Teoria do Direito 2 prova 24/09

1) Teoria Pura do Direito de Kelsen

- Objetivo: criar um mtodo puro do direito; - Objeto: normas jurdicas; - Realista jurdico; Kelsen vivia num contexto no qual havia notvel sociologismo jurdico. Vale dizer, tal como a histria e a sociologia, o direito era estruturado no plano do ser. Porm, segundo o autor, o objeto de estudo do direito, as normas somente, esto no plano do dever ser, o que faz com que o direito deva ser estudado como disciplina autnoma. Kelsen nunca teve a inteno de purificar o direito, afinal ele e sempre ser fruto das relaes humanas. No est alheio aos fatos sociais e histricos. Entretanto, seu estudo exige a desvinculao do direito da sociologia e da histria. Deve haver a pureza do mtodo e no do direito em si. O autor no se atem ao direito que deveria ser, como o direito natural, ou de origem transcendental. Ele se preocupa com o direito que , o positivado, posto e criado pelo Estado. a. Teoria Escalonada: Qualquer contedo pode se tornar uma norma, desde que seja institucionalizada. Basta que a norma obedea e esteja de acordo com a norma jurdica imediata e hierarquicamente superior, formando uma espcie de pirmide, cuja a base representa a jurisprudncia e o topo, a norma jurdica fundamental. b. Norma Jurdica Fundamental: A norma jurdica fundamental uma inveno criada para que a teoria pura do direito tenha um comeo e um fim. uma norma pressuposta para validar todas as normas de um ordenamento jurdico. Dentro do direito, est no plano do dever ser, o que constitui uma contradio na teoria kelseniana.

2) Teoria da norma jurdica observaes iniciais

NORBERTO BOBBIO: - Positivista crtico; - Direito , antes de tudo, um conjunto de normas; 2.1) Critrios de anlise: - Justia: correspondncia ou no da norma aos valores ltimos ou finais que inspiraram determinado ordenamento jurdico (juzo de valor); - Validade / Existncia: s norma jurdica se for vlida (juzo de fato); - Eficcia: se uma norma jurdica seguida ou no pelos seus destinatrios/ se a norma pega; 2.2) Combinao dos critrios: - Norma justa que no vlida: direito natural; - Norma vlida que no justa: imunidade fiscal para instituies religiosas; - Norma vlida que no eficaz: no dirigir alcoolizado, funo social da propriedade; - Norma eficaz que no vlida: moral, cheque pr-datado; - Norma justa que no eficaz: no jogar lixo em locais indevidos, Lei Maria da Penha; - Norma eficaz que no justa: impostos altos;

3) Teoria da norma jurdica elementos da norma:

3.1) Elementos da norma: a. Hiptese normativa (previso/fattispecie/tipo penal): corresponde situao de fato que vem prevista na norma (comportamento, descrio, fato natural). a hiptese de incidncia, fato social (civil), previso. b. Efeito jurdico (consequncia/estatuio): a consequncia que o direito liga uma certa hiptese normativa ou previso. No necessariamente punitiva. Ex.: Imposto de Renda - Adquirir renda: hiptese normativa; - Dever de pagar imporsto: efeito jurdico; OBS.: Os elementos da norma nem sempre so separados totalmente. s vezes se misturam (ex.: Art 1, CF/88); OBS. 2: HESPANHA: - Hiptese normativa: constituda pela descrio de uma situao de fatos referidos pelo direito. uma leitura ou verso jurdica da realidade;

- Efeito jurdico: a conseqncia jurdica de traduz na constituio, modificao ou extino de uma situao jurdica. Ou seja, do conjunto de deveres e direitos que um sujeito jurdico tem perante o ordenamento. 3.2) Carter vinculante: - tradicionalmente, toda norma deve ter sano; - contemporaneamente, o que se v so repercusses originadas das normas, e no necessariamente uma sano correspondente. Como os efeitos jurdicos no so perfeitamente divididos e evidentes, aumenta-se a complexidade da estrutura das normas. OBS.: para Kelsen, uma norma sem sano uma norma imperfeita.

3.3) Caractersticas da norma: a. Generalidade: destinada a todos; b. Abstrao: no d pra exprimir toda a realidade na norma; c. Bilateralidade: normas ligam pessoas na relao jurdica; OBS.: uma norma nem sempre geral, abstrata e bilateral.

4) Teoria da norma jurdica classificao (tipos de normas)

4.1) Relao entre as normas:
a. Relevncia; b. Subordinao; c. Estrutura; a. Relevncia: - normas primrias: que estabelecem condutas/o que pode ou no fazer. Preceito para ao (ex.: igualdade entre os filhos legtimos e ilegtimos); - normas secundrias: estabelecem competncias, procedimentos (ex.: de competncia municipal legislar sobre o trnsito). OBS.: o direito material tem mais normas primrias e o direito processual tem mais normas secundrias. b. Subordinao: - normas de origem: so as primeiras de uma srie. No dependem de outra para existirem. Ex.: Constituio/ funo social da propriedade urbana; - normas derivadas: normas que decorrem da norma de origem. Ex.: possibilidade de IPTU progressivo; OBS.: uma mesma norma pode ser de origem e derivada;

OBS. 2: violando uma norma derivada, provvel que se esteja violando a respectiva norma de origem. c. Estrutura: - normas autnomas: tm por si um sentido completo. No necessitam diretamente de outras normas para serem aplicadas. Esgotam toda a disciplina jurdica que estatua. Ex.: Art. 3, CC (incapacidade absoluta); - normas dependentes: normas que exigem outras para serem aplicadas. Ex.: nulo o negcio jurdico quando: I Uma parte, pelo menos, seja absolutamente incapaz; OBS.: no existe norma absolutamente autnoma.

4.2) Relao da norma com o seu objeto

a. Destinatrio; b. Matria; c. Espao; d. Tempo; a. Destinatrio: - normas gerais: destinadas a todas as pessoas. Ex.: direitos fundamentais; - normas individuais: destinam-se a pessoas especficas ou comportamento de um indivduo. Ex.: deciso judicial, contratos, testamento; b. Matria: - normas gerais-abstratas: normas em que a hiptese normativa genrica. A princpio, so para todos. Ex.: vedado o assassinato; - normas excepcionais: instituem excees s normas gerais. Ex.: (...) com exceo de ter sido cometido em legtima defesa; - normas especiais: disciplina de forma diferente um setor que seria regulado por uma norma geral. Ex.: CDC, ECA...; c. Espao: - normas nacionais: Ex.: Cdigo Civil, Constituio; - normas regionais (municipais ou estaduais): Ex.: Cdigo estadual; d. Tempo: - normas permanentes: no definido um prazo para sua validade; - normas temporrias: usucapio extraordinrio (15 anos). Prazo reduzido de 10 anos. Se ocorrer entre 2003 e 2005, o prazo aumenta para 12 anos (norma temporria). OBS.: a norma de estado de guerra/ estado de exceo permanente. Sua aplicao que temporria.

4.3) Relao das normas com seus efeitos

a. Fora de incidncia; b. Funo; c. Finalidade; a. Fora de incidncia: - normas imperativas/cogentes: vinculam os sujeitos subtraindo deles qualquer autonomia. So de observncia obrigatria; - normas diretivas/dispositivas: Podem ser afastadas pela vontade das partes; b. Funo: - normas proibitivas: estabelecem obrigaes; - normas permissivas: autoriza a prtica de determinados atos; - normas preceptivas: estabelecem obrigaes, deveres, o que se deve fazer; c. Finalidade: - normas de comportamento: disciplinam condutas, aes; - normas programticas: expressam diretrizes, objetivos e intenes; Questo: 1) Qual a eficcia normativa de uma norma programtica? 2) Com base em uma norma programtica, existe direito subjetivo concreto? - Uma norma programtica tem mesmo valor jurdico que uma constitucional; - No serve apenas para definir objetivos ao legislador. So positivadas; - 1 efeito: vinculao/imposio ao legislador. Compromisso de cumprir as normas programticas; - 2 efeito: vinculao positiva de todos os rgos concretizadores. Vincula o Executivo e o Judicirio tambm; - 3 efeito: vinculao na qualidade de limites materiais negativos do poder poltico. Ex.: no caso de um prefeito fechar nmero significativo de cheches. No se pode contrariar uma norma constitucional programtica. Isso se caracteriza como inconstitucionalidade.

5) Teoria da norma jurdica normas primrias e secundrias (Hart)

5.1) Estrutura do ordenamento jurdico - Mais radical que Kelsen; - Positivista, realista, direito totalmente do plano do ser;

5.2) Normas primrias x Normas secundrias - Normas primrias: normas de conduta, obrigaes; - Normas secundrias/de competncia: estabelece as funes de cada rgo. Norma sobre a norma; - A complexidade do ordenamento jurdico aumenta com as normas secundrias; 5.3) Problemas observveis no sistema das normas primrias a. Incerteza: quanto regra a ser aplicada no caso concreto e sua origem; b. Carter esttico das normas: certa imutabilidade e desatualizao causada pela codificao; c. Ineficcia: no se sabe quem aplica a sano. Ex.: aluno sair da sala mesmo sabendo que deve esperar o professor encerrar a aula, porque sabe que no lhe recair nenhuma sano. 5.4) Tipos de normas secundrias a. Normas de reconhecimento: critrios, a partir de uma hierarquia normativa, de identificao das normas primrias (resolve o problema da incerteza); b. Normas de alterao: permitem a alterao do sistema e a dinamicidade do direito (resolve o problema da esttica); c. Normas de julgamento: identificam e legitimam aqueles que podem julgar e o procedimento a ser adotado (resolve o problema da ineficcia).

6) Teoria da norma jurdica fontes do direito

6.1) Introduo Pluralismo Jurdico x Monismo Jurdico: - So caractersticas do direito na atualidade; - Cada povo reconhece o direito, de forma particular, como fonte da vontade popular (definio de Hespanha para o modelo de democracia representativa), sendo o pluralismo normativo reconhecido como forma de manifestao do direito; - Perspectiva pluralista: a identificao das fontes do direito na lei estatal est em crise; - O reconhecimento do pluralismo pode ser aparente (aquilo que o formalismo admite como fonte) ou suprfluo (em uma perspectiva pluralista, o direito estatal no est acima dos demais); - Hespanha adota o pluralismo desde que no contrarie a Constituio. pluralista na medida em que aceita o pluralismo jurdico, e monista por identificar a Constituio como critrio para a validade das normas. 6.2) Teoria das fontes a. Fontes estatais de direito: - Lei. a grande fonte do direito, inclusive no Brasil;

b. Fontes no estatais de direito: - Costumes (tradies arraigadas no seio da sociedade; mais influentes nos sistemas de common law), jurisprudncia como papel ativo (papel ativo de criao e no apenas declarao do direito), doutrina (papel atual de interpretar as leis), moral, valores, natureza, poltica, contrato (autonomia privada na criao de direito), etc.