MEDIO AMBIENTE Y FUNCION SOCIAL DEL DOMINIO Alfonso Banda Vergara * * Profesor de Derecho Constitucional Facultad de Ciencias Jurdicas

y Sociales, Universidad Austral de Chile. -------------------------------------------------------------------------------I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA El tema del presente estudio se centrar en el anlisis del problema que se suscita en relacin con el derecho de propiedad asegurado a todas las personas por la Carta Fundamental , ante una resolucin de la autoridad que, con el fin de cumplir su deber de preservacin del patrimonio ambiental, declara monumento natural y prohbe absolutamente la explotacin de determinadas especies arbreas. Ante la determinacin adoptada por la autoridad en el sentido sealado, prohibiendo la explotacin de dichas especies, y que acarrea como lgica consecuencia para el propietario afectado el que este vea seriamente limitado su derecho de dominio no slo referido a los rboles de que no puede disponer ni gozar de ninguna manera, sino que tambin respecto del predio donde estos habitan, debemos preguntarnos si, con ello, se est en verdad privando a su titular del dominio o de alguno de sus atributos esenciales que lo caracterizan, lo que importara la obligacin constitucional de la autoridad de indemnizarlo por el dao patrimonial efectivamente causado. O es que frente a estas medidas adoptadas con el loable propsito de preservar el patrimonio ambiental debe ser el propietario quien las deba soportar sin que se le retribuya o compense en absoluto por el Estado ante el detrimento patrimonial sufrido por este gravamen? Es contradictoria esta eventual indemnizacin con nuestro sistema constitucional que regula el estatuto de la propiedad privada, o es que en l slo la privacin definitiva y total del bien o de alguno de sus atributos esenciales, va expropiacin, es la nica fuente de indemnizacin? Tiene fundamento aquella tesis que pretende sostener la responsabilidad del Estado en estos casos, con la consiguiente obligacin de indemnizar al afectado por el dao que se le ha ocasionado? II. DECLARACIN DE LA ARAUCARIA ARAUCANA COMO MONUMENTO NATURAL En las oficinas de la Unin Panamericana , Washington D. C., con fecha 12 de octubre de 1940, los plenipotenciarios concurrentes, en nombre de sus respectivos Gobiernos, firmaron una "Convencin para la proteccin de la flora, la fauna y las bellezas escnicas naturales de Amrica"1. La referida Convencin reflej el deseo y propsito de los Gobiernos americanos de proteger y conservar "en su medio ambiente natural, ejemplares de todas las especies y gneros de su flora y su fauna indgena, incluyendo las aves migratorias, en nmero suficiente y en regiones lo bastante vastas para evitar su extincin por cualquier medio al alcance del hombre"2; adems, se dej establecido que dicha Convencin era adoptada con el propsito fundamental de "proteger y conservar los paisajes de incomparable belleza, las formaciones geolgicas extraordinarias, las regiones y los objetos naturales de inters esttico o valor histrico o cientfico, y los lugares donde existen condiciones primitivas dentro de los casos a que esta Convencin se refiere"3. Entre los acuerdos convenidos, destinados al cumplimiento de los propsitos de la Convencin , se estableci el compromiso de los Gobiernos contratantes en orden a crear parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales y reservas de regiones vrgenes, para lo cual deban procurar se adoptasen, por los cuerpos normativos competentes, las leyes y reglamentos en orden a asegurar la proteccin y conservacin de la flora no slo en dichos parques, reservas y monumentos naturales, sino que fuera de ellos. Igualmente, se contiene en dicha Convencin el compromiso de recomendar a sus respectivos cuerpos legislativos la adopcin de la legislacin destinada a proteger y conservar los paisajes, formaciones geolgicas extraordinarias y las regiones y los objetos naturales de inters esttico o valor cientfico o histrico. De acuerdo a lo anterior se convino que las especies protegidas incluidas, lo sern tanto como sea posible de manera que slo las autoridades competentes de cada pas podrn autorizar la caza, matanza, captura o recoleccin de ejemplares de dichas especies, otorgndose dichos permisos solamente en circunstancias especiales, cuando sean necesarios para la realizacin de estudios cientficos o cuanto sean indispensables en la administracin de la regin en que dicho animal o planta se encuentre4.

Para los efectos de la citada Convencin se entiende por Monumentos Naturales "las regiones, los objetos o las especies vivas de animales o plantas de inters esttico o valor histrico o cientfico, a los cuales se les da proteccin absoluta. Los monumentos naturales se crean con el fin de conservar un objeto especfico o una especie determinada de flora o fauna declarando una regin, un objeto o una especie aislada, monumento natural inviolable, excepto para realizar investigaciones cientficas debidamente autorizadas, e inspecciones gubernamentales"5. Esta Convencin recibi de nuestro derecho interno la aprobacin del Congreso Nacional, y el Presidente de la Repblica , en uso de su facultad constitucional6, dispuso su cumplimiento como ley de la Repblica en virtud de la dictacin del Decreto Supremo N 531 de fecha 23 de agosto de 1967 del Ministerio de Relaciones Exteriores7. Para dar cumplimiento a los propsitos del referido tratado internacional, se dictaron sucesivos decretos supremos, con distintos alcances, declarando Monumento Natural de acuerdo a la definicin y espritu de la Convencin Internacional mencionada, a la especie arbrea Araucaria Araucana, determinando la inviolabilidad y prohibicin absoluta de corta de los ejemplares de la especie afectados por la declaracin, salvo en los casos excepcionales que ello es permitido de acuerdo a las disposiciones que el propio Tratado contempla. Entre los decretos dictados con el referido propsito mencionaremos el Decreto Supremo N 29 del Ministerio de Agricultura, publicado en el Diario Oficial de 16 de abril de 1976; el Decreto Supremo N 141 del ao 1987, tambin del mismo Ministerio, y finalmente el N 43, del citado Ministerio, publicado en el Diario Oficial de 3 de abril de 1990. El mencionado decreto N 141 de 1987 haba declarado Monumento Natural a la Araucaria Araucana nicamente respecto de los pies o individuos existentes en parques nacionales o en otros lugares que el decreto seala, permitiendo su corta o explotacin en los terrenos donde la especie no estaba amparada por la declaracin, en las condiciones que dicho decreto fija. El decreto N 43 de 1990, al mismo tiempo que derog al anterior, estableci que la declaracin de Monumento Natural de dicha especie vegetal afectar a cada uno de los pies o individuos vivos, cualquiera sea su estado o edad, que habiten dentro del territorio nacional8, ampliando as totalmente a todo el territorio las prohibiciones de corta y explotacin de dichos rboles. Incluso seala que el aprovechamiento de los rboles muertos slo podr efectuarse previo plan de manejo aprobado por la Corporacin Nacional Forestal, el que deber contemplar la obligacin de reforestacin a ms tardar en la temporada de plantacin inmediatamente siguiente a la del aprovechamiento, a una densidad mnima de mil plntulas de araucaria por hectrea9. III. NATURALEZA Y ALCANCES DE LA PROHIBICIN CONTENIDA EN EL DECRETO N 43 de 1990 La prohibicin que impone el referido Decreto Supremo N 43 de 1990, en cuanto impide la explotacin de la araucaria, sin duda que implica la adopcin de una medida administrativa que, constituyendo un gravamen para los propietarios de predios en los cuales exista dicha especie arbrea, les priva o limita el ejercicio de importantes atributos del dominio, por lo que la cuestin a dilucidar consiste precisamente en determinar si la mencionada resolucin de la autoridad se encuadra dentro de los mrgenes de la normativa constitucional y, de ser as, establecer el alcance que tiene esa medida en relacin al derecho de dominio que, asegurado por la Constitucin en el artculo 19 N 24, a todas las personas puede estimarse afectado por los particulares que sean propietarios de inmuebles a los cuales sean aplicables las restricciones contenidas en el decreto presidencial, afectndoseles no slo en cuanto al derecho de dominio sobre el predio, que indudablemente pierde en gran medida su valor comercial y se dificulta gravemente su explotacin, sino que tambin si atendemos al dominio y sus facultades de uso y disposicin referidas a las especie arbreas. Con el propsito de acercarnos a una solucin de las cuestiones que han sido planteadas, analizaremos el problema mencionando un recurso de proteccin deducido ante la Corte de Apelaciones de Santiago por el agricultor don Mario Amoldo Garca Sabugal10, accin constitucional interpuesta contra el Ministro de Agricultura11, fundado en que como agricultor maderero es dueo de varios predios ubicados en las regiones IX y X, en los que existe una abundante concentracin de araucarias o pehuenes, predios que precisamente haba adquirido con el legtimo propsito de efectuar en ellos una explotacin comercial de la especie arbrea mencionada, previa la aprobacin por la Corporacin Nacional Forestal (CONAF) de los respectivos planes de manejo en las condiciones establecidas en el Decreto Ley N

701 de 1974 y, especialmente bajo las normas del Decreto Supremo N 141 del ao 1987, del Ministerio de Agricultura, luego derogado por el citado Decreto N 43 de 1990, del mismo Ministerio. Expresa el recurrente que la nueva normativa contenida en este ltimo decreto, al mismo tiempo que reitera la declaracin de Monumento Natural de aquella especie vegetal, al igual que el derogado Decreto 141, hizo extensiva dicha declaracin a cada uno de los pies o individuos vivos del tipo forestal araucaria, cualquiera que sea su estado o edad, que habiten dentro del territorio nacional, agregando que a contar desde la vigencia del decreto solo se autorizar por la CONAF su corta o explotacin cuando esta tenga por objeto llevar a cabo investigaciones cientficas debidamente autorizadas, la habilitacin de terrenos para la construccin de obras pblicas, obras de defensa nacional, o cuando sean consecuencia de planes de manejo forestal, por parte de organismos oficiales del Estado, y cuyo exclusivo objeto sea el de conservar y mejorar la especie12-. Seala el recurrente de proteccin que la prohibicin total y absoluta de cortar y explotar esa especie vegetal, as decretada, constituye una verdadera expropiacin sin indemnizacin alguna y que se le aplica como una sancin administrativa, ilegal y arbitraria, lo que transforma al decreto en un acto no slo expropiatorio sino que confiscatorio, afectndose de esa manera su derecho de propiedad garantizado por la Constitucin, pues en virtud de tal acto de la autoridad administrativa se le ha privado de uno de los atributos esenciales del dominio, esto es, la facultad de gozar de la cosa y disponer de los frutos de la misma. Agrega que con ello tambin se le cercena la posibilidad de comercializar el inmueble al cual adhieren las araucarias, pues este habra perdido el valor comercial que tena con anterioridad al cambio de destino, como consecuencia de dicha declaracin13. En consecuencia, de acuerdo a lo expresado anteriormente, debemos responder la interrogante acerca de si es en verdad dicho decreto expropiatorio o confiscatorio? Y si, de conformidad a nuestras normas fundamentales, se ha visto afectado el ejercicio por parte del propietario de atributos fundamentales del dominio con la imposicin de tales prohibiciones o restricciones respecto de dicha especie arbrea que afectan en su esencia el derecho de propiedad? Es decir, si con la dictacin del decreto 43 de 1990 se han visto los propietarios de predios donde exista dicha especie vegetal a tal grado restringidos en el ejercicio de sus derechos provenientes de la utilizacin -corta y explotacin- de esta, al punto que ello implique una verdadera privacin del dominio no slo de los rboles afectados por la prohibicin sino que en definitiva dicha restriccin tambin se cierna sobre la propiedad del inmueble, llevando sus consecuencias hasta el punto de gravar su valor comercial, como lo seala el recurrente en el caso citado? Estamos frente a una expropiacin? Entendemos la expropiacin como "el acto administrativo unilateral que priva del dominio sobre un bien, cualquiera sea su naturaleza, en virtud de ley que la autoriza por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador, con sujecin a un procedimiento legalmente determinado y con pago previo de la indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado al expropiado"14. Tal concepto est acorde con el sistema constitucional respecto del estatuto de la propiedad y que encontramos plasmado en las normas del artculo 19 N 24 de la Carta Fundamental , en cuanto en ellas se contempla, entre los derechos constitucionalmente asegurados, "el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales"15 y, en cuanto a la expropiacin, se establece que "nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador. El expropiado podr reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendr siempre derecho a indemnizacin por el dao efectivamente causado, la que se fijar de comn acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales"16. La expropiacin reconoce como presupuestos necesarios, conforme al sistema constitucional que nos rige, la declaracin previa del legislador a travs de una ley general o especial que autorice dicha privacin del dominio por concurrir las causales de utilidad pblica o en inters nacional, que slo este puede calificar y formular. Existiendo esta razn de utilidad pblica o de inters nacional, deber hacer dicha calificacin la ley y en ello estriba la garanta en el aspecto formal, pues "ni por medio de decretos ni de reglamentos ni por disposicin alguna de la autoridad ejecutiva, como tampoco por simple acuerdo del Congreso o de una Cmara, ni por decisin de los tribunales, podra ser desposedo alguien de su dominio"17. La ley declara la expro- piabilidad calificando la causa que la justifica y, en

