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Este documento é uma monografia apresentada por Evandro de Moura Cogoy para obtenção do título de bacharel em direito na Universidade do Vale do Itajaí. A monografia discute a responsabilidade civil do credor que indevidamente lança o consumidor nos órgãos de proteção ao crédito, causando danos morais. Ela enfatiza a responsabilidade objetiva do credor e a reparação dos danos prevista no Código de Defesa do Consumidor.
Este documento é uma monografia apresentada por Evandro de Moura Cogoy para obtenção do título de bacharel em direito na Universidade do Vale do Itajaí. A monografia discute a responsabilidade civil do credor que indevidamente lança o consumidor nos órgãos de proteção ao crédito, causando danos morais. Ela enfatiza a responsabilidade objetiva do credor e a reparação dos danos prevista no Código de Defesa do Consumidor.
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Este documento é uma monografia apresentada por Evandro de Moura Cogoy para obtenção do título de bacharel em direito na Universidade do Vale do Itajaí. A monografia discute a responsabilidade civil do credor que indevidamente lança o consumidor nos órgãos de proteção ao crédito, causando danos morais. Ela enfatiza a responsabilidade objetiva do credor e a reparação dos danos prevista no Código de Defesa do Consumidor.
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RESPONSABILIDADE CIVIL DO CREDOR QUE LANA INDEVIDAMENTE O CONSUMIDOR NOS RGOS DE PROTEO AO CRDITO
Tijucas 2008 2 EVANDRO DE MOURA COGOY
RESPONSABILIDADE CIVIL DO CREDOR QUE LANA INDEVIDAMENTE O CONSUMIDOR NOS RGOS DE PROTEO AO CRDITO Monografia apresentada como requisito parcial para a obteno do ttulo de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itaja, Centro de Cincias Sociais e Jurdicas, campus de Tijucas.
Orientador: MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas
Tijucas 2008 3 EVANDRO DE MOURA COGOY
RESPONSABILIDADE CIVIL DO CREDOR QUE LANA INDEVIDAMENTE O CONSUMIDOR NOS RGOS DE PROTEO AO CRDITO Esta Monografia foi julgada adequada para obteno do ttulo de Bacharel em Direito e aprovada pelo Curso de Direito do Centro de Cincias Sociais e Jurdicas, campus de Tijucas. rea de Concentrao/Linha de Pesquisa: Direitos Especiais/Direito do Consumidor Tijucas, 23 de novembro de 2008. Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas Orientador Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas Responsvel pelo Ncleo de Prtica Jurdica
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Este o resultado do empenho, determinao e contnua busca do saber. Com, carinho e respeito. A vocs, (Deus, meu pai, minha me e meu filho), dedico este trabalho. 5
A Deus, fonte suprema de todo saber, amigo bem presente na angstia. minha famlia, pai, me e filho. Ao Professor Orientador, MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas, norte seguro na orientao deste trabalho. Aos Professores do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itaja, Campus de Tijucas, que muito contriburam para a minha formao jurdica. Aos que colaboraram com suas crticas e sugestes para a realizao deste trabalho. Aos colegas de classe, pelos momentos que passamos juntos e pelas experincias trocadas, em especial as colegas de carona Lucimar Conhaqui, Madalena Cadorin e Karla Dalsasso. A todos que, direta ou indiretamente, contriburam para a realizao desta pesquisa.
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O corao do entendido adquire o conhecimento, e o ouvido dos sbios busca a cincia. Provrbios 18,15 7 TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideolgico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itaja - UNIVALI, a Coordenao do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. Tijucas, 23 de novembro de 2008. Evandro de Moura Cogoy Graduando
8 RESUMO A presente monografia tem por objeto demonstrar a Responsabilidade Civil do Credor que indevidamente solicita a negativao do Consumidor em rgos de proteo ao Crdito, resultando em Danos Morais. Enfatiza-se com destaque a Responsabilidade Objetiva, a qual sua teoria a do risco, que independe de culpa, sendo esta muito aplicada no Cdigo de Defesa do Consumidor. A Responsabilidade Civil do Credor/Fornecedor, no caso dos Credores aplicvel o art. 22 do CDC, bem como o pargrafo nico para a responsabilidade solidria no que tange a reparao dos Danos causados ao Consumidor. A fundamentao legal bsica para os Credores encontra-se fundamentada no art. 43 do Cdigo de Defesa do Consumidor, mas a responsabilizao est prevista no art. 6, VI, que a reparao por Danos materiais e Morais, individual e coletivo. O ato ilcito previsto nos artigos 186 e 927 do Cdigo Civil, analisados quanto a indevida negativao corroboram para a existncia da Responsabilidade Civil.
Palavras-chave: Direito Civil. Responsabilidade Civil. Cdigo de Defesa do Consumidor.
9 ABSTRACT This Monographs goal to demonstrate the Civil Liability of the Creditor that unduly to solicit the negativity the Consumer in the organs of Credit protection resulting in Moral Damage. It was emphasized with the Objective Liability which is the risk theory which is independent of fault, and this is very applied in the Code of Consumer Protection. The Liability of the Creditor/ supplier for the Creditors apply to article 22 of the CDC and the unique paragraph to the solidary Liability with regard to repairing the Damage to the Consumer. The basic legal grounds for the Creditors is based on article 43 of the Code of Consumer Defense, but the Responsibility is provided for in article 6, VI, that reparation for material and Moral Damage, individually and collectively. The unlawful act is based the Articles 186 and 927 of the Civil Code, tested negative for improper to corroborate the existence of the civil Liability.
10 LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS Ap. Civ. Apelao Civil Art. Artigo Ac. Acrdo BACEN Banco Central CC. Cdigo Civil C/C Combinado Com CDC Cdigo de Defesa do Consumidor CDL Cmara de Dirigentes Lojistas CPC Cdigo de Processo Civil Ed. Edio p. pgina Pargrafo R Esp Recurso Especial SC Santa Catarina SERASA Centralizadora dos Servios dos Bancos S/A SP So Paulo SPC Servio de Proteo ao Crdito STJ Superior Tribunal de Justia TJSC Tribunal de Justia de Santa Catarina TJSP Tribunal de Justia de So Paulo Vol. Volume
11 LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS Lista de categorias 1 que o autor considera estratgicas compreenso do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais 2 . Ato Ilcito Aquele que praticado em desacordo com a ordem jurdica, violando direito subjetivo individual. Causa dano moral ou patrimonial a algum, criando o dever de reparar tal prejuzo 3 . Banco de Dados Informaes organizadas, arquivadas de modo permanente em estabelecimento que no seja o do fornecedor que lida, diretamente, com o consumidor 4 . Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final 5 . Crdito Direito do credor de exigir a prestao do devedor 6 . Credor Titular do crdito, ou seja, aquele que tem direito de exigir do devedor o cumprimento da prestao por ele assumida 7 . Dano um dos pressupostos da responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, pois no pode haver ao de indenizao sem a existncia de um prejuzo. Consiste na leso (diminuio ou
1 Denomina-se categoria a palavra ou expresso estratgica elaborao e/ou expresso de uma idia. Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prtica da pesquisa jurdica: idias e ferramentas teis ao pesquisador do Direito. 8. ed. Florianpolis: OAB Editora, 2003, p. 31. 2 Denomina-se Conceito Operacional a definio ou sentindo estabelecido para uma palavra ou expresso, com o desejo de que tal definio seja aceita para os efeitos das idias expostas ao longo do presente trabalho. Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prtica da pesquisa jurdica: idias e ferramentas teis ao pesquisador do Direito, p. 43. 3 DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico. v. 2. 2 ed. So Paulo: Saraiva. 2005, p. 453. 4 DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico, p. 453. 5 VADE MECUM. Obra coletiva. 3. ed. So Paulo. Saraiva, p. 183. 6 DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico. v. 1. 2 ed. So Paulo: Saraiva. 2005, p. 1121. 7 DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico, p. 1128. 12 destruio) que, devido a certo evento, sofre uma pessoa, em qualquer bem ou interesse jurdico, patrimonial ou moral 8 . Dano Moral a ofensa de interesses no patrimoniais de pessoa fsica ou jurdica provocada pelo fato lesivo 9 . Responsabilidade Civil Aplicao de medidas que obriguem algum a reparar dano moral e/ou patrimonial causado a terceiro em razo de ato do prprio imputado, de pessoa por quem ele responde, [...] 10 . Responsabilidade Objetiva Responsabilidade fundada no risco, sendo irrelevante a conduta culposa ou dolosa do causador do dano, uma vez que bastar a existncia de nexo causal entre prejuzo sofrido pela vtima e a ao do agente para que surja o dever de indenizar 11 .
8 DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico, p. 03. 9 DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico, p. 06. 10 DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico. v. 4. 2 ed. So Paulo: Saraiva. 2005, p. 200. 11 DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico, p. 212. 13 SUMRIO RESUMO........................................................................................................................... 08 ABSTRACT ....................................................................................................................... 09 LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS........................................................................ 10 LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS........................... 11 1 INTRODUO............................................................................................................... 14 2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL............................................................................... 18 2.1 BREVE HISTRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL............................................ 18 2.1.1 Responsabilidade Civil contempornea ....................................................................... 22 2.1.1.1 Direitos da personalidade e sua relao com a Responsabilidade Civil...................... 24 2.2 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA........................................................................... 26 2.3 RESPONSABILIDADE OBJETIVA............................................................................. 30 2.3.1 Nexo causal................................................................................................................. 34 3 DOS RGOS DE PROTEO AO CRDITO......................................................... 37 3.1 PRIMEIROS BANCOS DE DADOS............................................................................. 37 3.1.1 Sistemas do SPC e SERASA na alimentao das inormaes ...................................... 39 3.1.2 Princpios destacados das Relaes de Consumo ......................................................... 42 3.1.3 Requisitos para Negativao........................................................................................ 44 3.1.4 Possibilidade de Responsabilidade solidria ou do rgo de Proteo ao Crdito........ 47 3.2 DA INCLUSO INDEVIDA INDEVIDA NOS RGOS DE PROTEO AO CRDITO............................................................................................................................ 51 3.2.1 Dos abalos resultantes da indevida negativao e a responsabilidade........................... 53 4 DO DANO MORAL........................................................................................................ 55 4.1 CONCEITO DE DANO MORAL.................................................................................. 55 4.2 REFLEXOS MORAL DO OFENDIDO..................................................................... 56 4.3 O CARTER INDENIZATRIO POR DANO MORAL NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR .................................................................................................................. 59 4.4 CRITRIOS DE AVALIAO DO DANO MORAL ................................................... 61 4.4.1 Da Reparao do Dano Moral ..................................................................................... 63 4.4.2 Da Cumulabilidade do Dano Moral ............................................................................. 65 4.4.3 Da Transmissibilidade ou Intransmissibilidade do Dano Moral ................................... 66 4.5 CRITRIOS DE ARBITRAMENTO DA REPARAO.............................................. 68 4.5.1 Das causas de aumento e diminuio do valor da indenizao ..................................... 67 4.6 DANO MORAL DIREITO E DANO MORAL INDIRETO........................................... 72 5 CONSIDERAES FINAIS.......................................................................................... 74 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.............................................................................. 76 14 1 INTRODUO A presente monografia tem por objeto 12 o estudo da Responsabilidade Civil nas relaes entre Credor e Consumidor, abordando a questo da indevida incluso nos Bancos de Dados de proteo ao Crdito. A importncia do estudo deste tema reside no fato especfico de que a indevida negativao em muitos casos, geram como conseqncia abalo de Crdito em se tratando de Consumidores fiis a suas obrigaes e, em outros casos, tratando-se de devedores contumazes, avalia-se a possibilidade de Dano Moral. Ressalte-se que, alm de ser requisito imprescindvel concluso do curso de Direito na Universidade do Vale do Itaja UNIVALI, a presente monografia tambm vem colaborar para o conhecimento de um tema que constantemente se renova no campo jurdico, na dimenso social-prtica ainda pode ser examinado como elemento novo e repleto de nuances a serem destacadas pelos intrpretes jurdicos. O presente tema, na atualidade, visa fazer um estudo dos equvocos cometidos por Credores, nas relaes comerciais com os Consumidores, de modo a lan-los em rgos de proteo ao Crdito, cuja incluso em seus Bancos de Dados, tem o condo de cercear o credirio. A escolha do tema fruto do interesse pessoal do pesquisador em verificar as conseqncias, os Danos e o carter da indenizao, assim como para instigar novas contribuies para estes direitos na compreenso dos fenmenos jurdico-polticos, especialmente no mbito de atuao do direito do Consumidor. Em vista do parmetro delineado, constitui-se como objetivo geral deste trabalho, verificar quando o Credor acaba negativando de forma indevida o Consumidor, como os rgos de proteo ao crdito realizam esse cadastro e, sua possibilidade de responsabilidade solidria e os Danos materiais e Morais resultantes.
12 Nesta Introduo cumpre-se o previsto em PASOLD, Cesar Luiz. Prtica da Pesquisa Jurdica: idias e ferramentas teis para o pesquisador do Direito, p. 170-181. 15 O objetivo institucional da presente Monografia a obteno do Ttulo de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itaja, Centro de Cincias Jurdicas, Polticas e Sociais, Campus de Tijucas. Como objetivo especfico, pretende-se verificar a Responsabilidade Civil do Credor quando indevidamente cercear o Crdito do Consumidor. A anlise do objeto do presente estudo incidir sobre as diretrizes tericas propostas por Marcius Porto, na obra Dano Moral Proteo da Conscincia, e Rui Stoco, na Tratado de Responsabilidade Civil Doutrina e Jurisprudncia. Este ser, pois, o marco terico que nortear a reflexo a ser realizada sobre o tema escolhido. Sob sua luz, pretende-se investigar os deslocamentos percebidos pelo objeto central da pesquisa, especialmente na literatura jurdica contempornea, colmatando seu significado na atualidade. No o propsito deste trabalho criticar o direito do Credor de tomar providncias em relao a Consumidores inadimplentes, nem tampouco por em dvida o trabalho de arquivistas de Bancos de Dados de rgos de proteo ao Crdito, mas to somente apurar a Responsabilidade Civil de ambos, bem como os Danos Morais resultantes. Por certo no se estabelecer um ponto final na referida discusso. Pretende-se, to-somente, esclarecer o pensamento existente sobre o tema, circunscrevendo-o ao ponto de se averiguar a possibilidade da negativao ser ou no indevida. Para o desenvolvimento da presente pesquisa foram formulados os seguintes questionamentos: a) A Responsabilidade Civil, conforme a teoria objetiva tem o condo de equilibrar a relao entre Credor e Consumidor? b) Os rgos de proteo ao Crdito podem ser responsabilizados de forma solidria ou at mesmo isolada? c) Quais os critrios para valorao da indenizao? J as hipteses consideradas foram as seguintes: a) Trata-se da teoria do risco, que independente de culpa. b) Quando no seguirem as determinaes do Cdigo de Defesa do Consumidor. 16 c) Ficam ao arbtrio do magistrado, que de forma prudente arbitrar de acordo com o caso. O relatrio final da pesquisa foi estruturado em trs captulos, podendo-se, inclusive, deline-los como trs molduras distintas, mas conexas: a primeira, atinente a Responsabilidade Civil, que por sua vez divide-se em subjetiva e Objetiva; a segunda, relativa aos rgos de Proteo ao Crdito; e, por derradeiro, os Danos Morais. Quanto metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigao foi utilizado o mtodo dedutivo, e, o relatrio dos resultados expresso na presente monografia composto na base lgica dedutiva 13 , j que se parte de uma formulao geral do problema, buscando-se posies cientficas que os sustentem ou neguem, para que, ao final, seja apontada a prevalncia, ou no, das hipteses elencadas. Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as tcnicas do referente, da categoria, do conceito operacional e da pesquisa bibliogrfica 14 . conveniente ressaltar, enfim, que, seguindo as diretrizes metodolgicas do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itaja, as categorias fundamentais, so grafadas, sempre, com a letra inicial maiscula e seus conceitos operacionais apresentados em Lista de Categorias e seus Conceitos Operacionais, ao incio do trabalho. Os acordos semnticos que procuram resguardar a linha lgica do relatrio da pesquisa e respectivas categorias, por opo metodolgica, esto apresentados na Lista de Categorias e seus Conceitos Operacionais, conforme sugesto apresentada por Cesar Luiz Pasold, muito embora algumas delas tenham seus conceitos mais aprofundados no corpo da pesquisa. Ressalte-se que a estrutura metodolgica e as tcnicas aplicadas neste relatrio esto em conformidade com as propostas apresentadas no Caderno de Ensino: formao continuada. Ano 2, nmero 4, assim como nas obras de Cezar Luiz Pasold, Prtica da pesquisa jurdica: idias e ferramentas teis ao pesquisador do Direito e Valdir Francisco Colzani, Guia para redao do trabalho cientfico. O presente Relatrio de Pesquisa se encerra com as Consideraes Finais, nas quais so apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulao continuidade dos
13 Sobre os Mtodos e Tcnicas nas diversas fases da pesquisa cientfica, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prtica da Pesquisa Jurdica: idias e ferramentas teis para o pesquisador do Direito, p. 99-125. 14 Quanto s Tcnicas mencionadas, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prtica da Pesquisa Jurdica: idias e ferramentas teis para o pesquisador do Direito, p. 61-71, 31- 41, 45- 58, e 99-125, nesta ordem. 17 estudos e das reflexes sobre a Responsabilidade Civil do Credor em relao ao Consumidor indevidamente negativado. Com este itinerrio, espera-se alcanar o intuito que ensejou a preferncia por este estudo: Verificar a ocorrncia de indevida negativao do Consumidor, responsabilizar quem deu causa e, avaliar os Danos Morais resultantes, culminado com a possvel indenizao a critrio do prudente arbtrio do juiz, quando este verificar a aludida Responsabilidade Civil.
