica y trabajos riesgosos, y menciona adems que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligacin de asistir y proteger al nio para garantizar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Explic la Corte: Las razones bsicas de esta proteccin a los nios y a los adolescentes (Art. 45 C.P) son, por una parte, su naturaleza frgil o vulnerable, por causa del desarrollo de sus facultades y atributos personales, en grado inverso a su evolucin, en la necesaria relacin con el entorno tanto natural como social, y, por otra parte, el imperativo de asegurar un futuro promisorio para la comunidad, mediante la garanta de la integridad, salud, educacin y bienestar de los mismos. Adiciona en este sentido: Estas situaciones ponen de presente la necesidad apremiante de que el Estado colombiano procure instrumentos eficaces para cumplir la enorme responsabilidad que entraan la asistencia y la proteccin de su poblacin infantil, entre los cuales ocupan lugar preponderante los acuerdos de cooperacin internacional. 5.3. Mediante Sentencia C-203 de 2005, la Corte Constitucional declar exequible el pargrafo 2 del artculo 19 de la Ley 782 de 2002, por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999. La Corte reiter lo expuesto en la Sentencia T-514 de 1998, sobre la proteccin especial de la niez y la preservacin del inters superior y prevalente del menor. All menciona la Corte Constitucional que el concepto del inters superior del menor consiste en el reconocimiento de una caracterizacin jurdica especfica para el nio, basada en la naturaleza prevaleciente de sus intereses y derechos, que impone a la familia, la sociedad y el Estado, la obligacin de darle un trato acorde a esa prevalencia que lo proteja de manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice el desarrollo normal y sano del menor desde los puntos de vista fsico, psicolgico, intelectual y moral y la correcta evolucin de su personalida d. Se precis en la misma oportunidad que el principio en mencin se enmarca en los presupuestos del Estado Social de Derecho, desarrolla el principio de solidaridad, propende por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, en consideracin al grado de vulnerabilidad del menor y a las condiciones especiales requeridas para su crecimiento y formacin, y tiene el propsito de garantizar el desarrollo de su personalidad al mximo grado. En igual sentido, en la Sentencia T-979 de 2001[22] se explic: () el reconocimiento de la prevalencia de los derechos fundamentales del nio propende por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, en consideracin al grado de vulnerabilidad del menor y a las condiciones especiales requeridas para su crecimiento y formacin, y tiene el propsito de garantizar el desarrollo de su personalidad al mximo grado . De

igual manera la Corte hace alusin a la Sentencia T-510 de 2003, explic que la determinacin del inters superior del menor se debe efectuar en atencin a las circunstancias especficas de cada caso concreto. En la Sentencia se analiz el tema relativo a la edad mnima de responsabilidad penal, o edad mnima para efectos de atribucin de responsabilidad penal a los menores, que es abordado por la regla 4.1., del Convenio.

Sentencia C- 325/00. Edad mnima As pues, existe una clara intencin constituyente de proveer las condiciones jurdicas que garanticen el mejor desarrollo fsico, intelectual y moral del los nios y los jvenes colombianos, para lo cual la Carta ha determinado que dichas condiciones se revisten de la categora de derecho fundamental de los menores. En este contexto, el trabajo infantil que se oponga a su proceso de educacin y a sus derechos de acceso a la cultura, a la recreacin y a la prctica del deporte, debe ser proscrito por la ley. Por ello, la legislacin nacional, en especial el Decreto 2737 de 1989 - Cdigo del Menor-, acorde con este propsito superior contiene normas especficas contra la explotacin econmica de los nios, y el desempeo de los menores en trabajos peligrosos para su salud fsica o mental, o que impidan su acceso a la educacin. La realidad social y econmica de nuestra nacin, conduce, como es un hecho notorio, a que el desempleo y el bajo poder adquisitivo de los salarios de los adultos obligue a los nios y a los jvenes a trabajar para complementar los ingresos familiares. En este contexto, a la normatividad de rango constitucional y legal hasta ahora existente, viene a sumarse este nuevo instrumento internacional, que contribuye a la consolidacin de un mecanismo jurdico de proteccin de los nios colombianos, que da garanta a su proceso educativo y de desarrollo integral. La Corte encuentra que la Convencin sobre la edad mnima de admisin al empleo no solo no contradice en manera alguna los propsitos constitucionales de proteccin del menor trabajador, sino que ms bien contribuye a su efectiva concrecin y realizacin.