razn de ello, autoriza la expropiacin, pero no es el precepto legal el instrumento adecuado para que opere el despojo del bien, la ley solamente habilita a la autoridad administrativa para que esta, aplicando dichas normas, decrete la privacin del dominio, esto es, "expropie en concreto un bien determinado"18. La expropiacin se realiza y concreta mediante el acto expropiatorio emanado de la autoridad administrativa, quien lo dicta en el ejercicio de la atribucin que al respecto le otorgar la respectiva ley de expropiabilidad, general o especial. Respecto de dicho acto administrativo, se asegura al expropiado la posibilidad de impugnarlo reclamando de la procedencia o ilegalidad de la expropiacin administrativamente decretada. Conforme a nuestro sistema constitucional y la historia fidedigna de las normas supremas vigentes respecto de la propiedad, "la expropiacin es el nico medio consti-tucionalmente admitido para privar del dominio", "sin perjuicio de las excepciones expresamente previstas por la misma Constitucin, cual ocurre, verbigracia, con el comiso, la confiscacin y la requisicin" 19 ' 20. Slo mediante una expropiacin con las exigencias sealadas puede, pues, el titular del dominio ser privado de su derecho de propiedad, respecto del bien sobre que recae, o de uno o ms de sus atributos o facultades esenciales, considerndose entre estos los de usar, gozar y disponer a su arbitrio de la propiedad que le pertenece. En relacin con las normas del decreto que se analiza, en cuanto ellas imponen las prohibiciones ya mencionadas, podemos expresar que, al mismo tiempo que no se ha cuestionado el derecho de propiedad a los dueos de esas especies forestales, tampoco el decreto se refiere a que en virtud de su aplicacin se produzca una privacin absoluta de aquellos atributos que son considerados esenciales en el dominio, porque no cabe duda alguna que los dueos de los predios donde existe esta especie no han resultado despojados de la totalidad de sus facultades de gozar y de disponer en alguna medida del bien respectivo. La prohibicin decretada de cortar, explotar y comerciar la araucaria no impide, desde luego, otras formas de goce ni tampoco constituye una traba absoluta para el propietario que le impida enajenar su propiedad incluyendo en la transferencia los bosques en que existe el pehun. De este breve anlisis del concepto y alcances que en nuestro sistema institucional tiene la expropiacin, y su comparacin con los preceptos contenidos en el decreto cuestionado, forzoso sera concluir que, a pesar de que este incluye disposiciones que implican una evidente limitacin que afecta a los propietarios de predios donde habiten estas especies cuya corta y explotacin le est absolutamente vedado a ese propietario y a toda otra persona que no se halle especialmente habilitada en los casos excepcionales que el propio decreto seala, no es dable calificar dichas restricciones impuestas al dominio como una "verdadera" expropiacin. En efecto, no se trata, formalmente hablando, de una expropiacin, pues no concurren los elementos que constituyen y distinguen el acto privativo del dominio denominado "expropiacin". Ello, por cuanto no se ha despojado totalmente del derecho de propiedad a su titular, a travs de la aplicacin del sistema expropiatorio establecido, ya que no se dispone el desconocimiento de su derecho sobre las especies arbreas que se trata de proteger de su destruccin y desaparecimiento, ni se hace referencia a que se le est privando del suelo en que ellas habitan, pues el decreto slo impone la prohibicin de explotar, cortar y comerciar la especie araucaria. No se ha establecido en la orden administrativa referida, en suma, que se prive y despoje a los propietarios de predios donde existe la especie ni del dominio de los rboles ni del suelo donde ellos crecen, es decir, no se ha concretado ni materializado una privacin del dominio en virtud de una decisin administrativa fundada en alguna ley de expropiabilidad que as lo autorice. Pero no cabe duda alguna que las limitaciones al dominio establecidas son relevantes y, es aqu entonces donde debemos centrar el estudio a fin de resolver si, a pesar de no tratarse de una evidente y formal expropiacin, hay en el fondo en dicha actuacin de la autoridad administrativa una expropiacin "encubierta". La Constitucin autoriza las limitaciones o restricciones impuestas al dominio En efecto, la Carta Fundamental , sin perjuicio de asegurar el pleno disfrute de los derechos y garantas que se reconocen para todas las personas, dispone que en ciertas situaciones tales derechos pueden verse restringidos en su ejercicio por aquellas limitaciones que son inherentes o consubstanciales al derecho mismo, como en situaciones de excepcin constitucional en que, frente a una emergencia y, por un tiempo limitado en tanto se mantiene dicha situacin excepcional, se suspende o restringe el ejercicio de algunos derechos.

En relacin con el tema de que trata el presente estudio, nos referiremos sucintamente a las siguientes materias vinculadas a las limitaciones o restricciones de los derechos y las consecuencias que ello acarrea para su titular. Para ello haremos referencia a lo siguiente: 1 En el artculo 19 N 8" de la Constitucin se asegura a todas las personas "el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin", y con el propsito de proteger el medio ambiente, se autoriza al legislador para imponer algunas restricciones a los derechos fundamentales. 2 En el artculo 19 N 24 inciso 2 de la Constitucin , luego de garantizarse el derecho de propiedad en sus diversas especies y sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, se autoriza a la ley para establecer los modos de adquirir, usar, gozar y disponer de la propiedad y para imponer limitaciones y obligaciones encaminadas a que esta cumpla con su funcin social. 3 Finalmente, en el artculo 41, ubicado en el prrafo de los "Estados de Excepcin Constitucional" del Captulo IV de la Carta Magna , en el nmero 1 se autoriza al Presidente de la Repblica para que, en estado de asamblea, pueda "disponer requisiciones de bienes y establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad". Adems, en el mismo artculo en su nmero 5, se otorga al Primer Mandatario la atribucin de disponer, en estado de catstrofe, "requisiciones de bienes" y "limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad". A continuacin analizaremos los dos primeros captulos de limitaciones o restricciones al dominio y, en relacin al ltimo, slo haremos una referencia tangencial, por su importancia respecto a las conclusiones a que pretendemos llegar en este estudio, especialmente vinculadas las disposiciones de estos nmeros 1 y 5 del artculo 41 mencionado con lo establecido en el nmero 8 de la misma norma21. a) Proteccin del medio ambiente: derecho subjetivo, deber del Estado La Constitucin , en el artculo 19, asegura a todas las personas: "El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza. La ley podr establecer restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente." Sin perjuicio de otras normas legales vigentes sobre la materia, a este respecto el cuerpo legal que dice relacin con la norma constitucional transcrita es la llamada "Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente"22. En dicho cuerpo legal se define "medio ambiente" como "el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza fsica, qumica o biolgica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificacin por la accin humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples manifestaciones"23. En cuanto al "medio ambiente libre de contaminacin", lo define el legislador como "aquel en el que los contaminantes se encuentran en concentraciones y perodos inferiores a aquellos susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la poblacin, a la preservacin de la naturaleza o a la conservacin del patrimonio ambiental"24. Antes de entrar en materia, estimamos que es indispensable que, en relacin a esta norma constitucional examinada sobre medio ambiente y su proteccin, aclaremos la dicotoma derecho/ deber a que aludimos al titular este prrafo. En el numerando octavo del catlogo de derechos que se reconocen constitucional- mente encontramos la consagracin de un derecho fundamental, inherente a la naturaleza humana y, por consiguiente, propio de la persona humana, y vinculado con el derecho a la vida: "el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin". Por otro lado, y como una norma que presenta un cariz totalmente diferente a la anterior, estableci dos deberes del Estado, a saber: velar porque este derecho no sea afectado, y tutelar la preservacin de la naturaleza.

La Constitucin separa claramente estos dos aspectos al consagrar esta garanta, por una parte derecho de la persona, derecho individual, subjetivo y, por otro lado, deber del Estado. El primero, como derecho fundamental subjetivo, se halla incluso amparado por el recurso de proteccin25 y, en cuanto al segundo aspecto, como deber jurdico y carga impuesta al Estado y sus rganos, no est obviamente incluido como posibilidad de gozar de proteccin procesal como el derecho fundamental. Este derecho a vivir en un medio ambiente incontaminado es reconocido a la persona humana y como una consecuencia lgica del reconocimiento del derecho a la vida que ella posee, la que debe respetarse y protegerse tanto en su integridad fsica como psquica, y significa que la persona como ser humano que es, puede exigir que se d trmino a cualquier accin que est produciendo una contaminacin en el ambiente en que esa persona vive porque esa accin afecta en alguna medida su integridad fsica (olores, aguas destinadas a la bebida que hayan sido contaminadas) o le produce dao en la integridad psquica del individuo (como sera el caso de que deba soportar ruidos estridentes y molestos). Hechas estas aclaraciones previas, entremos al anlisis de la norma del nmero 8 del mencionado artculo 19 de la Constitucin. En primer trmino, la garanta constitucional de vivir en este medio ambiente libre de contaminantes como derecho fundamental asegurado a todas las personas, presenta algunos rasgos que son de inters para el presente estudio. El problema de cautelar la preservacin y enriquecimiento del patrimonio ambiental es una tarea que, sin duda, compete a toda la sociedad organizada y a cada uno de sus integrantes, pero, en la cual el Estado, como nica organizacin revestida de autoridad y poder suficientes, tiene deberes y funciones conducentes a la proteccin medioambiental y de preservacin de los recursos naturales, de manera de permitir que ellos sean susceptibles de ser utilizados por el ser humano para la satisfaccin de sus necesidades o intereses espirituales, culturales, sociales y econmicos26. Es evidente que en esta labor de cuidado y mantencin del medio ambiente en que la Constitucin reconoce un derecho de las personas, se incluye la garanta de que todo el ordenamiento jurdico colocar sus potestades al servicio de esta exigencia, reconociendo pues no slo un derecho humano fundamental en el desarrollo social actual, sino que, al mismo tiempo, imponiendo deberes que deben cumplir el Estado y sus rganos. En efecto, en el inciso primero de la norma constitucional, al mismo tiempo que se reconoce este derecho humano bsico de vivir en un medio ambiente incontaminado, se encomienda al Estado dos tareas importantsimas y de gran responsabilidad: velar porque el derecho de las personas a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin no sea conculcado, y tutelar la preservacin de la naturaleza27. Los deberes del Estado en esta materia, velar en primer trmino para que el derecho que se asegura no sea vulnerado, significa que debe adoptar todas las precauciones y cuidados para proteger el bien jurdico sealado, es decir, "se refiere entonces a que debe preocuparse el Estado de prevenir antes que ocurra el hecho que vulnere el derecho. Por cierto, son innumerables las opciones y decisiones que la ley, la Administracin y la Judicatura puedan adoptar al respecto"28. Por su parte, el deber estatal de tutelar la preservacin de la naturaleza "apunta a cuidar que la naturaleza no sea destruida. Seamos claros: no es que las personas tengan derecho a que la naturaleza sea preservada, sino que la naturaleza misma es acreedora a un trato cuidadoso, contrario a la depredacin de los recursos renovables o no"29. Es decir, para que este derecho sea una realidad cumplindose estos loables propsitos del constituyente, el Estado deber tambin cumplir los deberes que se le han asignado y, mediante el empleo de todas sus atribuciones administrativas y de gobierno, deber hacer realidad esta misin encomendada, pero cuidando de que, al materializarla, no sean atropellados los derechos de las personas hasta el punto que tal vulneracin implique el desconocimiento de atributos esenciales del ser humano igualmente garantizados por la ley fundamental. Creemos que en esta tarea el Estado, junto con dar cabal cumplimiento a los deberes que se han impuesto en orden no slo a impedir que este derecho del ser humano pudiere verse afectado, sino que a adoptar todas las providencias que sean necesarias para lograr la preservacin de la naturaleza, debe cumplirla sin que se menoscaben los dems derechos, en especial el derecho de dominio tutelado tambin constitucionalmente y, de ocurrir un menoscabo substancial del mismo, debe operar el sistema expropiatorio con la consiguiente indemnizacin por el dao material efectivamente causado a su titular.

