O NEOPROCESSUALISMO, O FORMALISMO-VALORATIVO E SUAS INFLUNCIAS NO NOVO CPC.

HAROLDO LOURENO www.haroldolourenco.com.br Scio-Administrador do Escritrio Loureno & Nunes Couto Advogados Associados. Advogado, palestrante e consultor jurdico no RJ. Mestrando na Universidad de Jan (Espanha). Ps-graduado em Direito Processual Civil (UFF). Ps-graduado em Processo Constitucional (UERJ). Professor de Direito Processual Civil nos seguintes cursos (presencial, telepresencial e on line): Rede de ensino LFG, Praetorium/BH, Curso Forum, Curso Lexus, Curso de atualizao e capacitao profissional na advocacia cvel da OAB-RJ, Centro de Estudos, Pesquisa e Atualizao em Direito (CEPAD Complexo Educacional Damsio de Jesus), nfase Praetorium, Foco Treinamento Jurdico, Centro de Estudos Guerra de Moraes, Multiplus Cursos e Concursos, entre outros.

Resumo: O presente trabalho busca analisar algumas premissas do neoconstitucionalismo e, principalmente, suas influncias no processo civil, como o formalismo valorativo e o neoprocessualismo. Para tanto, mostrou-se necessria uma anlise das fases metodolgicas do processo civil e, para finalizar, o impacto de tais idias no Anteprojeto de Lei para um Novo CPC. Abstract: This work want to analyse some neoconstitutionality assumptions and their influencies at civil law. It was necessary analyse methodological stages of civil law, and to finish it, see how it works at the New CPC project. Palavras-chave: Neoconstitucionalismo. Neoprocessualismo. Formalismo valorativo. Novo CPC. Keyword: Neoconstitutionality. New CPC. Sumrio: 1. Introduo. 2. Fases Metodolgicas do processo civil. 2.1. Praxismo (ou fase sincretista). 2.2. Processualismo (ou fase do autonomismo). 2.3. Instrumentalismo. 2.4. Neoprocessualismo ou formalismo valorativo ou formalismo tico. 3. Algumas consideraes sobre o neoconstitucionalismo. 3.1. Nova dogmtica interpretativa. 3.2. Constitucionalizao do Processo. 4. Algumas consideraes sobre neoprocessualismo. 4.1. Instrumentalidade e Formalismo-valorativo. 4.2. Combate ao formalismo excessivo. 5. Influncias de tais postulados no Novo CPC. 5.1. Algumas notas positivas sobre a consagrao dos princpios. 5.2. Algumas notas negativas na consagrao dos princpios. 6. Concluso. 7. Referncias bibliogrficas.

1. Introduo. Desde a celebrao do I Pacto Republicano (2004) iniciou-se,

incisivamente, a busca por um sistema de justia mais acessvel, gil e efetiva, a partir do qual foram aprovadas inmeras reformas legislativas. A harmonia entre as funes, na acepo jurdica, uma clusula ptrea, contudo, de maneira mais profunda deve significar uma estreita colaborao entre Legislativo, Judicirio e Executivo. Nessa linha, foi nomeada no final de setembro de 2009 pelo Senado uma comisso de juristas com a incumbncia de elaborar o anteprojeto de novo Cdigo do Processo Civil, presidida pelo Ministro Luiz Fux, poca pertencente ao Superior Tribunal de Justia. O mencionado projeto foi apresentado ao Senado Federal, tendo sido designado pelo no. 166/10. A principal justificativa para tal empreitada, apesar de inmeros juristas entenderem ser desnecessrio1, foi o fato de que o CPC vigente, aps inmeras reformas e alteraes legislativas, teria perdido a sistematicidade. Nota-se pela exposio de motivos do mencionado projeto que a meta estabelecer uma maior celeridade processual, evitando-se o desprestgio do Poder Judicirio, detectando barreiras para a prestao de uma justia rpida, bem como legitimando democraticamente as solues, extirpando o formalismo excessivo, e promovendo um enxugamento do sistema recursal.

Nesse sentido j se manifestaram diversos juristas. Gilmar Mendes: "No tenho muita segurana de que seja necessrio um novo CPC. Mas preciso simplificar ritos, como j feito nos Juizados Especiais. Alm disso, a sociedade brasileira precisa encontrar formas alternativas, como conciliao e arbitragem . Ada Pellegrini Grinover: ...a simples edio de um novo CPC no bastar para dar maior celeridade aos processos, porque se trata de um problema de mentalidade. Segundo ela, seriam necessrios estudos para identificar os problemas que atrasam o andamento dos processos nos cartrios, o que at hoje no foi feito. Fonte: http://www.portaldoholanda.com/noticia/44231-ministros-do-stf-e-advogados-discutem-a-necessidade-de-um-novo-cpc, acessado em 20.09.2011. De igual modo, com concluso semelhante: Relatrio com a sntese das concluses e sugestes do grupo de discusses no I Encontro nacional dos jovens processualistas. Faculdade do Largo de So Francisco, 04 e 05 de dezembro de 2008. Relator: Fredie Didier Jr. (BA - relator). Demais membros: Dierle Jos Coelho Nunes (MG), Graciela Marins (PR), Heitor Vitor Mendona Sica (SP), Marcos Andr Franco Montoro (SP), Paulo Magalhes Nasser (SP), Rita Quartieri (SP), Mirna Cianci (SP), Roberto Gouveia Filho (PE), Sandro Gilbert Martins (PR), Sidnei Amendoeira Jr. (SP), Valria Lagrasta (SP), Robson Godinho (RJ), Antnio do Passo Cabral (RJ) e Alexandre Bahia (MG). Fonte: www.frediedidier.com.br. MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIEIRO, Daniel. O projeto do CPC: crtica e propostas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 56.

Realmente notrio que o projeto busca reestruturar o CPC, luz dos paradigmas doutrinrios e jurisprudenciais, corrigindo ou eliminando os institutos vistos como inadequados e acrescentando novos. Tenho, contudo, dvida em afirmar que est sendo criado um Novo CPC, sem amesquinhar o projeto, mas parece que o Cdigo Buzaid est sendo, somente, organizado e sistematizado. Agora no podemos deixar de mencionar que h uma grande falha, contudo, no do seu contedo, mas no caminho trilhado para a sua elaborao. Melhor explicando, com as devidas vnias, o Judicirio se aproximou exageradamente do Legislativo e Executivo, submetendo seus trabalhos ao calendrio poltico do Senado Federal, tendo o texto sido feito as pressas, sem a realizao de um autntico debate2. H, inclusive, protestos por parte de membros da Comisso3, bem como por comunidades jurdicas que afirmam que as audincias pblicas foram realizadas antes da concluso dos trabalhos, sem a divulgao prvia de um texto base para orientar as sugestes. Um ponto inequvoco, o que por si s j permite questionar legitimidade democrtica do mencionado projeto, o texto, com exceo de uns poucos trechos, foi mantido em sigilo, at a sua apresentao no Senado. Enfim, a proposta do presente trabalho no criticar, mas analisar o material apresentado luz do neoprocessualismo e do formalismo valorativo, buscando, to somente, colaborar. ntido que a Comisso procurou alinhar o novo Cdigo ao Estado Constitucional e ao modelo constitucional de processo civil, como se extrai nos comandos enfeixados nos dispositivos iniciais do NCPC (art. 1 ao 11), o que, por si s, j digno de aplausos. H, contudo, algumas falhas, as quais sero melhor analisadas em separado.

Com a mesma impresso: BORRING, Felipe. Consideraes iniciais sobre a teoria geral dos recursos no Novo Cdigo de Processo Civil. Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Ano 5. Volume VII. Janeiro a Junho de 2011. Rio de Janeiro, p. 27-28.
3

DONIZETTI, Elpdio. Reflexes de um juiz cristo - sobre os meandros da Comisso do Novo CPC. Fonte: www.elpidiodonizetti.com.br, acessado em 20.09.2011. No mesmo sentido, Ricardo de Barros Leonel, fonte: www.professorcostamachado.com.br, acessado em 20.09.2011, mesmo sem ser integrante da Comisso.

No intento dessa sintonia fina busca-se uma harmonia da lei ordinria com a Constituio, incluindo-se no Cdigo princpios constitucionais processuais. Por outro lado, muitas regras foram concebidas, dando concreo a princpios constitucionais, como, por exemplo, as que prevem um procedimento, com contraditrio e produo de provas, prvio deciso que desconsidera a pessoa jurdica, em sua verso tradicional, ou s avessas4. Est expressamente formulada a regra no sentido de que o fato de o juiz estar diante de matria de ordem pblica no dispensa a obedincia ao princpio do contraditrio, bem como se criou um incidente de julgamento conjunto de demandas repetitivas, como inspirao no direito alemo5, com intento de se atingir segurana jurdica e evitar a disperso da jurisprudncia, rendendo-se, definitivamente, as influncias do common law, onde a jurisprudncia do STF e dos Tribunais Superiores devem nortear as decises de todos os Tribunais e Juzos singulares do pas, de modo a concretizar plenamente os princpios da legalidade e da isonomia. Diante de tal postura da Comisso percebemos a necessidade de se abordar alguns comentrios sobre as influncias sofridas pelo nosso ordenamento, caminhando pelas fases metodolgicas do processo civil, chegando era do neoconstitucionalismo, neoprocessualismo, formalismo valorativo (ou formalismo tico), as quais, provavelmente, em muito influenciaram os membros da Comisso. 2. Fases Metodolgicas do direito processual. O processo civil em uma anlise evolutiva passou por algumas fases metodolgicas, onde prevaleciam algumas idias que com o tempo foram se mostrando anacrnicas. Nesse contexto histrico, importante uma razovel viso sobre essas etapas, para que possamos compreender a fase atual, denominada de neoprocessualismo ou formalismo valorativo, que emerge da influncia sofrida pelo processo civil do direito constitucional ou uma constitucionalizao do processo civil. A rigor, os modelos processuais so representados por quatro fases.
4 5

Informaes extradas da Exposio de Motivos do Anteprojeto de Lei 166/10. No direito alemo a figura se chama Musterverfahren e gera deciso que serve de modelo (= Muster) para a resoluo de uma quantidade expressiva de processos em que as partes estejam na mesma situao, no se tratando necessariamente, do mesmo autor nem do mesmo ru. (RALF-THOMAS WITTMANN. Il contenzioso di massa in Germania, in GIORGETTI ALESSANDRO e VALERIO VALLEFUOCO, Il Contenzioso di massa in Italia, in Europa e nel mondo, Milo, Giuffr, 2008, p. 178).

