Teoria geral do processo

administrativo disciplinar
Contextualizao do processo
na Administrao Pblica
Processo decorrncia de um Estado Democrtico de Direito consagrado no
artigo 1. da Constituio Federal (CF). De um Estado que tem como fundamento a
dignidade da pessoa humana: ponto de partida e de chegada do agir administrativo. No
Estado Democrtico de Direito, impera o governo das leis, e no o governo dos homens;
conquista da humanidade contra o arbtrio e a tirania.
E, nesse contexto, o processo concebido como uma necessidade da civilizao
instrumento utilizado para a reivindicao e efetividade de direitos (proibio da justia
com as prprias mos). , pois, uma garantia (e consequncia) inafastvel da democracia.
Num quadro poltico e constitucional marcado pela tnica intervencionista do
Estado, a sociedade sente a necessidade de instrumentos aptos a fazer frente aplicao
mecnica e automtica de normas que, tendencialmente abertas, deixam campo aberto
discricionariedade administrativa. Assim que surge o processo administrativo, inti-
mamente ligado ao reforo de um conceito de legalidade-racionalidade-proporcionali-
dade que acompanha o processo de determinao da premissa e dos objetivos concretos
do agir administrativo.
Com efeito, a proteo dos indivduos no resulta apenas da prvia estipulao
legal acerca dos fins a serem perseguidos pelo Estado, mas, especialmente, na prefixa-
o dos meios, formas e condies para alcan-los.
exatamente nesse contexto que surge a noo de processo administrativo:
como contraface ao autoritarismo. Revela-se um importante instrumento de concordn-
cia prtica entre as prerrogativas da Administrao Pblica e os direitos dos adminis-
trados (Binmio do Direito Administrativo), utilizado para definir arsenais de controle
mais eficazes, separando o que discricionrio do que arbitrrio.
Processo : instrumento de democratizao do poder.
Configurao : processo como direito fundamental.
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Modalidades de processo administrativo
A exposio parte da classificao proposta pela professora Odete Medauar
(1993, p. 132). A doutrinadora apresenta a seguinte tipologia:
a) processos administrativos em que h controvrsias ou conflitos de interesses:
processo administrativo de gesto (licitaes, concursos pblicos, con-
cursos de acesso ou promoo);
processo administrativo de outorga (licenciamento de atividades, licen-
ciamento ambiental, registro de marcas e patentes, iseno condicionada
de tributos);
processo administrativo de verificao (prestao de contas, consulta
fiscal etc.);
processo administrativo de reviso (recursos administrativos, reclama-
es).
b) processos administrativos em que h acusados sancionatrios ou punitivos:
internos processos disciplinares de servidores, alunos de estabelecimen-
tos pblicos etc.
externos que visam apurar infraes, desatendimento de normas e apli-
car sanes aos administrados (sanes decorrentes do poder de polcia,
do processo administrativo, de aplicao de penalidades aos particulares
que celebram contratos com a Administrao Pblica, como os concessio-
nrios).
No entanto, o que preciso que se tenha em conta que o processo adminis-
trativo um conceito uno e uma realidade una (Ferraz, 2001). O que se pluraliza o
procedimento, tendo em vista certo contedo ou objeto.
Nesse sentido, a Lei Federal 9.784/99 aplica-se subsidiariamente a todos os cha-
mados processos administrativos especiais (art. 69).
Princpios especficos
do processo administrativo
Do que se exps, considerando-se o processo administrativo como uma garantia
constitucional, contraface ao autoritarismo e ao arbtrio, certo que a Administrao
Pblica, para oferecer legitimidade sua atuao, no deve apenas atender aos preceitos
legais, mas tambm conformar-se com a moralidade, a justeza e a finalidade adminis-
trativa.
DIREITO ADMINISTRATIVO
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Princpio da boa-f
No processo administrativo, incide na esfera do anseio de certeza e segurana
jurdica, mediante a garantia da lealdade e boa-f tanto da Administrao Pblica que
instaura o processo, instrui e decide, quanto do particular que com ela se relaciona
(servidor pblico acusado ou litigante). A boa-f incorpora o valor tico da confiana, da
certeza de que no se tem uma Administrao Pblica de surpresas.
No se pode deixar de reconhecer que hoje, com as profundas alteraes havidas
no texto constitucional, ensejando uma nova concepo de Estado, pode acontecer que
certas transgresses ao texto constitucional sejam cometidas por justificvel ignorn-
cia, de boa-f, e isso no pode ser desprezado pelo Direito.