18 2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL 2.1 BREVE HISTRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL A apresentao deste tpico abordada de forma sucinta quanto origem rudimentar do instituto, sendo mais abrangente a pesquisa nos acontecimentos cotidianos afetos a idade contempornea. A Responsabilidade Civil um instituto muito discutido nos dias atuais, e a abordagem histrica ao menos para fins de conhecimento se torna indispensvel, pois muitos so os conflitos neste mbito. Para melhor compreenso de tal instituto, necessrio se faz uma pesquisa sobre origem, evoluo e aplicao da Responsabilidade Civil como forma de buscar um maior equilbrio entre Credor e Consumidor, razo pela qual a histria revela os rigores da idade antiga. Primitivamente, numa fase mais rudimentar da cultura humana, a reparao do dano resumia-se na retribuio do mal pelo mal, de que era tpico exemplo a Pena de Talio, olho por olho, dente por dente; quem com ferro fere, com ferro ser ferido 15 . Os rigores de fato eram flagrantes, e a histria indica que diversas outras civilizaes seguiram pelo mesmo caminho, adotando leis de outros povos, de modo que era comum tal severidade entre os povos mais antigos. Nesse sentido segue a lio de Gonalves 16 , afirmando que [...] no imperava, ainda, o direito, dominava, a vingana privada, forma primitiva, selvagem talvez, mas humana, da reao espontnea e natural contra o mal sofrido; soluo comum a todos os povos nas suas origens, para reparao do mal pelo mal. Nas origens deste instituto, o Direito Romano necessariamente se torna indispensvel para melhor compreenso da matria.
15 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Obrigaes. v. 5. 35 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 501. 16 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro. v. 6. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 06. 19 Para a cultura ocidental, toda reflexo, por mais breve que seja, sobre razes histricas de um instituto, acaba encontrando de partida no Direito Romano 17 . Buscar as razes da Responsabilidade Civil corresponde a encontrar no passado informaes de como o assunto era tratado e so essas formas rudimentares o objeto do presente tpico introdutrio. Assim, destaca-se o entendimento de Gagliano e Pamplona Filho 18 quando ressaltam: De fato, nas primeiras formas de sociedade, bem como nas civilizaes pr-romanas origem do instituto est calcada na concepo de vingana privada, forma por certo rudimentar, mas compreensvel do ponto de vista humano. Dentro desta concepo de justia, era de praxe atacar quem cometia delitos, de modo que este sofria constrangimentos e sofrimentos de ordem fsica, pois a reparao era extremamente severa, conforme citao acima. Desde os tempos remotos preponderou a idia de delito, como origem da responsabilidade, ou seja, o dever jurdico de reparao do dano 19 . A reparao, destarte era vista como um dever jurdico, mas muitas vezes no significava recuperar o que foi perdido, pois de fato o sentimento de ira e de vingana era saciado por meio do rigorismo da lei. Mas a vingana privada, como modo de compensar o dano, era contraproducente; em verdade, com ela no havia reparao alguma, porm duplo dano, redobrada leso, a da vtima e a de seu ofensor, depois de punido 20 . Neste passo, os rigores da Lei de Talio onde a prtica do olho por olho e dente por dente regeu a sociedade romanista. Assim, destaca Russel Champlin 21 : [...] a Lex Taliones, expresso latina que significa lei tal e qual, ou seja, aquela lei que requer que as infraes sejam pagas recebendo o culpado o mesmo tipo de castigo. Trata-se da mesma lei de vida por vida, olho por olho, dente por dente, estrita quanto aos castigos que devem ser aplicados aos que causarem algum dano ao prximo.
17 GAGLlANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 10. 18 GAGLlANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil, p. 10. 19 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Obrigaes e Responsabilidade Civil. v. 2. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2004, p. 421. 20 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Obrigaes, p. 501. 21 CHAMPLIN, Russel Norman. Enciclopdia de Bblia teologia e filosofia. v. 1. 6. ed. So Paulo: Hagnos, 2002, p. 797. 20 Prossegue o autor 22 afirmando que esta lei, pelo exposto se fez bem rigorosa, ainda assim possua aspectos positivos e contributivos para o desenvolvimento das leis primitivas, como se pode verificar. Apesar dessa lei usualmente ser tida como primitiva, foi um passo alm da vingana pessoal, visto que dava sociedade um padro para julgamentos sociais e castigos aos criminosos. Sanes impostas pela comunidade, pois substituram as sanes pessoais, a vingana pessoal. H, porm, ainda na prpria lei menciona perspectivas da evoluo do instituto, ao conceber a possibilidade de composio entre vitimas e o ofensor, evitando-se a aplicao da Pena de Talio 23 . A idia de reparar o dano, de acordo com o exposto acima, j permeava as civilizaes, mas era necessrio a forma de como seriam sopesados o nexo e a inteno do agente agressor e, as conseqentes seqelas que pudessem advir, tais como diferenciar o atinente a rea penal e a civil, pois a citao baixo demonstra a falta de diferenciao 24 . Lisboa 25 destaca que originariamente, no havia nenhuma distino sistemtica entre a Responsabilidade Civil e a responsabilidade penal. Esta mescla de responsabilizar civil e penalmente, no poderia permanecer por muito tempo, pois as criticas logo seriam levantadas, em razo dos excessos, de modo a se verificar injustias na forma de se fazer justia. Nesse sentido se manifesta o autor 26
A vingana importava na reparao de um dano com a prtica de outro dano. Impossibilitava-se, de fato, qualquer considerao sobre noo jurdica de culpa leve ou lata, uma vez que se equiparava a prtica de um delito a outro, fundado na Lei de Talio (tlio), que limitava a represlia da vtima sobre o agressor proporcionalidade do dano causado (antes dessa legislao, no havia a regra de vingana proporcional). Mesmo assim, a represlia ocorria muitas vezes de forma injusta e desmedida. Com isso, a maneira de fazer justia, conforme os impulsos trouxeram grande desconforto social, pois a execuo desta revelava que os atos de justia poderiam ser mais injustos que os atos praticados pelo suposto transgressor.
22 CHAMPLIN, Russel Norman. Enciclopdia de Bblia teologia e filosofia, p 797. 23 GAGLlANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil, p. 10. 24 GAGLlANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil, p. 10. 25 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Obrigaes e Responsabilidade Civil, p. 421. 26 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Obrigaes e Responsabilidade Civil, p. 422. 21 Russel Champlin 27 entende que a sociedade precisava evoluir para que a justia pudesse ser melhor compreendida entre as geraes que se sucederiam. Entre os hebreus do antigo testamento, os juzes gozavam de grande autoridade. Continua o autor 28 com relao ao prestgio e autoridade dos juzes que pode ser entendido pelo fato de que eles tambm eram chamados deuses (no hebraico, elohim), por atuarem sob a direo de Deus (Elohim). No mesmo entendimento Russel Champlin 29 relata que as civilizaes antigas possuam rituais prprios para designar quem era culpado e quem era inocente, de acordo com o que se observa a seguir: Entre os povos, as decises judaicas so anunciadas de vrias maneiras. Os juzes de Israel faziam-no verbalmente: Tu s culpado ou tu inocente. Entre os romanos marcava-se alguma espcie de material, como um tablete de argila ou um pedao papel, com um A (absolvido) ou um C (condenado). Entre os gregos havia o costume de apresentar uma pedra branca ao acusado, para indicar inocncia, ou uma pedra negra, para indicar sua culpa. O tempo encarregou-se de mudar as concepes de aplicao de justia. Assim, superada a fase em que a tnica era a prtica consentida da vingana como forma de justia retributiva (privada ou, numa fase subseqente, autorizada pelo poder poltico), sobreveio a autocomposio e, posteriormente, a arbitragem privada e pblica 30 . A partir deste ponto a justia passou a ser repensada, buscando-se meios de se analisar e sopesar a relao entre dano, nexo e medida a ser aplicada e, isso se deveu muito em razo do advento da Lex Aquilia 31 , conforme se observa no trecho da citao de Washington de Barros Monteiro 32 . Foi a Lei Aqulia que introduziu os primeiros alicerces da reparao civil em bases mais lgicas e racionais. Com ela a vindita, impregnada do sentimento de represlia, cedeu o passo pena pecuniria, cujo
27 CHAMPLIN, Russel Norman. Enciclopdia de Bblia teologia e filosofia, p. 636. 28 CHAMPLIN, Russel Norman. Enciclopdia de Bblia teologia e filosofia, p. 636. 29 CHAMPLIN, Russel Norman. Enciclopdia de Bblia teologia e filosofia, p. 636. 30 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Obrigaes e Responsabilidade Civil, p. 422. 31 A Lex Aquilia foi um plebiscito aprovado provavelmente em fins do sc. III ou incio do sc. II a. C. que possibilitou atribuir ao titular de bens o direito de obter o pagamento de uma penalidade em dinheiro de quem tivesse destrudo ou deteriorado seus bens. Como os escravos eram considerados coisas, a lei tambm se aplicava na hiptese de danos ou mortes deles. Punia-se por uma conduta que viesse a ocasionar danos. Cf. VENOSA, Silvio da Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 18. 32 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Obrigaes, p. 501. 22 pagamento constitui, de fato, reparao do dano causado, e cuja idia precursora da moderna indenizao por perdas e danos. Este marco histrico da Lei Aqulia, no que tange especificamente a Responsabilidade Civil no Direito Romano, foi objeto de estudos e reformulaes, onde as relaes sociais ao longo de perodos da histria propiciaram um amparo mais justo aos litigantes. Essa primeira sistematizao do instituto, originria do direito romano, desenvolveu-se extraordinariamente, atravs de longos estgios histricos 33 . E foram esses longos estgios histricos que resultaram em bases que embasam os ordenamentos jurdicos de muitos povos, inclusive o Brasil. Assim, Gagliano e Pamplona Filho 34 permitindo-se um salto histrico, observam-se que: [...] a insero da culpa como elemento bsico da responsabilidade civil aquiliana contra o objetivismo excessivo do direito primitivo, abstraindo a concepo de pena para substitu-la paulatinamente, pela idia de reparao do dano sofrido foi incorporada no grande monumento legislativo da idade moderna, a saber, o Cdigo Civil de Napoleo, que influenciou diversas legislaes do mundo, inclusive o Cdigo Civil brasileiro de 1916. Sobre esses fundamentos histricos, o ordenamento jurdico brasileiro aprofundou a matria e, as teorias divulgadas pelo mundo foram sendo discutidas e ganhando espao na legislao ptria, como se pode extrair do texto acima. 2.1.1 A Responsabilidade Civil contempornea A Responsabilidade Civil tem sido amplamente utilizada para dirigir a restaurao de um equilbrio moral e patrimonial desfeito. A doutrina tem enfrentado dificuldades para conceituar a Responsabilidade Civil. Assim, ressalta Rodrigues 35 a Responsabilidade Civil nos dias atuais, certamente induz a todos a pensar em indenizao, ou seja, A Responsabilidade Civil um ramo do Direito Civil que se refere indenizao que dever ser paga pelo agente causador do dano vtima que o experimentou.
33 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Obrigaes, p. 501. 34 GAGLlANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil, p. 12. 35 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. v. 4. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 17. 23 Rodrigues 36 prossegue em seu entendimento se pronunciando da seguinte maneira: Realmente o problema em foco o de saber se o prejuzo experimentado pela vtima deve ou no ser reparado por quem o causou. Se a resposta for afirmativa, cumpre indagar em que condies e de que maneira ser tal prejuzo reparado. Esse o campo que a teoria da Responsabilidade Civil procura cobrir. A Responsabilidade Civil inerente a falta de maiores cautelas no trato com o prximo. Assim, destaca-se o parecer de Lisboa 37 A responsabilidade forma de aperfeioamento, inclusive educacional, da liberdade humana. Responsabilizar, de acordo com acontecimentos diversos, pode gerar interpretaes diversas, ou seja, na lio de Rui Stoco 38 a expresso responsabilidade tem sentido polissmico e leva a mais de um significado. Prossegue o autor 39 afirmando que a Responsabilidade Civil tambm, poder ser considerada como um meio educacional, e pode-se dizer que de outra banda, se tem aqueles que foram atingidos pela conduta alheia: Mas no se pode deixar de entender que responsabilidade civil uma instituio, enquanto assecuratria de direitos, e um esturio para onde acorrem os insatisfeitos, os injustiados por comportamentos dos outros. o resultado daquilo que no se comportou ou no ocorreu secundum ius. Quando fica patente o Dano oriundo de ato desrespeitoso, o qual resulta em prejuzos, que podem ser de ordem moral ou at fsica, no plano individual de quem injustiado estende se a mo de responsabilizar o infrator, conforme palavras de Rui Stoco 40 :. Toda vez que algum sofrer um detrimento qualquer, que for ofendido fsica ou moralmente, que for desrespeitado em seus direitos, que no obtiver quanto foi avenado, certamente lanar mo da responsabilidade civil para verse ressarcido. A responsabilidade civil , portanto, a retratao de um conflito.
36 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil, p. 18. 37 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Obrigaes e Responsabilidade Civil, p. 532. 38 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudncia. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, p.111. 39 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudncia, p.112. 40 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudncia, p.112. 24 A necessidade de esclarecer a conduta ofensiva que em tese trouxe a sensao de aflio, alm da vergonha de ter o Crdito negado, gerou ao menos na conscincia do injustiado a idia do nome sujo e dos comentrios pejorativos entre os cidados de seu circulo de amizade. 2.1.1.1 Direitos da personalidade e sua relao com a Responsabilidade Civil A personalidade destacada no presente trabalho, por denotar elementos ligados ao carter. Para Schultz citado por Marcius Porto 41 em sntese, personalidade o conjunto de aspectos internos e externos peculiares relativamente permanentes do carter de uma pessoa que influenciam o comportamento em situaes permanentes. Com relao ao conceito de personalidade Marcius Porto 42 salienta que: A aproximao desse conceito de personalidade, associado a idia de conscincia, embora no diretamente, que acabou evoluindo para a formulao de uma proteo jurdica do ser humano, para alm dos interesses imediatos do Estado e dos mecanismos exigveis de manuteno da ordem social. A personalidade, em seus atributos, tais quais seja relativo a moral, dignidade e imagem serem atingidas, lesando os direitos, de modo a ferir a conscincia humana, tirando a paz do indivduo em suas relaes sociais, bem como consigo mesmo. Assim se manifesta Silva 43 com relao ao exposto: A moral individual sintetiza a honra da pessoa, o bom nome, a boa fama, a reputao que integram a vida humana como dimenso imaterial. Ela e seus componentes so atributos sem os quais a pessoa fica reduzida a uma condio animal de pequena significao. Da por que o respeito integridade moral do indivduo assume feio de direito fundamental. Para melhor entender essas qualidades relativas pessoa, necessrio conhecer o significado destes atributos e, desta forma alinhavar a Responsabilidade Civil aplicada transgresso dos direitos da personalidade.
41 SHULTZ apud MARCIUS, Geraldo Porto de. Dano Moral proteo da conscincia e da personalidade. 4. ed. So Paulo: Mundo Jurdico. 2007, p. 27. 42 MARCIUS, Geraldo Porto de. Dano Moral: proteo da conscincia e da personalidade, p. 27. 43 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 201. 25 Nesse sentido prossegue o autor 44 acrescentando que estendendo-se respeito da Moral, ou seja: A vida humana no apenas um conjunto de elementos materiais. Integram-na, outrossim, valores imateriais, como morais. A Constituio empresta muita importncia moral como valor tico social da pessoa e da famlia, que se impe ao respeito dos meios de comunicao social (art. 221, IV). Ela, mais que as outras, realou o valor da moral individual, tornando-a mesmo um bem indenizvel. Por haver esta tutela jurdica, a personalidade avaliada em todos os seus aspectos, busca-se o Dano causado e, no que tange a Responsabilidade Civil, merece a guarida de bem indenizvel. Com relao a moral, busca-se o conceito elaborado por Maria Helena Diniz 45 , como sendo [...] o conjunto de faculdades morais ou de fenmenos mentais. Estes conjuntos de faculdades morais, os quais esto inseridos na conscincia do ser humano e, afetos muitas vezes aos costumes ao modus vivendi de cada indivduo. Continua a autora 46 asseverando que de forma sucinta apresenta desta feita, conceito de dignidade como sendo a qualidade moral que infunde respeito. Para Nunes 47 como se diz difcil a fixao semntica do sentido de dignidade, isso no implica que ela possa ser violada. Como dito, ela a primeira garantia das pessoas e a ltima instncia de guarida dos direitos fundamentais. Esta qualidade moral, associada inteno de provocar respeito recproco extensiva a muitos fatores da vida humana, e o Ato Ilcito tende a macular tal virtude. Partindo para a analise do ato ilcito este traduz-se em um comportamento voluntrio que transgride um dever, conforme afirma Venosa 48 . Partindo-se do texto legal, pressuposto para a Responsabilidade Civil, a existncia do Dano, ou seja, necessrio que algum, agindo de forma comissiva ou omissiva, cause dano a terceiro. Assim o Cdigo Civil preceitua em seu art. 186 49 que: Aquele que, por ao ou
44 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo, p. 201 45 DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico. v. 3. 2 ed. So Paulo: Saraiva. 2005, p. 349. 46 DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico, p. 349. 47 NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor: direito material. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 22. 48 VENOSA, Silvio da Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil, p. 23. 49 BRASIL. Constituio Federal, Cdigo Civil.../ [Organizao Editora Jurdica da Editora Manole]. - Barueri, SP: Manole, 2006. - (15 em 1), p. 287. 26 omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. O Ato Ilcito, tambm reconhecido quando algum, mesmo que detentor de determinados direitos, o excede, conforme pode-se verificar atravs da anlise do art. 187 50 do Cdigo Civil, ou seja: Art. 187 - Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Como se pode verificar, o Ato Ilcito pode ser exclusivamente moral. No tocante aos Direitos da Personalidade, especificamente no se poderia deixar de abordar a respeito do nome. Diniz 51 esclarece que o nome integra a personalidade por ser o sinal exterior pelo qual se designa, se individualiza e se reconhece a pessoa no seio da famlia e da sociedade. Portanto, o nome deve ser respeitado e defendido. Prossegue a autora 52 afirmando que a pessoa tem autorizao de us-lo e de defend- lo de quem o usurpar, reprimindo abusos cometidos por terceiros que o exponham ao desprezo pblico [...]. No estudo em apreo, a defesa atinente a negativao do Consumidor, onde o nome passa a constar indevidamente em rgos de Proteo ao Crdito. 2.2 RESPOSABILIDADE SUBJETIVA A responsabilidade subjetiva a que menos ser abordada, em comparao a Responsabilidade Objetiva, uma vez que as relaes de consumo so basicamente regidas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), que por sua vez adotou a Responsabilidade Objetiva como regra geral, conforme se entende do exposto por Lisboa 53 .