En su inciso segundo, la norma constitucional autoriza la dictacin de normas legales protectoras de! medio ambiente como un complemento necesario e indispensable de la garanta, permitindose para este fin que el legislador imponga por medio de ellas algunas restricciones especficas destinadas precisamente a la tutela y proteccin del medio ambiente, pero ellas solamente pueden afectar el ejercicio de determinados derechos, como por ejemplo, podrn establecerse normas que en alguna medida afecten o limiten el ejercicio del dominio, ya que para la conservacin del patrimonio ambiental las considera el inciso segundo del nmero 24 del artculo 19 de la Constitucin como limitaciones autorizadas a imponer por ley cuando ellas se justifiquen en pro del cumplimiento de la funcin social del dominio. "Adems, los preceptos legales que estamos propugnando habrn de establecer, ellos mismos, las restricciones concretas, nunca generales, a ciertos derechos, sin que puedan delegar la especificacin de las medidas que puedan adoptarse, en otra autoridad. Esta podr implementar, llevar a la prctica o cumplir la preceptiva legal; pero no podr imponer por s limitacin alguna. El inciso segundo de este N 8 de la Constitucin es tan excepcional, que las normas de su ley complementaria tendrn que concebirse y tratarse siempre con criterio restrictivo"30. Por consiguiente, las restricciones legales pueden aplicarse nicamente a determinados derechos o libertades, por lo que el legislador al establecerlas debe sealar con precisin cules son los derechos y libertades cuyo ejercicio ser limitado, fundamentando adecuadamente los motivos que justifiquen tal determinacin. Adems, es indudable que por esta va solamente podrn ser restringidos aquellos derechos y libertades que digan relacin directa con la tutela del medio ambiente, no pudiendo, por lo tanto, con el argumento de proteger el medio ambiente, afectar arbitrariamente cualquier derecho, puesto que si as ocurriere, se estara vulnerando el verdadero sentido de la norma constitucional examinada, y los preceptos legales cuestionados podran ser atacados de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional antes de su promulgacin o ante la Corte Suprema , si se encuentran vigentes, para que esta los declare inaplicables para el caso de que se trate por causa de inconstitucionalidad conforme al artculo 80 de la Carta Fundamental. Adems, y como lo ha establecido claramente el Tribunal Constitucional, las restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente, son de competencia exclusiva y excluyente del legislador31. b) Limitaciones y obligaciones derivadas de la funcin social del dominio Con arreglo a la Constitucin, "slo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental"32. Es materia reservada exclusivamente al legislador lo relacionado con la regulacin del modo o forma de adquirir, de usar, gozar y disponer del mismo, dictando las normas pertinentes que impidan el establecimiento de diferencias caprichosas o arbitrarias que atenten en contra del principio de la igualdad y, al mismo tiempo, que en dicha regulacin que compete nicamente a la ley, no se afecte el dominio en su esencia en cuanto al bien sobre el que recae o en los atributos o facultades que le son inherentes a este derecho. Al mismo tiempo es de reserva exclusiva de la ley la posibilidad de establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de la funcin social que se reconoce por la Carta Fundamental al dominio. El dominio permite, pues, la constitucin de estas limitaciones u obligaciones que puede en forma exclusiva instaurar el legislador, con el nico propsito de asegurar su funcin social, puesto que es inconcuso que ninguna otra finalidad justificara estas limitaciones legales. La Constitucin no da un concepto de lo que debemos entender por "funcin social" sino que se limita a sealar lo que ella comprende, esto es, "cuanto exijan los intereses generales de la Nacin , la seguridad nacional, la utilidad y salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental"33. A este respecto, existen entre el texto constitucional actual y el de la Carta de 1925 planteamientos similares respecto al terna, con algunas diferencias en cuanto al contenido y alcance de lo que se entiende por esta funcin social que se asigna al dominio. En efecto, la norma de la anterior Carta Fundamental estatua a este respecto que "la ley establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que permitan asegurar su funcin social y hacerla accesible a todos. La funcin social de la propiedad comprende cuanto exijan los intereses generales del Estado, la utilidad y la salubridad pblicas, y el mejor aprovechamiento de las fuentes y energas

productivas en el servicio de la colectividad y la elevacin de las condiciones de vida del comn de los habitantes"34. Entre las novedades del texto constitucional que nos rige est la de haber introducido la referencia a la seguridad nacional como elemento de la funcin social y ello se debi a una intervencin del seor Pedro J. Rodrguez, integrante de la Subcomisin de Reforma Constitucional relativa al derecho de propiedad. "La seguridad nacional -seal el seor Rodrguez- es fuente idnea de limitaciones al derecho de dominio que la Constitucin debe reconocer para dar respaldo a las limitaciones ya expuestas, como ocurre con la propiedad de los inmuebles fronterizos, y a las que en el futuro se juzguen necesarias. En realidad -explic- puede pensarse que este concepto est incluido en la expresin intereses generales del Estado, pero al respecto, es preciso advertir que el Estado es una persona jurdica delimitada, con intereses propios, mientras que la seguridad nacional se refiere al inters de la Nacin entera que rebasa los intereses del Estado"35. En la Constitucin actual no figura la alusin hecha en la Carta anterior a la causal relacionada con el mejor aprovechamiento de las fuentes de energa productiva y la elevacin de las condiciones de vida de los habitantes, y, finalmente, se ha incorporado por los Constituyentes del 1980 entre los elementos que se integran a la funcin social del dominio, el de "la conservacin del patrimonio ambiental". Entre los factores que posibilitan la actividad reservada a la ley en punto a establecer estas restricciones a las facultades del propietario en razn de la funcin de carcter social asignada constitucionalmente a la propiedad, la referente a la conservacin del patrimonio ambiental es un bien jurdico que no fue considerado en el proyecto de la Comisin de Estudio36, y aparece en el texto propuesto por el Consejo de Estado37. En el proyecto de la Comisin Ortzar se haca referencia, en una norma semejante a la de la Carla de 1925, al "mejor aprovechamiento de las fuentes de energa productiva para el servicio de la colectividad y la elevacin de las condiciones de vida del comn de los habitantes"38. Esta frase, que vino a reemplazar la anteriormente citada, viene a precisar y ampla, para el derecho de propiedad, la autorizacin para restringir el ejercicio de algunos de los derechos asegurados constitucionalmente que se haban conferido al legislador en el N 8 del artculo 19. Entre ambos conceptos, sin embargo, podemos sealar y constatar algunas diferencias, ya que para proteger el medio ambiente la ley podr "restringir el ejercicio del derecho" y, en cambio, para que la propiedad cumpla su funcin social que le ha asignado la Constitucin , el legislador podr, para cautelar la "conservacin del patrimonio ambiental", imponer "limitaciones y obligaciones" a la propiedad. Segn Evans39, "la diferencia es notoria y esta diversidad de conceptos -la misma- ya provoc controversias cuando en 1967 se sustituy la frase "el ejercicio del derecho de propiedad est sometido a las limitaciones o reglas... y en tal sentido la ley podr imponerle obligaciones o servidumbres", por la frase "la ley establecer las limitaciones y obligaciones.... a la propiedad", ya no slo a su ejercicio. Pensamos que en el futuro similares controversias volvern a repetirse, por la existencia, cada da mayor, de problemas que afectan al medio ambiente y que requerirn de drsticas soluciones". Tal controversia, en verdad, y de acuerdo a nuestra apreciacin del problema, no tendra la gravedad que le asigna don Enrique Evans, si entendemos que "no estamos ante unas limitaciones ad extra de las facultades del propietario sino de orientaciones ad intra del ejercicio de las mismas"40 y, en este sentido, es muy afortunada la expresin que identifica la funcin social con una "hipoteca social". Pero no cabe duda alguna que, con ello, no se trata que de esta forma pueda debilitarse a tal punto el derecho de propiedad, con limitaciones u obligaciones de tal envergadura que hagan ilusorio y conduzcan al desaparecimiento del derecho que se ha garantizado por el constituyente. No puede, de ninguna manera, interpretarse el estatuto de la propiedad que establece la Carta Fundamental , como que a travs de tales limitaciones u obligaciones que se asignen a la propiedad imponiendo cargas excesivas, se pueda arribar a una total privacin del derecho o de sus atributos esenciales que lo identifican. No es ese, sin duda, el sentido que debemos dar a la funcin social del dominio, ni a la extensin de las facultades de que se ha dotado, por la Constitucin , al legislador en materia de limitaciones u obligaciones. El factor sealado de "conservacin del patrimonio ambiental" que permite a la ley imponer limitaciones u obligaciones por razones de funcin social, debemos coordinarlo con lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 19 N 8, pues segn esta ltima norma, el legislador est habilitado para disponer restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o libertades con el propsito de "proteger el medio ambiente". Como ya lo hemos expresado anteriormente, en este caso se trata de restricciones "especficas" y que slo se autorizan respecto de "determinados derechos y libertades", de manera que en orden a la proteccin del medio ambiente la actividad legislativa est encuadrada dentro de ambos parmetros y cualquier exceso que vulnere dichos principios puede indudablemente traer por consecuencia la declaracin ex ante de inconstitucionalidad de parte del Tribunal Constitucional o la declaracin ex post de inaplicabilidad que pudiera efectuar la Suprema Corte.

Las limitaciones y obligaciones que puedan imponerse al dominio por el legislador en razn de asegurar que este cumpla su funcin social slo pueden tener por fuente las sealadas taxativamente por la norma fundamental, de manera que no es aceptable interpretar la disposicin en un sentido amplio, como si ella otorgase a la ley la posibilidad de limitar o imponer obligaciones al titular del dominio invocando para ello otras fuentes diferentes a aquellas incluidas en la disposicin en anlisis. Pero lo que sin duda es de vital importancia para los efectos del estudio a que nos hemos abocado es que debemos recalcar que en virtud de estas limitaciones u obligaciones que se pueden establecer respecto del dominio en ningn caso es permitido, con ellas, llegar a la privacin, total o parcial, de este derecho relativo al bien sobre el cual este se ha instituido o respecto de algunos de los atributos esenciales con que este se encuentra revestido. Es decir, en virtud de dichas limitaciones u obligaciones no se autoriza, en caso alguno, afectar la esencia del derecho de propiedad, con medidas que pudiera disponer el legislador que priven o reduzcan gravemente las facultades de uso, de goce o de disposicin que se le reconocen al dueo de la cosa; dichas restricciones no pueden alcanzar al grado de privar de la capacidad de administrar que compete al titular del derecho como consecuencia de determinaciones de la ley que no incluyan en los bienes jurdicos que conforman la funcin social del dominio. Es necesario vincular la funcin social que se debe reconocer al dominio con el problema de la "esencia del derecho", tal como lo hicieron los constituyentes en la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, por cuanto, como all se analiz largamente, pudiera ocurrir que la ley, a quien se le entrega esta competencia, al regular el modo de adquirir o de usar, gozar y disponer de la propiedad, o al regular en cuanto a las limitaciones u obligaciones que se puedan establecer en razn de su funcin social, pudiera llegar a limitarse a tal extremo el derecho que en la prctica signifique una privacin de este referido al bien sobre que recae o respecto de los atributos esenciales del mismo. El peligro de que el derecho de propiedad pudiera ser de esta manera lesionado por el legislador es el que llev a los comisionados a establecer no slo respecto de este derecho, sino que como una garanta general a todos los que se reconocan y aseguraban a todas las personas, el que los preceptos legales que se dictaren para regular o complementar las garantas que la Constitucin establece, no pudieran afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio41. Cul es la funcin social del dominio? Qu debemos entender por "funcin social del dominio"? Interesa aclarar este concepto, para los efectos de nuestro estudio, en cuanto debemos determinar si las limitaciones impuestas por e! decreto ya referido se ajustan a la normativa vigente y afectan o no a la garanta constitucional que protege la propiedad. Se entiende que la funcin social del dominio es, hoy en da, absolutamente inherente a este derecho, de manera que no lo podemos concebir sin aquella y que mira fundamentalmente a la obligacin del titular del derecho a ejercerlo en armona con los intereses colectivos. "La funcin social de la propiedad, que mira al manejo que de ella debe hacer su propietario, obliga a quien es el titular de este derecho a manejar, a usar, a ejercer los atributos que son propios e inherentes al derecho, en armona con los intereses colectivos, sin romper lo que la comunidad estima como esencial para su desarrollo. El dueo de una casa no puede incendiarla; hay diversas limitaciones que fluyen de las circunstancias de que el derecho de dominio se ejerce dentro de una comunidad, la que debe ver armonizada la accin de todos sus titulares... La propiedad no es un derecho arbitrario. Es cierto que la propiedad es un derecho exclusivo, excluyente, perpetuo, pero debe ejercerse, manejarse, teniendo presente que ese derecho confluye con otros dentro de la misma comunidad y con el derecho de la comunidad de establecer ciertas normas. Estas limitaciones son consustanciales a la existencia de la comunidad en su vida normal, y este derecho, adems est sujeto al manejo, a la poltica y desarrollo de la comunidad, ya no a su permanencia en una comunidad mirada en un instante dado, en forma esttica, sino a la dinmica social"42. "O sea -como lo afirmara en la comisin constituyente don Pedro Jess Rodrguez43-, que la propiedad, en buenas cuentas hablando de la propiedad adquirida, no puede llegar a ser un obstculo para el desarrollo econmico, social, cultural y general de todo el pas. Por consiguiente, el Estado debe tener las armas suficientes, las facultades necesarias para someter el derecho de propiedad privada a estos requerimientos esenciales de carcter social". En una sentencia del Tribunal Constitucional se lee que "la funcin social de la propiedad significa que esta tiene un valor individual y social, por lo que debe estar al servicio de la persona y de la sociedad". La Constitucin alemana dice: "la propiedad obliga", para hacer notar que el dominio adems de conferir derechos impone deberes y