O princpio da legalidade no autoriza que todas as controvrsias a respeito de
questes administrativas se resolvam pela simples verificao da conformidade do ato
com a lei, sem que se investigue tambm a presena ou ausncia de boa-f. Nesse passo,
interessante notar que, muitas vezes, o cumprimento de disposio literal de lei, escu-
dado no interesse pblico, acaba por encobrir graves injustias e arbitrariedades.
O princpio da legalidade no representa o nico comando vinculativo da ativi-
dade administrativa, mas tambm o princpio da boa-f, vetor que deve reger as relaes
estabelecidas entre a Administrao Pblica e os particulares, sendo mecanismo de
preservao das relaes jurdicas em atendimento ao interesse pblico.
No processo administrativo, a boa-f pode se manifestar:
no exerccio de poderes e faculdades com relao ao tempo (fixao de prazos
adequados ao cumprimento da prestao, sendo vedada a imposio de obst-
culo resultante de comportamento desleal);
no estabelecimento de um debate processual leal, com vedao de condutas
contraditrias e que atentem contra a dignidade humana;
na interdio ao abuso de direito;
no respeito aos motivos que determinaram a edio do ato;
na proibio indevida utilizao do processo;
na restrio s provas desnecessrias e atos inteis soluo da questo pro-
cessual;
no dever de colaborao recproca entre as partes;
no dever de informao (no admitida a omisso de informaes ou dados
relevantes ao debate processual e que podem ajudar na soluo).
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Lei 9.784/99: artigo 2., IV. Dever expresso do Poder Pblico de atuar segundo
padres ticos de probidade, decoro e boa-f.
Artigos 3., I, e 4., II e III. Vedao s provas obtidas por meio ilcito: artigo 30,
e s provas ilcitas, desnecessrias ou protelatrias: artigo 38, pargrafo 2..
Princpio do formalismo moderado
Formas mais simples, mas suficientes, para demonstrar um grau de certeza e
segurana na deciso, respeitando-se os direitos dos sujeitos ao contraditrio e ampla
defesa. Corresponde instrumentalidade das formas.
Princpio da oficialidade
Poder de iniciativa conferido Administrao Pblica para instaurar o processo,
na instruo do processo e na reviso de suas decises. Compreende tanto a impulso
de ofcio quanto a instruo de ofcio. Cabe Administrao Pblica tomar todas as
providncias necessrias ao trmite contnuo para que se chegue, sem delongas, deci-
so final.
Diz respeito responsabilidade da Administrao Pblica pelo andamento regu-
lar e contnuo do processo, independentemente da provocao dos sujeitos. No se con-
funde com unilateralidade das decises administrativas.
Relaciona-se com a garantia de um processo sem dilaes indevidas. Depois de
instaurado, o processo no pode ser paralisado, pois isso corresponderia a deixar descu-
rado um interesse pblico. H interesse pblico na deciso em si mesma, seja qual for
que venha a ser.
Princpio do contraditrio
a audincia bilateral. Propicia aos sujeitos a cincia de dados, fatos, documen-
tos, argumentos, de modo a que sejam apresentados outros dados, fatos, documentos e
argumentos. Paridade de armas.
Verifica-se: adequada instaurao, necessidade de motivao; oportuna citao/
intimao do interessado; adequada instruo e fase probatria, com participao ativa
e crtica do interessado (litigante/acusado). Ex.: no processo disciplinar, o direito de
audincia do servidor acusado audincia e presena fsica possibilita a interao
subjetiva do servidor com o seu juiz funcionando como um instrumento imprescindvel
para a adequada formao do convencimento deste.
DIREITO ADMINISTRATIVO
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Princpio da ampla defesa
Consiste no direito adequada resistncia a pretenses opostas ou a condutas,
argumentos e interpretaes.
Decorrncia da ampla defesa: direito de interpor recurso, independentemente de
previso legislativa. Duplo grau de jurisdio: decorrncia do princpio da ampla defesa.
O reexame da matria por outro julgador garantia de imparcialidade e independncia.
Deciso nica e absoluta pode levar ao arbtrio e tirania. Uma segunda anlise, alm
de retirar o arbtrio, propicia melhor concluso e segurana, diretamente para o interes-
sado e reflexamente para a coletividade. Independe de previso legislativa.
Lei 9.784/99 artigo 59: 10 dias.
Lei 8.112/90 artigos 108 e 109: 30 dias previsto no Captulo do Direito de
Petio.
Precluso administrativa
a perda da faculdade processual pela inrcia ou intempestividade de seu exer-
ccio por parte de quem a podia fazer atuar.