2.1. Praxismo (ou fase sincretista). Ocorria uma confuso entre o direito material e o processual, o processo era estudado apenas em seus aspectos prticos, sem preocupaes cientficas. A ao era o direito material em movimento, ou seja, uma vez lesado o direito material, este adquiria foras para obter em juzo a reparao da leso sofrida. Nessa fase ainda no se visualizava a autonomia da relao jurdica processual em confronto com a relao jurdica material. O direito processual no era um ramo autnomo do direito e, tampouco, havia estudos para uma pretensa autonomia cientfica. O que havia era um conjunto de formas para o exerccio do direito, sob uma conduo pouco participativa do juiz. No sculo XIX, com o estudo pelos Alemes da natureza jurdica da ao, bem como da natureza jurdica do processo, tal fase comeou a ruir, pois os conhecimentos eram empricos, sem nenhuma conscincia de princpios ou embasamento cientfico. 2.2. Processualismo (ou fase do autonomismo). O processo passou a ser estudado autonomamente, ganhando relevo a afirmao cientfica do processo. Durante praticamente um sculo tiveram lugar as grandes teorias processuais, especialmente sobre a natureza jurdica da ao e do processo, as condies da ao e os pressupostos processuais6. A afirmao da autonomia cientfica do direito processual foi uma grande preocupao desse perodo, em que as grandes estruturas do sistema foram traadas e os conceitos largamente discutidos e amadurecidos. Caracterizou-se por ser uma fase muito introspectiva, sendo o processo pelo processo. Essa fase, a rigor, se tornou autofgica, distanciada da realidade, gerando um culto exagerado as formas processuais, no af de enfatizar a autonomia cientfica.
6

BLOW, Oskar. La teoria de las excepcionais Procesales y los Presupuestos Procesales . Trad. Miguel Angel Rosas Lichtschein. Buenos Aires: Ejea, 1964. Tal obra tida como certido de nascimento do processo civil (DINAMARCO. Instituies..., v. 1, p. 258), todavia, o estudo do processo como relao jurdica vem de Hegel, sendo mais tarde lembrado por Bethmann-Holweg para s ento ser trabalhada por Blow (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 4. ed. Rio de Janeiro, 1997, tomo III, p. 435), apud DANIEL MITIDIEIRO, Bases para construo de um processo civil cooperativo: o direito processual civil no marco terico do formalismo-valorativo. Tese de doutorado UFRS, Porto Alegre, 2007, p. 20, nota 64.

2.3. Instrumentalismo. O processo, embora autnomo, passa a ser encarado como instrumento de realizao do direito material, a servio da paz social. Como a primeira fase metodolgica no visualizava o processo como instituio autnoma, a segunda fase acabou enfatizando, demasiadamente, a tcnica, o formalismo. Nesse sentido, surgiu a instrumentalidade, negando o carter puramente tcnico do processo, demonstrando que o processo no um fim em si mesmo, mas um meio para se atingir um fim, dentro de uma ideologia de acesso justia. Essa fase , eminentemente, crtica, pois o processualista moderno sabe que a sua cincia atingiu nveis expressivos de desenvolvimento, porm o sistema ainda falho na sua misso de produzir justia. O processo passou a ser analisado a partir de resultados prticos, levando em conta o consumidor do servio judicirio. Cumpre registrar que tal fase ainda no exauriu o seu potencial reformista, porm j se tomou conscincia do relevante papel do sistema processual e de sua complexa misso perante a sociedade e o Estado, basta nos recordarmos dos Juizados Especiais Cveis, da ao civil pblica, do mandado de segurana individual e coletivo, da Defensoria Pblica, do CDC etc. No obstante se reconheam as diferenas funcionais entre o direito processual e o direito material, se estabelece entre eles uma relao circular de interdependncia: o direito processual concretiza e efetiva o direito material, que confere ao primeiro o seu sentido. a chamada teoria circular dos planos processual e material, na viso desenvolvida por Carnelutti onde o processo serve ao direito material, ao mesmo tempo em que servido por ele. 2.4. Neoprocessualismo ou formalismo valorativo ou formalismo tico. A partir da evoluo dessas fases metodolgicas, sob a influncia do neoconstitucionalismo, comeou-se a cogitar no neoprocessualismo, que se interage

com o instrumentalismo, tambm denominado por uma parte doutrina como de formalismo-valorativo ou formalismo tico. Fato que o direito processual civil est vivendo uma nova fase, uma quarta7, no importando a denominao que se utilize. Para uma maior clareza, abordaremos o estudo da quarta fase isoladamente, caminhando pelo neoconstitucionalismo, neoprocessualismo, instrumentalidade e formalismo-valorativo. 3. Algumas consideraes sobre o neoconstitucionalismo. Nosso ordenamento, tradicionalmente, positivista8, onde o papel do juiz era o de to somente descobrir e revelar a soluo contida na norma, em outras palavras, o juiz formulava juzo de fato para o conhecimento da realidade, porm no fazia juzo de valor, o que envolveria uma tomada de posio diante da realidade. No positivismo jurdico a anlise do juiz conduz ao entendimento acerca da imposio das leis como verdade nica e sua configurao como expresso mxima do direito. Fundadas na obedincia lei, barbries foram cometidas, como no nazismo e no fascismo. Atualmente, crescente a idia de um direito processual civil que consagre a teoria dos direitos fundamentais, bem como a fora normativa da Constituio. Tal fenmeno designado por renomados autores de neoconstitucionalismo ou pspositivismo9. Processualmente, seguindo a acepo do neoconstitucionalismo, atualmente se fala em neoprocessualismo, como se ver adiante. Ocorre que, tendo como premissa o neoconstitucionalismo, tais mtodos e resultados, ainda que auxiliados pelos meios de integrao, no podem mais ser avaliados independentemente do Texto Constitucional.

Nesse sentido: DIDIER Jr., Fredie. Teoria do Processo e Teoria do Direito: o neoprocessualismo . fonte: www.academia.edu/, p. 6. 8 Para o Positivismo jurdico o Direito aquilo que posto pelo Estado, sendo ento esse o objeto que deve ser definido, cujos esforos sejam voltados reflexo sobre a sua interpretao. 9 As expresses no so unnimes, principalmente em razo da sua vagueza. No por outra razo que alguns autores referem-se a vrios neoconstitucionalismos. Nesse sentido: DIDIER Jr., Fredie. Teoria do Processo e Teoria do Direito: o neoprocessualismo. fonte: www.academia.edu/, p. 2, citando Daniel Sarmento.

Tal afirmao pode soar ao leitor como um trusmo. Daniel Sarmento 10, comentando o ponto, afirma que o que hoje parece uma obviedade, era quase revolucionrio numa poca em que a nossa cultura jurdica hegemnica no tratava a Constituio como norma, mas como pouco mais do que um repositrio de promessas grandiloqentes, cuja efetivao dependeria quase sempre da boa vontade do legislador e dos governantes de planto. Para o constitucionalismo da efetividade, a incidncia da Constituio sobre a realidade social, independentemente de qualquer mediao legislativa, contribuiria para tirar do papel as proclamaes generosas de direitos contidas na Carta de 88, promovendo justia, igualdade e liberdade. Nesse novo modelo o magistrado deve estar preparado para constatar que a soluo no est integralmente na norma, o que demanda um papel criativo na formulao da soluo para o problema, tornando-se, assim, co-participante do papel de produo do direito, mediante integrao, com suas prprias valoraes e escolhas, das clusulas abertas constantes do sistema jurdico. No demais lembrar importante lio de renomada doutrina que o processo, na sua condio de autntica ferramenta de natureza pblica indispensvel para a realizao da justia e da pacificao social, no pode ser compreendido como mera tcnica, mas, sim, como instrumento de realizao de valores e especialmente de valores constitucionais, impe-se consider-lo como direito constitucional aplicado11. A relao entre a Constituio e o processo se d de forma direta e indireta. Diretamente ocorre quando a Lei Fundamental estabelece quais so os direitos e garantias processuais fundamentais, quando estrutura as instituies essenciais realizao da justia ou, ainda, ao estabelecer mecanismos formais de controle constitucional. Ser, porm, indireta quando tutelando diversamente determinado bem jurdico (por exemplo, os direitos da personalidade ou os direitos coletivos ou difusos) ou uma determinada categoria de sujeitos (crianas, adolescentes, idosos, consumidores

10

SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. Leituras complementares de Direito Constitucional Teoria da Constituio. Marcelo Novelino (org.) Salvador: Editora Jus Podivm, 2009, p. 31-32. 11 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O Processo Civil Na Perspectiva Dos Direitos Fundamentais . Fonte: www.alvarodeoliveira.com.br.

etc.), d ensejo a que o legislador infraconstitucional preveja regras processuais especficas e para que o juiz concretize a norma jurdica no caso concreto12. Nessa linha, o processo um importante mecanismo de afirmao dos direitos reconhecidos na Constituio. A expresso neo (novo) chama a ateno do operador para mudanas paradigmticas, pois o Direito no pode ficar engessado aos mtodos arcaicos, engendrados pelo pensamento iluminista do sculo XVIII 13, devendo ser focado em sua concretizao, em pensamentos contemporneos, no se dissociando da realidade e das mltiplas relaes sociais, polticas e econmicas. Esse o desafio dos estudiosos ao combater o imobilismo conceitual, buscando prticas mais adequadas a aquilo que a Constituio pe como objetivo fundamental, que a construo de uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I da CF/88). Basicamente, os direitos foram assegurados, ou seja, formalmente existiam, porm, isso no suficiente. Devem ser materialmente concretizados. Busca-se a melhor forma de interpret-lo ou digeri-lo. Luis Roberto Barroso sintetiza que vivemos a perplexidade e a angstia da acelerao da vida, pois os tempos no andam propcios a doutrinas, mas para mensagens de consumo rpido. Para jingles, e no para sinfonias. O Direito vive uma grave crise existencial. No consegue entregar os dois produtos que fizeram sua reputao ao longo dos sculos. De fato, a injustia passeia pelas ruas com passos firmes e a insegurana a caracterstica da nossa era. Na aflio dessa hora, imerso nos acontecimentos, no pode o intrprete beneficiar-se do distanciamento crtico em relao ao fenmeno que lhe cabe analisar. Ao contrrio, precisa operar em meio fumaa e espuma. Talvez esta seja uma boa explicao para o recurso recorrente aos prefixos ps e neo: ps-modernidade, ps-positivismo, neoliberalismo, neoconstitucionalismo. Sabe-se que veio depois e que tem a pretenso de ser novo. Mas ainda no se sabe bem o que . Tudo ainda incerto. Pode ser avano. Pode ser uma
12

CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo . Panptica, Vitria, ano 1, n. 6, fev. 2007, p. 1-44. Disponvel em: <http//:www.panoptica.org>, p. 1. 13 Trata-se de um movimento cultural europeu, que ocupa o sculo que corre entre a Revoluo Inglesa (1688) e a Revoluo Francesa (1789). Foi uma teoria filosfica que, em termos prticos, insurgiu-se com a Revoluo Francesa. Tinha por fundamento, a razo acima de todas s coisas. E mais especificamente, fazer com que fosse assegurado na Carta Poltica dos Estados sua Constituio -, princpios fundamentais inerentes pessoa humana, os quais, so nsitos ao Direito Natural. Como forma de garantir aos cidados direito coletivos e individuais perante o Estado, ocorreu uma diviso dos poderes, facilitando o controle dos governantes, repudiando, assim, o absolutismo do poder. Criou-se o Estado Democrtico de Direito, organizado e controlado por um documento denominado Constituio, com o poder na mo do povo, assegurando a igualdade, liberdade e fraternidade.

volta ao passado. Pode ser apenas um movimento circular, uma dessas guinadas de 360 graus14. O neoconstitucionalismo pode ser dividido em trs aspectos distintos: (i) histrico, (ii) filosfico e (iii) terico. (i) Sobre o aspecto histrico, as transformaes mais importantes no Direito Constitucional contemporneo se deram a partir da 2 Grande Guerra Mundial, na Europa, pois, com a derrota dos regimes totalitrios, verificou-se a necessidade de serem criados catlogos de direitos e garantias fundamentais para a defesa do cidado, frente aos abusos que poderiam vir a ser cometidos pelo Estado ou por quaisquer detentores do poder em quaisquer de suas manifestaes (poltico, econmico, intelectual etc.), bem como mecanismos efetivos de controle da Constituio (jurisdio constitucional). Assim, a era da validade meramente formal do direito foi superada, no bastando o Estado cumprir o processo legislativo para que a lei viesse a ser expresso do direito. Foram estreitados os vnculos entre Direito e Poltica, na medida em que conceitos como os de razoabilidade, senso comum, interesse pblico etc. so informados por relaes de poder. A dignidade da pessoa humana passa a ser o ncleo axiolgico da tutela jurdica, no se restringindo ao vnculo entre governantes e governados, mas se estendendo para toda e qualquer relao, mesmo entre dois sujeitos privados. Os reflexos das alteraes constitucionais, ocorridas na Europa, foram sentidos, significativamente, no Brasil, com o advento da Constituio Federal de 1988 que marca, historicamente, a transio para o Estado Democrtico de Direito. (ii) No aspecto filosfico a expresso vontade da lei foi superada pela hermenutica jurdica, distinguindo regras e os princpios, para dar fora normativa a estes, com o escopo de ampliar a efetividade da Constituio. Seria de pouca valia os direitos fundamentais se no dispusessem de aplicabilidade imediata, porque no passariam de meras e vagas promessas. A tal raciocnio denomina-se de ps-positivismo, na medida em que os princpios jurdicos deixam de ter aplicao meramente secundria, como forma de
14

BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 851, 1 nov. 2005. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/7547>. Acesso em: 25 dez. 2010, p. 1.

preencher lacunas, para ter relevncia jurdica na conformao judicial dos direitos. Nessa linha, por exemplo, o artigo 126 do CPC, reproduo do art. 4 da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro15, que de 1942, consagra a proibio ao non liquet, impondo ao magistrado ter que decidir o litgio, no podendo abster-se, demonstra esse resqucio, pois no resiste s interpretaes evolutivas do direito e teolgica do papel do juiz, na medida em que a norma jurdica, enquanto resultado do processo hermenutico, no mais se enquadra na arcaica viso da deciso enquanto um silogismo jurdico (premissa maior: a regra jurdica; premissa menor: os fatos; e concluso), seja porque se adota no Brasil, desde a Constituio Republicana de 1891, o judicial review (isto , o controle difuso da constitucionalidade), nos moldes norte-americanos, decorrente do caso Marbury vs. Madison (1803), com a possibilidade de se negar no plano formal e/ou material - validade regra jurdica por se opor a um princpio constitucional, seja porque a tcnica legislativa se ampara cada vez mais nas clusulas gerais (p. ex., art. 421, CC/02, ao tratar da funo social do contrato; art. 1228 1 CC/02, ao prever a funo social da propriedade; art. 113 do CC/02, prevendo que os contratos devem ser interpretados luz da boa-f etc.), sendo os textos legislativos polissmicos, a possibilitar mais de uma interpretao possvel. Em conformidade com esse artigo, os princpios gerais do direito so a ltima fonte de integrao das lacunas legislativas. H uma grave impreciso, inadequada nova realidade do pensamento jurdico. Em 1942, norma era a lei, entendida como regra; princpios no tinham eficcia normativa; dependiam das regras para concretizar-se. O pensamento mudou; a interpretao h de mudar, tambm. O juiz no decide a lide com base na lei; o juiz decide a lide conforme o Direito, que se compe de todo o conjunto de espcies normativas, inclusive os princpios. Os princpios no esto fora da legalidade, entendida essa como o Direito positivo: os princpios a compem16. (iii) O aspecto terico reflete trs vertentes: o reconhecimento da fora normativa da constituio, a expanso da jurisdio constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpretao constitucional.

15

Redao dada pela Lei n. 12.376/10, onde foi substituda a vetusta expresso Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que notoriamente estava equivocada. 16 Fredie Didier Jr. Editorial 72, de 26.10.2009.

Afirmar a fora normativa da Constituio afastar o modelo que vigorou na Europa at meados do sculo passado, no qual a Constituio era vista como um documento essencialmente poltico. Sua concretizao ficava, invariavelmente, condicionada liberdade de conformao do legislador ou discricionariedade do administrador. Ao Judicirio no se reconhecia qualquer papel relevante na realizao do contedo da Constituio17. Da se extrai a vetusta expresso de que a Constituio uma carta de intenes. A vinculao positiva de todas as normas constitucionais, inclusive aquelas que a doutrina clssica taxava de programticas, implica, conseqentemente, na expanso da jurisdio constitucional. A expanso da jurisdio constitucional nunca esteve to em voga, principalmente com a exploso de litigiosidade, bem como do acesso justia. A difuso das causas de menor complexidade (principalmente com os Juizados Especiais cveis e criminais), os litgios de massa (regulamentao da ao popular e da ao civil pblica), ampliao da atuao do Ministrio Pblico, possibilitaram que questes relevantes ficassem mais em evidncia e pudessem possibilitar um melhor acesso justia, efetivando direitos fundamentais, colocando o Judicirio no centro das atenes e das perspectivas da sociedade. Como dito, o judicial review aproxima o Judicirio da poltica, pois aes governamentais podem ser contestadas judicialmente. Nesse contexto, surgem crticas ao neoconstitucionalismo, onde se questiona o papel do juiz como um protagonista do sistema, eis que o magistrado no teria legitimidade democrtica para tanto. Todavia, diante da crise da democracia representativa, pois, na maioria das hipteses, a vontade do representante no coincide com a vontade do representado, bem como pela falncia do parlamento, pelo excessivo nmero de Medidas Provisrias; mesmo os membros do Judicirio no tendo sido eleitos pelo povo, isso no lhes retira a misso constitucional de efetivar direitos fundamentais. A reserva do possvel, a reserva de consistncia18, o princpio da motivao e da proporcionalidade so os principais limites da atuao judicial. Logo, a postura do ativismo judicial deve ser reservada concretizao das condies materiais
17

BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 851, 1 nov. 2005. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/7547>. Acesso em: 25 dez. 2010, p. 3. 18 O Judicirio, ao proceder a interpretao judicial, deve apresentar argumentos substanciais de que o ato ou a omisso do agente pblico incompatvel com a Constituio.

mnimas de tutela da dignidade da pessoa humana (mnimo existencial). A questo, por fim, do que vem a compor a esfera do mnimo existencial no est posta de forma explcita na Constituio, no prescindindo da necessria interao entre a Poltica e o Direito. Posturas do Judicirio, que demonstram claramente um ativismo judicial, como a concesso de remdio para aidticos devem sempre ser lembradas19. Como ltima barreira atuao do Poder Judicirio, impe-se o mito do legislador positivo, pelo qual o juiz pode, nos moldes do pensamento iluminista, apenas declarar a vontade concreta da lei ou, no mximo, atuar como legislador negativo declarando a inconstitucionalidade de uma lei contrria Constituio, no tendo ampla liberdade para a concretizao de direitos. Tal compreenso no se compatibilizando com o modelo de Estado previsto na Constituio Brasileira de 1988, requerendo, alm das prestaes negativas para a garantia dos direitos de liberdade, tambm prestaes positivas inerentes implementao de direitos fundamentais subsistncia, alimentao, ao trabalho, educao, sade e moradia20. As crticas so indispensveis. A histria do pensamento jurdico costuma desenvolver-se em movimento pendular: essas transformaes puxam para um lado; as crticas, para o outro; no final do cabo de guerra, chega-se ao equilbrio21. 3.1. Nova dogmtica interpretativa. Nesse contexto, gradualmente, a lei deixou de ser o centro do ordenamento jurdico. Algumas mudanas fundamentais podem ser apontadas: princpios ao invs de regras (ou mais princpios do que regras); ponderao no lugar de subsuno (ou mais ponderao do que subsuno); justia particular em vez de justia geral (ou mais anlise individual e concreta do que geral e abstrata); Poder Judicirio em vez de Poder Executivo ou Legislativo (ou mais Poder Judicirio e menos Poder Legislativo ou

19 20

STF, AgRgRE n. 271.286-RS, 2 T., rel. Min. Celso de Mello, julgado em 12.09.2000. CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo . Panptica, Vitria, ano 1, n. 6, fev. 2007, p. 1-44. Disponvel em: <http//:www.panoptica.org>, p. 15. 21 DIDIER Jr., Fredie. Teoria do Processo e Teoria do Direito: o neoprocessualismo. fonte: www.academia.edu/, p. 6.

Executivo); Constituio em substituio lei (ou maior, ou direta, aplicao da constituio em vez da lei)22. Tanto que o Superior Tribunal de Justia j reconheceu que a dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, ilumina a interpretao da lei ordinria23. Sob a Constituio de 1988, o direito constitucional no Brasil passou da desimportncia ao apogeu em menos de uma gerao. O surgimento de um sentimento constitucional no Pas algo que merece ser celebrado. Trata-se de um sentimento ainda tmido, mas real e sincero, de maior respeito pela Lei Maior, a despeito da volubilidade de seu texto24. Assim, no h controvrsia quando se defende, em tese, a dignidade da pessoa humana, mas quando, por exemplo, discute-se se, em determinado caso concreto, possvel a interrupo da gravidez de um feto com anencefalia25, alguns defendero, sob o argumento da tutela da dignidade humana, a vida do feto (bem indisponvel e acima de qualquer outro direito contraposto), j outros, com o mesmo argumento da dignidade, em favor da gestante, argumentaro que deve ser preservada a integridade fsica e psquica da mulher, evitando um sofrimento imenso e intil, sabendo-se que a gestao , cientificamente, invivel. Pode-se afirmar que ambas as argumentaes so simultaneamente vlidas; contudo, isto torna a dignidade da pessoa humana uma frmula vazia, sem nenhum valor argumentativo. Para dar contedo ao referido valor, uma das duas interpretaes deve ser considerada, necessariamente, falsa, tornando a dignidade humana um valor relativo s circunstncias situacionais importas pelo caso concreto. Nesse contexto, quanto ao papel da norma verificou-se que a soluo dos problemas jurdicos nem sempre se encontra no relato abstrato do texto normativo, bem como o papel do juiz no apenas a
22

VILA, Humberto. Neoconstitucionalismo: entre a cincia do direito e o direito da cincia . Revista Eletrnica de Direito de Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n 17, janeiro/fevereiro/maro 2009, disponvel na internet: <http//:www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. acesso em 26.04.2010. 23 Cfr. HC 9.892-RJ, 6 T., rel. Min. Fontes de Alencar, julgado em 16.12.1999. 24 BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 851, 1 nov. 2005. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/7547>. Acesso em: 25 dez. 2010, p. 3. 25 Cfr. STF, ADPF n 54.

de conhecimento tcnico, voltado para revelar a soluo contida no enunciado normativo26. 3.2. Constitucionalizao do Processo. A Constituio, portanto, o ponto de partida para a interpretao e a argumentao jurdica, assumindo um carter fundamental na construo do neoprocessualismo. A partir do momento em que se contemplaram amplos direitos e garantias, tornaram constitucionais os mais importantes fundamentos dos direitos material e processual, criando a denominada constitucionalizao do direito infraconstitucional. Deste modo, alterou-se, radicalmente, o modo de construo (exegese) da norma jurdica. A lei (e sua viso codificada do sculo XIX) perdeu sua posio central como fonte do direito e passou a ser subordinada Constituio, no valendo, por si s, mas somente se conformada com a Constituio e, especialmente, se adequada aos direitos fundamentais. A funo dos juzes, pois, ao contrrio do que desenvolvia Giuseppe Chiovenda, no incio do sculo XX, deixou de ser apenas atuar (declarar) a vontade concreta da lei e assumiu o carter constitucional, possibilitando, a partir da judicial review, o controle da constitucionalidade das leis e dos atos normativos. Atualmente j se fala que a jurisdio uma atividade criativa da norma jurdica do caso concreto, bem como se cria, muitas vezes, a prpria regra abstrata que deve regular o caso concreto27. Deve-se deixar de lado a opinio de que o Poder Judicirio s exerce a funo de legislador negativo, para compreender que ele concretiza o ordenamento jurdico diante do caso concreto28-29.

26

CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo . Panptica, Vitria, ano 1, n. 6, fev. 2007, p. 1-44. Disponvel em: <http//:www.panoptica.org>, p. 20-21. 27 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Editora Jus Podivm. 11 Ed. v. I. p. 70. 28 VILA, Humberto. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. 7 Ed. So Paulo: Malheiros Ed., 2007, p. 34. 29 No mesmo sentido, imprescindvel leitura de MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 94-97, onde clama que o estudioso, com serenidade, discuta o problema da criao judicial do direito, enumerando vrias proposies em sua defesa.

O direito fundamental de acesso justia, previsto no artigo 5, inciso XXXV, da CF, significa o direito ordem jurdica justa 30. Assim, a designao acesso justia no se limita apenas mera admisso ao processo ou possibilidade de ingresso em juzo, mas, ao contrrio, essa expresso deve ser interpretada extensivamente, compreendendo a noo ampla do acesso ordem jurdica justa, que abrange: (i) o ingresso em juzo; (ii) a observncia das garantias compreendidas na clusula do devido processo legal; (iii) a participao dialtica na formao do convencimento do juiz, que ir julgar a causa (efetividade do contraditrio); (iv) a adequada e tempestiva anlise, pelo juiz, natural e imparcial, das questes discutidas no processo (deciso justa e motivada); (v) a construo de tcnicas processuais adequadas tutela dos direitos materiais (instrumentalidade do processo e efetividade dos direitos)31. Assim, para uma perfeita compreenso de acesso ordem jurdica justa faz necessrio o conjunto de garantias e dos princpios constitucionais fundamentais ao direito processual, o qual se insere no denominado direito fundamental ao processo justo. Nesse conjunto de garantais e princpios constitucionais processuais incluem-se o direito de ao, a ampla defesa, a igualdade e o contraditrio efetivo, o juiz natural, a publicidade dos atos processuais, da independncia e imparcialidade do juiz, a motivao das decises judiciais, a possibilidade de controle recursal das decises etc. Desse modo, pode-se afirmar que o direito ao processo justo sinnimo do direito fundamental tutela jurisdicional efetiva, clere e adequada. Essa constitucionalizao dos direitos e garantias processuais torna-se relevante, pois, alm de retirar o Cdigo de Processo da centralidade do ordenamento processual, fenmeno designado de descodificao, ressalta o carter publicstico do processo.

30

Cfr. Kazuo Watanabe. Acesso justia e sociedade moderna. In: Participao e processo. Coord. Ada Pellegrini Grinover, Cndido Rangel Dinamarco e Kazuo Watanabe. So Paulo: RT, 1988. Pg. 135. 31 CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Panptica, Vitria, ano 1, n. 6, fev. 2007, p. 1-44. Disponvel em: <http//:www.panoptica.org>, p. 25.

O Direito processual est, atualmente, divorciado da viso privatista, deixando de ser um mecanismo de utilizao pessoal, para ser visto como um meio de realizao da justia. 4. Algumas consideraes sobre neoprocessualismo32. A conformao da legislao processual ao texto constitucional no deve ficar apenas no plano terico, exigindo do operador novas prticas, para que seja possvel resistir a toda a forma de retrocessos, para a concretizao da conscincia constitucional e a formao de uma silenciosa cultura democrtica de proteo dos direitos e garantias fundamentais. Nessa linha, sobressai o neoprocessualimo, termo polissmico, como interessante funo didtica de remeter imediatamente ao neoconstitucionalismo, Sendo a tutela jurisdicional um direito fundamental (art. 5, XXXV da CF/88), devendo ser prestado de modo efetivo, clere e adequado (art. 5, LXXVIII da CF/88), h uma vinculao do legislador, do administrador e do juiz, pois os direitos fundamentais possuem uma dimenso objetiva, constituindo um conjunto de valores bsicos e diretivos da ao positiva do Estado33. Como cedio, os direitos fundamentais geram influncia sobre todo o ordenamento, servindo de norte para a ao de todos os poderes constitudos34. Nessa linha, possvel afastarmos a clssica dicotomia entre direito e processo, passando-se a cogitar na instrumentalidade do processo e em tcnicas processuais. A instrumentalidade, na viso de Dinamarco 35, possui aspectos negativos e positivos. Negativamente, como a instrumentalidade se combate o formalismo, afastando a viso do processo como um conjunto de armadilhas ardilosamente
32

CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Panptica, Vitria, ano 1, n. 6, fev. 2007, p. 1-44. Disponvel em: <http//:www.panoptica.org>. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O Processo Civil Na Perspectiva Dos Direitos Fundamentais . Fonte: www.alvarodeoliveira.com.br. 33 Cfr. Ingo Wolfgang Sarlet. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 1998. Pg. 140. 34 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 266. 35 Cfr. Cndido Rangel Dinamarco. Relativizar a coisa julgada material. Revista de processo, vol. 109, pg. 9-38.

preparadas pela parte mais astuta em detrimento da mais incauta, todavia, sem gerar alternativismo destrambelhado, capaz de produzir a insegurana jurdica. Positivamente, com a instrumentalidade o processo torna-se apto a produzir todos os seus escopos institucionais (jurdicos-polticos-sociais), como na ampliao dos Juizados Especiais, ampliao das defensorias pblicas, consolidao do papel do Ministrio Pblico, o dinamismo do processo na relao entre as partes, entre elas e o juiz, como entre o juiz e o processo, a plenitude e a restrio das garantias processuais, dentro da proporcionalidade, a justia das decises, a efetividade das decises (como a melhor distribuio do nus do tempo, a ampliao das sentenas mandamentais e executivas lato sensu, a concretizao dos provimentos urgentes baseados em cognio sumria, o abandono da rgida separao entre cognio e execuo, a desmitificao da verdade processual obtida formalmente com a coisa julgada etc.). Assim, a construo de tcnicas processuais hbeis a tutelar direitos materiais tornaram-se o grande desafio do legislador e do juiz na concretizao do direito a tutela jurisdicional adequada. Aquilo que depender do processo civil, da tcnica processual, deve ser solucionado de modo adequado. Nesse contexto, alguns pontos assumem grande relevncia: o princpio da adequao do procedimento causa; pensar na tutela de interesses coletivos 36, pois o CPC foi idealizado em uma viso individualista, bastando consultar o seu art. 6 (que disciplina que a regra ir a juiz em nome prprio, na defesa de direito prprio) e 472 (limites subjetivos da coisa julgada material); a melhor distribuio do tempo como um nus a ser dosado de forma isonmica entre as partes; a aproximao da cognio execuo, incentivando poderes de efetivao da deciso, como o previsto no art. 461 5 do CPC (princpio da atipicidade dos meios executivos)37; a ampliao das chamadas clusulas gerais ou conceitos jurdicos indeterminados, superando o princpio da congruncia (art. 128 c/c 460), permitindo-se, mesmo sem pedido expresso, que o juiz aplique o meio necessrio efetividade da tutela jurisdicional

36

Nesse sentido, merece crtica a postula do STJ a chancelar a redao do art. 16 da Lei n 7.347/85, bem como a inovao legislativa (Lei n 9.494/97 que alterou o mencionado dispositivo), limitando a tutela coletiva. STJ, 1 T., AgRg nos EDcl no REsp. 639.158/SC, rel. Min. Jos Delgado, julgado em 22.03.2005. 37 Tais poderes, por bvio no podem ser desmedidos, para no se gerar arbitrariedade, devendo ser controlado pela proporcionalidade: (i) deve ser adequado (compatibilizando-se com o ordenamento); (i) deve ser necessrio (deve ser indagado se h outro meio menos oneroso); (iii) as vantagens da adoo do meio executivo devem se sobrepor as desvantagens. Cfr. Luiz Guilherme Marinoni. Controle do poder executivo do juiz. Revista de processo, vol. 127. pg. 54-74.

A EC 45/04 ressaltou a necessidade da razovel durao do processo, enfatizando a necessidade de ampliao de tcnicas como as do art. 273, 461 e 84 do CPC, adotando-se meios de coero diretos e indiretos38, bem como uma maior adoo do sincretismo processual, extinguindo-se o processo autnomo de execuo, transformando-o em uma fase executiva (cumprimento de sentena, na forma do art. 475-I). Superou-se, ainda, o princpio da unidade e da unicidade do julgamento, que havia sido formulado por Giuseppe Chiovenda com fundamento na sua preocupao com a oralidade no processo e os seus desdobramentos (concentrao dos atos processuais, imediatidade do contato entre o juiz com as partes e com as testemunhas, alm da identidade fsica do juiz do comeo ao fim do processo), os quais, na prtica tanto brasileira quanto italiana, no resultaram na maior celeridade processual. Assim sendo, a efetivao do direito fundamental tutela jurisdicional clere e a realidade forense implicou a necessidade de ciso do julgamento do mrito, ao contrrio do que propugnava o modelo processual clssico39. Ocorre, porm, que todo esse af por celeridade esbarra no garantismo. Mal comparando, mas fato: toda vez que muito se acelera, muito se perde em segurana. Construir tcnicas processuais adequadas e efetivas adequar o sistema a efetividade, porm, preciso compatibilizar tal processo com o respeito aos direitos e garantias fundamentais do demandado. Desde as lies de Luigi Ferrajoli40, o garantismo se sustenta em trs pilares: o Estado de Direito, a teoria do direito e a crtica do direito e, por ltimo, a filosofia e a crtica da poltica. Enfim, busca-se um aporte terico da democracia, em sentido substancial, que s se realiza com respeito aos direitos fundamentais, influenciando na construo do neoprocessualismo.