responsabilidades a su titular. Estos deberes y responsabilidades del propietario que armonizan los intereses del dueo y de la sociedad puede decirse "que constituyen la funcin social de la propiedad"44. A este respecto, Juan Francisco Delgado De Miguel afirma que "la funcin social es desarrollada por la propiedad como institucin, pero es la propiedad derecho subjetivo la que mediante el ejercicio del mismo actualiza la funcin social bajo formas y modos diversos, modos y formas que no afectan de otro lado ni pueden comprometer la unidad misma del concepto de propiedad"45. Agrega que, en cuanto a los principios en los que se inspira, estima que son dos los fundamentales: "el principio de solidaridad, del bien comn por un lado, y el principio del uso ms adecuado de las cosas conforme a su naturaleza. El primero dirigido por criterios de alteridad a las relaciones con los dems individuos; el segundo, dirigido con criterios de utilidad a las relaciones con los dems a travs de la cosa"46. Se ha estimado que la funcin social del dominio, as concebida, presenta dos aspectos que son distintos y que es necesario destacar para comprender cabalmente su verdadero alcance en relacin al derecho de propiedad: uno es la funcin social vista desde la perspectiva del titular del derecho y, el otro aspecto, es visualizarla desde el punto de vista del Estado, de la sociedad organizada. Porque, "qu es lo que se quiere asegurar en relacin con el dominio adquirido? Dos cosas: una, que el ejercicio del dominio adquirido se ajuste al inters colectivo, tal como estaba decidido y precisado en todo el ordenamiento jurdico al tiempo de la adquisicin. De manera que slo pueda, dentro de la funcin social del dominio, considerarse que debe respetar la naturaleza propia, racional del dominio de que se trate y el inters colectivo que est definido en el momento de la adquisicin. Pero ello no basta; se dice que adems del uso natural de la propiedad en su objetivo propio y del inters colectivo tal como lo seala el estatuto que existe en el momento de la adquisicin del dominio, el Estado, en razn de la funcin social de la propiedad, puede proyectar, alterando el estatuto primitivo, tales limitaciones y tales obligaciones, que inspiradas en la funcin social puedan considerarse una disminucin del contenido del beneficio mientras se lo tiene. Por eso, entonces, se ha ampliado la funcin social en los dos sentidos, funcin social que, en realidad, obliga a tres cosas: a usar la cosa en relacin racional con su propia naturaleza; a usar la cosa en relacin con el inters colectivo tal corno estaba definido al tiempo de la adquisicin del dominio y, en seguida, a soportar todos los cambios que el ordenamiento jurdico experimente en razn de limitaciones u obligaciones inspiradas en la funcin social del dominio"47. Por ello, si tenemos en cuenta que la Constitucin en el artculo 19, N 24, inciso 2, dispone que slo en virtud de una ley se podrn establecer limitaciones y obligaciones respecto de este derecho y que deriven de su funcin social, debemos entender que no se trata de limitaciones "externas" de las facultades dominicales, sino que delimitaciones del contenido respecto del ejercicio de estas. "En este sentido la expresin "hipoteca social" es toda una afortunada sntesis sobre el adecuado ejercicio del Derecho de propiedad contemplado desde la rbita misma del derecho que se utiliza conforme a la realidad del caso concreto. Por tanto, la tipicidad del derecho de propiedad se manifestar a travs de un ejercicio de las facultades dominicales que no es que se encuentren "limitadas" por la funcin social sino que tienen que "actualizar" esta en algunos casos concretos con prdida de alguno de sus beneficios, en otros con obligaciones de hacer, y de no hacer, en fin, con usos restrictivos en otros supuestos"48, ya que una propiedad basada en limitaciones aunque estas sean derivadas de la funcin social no es plena realizacin de la propiedad, pues esta se manifiesta marcadamente en el ejercicio de los derechos. Es evidente que en el anlisis de la "funcin social" del dominio debemos considerar que en la bsqueda del verdadero sentido y alcance del concepto se comprende una suficiente generalidad y abstraccin, de manera que la norma constitucional no llegue a representar un obstculo insalvable para su aplicacin inmediata, segn los parmetros sealados por el propio constituyente, de manera que la remisin a la ley ordinaria no se traduzca en una interpretacin que haga en definitiva ilusorio el derecho que se pretende asegurar. En este sentido es conveniente tener presente una aseveracin de Javier Barns que nos parece muy clara y en el camino sealado: "es la funcin social - no la ley- la que delimitar el contenido del derecho de propiedad privada, es decir, la que define la sustancia y contenido del derecho mismo, delimitacin que habr de efectuarse con la forma jurdica de ley. No se trata de un principio general del Derecho que atempera, desde el exterior, sus manifestaciones originariamente ilimitadas, sino que constituye, por el contrario, un elemento intrnseco e interior, el espritu interno de la propiedad, siendo por consiguiente el que da la medida y las dimensiones a la estructura propietaria"49. La propiedad privada, reconocida como derecho fundamental en la Constitucin , no se identifica en cuanto a sus objetivos que le son asignados, con la propiedad pblica, por cuanto al ser dos instituciones diversas "puede admitirse

que la funcin social de la propiedad privada no se identifica con el inters general a cuya satisfaccin tiende la propiedad pblica"50. Pero, para definir el sentido que debemos darle a la funcin social que asignamos al dominio privado, advertiremos que esta propiedad no est ajena al cumplimiento de determinados propsitos de inters general, pero que identificamos como claramente diferenciados de aquel inters de la pblica y la diferenciacin entre ambas la encontramos en que la propiedad privada resulta ms idnea para desarrollar la funcin personal y social que se le confa. Por ello podemos anticipar una conclusin, y es que estas ideas nos conducen a sostener que, desde el momento que la propiedad privada fracasa en la consecucin de su funcin social, all necesariamente entra en escena la " expropiacin". La propiedad privada exige al titular del derecho -como integrante de la sociedad que es- la utilizacin del bien sobre el que recae su derecho del modo que ms convenga a la colectividad, yendo ms all del mero disfrute socialmente neutro o no perjudicial al cuerpo social, sino que puede exigrsele, a cambio de la tutela, que con su actuacin al respecto permita "el acceso y participacin de los dems ciudadanos en la vida econmica, en cuanto instrumento de un mayor bienestar social"51. "En definitiva, por virtud de la funcin social, la utilizacin del bien, su explotacin econmica, no constituye el objetivo final de la propiedad privada. El rendimiento econmico que pueda derivarse del bien ha de contribuir -con una cuota de participacin que determinar el legislador- al beneficio social, verdadero fin de la institucin"52. El contenido del derecho de propiedad social, a diferencia de la propiedad "liberal" en que es prcticamente absoluto, es delimitado por su naturaleza, de modo que, permitiendo un beneficio a su titular, requiere de un ejercicio social del derecho para que de este modo se haga accesible esta garanta en los trminos ms convenientes para la colectividad. Entendida as la propiedad, cumpliendo una funcin social, se justifica que "las facultades de uso y disposicin, para ser merecedoras de la tutela del Derecho, no pueden ir acompaadas de cualquier inters, sino tan slo de aquellos intereses predeterminados por la propia Constitucin, para cuya satisfaccin ha sido funcionalizado el derecho mismo"53. El propietario, desde la perspectiva analizada, no podemos identificarlo con aquel en que como tal poda exigir para s respeto de su derecho y una sumisin de todo el resto de la humanidad a su indiscriminada voluntad; el propietario no es el exclusivo titular del bien, pero s es titular de su derecho de dominio sobre los bienes en los cuales este recae y se ejerce, pero adems de satisfacer sus propias necesidades y gozar de los poderes que, como tal titular sin duda tiene, debe tambin velar por la satisfaccin de la finalidad social del derecho que es, al fin de cuentas, la que legitima el otorgamiento, conservacin y tutela de la propiedad. "Esta perspectiva explica ms satisfactoriamente, y desde un punto de vista sustantivo, el por qu corresponde al legislador la delimitacin del contenido, la fijacin de los concretos poderes ejercitables sobre los bienes"54. El lmite de las limitaciones: la esencia del derecho En relacin con este tema, se llega necesariamente a la discusin referente a la "esencia del derecho", es decir, si por la va de la regulacin legislativa de este derecho y, en general de todos los que se reconocen en la Constitucin , pudiera de tal forma este verse constreido que no pudiese subsistir. Segn lo ha expresado con claridad el propio Tribunal Constitucional chileno, en el ya mencionado fallo recado sobre el problema de inconstitucionalidad del decreto supremo que reglament el acceso gratuito a travs de los terrenos de propiedad de los colindantes a playas de mar, ro o lago, "de acuerdo al artculo 19 N 24 de la Constitucin Poltica, las limitaciones y obligaciones al dominio deben ser impuestas por ley y derivan de la funcin social que tiene que cumplir la propiedad, y... no pueden afectar la esencia del derecho, de acuerdo al artculo 19, N 26 de la Constitucin Poltica de 1980"55. El problema llegar a presentarse si con motivo de la dictacin de una ley en que se introducen algunas restricciones que afecten a determinadas categoras de propiedades y, con ello, se pudiera concluir que dichas limitaciones son de tal entidad que, en realidad, ms bien constituyen una privacin del dominio; all enfrentamos una situacin diversa en la cual el propietario afectado no tiene derecho a ser indemnizado, pues a pesar de habrsele privado del derecho de propiedad no tendra la posibilidad de recibir una compensacin puesto que no se tratara de una "verdadera expropiacin", sino que la ley calific tal medida como una mera "limitacin" del dominio. Dnde estara la lnea divisoria entre lo que debe entenderse por "limitacin" y lo que es una verdadera "privacin" del derecho? "Esto ya se

plante; est en las Actas de la Constitucin de 1925; ah ya se plante la duda. A la Subcomisin tambin se le plante. Y la manera de zanjar el problema, porque no era fcil hacerlo en forma directa, fue precisamente acudir a esto de la esencia del derecho"56. No podra caber duda que si en un caso concreto nos enfrentamos a una limitacin de tal envergadura que afectare en definitiva a la "esencia del derecho", dicha norma legal coartante es, en definitiva, inconstitucional, porque se tratara de un despojo del derecho, de una expropiacin y no de una ley limitativa y all surge el problema se est afectando la esencia del derecho, despojando al titular de su derecho o se trata solamente de una reduccin de ese derecho y que debe ser soportada por el dueo sin ningn tipo de retribucin? Al remitirnos a la expresin esencia del derecho estamos tambin refirindonos a casos en que al regular su ejercicio se pudiere llegar al "abuso del derecho" afectando la garanta constitucional del derecho de propiedad, como sera, por ejemplo si se legislara fijando un tributo exagerado en extremo -superior al 60 o 70%- a las propiedades de tal o cual categora que implicara que el Estado expropiante con ello estara lisa y llanamente despojando de sus bienes races a los afectados sin recurrir al procedimiento expropiatorio establecido en la Carta Fundamental , el que incluye todas las garantas para que el despojo se realice respetando al expropiado en sus derechos elementales derivados del dominio. Con el propsito de que el legislador, llamado a fijar las limitaciones y obligaciones a que pudiera estar afecto el dominio, no se desviara del objetivo de tal atribucin y mediante tal instrumento fuere posible llegar al desconocimiento del derecho garantizado, es que se lleg -por los constituyentes de 1980- a aplicar el criterio de la Constitucin de la Repblica Federal Alemana, en su artculo 19, esto es, referir el problema al respeto de la esencia de los derechos. Qu es la esencia del derecho? "La esencia de una cosa es lo que hace que esa cosa sea eso y no otra distinta"57, de tal manera que la esencia del derecho de propiedad, precisndola, la encontraremos en el conjunto de aquellos atributos que la identifican de tal manera que su falta la desvirta y transforma haciendo desaparecer el derecho. La esencia del derecho debe cubrir justamente aquellos aspectos que son fundamentales en el dominio y que constituyen sustancialmente tal derecho. "La esencia del derecho de propiedad radica en la existencia y vigencia del dominio mismo, de la calidad de dueo y la existencia y vigencia de sus tres atributos esenciales: el uso, el goce y la disposicin. En consecuencia, cualquier atentado que implique privacin del derecho de dominio en s, o de cualquiera de sus atributos, vulnera la garanta constitucional, y slo puede hacerlo, en forma jurdicamente vlida, una ley expropiatoria dictada con los resguardos constitucionales..."58. En la comisin constituyente, el integrante don Jorge Ovalle precisaba su visin sobre el tema de la propiedad y lo significaba, de acuerdo a su criterio, la garanta de este derecho mediante la introduccin de las ideas y conceptos que se han desarrollado, expresando que de esta manera "se garantiza el derecho de propiedad plenamente y, por cierto, en su esencia. Por qu es necesario decirlo, cuando est comprendido en la garanta que la ley no puede afectarlo en su esencia? Porque se autoriza a la ley para que establezca las formas de adquirir, usar, gozar y disponer de la propiedad y para que tambin consigne limitaciones al derecho. Por eso es preciso referirse a la esencia. Ahora bien, apuntando hacia dos materias, la esencia del derecho significa el establecimiento de los modos de adquirir, usar y gozar y, por otra parte, las limitaciones. La proposicin dice que, basndose en los modos de adquirir, usar, gozar y disponer, la ley no puede, con el pretexto de regular las formas de adquirir, usar y gozar o con el pretexto de establecer limitaciones destinadas al servicio de la colectividad, negar ni privar del derecho a su titular. As entiende la esencia. La ley no puede establecer un modo de adquirir tan restrictivo que implique limitacin del derecho, ni puede establecer formas de disponer de la propiedad que hagan ilusorio el derecho para su titular. No puede, en fin, establecer limitaciones tan amplias que impliquen la negacin del derecho, como un impuesto patrimonial del 99% del valor de los bienes races. Esta es una limitacin tributaria y la ley est facultada para establecer este tipo de limitaciones. Pero, esta limitacin, planteada con esa amplitud, deja de ser limitacin e implica la privacin del derecho de propiedad. En consecuencia, entiende la referencia a la esencia del derecho como un lmite, que la prudencia sealar a travs del tiempo al legislador, lo que le impedir recurrir a la argucia de las limitaciones, o a las argucias relativas a los modos de adquirir y de disponer, para que a travs de estas argucias clandestinas se prive, en el fondo, del derecho mismo a su titular"59. Esta garanta sustantiva del contenido esencial de los derechos, establecida para poner de esta forma un freno a la actividad limitadora del legislador en su regulacin de los derechos y libertades constitucionales requiere, para su eficacia, la labor hermenutica de indagar y fijar para cada derecho ese contenido. Porque la regulacin que se encomienda al legislador referente al ejercicio de los derechos no puede en caso alguno interpretarse como una restriccin o limitacin, sino como una labor en que se busca especificar y concretar el contenido del derecho que ha

sido previamente definido por la Constitucin. El legislador se encuentra, por tanto, habilitado para preservar el derecho y para ello al regularlo solamente podr establecer lmites justificados y razonables de su ejercicio con el nico fin de proteger de tal forma el resto del ordenamiento jurdico constitucional, o sea, otros bienes y valores. Conforme a lo que se ha expresado, creemos indispensable dar algunas precisiones respecto a este contenido esencial inafectable de los derechos, aproximndonos a la comprensin e interpretacin de lo se debe entender por "esencial" en este enunciado. Siguiendo en este planteamiento a Javier Barns diremos que "dos son las posiciones extremas que se pueden mantener. La primera, entiende por "esencial" el contenido pleno de un derecho. La segunda considera que el trmino alude al contenido mnimo y, por tanto, limitable en lo restante"60. "Con todo creemos superable la dialctica "pleno- mnimo", desde el punto en que nos situemos en el nivel cualitativo y no meramente cuantitativo. Es decir, la apuntada discusin doctrinal parece centrarse en una graduacin del quantum de proteccin que otorga la garanta, siendo as que esta tcnica no es ms que un reclamo a criterios sustantivos, una huida del formalismo"61. Pero, al sealarle el constituyente al legislador que en su regulacin respete el contenido esencial no le est indicando una mayor o menor cantidad de derecho disponible, sino que le exige que resguarde a todo evento la parte principal del derecho, la sustancia del mismo, "concepto este que no es susceptible de medicin cuantitativa"62. IV. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO: DERECHO A SER INDEMNIZADO La declaracin de monumento natural de esta especie arbrea mediante un acto de la administracin -el decreto supremo N 43- que aplica una ley, ya que la Convencin Internacional sobre el tema debe as considerarse, constituye, de acuerdo a los planteamientos analizados, una limitacin al dominio de una envergadura tal que puede estimarse que lo afecta en sus aspectos sustanciales o esenciales, por lo que cabe aqu que nos preocupemos del punto relativo a si ello es compatible con la posibilidad de que se d lugar a una indemnizacin compensatoria del detrimento experimentado por los titulares de tal derecho. Dictado por la Administracin Pblica un acto que pudiere calificarse de ilegal o arbitrario, producir este diversas consecuencias jurdicas acarreando o no la responsabilidad y necesidad de indemnizar por el perjuicio causado a los administrados con ese acto no ajustado cabalmente al ordenamiento jurdico. Nuestra Carta Fundamental en los artculos 6 y 7 consagra el principio de la legalidad obligando a que los rganos estatales se sometan en su actuacin no slo a la Constitucin y a la ley, sino que en el ejercicio de su autoridad no puedan en caso alguno, aun cuando enfrenten circunstancias extraordinarias, extralimitarse de la que le ha sido expresamente conferida en virtud de dichas normas, de manera que la dictacin de un acto que no se encuadre en estas exigencias perentorias, acarrear irremisiblemente su nulidad y las responsabilidades y sanciones que la ley determine. Pero, no basta que se determine que el Estado Administrador es responsable de sus actuaciones en cuanto a que estas deben dictarse dentro de los mrgenes sealados, sino que frente a la alteracin del orden jurdico establecido no bastar con establecer recursos jurisdiccionales tendentes a obtener la anulacin del acto administrativo ilcito, es fundamental establecer al mismo tiempo el derecho del afectado, en el caso de que tal acto lesivo al derecho, si adems ha ocasionado un dao al administrado, tambin sea contemplada la posibilidad de declarar la obligacin de la Administracin de indemnizar al afectado por el dao que se ha causado. En este sentido la Constitucin vigente, al referirse en las Bases Generales de la Administracin del Estado contempla el principio de la responsabilidad extracontractual del Estado, en los siguientes trminos: "cualquiera persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao"63. "La ilegalidad o ilicitud de un acto administrativo se produce en razn de un vicio que lo hace disconforme con el ordenamiento jurdico"64 . "La responsabilidad supone la existencia de daos y que estos deban ser compensados por alguien. Ello quiere decir que no basta que existan los actos administrativos, sino que implica la produccin de sus efectos"65. En relacin con el tema de la responsabilidad estatal es de relevancia que aqu tambin mencionemos la opinin que el Tribunal Constitucional ha manifestado en uno de sus fallos ya citado precedentemente, entre cuyas conclusiones leemos: " la Constitucin de 1980 ha establecido la responsabilidad del Estado como un principio general que aparece claro en diversas disposiciones constitucionales. Citaremos al efecto los artculos 6 y 7 del Captulo sobre Bases de

la Institucionalidad "66. Agrega que "de estos artculos se concluye que los rganos del Estado cualquiera que sea su actividad tienen responsabilidad si infringen la Constitucin "67. La legitimidad de un acto administrativo no podemos encontrarla solamente si atendemos a la circunstancia de que para su dictacin se ha invocado el inters general, por cuanto de esta forma, priorizando exageradamente el inters colectivo, puede la autoridad, con sus actos, llegar a imponer sacrificios desproporcionados y graves a los particulares. Los lmites inherentes al ejercicio del poder pblico no permiten tal sacrificio, y no es jurdicamente aceptable la conclusin de validez prcticamente automtica del acto de la administracin por el solo expediente de pretender que este lleva involucrado un propsito de inters general. No siempre este fin de inters general justificar plenamente el acto hacindolo vlido sobre todo si conlleva "un desequilibrio o desproporcin entre el inters general que se obtendr realmente y la magnitud de los intereses privados que se sacrificarn, debido a que estos ltimos pueden ser mayores, en este caso no se estara realizando el bien comn, tal como l est establecido en los siguientes artculos de la Constitucin : a) 1 inciso 4; b) 5, inciso final; y c) 19 N 26 inciso 1"68. De acuerdo a lo expresado anteriormente, es posible sostener que, frente a una limitacin impuesta al dominio como la ya manifestada y que emana de la prohibicin de corta y explotacin de la especie vegetal araucaria, deba el Estado responder por los detrimentos sufridos por los titulares dominicales e indemnizarlos en consecuencia? No cabe dudas, como ya lo hemos establecido con anterioridad, que el ya citado decreto supremo N 43 no es tcnicamente hablando un decreto expropiatorio propiamente tal, puesto que no tienen sus disposiciones tal alcance en la medida que no desconoce el derecho de propiedad de los dueos de esa especie arbrea ni tampoco se contienen en l disposiciones que determinen la privacin absoluta de algunos o todos los atributos esenciales del dominio, esto es, de las facultades de usar, gozar y disponer libremente del bien de que se trata. Por otra parte, es indiscutible que el propsito tenido en vista para su dictacin fue el de establecer estas limitaciones de prohibir la corta, explotacin y comercializacin de la araucaria y no expropiarla, y tampoco parece haberse pretendido con dicho decreto privar al titular de su dominio sobre el bien raz donde habitaran tales especies. Pero, es legtimo preguntarse tambin si en la prctica, con la dictacin del referido acto de administracin, se produjo como consecuencia del mismo un menoscabo trascendental en el derecho de propiedad de los afectados por la medida, a tal punto de que la limitacin haya vulnerado de tal forma el derecho que implique una verdadera privacin y no tan solo una mera limitacin en aras del cumplimiento de su funcin social. Conforme a lo sealado precedentemente, parece no exenta de justificacin jurdica, ya no slo de equidad, la posibilidad de que el Estado sea conminado a reparar los perjuicios patrimoniales causados y derivados de su actuacin, cuando con ella se han menoscabado, hasta la total privacin, del ejercicio legtimo de sus derechos que, como tales, les corresponde a los propietarios afectados. En este caso, se han daado los derechos en su contenido esencial, est plenamente fundada una obligacin de resarcimiento del dao provocado al dominus afectado. Es por ello que, en igual sentido, Barns sostiene que "siempre que se altere o disminuya el contenido esencial, cualquiera sea su alcance, se dar lugar a indemnizacin. As lo determina el artculo 33.3 CE para toda privacin. Mientras que por el contrario, la delimitacin legal del contenido no ser indemnizable, en virtud del citado artculo 33.2 CE"69 ' 70. De este modo en el concepto constitucional de expropiacin debemos comprender cualquier gnero de privacin o alteracin lcita del contenido esencial del derecho de propiedad, sea cual sea la forma como este se presente o manifieste en la norma o disposicin de la autoridad administrativa que resuelva sobre delimitaciones o restricciones de las facultades dominicales. As, entonces, "si por hiptesis, el rgimen estatuido por el legislador, por genrico que fuera, vulnerase el contenido esencial habra de ser calificado de expropiatorio si concurren las causas del artculo 33.3 y de inconstitucional si no estuvieren presentes"71. Se tratar de expropiacin constitucional siempre que estemos frente a un desconocimiento de tal modo relevante de los ingredientes esenciales del dominio, como cuando se afecta la facultad de goce prohibindose algunas formas de explotacin o cultivos, o se agreda la facultad de disposicin al desconocerse el atributo de enajenar el bien o hacerlo en la prctica inviable. En dichas situaciones parece claro que el derecho de propiedad queda virtualmente destruido o perjudicado en sus facultades principales de disposicin o utilizacin del bien de la manera como su propia naturaleza lo indica.

Aunque en el acto de la administracin respectivo no se exprese cabalmente que lo que se est decidiendo es una expropiacin, y no se cumplan las exigencias "formales" de tal acto expropiatorio, no por ello puede concluirse que el titular del derecho afectado deba soportar la ablacin de su derecho sin que nazca de dicha actuacin, as daina para el propietario, aunque no la declaracin de nulidad del acto, por lo menos, una posibilidad indemnizatoria que le resarza de lo que ha perdido. En relacin con la necesidad de que, en un caso como el comentado, se deba indemnizar, se ha sostenido que "el establecimiento de una indemnizacin no es requisito que la Constitucin (de 1980) haya fijado para la validez de la norma legal que crea la limitacin (al dominio en razn de su funcin social), lo cual no significa necesariamente que no habr lugar a indemnizacin alguna" 72 . "La nocin de expropiacin, en rigor, no brota del artculo 33.3 CE, sino del contenido esencial del dominio en cuya anulacin pueden confluir formas dispares. Como reflejo, ha de admitirse, en buena lgica, que el artculo 33.3 CE soporta un concepto extensivo y amplio, comprensivo de toda forma jurdica que sirva de vehculo para su transgresin: expropiacin singular-clsica-, nacionalizacin, etc."73. Formulados en tal forma estos conceptos, debemos buscar la relacin entre ambos, funcin social y expropiacin forzosa, para hallar la ecuacin que nos permite resolver el problema. "De un lado se sita la funcin social, cuyas determinaciones no son indemnizables por cuanto arrojan el estatuto normal de cada exteriorizacin del derecho, mientras que, de otro, opera el instituto expropiatorio"74. El problema, sin duda, como en el caso que se ha analizado, estriba en sealar el deslinde, el lmite, en el cual encontramos la separacin entre ambos institutos, funcin social y expropiacin, problema que evidentemente no parece nada sencillo de solucionar en la prctica, pero que, de acuerdo a lo explicado, encuentra su respuesta en el contenido substancial inafectable del derecho de dominio. "La frontera, en coherencia con lo sentado anteriormente, parece localizarse en el contenido esencial. Toda vulneracin de su sustancia especfica -del signo que sea-, habra de ser calificada de expropiatoria, en nuestro sistema constitucional y, por tanto, de indemnizable. Por el contrario, la intervencin legal que lo respete no ser ms que delimitacin de su contenido (Art. 33.2 CE) y responder, sin duda, al impulso de la funcin social"75. Es, pues, fundamental distinguir entre la privacin del dominio y las limitaciones que se establezcan a su respecto, "pues el sustento de la privacin es el inters nacional y la utilidad pblica, en cambio el fundamento de las limitaciones al dominio lo constituye la funcin social que debe cumplir la propiedad"76. En suma, es inconcuso que habra que concluir, conforme al anlisis efectuado, que aunque "tcnicamente" no lo sea, es un verdadero acto expropiatorio aquel en que se despoja al propietario de lo substancial de su derecho, esto es, dicho ms claramente: cuando se le afecta el derecho en su esencia, pues en este caso no cabe referirse a limitantes provenientes del cumplimiento del fin social de la propiedad, sino que lisa y llanamente estamos frente a una expropiacin que, disfrazada o no, debe dar lugar a una indemnizacin. "En este sentido, habr expropiacin siempre que no se respete el contenido esencial del derecho de propiedad"77. Cuando la funcin social asignada a un bien determinado sea insuficiente para lograr la satisfaccin del inters general, entra en juego el supuesto constitucional expropiatorio mediante privacin del dominio o sus atributos esenciales, previa cancelacin de la indemnizacin correspondiente, llegndose de dicha manera a despojar al dueo de la sustancia de su derecho de propiedad. Lo anterior, como lo explica Barns en relacin a las disposiciones similares correspondientes de la Constitucin Espaola que ya hemos citado, de la siguiente manera: "de un lado, el citado artculo 33.2 habla de delimitacin del contenido, cuestin bien distinta de la privacin del mismo, al que alude el artculo 33.3. Se encuentran situados, por tanto, ambos supuestos en planos de distinto alcance". "Y, de otro, dada la expresa proteccin constitucional del contenido esencial del derecho de propiedad, garanta que opera en todos los supuestos y no slo en el legislativo (puesto que igualmente, y por hiptesis, puede ser vulnerado en su aplicacin), tan slo a partir de la referida frmula es posible dar una cabal respuesta a los problemas planteados"78.

Entonces, tenemos que concluir que el lmite con que se enfrenta el legislador es que con su actuacin no podr nunca llegar a daar la esencia o sustancia de la propiedad. "As, la delimitacin legal del contenido del derecho ser legtima mientras respete el contenido esencial indisponible para el legislador"79. "La privacin (Art. 33.3), por su parte, ser eso, un despojo, y no una delimitacin, en la medida en que vulnere, en cualquier forma y extensin, el contenido esencial de la propiedad"80. Agrega, en conclusin, a este respecto Javier Barns Vsquez que "en otros trminos la citada privacin del derecho slo puede ser del contenido esencial, puesto que, de lo contrario, quedara automticamente confundida (y subsumida) en el supuesto del artculo 33.2 CE."81. En relacin a la temtica en anlisis, mencionaremos un caso en el que, en definitiva, se resolvi por la tesis de la procedencia de la accin indemnizatoria planteada por el propietario afectado, quien accion y obtuvo contra el Fisco de Chile aduciendo que, el acto administrativo que lo priv de la explotacin de la especie declarada monumento natural, es una limitacin al dominio de tal naturaleza que, por ello, demanda se declare su derecho a ser indemnizado de los perjuicios irrogados a esa parte por la demandada82. En sus fundamentos ms relevantes dicha sentencia de la Corte Suprema expresa que, en la especie el decreto supremo aludido83, la naturaleza de la prohibicin que impone no tiene el alcance de una expropiacin, por cuanto no contiene un desconocimiento del derecho dominical que corresponde a sus titulares, ni se traduce en una privacin absoluta de alguno de los atributos esenciales del dominio, entre los que se encuentran la facultad de gozar y de disponer con entera libertad del bien objeto de dicho derecho; y que la prohibicin impuesta de cortar, explotar y comerciar dicha especie arbrea no implica una prohibicin de toda otra forma de goce o disposicin de la cosa, pues el dueo podra sin ningn obstculo enajenar los bosques en conjunto con el terreno donde crecen y que en definitiva slo se tratara de una limitacin fundada en una ley que la autoriza, y todo ello acorde con el artculo 19 N 24 inciso segundo de la Constitucin84. Estima el Tribunal Supremo que el referido precepto de la Carta Fundamental en lo relativo a las limitaciones del domino nada estatuye en cuanto a la procedencia de indemnizacin, pero como no la rechaza, concluye que ella debe acogerse a pesar del defecto de encuadramiento a que alude la sentencia85. Para un ms adecuado anlisis de la sentencia, transcribimos a continuacin los considerandos ms importantes relacionados con este tema: "9 Que, en efecto, la procedencia de la accin de cobro de perjuicios, tiene como sustento en este caso a la equidad y la justicia atendidos los hechos que asienta el fallo impugnado, en el supuesto de que no hay ley concreta que resuelva el conflicto suscitado. Pero desde ya se puede adelantar tambin que existen numerosas disposiciones constitucionales que imponen la responsabilidad del Estado cuando se desconozcan por las autoridades o la administracin o incluso por el propio legislador las garantas constitucionales y los derechos fundamentales que ella asegura, entre los que se encuentra el derecho de propiedad en sus diversas especies. Por consiguiente, la invalidacin del fallo por los defectos de derecho anotados en los motivos anteriores obligara al tribunal de casacin a emitir uno nuevo que igualmente diere acogida a la demanda, con lo que resulta que tales vicios carecen de influencia en lo dispositivo." "10 Que para demostrar que es justa y equitativa la accin de cobro de perjuicios es necesario consignar en sntesis los hechos -algunos de ndole jurdica- que la sentencia asienta, hechos que por lo dems no se hallan rebatidos en el recurso: 'a) La comunidad demandante ha acreditado ser duea del predio Galletu ubicado en la comuna de Lonquimay'. 'b) Dicho predio, enclavado en la cordillera de los Andes, de gran superficie, admite sin embargo como nica explotacin econmica factible la explotacin forestal y dentro de ella, casi en forma exclusiva, la de la especie denominada pehun o araucaria araucana'.

'c) Esta especie cubre una extensin de 1.800 hectreas del predio Galletu, siendo susceptible de producir 4.706.000 pulgadas de madera en un lapso de 30 aos'. 'd) Se haba desarrollado en el predio Galletu una costosa infraestructura (caminos, aserraderos, organizacin) con la finalidad de explotar los bosques de araucaria y algo de coige'. 'e) Desde el 16 de abril de 1976, fecha en que se public el Decreto Supremo N 29 y en obedecimiento a l los propietarios demandantes paralizaron la explotacin de los bosques de su predio Galletu, en circunstancias de que haban estado explotando la araucaria por ms de 10 aos, con un total de 1.200.000 pulgadas , con aprobacin de la autoridad respectiva, desarrollando el plan prefijado'". "11 Que, dada la naturaleza y entidad de los hechos que el fallo asienta y que recin se han sintetizado, forzosamente tena que concluirse que la demanda era atendible: la prohibicin del Decreto Supremo N 29, aunque loable y oportuna porque esos bellos, nobles e histricos rboles estaban en vas de extincin y aunque basada en la ley, redunda en graves daos para los propietarios de Galletu, que han acatado la decisin de la autoridad, no siendo equitativo que los soporten en tan gran medida sin que sean indemnizados por el Estado, autor de la decisin, conforme a los principios de la equidad y de la justicia." "12 Que la razn de equidad enunciada se refuerza grandemente si se atiende a que la propia Constitucin Poltica, junto con reconocer determinados derechos fundamentales, entre los que se halla el derecho de dominio, los resguarda estableciendo la responsabilidad del Estado si ellos se vulneran por acto de la autoridad, de la administracin o por legisladores, aludiendo en algunos preceptos concretamente a la obligacin del Estado de pagar los perjuicios; as, el artculo 19 N 24 de la Carta Fundamental , despus de consignar que nadie puede ser privado de su dominio o de alguno de sus atributos esenciales sino en virtud de una ley que autorice la expropiacin, establece el derecho de los expropiados para cobrar al Estado los perjuicios por los daos patrimoniales causados; as, el artculo 19 N" 7 letra i) de la Carta dispone que una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquiera instancia tendr derecho a ser indemnizado por el Estado si la Corte Suprema declara injustificadamente errneo o arbitrario el acto de procesamiento o condena; y es particularmente interesante recordar que a pesar de que el artculo 19 N 26 de la Constitucin Poltica acepta que las garantas constitucionales puedan sufrir limitaciones durante los estados de excepcin, el artculo 41 en su N 8 prescribe que las requisiciones que se lleven a efecto en esos estados y que sean permitidas, darn lugar a indemnizacin en conformidad a la ley, aadiendo que tambin darn derecho a indemnizacin las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad cuando importen privacin de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio y con ello se cause dao, y si esto ocurre en dichos estados de excepcin, con tanta mayor razn, por evidente equidad, la indemnizacin ser procedente si la limitacin al dominio es dispuesta por la ley o las autoridades en estado normal constitucional y no de excepcin." "Entre otros, los artculos 1, 5, 7 y 38 de la Carta Fundamental ponen cortapisas al legislador y a las autoridades respecto de las garantas constitucionales que ella establece en favor de los individuos y si estas son sobrepasadas, claramente prescribe la responsabilidad del Estado"86. El fallo recientemente reseado tiene una enorme trascendencia en la solucin del problema que venimos planteando, puesto que en l se reconoce que el intento de obtener una indemnizacin en una situacin como aquella no carece de todo fundamento, al contrario, tiene una slida sustentacin no slo en principios jurdicos como la equidad, sino que un basamento en normas expresas de la Carta Fundamental que nos conducen a la conclusin que de actuaciones de esta naturaleza nace una responsabilidad del Estado y un deber de este de indemnizar. Aunque la prohibicin respecto de la auracaria emanada de tales decretos supremos, en cumplimiento de la Convencin de Washington, sea todo lo loable y oportuna para la preservacin de la naturaleza, deber de tutela ineludible del Estado, no es menos cierto que si ella redunda en definitiva en daos y perjuicios que afectan a los propietarios, es por lo menos de toda justificacin que ellos sean compensados por el ente estatal conforme a los citados principios de equidad y justicia a que alude el fallo. Razonando tambin respecto de la justicia de la retribucin o indemnizacin a que se hace acreedor el propietario cuando su dominio se ve afectado de tal modo por estas determinaciones de la autoridad, con muy justos motivos como son los tenidos en consideracin al declarar Monumento Natural la especie arbrea Araucaria araucana, es que Javier Barns sostiene que "ante la propiedad monumental, por su parte, el poder pblico, precisamente en virtud de la

funcin social, decidir la direccin en la que ha de ejercitarse la facultad dominical, esto es, el deber de conservacin. Naturalmente, en base a la ecuacin cargas-beneficios, parece deducible de la Constitucin que, cuando el coste de su mantenimiento exceda del ordinario, es decir, las cargas sean superiores al aprovechamiento dominical, la colectividad habra de contribuir a su sostenimiento"87. Para reafirmar la conclusin de la responsabilidad estatal y la consecuente obligacin indemnizatoria del Estado, debemos decir que esa compensacin no slo cabe justificarla desde parmetros de equidad y justicia, sino que doctrinalmente se ha fundado por algunos en razones igualitarias y aunque se base en medidas que no estn plenamente identificadas como atentatorias a la esencia del derecho. En efecto, se ha sostenido que "del mismo principio de igualdad constitucional podran hacerse derivar pretensiones indemnizatorias, en la medida en que se impusiera un sacrificio especial y singular que no contraviniera el contenido esencial de la propiedad, su contenido o su expropiabilidad, sino que por obra del artculo 14 C E que prohbe un tratamiento desigual"88. Es decir, aqu se trata de una indemnizacin que en definitiva viene a reparar un detrimento patrimonial producido por la inequidad y con el propsito justamente de restituir el principio de "justicia distributiva" que pudiere haber sido daado. "Un dao producido, pues por la actividad de los rganos del Estado -cualquiera que sea- y que no est cubierto por la preceptiva constitucional, esto es porque no es de los casos en que la Constitucin se coloca, genera responsabilidad"89, al ser una infraccin a la Carta Fundamental y debe ser indemnizado totalmente a fin de que quien lo haya sufrido sea restituido al estado en que se encontraba antes de sufrir tal dao, desde el momento que la vctima no estaba obligada a soportar la carga a que fue sometida. Ello, porque se trata de una igualdad que se rompe y que es indispensable restablecer para restituir el principio de justicia en las relaciones humanas, principio de interdiccin de toda arbitrariedad que es, tambin, uno de los valores fundamentales sobre los que descansa nuestro sistema constitucional de derechos esenciales. Pero, no cabe duda que otra razn de gran peso que se puede esgrimir en pro de la indemnizacin en estas situaciones es la que podemos fundamentar en una norma de la propia Constitucin, y es la ya mencionada del artculo 41 N 8, en cuanto dispone que las requisiciones que se practiquen durante los estados de excepcin constitucional de asamblea y de catstrofe, darn lugar a indemnizaciones y tambin darn derecho a indemnizacin las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad cuando importen privacin de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, y con ello se cause dao. En esta norma el constituyente "se refiere en forma expresa a la obligacin de indemnizar tratndose de las limitaciones al derecho de dominio que se pueden imponer en el estado de asamblea y en el estado de catstrofe, exigindose para que proceda que se cause dao y que signifiquen una privacin de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio"90. Luego, el Tribunal Constitucional manifiesta que hace y ha hecho primar en otros fallos en materia de interpretacin una regla de hermenutica que cita as: " La Constitucin es un todo orgnico y el sentido de sus normas debe ser determinado de manera tal que exista entre ellas la debida correspondencia y armona"91. Por ello, estima el Tribunal Constitucional que, aplicando este criterio interpretativo y teniendo presente las diversas normas de la Carta de 1980 que establecen claramente la responsabilidad del Estado como un principio general (artculos 1, 5, 6, 7, 38 inciso 2 de la Constitucin vigente), debe necesariamente concluirse que "si la Constitucin establece que en ciertos estados de excepcin las limitaciones al dominio dan derecho a indemnizacin, con mayor razn debern indemnizarse las limitaciones que se establezcan en un perodo de normalidad constitucional y que causen dao"92. Por ello es que en el referido fallo del Tribunal encargado de velar por la supremaca de la norma fundamental, se concluye que si bien en el decreto cuya constitucionalidad se cuestion por ese grupo de parlamentarios en la causa rol N 245, no se "priva totalmente de los atributos de uso y goce de la propiedad, en el hecho hace ilusorios estos atributos, de lo que resulta en la realidad una privacin de ellos que causa un dao que debe indemnizarse por la autoridad"93. Refirindose al problema similar que se ha planteado por la aplicacin de la Ley N 17.288 sobre Monumentos Nacionales, la profesora doa Luz Bulnes Aldunate ha expresado que: "es evidente que las limitaciones impuestas por la ley afectan los atributos de uso, goce y disposicin del dominio y aunque estn fundadas en la funcin social que debe cumplir la propiedad, nos plantean la duda de que en algunos casos son de tal naturaleza que ms que limitar estos atributos privan al dueo de algunos de ellos"94.