Incide para todos (Administrao Pblica e particulares) os participantes do
processo administrativo em razo da consagrao constitucional do processo adminis-
trativo processualizao da atividade administrativa impe um tratamento srio, de
boa-f, responsvel e igualitrio entre as partes.
Lei 9.784/99 apesar de no dar um regramento cuidadoso ao instituto da pre-
cluso, no o ignorou. Dele tratou no artigo 63: [...] desde que no ocorrida a precluso
administrativa.
Coisa julgada administrativa
Apesar de prximos (identidade de efeito prtico impossibilidade de reaprecia-
o de certa matria), os institutos da precluso e da coisa julgada administrativa no
se confundem.
Precluso : impossibilidade de reapreciao da matria por fora de se ter dei-
xado exaurir o prazo assinalado para a prtica de certo ato.
Coisa julgada : impossibilidade de reapreciao em razo de j ter sido exami-
nada e decidida irrecorrivelmente a matria.
Tendo em vista a possibilidade de reviso do ato administrativo pelo Poder Judi-
cirio, ou mesmo pela prpria Administrao Pblica (autotutela), atravs da revoga-
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o (faculdade) e da anulao (dever), no possvel falar-se em coisa julgada admi-
nistrativa.
Reviso administrativa
Constitui um verdadeiro poder-dever (homenagem aos princpios da legalidade,
da boa-f, da indisponibilidade do interesse pblico, da finalidade).
Lei 9.784/99 artigo 63, pargrafo 2..
O poder-dever de reviso do ato administrativo ilegal STF, Smulas 346 e 473
deve ser compreendido a partir da processualizao da atividade da Administrao
Pblica, amparada nas garantias do devido processo legal e do processo administrativo
(contraditrio e ampla defesa) CF, artigo 5., LIV e LV.
H de se ter em conta outros princpios igualmente importantes e vinculadores
do agir administrativo: segurana das relaes jurdicas, boa-f de terceiros. Em home-
nagem a tais princpios, Srgio Ferraz (2001) entende que deve ser evitada a invalidao
de ofcio do ato administrativo viciado ou irregular, a menos que tais irregularidades
sejam de tal gravidade que se apresentem absolutamente inadmissveis pelo ordena-
mento jurdico.
Reviso do processo a qualquer tempo, sempre que houver um fato novo que a
justifique. No vale a mera alegao de injustia.
Reformatio in pejus
O artigo 64 da Lei 9.784/99 expressamente prev a possibilidade de reforma da
deciso para pior. Analisando o recurso, a autoridade competente poder agravar
da pena, exigindo, devendo ser cientificada a parte para que se manifeste.
A Administrao Pblica pode avocar para exercer a autotutela, no estando
limitada ao pedido. Esse poder de autotutela um poder amplo. Aqui, lembre-se de que
no h separao entre acusao e julgador. A Administrao Pblica parte (acusa e
julga). A Administrao Pblica pode decidir alm do pedido, agravando a pena. Ocorre
que a no incidncia da proibio da reformatio in pejus tem um efeito inibitrio ao prin-
cpio da ampla defesa. Tem-se decidido que a reformatio in pejus pode incidir nos casos
em que a parte recorreu.
No processo penal, a reformatio in pejus s existe quando apenas a defesa recor-
reu. Isso decorre da passividade e tambm de outro princpio que s existe na funo
jurisdicional: da acusao; aqui h distino entre rgo julgador e rgo acusador.
DIREITO ADMINISTRATIVO
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No processo administrativo disciplinar, s se admite a reformatio in pejus quando,
antes de proferir a deciso pelo agravamento da pena, a autoridade superior possibilite
a ouvida da parte, sob pena de ofensa ao princpio da ampla defesa.
A Lei 8.112/90, em seu artigo 168, pargrafo nico, alberga a reformatio in pejus.
Para salvar o dispositivo, atravs de uma interpretao conforme, tendo em vista as
garantias constitucionais do devido processo legal e do contraditrio e da ampla defesa,
antes da manifestao da autoridade superior, impe-se a ouvida do indiciado, para que
se manifeste ante a possibilidade de agravamento da pena.
Juiz natural
Conquanto no esteja literalmente posto na Constituio, consectrio de inter-
pretao ou orientada pelo sentido do sistema constitucional. A sua incidncia no pro-
cesso administrativo disciplinar garante a imparcialidade e objetividade do julgamento
administrativo.
No possvel garantir-se o direito defesa do acusado, cercado com as forma-
lidades devidas, seno com a participao de uma autoridade previamente designada.
Nada valem os princpios do contraditrio e da ampla defesa, caso o processo adminis-
trativo disciplinar seja conduzido por agente pblico cuja conduta seja marcada pela
parcialidade.
Fases do processo administrativo disciplinar
Instaurao.
Instruo.
Indiciamento.
Defesa tcnica.
Relatrio.
Julgamento.
Recurso.
Lei 8.112/90
Instaurao (arts. 143; 145, III; 146; 149 e 150)
a primeira fase do processo disciplinar, mas vai alm da mera formalizao da
designao da Comisso Processante. A instaurao do processo administrativo disci-
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plinar corresponde a uma das possveis decises da sindicncia (dela pode resultar o
arquivamento, a imposio de penalidade leve sindicncia-processo e a instaurao
do processo administrativo disciplinar).
Sempre que houver a presuno do cometimento de falta, haver a instaurao.
Disso decorre que, quando a Administrao Pblica instaura um processo administra-
tivo disciplinar, est atestando que h responsabilidade a ser apurada. Tecnicamente,
corresponde a uma acusao, pois, em face da regra da necessidade de motivao desse
ato administrativo, a Administrao Pblica ter de imputar fato determinado e a res-
pectiva sano ao servidor.
O servidor figura como acusado, no indiciado.
Comisso processante composta por trs servidores detentores de cargos efeti-
vos, de nvel igual ou superior ao do acusado, devendo agir com independncia e impar-
cialidade. O sigilo e o carter reservado das reunies deve ser interpretado luz da
Constituio Federal em relao a terceiros, para preservar a intimidade do acusado,
no para este, que deve ter acesso a todos os atos, como garantia do contraditrio e da
ampla defesa.
Contraditrio (oportuno e adequado chamamento do servidor ao processo)
desde o incio. Em todos os momentos. Concepo democrtica do processo dialgica.
Administrao Pblica em situao de igualdade (paridade de armas).
A portaria inaugural deve conter todos os elementos necessrios identificao
do servidor, a conduta tida como reprovvel e a sano correspondente. Imprecaes
genricas devem ser rejeitadas porque inviabilizam o direito de defesa.
A instaurao se d atravs de uma das possibilidades de deciso da sindicn-
cia (art. 145, III). A sindicncia punitiva no mais admitida em nossos tribunais. O
inciso II, do artigo 145 deve ser interpretado como sindicncia-processo. Sindicncia-
-procedimento meramente investigatria, dela no podendo resultar pena. O processo
no se identifica pelo rtulo, mas pela presena das garantias do contraditrio e da
ampla defesa.
Inqurito ou instruo
artigo 153 (acusado);
artigo 154;
artigo 155 (comisso vai colher todos os dados elucidao dos fatos);
artigo 156 (assegura a participao do servidor);
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artigo 159 (interrogatrio do servidor).
Necessidade de contraditrio em todas as fases.
Indiciamento
Artigo 161 deve especificar os fatos e dispositivos infringidos e a pena a ser
aplicada.
O dispositivo refere citao para caracterizar o chamamento do servidor ao feito,
depois de indiciado. No entanto, como garantia do contraditrio, o seu chamamento deve
preceder ao indiciamento (deve ocorrer desde a instaurao), sob pena de cerceamento
de defesa. Se a Administrao Pblica no tem certeza da irregularidade ou autoria,
deve valer-se da sindicncia.
Defesa tcnica
A defesa tcnica aquela realizada por advogado constitudo nos autos e no
obrigatria em processos administrativos disciplinares a partir do entendimento
firmado na Smula Vinculante 5, do Supremo Tribunal Federal (STF), a qual afastou
qualquer nulidade processual decorrente da ausncia de defesa tcnica em processos
disciplinares. Assim, deve ser preservado o contraditrio e ampla defesa no processo
administrativo disciplinar, por fora do artigo 5., inciso LV, da Constituio Federal,
mas o seu exerccio poder ser efetuado pela parte acusada, dispensando-se a presena
de advogado.
CF, art. 5. [...]
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so
assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
STF, Smula Vinculante:
N. 5. A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no
ofende a Constituio.
Relatrio
Artigos 165 e 166.
Julgamento (necessidade de motivao)
Artigo 167 e seus pargrafos; artigo 168 reformatio in pejus. S admi-
tida quando possibilitado parte manifestar-se antes do agravamento (Lei
9.784/99). Reexame de ofcio autoridade superior tem competncia indecli-
nvel.
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Recurso
Lei 8.112/90, artigos 108 e 109 30 dias previsto no Captulo do Direito de
Petio; Lei 9.784/99, artigo 59 10 dias. Lei 6.174/70.
Fixar os princpios especficos do processo, o conceito de precluso e as fases do
processo disciplinar.
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