QUARENTENA DE SADA INTERPRETAO, EXTENSO E ALCANCE DO ARTIGO 95, INCISO V, DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 BREVES CONSIDERAES Marcio Alexandre

re da Silva*

A denominada quarentena de sada foi instituda pela EC 45/2004, que acrescentou ao artigo 95 da Carta Poltica o inciso V, com a seguinte redao:

"Pargrafo nico. Aos juzes vedado: (...) V - exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se aposentou, antes de decorridos trs anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exonerao."
Referida restrio decorreu de clamor social e objetivou dois aspectos relevantes e caros ao Estado Democrtico: a) preservar a imagem do Poder Judicirio; b) evitar o trfico de influncia e a explorao de prestgio. Acerca do assunto, escreveu Alexandre de Moraes (Constituio do Brasil. Ed. Atlas. 5. Edio, 2005, pag. 1371):

A finalidade da inovao constitucional foi impedir eventual trfico de influncia ou explorao de prestgio, em detrimento das normas de moralidade administrativa.
Assim, no exame da extenso e alcance da limitao constitucional em tela deve prevalecer a interpretao teleolgica e no a gramatical ou literal. Nessa tarefa, impe-se a observncia do interesse pblico sobre o interesse meramente individual. Isto porque a inteno do constituinte derivado foi no sentido de fazer presumir que o magistrado aposentado, passando a advogar em seguida sua aposentadoria, perante a mesma estrutura do Poder em que oficiava, se beneficiar de antigos coleguismos, de eventual influncia que mantinha perante seus pares e demais juzes de instncia inferior, aproveitando-se tambm de ascendncia sobre os servidores em geral. Desse modo, ao reprimir temporariamente tal possibilidade visou preservao da dignidade da classe dos advogados e, ao mesmo tempo e principalmente, a imagem do prprio Poder Judicirio que, aos olhos do
Juiz Federal do Trabalho (TRT 24 Regio MS). Ps-graduado pela Universidade Federal de Mato Grosso do Sul (UFMS). Professor em cursos de graduao e ps-graduao. Diretor de Direitos e Prerrogativas da Associao dos Magistrados da Justia do Trabalho da 24 Regio (AMATRA XXIV) no trinio 2009-2011.
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cidado comum, no basta ser somente honesto, preciso demonstrar e parecer ser honesto a todo o instante. A respeito do tema permito-me transcrever as lies de Carlos Maximiliano sobre interpretao extensiva e restritiva, em sua obra clssica denominada Hermenutica e Aplicao do Direito (Forense, 19 edio, p. 255):

Interpretam-se estritamente os dispositivos que instituem excees s regras gerais firmadas pela Constituio. Assim se entendem os que favorecem algumas profisses, classes, ou indivduos, excluem outros, estabelecem incompatibilidades, asseguram prerrogativas, ou cerceiam, embora temporariamente, a liberdade, ou as garantias da propriedade. Na dvida, siga-se a regra geral. Entretanto em Direito Pblico esse preceito no pode ser aplicado risca: o fim para que foi inserto o artigo na lei, sobreleva a tudo. No se admite interpretao estrita que entrave a realizao plena do escopo visado pelo texto. Dentro da letra rigorosa dele procure-se o objetivo da norma suprema: seja este atingido, e ser perfeita a exegese. (grifo nosso)
A mesma interpretao teleolgica parece indicar que quanto maior a posio outrora ocupada pelo magistrado aposentado dentro da estrutura do Poder Judicirio, tanto maior ser a possibilidade de influenciar outros colegas magistrados, ainda em exerccio, alm de servidores de cartrios, nas causas em que passar a atuar, aps a jubilao, na condio de advogado. Sobre os impedimentos de ordem moral e forense escreveu o advogado pblico Thiago Cssio DAvila (Teoria das proibies ao exerccio da advocacia):

A Emenda Constitucional n. 45 trouxe uma nova espcie de impedimento ao exerccio da advocacia, na medida em que no seu art. 1, dando-se nova redao ao pargrafo nico do art. 95 da Constituio Federal de 1988, estabeleceu-se que aos juzes vedado exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos trs anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exonerao". Embora no conste tal vedao do Estatuto da Advocacia, mas sim da Constituio Federal, evidente que temos na hiptese uma proibio parcial ao direito de exercer a advocacia, caracterizando-se um impedimento, que se vincula aos aspectos da vida forense do ex-magistrado. Da porque o denomino de impedimento de ordem moral e forense. O objetivo da norma constitucional claro: evitar

que a influncia determinado frum relacionamento e servidores, para processos.

do ex-magistrado, recm-egresso de ou Tribunal, aproveite-se da facilidade de do prestgio de que goza junto aos obter privilgios no andamento de