2.4 MUJER CABEZA DE FAMILIA

2.4.1 Marco Constitucional Artculo 42 La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

El Estado y la sociedad garantizan la proteccin integral de la familia

2.4.2 Marco Legal

Ley 82 de 1993. Por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia. ARTCULO 2o. JEFATURA FEMENINA DE HOGAR. Artculo modificado por el artculo 1 de la Ley 1232 de 2008. Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar, es una categora social de los hogares, derivada de los cambios sociodemogrficos, econmicos, culturales y de las relaciones de gnero que se han producido en la estructura familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su posicin y condicin en los procesos de reproduccin y produccin social, que es objeto de polticas pblicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil. En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, econmica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad fsica, sensorial, squica o moral del cnyuge o compaero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los dems miembros del ncleo familiar. PARGRAFO. La condicin de Mujer Cabeza de Familia y la cesacin de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deber ser declarada ante notario por cada una de ellas, expresando las circunstancias bsicas del respectivo caso y sin que por este concepto se causen emolumentos notariales a su cargo.

Decreto 586 de 2004. Por el cual se modifica el Decreto 2340 de 2003, en lo relacionado con las medidas para acceder a los beneficios del Fondo para el Fomento del Empleo y Proteccin al Desempleado. ARTCULO 1o. Modifcase el artculo 14 del Decreto 2340 de 2003 el cual quedar as: "Artculo 14. Jefes Cabeza de Hogar Desempleados. Para efectos del presente decreto, se considera Jefe Cabeza de Hogar Desempleado, la persona que acredite esta

condicin conforme lo sealado en el pargrafo 5o del artculo 13 de la Ley 789 de 2002. Dicha condicin se acreditar, de conformidad con lo sealado en el pargrafo 2o del artculo 15del presente decreto. PARGRAFO. Los interesados que sin encontrarse vinculados a una EPS, pero por hallarse en el perodo de proteccin laboral de que trata el artculo 75 del Decreto 806 de 1998, permanezcan en sus sistemas de informacin, podrn recibir el subsidio al desempleo".

Ley 1232 de 2008. Por la cual se modifica la Ley 82 de 1993, Ley Mujer Cabeza de Familia y se dictan otras disposiciones.

ARTCULO 6o. El artculo 8 de la Ley 82 de 1993 quedar as: Artculo 8. Fomento para el desarrollo empresarial. El Gobierno Nacional ofrecer planes y programas de capacitacin gratuita y desarrollo de microempresas industriales, comerciales y artesanales; empresas familiares, empresas de economa solidaria y proyectos emprendedores, con los cuales la mujer cabeza de familia pueda realizar una actividad econmicamente rentable. Para tal efecto, la Direccin Nacional de Planeacin (DNP), el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, el Departamento Administrativo Nacional de la Economa Solidaria, Dansocial, o quien haga sus veces, y las Secretaras de Planeacin departamentales, distritales y municipales, y los dems organismos de naturaleza similar existentes o que llegaren a crearse disearn y ejecutarn planes y programas dirigidos especialmente a la mujer cabeza de familia, para lograr la calificacin de su desempeo bsico y por competencias. Tales entidades debern: a) Generar estadsticas con perspectiva de gnero a travs de los organismos competentes, que permitan construir y formular planes, programas, proyectos y polticas pblicas adecuadas a las necesidades de las mujeres cabeza de familia; b) Generar programas gratuitos de capacitacin, flexibles en su duracin y adaptados a la disponibilidad de tiempo de las mujeres cabeza de familia; c) Crear redes regionales emprendedoras y productivas que vinculen a las mujeres cabeza de familia en actividades econmicas sostenibles y rentables. El Gobierno Nacional determinar cules son las entidades que ejercern la inspeccin, vigilancia y control en el cumplimiento y ejecuciones de los planes, programas y polticas pblicas dirigidas a la mujer cabeza de familia.

PARGRAFO 1o. El Ministerio de la Proteccin Social fijar los parmetros que permitan la evaluacin de estas acciones gubernamentales, a travs de indicadores de gestin y resultados. PARGRAFO 2o. La Banca de oportunidades financiar de manera prioritaria los proyectos que adelanten las madres cabeza de familia en el marco del fomento para el desarrollo empresarial a que hace referencia el presente artculo.

2.4.3 Polticas de Estado PROGRAMA MUJER CABEZA DE FAMILIA MICROEMPRESARIA La Consejera Presidencial para la Equidad de la Mujer y el Ministerio de Desarrollo Rural, pretenden promover el empoderamiento y el desarrollo social y econmico de las mujeres, a travs del programa. Apoyar integralmente el desarrollo y fortalecimiento de las microempresarias cabeza de familia, con posibilidades de vincularse a actividades productivas locales y regionales. Requisitos - Mujer Cabeza de Familia urbana y rural (Ley 82 de 1993). - Pertenecer a estrato 1 o 2 (se prueba mediante recibo de servicios pblicos).