Agrega la profesora, en su estudio sobre el tema mencionado, que a su juicio, "aunque no se contemple expresamente en el texto constitucional para los perodos de normalidad poltica, la indemnizacin de las limitaciones que se impongan por ley, estimamos que aplicando un criterio finalista de interpretacin de la Constitucin , estas deberan indemnizarse. La Constitucin no prohbe que se indemnicen, por lo dems la historia de estas normas permitira sustentar esta tesis"95. V. CONCLUSIONES De los planteamientos formulados podernos concluir que: 1. El legislador est facultado para establecer algunas restricciones especficas a determinados derechos con el nico propsito de proteger con ello al medio ambiente, pudiendo, desde luego, dichas limitaciones afectar al derecho de propiedad. Adems, entre los deberes que le han sido asignados constitucionalmente al Estado, respecto al tema ambiental, se le ha impuesto la obligacin de tutelar por la preservacin de la naturaleza. Tanto en cuanto dice relacin a la actividad limitativa atribuida al legislador para la proteccin del medio ambiente como en el cumplimiento por parte del Estado de su deber de tutela para la preservacin de la naturaleza, deben alcanzarse dichos propsitos sin que con ello se menoscaben los derechos asegurados por la Constitucin. 2. Para la conservacin del patrimonio ambiental, la Carta Fundamental autoriza al legislador para que imponga limitaciones y obligaciones cuando ellas se justifiquen en pro del cumplimiento de la funcin social asignada al dominio, pero dichas limitaciones no pueden alcanzar un grado de fuerza tal que debiliten gravemente el derecho de dominio que lo hagan ilusorio. No es ese el sentido que se le debe reconocer a la funcin social, ni a la extensin de las facultades que para tal fin se ha dotado al legislador. Este enfrenta un lmite al establecer las restricciones, lmite que a la vez constituye una garanta de la propiedad y que se ha estatuido para poner un dique a la actividad limitativa del legislador y es que, en el ejercicio de esa potestad para fijar limitaciones y obligaciones, no se le ha autorizado en caso alguno para que pueda afectar el derecho de propiedad en su esencia. 3. No es aceptable que por la va de las delimitaciones del dominio inspiradas en su funcin social, se llegue a la privacin del derecho o de cualquiera de las facultades o atributos esenciales de que est provisto. El dominio constitucionalmente garantizado no puede ser vulnerado, pues slo acepta ser legtima y jurdicamente afectado en forma vlida en virtud de un acto expropiatorio, con todos los resguardos constitucionales, y materializado por la autoridad administrativa previa autorizacin por ley, y mediante el pago de la correspondiente indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente ocasionado. 4. El lmite entre las restricciones dominicales va funcin social de la propiedad lo encontramos en la esencia del derecho, que es aquella parte substancial e inafectable del mismo, que por ello no est disponible a la actividad limitativa del legislador, porque de ser as, esto es, de vulnerarse la esencia del dominio, nos encontramos que all desaparece la funcin social y entra en escena la expropiacin que implica el pago de indemnizaciones previas. 5. Cualquiera sea la forma como se planteen dichas limitaciones u obligaciones impuestas al dominio, si en virtud de ellas se llega al menoscabo del derecho en su esencia, ello necesariamente debe traducirse en una indemnizacin para el propietario, quien no est obligado a soportar una carga ms all de lo razonable, sufriendo en su patrimonio el detrimento que ello implica y sin retribucin por parte del Estado por el dao que efectivamente se le ocasione. 6. Habr pues expropiacin siempre que no se respete el contenido esencial del derecho de propiedad y como tal por la propia naturaleza de tal instituto, de la expropiacin necesariamente deber colegirse una indemnizacin para el propietario afectado. La justificacin de la obligacin de indemnizar no slo debemos buscarla en criterios de equidad y justicia distributiva que la avalan, ya que de esta forma se logra el restablecimiento de un desequilibrio, de una desigualdad, que la actuacin del Estado ha causado, sino que tambin podemos encontrar slidas razones que justifican tal obligacin indemnizatoria en normas de la propia Constitucin que, si las interpretamos en su contexto de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona, concluiremos que en la Constitucin y sus normas y principios podemos fundamentar dicha necesidad de indemnizar en estas situaciones.

7. En efecto, la Constitucin descansa sobre la base del establecimiento de la responsabilidad estatal por sus actuaciones y ello lo desprendemos del examen y anlisis, con los criterios hermenuticos sealados, de sus normas, como son los artculos 1, 5, 6, 7 y 38 de la Carta Fundamental y ms especficamente cuando en ella, al referirse a la propiedad y sus garantas, establece el principio en orden a que nadie puede verse privado de la suya ni de los atributos esenciales de que est dotado el dominio, sino en virtud de una ley que autorice la expropiacin, otorgando al expropiado el derecho para cobrar al Estado todos los perjuicios sufridos debido al dao patrimonial que se haya causado con esa privacin de su derecho dominical. Aun ms, la Carta Fundamental establece claramente la responsabilidad estatal en el artculo 19 N 7 letra i) cuando instituye la responsabilidad por la actuacin injusta y arbitraria del rgano jurisdiccional, la que trae por consecuencia que al afectado debe indemnizrsele por ese error judicial. 8. Finalmente, y para consolidar an ms la tesis de la obligacin estatal de indemnizar al propietario afectado por estas restricciones a su derecho que vulneran la esencia de la garanta constitucional, debemos considerar que la Carta de 1980, al referirse a las limitaciones que pueden durante los estados de excepcin afectar el ejercicio de algunos derechos, en el artculo 41 en su N 8 prescribe que las requisiciones que se lleven a efecto en esos estados darn lugar a indemnizacin en conformidad a la ley, agregando que tambin darn derecho a indemnizacin las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad cuando importen privacin de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio y con ello se cause dao, y si esto ocurre en dichos estados de excepcin, con mucha mayor razn ser procedente dicha indemnizacin si la limitacin se produce no en estado de excepcin, sino en estado de normalidad constitucional. NOTAS 1 "Convencin para la Proteccin de la Flora , la Fauna y las Bellezas Escnicas Naturales de Amrica", denominada "Convencin de Washington", fue firmada en esta ciudad el 12 de octubre de 1940, y aprobada por el Congreso Nacional, fue ratificada por el Presidente de la Repblica , don Eduardo Frei Montalva, y publicada en el Diario Oficial para su cumplimiento como ley de la Repblica en virtud de Decreto Supremo N 531 de 23 de agosto de 1967, del Ministerio de Relaciones Exteriores. 2 Convencin citada, prembulo. 3 Convencin citada, prembulo. 4 Artculos II, V, VIII y IX de la citada Convencin de Washington. 5 Artculo I de la citada Convencin de Washington. 6 Artculo 72 N 16 de la Constitucin de 1925. 7 Publicado en el Diario Oficial de fecha 4 de octubre de 1967. 8 Artculo 1 inciso 2 del Decreto Supremo N 43 del Ministerio de Agricultura de 1990. 9 Artculo 3 del Decreto Supremo N 43 del Ministerio de Agricultura, ao 1990. 10 Revista de Derecha y Jurisprudencia, Tomo LXXXVII, N 2, ao 1990, segunda parte, seccin quinta, pginas 122 y 129. 11 El seor ministro de Agricultura recurrido, don Juan Agustn Figueroa Yvar, informando el recurso, hace presente que este debe ser declarado inadmisible pues importa desconocer la Constitucin Poltica a! endilgarse dicha accin contra alguien que no ha realizado acto alguno de aquellos denunciados. En efecto, agrega, el recurrente hizo consistir los actos arbitrarios e ilegales en la dictacin y publicacin del decreto, el cual est firmado por el Presidente de la Repblica y tan slo para dar cumplimiento a lo establecido en el inciso 1 del artculo 35 (la sentencia dice artculo

39) de la Constitucin , fue adems firmado por los ministros de Agricultura, de Relaciones Exteriores, de Defensa Nacional y de Bienes Nacionales. Adems, sostiene que concurrieron los mencionados ministros a la firma del acto aludido tan slo para cumplir con el requisito esencial a virtud del cual el decreto supremo pudiere ser obedecido y que, ninguna duda cabe que el responsable del acto administrativo atacado mediante el recurso, es el Presidente de la Repblica , contra quien no se ha interpuesto esta accin de proteccin. Es atribucin especial, segn el artculo 32 N 8 de la Constitucin , del Presidente "ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes". Por haberse procedido de esta forma por el recurrente, solicita se declare la inadmisibilidad del recurso por no caber responsabilidad alguna al secretario de Estado en contra de quien se ha dirigido. A este respecto, la Corte de Apelaciones de Santiago, a pesar de estimar que en ello est en lo cierto el secretario de Estado recurrido porque el verdadero responsable del acto administrativo atacado es directamente el Presidente de la Repblica , y a fin de no sustraerse al deber que le impone a ese Tribunal la disposicin del artculo 20 de la Constitucin , en el sentido de que debe adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, procede a examinar si efectivamente resulta quebrantado el derecho de propiedad del recurrente con motivo de la dictacin del decreto supremo que impugna, como lo sostiene en su recurso. 12 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago en recurso de proteccin interpuesto por don Mario Garca Sabugal contra el ministro de Agricultura, publicada en la Revista de Derecho \ Jurisprudencia, Tomo LXXXV1I, N 2, ao 1990, segunda parte, seccin quinta, pp. 123 y 124. 13 Sentencia recada en recurso de proteccin interpuesto por don Mario Garca Sabugal, Revista de Derecho y Jurisprudencia citada, p. 124. 14 Jos Luis Cea Egaa, "Tratado de la Constitucin de 1980", Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1988, p. 249. 15 Artculo 19 N 24 inciso I o de la Constitucin de 1980, edicin oficial, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1997. 16 Artculo 19 N 24 inciso 3 de la Constitucin Poltica de 1980. 17 Alejandro Silva Bascuan, "Tratado de Derecho Constitucional", Tomo II, " La Constitucin de 1925", Vol. I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1963. p. 280. 18Jos Luis Cea Egaa, "Tratado de la Constitucin de 1980", Ob. cit., p. 249. 19 Jos Luis Cea Egaa, "Tratado...", Ob. cit., pp. 260 y 261. 20 Ver al respecto, artculo 19 N 7 letra g) y artculo 41 nmeros 1, 5 y 8" de la Constitucin Poltica de 1980. 21 El artculo 41 N 8 de la Constitucin Poltica de 1980. ubicado en el prrafo titulado "Estados de excepcin constitucional" del Captulo IV, "Gobierno", establece lo siguiente: "8 Las requisiciones que se practiquen darn lugar a indemnizaciones en conformidad a la ley. Tambin darn derecho a indemnizacin las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad cuando importen privacin de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, y con ello se cause dao". 22 Ley N 19.300 "Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente", publicada en el Diario Oficial de fecha 9 de marzo de 1994, modificada por Ley N" 19.373 publicada en el Diario Oficial de fecha 8 de febrero de 1995. 23 Artculo 1 letra 11) de la Ley N 19.300. 24 Artculo 1 letra ni) de la Ley N 19.300.

25 El artculo 20 inciso 2 de la Constitucin Poltica de 1980, establece lo siguiente: "Proceder tambin el recurso de proteccin en el caso del N 8 del artculo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada. 26 Artculo 1, letra r) de la Ley N 19.300. 27 La Ley N 19.300, en su artculo 1, letra p), define lo que debe entenderse por preservacin de la naturaleza, de la siguiente manera: "p) Preservacin de la Naturaleza : el conjunto de polticas, planes, programas, normas y acciones, destinadas a asegurar la mantencin de las condiciones que hacen posible la evolucin y el desarrollo de las especies y de los ecosistemas del pas". 28 Jos Luis Cea Egaa, "Manual de Derecho Constitucional", Tomo II, 1995, no editado, p. 141. 29Jos Luis Cea Egaa, "Manual de Derecho Constitucional", Ob. cit., p. 141. 30 Enrique Evans De la Cuadra, "Los Derechos Constitucionales". Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, primera edicin, 1986, p. 159. 31 Sentencia rol N 185 de 28 de febrero de 1994, del Tribunal Constitucional, recada en Proyecto de Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente, publicada en "Fallos del Tribunal Constitucional" pronunciados entre el 16 de julio de 1992 y el 22 de enero de 1996, editado por Tribunal Constitucional. Santiago de Chile, 1996. Dicha sentencia, en su considerando 12 establece: "12. Que dicho precepto vulnera la Constitucin en cuanto dispone que las regulaciones especiales que se establezcan conforme al artculo 32 del mismo proyecto, por decreto supremo y de acuerdo a un reglamento, podr contener restricciones totales o parciales..." y la vulnera: a) Porque segn la Constitucin Poltica en su artculo 19 N 8, inciso segundo, que dice: "La ley podr establecer restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente", ello es de reserva legal; es decir, de competencia exclusiva y excluyente del legislador el establecer restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente; b) Porque esas "restricciones" especficas la Constitucin las prev para los "estados de excepcin constitucional" (artculos 39 al 41 de la Constitucin Poltica ) y no para situaciones de normalidad constitucional en las que se mueve el legislador en este proyecto...". 32 Artculo 19 N 24 inciso 2 de la Constitucin Poltica de 1980. 33 Artculo 19 N 24 inciso 2. citado. 34 Artculo 10 N 10 inciso segundo de la Constitucin Poltica de 1925, en "Ordenamiento Constitucional". Recopilacin, notas y concordancias por Eduardo Soto Kloss, Editorial Jurdica de Chile, 1980, pp. 426 y 427. 35 Jos Luis Cea Egaa, "Tratado de la Constitucin.. .", Ob. cit., p. 192. 36 Anteproyecto Constitucional y sus fundamentos. Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin Poltica de la Repblica de Chile. Artculo 19 N 3 inciso 2, Editorial Jurdica de Chile. 1978. 37 " La Constitucin Chilena ", neville bi.anc renard y otros. Centro de Estudios y Asistencia Legislativa, Universidad Catlica de Valparaso, Valparaso, 1990, p. 174. 38 Anteproyecto Constitucional y sus fundamentos, Ob. cit., p. 336.

39 Enrique Evans De la Cuadra, Ob. cit., tomo II, p. 380. 40 Juan Francisco Delgado De Miguel, "Derecho agrario ambiental. Propiedad y Ecologa". Editorial Arazandi S.A., Pamplona, Espaa, 1992, p. 66. 41 Artculo 19 N 26 de la Constitucin Poltica de 1980. 42 Intervencin de don Jorge Ovalle en la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin , segn cita de la sesin correspondiente en enriquk evans, Ob. cit.. pp. 443 y 444. 43 Citado por Enrique Evans, Ob. cit., p. 444. 44 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 245 de fecha 2 de diciembre de 1996, considerando 25, escrito a fojas 195 de dichos autos. Dicha sentencia recay en un requerimiento formulado al Tribunal Constitucional el 5 de septiembre de 1996 por 12 senadores y 34 diputados, de conformidad con lo dispuesto en el N 5 del artculo 82 de la Constitucin Poltica de la Repblica en virtud del cual denuncian una serie de inconstitucionalidades en la dictacin del Decreto Supremo N I del Ministerio de Bienes Nacionales de fecha 10 de enero de 1996 el que, reglamentando al Decreto Supremo N 1 del Ministerio de Bienes Nacionales de fecha 10 de enero de 1996 el que, reglamentando al Decreto Ley N 1.939 de 1997 sobre facilidades gratuitas de acceso que deben otorgar los propietarios colindantes con playas de mar, ros o lagos cuando no existan otras vas para dicho acceso con fines tursticos o de pesca, dispuso las normas de procedimiento para la fijacin de tales accesos que la Secretara Regional Ministerial de Bienes Nacionales debe efectuar. 45 Juan Francisco Delgado De Miguel, Ob. cit. 46 Juan Francisco Delgado De Miguel, Ob. cit., p. 64. 47 Enrique Evans De la Cuadra, Ob. cit., pp. 449 y 450. 48 Juan Francisco Delgado De Miguel, Ob. cit.. p. 66 49 Javier Barns Vsquez, ob. cit., p. 64. 50 Javier Barns Vsquez, Ob. cit., p. 49. 51 Javier Barns Vsquez, Ob. cit.. p. 53. 52 Javier Barns Vsquez, Ob. cit., p. 55. 53Javier Barns Vsquez, Ob. cit., p. 87. 54 Javier Barns Vsquez, Ob. cit., p. 89. 55 Sentencia del Tribunal Constitucional en causa rol N 245, citada, considerando 24, de fojas 194 vuelta y 195. 56 Enrique Evans De la Cuadra, Ob. cit., p. 406. 57 Enrique Evans De la Cuadra, Ob. cit., p. 409. 58 Enrique Evans De la Cuadra, Ob. cit., p. 376. 59 Enrique Evans De la Cuadra, Ob. cit., pp. 419 y 420. 60 Javier Barns Vsquez, Ob. cit., p. 249.

61 Javier Barns Vsquez, Ob. cit., p. 251. 62 Javier Barns Vsquez, Ob. cit., p. 251. 63 Artculo 38 inciso 2 de la Constitucin de 1980. 64 Osvaldo Oelckers Camus, "Actos administrativos ilcitos y responsabilidad extracontractual del Estado Administrador". Publicado en Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, Ediciones Universitarias de Valparaso, Chile, XIII, aos 1989-1990, p. 157. 65 Osvaldo Oelckers Camus, Ob. cit., p. 157. 66 Sentencia Tribunal Constitucional, Rol N 245, citada, considerando 36, fojas 198. 67 Sentencia Tribunal Constitucional, Rol N 245, citada, considerando 36, fojas 198 vuelta. 68 Hugo Caldera Delgado, "La nulidad del acto expropiatorio", Revista de Derecho N 182, ao LV, julio-diciembre 1987, Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad de Concepcin, p. 51. 69 El artculo 33.2 de la Constitucin Espaola establece: "La funcin social de estos derechos (propiedad y herencia) delimitar su contenido, de acuerdo con las leyes." (citado en barns, Ob. cit., p. 43). El artculo 33.3 de la Constitucin Espaola establece: "Nadie podr ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pblica o inters social, mediante la correspondiente indemnizacin y de conformidad con lo dispuesto por las leyes." (citado por barns, en Ob. cit., p. 369). 70 Javier Barns Vsquez, Ob. cit., p. 377. 71 Javier Barns Vsquez, Ob. cit.. p. 377. 72 Sentencia Tribunal Constitucional, rol N 245, citada, informe presentado por el Contralor General de la Repblica , Cojas 185 vuelta. 73 Javier Barns Vsquez, Ob. cit., p. 379. 74 Javier Barns Vsquez, Ob. cit., p. 385. 75 Javier Barns Vsquez, Ob. cit., pp. 385 y 386. 76 Sentencia del Tribunal Constitucional, citada, rol N 245, considerando 22, fojas 194 y 194 vuelta. 77 Javier Barns Vsquez, Ob. cit., p. 373, nota 113. 78 Javier Barns Vsquez, Ob. cit., p. 391, nota 147. 79 Javier Barns Vsquez, Ob. cit., p. 391, nota 147. 80 Javier Barns Vsquez, Ob. cit., p. 391, nota 147. 81 Javier Barns Vsquez, Ob. cit.. p. 391, nota 147. 82 Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo LXXXI. N 3, Ao 1984, segunda parte, seccin quinta, pp. 181-189. Sentencia de la Corte Suprema en recurso de casacin en el fondo, causa "Comunidad Galletu con Fisco". Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile, 1984.

83 Decreto Supremo N 29 del Ministerio de Agricultura del ao 1976. 84 Considerando 7 de la sentencia de la Corte Suprema en el caso de la comunidad Galletu con Fisco, en revista citada. 85 Se refiere a la circunstancia de que la obligacin de indemnizacin de perjuicios a los que se pide sea condenado el Estado de Chile, ha sido fundada en el fallo recurrido de casacin, en las normas de los incisos 3, 4 y 5 del N 24 del artculo 19 de la Constitucin y, esas disposiciones, aclara la sentencia, es cierto que no pudieron considerarse, como lo hace la sentencia recurrida, pues a pesar de que establecen la obligacin de indemnizar en el caso de expropiacin, situacin que, agrega, no ocurre en la especie, pero este delecto de encuadramiento no significa que la accin indemnizatoria intentada no sea justa y que est hurfana de toda base jurdica que permita acogerla. 86 Sentencia dictada por la Corte Suprema en causa caratulada "Comunidad Galletu con Fisco", en revista citada. 87 Javier Barns Vsquez, Ob. cit., p. 366. nota 101 al pie de la pgina. 88 Javier Barns Vsquez, Ob. cit., p. 372. nota 112, al pie de la pgina. 89 Eduardo Soto Kloss, "Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. El principio de juridicidad". Tomo II. Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, primera edicin, 1996, p. 299. 90 Sentencia Tribunal Constitucional, rol N 245, citada, considerando 30, fojas 196 y 196 vuelta. 91 Sentencia Tribunal Constitucional, rol N" 245, citada, considerando 31, fojas 197. 92 Sentencia Tribunal Constitucional, rol N 245, citada, considerando 39, fojas 200. 93 Sentencia Tribunal Constitucional, rol N 245, citada, considerando 40, fojas 200. 94 Luz bulnes Aldunante, "Anlisis de un fallo y su relacin con la Ley N 17.288 (Monumentos Nacionales)". Publicado en Revista de Derecho Pblico N 49, enero-junio de 1991, publicacin del Departamento de Derecho Pblico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, p. 41. 95Luz bulnes Aldunante, Ob. cit., p. 42. VI. BIBLIOGRAFA Abara Elas, Fernando. "Empresa y medio ambiente. Proteccin jurdica". Editorial Jurdica ConoSur Ltda. Santiago de Chile. 1998. Barns Vsquez, Javier. "La propiedad constitucional. El estatuto jurdico del suelo agrario". Editorial Civitas S.A.; primera edicin, Madrid, 1988. Bulnes Aldunate, Luz. "Anlisis de un fallo y su relacin con la Ley N 17.288 (Monumentos Nacionales)". En Revista de Derecho Pblico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Caldera Delgado, Hugo. "La nulidad del acto expropiatorio"; Revista de Derecho. Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Concepcin. N 182, Ao LV; julio- diciembre de 1987, Editorial de Universidad de Concepcin, Concepcin, Chile. Cea Egaa, Jos Luis. "Tratado de la Constitucin de 1980". Editorial Jurdica de Chile. Primera edicin, Santiago de Chile, 1988.

Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin Poltica de la Repblica de Chile. "Anteproyecto Constitucional y sus fundamentos". Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1978. Constitucin Poltica de la Repblica de Chile de 1980, edicin oficial. "Convencin para la proteccin de la flora, la fauna y las bellezas escnicas naturales de Amrica", ("Convencin de Washington"). Decreto Supremo N 531 del Ministerio de Relaciones Exteriores de fecha 23 de agosto de 1967, publicado en el Diario Oficial de 4 de octubre de 1967. Decreto Supremo N 43 de fecha 19 de marzo de 1990, del Ministerio de Agricultura, "Declara Monumento Natural a la Araucaria Araucana ", publicado en el Diario Oficial de 3 de Abril de 1990. Delgado de Miguel, Juan Francisco. "Derecho Agrario Ambiental. Propiedad y Ecologa". Editorial Aranzadi S.A. Pamplona. 1992. Evans de la Cuadra , Enrique. "Los Derechos Constitucionales". 2 tomos, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, primera edicin, 1986. Fernndez Segado, Francisco. "El Sistema Constitucional Espaol", Editorial Dykinson, Madrid, 1992. Fiamma Olivares, Gustavo. "La accin constitucional de nulidad: un supremo aporte del constituyente de 1980 al Derecho Procesal Administrativo". Revista de Derecho y Jurisprudencia. Seccin Derecho, pginas 123-156, Tomo LXXXIII, N 3, septiembre-diciembre. Ao 1986. Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1986. "La Constitucin Chilena", tomo I. Neville Blanc, Renard y otros. Centro de Estudios y Asistencia Legislativa de la Universidad Catlica de Valparaso. Valparaso, Chile, 1990. Ley N 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, publicada en el Diario Oficial de 9 de marzo de 1994. Lpez y Lpez, ngel M. "La disciplina constitucional de la propiedad privada". Tecnos, Madrid, 1988. Navarro Beltrn, Enrique. "Recurso de proteccin y derecho a vivir en un ambiente libre de contaminacin". XXIV Jornadas de Derecho Pblico, en Revista Chilena de Derecho. Volumen 20 N os . 2 y 3. Facultad de Derecho, Pontificia Universidad de Chile. Santiago de Chile 1993. Oelckers Camus, Osvaldo, "Actos Administrativos ilcitos y Responsabilidad Extracontractual del Estado Administrador". Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso. XIII (1989-1990). Ediciones Universitarias de Valparaso. Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo LXXXI; N 3, Ao 1984, segunda parte, seccin quinta, pginas 181-189, Corte Suprema, recurso de casacin en el fondo "Comunidad Galletu con Fisco". Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1984. Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo LXXXVII, N 2, ao 1990, segunda parte, seccin quinta, pginas 122129; Corte de Apelaciones de Santiago, recurso de proteccin, "Garca Sabugal, Mario con Ministro de Agricultura". Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1990. Silva Bascun, Alejandro. "Tratado de Derecho Constitucional". 3 tomos, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1963. Soto Kloss, Eduardo. "Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. El principio de juridicidad". Tomo II. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile, primera edicin. 1996.

Soto Kloss, Eduardo. "Ordenamiento Constitucional. Constitucin Poltica de la Repblica. (1925). Actas Constitucionales". Recopilacin, notas y concordancias. Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, primera edicin, abril de 1980. Toledo Tapia, Fernando Enrique. "Manejo Silvcola en el Proyecto de Ley de Recuperacin del Bosque Nativo y Fomento Forestal". En Revista de Derecho, de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile. Vol. III N os - 1-2, diciembre 1992. Tribunal Constitucional. Sentencia dictada el 2 de diciembre de 1996 respecto de requerimiento formulado de acuerdo al artculo 82 N 5 de la Constitucin sobre inconstitucionalidad del Decreto Supremo N 1 de 10 de enero de 1996, Ministerio de Bienes Nacionales. Tribunal Constitucional. Sentencia de 28 de febrero de 1994. Rol N 185, sobre Proyecto de Ley sobre Bases del Medio Ambiente, publicado en "Fallos del Tribunal Constitucional pronunciados entre el 16 de julio de 1992 y el 22 de enero de 1996". Editado por el Tribunal Constitucional, Santiago de Chile, 1996. Valenzuela Fuenzalida, Rafael. "El recurso constitucional de proteccin sobre materia ambiental en Chile", Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, Ediciones Universitarias de Valparaso, XIII 1989-1990.