O texto constitucional, ento, levou em conta a mera possibilidade de trfico de influncia e de explorao de prestgio. Privilegiou o interesse pblico, a moralidade administrativa, colocando em segundo plano o interesse puramente individual e particular. Presumiu o legislador derivado, levando em conta a vontade popular, a moralidade da coisa pblica e, principalmente, preservao da credibilidade do Judicirio, que o perodo de trs anos contados da aposentadoria seria necessrio para que o magistrado, aposentado ou exonerado, ficasse impedido de atuar na advocacia at que se desvincule a imagem desse novo advogado da figura de ex-juiz ou de exdesembargador. Vozes diro que a aludida interpretao acarretar ofensa ao disposto no inciso do art. 5, XIII, da CF/88, segundo o qual livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso. Penso diferente! Isto porque a limitao do art. 95, V, da CF/88 temporria. Depois, o interesse pblico se sobrepe ao interesse particular e nesse caminho hermenutico que eventuais conflitos aparentes de normas constitucionais devem ser solucionados. Ademais, no perodo da quarentena o magistrado aposentado estar recebendo seus proventos de aposentadoria e, nesse sentido, no ficar privado do sustento prprio. Alm disso, o magistrado aposentado poder advogar perante outros ramos do Judicirio e s ficar impedido de atuar naquele em que se aposentou. Reconheo que o tema deveras polmico, tanto que o Conselho Nacional de Justia tem oscilado entendimentos sobre o assunto. Num primeiro momento deu interpretao teleolgica quarentena e agora passou a imprimir interpretao restritiva. Todavia, ao decidir sobre advogados que exercem a funo de juzes temporrios na Justia Eleitoral, novamente estendeu o alcance da norma para impor a quarentena tambm a eles que sequer fazem parte integrante da magistratura de carreira. De qualquer modo, sobreleva realar que as decises do CNJ no vinculam o magistrado no exerccio da jurisdio e at que a matria seja percucientemente analisada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, com edio de smula vinculante, qualquer juiz pode e deve expor sua prpria anlise sobre o texto constitucional em exame quando instado para tal mister, ainda que em carter incidental, por uma das partes do processo. A concluso pela impossibilidade de atuao de desembargador aposentado, na condio de advogado, dentro do perodo de quarentena previsto no art. 95, V, da CF/88, no somente no tribunal, mas tambm e principalmente diante de qualquer juzo a quo que integra a

jurisdio do mesmo rgo em que se deu a aposentadoria, pode ser inferida na deciso prolatada pelo Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil que, ao responder consulta feita pela Seccional do Estado de Santa Catarina (OAB/SC) sobre a quarentena de magistrados, assim se pronunciou:

CONSELHO PLENO - CONSULTA 2010.27.06035-01. Origem: Conselho Seccional da OAB/Santa Catarina. Assunto: Consulta a respeito da aplicao da chamada "quarentena", prevista no art. 95, pargrafo nico, inciso V, da Constituio Federal, introduzido pelo EC n. 45/04, em caso de requerimento de inscrio por magistrado aposentado. Relator: Conselheiro Federal Ulisses Csar Martins de Sousa (MA). Revisor: Conselheiro Federal Valmir Macedo de Arajo (SE). Relator para o acrdo: Conselheiro Federal Francisco Anis Faiad (MT). EMENTA N. 32/2011/COP: Quarentena. Aposentadoria de membros do Poder Judicirio. Incompatibilidade em toda a jurisdio do tribunal do qual fez parte. A quarentena de trs anos de membros do Poder Judicirio, aps a aposentadoria, deve ocorrer no mbito territorial do tribunal do qual prestou concurso e laborou como magistrado, respeitando-se, assim, a vontade do constituinte que claramente buscou evitar a concorrncia desleal e o trfico de influncia dos novos advogados recm sados da magistratura. . (D. O. U, S. 1, 08/07/2011 p. 193) destaquei.
No bastasse a interpretao teleolgica que a prpria classe dos advogados, em mbito federal, fez norma estampada no art. 95, V, da CF/88, a restrio ampla aqui apregoada pode ser verificada, ainda, pela anlise comparativa do Cdigo de Conduta da Alta Administrao Federal. Referido Cdigo pautou-se pelas seguintes finalidades definidas no art. 1:

I - tornar claras as regras ticas de conduta das autoridades da alta Administrao Pblica Federal, para que a sociedade possa aferir a integridade e a lisura do processo decisrio governamental; II - contribuir para o aperfeioamento dos padres ticos da Administrao Pblica Federal, a partir do exemplo dado pelas autoridades de nvel hierrquico superior;

III - preservar a imagem e a reputao do administrador pblico, cuja conduta esteja de acordo com as normas ticas estabelecidas neste Cdigo; IV - estabelecer regras bsicas sobre conflitos de interesses pblicos e privados e limitaes s atividades profissionais posteriores ao exerccio de cargo pblico; V - minimizar a possibilidade de conflito entre o interesse privado e o dever funcional das autoridades pblicas da Administrao Pblica Federal; VI - criar mecanismo de consulta, destinado a possibilitar o prvio e pronto esclarecimento de dvidas quanto conduta tica do administrador.
Consoante exposio de motivos subscrita pelo ento Ministro-Chefe da Casa Civil, Pedro Parente

grande parte das atuais questes ticas surge na zona cinzenta cada vez mais ampla que separa o interesse pblico do interesse privado. Tais questes, em geral, no configuram violao de norma legal mas, sim, desvio de conduta tica. Como esses desvios no so passveis de punio especfica, a sociedade passa a ter a sensao de impunidade, que alimenta o ceticismo a respeito da licitude do processo decisrio governamental. Por essa razo, o aperfeioamento da conduta tica do servidor pblico no uma questo a ser enfrentada mediante proposio de mais um texto legislativo, que crie novas hipteses de delito administrativo. Ao contrrio, esse aperfeioamento decorrer da explicitao de regras claras de comportamento e do desenvolvimento de uma estratgia especfica para sua implementao.
Diante disso, o artigo 2 do aludido Cdigo estipulou perodo de quarentena para ministros de Estado, secretrios especiais, presidentes de empresas pblicas e sociedades de economia mista e at para ocupantes de cargo de direo e assessoramento superiores (DAS-6). Consta do art. 15 do aludido Cdigo de tica o seguinte:

Art. 15. Na ausncia de lei dispondo sobre prazo diverso, ser de quatro meses, contados da exonerao, o perodo de

interdio para atividade incompatvel com o cargo anteriormente exercido, obrigando-se a autoridade pblica a observar, neste prazo, as seguintes regras: I (...); II - no intervir, em benefcio ou em nome de pessoa fsica ou jurdica, junto a rgo ou entidade da Administrao Pblica Federal com que tenha tido relacionamento oficial direto e relevante nos seis meses anteriores exonerao.
Ora, se a um servidor pblico graduado e demissvel ad nutum, aps a exonerao, exigvel o necessrio afastamento temporrio do rgo ou entidade da administrao com quem teve relacionamento oficial, justamente para se manter a credibilidade do prprio rgo e a lisura do poder decisrio governamental, muito mais deve ser exigido de magistrado ocupante de cargo vitalcio e que preserva, mesmo na aposentadoria, as garantias e prerrogativas da funo e, exatamente por isso e ainda que por mera possibilidade, pode receber benefcios indevidos que venham a interferir positiva ou negativamente em relao a uma das partes do processo em que passa a atuar na condio de advogado. Nesse contexto e ao meu sentir inegvel a influncia que um desembargador aposentado ou exonerado pode exercer em juzes de 1 grau de jurisdio. Isso pela prpria estrutura do Poder Judicirio, como tambm pelo fato de que, muitas vezes, esse mesmo desembargador pode ter interferido de alguma maneira na carreira do juiz de 1 grau por ocasio de remoes, promoes, processos administrativos disciplinares, dentre outros. igualmente inegvel concluir que cidados compelidos pela lei de Gerson possam ver na contratao de um ex-desembargador ou ex-juiz, agora advogado, uma vantagem adicional, ainda que meramente hipottica e imaginria, sobre a parte adversria em eventual lide perante o Judicirio, notadamente se esta lide tramita no mesmo tribunal onde atuou o magistrado aposentado, ora exercendo a condio de advogado. Na trilha dessa opo, h tambm evidentes prejuzos a outros advogados e, de conseqncia, a captao desleal. Note-se que com isso no se est a dizer que o causdico agir de maneira a que obtenha vantagens por ser desembargador ou juiz aposentado. Tampouco se pretende afirmar que seus pares e/ou os juzes de primeiro grau sero facilmente influenciados por essa circunstncia. Apenas se previne qualquer tipo de eventual benefcio, mediante o estabelecimento de regra geral. Tratando o texto constitucional de prevenir mera possibilidade de trfico de influncia e de explorao de prestgio, no imprescindvel para o malferimento dele que o magistrado aposentado tenha

oficiado ostensivamente nos autos do processo praticando atos concretos da advocacia. Bastar que figure na procurao para que se d ofensa regra jurdica em comento. Saliento, ademais, que a advocacia pode ser apenas consultiva e que a constituio de advogado se prova com a simples exibio do instrumento de mandato. No rduo e espinhoso exerccio da magistratura tenho constatado que, no mais das vezes, a menor distncia entre dois pontos pode no ser uma reta, tal como apregoado pela lgica Euclidiana, mas uma curva. A ofensa ao esprito e real inteno do legislador quase sempre indireta, sutil, de modo a dificultar sua visualizao e impedir eventual represso moralizadora. Tal qual constou na exposio de motivos do Cdigo de tica da Alta Administrao Federal acima transcrita, grande parte das atuais questes ticas surge na zona cinzenta cada vez mais ampla que separa o interesse pblico do interesse privado. S pelo fato de o nome do magistrado exonerado ou aposentado, juiz ou desembargador, figurar no instrumento de mandato, na condio de advogado, praticando atos efetivos ou no, isto funcionar como um chamariz, um atrativo, para que eventuais clientes, muitas vezes mal intencionados, contratem aquele profissional no pela inteligncia, experincia forense ou capacidade jurdica, mas porque num passado recente foi magistrado, notadamente se a causa para o qual foi ou ser contratado tramitar no mesmo rgo judicirio em que ocorreu a jubilao e/ou exonerao e nisso vejam uma possibilidade de levar vantagem sobre o ex adverso, e justamente isso que o art. 95, V, da Carta Poltica, pretende coibir.