1. Contar con un negocio - microempresa en funcionamiento con al menos un ao de vigencia comprobable.

2. Ser catalogada como pequea productora (para el sector rural). Localidades Beneficiarias: A travs del programa en su etapa de rediseo (para el ao 2004), se atendern los siguientes departamentos del sector urbano: Antioquia, Bolvar, Caquet, Cesar, Cundinamarca, Choc, Crdoba, Huila, Magdalena, Sucre, Vaups, Vichada y Bogot. Y del sector rural: Choco, Nario, Valle, Cauca, Antioquia, Caldas, Santander, Cundinamarca, Boyac, Huila, Tolima, Meta, Guaviare, Arauca, Caquet, Putumayo y Vaups. Crdoba, Bolvar, Sucre, Magdalena y Guajira.

Componentes del Programa: La formacin integral se dar bsicamente en tres reas: Desarrollo humano, desarrollo empresarial y capacitacin tcnica. Comit Local: Se conformar en cada una de las localidades beneficiarias del programa, y estar integrado por delegados-as de la Gobernacin, Alcalda, representantes de las Mujeres, de ONGs Femeninas o que trabajen con Mujeres, entidades descentralizadas: SENA, Cmaras de Comercio, Banco Agrario, Universidades y otras entidades que se definan en cada localidad. El objetivo es el de viabilizar econmica y socialmente los proyectos que presenten las mujeres, asesorarlas en su formulacin, ejecucin y seguimiento. Componente de Crdito: Permitir la financiacin de las inversiones necesarias para el funcionamiento adecuado del negocio, as como el capital de trabajo. A. Para las microempresarias rurales a travs del Banco Agrario y Finagro, con una tasa de inters igual a DTF+1, efectivo anual, inters acordado entre el Banco Agrario y Minagricultura. Con montos desde $500.000 hasta 25 salario mnimos mensuales. Y plazos para capital de trabajo hasta 24 meses e inversin hasta 60 meses. B. Para las mujeres cabeza de familia urbanas a travs del Banco Agrario a una tasa igual al DTF+6, inters acordado entre el Departamento Administrativo de la Presidencia de la Repblica D.A.P.R. - La Consejera para la Equidad de la Mujer y el Banco Agrario. Con montos desde quinientos cincuenta mil a dos millones de pesos. Y plazos para Capital de Trabajo hasta 12 meses y para inversin hasta 24 meses.182

2.4.4 Jurisprudencia Corte Constitucional Sentencia T-1080/06 Proteccin constitucional especial para las madres cabeza de familia. La especial proteccin constitucional establecida a favor de este grupo y las acciones afirmativas que en desarrollo de dicho mandato adopte el legislador, pretenden apoyar a la mujer a soportar la carga que por razones sociales, culturales e histricas ha tenido que asumir, abrindoles oportunidades en todas las esferas de su vida y de su desarrollo personal y garantizndoles acceso a ciertos recursos escasos. Adems y de manera primordial, buscan preservar condiciones de vida digna a los menores y a las personas en estado de debilidad manifiesta que se encuentran a cargo de la mujer cabeza de familia. Por expreso mandato constitucional, en los procesos de reforma

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Fuente: http://www.presidencia.gov.co/equidad/prog_famili.htm

institucional existe la obligacin del Estado de garantizar de manera especial la permanencia y estabilidad de las madres cabeza de familia en sus empleos. Lo anterior obliga a las entidades pblicas a adoptar medidas que armonicen sus planes de reforma institucional con las acciones afirmativas de las que son titulares las madres cabeza de familia, de manera que se privilegien aquellos mecanismos que amparen la estabilidad en el empleo de la madre y que garanticen que, de manera continuada, la mujer que se encuentra en esta situacin pueda seguir sosteniendo a sus menores hijos o a aquellas personas que dependen econmica o afectivamente de ella. En materia de proteccin laboral reforzada para la madre cabeza de familia, la Ley 790 de 2002 ha previsto el denominado reten social, figura que se circunscribe a los programas de renovacin o reestructuracin de la administracin pblica del orden nacional.

Sentencia T-525/09 Especial proteccin As se expres en sentencia T-789 de septiembre 11 de 2003 (M. P. Manuel Jos Cepeda Espinosa): en ciertos casos el anlisis de la procedibilidad de la accin en comento deber ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales competentes con un criterio ms amplio, cuando quien la interponga tenga el carcter de sujeto de especial proteccin constitucional esto es, cuando quiera que la accin de tutela sea presentada por nios, mujeres cabeza de familia, discapacitados, ancianos, miembros de grupos minoritarios o personas en situacin de pobreza extrema. En estos eventos, la caracterizacin de perjuicio irremediable se debe efectuar con una ptica, si bien no menos rigurosa, s menos estricta, para as materializar, en el campo de la accin de tutela, la particular atencin y proteccin que el Constituyente otorg a estas personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad.