Direito Penal I 3. Ano Dia Coordenao e Regncia: Professora Doutora Maria Fernanda Palma Colaborao: Prof.s Dr.

.s Carlota Pizarro de Almeida e Helena Moro e Mestre Francisco Aguilar

Exame 10 de Janeiro de 2012

Durao: 120 minutos

I Hiptese A lei penal em vigor (artigo 29. da Lei n. 34/87, de 16 de Julho) determina a perda de mandato de deputados e autarcas, entre outros titulares de cargos pblicos, que sejam condenados, designadamente, por crimes de prevaricao, denegao de justia, corrupo e peculato cometidos no exerccio das suas funes. A foi acusado pelo Ministrio Pblico, ainda durante o exerccio do seu mandato como Presidente da Cmara, da autoria de um crime de corrupo passiva. Porm, concluiu esse mandato sem ter sido julgado. Reeleito para um novo e sucessivo mandato na mesma autarquia, A s ento foi julgado e definitivamente condenado pelo crime de corrupo por que vinha acusado, o que implica, nos termos da citada norma legal, a perda de mandato. Segundo o acrdo condenatrio, a sano da perda de mandato aplica-se ao mandato em curso, implicando a imediata destituio de A. No entanto, A recorreu, defendendo que a nica interpretao que a lei consente a perda do mandato durante o qual o crime foi cometido, o que implica a impossibilidade de tal sano lhe ser aplicada. Questes: Responda s seguintes questes, tendo em considerao os princpios de Direito Penal, identificando e examinando criticamente os problemas suscitados e fundamentando as solues a que chegar: 1. sustentvel a interpretao feita pelo tribunal no acrdo condenatrio? 2. Se, aps a prtica do facto criminoso e j aps a reeleio de A, entrar em vigor uma nova lei que determine a inelegibilidade para cargos pblicos dos titulares desses cargos que, durante o exerccio de um mandato, forem acusados, entre outros, do crime de corrupo, tal lei pode ser aplicada a A? 3. Admitindo que uma nova lei altera o Cdigo Penal, aumentando os prazos de prescrio do procedimento criminal e determinando a aplicao imediata desses novos prazos, tal lei aplicar-se-, validamente, ao caso concreto? 4. Supondo que A se deslocou a um pas estrangeiro e obteve fundos para a campanha eleitoral, mediante a promessa feita a um alto funcionrio desse pas de facilidades no licenciamento de uma moradia na zona costeira, a lei penal portuguesa aplicvel ao funcionrio estrangeiro, que cometeu, assim, um crime de corrupo? II Conceito material de crime e teoria do crime O conceito de crime pode dispensar, como seu primeiro elemento, o conceito de ao? Responda, direta e concisamente, apresentando os argumentos em confronto e relacionando o papel do conceito material de crime com a questo colocada. Cotaes: I 1.: 4 v.; 2.: 3 v.; 3.: 3 v.; 4.: 4 v.; II 4 v.; PG 2 v.

Tpicos de Correco I 1 A questo fundamental que se coloca a de saber se a interpretao do tribunal corresponde a uma analogia que agrava a responsabilidade penal do arguido e, portanto, viola o princpio da legalidade, na sua exigncia de que o crime e a pena estejam previstos em lei estrita (artigos 29, ns 1, 2 e 4, da Constituio e 1, n 3, do Cdigo Penal). Numa abordagem que aceite a distino do Cdigo Civil entre interpretao e analogia, o sentido normal das palavras da lei implica que se entenda que o mandato cuja perda se determina seja o que se exerce aquando da prtica do crime, dada a no referncia ao genrico cumprimento de mandatos. Ora, considerando uma interpretao que pretenda, diferentemente, que a perda de mandato se reporta tambm a um eventual mandato posterior no possui, assim, na letra da lei o mnimo de correspondncia verbal (faltando uma referncia genrica ao exerccio de funes pblicas), ainda que imperfeitamente expressa, estaremos j fora do mbito de uma interpretao em sentido estrito, como resulta do artigo 9, n 2, do Cdigo Civil, e no quadro de uma aplicao analgica, prevista no artigo 10, ns 1 e 2, do mesmo Cdigo. Continuando a aceitar a distino tradicional entre interpretao e analogia, tambm admissvel, todavia, o entendimento de que apenas uma interpretao extensiva que est em causa, com o fundamento de que a lei no especifica qual o mandato que se perde. Um tal entendimento tornaria j discutvel a soluo a dar ao caso. Com efeito, uma parte da doutrina penal sustenta que a interpretao em prejuzo do arguido tambm excluda pelo princpio da legalidade, em nome de argumentos que vo desde a prpria anticientificidade da distino entre interpretao extensiva e analogia at dificuldade prtica de distinguir as duas categorias, valorizando sempre a necessidade de garantir a mxima segurana jurdica na aplicao do Direito Penal. Se assim se entender, a deciso do tribunal continuar a ser considerada contrria ao princpio da legalidade e a interpretao normativa em que tal deciso se fundamenta continuar a ser tida como materialmente inconstitucional. No mbito do presente curso, Fernanda Palma defendeu que a distino entre interpretao extensiva e analogia no cientificamente fundada e no atinge o cerne do problema em causa, explanando, nas lies escritas e orais, o ponto de vista de que toda a interpretao analogia, na linha de Arthur Kaufmann e em dilogo com Castanheira Neves. O problema subjacente a essa questo seria, antes, uma distino entre a interpretao secundum legem e a interpretao contra legem. Para atingir essa distino, Fernanda Palma parte do sentido possvel das palavras, mas condicionado e delimitado pelo sentido essencial do tipo de ilcito e da correspondente sano, isto , pela inteno normativa de proibir uma conduta e proteger um bem jurdico. Esta conexo de critrios tem a sua expresso pragmtica em saber se o resultado da interpretao corresponde a uma soluo criativa, em que o intrprete decide como legislador, optando entre solues igualmente vlidas sem que nenhuma delas se imponha logicamente, ou apenas determina o sentido da lei de acordo com os critrios atrs referidos (como se preconizou no Acrdo do Tribunal Constitucional n 205/99, que foi analisado nas aulas). Adotando este critrio, tambm se concluir, neste caso, pela violao do princpio da legalidade. Todavia, para quem entenda que a interpretao extensiva admissvel, mesmo nos casos em que reverte contra o arguido, efetuando uma clivagem entre esta e a analogia idntica que expressamente decretada pelo artigo 11 do Cdigo Civil a propsito das normas

excecionais, abre-se aqui uma possibilidade de considerar correta a deciso do tribunal. Nessa perspetiva, seria necessrio, ainda assim estabelecer limites ao mbito de aplicao da norma, pois no poderiam ser abrangidos mandatos para outros cargos pblicos. Qual seria o limite? Um novo mandato no mesmo cargo (e na mesma autarquia em concreto) ou poderiam ser abrangidos os mandatos idnticos noutras autarquias? A dificuldade de estabelecer limites, que acabam por corresponder a um esforo criativo do intrprete, indicia tambm a violao das exigncias de segurana jurdica decorrentes do princpio da legalidade. Resta acrescentar que o argumento de que a morosidade processual torna inaplicvel a sano quando se sufragar a interpretao de que ela apenas abrange o mandato em execuo data da prtica do facto no decisivo. Na verdade, isso sempre suceder, devido natureza das coisas, se o condenado tiver cessado o seu mandato e no ocupar nenhum outro data do trnsito em julgado da condenao. Por outro lado, em termos legislativos, a soluo que respeita o princpio da legalidade e atende s necessidades de poltica criminal deve orientar-se noutro sentido, prevendo inelegibilidades e proibies de exercer futuros mandatos. 2 Esta questo no suscita dvidas. Na verdade, a criao de uma incapacidade eleitoral passiva que abrangesse pessoas condenadas anteriormente pelo crime de corrupo entre outros violaria o princpio da legalidade, no seu corolrio de proibio de retroatividade in pejus, ou seja, em prejuzo do arguido. Em benefcio de uma soluo oposta, nunca se poderia pretender que o crime funciona como mero pressuposto de uma inelegibilidade. Certo que essa inelegibilidade constitui uma sano penal e a sua aplicao a um facto passado viola os artigos 29, n 3, da Constituio e 2, n 1, do Cdigo Penal. Uma interpretao normativa de sentido contrrio padeceria, obviamente, de inconstitucionalidade material. 3 As normas sobre prazos prescricionais, embora tendo, numa abordagem formal, natureza processual, so geralmente consideradas como materialmente penais, na medida em que afetam a responsabilidade penal da pessoa. A ser assim, devem beneficiar do regime de proibio de aplicao retroativa da lei penal anteriormente citado, exceto se se revelarem favorveis ao arguido, nos termos dos artigos 29, n 4, parte final, da Constituio e 2, n 4, parte final, do Cdigo Penal. Se o prazo j tiver decorrido quando a lei nova entrar em vigor (isto , se o procedimento criminal contra A no tiver sido instaurado dentro dos prazos previstos nos artigos 118 e seguintes do Cdigo Penal), considera-se, unanimemente, que o novo regime no pode aplicar-se: seria uma aplicao retroativa, desfavorvel, levando ao inadmissvel renascer de uma responsabilidade penal j extinta. essa a posio que r esulta do debate travado pela doutrina e pela jurisprudncia internacional (nomeadamente no caso tratado pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem referido nas aulas a propsito de um parecer para o Tribunal Constitucional da Gergia). Admitamos, porm, que no caso vertente ainda no tinha decorrido o prazo prescricional previsto na lei antiga. Em tal situao, parte da doutrina (incluindo a adotada no presente curso) considera que o regime a seguir deve ser o aplicvel s normas penais e no ser possvel uma aplicao retroativa dos novos prazos, mais amplos e, portanto, menos favorveis ao arguido, tendo presente os artigos 29, ns 1, 3 e 4, da Constituio e 1, n 1, do Cdigo Penal. Para parte da doutrina, no entanto, ser aplicvel a lei nova, considerando que no h um direito prescrio em determinado prazo (ainda que se aceite, em abstrato, que possa haver um direito prescrio e s excecionalmente se admita a existncia de crimes imprescritveis). Segundo este entendimento, no de acolher o argumento de legtimas

expetativas do agente defraudadas pela alterao do prazo. Para quem defenda tratar-se de lei de natureza processual ou cuja aplicao imediata no atinge o ncleo do nullum crimen sine lege praevia, A deveria ser julgado e punido nos termos da lei nova, que seguiria o regime previsto para as leis processuais (entrada imediata em vigor). 4 A primeira questo a resolver a do lugar da prtica do facto. O artigo 7 do Cdigo Penal consagra um critrio muito abrangente, chamado da ubiquidade. Neste caso, o agente atuou fora de Portugal, mas necessrio determinar o lugar em que se verificou o resultado. Ora, quanto ao resultado, muito se tem discutido sobre o crime de corrupo, entendendo uns que se trata de um crime formal e outros que estamos perante um crime de resultado. De todo o modo a consumao do crime aceitao da vantagem patrimonial ocorreu, no caso da hiptese, fora do territrio portugus. Em caso algum a realizao do ato solicitado (o licenciamento da moradia) pode ser considerada resultado tpico: o preenchimento integral do tipo no depende desse elemento. O licenciamento irregular da moradia pode e deve, no entanto, ser considerado um resultado no compreendido no tipo de crime, a que faz referncia o a rtigo 7, n 1, parte final, do Cdigo Penal. Com efeito, esse evento documenta a plena leso do bem jurdico protegido. Assim, estar preenchido o critrio da territorialidade e Portugal ser competente para julgar o funcionrio estrangeiro, nos termos do artigo 4, alnea a). II A presente questo convoca uma anlise da relao entre o conceito de aco, como primeiro patamar de aferio da responsabilidade penal, prvio ao momento da tipicidade, e o conceito material de crime, relativo aos limites constitucionais impostos ao legislador penal, tendo em ateno o problema de saber se a teoria do crime pode prescindir de um conceito geral de aco. Como primeiro factor desta relao avulta, pois, o conceito de aco, sobretudo na sua funo de delimitao, que permite, independentemente de um concreto tipo incriminador, a seleco dos comportamentos penalmente relevantes em abstrato que merecem uma avaliao subsequente destinada eventual responsabilizao criminal e o afastamento das situaes que no renem os requisitos mnimos para uma tal avaliao. Neste mbito, aceita-se hoje, de forma relativamente consensual e no obstante divergncias doutrinrias quanto sua fundamentao e disparidades na resoluo de hipteses complexas (ex.: automatismos), a definio de aco como comportamento voluntrio, no que remonta j a uma herana da escola clssica. Como segundo elemento a ter em conta, surge o conceito material de crime, no tanto na vertente respeitante ao que pode ser bem jurdico, mas essencialmente na dimenso relativa identificao dos tipos de condutas merecedoras de pena, assunto que se refere ainda ao que pode validamente constituir crime. A articulao entre estes dois conceitos possibilita uma fundamentao slida para a defesa da autonomia do conceito de aco como pressuposto geral da responsabilidade penal (como sucede, por exemplo, no pensamento de Maria Fernanda Palma), em funo dos seguintes aspetos (que surgem, pelo contrrio, diludos nas orientaes metodolgicas que fundem estes temas na categoria seguinte da tipicidade - como fazem alguns autores da escola neo-clssica e, entre ns, Figueiredo Dias): a) O princpio constitucional da necessidade da pena (artigo 18., n. 2, da Constituio) s admite a criminalizao de comportamentos, isto , de realidades com uma projeco exterior, que consubstanciem modificaes do mundo, e no de meros pensamentos ou sentimentos, que, por si s, no se revelam lesivos ou perigosos para bens jurdicos;

b) O princpio constitucional da legalidade (artigo 29., n. 1, da Constituio) concorre para esta exigncia de identificao de um facto proibido, como garantia de objectividade Ningum pode ser sentenciado criminalmente seno em virtude de lei anterior que declare punvel a aco ou omisso (...) , o que foi, nomeadamente, evidenciado no recente acrdo do Tribunal Constitucional sobre enriquecimento ilcito; c) O princpio constitucional da culpa (que decorre do artigo 1. da Constituio), pressupe, por seu turno, uma responsabilidade penal assente em comportamentos voluntrios, isto , dominados ou dominveis pela vontade, por apenas nestes casos se afigurar legtima uma censura por uma opo livre pelo ilcito. Este aspecto pode ser igualmente relacionado com o princpio da necessidade da pena, na medida em que a ideia de preveno tambm pressupe comportamentos motivveis pelas normas.