38

Fala-se em meios de coero indireta quando se mostra necessrio contar com a vontade do obrigado, fala-se em meios de coero direitos quando a vontade do obrigado irrelevante. Maiores consideraes no captulo sobre execuo, mas podemos exemplificar o primeiro com as astreintes e o segundo, tambm denominado de meios de subrogao, a execuo de uma sentena de despejo, onde o magistrado requisita fora policial para efetivar a sua deciso de desalijo. 39 Cfr. Luiz Guilherme Marinoni. Tcnica processual e tutela dos direitos. Cit. Pg. 141-4. 40 Cfr. Derecho e razn. Teoria del garantismo penal. Madri: Editorial Trotta, 2001. pg. 851 e seg.

Por exemplo, a inverso do nus da prova, bem como da teoria dinmica do nus da prova, so bons exemplos de tcnicas processuais para uma melhor tutela jurisdicional, todavia, a decises que invertem o nus da prova na sentena ferem a garantia do contraditrio, inviabilizando a ampla defesa do fornecedor em juzo. De igual modo, decises que condicionam sempre antecipao de tutela prvia realizao da garantia do contraditrio, ignorando a urgncia do pedido; bem como aquelas que tornam impossvel a aplicao de presunes probatrias, exigindo, de forma rgida, que o demandante se desincumba da prova de um fato, cuja demonstrao seria facilmente realizada pelo demandado, o que contraria a moderna teoria do nus dinmico da prova. Portanto, a justa medida entre as tendncias instrumentalista e garantista que, como acima observado, complementam-se, pela adoo do princpio da proporcionalidade, permitir que os conflitos de direitos fundamentais sejam resolvidos, luz do caso concreto, sem posturas inflexveis que negariam tanto o neoconstitucionalismo quando o neoprocessualismo41. Neste sentido, o neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo servem de suporte crtico para a construo no somente de novas teorias e prticas, mas, sobretudo para a construo de tcnicas que tornem mais efetivas, rpidas e adequadas prestao jurisdicional. 4.1. Instrumentalidade e Formalismo-valorativo. Com o reconhecimento da autonomia da cincia processual, a partir, principalmente, da obra de Bllow, iniciou-se um movimento de radical autonomia em relao do direito material. O escopo do processo foi redefinido, relacionando-se com a atuao do direito e na realizao da justia ou com a justa composio da lide. No Liebman fundou a Escola Paulista de Processo, contando com ilustres discpulos como Alfredo Buzaid, Moacir Amaral Santos, Jos Frederico Marques (1
41

CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Panptica, Vitria, ano 1, n. 6, fev. 2007, p. 1-44. Disponvel em: <http//:www.panoptica.org>, p. 42.

fase da escola), bem como Dinamarco e Ada Pelegrini Grinover (2 fase da escola), inaugurando o estudo da instrumentalidade do processo, onde o direito processual civil passou a regular o modo de atuao em concreto do contedo das normas jurdicas. O processo passou a objetivar aspectos jurdicos, sociais e polticos. A instrumentalidade tem vasta aplicao na doutrina ptria, passando a ser o ncleo e a sntese dos movimentos de aprimoramento do sistema processual. O processo instrumento e "todo instrumento, como tal, meio; e todo meio s tal e se legitima, em funo dos fins a que se destina"42. Nesse sentido, a viso do formalismo-valorativo, tema muito pouco discutido nos manuais, no tendo recebido ainda merecida ateno e reconhecimento da doutrina processual brasileira que muito focada no conceito de instrumentalidade do processo. De igual modo, a jurisprudncia muito tmida sobre o assunto. Desenvolvida na Universidade Federal do Rio Grande do Sul, sob a liderana de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira 43 que busca combater o excesso de formalismo, pois, diante do atual ambiente em que se processa a administrao da justia no Brasil, em que muitas vezes, para facilitar o seu trabalho, o rgo jurisdicional adota uma rigidez excessiva, no condizente com o estgio atual do desenvolvimento dos valores do processo, ou ento a parte insiste em levar s ltimas conseqncias as exigncias formais do processo. Nesse sentido:
Para Dinamarco, a instrumentalidade o ncleo e a sntese dos movimentos pelo aprimoramento do sistema processual, para Alvaro de Oliveira, este ncleo e essa sntese consistem no entrechoque dos valores efetividade e segurana jurdica. De um lado temos um valor (instrumentalidade) define a concepo do processo e seu aprimoramento (Dinamarco). De outro, uma dinmica e conflituosa relao entre dois valores (efetividade versus segurana), que resultar nessa concepo e aprimoramento (Alvaro de Oliveira). Tais vises inauguram caminhos distintos a trilhar no que toca evoluo do processo civil. Tanto que na viso instrumentalista de Dinamarco, as formas seriam apenas meios preordenados aos objetivos especficos em cada momento
42 43

DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 10 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 206 Em obra premiada com a medalha mrito Pontes de Miranda da academia brasileira de letras jurdicas: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo . 4 ed. Ver. atual. e aumentada. So Paulo: Saraiva, 2010. Posteriormente, o mesmo autor, com o objetivo de refinar as idias lanadas no mencionado livro: OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro. O formalismo valorativo no confronto com o formalismo excessivo , In: Revista Forense, vol. 388, pp. 11-28.

processual. No se distinguem forma em sentido estrito e forma em sentido amplo. Para Alvaro de Oliveira, o formalismo-valorativo, ou forma em sentido amplo, muito mais do que estes meios preordenados: limite de poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais, coordenao das atividades processuais, ordenao do procedimento e organizao do processo. E, tudo isso, marcado por profunda influncia cultural, e talhado pelo constante conflito entre efetividade e segurana 44.

A rigor, cremos ser o formalismo-valorativo um neoprocessualismo com o reforo da tica e da boa-f no processo, em original ponderao entre efetividade e segurana jurdica45. As premissas desse pensamento so as mesmas do chamado neoprocessualismo, que, alis, j foi considerado um formalismo tico46. Em apertada sntese, apregoa o mencionado autor que formalismo ou forma no sentido amplo no se confunde com forma do ato processual individualmente considerado. Formalismo diz respeito totalidade formal do processo, compreendendo no s a forma, ou as formalidades, mas especialmente a delimitao dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais, coordenao de sua atividade, ordenao do procedimento e organizao do processo, com vistas a que sejam atingidas suas finalidades primordiais. Forma em sentido amplo investe-se, assim, da tarefa de indicar as fronteiras para o comeo e o fim do processo, circunscrever o material a ser formado, e estabelecer dentro de quais limites devem cooperar e agir as pessoas atuantes no processo para o ser desenvolvimento. O formalismo processual contm, portanto, a prpria idia do processo como organizao da desordem, emprestando previsibilidade a todo o procedimento. Se o processo no obedecesse a uma ordem determinada, cada ato devendo ser praticado a seu tempo e lugar, fcil entender que o litgio desembocaria em uma disputa desordenada, sem limites ou garantias para as partes, prevalecendo ou podendo prevalecer a arbitrariedade e a parcialidade do rgo judicial ou a chicana do adversrio. A forma assegura, ainda, uma disciplina na atuao judicial, garantindo a liberdade contra o arbtrio dos rgos que exercem o poder do Estado.
44

Extrado da tese de doutorado de Guilherme Rizzo Amaral, que teve como orientador Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, A efetividade das sentenas sob a tica do formalismo-valorativo: um mtodo e sua aplicao. UFRS, Porto Alegre, 2006, p. 16. 45 Com a mesma concluso: Nesse sentido: DIDIER Jr., Fredie. Teoria do Processo e Teoria do Direito: o neoprocessualismo . fonte: www.academia.edu/, p. 7. 46 URIBES, Jos Manuel Rodriguez. Formalismo tico y nostitucionalismo. Valencia: Tirant lo Blanch, 2002, p. 101 e segs., apud DIDIER Jr., Fredie. Teoria do Processo e Teoria do Direito: o neoprocessualismo. fonte: www.academia.edu/, p. 7.

Se o processo fosse organizado discricionariamente pelo juiz no se poderia prever o seu curso, faltando as garantias necessrias para o seu desenvolvimento. De igual modo, o formalismo controla os eventuais excessos de uma parte em face de outra, atuando como poderoso fator de igualao dos contendores entre si, ou seja, uma paridade de armas. Assim, o formalismo elemento fundador tanto da efetividade quanto da segurana do processo, gera um poder organizador e ordenador, bem como um poder disciplinador. Ocorre, porm, que com o passar do tempo esse formalismo sofreu desgaste e passou a simbolizar um formalismo excessivo, de carter essencialmente negativo. De notar, ainda, que os verbos ordenar, organizar e disciplinar so desprovidos de sentindo se no direcionados a uma finalidade. O formalismo, como o processo, sempre polarizado pelo fim47. O processo fruto do homem, no se encontra na natureza, portanto, a criao no pode se desprovida de qualquer valor. O direito processual o direito constitucional aplicado, a significar que o processo no se esgota dentro dos quadros da mera realizao do direito material, constituindo, mais amplamente, a ferramenta de natureza pblica indispensvel para a realizao de justia e pacificao social. O poder ordenador no oco, vazio ou cego; no h formalismo por formalismo48, deve ser pensado para a organizao de um processo justo, alcanando suas finalidades em tempo razovel e, principalmente, colaborar para justia material da deciso. A efetividade e a segurana apresentam-se como valores essenciais para a conformao do processo a valores constitucionais, todavia, ambos se encontram em
47

OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro. O formalismo valorativo no confronto com o formalismo excessivo , In: Revista Forense, vol. 388, p. 10. 48 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo. 4 ed. Ver. atual. e aumentada. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 87.

permanente conflito, em relao proporcional, pois quanto maior a efetividade menor a segurana, e vice-versa49. , porm, importante visualizar que a segurana no o nico valor presente no ambiente processual, pois o processo, como dito, polarizado no fim de realizar a justia material do caso, por meio de um processo equnime e efetivo. De tal sorte, o formalismo excessivo pode, inclusive, inibir o desempenho dos direitos fundamentais do jurisdicionado. A efetividade, por sua vez, est consagrada na CR/88 (art. 5, XXXV e LXXVII), pois no suficiente abrir as portas do Judicirio, mas prestar a jurisdio tanto quanto possvel eficiente, efetiva e justa, mediante um processo sem dilaes temporais ou formalismos excessivos, que conceda ao vencedor no plano jurdico e social tudo a que faa jus. Nos dias atuais, vrios fatores tm determinado uma maior prevalncia da efetividade sobre a segurana, principalmente pela mudana qualitativa dos litgios trazidos ao Judicirio, em uma sociedade de massa, com interesse de amplas camadas da populao, a tornar imperativa uma soluo rpida do processo e a efetividade das decises judiciais. Aps a 2 Guerra Mundial abandonou-se a tramitao fechada e a mincia dos procedimentos, para a adoo de princpios e a sua constitucionalizao. O direito passou a ser mais flexvel, menos rgido, determinando uma alterao no que concerne segurana jurdica, que passa de um estado esttico para estado dinmico. A segurana jurdica uma norma que se mede pela estabilidade de sua finalidade, abrangida em caso de necessidade pelo seu prprio movimento. A segurana deve ser um coeficiente de uma realidade, permitindo a efetividade dos direitos e garantias do processo. A viso positivista do processo foi sendo, gradualmente, abandonada o problema enfrentado posto como o centro das preocupaes hermenuticas. O emprego de princpios, conceitos jurdicos indeterminados e juzos de equidade em
49

OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro. O formalismo valorativo no confronto com o formalismo excessivo , In: Revista Forense, vol.388, p. 13.

detrimento de uma viso puramente formalista na aplicao do direito geraram reflexos no processo. A lgica argumentativa foi definitivamente adotada, incentivado o dilogo judicial na formao do convencimento, na cooperao das partes com o rgo judicial e deste com as partes. O contraditrio, nesse contexto, passou a ser essencial para um processo justo. A sentena deve resultar do trabalho conjunto de todos os sujeitos do processo, exigindo um juiz ativo e leal, colocado no centro da controvrsia. No se pode admitir uma valorizao excessiva do rito, como afastamento completo ou parcial da substncia, conduzindo ruptura com o sentimento de justia. 4.2. Combate ao formalismo excessivo. Pode acontecer do poder organizador e disciplinador gerado pelo formalismo, ao invs de concorrer na realizao do direito, pode aniquil-lo ou gerar um retardamento irrazovel da soluo do litgio. Essa , exatamente, a proposta. O jurista deve estar apto para afastar as nefastas conseqncias do formalismo pernicioso ou negativo, impedindo esse desvio de perspectiva50. No h mais espao para a aplicao mecanicista do direito, o operador de se atentar s particularidades do caso concreto no trabalho de adaptao da norma, a rigor, o processo de aplicao do direito mostra-se, necessariamente, obra de acomodao do geral ao concreto, a requerer incessante trabalho de adaptao e criao. O legislador no onipotente na previso de todas e inumerveis possibilidades oferecidas pela inesgotvel riqueza da vida. No direito processual, mais ainda do que em outros ramos do direito, seu carter finalstico evidente; finalismo esse que no pode ser voltado para si, pois inexiste finalismo em si, seno direcionado para os fins ltimos da jurisdio. Visa-se
50

OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro. O formalismo valorativo no confronto com o formalismo excessivo , In: Revista Forense, vol.388, p. 19.

atingir a um processo equnime, peculiar do Estado democrtico de direito, que sirva idia de um equilbrio ideal entre as partes e ao fim material do processo: a realizao da justia material. Se a finalidade da prescrio foi atingida na sua essncia, sem prejuzo a interesses dignos de proteo da contraparte, o defeito de forma no deve prejudicar a parte. A forma no pode, assim, ser colocada alm da matria, por no possuir valor prprio, devendo por razes de eqidade a essncia sobrepujar a forma. A noobservncia de formas vazias no implica prejuzo, pois a lei no reclama uma finalidade oca e vazia. O Tribunal Constitucional espanhol decidiu que (...) as normas que contm os requisitos formais devem ser aplicadas tendo-se sempre presente o fim pretendido ao se estabelecer ditos requisitos, evitando qualquer excesso formalista que os converteria em meros obstculos processuais e em fonte de incerteza e imprevisibilidade para a sorte das pretenses em jogo.51 Nesse sentido, por exemplo, em direito processual, o nome atribudo parte ao ato processual, embora equivocado, nenhuma influncia haver de ter, importando apenas o seu contedo. De outro lado, o seu invlucro exterior, a maneira como se exterioriza, tambm perdeu terreno para o teor interno52. Seguindo a viso finalstica, um dos pontos mais importantes de um cdigo de processo moderno encontra-se nos preceitos relativizantes das nulidades, pois prestigiam, atualmente, o formalismo valorativo. O formalismo excessivo deve, portanto, se combatido com emprego da equidade com funo interpretativa-individualizadora, tomando-se sempre como medidas as finalidades essenciais do instrumento processual, os princpios e valores que

51

Sentena 57, de 08.05.1984, na linha de outros precedentes, como ressalta Francisco Chamorro Bernal, La tutela judicial efectiva (Derechos y garantias procesales derivados del artculo 24.1 de La Constitucin), Barcelona: Bosch, 1994, p. 315. No mesmo sentido, o mencionado tribunal entendeu haver excesso de formalismo na inadmisso de recurso por faltar 360 pesetas, em um preparo de 327.846. 52 OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro. O formalismo valorativo no confronto com o formalismo excessivo, In: Revista Forense, vol.388, p. 24.

so sua base, desde que respeitados os direitos fundamentais da parte e na ausncia de prejuzo53. O autor tantas vezes aqui citado aponta alguns casos de aplicao do formalismo-valorativo54: adoo do rito ordinrio, em uma causa que deveria tramitar pelo sumrio, pois ser atingida de modo mais cabal a finalidade do procedimento sumrio; a sublevao do prazo da ao rescisria, para uma melhor interpretao da lei e a busca de uma soluo justa; a deciso que evitar a extino do processo sem resoluo de mrito, aps toda a instruo probatria; a deciso que admite denunciao da lide, mesmo em hiptese de garantia imprpria, para se evitar uma ao regressiva autnoma; a visualizao da existncia de interesse de agir, mesmo quando o autor ajuza ao de conhecimento, muito embora disponha de ttulo executivo extrajudicial; as rarssimas decises do STJ55 que, aplicando o princpio da cooperao, determinar que seja suprida a falha na formao do instrumento que acompanha o recurso de agravo, quando se trate de pea no obrigatria. Como o formalismo-valorativo informa a aplicao da lealdade e da boa-f, no somente para as partes, mas para todos os sujeitos do processo, inclusive o rgo jurisdicional com as partes e destas com aquele. Exatamente o emprego da lealdade no emprego dessa liberdade valorativa que pode justificar a confiana atribuda ao juiz na aplicao do direito justo. Ora, tanto a boa-f quanto a lealdade do rgo jurisdicional, seriam flagrantemente desrespeitadas sem um esforo efetivo para salvar o instrumento de vcios formais. De igual modo, trata-se de formalismo excessivo a inadmisso de recurso por estar ilegvel um determinado carimbo ou certido lavrada pela serventia, bem como, a informao processual prestada de modo equivocado, por meio do stio do Tribunal de Justia, no pode inviabilizar, por exemplo, um recurso da parte. evidncia, no pode a parte pagar por erro da secretaria do Tribunal.

53

Nesse sentido o STJ afirma que no h nulidade pela no manifestao do MP em feito que atua incapaz, desde que no haja prejuzo: STJ, 2 T., Resp 818.978/ES, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 9/8/2011. Precedentes citados do STF: RE 96.899-ES, DJ 5/9/1986; RE 91.643-ES, DJ 2/5/1980; do STJ: REsp 1.010.521-PE, DJe 9/11/2010, e REsp 814.479-RS, DJe 14/12/2010. 54 OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro. O formalismo valorativo no confronto com o formalismo excessivo, In: Revista Forense, vol.388, pp. 26-28. 55 STJ, Corte Especial, EREsp 433.687-PR, rel. Min. Fernando Gonalves, julgado em 05.05.2004.

Como dito, ainda so poucas as decises aplicando o formalismo valorativo, todavia, a adoo do ponto tem sido crescente. Exemplificativamente, a hiptese de agravo de instrumento interposto via fax, perante o tribunal de origem, sem as cpias que formam o instrumento, posteriormente apresentadas juntamente com o original, o STJ56, aplicando o formalismo-valorativo, afirmou que como a lei n 9.800/99 no disciplina nem o dever nem a faculdade do advogado, ao usar o protocolo via fac-smile, transmitir, alm da petio de razes do recurso, cpia dos documentos que o instruem, a interpretao que deve ser orientada pelas diretrizes que levaram o legislador a edit-la, agregando-lhe os princpios gerais do direito. Observado o motivo e a finalidade da referida lei, que devem ser preservados acima de tudo, vrios foram o motivos apontados: (i) no houve prejuzo para a defesa do recorrido, porque s ser intimado para contrarrazoar aps a juntada dos originais aos autos; (ii) o recurso remetido por fac-smile dever indicar o rol dos documentos que o acompanham, sendo vedado ao recorrente fazer qualquer alterao ao juntar os originais; (iii) evita-se um congestionamento no trabalho da secretaria dos gabinetes nos fruns e tribunais, que tero de disponibilizar um funcionrio para montar os autos do recurso, especialmente quando o recurso vier acompanhado de muitos documentos; (iv) evita-se discusso de disparidade de documentos enviados, com documentos recebidos; (v) evita-se o congestionamento nos prprios aparelhos de fax disponveis para recepo do protocolo; (vi) vedado ao intrprete da lei editada para facilitar o acesso ao Judicirio, fixar restries, criar obstculos, eleger modos que dificultem sua aplicao. Aplicando a tendncia metodolgica do formalismo-valorativo, h decises sobre o vcio de falta de citao de litisconsortes necessrios, adotando o formalismo valorativo para superar a controvrsia entre o cabimento de ao rescisria (art. 485) ou ao anulatria (art. 486), na hiptese de sentena homologatria57.

56 57

STJ, Resp 901556/SP, Corte Especial, Rel. Min. Nancy Andrigui, julgado em 21.05.2008. STJ, Resp 1.028.503/MG, 3 T., Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 26/10/2010.

De igual modo, foi reconhecido ser um excesso de formalismo cogitar em ilegitimidade da comisso de defesa do consumidor de assemblia legislativa estadual para ajuizar ao civil pblica em defesa dos interesses e direitos individuais homogneos do consumidor, relativamente ao aumento efetuado pela recorrida das mensalidades de plano de sade dos segurados com mais de 60 anos, pois nos termos dos arts. 81, pargrafo nico, 82, III, e 83, todos do CDC, e 21 da Lei n. 7.347/1985, pois a legislao somente exige a atuao em prol dos direitos dos consumidores, motivo pelo qual exigir que o regimento interno da referida comisso preveja expressamente, poca da propositura da ACP, sua competncia para demandar em juzo constitui excesso de formalismo58. H, porm, inmeros casos onde se deveria aplicar o formalismo valorativo e no se aplica, emblematicamente, trago a baila o caso dos documentos do agravo de instrumento. A falta de procurao no recurso interposto na instancia especial causa de sua inadmisso, sendo inaplicvel o disposto no art. 13 do Cdigo de Processo Civil, no se admitindo, inclusive, a juntada da procurao no agravo interno 59. De igual modo, se no comprovado no agravo de instrumento a existncia de feriado local, no se admite a comprovao em embargos de declarao, tampouco em agravo interno60. 5. Influncias de tais postulados no Novo CPC. Um dos pontos reconhecidos pela comisso de juristas responsveis pela elaborao do Novo CPC que com a ineficincia do sistema processual, todo o ordenamento jurdico passa a carecer de real efetividade. A coerncia substancial h de ser vista como objetivo fundamental e mantida em termos absolutos, no que tange Constituio da Repblica. Afinal, na lei ordinria e em outras normas de escalo inferior que se explicita a promessa de realizao dos valores encampados pelos princpios constitucionais. Vejamos um trecho da exposio de motivos, onde se demonstra a preocupao com uma conformao constitucional:
58
59
60

STJ, Resp 1.098.804/RJ, 3 T., Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 2/12/2010. AgRg no Ag 1215835/SO, 4 T., Rel. Min. Raul Arajo, julgamento 21.10.2010. EDcl no Ar 852908/RJ, 4 T., Rel. Min. Honildo Amaral (convocado do TJ/AP), julgado em 01.06.2010.

Com evidente reduo da complexidade inerente ao processo de criao de um novo Cdigo de Processo Civil, poder-se-ia dizer que os trabalhos da Comisso se orientaram precipuamente por cinco objetivos: 1) estabelecer expressa e implicitamente verdadeira sintonia fina com a Constituio Federal; 2) criar condies para que o juiz possa proferir deciso de forma mais rente realidade ftica subjacente causa; 3) simplificar, resolvendo problemas e reduzindo a complexidade de subsistemas, como, por exemplo, o recursal; 4) dar todo o rendimento possvel a cada processo em si mesmo considerado; e, 5) finalmente, sendo talvez este ltimo objetivo parcialmente alcanado pela realizao daqueles mencionados antes, imprimir maior grau de organicidade ao sistema, dando-lhe, assim, mais coeso.

O primeiro objetivo listado reflete, exatamente, o anseio doutrinrio atual: a necessidade de que fique evidente a harmonia da lei ordinria em relao Constituio Federal da Repblica. A metodologia jurdica atual contempornea reconhece a fora normativa dos princpios e tal ponto no poderia ser ignorado pela Comisso. Linhas fundamentais de CPC realmente s podem ser atingidas se pautadas das premissas de um Estado Constitucional e no modelo constitucional de processo civil, refletindo princpios de segurana jurdica, igualdade de todos perante o Direito e o direito de participao no processo. Um ponto digno de nota: somente se mostra necessria a consignao expressa na legislao infraconstitucional em virtude do nosso inegvel rano positivista, pois, do contrrio, bastaria a Constituio. A previso de tais direitos fundamentais na legislao infraconstitucional, a rigor, desempenha um papel simblico, pois, ainda que se no houvesse previso, deveriam ser aplicados. Enfim, o problema no legislativo e sim cultural; ainda somos muito dependentes da lei. Observe-se a redao do art. 1 do Anteprojeto:
Art. 1 O processo civil ser ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e os princpios fundamentais estabelecidos na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, observando-se as disposies deste Cdigo.

Em uma primeira leitura pode parecer uma exposio do bvio, contudo, como dito, talvez tal dispositivo desperte a ateno dos operadores do direito, forando uma mudana cultural. Esto sendo includos, expressamente, princpios constitucionais, na sua verso processual. Por outro lado, muitas regras foram concebidas, dando concreo a princpios constitucionais, como, por exemplo, as que prevem um procedimento, com contraditrio e produo de provas, prvio deciso que desconsidera da pessoa jurdica, em sua verso tradicional, ou s avessas61; a necessidade de, mesmo diante de questes de ordem pblica, ser observado o contraditrio. A razovel durao do processo est consubstanciada na melhor regulamentao do julgamento conjunto de demandas que gravitavam em torno da mesma questo de direito. Como forma de uma melhor organizao, o Novo CPC ir ganhar, inclusive, uma parte geral, onde, ab initio, sero disciplinados os princpios e garantias fundamentais do processo civil (art. 1). Cumpre, inclusive, registrar que o art. 6 do Novo CPC enfatiza essa viso neoconstitucional, deixando claro que a atividade do juiz, ao aplicar a lei, dever atender aos fins sociais a que ela se dirige, as exigncias do bem comum, observando sempre os princpios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficincia. Observe-se que o atual art. 126 do CPC ( non liquet) reescrito, com o ntido propsito de atualiz-lo metodologicamente, apesar de alguns desacertos redacionais, como, por exemplo, afirma que princpio fonte de integrao de lacuna (princpio uma norma), o art. 108 do NCPC afirma que o juiz no se exime de decidir alegando lacuna ou obscuridade da lei, cabendo-lhe, no julgamento da lide,

61

O Novo CPC prev expressamente que, antecedida de contraditrio e produo de provas, haja deciso sobre a desconsiderao da pessoa jurdica, com o redirecionamento da ao, na dimenso de sua patrimonialidade, e tambm sobre a considerao dita inversa, nos casos em que se abusa da sociedade, para us-la indevidamente com o fito de camuflar o patrimnio pessoal do scio.

aplicar os princpios constitucionais e as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito62. 5.1. Algumas notas positivas sobre a consagrao dos princpios. O anteprojeto consagra, explicitamente, alguns princpios constitucionais processuais, como a inafastabilidade da tutela jurisdicional (art. 3), a razovel durao do processo (art. 4 e 8), princpio do contraditrio e seus decorrentes, como o da cooperao e o da participao (art. 5, 8, 9 e 10) e a publicidade (art. 11). Consagra, ainda, uma clusula geral onde o magistrado ao aplicar a lei atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum, observando sempre os princpios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficincia (art. 6). Nesse ponto, o projeto, para o estudioso do direito, literalmente trusta, mas, como dito, ainda temos muito para evoluir, talvez tal redao atinja o incauto, que ainda no se familiarizou com o neoprocessualismo ou com o formalismo valorativo. Observe-se que o projeto consagra a tcnica da tutela jurisdicional a partir de clusulas gerais, como prazo razovel (art. 4), fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum (art. 6), lealdade e boa-f (art. 66, II), medidas que considerar adequadas (art. 278), leso grave e risco de leso grave e de difcil reparao (art. 278 e 283). Assegura-se, ainda, a isonomia material (art. 7) das partes no tratamento em relao ao exerccio de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos nus, aos deveres e aplicao de sanes processuais, competindo ao juiz velar pelo efetivo contraditrio em casos de hipossuficincia tcnica. O tratamento igual de todos perante o ordenamento determina a necessidade de um processo civil cooperativo, uma distribuio dinmica do nus da prova, bem como uma assistncia judiciria integral aos hipossuficientes.
62

DIDIER Jr., Fredie. A teoria dos princpios e o projeto de Novo CPC, In DIDIER Jr., Fredie. MOUTA ARAJO, Jos Henrique. KLIPPEL, Rodrigo. O projeto do Novo Cdigo de Processo Civil. Estudos em homenagem ao Prof. Jos de Albuquerque Rocha. Ed. JusPodium, 2011, p. 146.

Diante das peculiaridades do caso concreto, poder o magistrado, em deciso fundamentada, observado o contraditrio, distribuir de modo diverso o nus da prova, impondo-o parte que estiver em melhores condies de produzi-la, como se extrai do art. 262 do projeto. A adoo da teoria dinmica de distribuio do nus da prova supera a vetusta teoria esttica que consagrada no art. 333 do atual CPC, prestigiando a isonomia material, evitando-se situaes onde o prprio acesso justia seria negado. Ressalta-se que Anteprojeto, no art. 107, inciso V permite ao magistrado adequar s fases e os atos processuais s especificaes do conflito, de modo a conferir maior efetividade tutela do bem jurdico, respeitando sempre o contraditrio e a ampla defesa. Esse direcionamento atende ao modelo cooperativo de processo civil prprio do Estado Constitucional, que deve ser paritrio no dilogo e assimtrica na deciso da causa63. A redao demonstra uma evoluo, muito embora no afirme expressamente que a conduo do processo deve ser cooperativa e que o juiz tem o dever de assegurar s partes igualdade de tratamento, diretrizes que emergem diretamente do texto constitucional (art. 5, I e LIV da CR/88) e dos prprios fundamentos do anteprojeto (art. 5, 7, 8, 10 etc.). O mencionado inciso complementado pelo art. 151 1, onde se determina que o juiz, quando o procedimento ou os atos a serem realizados se demonstrem inadequados s peculiaridades da causa, promova o necessrio ajuste, depois de ouvidas as partes e observados o contraditrio e a ampla defesa. Cremos que tal dispositivo se mostra como um dos melhores sobre o tema. Observe-se que se extrai toda a potencialidade para a justa soluo do caso concreto, afastando normas frias e estticas, construindo o direito em conformidade com suas peculiaridades, sempre respeitando o contraditrio.

63

MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIEIRO, Daniel. O projeto do CPC: crtica e propostas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 87.

Essa postura rompe com a viso do Estado liberal, assiste-se, com o surgimento da democracia social, intensificao da participao do juiz, a quem cabe zelar por um processo justo64, capaz de permitir, nas palavras de Marinoni e Arenhart 65. O processo no busca somente atender ao interesse das partes, h um interesse pblico na correta soluo do litgio. De igual modo, o projeto assegura o direito ao benefcio da gratuidade de justia (art. 85), melhor organizando a Lei 1.060/50, permitindo que o magistrado determine de ofcio a comprovao da insuficincia, bem como informa que das decises que apreciarem o requerimento de gratuidade de justia, caber agravo de instrumento, salvo quando a deciso se der na sentena. 5.2. Algumas notas negativas na consagrao dos princpios. Um Estado Constitucional qualifica-se pela segurana jurdica, justamente por exalar um legitima confiana em seus cidados, na proteo coisa julgada, bem como na adoo de precedentes vinculativos. O legislador tem o dever de proteger a coisa julgada, como um postulado extrado do art. 5, XXXV da CR/88, nesse sentido, os meios para a sua reviso devem ser bem delimitados. Pretende-se reduzir os vcios rescisrios, como se observa do art. 884 do projeto, retirando-se, por exemplo, a rescisria por incompetncia absoluta, bem como se reduzindo o seu prazo para um ano (art. 893). O art. 496 4 do Projeto repete a redao do art. 475-L 1 e art. 741, pargrafo nico do atual CPC, que permite a reviso da denominada coisa julgada inconstitucional, sem, contudo, deixar claro que somente admissvel tal reviso se ao tempo da formao da coisa julgada j existia firmada jurisprudncia no STF sobre o assunto.
64

A expresso processo justo foi cunhada Cappelletti, sob a influncia anglo-americana, denominado de fair hearing, como processo em que so asseguradas s partes todas as prerrogativas inerentes ao contraditrio participativo. 65 MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Srgio Cruz. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, v. V, tomo I, p. 192.

O projeto segue a tendncia de nosso ordenamento de cada vez mais se aproximar do sistema da common law, emprestando mais destaque ainda jurisprudncia. Vrias so as passagens que se podem extrair tais idias: art. 285, IV; 317, I e II; 847 e 853, 865, 895 a 906 e 956 a 959). Um sistema de precedentes persuasivos enfatiza, alm da segurana jurdica, a isonomia perante o Direito, evitando o tratamento diferenciado entre os jurisdicionados. Cumpre, contudo, registrar que o Projeto perdeu uma grande oportunidade de aprimorar o sistema de precedentes66. Como demonstrado anteriormente, o magistrado, no contexto do neoconstitucionalismo, tem um papel criativo quanto o do seu colega do common law, controlando a constitucionalidade da lei, aplicando tcnicas de interpretao conforme a constituio e, ainda, suprindo omisses do legislador diante de direitos fundamentais67. Nessa linha, os precedentes so ferramentas extremamente valiosas para a concretizao dos direitos fundamentais da igualdade, segurana jurdica e razovel durao do processo. H que se pensar na igualdade diante das decises judiciais, ou seja, no basta igualdade perante a lei, mas igualdade na interpretao da lei68. Diante de tal conjunto de idias, esperava-se que o Novo CPC construsse uma teoria do precedente, no apenas regulamentasse a jurisprudncia. O art. 847, art. 882, nas alteraes apresentadas pelo Senador Valter Pereira, ignora, ao que parece, a diferena entre jurisprudncia, deciso judicial e precedente. Somente se pode cogitar em precedente quando se tem uma deciso dotada de determinadas caractersticas, basicamente a potencialidade de se firmar como
66

Observamos a mesma concluso em: MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIEIRO, Daniel. O projeto do CPC: crtica e propostas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 17. GARCIA, Andr Luis Bitar de Lima. A ausncia de um sistema de precedentes no NCPC: uma oportunidade perdida, In DIDIER Jr., Fredie. MOUTA ARAJO, Jos Henrique. KLIPPEL, Rodrigo. O projeto do Novo Cdigo de Processo Civil. Estudos em homenagem ao Prof. Jos de Albuquerque Rocha. Ed. JusPodium, 2011, p. 14.
67

MARINONI, Luiz Guilherme. A transformao do civil law e a oportunidade de um sistema precedentalista para o Brasil. Disponvel em: www.professormarinoni.com.br. 68 GARCIA, Andr Luis Bitar de Lima. A ausncia de um sistema de precedentes no NCPC: uma oportunidade perdida, In DIDIER Jr., Fredie. MOUTA ARAJO, Jos Henrique. KLIPPEL, Rodrigo. O projeto do Novo Cdigo de Processo Civil. Estudos em homenagem ao Prof. Jos de Albuquerque Rocha. Ed. JusPodium, 2011, p. 17..

paradigma para a orientao dos jurisdicionados e magistrados. O precedente constitui deciso acerca de matria de direito ou, nos termos do commom law, de um point of law e no de matria de fato. A maioria das decises judiciais diz respeito as decises de fato69. De igual modo, alm dessa impreciso tcnica, o NCPC no introduz um sistema de precedentes, no reconhecendo a eficcia vinculante dos fundamentos determinantes das decises judiciais, tampouco aborda os institutos da ratio decidendi, obter dicta, distinguishing, overruling, prospectiver overruling, antecipatory overruling, overriding entre outras. certo que no funo do legislador definir conceitos, contudo, estabelecer uma melhor compreenso das tcnicas de confronto, interpretao, superao e aplicao do precedente seria ideal, inclusive para uma melhor obteno dos anseios do NCPC, bem como mais coerncia ordem jurdica. Observe-se que o Novo CPC incorre em grande contradio, pois, como demonstrado, utiliza-se muito, e positivamente, da tcnica das clusulas gerais o que, naturalmente, provoca por parte da jurisprudncia a outorga de sentido aos textos normativos. Assim, imperioso se atribuir fora vinculante aos precedentes, do contrrio, haver um enorme estado de insegurana, pois cada magistrado poder interpret-lo no sentido que lhe aprouver. 6. Concluso. Realmente ntida a falta de sistematicidade do atual CPC, no apresentando ordem e unidade, somente podendo ser compreendido como um sistema a partir de um esforo doutrinrio para acomodar os seus elementos. Essa parece ter sido a proposta da Comisso e, realmente, esse parece ser o resultado atingido. O Novo CPC pouco acrescenta, no revolucionado

69

MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIEIRO, Daniel. O projeto do CPC: crtica e propostas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 164-165.

metodologicamente o processo civil, pois, como demonstrado, somente consagra as idias j firmadas pela doutrina e jurisprudncia. Quando Buzaid redigiu o CPC de 1973 houve uma ruptura absurda sobre as premissas do CPC de 1939, estabelecendo no plano normativo o que de melhor se havia pensado na primeira metade do sculo XX, principalmente na Itlia. Parece-me, com todas as vnias de estilo, que os operadores sentiro muito menos o choque da mudana com o Novo CPC do que sentiram com a reforma da execuo judicial determinada pela Lei no. 11.232/05. H, a rigor, simples incorporaes de textos constitucionais e de diplomas legislativos infraconstitucionais extravagantes. Destarte, com o Novo CPC se dar mais organizao ao sistema e, principalmente, se positivaro primados constitucionais no texto legal. Enfim, esse parece ser o grande lucro a ser obtido com tal mudana. No obstante ser uma mudana de contedo simblico, justamente por estar positivado, talvez alcance mais eco e melhor se aprofunde nos escaninhos da justia. 7. Referncias bibliogrficas. AMARAL, Guilherme Rizzo. A efetividade das sentenas sob a tica do formalismovalorativo: um mtodo e sua aplicao. UFRS, Porto Alegre, 2006. VILA, Humberto. Neoconstitucionalismo: entre a cincia do direito e o direito da cincia. Revista Eletrnica de Direito de Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n 17, janeiro/fevereiro/maro 2009, disponvel na internet: <http//:www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. ______. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. 7 Ed. So Paulo: Malheiros Ed., 2007. BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 851, 1 nov. 2005. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/7547>. Acesso em: 25 dez. 2010. BORRING, Felipe. Consideraes iniciais sobre a teoria geral dos recursos no Novo Cdigo de Processo Civil. Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Ano 5. Volume VII. Janeiro a Junho de 2011. Rio de Janeiro.

CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Panptica, Vitria, ano 1, n. 6, fev. 2007, p. 1-44. Disponvel em: <http//:www.panoptica.org>. Derecho e razn. Teoria del garantismo penal. Madri: Editorial Trotta, 2001. pg. 851 e seg. DIDIER Jr., Fredie. A teoria dos princpios e o projeto de Novo CPC, In DIDIER Jr., Fredie. MOUTA ARAJO, Jos Henrique. KLIPPEL, Rodrigo. O projeto do Novo Cdigo de Processo Civil. Estudos em homenagem ao Prof. Jos de Albuquerque Rocha. Ed. JusPodium, 2011. ______. Curso de Direito Processual Civil. Editora Jus Podivm. 11 Ed. v. I. ______. Relatrio com a sntese das concluses e sugestes do grupo de discusses no I Encontro nacional dos jovens processualistas. Faculdade do Largo de So Francisco, 04 e 05 de dezembro de 2008. Relator: Fredie Didier Jr. (BA - relator). Demais membros: Dierle Jos Coelho Nunes (MG), Graciela Marins (PR), Heitor Vitor Mendona Sica (SP), Marcos Andr Franco Montoro (SP), Paulo Magalhes Nasser (SP), Rita Quartieri (SP), Mirna Cianci (SP), Roberto Gouveia Filho (PE), Sandro Gilbert Martins (PR), Sidnei Amendoeira Jr. (SP), Valria Lagrasta (SP), Robson Godinho (RJ), Antnio do Passo Cabral (RJ) e Alexandre Bahia (MG). Fonte: www.frediedidier.com.br. ______. Teoria do Processo e Teoria do Direito: o neoprocessualismo. fonte: www.academia.edu/. DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 10 ed. So Paulo: Malheiros, 2002. ______. Relativizar a coisa julgada material. Revista de processo, vol. 109. DONIZETTI, Elpdio. Reflexes de um juiz cristo - sobre os meandros da Comisso do Novo CPC. Fonte: www.elpidiodonizetti.com.br, acessado em 20.09.2011. GARCIA, Andr Luis Bitar de Lima. A ausncia de um sistema de precedentes no NCPC: uma oportunidade perdida, In DIDIER Jr., Fredie. MOUTA ARAJO, Jos Henrique. KLIPPEL, Rodrigo. O projeto do Novo Cdigo de Processo Civil. Estudos em homenagem ao Prof. Jos de Albuquerque Rocha. Ed. JusPodium, 2011. MARINONI, Luiz Guilherme. A transformao do civil law e a oportunidade de um sistema precedentalista para o Brasil. Disponvel em: www.professormarinoni.com.br. ______. ARENHART, Srgio Cruz. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, v. V, tomo I. ______. Controle do poder executivo do juiz. Revista de processo, vol. 127.

______. MITIDIEIRO, Daniel. O projeto do CPC: crtica e propostas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. ______. MITIDIEIRO, Daniel. O projeto do CPC: crtica e propostas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. ______. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006. MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo. 4 ed. Ver. atual. e aumentada. So Paulo: Saraiva, 2010. ______. O Processo Civil Na Perspectiva Dos Direitos Fundamentais . Fonte: www.alvarodeoliveira.com.br. ______. O formalismo valorativo no confronto com o formalismo excessivo , In: Revista Forense, vol. 388. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 4. ed. Rio de Janeiro, 1997, tomo III, p. 435), apud DANIEL MITIDIEIRO, Bases para construo de um processo civil cooperativo: o direito processual civil no marco terico do formalismo-valorativo. Tese de doutorado UFRS, Porto Alegre, 2007. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 1998. SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. Leituras complementares de Direito Constitucional Teoria da Constituio . Marcelo Novelino (org.) Salvador: Editora Jus Podivm, 2009. WATANABE, Kazuo. Acesso justia e sociedade moderna. In: Participao e processo. Coord. Ada Pellegrini Grinover, Cndido Rangel Dinamarco e Kazuo Watanabe. So Paulo: RT, 1988.