50 BRASIL. Constituio Federal, Cdigo Civil, p. 287. 51 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: Responsabilidade Civil. 16. ed. So Paulo: Saraiva. 2003, p. 138. 52 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: Responsabilidade Civil, p. 138. 53 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Obrigaes e Responsabilidade Civil, p. 624. 27 Ainda assim necessrio abordar a Teoria da Culpa, pois ambas fazem parte do ordenamento jurdico brasileiro, ou seja, a Responsabilidade Subjetiva aquela que depende da prova de que o seu causador agiu com culpa. Para Cavalieri Filho 54 a culpa o elemento a ser apurado na responsabilidade subjetiva, portanto cabe aquele que reclama provar a culpa de quem transgrediu e, desta forma buscar a tutela de seu direito. Sendo assim: A idia de culpa est visceralmente ligada responsabilidade, por isso que, de regra, ningum pode merecer censura ou juzo de reprovao sem que tenha faltado com o dever de cautela em seu agir. Da ser a culpa, de acordo com a teoria clssica, o principal pressuposto da responsabilidade civil subjetiva. A obrigatoriedade de embasar a postulao do direito invocado com as provas decorrem da necessidade de demonstrar que o agente causador do Dano faltou com o dever de cautela. Nesse sentido, denota-se a necessidade de realizar uma classificao conforme demonstra Monteiro 55 , a teoria subjetiva possui vrias distines sobre a natureza da culpa. a) culpa lata, leve e levssima; b) culpa contratual e extracontratual ou aquiliana; c) culpa in eligendo e culpa in vigilando; d) culpa culpa incommittendo, in omittendo e in custodiendo; e) culpa in concreto e culpa in abstracto. Para fins de estudo, ser abordado apenas o item a da referida classificao, pois os demais no se coadunam com a pesquisa: Culpa lata ou grave a falta imprpria comum dos homens, a modalidade que mais se avizinha do dolo. Culpa leve a falta evitvel com ateno ordinria. Culpa levssima a falta s evitvel com ateno extraordinria, com especial habilidade ou conhecimento singular 56 . A teoria da culpa foi analisada levando-se em considerao a dificuldade de constituir prova, que essencial em relaes no consumeristas para apontar o agente causador do Dano, o grau da culpa, ou isent-lo desta.
54 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 16. 55 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Obrigaes, p. 503-504. 56 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Obrigaes, p. 503-504. 28 Dando continuidade aos ensinamentos de Monteiro 57 , assim, apreciada a culpa, por meio dos elementos caracterizadores da responsabilidade subjetiva, contempla-se a aplicao da devida reparao e a medida coercitiva no mbito judicial. Prossegue o autor 58 asseverando que: Evidenciada a culpa, em qualquer de seus matizes, haver obrigao de reparar o dano causado. Dizem os subjetivistas que essa idia corresponde rigorosamente a um sentimento de justia, porque no se deve responsabilizar que se portou de maneira irrepreensvel, acima de qualquer censura, a salvo de toda increpao. Em vista do que mencionam os doutrinadores, a culpa, segundo os subjetivistas o elemento central da responsabilidade subjetiva e, sua ausncia em hiptese alguma, alcanaria o condo de responsabilizar por determinados Danos amargados por outrem, razo pela qual inapropriada para as relaes de consumo 59 . Pereira 60 em seu entendimento destaca que embora aceitando, que a Responsabilidade Civil se construiu tradicionalmente sobre o conceito de culpa, o jurista moderno convenceu-se de que esta no satisfaz. Portanto, conclui-se que a Teoria da Culpa no poderia ser aplicada nas relaes de consumo, pois em muitos casos as provas do Direito do Consumidor esto com o Credor, o qual dificilmente as apresentaria, pois parece ser de praxe que ningum faa prova contra si. Ficou patente a necessidade de se encarar a Responsabilidade nas relaes de consumo, por outro prisma, deixando de lado a responsabilidade tradicional e, aplicando-se uma nova modalidade de responsabilidade. Assim de acordo com o posicionamento de Cavalieri Filho 61 pode-se observar que: E como tudo ou quase tudo em nossos dias tem a ver com o consumo, possvel dizer que o Cdigo de Defesa do Consumidor trouxe a lume uma nova rea da responsabilidade civil a responsabilidade nas relaes de consumo -, to vasta que no haveria nenhum exagero em dizer estar hoje, a responsabilidade civil dividida em duas partes: a
57 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Obrigaes, p. 503-504. 58 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Obrigaes, p. 508. 59 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Obrigaes, p. 508. 60 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de Direito Civil: contratos. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 556. 61 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, p. 17. 29 responsabilidade tradicional e a responsabilidade nas relaes de consumo. Continua no mesmo sentido o referido autor 62 asseverando que: Sendo o ato ilcito, conforme j assinalado, o conjunto de pressupostos da responsabilidade, quais seriam esses pressupostos na responsabilidade subjetiva? H primeiramente um elemento formal, que a violao de um dever jurdico mediante conduta voluntria; um elemento subjetivo, que pode ser o dolo ou a culpa; e, ainda, um elemento causal-material, que o dano e a respectiva relao de causalidade. Esses trs elementos, apresentados pela doutrina francesa como pressupostos da responsabilidade civil subjetiva, podem ser claramente identificados no artigo 186 do Cdigo Civil [...]. Em suma esta responsabilidade tradicional a prpria responsabilidade subjetiva, sendo amplamente aplicada no ordenamento jurdico e, cujos pressupostos so o agente infrator, o dolo causado, a culpa e o nexo de causalidade. Entende Ruben Tedeschi Rodrigues 63 que: Os pressupostos da responsabilidade subjetiva, no que tange as relaes de consumo so inviveis, pois em razo da hipossuficincia do Consumidor geraria uma desigualdade que certamente feriria o princpio da igualdade, pois o Credor possui meios de sobrepujar aquele que a parte vulnervel da relao consumerista. No entendimento de Nunes 64 : Justamente por haver diferena entre parte auto-suficiente e parte hipossuficiente, em razo do poder econmico e aparatos que representam a fora do Credor ante o debilitado Consumidor, que se faz necessrio buscar o equilbrio da relao. Destaca o autor 65 atravs da retirada de um trecho que nota-se a desproporo entre um e outro, ou seja: Essa fraqueza, essa fragilidade, real, concreta, e decorre de dois aspectos: um de ordem tcnica e outro de cunho econmico. O primeiro est ligado aos meios de produo, cujo conhecimento monoplio do
62 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, p. 17. 63 RODRIGUES, Ruben Tedeschi. Prtica de Dano moral. 2. ed. So Paulo: Mundo Jurdico. 2007, p. 113. 64 NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor: direito material, p. 128. 65 NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor: direito material, p. 128. 30 fornecedor. E quando se fala em meios de produo no se est apenas referindo aos aspectos tcnicos e administrativos para a fabricao de produtos e prestao de servios que o fornecedor detm, mas tambm ao elemento fundamental da deciso: o fornecedor que escolhe o que, quando e de que maneira produzir, de sorte que o consumidor est merc daquilo que produzido. Com o reconhecimento desta vulnerabilidade, e a necessidade de equilibrar no campo judicial as demandas entre Credor e Consumidor, tornou-se imperioso que o Cdigo de Defesa do Consumidor adotasse modalidade de responsabilidade independente de culpa, mas baseada no risco, sendo esta a Responsabilidade Objetiva. 2.3 RESPOSABILIDADE OBJETIVA A forma acelerada de desenvolvimento da sociedade contempornea tambm trouxe em seu bojo, dificuldades de controlar a maneira em que se intensificaram as ofertas e os consumos, gerando conflitos cujos embates judiciais foram propcios ao reconhecimento da Responsabilidade Objetiva. Rui Stoco 66 assevera que a partir do sculo XIX esta teoria nascida na Europa foi tomando dimenses que ganharam o mundo, tendo em Josserand o seu principal mentor. O referido autor 67 relata que: [...] o precursor da teoria da Responsabilidade Objetiva no Brasil foi Alvino Lima, em tese desenvolvida na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, em 1938, e posteriormente a converso desta em livro abriu caminho para a guarida da teoria do risco em mbito nacional, contando claro com ferrenhas oposies, pois a teoria da culpa permeava o cdigo das naes do mundo. De um lado, se tem os que mantm estrita fidelidade teoria da responsabilidade subjetiva, repelindo a doutrina do risco. Pela sua autoridade e pelo prestgio de sua obra, os irmos Mazeud podem ser apontados como os campees na luta contra a doutrina do risco 68 . A Responsabilidade Objetiva, portanto, surgiu em meio duras criticas, pois a Teoria da Culpa por muitos era vista como a nica capaz de fazer justia. Nesse sentido, o avano
66 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudncia, p. 157. 67 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudncia, p. 157. 68 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudncia, p. 157. 31 dado matria confirmou a necessidade de se estabelecer a responsabilidade sem culpa a outras situaes, em virtude do risco da atividade desenvolvida pelo agente 69 . Rui Stoco 70 do mesmo modo ratifica tal necessidade afirmando que: Inmeras teorias, como visto, foram desenvolvidas para justificar a possibilidade de responsabilidade sem culpa, afastando-a como elemento subjetivo e nuclear para efeito de responsabilizao. Substitui- se o elemento volitivo, consubstanciado na vontade de lesar (dolo) ou na ausncia de previsibilidade (culpa) pela responsabilidade decorrente do risco ao qual a vtima foi submetida ou o risco que o agente assume em razo da atividade desenvolvida, que poder conduzir a produo de dano em terceiro. Os riscos, portanto podem ser avaliados sob prismas diferentes, no ponto de vista abordado por Rui Stoco 71 a respeito dos riscos, se tem algumas teorias que merecem sua mensurao em especfico a Teoria do Risco Profissional que se refere a quem exerce atividade com fins lucrativos e, porque aufere lucros, deve assumir o risco dos danos que possa causar (teoria do ubi emolumentum ibi nus). Prossegue o autor 72 salientando que a Teoria do Risco fonte da Responsabilidade Objetiva, pois pelo risco e no pela culpa, que se atribui a determinado Credor, mesmo no agindo com culpa, em caso de Dano, venha a ser responsabilizado. As transformaes socioeconmicas pelas quais o mundo passou, em especial, a partir da Revoluo Industrial, impulsionaram a doutrina e a jurisprudncia a reconhecer a necessidade da responsabilizao sem culpa 73 . Estes primeiros passos, em que doutrina e jurisprudncia em conjugao de entendimentos, vislumbraram no risco, a maneira de sanear as barreiras que impediam o acesso defesa de direitos lesados, trouxe no que tange as relaes de consumo mais equilbrio. A Responsabilidade Objetiva jurisprudencial advm da concluso judicial de que a atividade normalmente exercida pelo autor do dano implica, por sua natureza, em risco para os direitos de outrem 74 . A doutrina muito se empenhou neste sentido.
69 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Obrigaes e Responsabilidade Civil, p. 613. 70 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudncia, p. 161. 71 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudncia, p. 162. 72 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudncia, p. 162. 73 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Obrigaes e Responsabilidade Civil, p. 612. 32 Para Lisboa 75 na doutrina do risco, responsvel aquele que causou o dano patrimonial ou moral, tornando-se a existncia ou no de culpa do agente, elemento estranho e indiferente para a reparao do prejuzo. Com relao a Teoria Objetiva prossegue o autor 76 asseverando que: [...] a mesma esta embasada no risco da atividade desempenhada ou seu preposto; no sujeito passivo; no dano vtima ou ao seu patrimnio, e no nexo de causalidade entre atividade de risco e o dano verificado. No que tange especificamente a Responsabilidade Civil do Credor, que a que se sincroniza com a pesquisa, esta encontra na legislao pertinente, o aporte jurdico a respaldar a pretenso de proteger o bem jurdico tutelado, no tocante ao agente, vtima, ao Dano e o nexo. Stoco leciona que a Constituio Federal deu aporte legal ao Cdigo de Defesa do Consumidor, para que o Estado proteja o cidado Consumidor, tendo neste embalo adotado regras elementares que albergam a responsabilizao em razo dos respectivos riscos, ou seja: Esse instrumento legal (Lei 8.078, de 11.09.90), considerado de ordem pblica e interesse social, que se refere o inciso XXXII do artigo 5 da Constituio Federal. Nele esto abrigadas trs teorias: teoria do risco criado, teoria do risco do desenvolvimento e teoria do risco da atividade, tanto que nele esto includas as responsabilidades pelo fato do produto e pelo fato do servio. Nas relaes jurdicas de consumo, ou seja, nos vnculos celebrados entre o Fornecedor e o Consumidor ou figura a este equiparada, a legislao consumerista estabelece a regra da Responsabilidade Objetiva do fornecedor 77 . A Responsabilidade Objetiva se tornou muito fecunda no campo da Responsabilidade Civil, principalmente quando sob a tutela do Cdigo de Defesa do Consumidor, pois a Hipossuficincia do Consumidor passou a ser observada. E a essa concluso chegamos, no apenas por constatarmos a ampla consagrao de institutos jurdicos avanados a exemplo da teoria da impreviso e da desconsiderao da pessoa jurdica -, mas, sobretudo, pela circunstncia de o CDC haver pautado uma mudana de postura
74 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Obrigaes e Responsabilidade Civil, p. 612. 75 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Obrigaes e Responsabilidade Civil, p. 612. 76 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Obrigaes e Responsabilidade Civil, p. 612. 77 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Obrigaes e Responsabilidade Civil, p. 624-625. 33 ideolgica do nosso legislador, que passou a perceber a manifesta necessidade de se adotar, tambm na seara do Direito Privado, uma posio mais intervencionista, em defesa da parte hipossuficiente da relao de consumo 78 . Para que fiquem mais claras expresses tipo Hipossuficincia e relaes de consumo, necessrio se faz conceituar Credor/Fornecedor e Consumidor, conforme se verifica no art. 2 do CDC 79 , in verbis. Art. 2 - Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. O Consumidor, conforme o conceito vislumbrado no aludido artigo, o destinatrio final em uma relao de consumo, portanto quando no for o elo final da relao consumerista, deixa de ser Consumidor e consequentemente as regras do CDC no sero aplicadas, pois se transmuda da Responsabilidade Objetiva para a subjetiva. Dispe o art. 3 do CDC 80 o conceito de Fornecedor, in verbis: Art. 3 - Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios. Como bem se observa Fornecedor/Credor quem detm o poder de disponibilizar algo, podendo entre o que dispe o referido artigo e, no que interessa ao presente estudo comercializar ou prestar servios, restando a definio de Hipossuficiente, na lio de Diniz 81 : Hipossuficincia. Direito do consumidor. Qualidade de vulnerabilidade de certas categorias especiais de consumidores, oriunda de condies fsico-psquicas, econmicas ou circunstanciais, fazendo com que meream maior cuidado nas prticas comerciais e publicitrias. Esta vulnerabilidade ou Hipossuficincia do Consumidor, as quais representam a debilidade em comparao ao Credor/Fornecedor se torna menos sentida, com a proteo
78 GAGLlANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil, p. 251. 79 BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de Setembro de 1990. Dispe sobre a Proteo do Consumidor e d outras Providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L8078.htm>. Acesso em: 25 set. 2008. 80 BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de Setembro de 1990. Dispe sobre a Proteo do Consumidor e d outras Providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L8078.htm>. Acesso em: 25 set. 2008. 81 DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico. v. 2. 2. ed. So Paulo: Saraiva. 2005, p. 848. 34 advinda da Responsabilidade Objetiva, que por sua vez passou com a instituio do CDC h equilibrar a relao. Assim observa-se o disposto no art. 6 do CDC 82 : Art. 6 - So Direitos bsicos do consumidor: [...]; VII a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias; [...]. A inverso do nus da prova , portanto, uma das faculdades, previstas no CDC, cujo arbtrio do juiz, ao observar a verossimilhana das alegaes, venha determinar em face da Teoria do Risco, ao Credor o nus da prova. Nunes destaca que o importante saber que a vulnerabilidade constatao e afirmao legal: basta ser consumidor para ser vulnervel. E, por isso, gozar dos benefcios de proteo institudos na lei 83 . Estes benefcios so facilitadores da defesa do Consumidor, haja vista que a vulnerabilidade elemento nuclear que identifica o Consumidor, e, a Teoria do Risco como forma de nortear as relaes de consumo. Assim, observa Diniz 84
A responsabilidade, fundada no risco, consiste, portanto, na obrigao de indenizar o dano produzido por atividade exercida no interesse do agente e sob seu controle, sem que haja qualquer indagao sobre o comportamento do lesante, fixando-se no elemento objetivo, isto , na relao de causalidade entre o dano e a conduta do seu causador. Neste nterim, a culpa desaparece, restando causa e Dano, pois de acordo com a teoria do risco, a culpa do Credor se torna presumida. 2.3.1 Nexo causal O nexo causal o elo de extenso entre fato e Dano, pois no existe dano que no seja provocado por uma determinada ao ou omisso. Tratando-se de Responsabilidade Civil, no mbito consumerista, obvio que o Dano ser provocado pela ao ou omisso humana 85 .
82 BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de Setembro de 1990. Dispe sobre a Proteo do Consumidor e d outras Providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L8078.htm>. Acesso em: 25 set. 2008. 83 NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor: direito material, p. 116. 84 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: Responsabilidade Civil, p. 51. 85 VENOSA, Silvio da Salvo. Directo Civil: Responsabilidade Civil, p. 45. 35 Prossegue o autor 86 afirmando que o conceito de nexo causal, nexo etiolgico ou relao de causalidade deriva das leis naturais. o liame que une a conduta do agente ao dano. Diante de tal conceito, de fundamental importncia vislumbrar-se o nexo causal, pois diante da confirmao deste, a obrigao de indenizar torna-se imperativa. Nesse sentido, Porto 87 destaca que o nexo causal um dos mais importantes temas na teoria da responsabilidade civil porque sua definio que estabelecer o alcance da obrigao. Em face do nexo de causalidade, gera-se uma obrigao, a qual deve arcar o responsvel, pois a no reparao, feriria princpios esculpidos na Constituio Federal, tais como o da dignidade humana, conforme dispe o art. 1, inciso III 88 da CRFB/1988: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos; [...]; III- a dignidade da pessoa humana; [...]. O art. 5, inciso V 89 da CRFB/1988 dispe sobre o princpio da igualdade, ou seja: Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, a liberdade, igualdade, segurana e a propriedade, nos termos seguintes: [...] V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou a imagem; [...]. A reparao do Dano , portanto, a conseqncia de um ato praticado ou da omisso de praticar aquilo que deveria obrigatoriamente ter praticado. Porto 90 divaga sobre o ato praticado. No h reparao sem nexo causal. O liame entre prejuzo e a ao culposa de quem o provocou, configurada no ato ilcito, delimita o ressarcimento. A extenso do valor encontra sua medida na relao causal. O ato praticado ensejador do Dano ser conseqentemente oriundo da ao do agente, ficando caracterizado o nexo entre causa e Dano.
86 VENOSA, Silvio da Salvo. Directo Civil: Responsabilidade Civil, p. 45. 87 MARCIUS. Geraldo Porto de. Dano Moral: proteo da conscincia e da personalidade, p. 90. 88 BRASIL. Constituio Federal, Cdigo Civil, p. 07. 89 BRASIL. Constituio Federal, Cdigo Civil, p. 08. 90 MARCIUS. Geraldo Porto de. Dano Moral: proteo da conscincia e da personalidade, p. 90.. 36 Com relao omisso e seu nexo de causalidade com o Dano, Cavalieri Filho 91 aduz que: A omisso, todavia, como pura atitude negativa, a rigor no pode gerar, fsica ou materialmente, o dano sofrido pelo lesado, porquanto do nada provm. Mas tem-se entendido que a omisso adquire relevncia jurdica, e torna o omitente responsvel, quando este tem dever jurdico de agir, de praticar um ato para impedir o resultado, dever jurdico de agir, de praticar um ato para impedir o resultado, dever, esse, que pode advir da lei, do negcio jurdico ou de uma conduta anterior do prprio omitente, criando o risco da ocorrncia do resultado, devendo, por isso, agir para impedi-lo. Portanto, conforme observado pelo autor em destaque, a omisso adquire uma relevncia jurdica que possibilita responsabilizar o omitente em razo de no ter agido, de modo a impedir o Dano causado.
91 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, p. 24. 37 3 DOS RGOS DE PROTEO AO CRDITO 3.1 PRIMEIROS BANCOS DE DADOS Os rgos de proteo ao Crdito viabilizam o fomento das relaes de consumo e, sem eles talvez se tornasse invivel a venda a prazo, razo pela qual foram criados para dar maior desenvolvimento das atividades comerciais e, principalmente identificar os que no honram suas dvidas 92 . A hiptese , pois, do indivduo que no goza de bom nome, estando com seu crdito abalado por no ter honrado algumas dvidas, corretamente anotadas no cadastro de inadimplentes 93 . Para melhor compreenso de tais rgos, primeiramente se faz necessrio uma busca das origens dos mesmos e como eram elaborados os primeiros cadastros. Imagina-se que a princpio tais informaes pudessem ser de difcil acesso. De fato percebe-se com o que se extrai de artigo do site 94 da Cmara de Dirigentes Lojista (CDL) todos os esforos a fim de dar nfase s relaes de crdito pessoal: Franceses e libaneses chegaram ao Brasil em barcos a vela e aqui se arraigaram montando estabelecimentos comerciais. Visando a concesso mais segura de crdito, trocavam entre si listas contendo nomes de devedores inadimplentes, tambm chamados de prestamistas. Com isso pode-se dizer que franceses e libaneses foram os criadores dos rgos de proteo ao Crdito no Brasil. Com o acmulo destas informaes, constataram a necessidade de centraliz-las em um arquivo e, posteriormente, de montar um escritrio onde tais dados pudessem ser fornecidos de imediato, com total eficincia e credibilidade reunindo os principais comerciantes da poca, deliberaram a criao do SPC Servio de Proteo ao Crdito, que
92 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudncia, p. 1817. 93 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudncia, p. 1817. 94 UM POUCO DA HISTRIA DA CDL. cdlnet. Disponvel em: http://www.cdlto.com.br/pages/dinamico.php?id_canal=1. Acesso em: 05 set. 2008. 38 seria administrada pelo CDL Clube de Diretores Logistas (hoje Cmara de Diretores Logistas), cuja logomarca um tributo ao meio de transporte usado para chegar ao Pas 95.
Arajo 96 leciona que: Em princpio, a soluo encontrada pelos fornecedores foi o armazenamento, em arquivos prprios, de informaes e referncias acerca dos consumidores pretendentes obteno de crdito, com a finalidade de verificar se o indivduo era ou no cumpridor de suas obrigaes. Como se pode observar das informaes do site 97 , a logomarca da CDL, um barquinho a vela designa a forma que estes pioneiros chegaram ao Brasil. Quanto ao Estado pioneiro paira uma dvida entre dois Estados, conforme verificao no site 98 . H grande polmica na tentativa de definir o Estado pioneiro na criao do SPC. O conflito positivo ocorre entre o Rio Grande do Sul e o Rio de Janeiro, que acusam a existncia da entidade desde 22/07/53, por iniciativa do joalheiro Hlio Maurer e de 07/11/55 respectivamente, sendo o diretor mais antigo deste ltimo, o carioca Hlio Helo. Stumer 99 ressalta que: Independentemente de que Estado seja o pioneiro na criao dos CDLs e Servio de Proteo ao Crdito (SPC), o fato que antes da existncia destes, havia grande dificuldade de verificao de Crdito. Esta dificuldade gerou uma grande insegurana na concesso de Crdito, pois cada comerciante deveria ser responsvel pelos seus prprios registros surgindo a idia de organizar um grande cadastro em que seriam armazenadas informaes acerca de indivduos inadimplentes, que poderiam ser consultadas por pretensos cedentes de crdito.
95 UM POUCO DA HISTRIA DA CDL. cdlnet. Disponvel em: http://www.cdlto.com.br/pages/dinamico.php?id_canal=1. Acesso em: 05 set. 2008. 96 ARAJO, Simone Martins. Disciplina dos bancos de dados de proteo ao crdito: anlise do art. 43 do cdigo de defesa do consumidor. Jus navigandi, Teresina, ano 8, n. 138, 21 nov. 2003. Disponvel em: <http://www.jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4521>. Acesso em: 17 out. 2008. 97 UM POUCO DA HISTRIA DA CDL. cdlnet. Disponvel em: http://www.cdlto.com.br/pages/dinamico.php?id_canal=1. Acesso em: 05 set. 2008. 98 UM POUCO DA HISTRIA DA CDL. cdlnet. Disponvel em: http://www.cdlto.com.br/pages/dinamico.php?id_canal=1. Acesso em: 05 set. 2008. 99 STUMER, Bertran Antnio. Bancos de dados habeas data no Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor. vol. I. p. 59. 39 3.1.1 Sistema do SPC e SERASA na alimentao das informaes Os Bancos de Dados mais representativos, embora existam outros, indubitavelmente so a SERASA e o SPC 100 , por serem os mais consultados tanto por bancos, como por lojistas em todo Brasil. A SERASA uma empresa privada que possui um dos maiores Bancos de Dados do mundo e dedica sua atividade prestao de servios de interesse geral. A instituio reconhecida pelo cdigo de defesa do consumidor como uma entidade de carter pblico 101 . No portal da SERASA vislumbra-se informaes relativas aos acionistas. O quadro de acionistas da SERASA S.A. composto, principalmente, por grandes instituies financeiras, como: Banco Ita S.A., Banco Bradesco S.A., Banco Alvorada S.A., Banco HSBC Bank Brasil S.A., - Banco Mltiplo e Banco ABN Amro Real S.A. O restante do capital divide-se entre outros 52 acionistas 102 . A gama de clientes a acionar seus cadastros muito vasta. O pblico alvo da SERASA composto por, aproximadamente, 550 mil organizaes que representam todas as pequenas, mdias e grandes empresas com atividades econmicas relevantes no Pas 103 . Quanto a seu contesto operacional as informaes do portal 104 do conta de que: A SERASA uma sociedade por aes de capital fechado, constituda em 26 de junho de 1968, com sede na cidade de So Paulo. A sociedade est presente nos 27 Estados da Federao, por meio de 68 unidades (agncias, escritrios, e unidades de atendimento no Poupa Tempo, no Estado de So Paulo; Rio Simples, no Estado do Rio de Janeiro; e Casa do Cidado, em Fortaleza, Cear).
100 A sigla SPC significa Servio de Proteo ao Crdito, ou seja, um banco de dados privado de informaes de crdito, de carter pblico, de acordo com a definio do Cdigo de Defesa do Consumidor, organizado pelas associaes comerciais e cmaras de dirigentes lojistas, que trocam entre si informaes colhidas em todo territrio nacional por meio de uma entidade chamada de RENIC, (Rede Nacional de Informaes Comerciais). Cf. MORAES, Lisandro. O que a SERASA? Internet. Disponvel em: <http://www.sosconsumidor.com.br>. Acesso em: 14. SET. 2008. 101 MORAES, Lisandro. O que a SERASA? Internet. Disponvel em: <http://www.sosconsumidor.com.br>. Acesso em: 14. SET. 2008. 102 RELATRIO CORPORATIVO SERASA 2006. Internet. Disponvel em: <http://www.serasa.com.br/relatrioanual/2006>. Acesso em: 14. SET. 2008. 103 RELATRIO CORPORATIVO SERASA 2006. Internet. Disponvel em: <http://www.serasa.com.br/relatrioanual/2006>. Acesso em: 14. SET. 2008. 104 RELATRIO CORPORATIVO SERASA 2006. Internet. Disponvel em: <http://www.serasa.com.br/relatrioanual/2006>. Acesso em: 14. SET. 2008. 40 E o ponto principal a ser destacado, a saber, o pertinente ao Crdito. Dentre os servios disponibilizados pela SERASA, destacam-se: o fornecimento e o gerenciamento de conhecimento, tecnologia e informaes de crdito e negcios, os estudos financeiros, os sistemas de gesto de riscos, os modelos de classificao de riscos, os servios compartilhados de rede, as solues de segurana e certificao digital em comrcio e negcios eletrnicos, os aplicativos de informao e a consultoria em crdito 105 . A averiguao de consulta de crdito est distribuda em cinco grupos 106 : 1- Credit Bureau Maior Banco de Dados do Pas sobre consumidores, com cadastro, anotaes de inadimplncia e dados comportamentais para avaliar o risco de crdito para pessoas fsicas; 2- Concentre PF Informaes sobre, protestos, concordatas, falncias, cheques sem fundos, e pendncias financeiras referentes a pessoas fsicas; 3- PEFIN/REFIN Informaes sobre consumidores com dvidas vencidas em instituies financeiras e outras empresas; 4- ACHEI Recheque PF Banco de dados sobre emitentes de cheques sem fundos e cheques sustados, roubados, extraviados ou cancelados. 5- Crednet Informaes sobre e pendncias financeiras de consumidores. A forma organizada do sistema SERASA, denota a grandiosidade de um sistema que no se restringe a verificao de Crdito, mas ainda assim, o maior Banco de Dados do Brasil e um dos maiores do mundo. Quanto ao SPC segundo Lisandro Moraes 107 : [...] foi criado em 22 de julho de 1955 um grupo de 12 empresas que trocavam informaes entre si fundou o SPC de Porto Alegre. Assim, o pioneiro dos SPCs no Pas surgiu para agilizar sistema de crdito e proporcionar maior segurana s empresas. O SPS-POA era ento uma entidade de carter pblico, sem fins lucrativos que, em agosto de 1986, passou tambm a divulgar informaes do Banco Central (BACEN). Prossegue o autor 108 ressaltando que a idia em mbito estadual ganhou o Brasil e hoje se espalha por todos os Estados, conforme informaes do site do rgo. A idia fundamental da entidade evoluiu, passando a prestar informaes sobre crdito e cheques.
105 RELATRIO CORPORATIVO SERASA 2006. Internet. Disponvel em: <http://www.serasa.com.br/relatrioanual/2006>. Acesso em: 14. SET. 2008. 106 RELATRIO CORPORATIVO SERASA 2006. Internet. Disponvel em: <http://www.serasa.com.br/relatrioanual/2006>. Acesso em: 14. SET. 2008. 107 MORAES, Lisandro. O que a SERASA? Disponvel em: <http://www.sosconsumidor.com.br>. Acesso em: 14. SET. 2008. 108 MORAES, Lisandro. O que a SERASA? Disponvel em: <http://www.sosconsumidor.com.br>. Acesso em: 14. SET. 2008. 41 Hoje, estamos interligados com outros SPCs do Estado e do Pas. O SPC protege a venda e a compra do fornecedor e o consumidor, para que as negociaes tenham maior agilidade e segurana. Com relao a informaes ao Consumidor, tanto SPC, quanto SERASA devem prestar as informaes ao suposto devedor, gratuitamente. Assim como a SERASA, os SPCs devem fornecer gratuitamente aos cidados as informaes de crdito que possuem, j que se submetem s normas do Cdigo de Defesa do Consumidor e da Lei do habeas data 109 . As falhas na alimentao do sistema pode ocorrer, segundo as modalidades previstas no cdigo civil (negligncia 110 , imprudncia 111 , impercia 112 , ou at mesmo por malicia, segundo comenta Rui Stoco 113 : No incomum uma sociedade comercial, fornecedor, prestador de servios ou instituio financeira comunicar, por equvoco, desateno do funcionrio, desorganizao ou at mesmo por malcia ou maldade, caracterizando o erro inescusvel nas modalidades clssicas do dolo ou da culpa strito sensu esta sob as formas de negligncia, imprudncia ou impercia-, a qualquer das entidades de proteo ao crdito atualmente existente (SPC, SERASA e outras), fato desabonador, em detrimento de pessoa que j estava suja na praa, quer dizer, j possua outros registros negativos por fatos verdadeiros. E a alimentao do Banco de Dados, parte de informaes oriundas tanto de pessoas jurdicas, quanto fsicas. Via de regra, qualquer pessoa fsica ou jurdica, pode fazer registros de dvidas vencidas no SPC e na SERASA. O SPC e a SERASA recebem as informaes que registram nos seus bancos de dados das fontes j citadas, por meio de convnios ou contratos, e tambm daqueles que
109 MORAES, Lisandro. O que a SERASA? Disponvel em: <http://www.sosconsumidor.com.br>. Acesso em: 14. SET. 2008. 110 Negligncia: O Agente que deixa de praticar uma ao da qual surge um prejuzo a algum fica caracterizado como negligente. Cf. FONTANELLA, Patrcia. Dicionrio tcnico jurdico e latim. Florianpolis: Habitus, 2003, p. 89. 111 Imprudncia: A imprudncia revela em sntese, absoluta falta de conscincia quanto ao resultado futuro ao praticar determinada conduta. Cf. FONTANELLA, Patrcia. Dicionrio tcnico jurdico e latim, p. 70. 112 Impercia: a incapacidade, a falta de habilidade especfica para a realizao de uma atividade tcnica ou cientfica, no levando, o agente, em considerao o que sabe ou deveria saber. Cf. FONTANELLA, Patrcia. Dicionrio tcnico jurdico e latim, p. 70. 113 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudncia, p. 1816. 42 fazem uso de seus servios, principalmente a rede bancria e o comrcio em geral 114 . O SPC e a SERASA, so os rgos de proteo ao Crdito estudados na conjuntura do presente capitulo, em razo da popularidade e por serem os de maior porte. O Consumidor, geralmente procura informaes sobre o Banco de Dados destas instituies, junto as CDLs. 3.1.2 Princpios destacados das Relaes de Consumo Os princpios relativos s relaes de consumo, norteadores das condutas entre Credores e Consumidores, so essenciais compreenso do tema, razo pela qual necessrio abordar alguns sem a pretenso de esgotar o leque de todos que possam ser aplicados a pesquisa, mas apenas os que mais influenciam no cotidiano das relaes de consumo. Assim, toma-se o ensinamento de Rizzato Nunes 115 com relao aos princpios: Na realidade o princpio funciona como um vetor para o intrprete. E o jurista, na anlise de qualquer problema jurdico, por mais trivial que este possa ser, deve, preliminarmente, alar-se ao nvel dos grandes princpios, a fim de verificar em que direo eles apontam. Nenhuma interpretao ser havida por jurdica se atritar com um princpio constitucional. Os princpios, portanto, esto plenamente ligados s normas e, delas no podem ser ignorados, mas as disciplinas de modo geral por possurem traos especficos, tambm tero como base princpios atinentes a sua espcie. Celso Antnio Bandeira de Mello 116 ressalta que o sistema de uma disciplina jurdica, seu regime, portanto, constitui-se do conjunto de princpios que lhe do especificidade em relao ao regime de outras disciplinas. Por conseguinte, todos os institutos que abarca. No que tange ao tema ser abordado os conceitos princpios pertinentes pesquisa: a) Princpio da Inverso do nus da Prova, b) Principio da Vulnerabilidade do Consumidor, c) Princpios Relativos ao Quantum Indenizatrio.
114 MORAES, Lisandro. O que a SERASA? Disponvel em: <http://www.sosconsumidor.com.br>. Acesso em: 14. SET. 2008. 115 NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor: direito material, p. 9. 116 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 13 ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 51. 43 Primeiramente se tem o Princpio da Inverso do nus da Prova que para Diniz 117
significa O princpio pelo qual, na seara cvel ou administrativa, competir ao fabricante ou fornecedor, diante da reclamao do consumidor, demonstrar a ausncia de fraude, e que o consumidor no foi lesado. Prossegue a autora 118 afirmando Principio da Vulnerabilidade do Consumidor aquele que ante a fraqueza do consumidor no mercado, requer que haja equilbrio na relao contratual. Acrescenta Leite 119 que o Princpio da Vulnerabilidade do Consumidor tambm conhecido como principio do protecionismo, est inserido no art. 4, incisos I e II, do CDC. Aps deixar explcito, no inciso I, o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, o cdigo preceitua a ao governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor, no inciso II. Quanto ao Princpio Relativo ao Quantum Indenizatrio busca-se fazer uso da razoabilidade e da proporcionalidade. Diniz 120 assevera quanto ao Principio da Proporcionalidade, afirmando ser: [...] aquele que tem por objeto a aferio da relao entre fim e o meio com o sentido teleolgico ou finalstico 121 , reputando arbitrrio o ato que no observar que os meios destinados a realizar um fim no so por si mesmos apropriados, ou quando a desproporo entre o fim e o fundamento for manifesta. Este Princpio afere na relao entre fim e meio, mas tambm aplicado como regra a no causar enriquecimento sem causa. Observa-se a jurisprudncia do Tribunal de Justia de Santa Catarina 122 quanto matria: O julgador deve levar em conta na fixao do quantum indenizatrio os critrios de proporcionalidade e razoabilidade para no transformar a indenizao em enriquecimento sem causa. (TJSC Apelao. Civil. 2005.018117-8. Relator: Srgio Izidoro Heil. Data da deciso: 30/09/2005).
117 DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico. v. 3. p. 838. 118 DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico. v. 3. p. 848. 119 LEITE, Roberto Basilone. Introduo ao Direito do Consumidor. So Paulo: LTR, 2003, p. 69. 120 DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico. v. 3. p. 843. 121 Finalstico significa Cincia dos fins. Cf. DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico. v. 2. p. 618. 122 SANTA CATARINA. Tribunal de Justia. Apelao Civil de n. 2005018117-8. rel. Ds. Srgio Isidoro Heil. Data da deciso 30/09/2005. Disponvel em: <ww.tj.sc.gov.br/institucional/diario/a2005/20051175400.PDF->. Acesso em: 14. Set. 2008. 44 Para Diniz 123 o Princpio da razoabilidade serve de parmetro interpretao das leis e aos atos da Administrao ao preconizar o bom senso na aplicao do direito, apoiando a legalidade e o respeito Constituio. Como exposto anteriormente, trata-se de princpio de amplo uso na administrao, porm, sua adequao no arbitramento de indenizaes so largamente utilizada, conforme se observa na jurisprudncia anteriormente citada. 3.1.3 Requisitos para negativao Os Bancos de Dados obedecem a requisitos que autorizam a negativao do Consumidor. Estes requisitos so balizadores das relaes de crdito, pois autorizam seus filiados a comunicarem tais rgos sobre a existncia de dvidas vencidas. Salienta Rizzatto Nunes 124 que: [...] os cadastros arquivam apenas dados negativos relativos ao no pagamento de dvidas, conclui-se logicamente que: a) existe a dvida; b) a data prevista para pagamento venceu; c) o valor liquido e certo; d) sem oposio do consumidor. A negativao, atendendo-se os requisitos visa preservar o Crdito, razo pela qual imperioso que a cautela na comunicao de uma possvel inadimplncia seja tomada. Ressalta Rizzatto Nunes 125 que a conjuno dos itens retrotranscritos que permite que se aceite a negativao, uma vez que o nome do devedor s pode dar ingresso no cadastro negativo se tiver clareza da existncia e do valor da dvida, bem como da data de seu vencimento. Prossegue o autor 126 afirmando que: A clareza que deve permear a alimentao do sistema impositiva, razo pela qual deve constar de forma clara, quem comunicou a inadimplncia, a data inicial em que o Consumidor passou a figurar no
123 DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico. v. 3. p. 843. 124 NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor: direito material, p. 527. 125 NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor: direito material, p. 527. 126 NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor: direito material, p. 527. 45 cadastro de inadimplentes e, deve haver uma notificao, para que o devedor tenha cincia de que seu nome ser incluso no Banco de Dados. O sistema do CDC, respeitando as diretrizes impostas pela Constituio Federal, determina que a negativao se faa de maneira criteriosa e estritamente dentro dos limites legais 127 . Estabelece Rizzatto Nunes 128 os limites legais na seguinte ordem: respeitar direito constitucional da garantia da dignidade e imagem do consumidor; dar prazo para que o consumidor tome medidas (extrajudiciais ou judiciais) para se opor negativao quando ilegal; ou ter chance de pagamento da dvida, impedindo a negativao (ou mesmo negociar a dvida) No entanto, suas consideraes demonstram uma abrangncia maior do que se possa imaginar, pois o referido autor 129 menciona a possibilidade de a oposio no se proceder a negativao. Logo, foroso concluir que, se o consumidor recebe o aviso do credor e/ou rgo de proteo ao crdito, e remete a este correspondncia dizendo que se ope negativao porque, por exemplo, o valor da dvida excessivo, no pode o servio de proteo ao crdito fazer a anotao incluindo o nome do consumidor. A oposio do Consumidor, portanto em tal ptica pode brecar de incio o mpeto do Credor, pois os servios de proteo ao Crdito no gozam do poder de decidir se a negativao legal ou no 130 . Rizzato Nunes 131 destaca que a verifica-se uma das importantes funes do aviso previsto no pargrafo 2 do art. 43, ou seja: [...] com a oposio formal do consumidor, o servio negativador fica entre duas posies antagnicas. De um lado o credor que pretende a anotao, de outro o consumidor que no quer. Sem outra alternativa, o
127 NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor: direito material, p. 504. 128 NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor: direito material, p. 505. 129 NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor: direito material, p. 505. 130 NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor: direito material, p. 505. 131 NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor: direito material, p. 505. 46 servio no pode fazer a anotao, pois instaurou-se verdadeira lide entre credor e consumidor, exigindo participao do rgo capaz de decidir lides, o Poder Judicirio. Esta resistncia do Consumidor, segundo Rizzatto Nunes 132 obriga o rgo de proteo ao Crdito a abster-se de proceder a negativao. Nessa hiptese, portanto, de oposio do consumidor, somente resta ao prprio credor a via do judicirio, inclusive para obter a negativao. A doutrina dominante, no menciona sobre a oposio do Consumidor, sendo to somente abordado sobre pedido de retificao previsto no CDC em seu art. 43, pargrafo 3 133 . Art. 43 - O consumidor, sem prejuzo do disposto no art. 86, ter acesso s informaes existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. [...] Pargrafo 3-O consumidor, sempre que encontrar inexatido nos seus dados e cadastros poder exigir sua imediata correo, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias teis, comunicar a alterao aos eventuais destinatrios das informaes incorretas. Almeida 134 destaca que tambm com relao aos arquivistas dos rgos de proteo ao Crdito se estende tal previso. Da mesma forma que no cadastro de consumidores, os cadastros e dados dos fornecedores devem ser transparentes e comunicados ao interessado; devem ser corrigidos em caso de inexatido e no devem conter informaes de perodo antecedente a cinco anos (art. 43 1 e 5), sujeitando o Poder Pblico a que esteja vinculado o rgo, em caso de descumprimento, a ser compelido a organizar e divulgar o cadastro de reclamaes inatendidas, e a reparar os danos causados (art. 44, 2, c/c o art. 22, pargrafo nico). Saad 135 ressalta que estes Danos a serem reparados no se restringem a esfera civil, ou seja, quem desobedecer as prescries deste cdigo relativas aos arquivos de informaes
132 NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor: direito material, p. 505. 133 BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de Setembro de 1990. Dispe sobre a Proteo do Consumidor e d outras Providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L8078.htm>. Acesso em: 25 set. 2008. 134 ALMEIDA, Joo Batista de. A proteo jurdica do Consumidor. 3. ed. ver. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 129. 135 SAAD, Eduardo Gabriel. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 5. ed. So Paulo: LTR, 2002. 827 p. 47 sobre consumidores, alm das implicaes de natureza civil (responsabilidade civil), fica exposto s seguintes sanes: a) administrativas previstas no art. 56, tais como, multa, suspenso temporria da atividade, interdio, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade; interveno administrativa; b) penal, a que se refere o art. 73 do Cdigo: Deixar de corrigir imediatamente informao sobre o consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata. 3.1.4 Possibilidade de Responsabilidade Solidria ou do rgo de Proteo ao Crdito Os rgos de proteo ao Crdito, por serem, de acordo com as citaes apresentadas no corpo desta monografia, so entidades de carter pblico, podendo ser responsabilizadas por anotaes inexatas de forma solidria. Conforme entendimento do Tribunal de Justia de So Paulo 136 . DANO MORAL Banco de Dados Arquivos de consumo Proteo ao crdito Comunicao prvia ao consumidor, por escrito Ausncia Indenizao devida Responsabilidade solidria do fornecedor e do administrador do banco de dados Reconhecimento Inteligncia dos artigos 7, pargrafo nico e 43, 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor Sentena de improcedncia reformada Recurso provido (TJSP - Apelao Civil. 976.734-0/0 Campinas 35 Cmara de Direito Privado Relator Egidio Giacia 27.03.06). A jurisprudncia citada ratifica a possibilidade de responsabilidade solidria do administrador do banco de dados juntamente com o fornecedor e, de forma compatvel com previso do CDC se amoldam a este entendimento de responsabilidade solidria. Assim, conforme anlise do pargrafo nico do art. 7 do CDC 137 . Art. 7 - [...]; Pargrafo nico Tendo mais de um autor colocados a ofensa, todos respondero solidariamente pela reparao dos danos previstos nas normas de consumo. Nunes 138 destaca que a doutrina compactua deste entendimento que a norma estipula expressamente a responsabilidade solidria, em conformidade com a lei substantiva ptria,
136 SO PAULO. Tribunal de Justia. Campinas - 35 Cmara de Direito privado. Apelao civil de n. 9767340/0 rel. Ds. Egdio Giacia. Data da deciso 27/03/06. Disponvel em: <http://cjo.tj.sp.gov.br/esaj/juris/getArquivo.do?cdAcordao=3081313>. Acesso em: 14. set. 2008. 137 BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de Setembro de 1990. Dispe sobre a Proteo do Consumidor e d outras Providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L8078.htm>. Acesso em: 25 set. 2008. 48 deixando firmada a obrigao de todos os partcipes pelos danos causados, nos moldes do art. 942 do Cdigo Civil que assim dispe: Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem ficam sujeitos reparao do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos respondero solidariamente pela reparao. Porm esta solidariedade pouco difundida pela doutrina, pois persiste a idia de que somente o Credor responsvel. Assim o posicionamento de Nery Jnior e Nery 139 com relao ao exposto: Como a norma criou hiptese legal de solidariedade (CC 265; CC/1916 896 caput) entre os causadores de dano ao consumidor, a exemplo do que determina o CC 942 caput 2 parte (CC/1916 1518 caput 2 parte), o consumidor pode mover ao de reparao do dano em face de apenas um, exigindo dele a totalidade da dvida, ou em face de todos os devedores solidrios, sendo nesta ltima hiptese o litisconsrcio passivo ser facultativo. Tassus Dinamarco 140 aborda a responsabilidade solidria em caso de erro do rgo de proteo ao Crdito e do Credor, optarem entre chamar um ou at mesmo ambos a compor a lide assim sendo: preciso abandonar a costumeira viso de que os arquivistas no possuem qualquer responsabilidade em sua atividade de proteo aos comerciantes. certo que os arquivos restritos de crdito na defesa dos direitos dos comerciantes, precisamente quanto ao adimplemento das obrigaes dos consumidores e a preveno em face de novos inadimplementos, alertando queles que concedem crdito para que no efetuem determinada operao com o consumidor- devedor, ato lcito. O que no se pode tolerar, todavia, o abuso desse direito, seja no tocante ao lanamento dos arquivos (seu procedimento), a veracidade e atualizao das informaes, e, tambm, sua retirada dos arquivos quando concreto exigir, como por exemplo, quando o ttulo que serviu como pressuposto ao lanamento estiver prescrito, precisamente se o prazo prescricional for inferior ao prazo de cinco anos estabelecido pelo CDC e pela Smula 323 do STJ, atendendo-se ao princpio da especialidade na aplicao do direito, como j ficou demonstrado.
138 NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor: direito material, p. 139-140. 139 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil anotado e legislao extravagante, 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 918. 140 DINAMARCO, Tassus. Responsabilidade Civil dos arquivistas. So Paulo, 07/08/2008. Justvigilantibus. Disponvel em: < http://jusvi.com/artigos/35224>. Acesso em: 07 set. 2008. 49 O arquivista (no sentido de rgo de proteo ao crdito), portanto, pode ser responsabilizado e pagar indenizao. A renovao de registro no SPC mesmo aps cinco anos tambm prtica comum e ilegal. Muitas pessoas esto tendo problemas de renovao do cadastro no SPC e SERASA mesmo aps os cinco anos (prazo mximo de inscrio permitido pelo Cdigo de Defesa do Consumidor). Isto ilegal, conforme j decidiu a justia, e se acontecer, cabe ao de indenizao por dano moral 141 . Neste caso tanto Credor, como rgo de proteo ao Crdito respondem de forma solidria pelos Danos causados ao Consumidor, pois presumvel, conforme determinao do CDC que a restrio deve ser por perodo mximo de cinco anos do vencimento da dvida. V-se a posio de Gagliano e Pamplona Filho 142
A reparao, em tais casos, reside no pagamento de uma soma pecuniria em virtude do dano moral que recai, por exemplo, em sua honra, nome profissional e famlia, no est definitivamente pedindo o chamado pretio doloris 143 , mas apenas que se lhe propicie uma forma de atenuar, de modo razovel, as conseqncias do prejuzo sofrido, ao mesmo tempo em que pretende a punio do lesante. A Responsabilidade Civil pode ser solidria, mas tambm pode ser apenas do rgo responsvel pelo Banco de Dados. Atravs de pesquisa no site Consultor Jurdico 144 , ressalta-se que segundo a 4 Turma, do Superior Tribunal de Justia Recurso Especial n. 793.926 com deciso dia 30.09.2008 entendeu que a obrigao de comunicar o registro da entidade que arquiva os dados, ou seja, CDL responde por nome sujo mesmo se receber dado errado. A obrigao de responder por incluso indevida de nome nos servios de proteo ao crdito sempre de quem negativa o devedor, ainda que as informaes tenham partido de outro banco de dados. Com esse entendimento, a 4 Turma do Superior Tribunal de Justia decidiu que a Cmara dos Dirigentes Lojistas (CDL) de Porto Alegre deve responder
141 MORAES, Lisandro, Renovar registro no SPC e SERASA gera indenizao. Internet. Disponvel em: <www.sosconsumidor.com.br>. Acesso em: 14. set. 2008. 142 GAGLlANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil, p. 77. 143 Pretio doloris: Expresso latina que significa Preo da dor. Cf. FONTANELLA, Patrcia. Dicionrio tcnico jurdico e latim, p. 135. 144 INCLUSO INDEVIDA - CDL responde por nome sujo mesmo se receber dado errado. REsp 793.926. Revista Consultor Jurdico, 03/10/2008. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/static/text/70441,1> Acesso em: 14. set. 2008. 50 ao de indenizao movida por Marilene Cardoso dos Santos. Ela teve seu nome inserido como devedora, sem prvia notificao, na lista de inadimplentes. A consumidora recorreu ao STJ contra uma deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, que entendeu que a CDL de Porto Alegre no tinha participado para o registro de dados no cadastro de devedores. Por isso, no poderia ser parte num processo de indenizao. A Cmara somente se alimentou de informaes existentes no banco de dados de outro estado, no caso, do Distrito Federal. A CDL sustentou no STJ que participa de um sistema nacional que trabalha por meio de cooperao para aumentar a segurana nas operaes de crdito e recebimento de cheques. A parte legtima para responder a uma ao por danos morais seria, no caso, a empresa que solicitou o registro do nome da devedora no banco de dados do servio de proteo ao crdito. Segundo o ministro relator, Aldir Passarinho Jnior, relator do caso, a jurisprudncia do STJ estabelece que a falta de comunicao prvia gera leso indenizvel ainda que verdadeiras as informaes sobre inadimplncia do devedor. A incluso do nome do cadastro, conforme esse entendimento, d efeito superlativo ao fato, criando restries que vo alm do mbito das partes envolvidas (credor e devedor). A notificao serve para esclarecer possveis enganos ou para o devedor pagar logo sua obrigao, evitando males maiores. O resultado reconheceu a CDL como parte legtima a figurar no plo passivo da demanda, concorrendo a ser responsabilizada por Danos Morais, sendo esta a tendncia, quando o rgo de proteo ao Crdito, ou de forma concorrente com o Credor negativar de forma indevida o Consumidor. Em outra banda no se pode afastar a possibilidade de tambm a entidade que mantm o Banco de Dados responder isolada ou solidariamente, assim se posiciona Rui Stoco 145 , ou seja, o autor justifica a razo desta possibilidade argumentando que: Caso fique demonstrado que a empresa de proteo ao Crdito e fornecedora de informaes constantes de seu banco de dados foi desidiosa tanto quanto aquele que lhe entregou as informaes, ou sabia que o credor no era confivel, com reiteradas ocorrncias anteriores, poder-se- ento concluir que houve concorrncia de culpas. A Smula 359 146 do Superior Tribunal de Justia assevera que cabe ao rgo mantenedor do cadastro de proteo ao crdito a notificao do devedor antes de proceder inscrio.
145 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudncia, p. 1816. 51 Tal Smula, portanto compromete o rgo de proteo ao Crdito, isentando o Credor de tal obrigao, pois este em tese estaria no exerccio legal de seu direito. 3.2 DA INCLUSO INDEVIDA NOS RGOS DE PROTEO AO CRDITO A incluso do nome de consumidores em rgos de Proteo ao Crdito, como forma de coibir os inadimplentes, a serem premiados por sua falta de zelo em relao ao Credor e, ao Crdito como um todo, est previsto no Cdigo de Defesa do Consumidor no art. 43 147 , in verbis. Art. 43 O consumidor, sem prejuzo do disposto no art. 86, ter acesso s informaes existentes em cadastros, fichas, e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. Pargrafo 1 - Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fcil compreenso, no podendo conter informaes negativas referentes a perodo superior a cinco anos. Pargrafo 2 - A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo dever ser comunicada por escrito ao consumidor, quando no solicitada por ele. Pargrafo 3 - O consumidor, sempre que encontrar inexatido nos seus dados e cadastros poder exigir sua imediata correo, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias teis, comunicar a alterao aos eventuais destinatrios das informaes incorretas. Pargrafo 4 - Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os servios de proteo ao crdito e congneres so considerados entidades de carter pblico. Pargrafo 5 - Consumada a prescrio relativa cobrana de dbitos do consumidor, no sero fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteo ao Crdito, quaisquer informaes que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crdito junto aos fornecedores. Rizzato Nunes 148 destaca que este artigo regula os bancos de dados e cadastros de todo e qualquer fornecedor pblico ou privado e que contenham dados do consumidor, relativos sua pessoa ou s suas aes enquanto consumidor. Complementa o autor 149 que todo e qualquer banco de dados de arquivo de informaes a respeito de consumidores, pessoas fsicas ou jurdicas est submetido s normas do CDC.
146 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula n. 359 Cabe ao rgo mantenedor do Cadastro de Proteo ao Crdito a notificao do devedor antes de proceder inscrio.Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=%40docn&&b=SUMU&p=true&t=&l=10&i=3> Acesso em: 12 set. 2008. 147 BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de Setembro de 1990. Dispe sobre a Proteo do Consumidor e d outras Providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L8078.htm>. Acesso em: 25 set. 2008. 148 NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor: direito material, p. 503. 52 Esclarece ainda o autor 150 que os SPCs Servios de Proteo ao Crdito, geralmente ligados ao setor do comrcio (Associao de Lojistas, Clube de Lojistas, Federao do Comrcio etc.) e a SERASA, empresa privada, originalmente ligada ao setor bancrio, para entender o que a lei permite. O funcionamento, portanto deve obedecer aos parmetros estabelecidos pela norma consumerista, mas as negativaes indevidas ocorrem fartamente. A inscrio indevida do nome ou mesmo sua manuteno nos cadastros de banco de dados dos rgos de proteo ao crdito, ocorre todos os dias, se tornando uma prtica comum nas relaes consumo, acarretando ao consumidor vrios transtornos e aborrecimentos 151 . Por haver grande incidncia de negativaes indevidas, crescem o volume de demandas judiciais, propiciando jurisprudncia farta e homognea. Observa-se o entendimento do Tribunal de Justia de Santa Catarina 152 com relao ao pargrafo 2 do art. 43 do Cdigo de Defesa do consumidor: EMENTA: AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS INSCRIO E MANUTENO INDEVIDAS DO NOME DO DEVEDOR NO CADASTRO DE RESTRIO AO CRDITO - AUSNCIA DE NOTIFICAO PRVIA - APLICAO DO 2 DO ARTIGO 43 DO CDC - PREJUZO PRESUMIDO - DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO - RECURSO PROVIDO (Acrdo: Apelao cvel 2005.027097-0, Relator: Jorge Henrique Schaefer Martins, Data da Deciso: 31/10/2005) Como pode-se abstrair da deciso acima o Credor, mesmo ciente da discusso judicial procedeu junto ao rgo de proteo ao Crdito a negativao, e, em que pese ser, conforme Smula 359 do STJ obrigao do rgo de proteo ao Crdito, nesta deciso anterior ao referido dispositivo do Superior Tribunal de Justia, razo pela qual coube ao Credor ser responsabilizado por infrao ao disposto no art. 43, pargrafo 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
149 NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor: direito material, p. 503. 150 NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor: direito material. P. 503. 151 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2000, p. 358. 152 SANTA CATARINA. Tribunal de Justia. Apelao Civil de n. 2005.027097-0, rel. Ds. Jorge Henrique Schefer Martins. Data da deciso 31/10/2005. Disponvel em: <http://tjsc6.tj.sc.gov.br/jurisprudencia/Impressao.do?corH=FF0000&p_id=AAAG5%2FAAHAAACuIAAL&p _query=tribunal>. Acesso em: 14. Set. 2008 53 Por outro lado a jurisprudncia do Tribunal de Justia de Santa Catarina 153 menciona que cabe: Responsabilidade Civil Ao de Indenizao por Danos Morais Ttulo Protestado. Inscrio do nome do devedor no SERASA aps quitao integral a dvida Retirada do nome do cliente do Cadastro Dever do Credor que providenciou o protesto do ttulo ensejador da indevida inscrio. Nexo de Causalidade Danos Morais Presumidos Dever de indenizar Recurso Provido. A manuteno indevida do nome do devedor junto aos cadastros SPC e SERASA, aps a liquidao do dbito, fato que, por si s, acarreta Dano Moral e autoriza a condenao do Credor que a determinou a indenizar os prejuzos causados em razo de sua conduta negligente. (TJSC Ac. Apelao Civil 2001. 00784-7, Relator: Marcus Tlio Sartorato, Data da Deciso: 30/05/2003). Como forma de ratificar a deciso do Tribunal de Justia de Santa Catarina o Superior Tribunal de Justia 154 posicionou-se com relao a falta de comunicao ao Consumidor tambm causa de restrio indevida. Protesto. Falta de comunicao prvia inscrio do nome do devedor. Obrigao do rgo de proteo ao crdito. A comunicao ao consumidor sobre inscrio de seu nome nos registros de proteo ao crdito constitui obrigao do rgo responsvel pela manuteno do cadastro e no do credor, que meramente informa a existncia da dvida. (STJ Resp 442.483 RS. Relator: Ministro Barros Monteiro. Data da deciso: 05/09/2002). Na jurisprudncia precedente percebe-se, que o rgo de proteo ao crdito deve proceder comunicao prvia da restrio do Consumidor. A doutrina no distorce esse entendimento, no que tange a obrigao dos rgos de proteo ao crdito. 3.2.1 Dos abalos resultantes da indevida negativao e a Responsabilidade Os abalos resultantes da indevida negativao, tambm merecem destaque no presente captulo.
153 SANTA CATARINA. Tribunal de Justia. Apelao Civil de n. 200100784-7. rel. Ds. Marcus Tlio Sartoratto. Data da deciso 30/05/2003. Disponvel em: <ww.tj.sc.gov.br/institucional/diario/a200100784- 7.PDF->. Acesso em: 14. Set. 2008. 154 BRASIL Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 442.483, rel. Ministro Barros Monteiro. Data da deciso 05/09/2002. Disponvel em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=%28%22BARROS+MO NTEIRO%22%29.min.&data=%40DTDE+%3E%3D+20020905&processo=442483&b=ACOR. Acesso em: 14. Set. 2008. 54 Rui Stoco 155 lembrou o sempre citado Jos Carlos Gentili que: [...] o principal enfoque da Responsabilidade Civil por negativaes em bancos de dados relativos aos consumidores , tambm, o abalo de crdito, justificando a insero da matria no Cdigo de Defesa do Consumidor. O autor 156 ressalta que no decorre apenas o abalo de crdito, mas outras conseqncias. Entretanto, no o nico, uma vez que na coleta, estocagem, manipulao e administrao dos dados pode haver, tambm invaso de privacidade e da intimidade do consumidor, alm de outros abalos de sua imagem social. A questo envolve, pois, dois tipos de ressarcimentos: o patrimonial e o moral. O patrimonial em razo do abalo de crdito. O moral em razo dos danos morais causados por abalo a imagem social. Tais conseqncias exigem que se apure a Responsabilidade Civil de quem deu causa aos Danos contra o Consumidor. Nesse sentido ressalta Rui Stoco 157 que: Ma impe-se, como antecedente, saber que dever ser responsabilizado no caso de insero do nome do consumidor nesses bancos de dados, posto que a conseqncia disso ser a severa restrio que passar a ter em sua vida cotidiana, no mais podendo comprar absolutamente nada a prazo, ou com carto de crdito. Nem mesmo poder emitir cheques ou manter conta bancria. O autor 158 seguindo sua linha de raciocnio aduz. O SPC e o SERASA quando prestam informao com absoluta fidelidade aos dados que receberam do banco ou do credor, informao essa correta e correspondendo ao que efetivamente ocorreu, e, ainda, fazem a divulgao segundo as disposies legais e regulamentares, no podero ser responsabilizados ou compelidos a compor danos de qualquer ordem. Sua atividade regular. No prximo captulo ser tratado sobre o Dano Moral
155 GENTILI, Jos Carlos. apud STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudncia, p. 1815. 156 GENTILI, Jos Carlos. apud STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudncia, p. 1815. 157 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudncia, p. 1815. 158 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudncia, p. 1815.
55 4 DO DANO MORAL 4.1 CONCEITO DE DANO MORAL O Dano Moral tema de muita pesquisa e, as correntes doutrinrias apresentam posicionamentos variados, dando ao tema uma gama de possibilidades que visam influenciar o livre convencimento do juiz. Para melhor compreenso do tema necessrio se faz buscar o entendimento de como o Dano Moral produzido, quais reaes humanas que brotam da repercusso social e, como se podem amenizar os resultados daninhos de tal ofensa. Os conceitos da cincia cognitiva, da filosofia, da biologia, da neurocincia, da sociologia e sua integrao com o direito tornam-se fundamentais para definio dos danos morais e os limites de sua indenizabilidade 159 . A complexidade relativa ao Dano Moral, portanto pode ser objeto de estudos ainda mais profundos no que tange a suas conseqncias psicolgicas e materiais, pois ambas desembocam seqelas que se ligam com vistas perda de confiana no mbito social e comercial. Assim, destaca Porto 160 que: Em princpio, a moral se caracteriza por algo relativo ao esprito, intelectual, por oposio ao fsico e material. Num segundo plano, a moral est relacionada com os costumes, princpios e valores de um indivduo ou de uma sociedade, a cincia dos fins. As idias morais tm suas razes no costume e crenas e se desenvolvem luz da razo. Mesmo diante de diversas definies concernente ao Dano Moral, necessrio se faz apresentar um conceito, a qual se segue com afinco os objetivos relacionados a este tpico. Para Venosa 161 Dano Moral o prejuzo que afeta o nimo psquico, moral e intelectual da vtima. Sua atuao dentro dos direitos da personalidade.
159 MARCIUS. Geraldo Porto de. Dano Moral: proteo da conscincia e da personalidade, p. 23. 160 MARCIUS. Geraldo Porto de. Dano Moral: proteo da conscincia e da personalidade, p. 23. 161 VENOSA, Silvio da Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil, p. 38. 56 Com relao a essa afetao ao nimo psquico, observa-se o entendimento do Tribunal de Justia de Santa Catarina 162 em avaliar a extenso do Dano, baseando-se por critrios subjetivos, conforme a seguir: Responsabilidade civil. Inscrio indevida em cadastro de proteo ao crdito. Danos morais. Quantificao. Os sentimentos pessoais de contrariedade, estorvo e aborrecimento advindos da inscrio indevida do nome em cadastro de proteo ao crdito devem ser compensados a ttulo de danos morais. Na ausncia de critrios objetivos para mensurao do valor econmico da compensao pelos danos morais, deve o julgador valer-se das regras de experincia comum e bom senso, fixando essa verba de tal forma que no seja irrisria, a ponto de menosprezar a dor sofrida pela vtima, ou exagerada, tornando-se fonte de enriquecimento ilcito. (TJSC Ap. Civ. 2006.007816-6. Relatora: Snia Maria Schmitz. Data da Deciso: 31/10/2006). Os sentimentos oriundos da ofensa so avaliados, a fim de que haja uma compensao e, as regras da experincia comum e o bom senso aplicado ao caso em concreto so balizadores da sentena que reconhece o Dano Moral diante do quadro que se desenha ante os olhos do magistrado. Cianci 163 afirma que a honra subjetiva diz respeito dignidade, decoro e auto-estima, exclusiva do ser humano. Assim, o Dano Moral tambm admitido com relao pessoa jurdica, mas no faz parte do contesto da presente obra monogrfica, embora as pessoas jurdicas possam tambm em dados momentos serem destinatrios finais na relao de consumo. 4.2 REFLEXOS MORAL DO OFENDIDO Sendo relacionada valores de um indivduo, a moral quando agredida, faz com que a pessoa ofendida tenha sua conscincia abalada e, nisto gera-se um Dano que faz com que o cidado revolte-se com a injusta ofensa ao que concebe como integridade moral. De acordo com Porto 164 [...] o dano moral atinge a conscincia do indivduo e esta considerada, neste sentido, como algo pertencente ao universo valorativo social.
162 SANTA CATARINA. Tribunal de Justia. Apelao Civil de n. 2006.007816-6 rel. Ds. Snia Maria Schmitz. Data da deciso 31/10/2006. Disponvel em: <http://tjsc6.tj.sc.gov.br/jurisprudencia/Impressao.do?corH=FF0000&p_id=AAAG5%2FAATAAAE3YAAH&p _query=2006.007816-6>. Acesso em: 14. set. 2008. 163 CIANCI, Mirna. O valor da reparao moral, p. 19. 57 A valorao social, em termos de reputao gozada dentro da sociedade, e a publicidade que o Dano acarreta com a disseminao do ocorrido relevante para que se tenha noo da extenso do abalo moral, e conseqentemente a dor que atinge a conscincia do ofendido. Ainda buscando um maior esclarecimento das cincias que estudam a moral, novamente o referido autor aborda o trabalho destas e a sua contribuio no mbito jurdico. Ao inserir a conscincia no estudo dos danos morais, tem-se como objetivo a delimitao do tema com ingredientes da cincia cognitiva, da filosofia, da psicologia, da neurocincia, da biologia, da fsica e da sociologia, visando especificao da matria para sua regulamentao legal, doutrinria e jurisprudencial 165 . A avaliao da extenso dos danos na esfera moral parece simples, mas no fcil, haja vista que as reaes humanas variam de pessoa para pessoa. Dano moral o prejuzo que afeta o nimo psquico, moral e intelectual da vtima. Nesse sentido assevera Venosa 166 que: Nesse campo, o prejuzo transita pelo impondervel, da por que aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa pelo dano. Em situaes, cuida-se de indenizar o inefvel. No tambm qualquer dissabor comezinho da vida que pode acarretar a indenizao. Aqui tambm importante o critrio objetivo do homem mdio, o bnus pater famlias 167 , no se levar em conta o psiquismo do homem excessivamente sensvel, que se aborrece com fatos diuturnos da vida, nem do homem de pouca ou nenhuma sensibilidade, capaz de resistir s rudezas do destino. Segundo Venosa 168 os reflexos negativos variam de pessoa para pessoa, ou seja: [...]o modo de se avaliar tais reflexos de acordo com a extenso de um possvel Dano combinado com o nexo de causa e efeito, de modo que meros aborrecimentos no tm o condo de elevar-se ao ponto de se banalizar o Dano Moral, mas considera-se o homem mdio nem muito sensvel, nem exageradamente capaz de absorver a ofensa.
164 MARCIUS. Geraldo Porto de. Dano Moral: proteo da conscincia e da personalidade, p. 24. 165 MARCIUS. Geraldo Porto de. Dano Moral: proteo da conscincia e da personalidade, p. 24. 166 VENOSA, Silvio da Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil, p. 38. 167 Bnus pater famlias: Expresso latina, que se traduz por Bom pai de famlia. Cf. DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico. v. 1. 2 ed. So Paulo: Saraiva. 2005, p. 432. 168 VENOSA, Silvio da Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil, p. 38. 58 Uma pessoa pode incorrer em ato ilcito sem acarretar danos a ningum. No tem, neste caso, Responsabilidade Civil. Mesmo configurado o pressuposto subjetivo, se da conduta culposa no resultar prejuzo a outrem, a obrigao de indenizar no existe 169 . Ademais disso, a se admitir sempre e em qualquer caso a indenizao em dinheiro, se estar criando a temida e at j constatada indstria do dano moral, que ter como conseqncia a completa banalizao do instituto 170 . Menciona Fbio Ulhoa Coelho 171 que: [...] a existncia de dano condio essencial para a responsabilidade civil, subjetiva ou objetiva. Se quem pleiteia a responsabilizao no sofreu dano de nenhuma espcie, mas meros desconfortos ou riscos, no tm direito a nenhuma indenizao. Os reflexos negativos do Dano Moral, portanto podem atingir o patrimnio material e imaterial, no havendo nenhum destes prejuzos, no h razo para se falar em indenizao, pois se trata de desconfortos e aborrecimentos. Resume-se, portanto o tema contraposio entre conceitos de patrimonialidade e de no patrimonialidade, aquele, dentro da classificao da riqueza material, avalivel em dinheiro ou equivalente, e este, atinente a bens materiais, cujo correspondente em dinheiro somente teria a funo compensatria. 172
O Dano Moral pode, portanto carregar em seu bojo, Danos de natureza patrimonial material e imaterial, como pode apenas ser de natureza imaterial. A preservao do patrimnio moral e, conseqentemente no que tange aos direitos de personalidade, esto albergados em nosso ordenamento jurdico de modo que, juristas, legisladores, doutrinadores e a prpria sociedade vindicam a defesa de tal acervo patrimonial. como se os juristas e legisladores concordassem que a vida social deve ser disciplinada e controlada para evitar-se o caos, mas admitissem que, em nome dessa ordem, fosse preservado aquele para o qual dirigida a norma jurdica, o indivduo.
169 COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Directo Civil. v. 2. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 286. 170 CIANCI, Mirna. O valor da reparao moral, p. 81. 171 COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito civil. P. 287. 172 CIANCI, Mirna. O valor da reparao moral, p. 81. 59 Assim ressalta Porto 173 : Admitiramos assim, duas esferas de ao humana. Uma exclusivamente social, em que o sujeito age como cidado, como ente social e uma esfera em que o homem parte do bloco social e uma esfera absolutamente individual. Na esfera individual, valores humanos essenciais devem ser preservados. A preservao desses valores sociais, e o combate aos abusos de modo que as relaes no mbito Credor e Consumidor sejam norteados pela seriedade entre as partes, no intuito de que o Credor possa buscar seus crditos, quando estes no forem adimplidos e, o Consumidor seu crdito preservado quando no houver dbitos em atraso. 4.3 O CARTER INDENIZATRIO POR DANO MORAL NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR A idia de responsabilizar resultando em pagamento de indenizao possui uma finalidade, a qual pode ser vista como. Bonatto e Moraes 174 salientam que a Responsabilidade Civil possui basicamente dois objetivos primordiais, quais sejam o seu carter pedaggico e preventivo e a sua condio de meio pelo qual obtido o ressarcimento, a compensao decorrente de algum ato ou fato. Prosseguem os autores 175 ressaltando que sempre com estas duas pticas, o Cdigo de Defesa do Consumidor procurou abranger todas as possibilidades de evitar o prejuzo individual, seja na esfera contratual ou extracontratual. J Mirna Cianci 176 define o carter da reparao do Dano Moral como sendo um aspecto punitivo, considerado aquele que tem em conta o sentido pedaggico da imposio, busca inibir o ofensor, evitando a reincidncia. Prossegue a autora asseverando que No raro tm decidido os tribunais que a indenizao por dano moral no pode ser instrumento de enriquecimento indevido, ao mesmo
173 MARCIUS. Geraldo Porto de. Dano Moral: proteo da conscincia e da personalidade, p. 69. 174 BONATTO, Cludio; MORAES, Paulo Valrio Da Pai. Questes controvertidas no Cdigo de Defesa do Consumidor. 4. ed. So Paulo: Livraria do Advogado, 2003, p. 113. 175 BONATTO, Cludio; MORAES, Paulo Valrio Da Pai. Questes controvertidas no Cdigo de Defesa do Consumidor, p. 114. 176 CIANCI, Mirna. O valor da reparao moral, p. 81. 60 tempo em que, todavia, de modo incongruente ressalvam o carter pedaggico a que alude a pena 177 . Portanto, o carter demonstra ser pedaggico, de modo que o infrator tome cautela, e tambm fica demonstrado a preocupao de no haver enriquecimento da parte ofendida. Rui Stoco 178 , de igual modo ressalta que: a reparao do dano tem carter compensatrio e de desestimulo, de modo que o valor fixado deve cumprir dois objetivos: compensar a vtima ou ofendido pela ofensa a bens imateriais recebida e impedir que o ofensor volte a reincidir. Aparentemente tem-se a idia de uma espcie de binmio de ordem compensatria e inibitria, conforme Theodoro Jnior 179 : Da que o carter repressivo da indenizao por dano moral deve ser levado em conta pelo juiz cum grano salis. A ele se deve recorrer apenas a ttulo de critrio secundrio ou subsidirio, e nunca como dado principal ou determinante do clculo do arbitramento, sob pena de desvituar-se a responsabilidade civil e de impregn-la de um cunho repressivo exorbitante e incompatvel com sua natureza privada e reparativa apenas da leso individual. Fica patente que o carter da indenizao por Danos Morais, no possui a predominante tendncia repressiva, mas seu cunho volta-se a observncia caso a caso, de modo a aplicar o quatum 180 indenizatrio, de forma condizente a realidade dos fatos. Assim, Diniz 181 salienta que: Se se caracterizar a responsabilidade, o agente dever ressarcir o prejuzo experimentado pela vtima. Desse modo, fcil perceber que o primordial efeito da responsabilidade civil a reparao do dano, que o ordenamento jurdico impe ao agente. A responsabilidade civil tem, essencialmente, uma funo reparadora ou indenizatria. Indenizar ressarcir o dano causado, cobrindo todo prejuzo experimentado pelo lesado. Todavia, assume acessoriamente, carter punitivo. O carter, portanto no entendimento de Maria Helena Diniz seria reparatrio, sendo acessoriamente punitivo.
177 CIANCI, Mirna. O valor da reparao moral, p. 81. 178 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudncia, p. 472. 179 JUNIOR, Humberto Theodoro. Dano moral. 2. ed. So Paulo: Oliveira Mendes, 1999, p. 39. 180 Quantun: Termo latino, usado para designar certa quantidade determinada. Cf. DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico. v. 4. 2 ed. So Paulo: Saraiva. 2005, p. 06. 181 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: Responsabilidade Civil, p. 122. 61 4.4 CRITRIOS DE AVALIAO DO DANO MORAL Avaliar o Dano Moral no avaliar um objeto o qual se aufere valor pelo estado ou modelo, mas ainda assim necessrio se faz traduzir em valores o que no se pode perceber concretamente. No entendimentos de Gonalves 182 Tem prevalecido, no entanto, o entendimento de que a reparao pecuniria do dano moral tem duplo carter: [...] compensatrio para a vtima e punitivo para o ofensor. Ao mesmo tempo que serve de lenitivo, de consolo, de uma espcie de compensao para atenuao do sofrimento havido, atua como sano ao lesante, como fator de desistmulo, a fim de que no volte a praticar atos lesivos personalidade de outrem. Esta dificuldade no implica em impossibilidade de se auferir um valor compensatrio, mas traduz o rduo trabalho doutrinrio e jurisprudencial relativamente a este instituto. Como antes abordado, so notrias as dificuldades para o acertamento dos critrios de avaliao do dano moral, dada a dificuldade de equivalncia entre a indenizao e a perda moral, razo que conduz o ressarcimento a regras de mera compensao 183 . No que tange a ausncia de critrios legais, conforme apregoa Santini 184 , que sejam norteadores da avaliao do Dano Moral, tal avaliao sempre passa pelo crivo do magistrado e, este fundamentando em uma ou outra corrente doutrinria valorar conforme o caso. Cianci 185 citando o francs De Page aborda esta dificuldade a dificuldade de estabelecimento de critrios exatos no pode resultar na dispensa da obrigao reparatria Por outro lado a culpa concorrente pode diminuir o valor de uma possvel indenizao por Danos Morais. Assim destaca-se o entendimento do Superior Tribunal de Justia ao analisar o caso: O novo Cdigo Civil prev, no art. 954, que se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenizao ser
182 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, p. 375. 183 CIANCI, Mirna. O valor da reparao moral, p. 77. 184 SANTINI, Jos Rafaelli. Dano Moral: doutrina jurisprudncia e prtica. 2. ed. So Paulo: Aga Jris, 2000, p. 45. 185 DE PAGE, apud CIANCI, Mirna. O valor da reparao moral, p. 77. 62 fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano. (STJ-Resp. 284.499-RS. Relator: Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, 4 Turma. Data do Julgado: 2801102000) 186 . A seguir destaca-se o entendimento do Tribunal de Justia de Santa Catarina 187
Superior Tribunal de Justia ao analisar o caso: No h dever de compensar se provado nos autos que o devedor, poca da restrio creditcia objeto da pretenso deduzida em juzo, possua diversas outras anotaes pendentes em rgos de proteo ao crdito. (TJSC Apelao Civil 2003.017715-9. Desembargador: Joel Dias Figueira Junior. Data da Deciso: 27/03/2007). E quanto ao devedor contumaz, tambm conhecido como devedor habitual possvel que nem mesmo o reconhecimento de abalo moral seja concedido, como se pode verificar na deciso do Superior Tribunal de Justia 188 : CIVIL. AO DE INDENIZAO. INSCRIO DE NOME EM BANCO DE DADOS. AUSNCIA DE COMUNICAO. CDC, ART. 43, PARGRAFO 2. RESPONSABILIDADE DA ENTIDADE CADASTRAL INADIMPLNCIA CONFESSA. DANO MORAL DESCARCTERIZADO. CANCELAMENTO DO REGISTRO. (STJRS Resp 0248404-9. Relator: Aldir Passarinho Junior. Data da deciso: 28/05/2007). A habitualidade de ter o nome negativado, mesmo em circunstncias ensejadoras de Dano Moral, se observa a tendncia de descaracterizao do abalo moral, pois o devedor contumaz em tese j convivia com abalo moral habitual. Ora, se o indivduo, no momento em que teve seu nome indevidamente includo no cadastro de inadimplnetes, dele j constava, j era devedor e considerado mau pagador em razo de outros registros verdadeiros, no se pode dizer que, perante o comrcio, os
186 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 284.499, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira. 4 Turma. Data da deciso 28/01/2002. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=%28%22SALVIO+TE IXEIRA%22%29.min.&data=%40DTDE+%3E%3D+20020905&processo=284499&b=ACOR>. Acesso em: 14. Set. 2008. 187 SANTA CATARINA. Tribunal de Justia. Apelao Civil de n. 2003.017715-9 rel. Ds. Joel Dias figueiredo Jnior. Data da deciso 27/03/2007. Disponvel em: <http://tjsc6.tj.sc.gov.br/jurisprudencia/Impressao.do?corH=FF0000&p_id=AAAG5%2FAATAAAE3YAAH&p _query=2003017715-9>. Acesso em: 14. set. 2008. 188 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 0248404-9, rel. Min. Aldir Passarinho Jnior. Data da deciso 28/05/2007. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=%28%22ALDIR+PAS SARINHO%22%29.min.&data=%40DTDE+%3E%3D+20020905&processo=02484049&b=ACOR>. Acesso em: 14. Set. 2008. 63 fornecedores, os prestadores de servio e, enfim, perante a sociedade como um todo, gozava de bom nome e que seu vultus ou imagem estava imaculado 189 . A tendncia por parte dos devedores que no honram suas dvidas, em ter o nome negativado, como se observa da jurisprudncia e doutrina a no percepo de indenizao por Danos Morais, mesmo havendo negativao indevida. 4.4.1 Da reparao do Dano Moral A reparao dos Danos causados a moral do ofendido, deve ser observada, quando atingir direitos da personalidade, conforme se observa do trecho extrado de Gagliano e Pamplona Filho 190 . A reparao, em tais casos, reside no pagamento de uma soma pecuniria em virtude do dano moral que recai, por exemplo, em sua honra, nome profissional e famlia, no est definitivamente pedindo o chamado pretio doloris, mas apenas que se lhe propicie uma forma de atenuar, de modo razovel, as conseqncias do prejuzo sofrido, ao mesmo tempo em que pretende a punio do lesante. Esta indenizao seria uma espcie de ressarcimento, pois inegvel que os Danos amargados geram prejuzos. Para Rodrigues 191 indenizar significa ressarcir o prejuzo, ou seja, tornar indene a vtima, cobrindo todo o dano por ela experimentado. Esta a obrigao imposta ao autor do ato ilcito, em favor da vtima. Este ressarcimento no significa que a paz esteja restabelecida, mas ainda assim no se deve ignorar que apesar de no ser a forma ideal, torna-se imperativo a reparao pecuniria. Prossegue o autor 192 tais solues no so ideais, pois ideal seria que o ato ilcito no tivesse ocorrido ou que o efeito danoso no houvesse sobrevindo. Mas depois que ocorreram um e outro, a indenizao a nica soluo adequada. Em face da dificuldade em reparar o Dano Moral, pois o fato de se estar diante de prejuzo de matria abstrata dificulta a valorao.
189 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudncia, p. 1817. 190 GAGLlANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil, p. 77. 191 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil, p. 185. 192 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil, p. 185. 64 Como antes abordado, so notrias as dificuldades para o acertamento dos critrios de avaliao do dano moral, dada a dificuldade de equivalncia entre a indenizao e a perda moral, razo que conduz o ressarcimento a regras de mera compensao 193 . Apesar das dificuldades Gonalves 194 afirma que agora, pela palavra mais firme e mais alta da norma constitucional, tornou-se princpio de natureza cogente o que estabelece a reparao por dano moral em nosso direito. Este respaldo constitucional est previsto no art. 5, incisos V, X 195 . Art. 5 [...]. V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; [...]. X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. Esta obrigao, positivada em nosso ordenamento jurdico, no sentido de reparar o Dano Moral, no que tange a valorao que se atribui, no mbito geral, desagradar, pois de praxe um lado se achar valor excessivo e de outro irrisrio. Muitas so as objees levantadas contra a reparao do dano moral, a partir daquela que reputa imoral, se no escandaloso, discutir-se em juzo os sentimentos mais ntimos, bem como a dor experimentada por uma pessoa e derivada de ato ilcito praticado por outra 196 . De todo modo, para que haja reparao do Dano Moral, necessrio que se verifique a presena do nexo causal, segundo Rui Stoco 197 Mas impe-se advertir que na reparao do dano, seja material ou imaterial (moral), no se discute o nexo causal, seja a responsabilidade objetiva ou subjetiva. A reparao do Dano Moral, a cada caso debatido em juzo, demandar discusses acerca de valores e de critrios, pois tende a haver inconformidade, como na maioria dos conflitos judiciais.
193 CIANCI, Mirna. O valor da reparao moral, p. 77. 194 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, p. 373. 195 BRASIL. Constituio Federal, Cdigo Civil, p. 15. 196 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil, p. 190.
197 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudncia, p. 472. 65 4.4.2 Da cumulabilidade do Dano Moral Aduz Venosa 198 que a cumulabilidade ocorre quando houver dano moral e dano material. At recentemente, o Supremo Tribunal Federal repelia a cumulatividade dos danos morais com os danos materiais. No entanto, o Superior Tribunal de Justia j consolidou entendimento em sentido contrrio, culminando com a Smula 37. Os Danos Morais podem ocorrer de forma cumulvel com Danos materiais e serem aplicados, de acordo com Smula 37 199 do Superior Tribunal de Justia - STJ. So cumulveis as indenizaes por dano material oriundos do mesmo fato. Quando o fato for o mesmo, produzindo Danos que se refletem tanto na esfera material, como moral, a idia a cumulabilidade. Mirna Cianci 200 complementa dizendo que o Superior Tribunal de Justia tem admitido a cumulao, tendo decidido a exemplo, que: [...] se h um dano material e outro moral, que podem existir autonomamente, se ambos do margem a indenizao, no se percebe por que isso no deva ocorrer quando os dois se tenham como presentes, ainda que oriundos do mesmo fato. De determinado ato ilcito, decorrendo leso material, esta haver de ser indenizada. Se apenas de natureza moral, igualmente devido o ressarcimento. Quando reunidas, a reparao h de referir-se a ambas. No h por que cingir-se a uma delas, deixando a outra sem indenizao. Necessrio se faz traar algumas linhas no que tange ao Dano Material. Assim Cavalieri 201 o dano patrimonial, como o prprio nome diz tambm chamado de dano material, atinge os bens integrantes do patrimnio. Neste caso a avaliao objetiva, pois o Dano material tem valor de mercado, sendo mais simples sua apreciao, diferentemente do Dano Moral cuja avaliao subjetiva.
198 VENOSA, Silvio da Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil, p. 210. 199 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula n. 37. So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Jurisp/Download/verbetes_asc.txt >. Acesso em: 12 set. 2008. 200 CIANCI, Mirna. O valor da reparao moral, p. 51. 201 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, p. 71. 66 4.4.3 Da transmissibilidade ou intransmissibilidade do Dano Moral A divergncia entre ser transmissvel o Dano Moral, em caso de falecimento do ofendido, ou ser intransmissvel, perceptvel, em face de decises judiciais e posicionamentos doutrinrios. Nesse sentido o entendimento de Cianci 202
Ainda na linha conceitual, e tendo em conta o argumento utilizado e aceito pela doutrina, no que toca ao tema anterior, de necessidade da percepo sensorial da vtima para o direito reparabilidade, temos que a reparao moral esgota-se na pessoa do lesado, impedindo a transmissibilidade do direito, em caso de falecimento do ofendido. A autora 203 entende ser intransmissvel a reparao moral, inclusive rebate entendimento contrrio Com respeito, foroso discordar da opinio de Aguiar Dias, segundo o qual a ao de indenizao se transmite como qualquer outra ao ou direito aos sucessores da vtima, no se distinguindo a hiptese de dano moral ou patrimonial. Esse entendimento, todavia, acaba por dar reforo tese contrria defendida pelo mesmo doutrinador, que afasta o carter de pena do exame da natureza jurdica do instituto e, na medida em que ausente a repercusso do ato junto ao ofendido e afastados os efeitos da leso, resta apenas o aspecto punitivo da imposio, pois no se pode compensar a quem no tenha sofrido diretamente a dor moral 204 . A jurisprudncia do Tribunal de Justia de Santa Catarina 205 em parte pactua deste entendimento. Indenizao Acidente de Trnsito caminho que conduzia animal para farra do boi vtima pendurada na carroceria condutor que no para veculo-atropelamento da vtima preponderante para o acidente culpa do motorista afastada indenizao improcedente danos morais direito subjetivo do autor falecimento intransmissibilidade aos herdeiros pedido improcedente. Os direitos morais so direitos subjetivos no patrimoniais, de carter absoluto e dotado de eficincia erga omnes 206 , inestimabilidade econmica, incessibilidade,
202 CIANCI, Mirna. O valor da reparao moral, p. 32. 203 DIAS, Aguiar. Apud CIANCI, Mirna. O valor da reparao moral, p. 32. 204 CIANCI, Mirna. O valor da reparao moral. P. 32. 205 SANTA CATARINA. Tribunal de Justia. Apelao Civil de n. 1997.012577-1 rel. Ds. Antnio do Rego Monteiro Rocha. Data da deciso 30/05/2005. Disponvel em: <http://tjsc6.tj.sc.gov.br/jurisprudencia/Impressao.do?corH=FF0000&p_id=AAAG5%2FAATAAAE3YAAH&p _query=1997012577-1>. Acesso em: 14. set. 2008. 206 Erga omnis: Expresso latina que significa contra todos. Cf. FONTANELLA, Patrcia. Dicionrio tcnico jurdico e latim, p. 123. 67 imprescritibilidade e intransmissibilidade. (TJSC. Ac. Apelao Civil 1997.012577-1, Relator: Antnio do Rego Monteiro Rocha, data da deciso: 30/05/05). Contudo o Tribunal de Justia de So Paulo 207 tem entendimento embasado no art. 943 do Cdigo Civil. Transmissibilidade hereditria da pretenso indenizao. Inteligncia do art.1526 (atual 943 208 ) do CC. Substituio processual admitida. Recurso no provido admissvel a transmissibilidade hereditria da pretenso indenizao por dano moral, como na hiptese em que por algum meio o titular do direito indenizao manifestou a vontade de exercer a pretenso. (TJSP -10 C. Direito Privado Agravo de Instrumento 203.679-4. Relator Hlio Quaglia Barbosa. Data do julgado: 07/08/2001). Fica demonstrado no haver um consenso, nem tampouco na doutrina, pois vertentes reconhecem a intransmissibilidade, conforme se verifica das citaes doutrinarias precedentes e, da que veremos a seguir, a qual por sua vez entende ser transmissvel. No s o direito de exigir reparao, como a obrigao de prest-la transmite-se aos herdeiros (art. 943 do CC), no limite das foras da herana e em proporo das cotas hereditrias, ainda que devedor solidrio o autor da herana 209 . Todavia Rui Stoco 210 defende a tese de se reconhecer a oposio de correntes doutrinrias, mas cita Aguiar Dias, como forma de ratificar seu raciocnio. No se pode existir nenhuma dvida no tocante transmisso da responsabilidade por dano material, dado o seu carter de obrigao do patrimnio.Ela levantada, porm, com relao a ao por dano moral, mas a doutrina e a jurisprudncia, quase unnimes, evoluram no sentido de que a vtima no pode ser fraudada em seu direito em conseqncia da morte do ru . O autor, na referida citao, coloca a possibilidade de inclusive no plo passivo chamar a composio da lide outra pessoa que poderia ser responsabilizada, em razo do falecimento do ru.
207 SO PAULO. Tribunal de Justia. 10 Cmara de Direito privado. Agravo de Instrumento de n. 203.679-4 rel. Ds. Hlio Quaglia Barbosa. Data da deciso 07/08/2001. Disponvel em: <http://cjo.tj.sp.gov.br/esaj/juris/getArquivo.do?cdAcordao=1703653>. Acesso em: 14. set. 2008. 208 Art. 943 O direito de exigir reparao e a obrigao de prest-la transmiten-se com a herana. Cf. BRASIL. Constituio Federal, Cdigo Civil, p. 235. 209 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudncia, p. 257. 210 DIAS, Aguiar. Apud STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudncia, p. 257. 68 4.5 CRITRIOS DE ARBITRAMENTO DA REPARAO O valor da Indenizao por Danos Morais devee seguir parmetros, para que a medida do possvel se estabelea uma resposta no mnimo a altura do grau de dano e de responsabilidade. Gonalves 211 salienta que Em todas as demandas que envolvem danos morais, o juiz defronta-se com o mesmo problema: a perplexidade ante a inexistncia de critrios uniformes e definidos para arbitrar um valor adequado. Arbitrar este valor, sem que haja critrios uniformes dificulta a tarefa do juiz, mas ainda assim, faz-se valer critrios adotados por parte dos magistrados. Prossegue o autor 212 afirmando que alm da situao patrimonial das partes deve-se considerar, tambm, como agravante o proveito obtido pelo lesante com a prtica do ato ilcito. O patrimnio, portanto levado em considerao para arbitramento da indenizao, mas outras circunstncias tambm pesam. Levam-se em conta, basicamente, as circunstncias do caso, a gravidade do dano, a situao do ofensor, a condio central, a idia de sancionamento ao lesado punitive damages - quer significar punio por decorrncia dos danos, por causa dos dano 213 . Esta punio, novamente abordada pelo autor 214 , salientando que no se trata de vingana, mas to somente desestimulo a reincidncia. Desestimular fazer perder o estmulo, ou ao menos esmaecer a incitao ou propenso do indivduo s atividades aptas a causar danos morais. Sobre o carter punitivo Gonalves 215 aduz que: O carter punitivo puramente reflexo, ou indireto: o causador do dano sofrer um desfalque patrimonial que poder desestimular a reiterao da Conduta lesiva. O autor de forma mais clara demonstra ser apenas reflexo o carter punitivo.
211 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, p. 377. 212 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, p. 379. 213 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, p. 379. 214 OLIVEIRA JUNIOR, Osny Claro de. O carter punitivo das indenizaes por danos morais: adequao e impositividade no direito brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, nov. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3547>. Acesso em: 26 set. 2008. 215 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, p. 379. 69 Porm, a finalidade precpua da indenizao no punir o responsvel, mas recompor o patrimnio do Lesado, no caso de dano material, e servir de compensao, na hiptese de dano moral 216 . A punio sendo apenas reflexa demonstra que de fato o intento to somente de reparao, pois de outro modo pouco se analisaria a extenso do Dano. sabido que o quantum indenizatrio no pode ir alm da extenso do dano. Esse critrio aplica-se tambm ao arbitramento do dano moral. Se este moderado, a indenizao no pode ser elevada para punir o lesante 217 . Por esta razo o autor 218 critica a punitive damage a crtica que se tem feito a aplicao, entre ns, das punitves damages do direito norte-americano, que elas podem conduzir ao arbitramento de indenizaes milionrias [...]. Do posicionamento do Tribunal de Justia de Santa Catarina 219 observa-se no que tange ao arbitramento a seguir: Para arbitramento da indenizao, dever o magistrado sopesar a condio financeira das partes, a dor experimentada pelo lesado, a durao do dano, a fim de evitar a condenao em valor irrisrio, bem como o enriquecimento sem causa. Todavia, em se tratando de Danos Morais, no h como avali-lo objetivamente, de modo que a quantificao no dispensa anlise criteriosa do sentenciante, o qual dever frise-se, atentar-se ao carter compensatrio e educativo da medida. (TJSC Apelao Civil 2004.035545-7. Relator: Wilson Augusto do Nascimento. Data da deciso: 30/09/2005). Jos Rafaelli Santini 220 ratifica tal entendimento. Na verdade, inexistindo critrios previstos por lei a indenizao deve ser entregue ao livre arbtrio do julgador que, evidentemente, ao apreciar o caso concreto submetido a exame far a entrega da prestao jurisdicional de forma livre e conciente, luz das provas que forem produzidas. Verificar as condies das partes, o nvel social, o grau de escolaridade, o prejuzo sofrido pela vtima, a intensidade da culpa e os demais fatores concorrentes para fixao do Dano, haja vista que
216 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, p. 379. 217 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, p. 380. 218 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, p. 380. 219 SANTA CATARINA. Tribunal de Justia. Apelao Civil de n. 2004.035545-7 rel. Ds. Wilson augusto do Nascimento. Data da deciso 30/09/2005. Disponvel em: <http://tjsc6.tj.sc.gov.br/jurisprudencia/Impressao.do?corH=FF0000&p_id=AAAG5%2FAATAAAE3YAAH&p _query=2004035545-7>. Acesso em: 14. set. 2008. 220 SANTINI, Jos Rafaelli. Dano Moral: doutrina jurisprudncia e prtica, p. 45. 70 costumeiramente a regra do direito pode se revestir de flexibilidade para dar a cada um o que seu. Todavia Theodoro Jnior 221 compactua do mesmo entendimento. Impe-se a rigorosa observncia dos padres adotados pela doutrina e jurisprudncia, inclusive dentro da experincia registrada no direito comparado para evitar-se que as aes de reparao de dano moral se transformem em expedientes de extorso ou de espertezas maliciosas e injustificveis. As duas posies, sociais e econmicas, da vtima e do ofensor, obrigatoriamente, estaro sob a anlise, de maneira que o juiz no se limitar a fundar a condenao isoladamente na fortuna eventual de um ou na possvel pobreza de outro. Como se observa necessrio se faz adotar alm do critrio econmico, tambm a posio social. Prossegue o autor 222 assim, nunca poder o juiz arbitrar a indenizao do dano moral tomando como base to somente o patrimnio do devedor. Sendo a dor moral insuscetvel de uma equivalncia com qualquer padro financeiro, [...]. A doutrina e os entendimentos jurisprudenciais, conforme expostos, parecem se guiar pelo patrimnio e a possibilidade de se vislumbrar a intensidade da dor moral. 4.5.1 Das causas de aumento e diminuio do valor da indenizao O valor da indenizao, dependendo das circunstncias, poder ser mais ou menos valorado em termos pecunirios, pois pode haver causas de aumento ou de diminuio. H ainda alguns aspectos que merecem ser levados em considerao e que tm sido de fato na jurisprudncia e na doutrina mencionados como causas de diminuio ou aumento do valor indenizatrio 223 . Estas causas de aumento ou diminuio esto dividas em trs itens, na concepo de Mirna Cianci os quais seriam: a) culpa concorrente; b) demora na propositura da ao e c) intensidade do sofrimento e conduta do ofensor, a saber. Com relao a Culpa Concorrente, Cianci 224 assevera que tem sido reiteradamente reconhecida como causa de diminuio do valor indenizatrio. Esta modalidade leva em considerao uma parcela de culpa atribuvel vtima.
221 THEODORO JUNIOR, Humberto. Dano moral, p. 43. 222 THEODORO JUNIOR, Humberto. Dano moral, p. 43. 223 CIANCI, Mirna. O valor da reparao moral, p. 82. 71 De todo modo, com a inovao, no se poder mais pura e simplesmente reduzir pela metade o quantum indenizatrio, sem considerao ao grau efetivo de participao do concorrente 225 . J a Demora na Propositura da Ao, Cianci 226 relata que A demora no ingresso em juzo, de modo exagerado em proporo ao dano sofrido, se apresenta na jurisprudncia como fato capaz de impor reduo ao valor da condenao. Cianci 227 assevera que a Intensidade do sofrimento e conduta do ofensor esse o mais importante critrio na aferio do valor indenizatrio e que consagra o carter exclusivamente compensatrio do dano moral. A conduta do ofensor, conjugado com a intensidade da dor a derradeira causa de aumento ou diminuio do valor indenizatrio, de acordo com a autora. Por ser considerado o mais importante, como causa de aumento ou diminuio do valor indenizatrio, merece um maior destaque que os demais, na viso de Cianci 228 : So critrios que de modo algum revelam a repercusso moral do fato. Uma pessoa idnea, ainda que desprovida de fortuna ou de importantes laos, certamente padece do mesmo sofrimento, no se justificando, se no por conta de odiosa discriminao, a diminuio ou majorao do arbitramento sob tais indicadores, que, de resto, revelam o desacerto j enfocado em captulo anterior, que trata do carter do dano moral. A autora critica a questo de levar em considerao o patrimnio da parte lesada, pois em tese atribui valor indenizatrio menor para pessoas de baixa renda e valorao mais expressiva para pessoas de maior poder aquisitivo. Com relao a gradao ao ofensor, tambm a autora 229 tece criticas. No tambm razovel a gradao do valor de acordo com a culpa ou dolo do ofensor, j que a aferio, como antes demonstrado, tem em conta a compensao da dor e no o grau de culpa do causador do dano, a no ser por conta do carter punitivo, firmemente rechaado nesta obra.
224 CIANCI, Mirna. O valor da reparao moral, p. 82. 225 CIANCI, Mirna. O valor da reparao moral, p. 83. 226 CIANCI, Mirna. O valor da reparao moral, p. 85. 227 CIANCI, Mirna. O valor da reparao moral, p. 88. 228 CIANCI, Mirna. O valor da reparao moral, p. 89. 229 CIANCI, Mirna. O valor da reparao moral, p. 89. 72 Aumentar ou diminuir a gradao, conforme o critrio observado, segundo as circunstncias especficas de cada caso, de modo a avaliar o Dano Moral, est ainda de acordo com o exposto nas citaes, fora de qualquer unanimidade. Isto se deve em razo das divergncias percebidas, mas de qualquer forma na seqncia aborda-se a questo do Dano o qual a doutrina menciona como direito e direito. 4.6 DANO MORAL DIRETO E DANO MORAL INDIRETO O Dano Moral pode ser direto ou indireto, conforme leciona Diniz 230 . O dano moral consiste na leso a um interesse que visa a satisfao ou gozo de um bem jurdico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a prpria imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de famlia). Tal citao se refere ao Dano Moral Direto, o qual relativo ao mbito imaterial, mas quanto ao plano material, autora 231 aborda o Dano Moral indireto. O dano moral indireto consiste na leso a um interesse tendente satisfao ou gozo de bens jurdicos patrimoniais, que produz um menoscabo a um bem extrapatrimonial, ou melhor, aquele que provoca prejuzo a qualquer interesse no patrimonial, devido a leso a um bem patrimonial da vtima. Deriva, portanto, do fato lesivo a um interesse patrimonial. Rui Stoco 232 une a questo do abalo de Crdito, ao mbito direto e indireto, ao mencionar que a perda de Crdito tem reflexos materiais, alm dos morais atinentes a reputao. Mas possvel, sem dvida, existir ao lado do abalo de crdito traduzido na diminuio ou supresso dos proveitos patrimoniais, que trazem a boa reputao e a considerao dos que com ele esto em contato, o dano moral, expresso na reao psquica, no desgosto experimentado pelo profissional, mais frequentemente o comerciante, a menos que se trate de pessoa absolutamente insensvel aos rumores que resultam no abalo de crdito e s medidas que importam vexames, tomadas pelos interessados.
230 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: Responsabilidade Civil, p. 86. 231 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: Responsabilidade Civil, p. 87. 232 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudncia, p. 1742. 73 No ponto de vista do autor, conforme se subentende do raciocnio empregado pelo doutrinador, o abalo de Crdito, provocado de forma indevida, pode configurar Dano de ordem imaterial, relativo ao conceito social, e dano material pela perda do crdito. O entendimento do Tribunal de Justia do estado de So Paulo 233 , se posiciona da seguinte forma: Indenizao. Abalo de Crdito provocado pelo protesto indevido de ttulo emitido em funo de contrato de leasing No justificando o credor-arrendatrio o protesto de ttulo quitado regularmente, deve-se admitir a indenizao que compense o prejuzo do descrdito que o protesto carcteriza no meio comercial e social da pessoa alvo de tal medida, devendo o quantum ser arbitrado moderadamente, evitando que um arbitramento superestimado possibilite aquisio de trs veculos iguais ao do objeto do contrato de leasing. Provimento parcial do recurso da r, para reduo do valor da indenizao, prejudicando o da autora. (TJSP -3 C. de Direito Privado Apelao 139.011-4/4. Relator: nio Santarelli Zuliani. Data do Julgado: 03/06/2003). As mudanas no entendimento, tanto doutrinrio como jurisprudencial, reforam a questo da cumulabilidade do Dano Material e Dano Moral, razo pela qual se faz importante ressaltar o tpico antes j abordado, corroborado pelo incremento. A reparao do dano o principal efeito da Responsabilidade Civil, no se devendo confundir a idia de ressarcimento como ato ilcito, j que se torna possvel a reparao do prejuzo extrapatrimonial ou patrimonial mesmo no caso de conduta lcita, porm danosa vtima 234 . Esta reparao, como se pode verificar no exposto pode ser feita tanto patrimonialmente como extrapatrimonialmente.
233 SO PAULO. Tribunal de Justia. 3 Cmara de Direito privado. Apelao de n. 139.011-4203.679-4 rel. Ds. nio Santarelli Zuliani. Data da deciso 03/06/2003. Disponvel em: <http://cjo.tj.sp.gov.br/esaj/juris/getArquivo.do?cdAcordao=2316793>. Acesso em: 14. set. 2008. 234 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Obrigaes e Responsabilidade Civil, p. 667. 74 5 CONSIDERAES FINAIS Esta monografia teve por finalidade abordar a indenizao por Danos Morais, diante da constatao da Responsabilidade Civil dos Credores pela incluso indevida nos rgos de proteo ao Crdito, com nfase no CDC e, Responsabilidade Objetiva. Com a elaborao da presente pesquisa monogrfica, foram analisados os problemas levantados e considerou-se que as hipteses foram confirmadas. Importante salientar que a Responsabilidade Civil muito abrangente, permeando reas da Responsabilidade subjetiva, bem como a Responsabilidade Objetiva, ressaltada com nfase no primeiro capitulo. O estudo da evoluo histrica deste instituto, especificamente no mbito da Responsabilidade Civil do Credor nas relaes de consumo, trouxe a baila, a predominante Responsabilidade Objetiva no CDC, como forma de equilibrar as relaes de consumo, em face da Vulnerabilidade do Consumidor. Atualmente a Responsabilidade Civil esta regulada, em leis, na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, no Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor, sendo este ltimo o foco principal da pesquisa, por regular as relaes de consumo. Desta forma, as relaes entre Credor e Consumidor, as quais identificadas, quando este ltimo for destinatrio final e, atinente indevida negativao em rgos de proteo ao Crdito, restar a aplicao da teoria do risco (Responsabilidade Objetiva), ou seja culpa presumida. Embora, todo este leque protetivo em torno do Consumidor, pois flagrante a Vulnerabilidade, tambm em razo de no ter acesso a elementos que possam servir de resguardo dos Danos causados pelo Credor, seguem-se tais prticas abusivas em grande escala, afrontando as determinaes do CDC. Restou comprovado, as hipteses, sendo a primeira relativa a Responsabilidade Objetiva, como forma de equilibrar as relaes de consumo, bem como a possibilidade dos 75 rgos de proteo ao crdito serem responsabilizados solidariamente, ou at mesmo isoladamente, quando indevidamente negativar o Consumidor. Por fim a ltima hiptese de valorao do Dano Moral, ante a falta de critrios legais, fica a cargo do magistrado arbitrar o valor da indenizao.. A caracterizao da Responsabilidade Civil fica demonstrada ante a reunio dos requisitos bsicos a configurao do Dano, quais sejam: ao ou omisso do agente, o nexo de causalidade entre este e o Dano e os conseqentes prejuzos oriundos do ilcito. Os Danos Morais so afetos aos direitos da personalidade, sendo que entre estes podemos fazer meno da dignidade, honra e o prprio nome que no que pertine ao tema da monografia, se relaciona a impossibilidade de realizar compras aprazo, em face de negativao em rgos de proteo ao crdito. Os Danos Materiais, observados na pesquisa relativa a este tema, podem ocorrer de forma cumulada, ou seja, os Danos atingiram o patrimnio material e imaterial da vtima. De forma criteriosa foi analisada o carter do Dano Moral, tendo este natureza pedaggica e compensatria. Os critrios de avaliao so considerados em razo do patrimnio das partes e gravidade do evento danoso. O arbitramento em suma, segundo forte corrente doutrinria e entendimento jurisprudencial, no pode ser irrisria a ponto de se tornar incua, nem excessivamente rigorosa aponto de causar enriquecimento sem causa.
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