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A CONSTITUCIONALIDADE DA ADOO POR CASAIS HOMOAFETIVOS Aloisio Antnio Cardoso

Cludia Beatriz Siclia

RESUMO

O presente Trabalho de Concluso de Curso trata do tema da adoo por casais homoafetivos. O estudo valeu-se de pesquisa exploratria e a bibliogrfica para fundamentar o trabalho. O estudo do tema foi desenvolvido com base em materiais j existentes tais como: livros, artigos cientficos, em mdia impressa e virtual, bem como, peridicos, dentre outros. Este trabalho lanou mo do mtodo dedutivo para analisar as leis existentes partindo do rechaamento que os casais homoafetivos sofrem, comprovando que a adoo por eles se faz to legtima quanto a por casais heterossexuais, demonstrando-se as contradies legais e, tambm, os entendimentos que contrapem com o Estado Democrtico de Direito. Para a dissertao dessa monografia utilizou-se, tambm, o mtodo histrico, analisando os diferentes conceitos, no que tange ao Direito de Famlia, ao longo do caminhar da sociedade e a partir do advento da Constituio Brasileira de 1988, e o mtodo de documentao indireta no que concerne ao ramo do Direito de Famlia, o Estatuto da Criana e do Adolescente, e ainda, a nova Lei de Adoo (12.010/2009) e uma breve abordagem psicolgica para demonstrar que no h prejuzos para o menor que inserido numa famlia onde se tenha como pais, pessoas do mesmo sexo. Para demonstrar a dificuldade dos casais homoafetivos em relao aos heterossexuais, no que se refere adoo, fez-se o uso do mtodo comparativo, averiguando as dicotomias e dificuldades existentes, tanto sociais quanto jurdicas. O trabalho trouxe baila os percalos que esses casais sofrem em razo de sua orientao sexual. No entanto, tenta-se demonstrar que totalmente factvel a adoo por essa minoria, pois se assim no for, estar indo de encontro ao princpio da Isonomia, e ainda mais, o da Afetividade, o da Dignidade da Pessoa Humana e o do Melhor Interesse do Menor, dentre outros.

Palavras chaves: Direito de Famlia. Adoo. Casais Homoafetivos. Melhor Interesse do Menor. Possibilidade.

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1 INTRODUO

O atual marco terico no qual est inserida a sociedade brasileira, qual seja, Estado Democrtico de Direito, que foi institudo com o advento na Norma Maior datada de 1988, em que o poder exercido por intermdio de meios democrticos objetivando-se a efetivao das garantias constitucionais. Vive-se em um regime em que as leis so feitas para atender aos anseios de toda coletividade, e para atender tais anseios delega-se o poder aos representantes eleitos pelo povo. Insta suscitar que no regime democrtico todos devem ser atendidos, vez que o povo tambm composto por minorias que detm o direito de ter suas reivindicaes acolhidas. Com a Constituio Federal de 1988 no h que se falar em um conceito fechado no que toca ao direito de famlia, at porque a sociedade como um todo bastante complexa e est em constantes mutaes. Desta forma, no momento atual um novo conceito de famlia vigora e, por isso, os empecilhos no que se refere adoo por casais homoafetivos devem ser extirpados, uma vez que, o conceito atual de famlia j possui outra conotao, como j dito, e at mesmo a nova Lei de Adoo (Lei n 12.010/2009) traz um conceito bem mais amplo, onde se vislumbra o interesse do menor posto em adoo. Todavia, h algumas contradies na nova lei, j que qualquer indivduo pode adotar uma criana ou adolescente. No entanto, no h efetivamente o cumprimento da norma acima citada, pois, de acordo com as decises dos tribunais brasileiros h subjetivamente uma vedao queles que no fazem parte do que a sociedade dita como o correto, ou os intitulados como conservadores. Nessa esteira, ficam os casais homoafetivos impossibilitados, a priori, de adotar. Salienta-se que a proposta do objeto de estudo tem em vista a busca dos motivos que levam os casais fora do padro tradicional ter tratamento dissociado de seus pares heterossexuais. Compreende perfazer-se nesta pesquisa uma sucinta abordagem histrica, para averiguar o caminhar dos signos que vm estigmatizando esses seres. Tambm uma abordagem psicolgica para vislumbrar as reaes do adotado para com a sua nova famlia, e demonstrar que as funes paterna e materna podem ser desempenhadas, cada qual, por cada um dos genitores, ou ainda, ambas funes exercidas somente por um deles.

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Demonstrar tambm a omisso da legislao infraconstitucional perante aos pares homoafetivos. E por fim, fazer uma explanao jurdica casando todos os ramos em comento para demonstrar a viabilidade da adoo por casais homoafetivos abarcando o novo entendimento do Supremo Tribunal Federal.

2 BREVE ABORDAGEM HISTRICA

O Direito de Famlia Brasileiro num primeiro plano apresentou-se relativamente estvel no que se referem as suas legislaes e inovaes. O instituto da adoo, que compe o direito de famlia, de uma considervel versatilidade, sendo que essa lhe propiciou inmeras modificaes (CHAVES, 1995, p. 24). O Cdigo Civil de 1916 trazia em seu texto que a simples adoo, podendo ser de um menor, bem como, de um maior - s poderia ser efetuada por aqueles que no tivessem filhos. A adoo restringia-se ao adotante e ao adotado e o seu registro era feito mediante escritura pblica. Vale lembrar que a Lei 4.655/65 permitiu mais uma espcie de adoo, sendo a legitimao adotiva. Esta espcie estava na dependncia de uma deciso judicial, que por sua vez, era irrevogvel e tinha como efeito o rompimento do vnculo de parentesco para com a famlia natural. O Cdigo de Menores (Lei 6.697/79) veio por fim a legitimao adotiva para emergir a adoo plena, no entanto, tinha o mesmo sentido da lei pretrita. Com o Cdigo referido, o parentesco passa a ser estendido aos familiares do adotante, em razo disso, pode o adotado lanar mo do uso do nome dos ascendentes em seu registro de nascimento, independentemente do consentimento dos avs. Com o advento da Constituio Federal de 1988, extirpou-se a diferenciao de adoo e filiao, uma vez que no h mais diferenciao entre filhos, sendo que quaisquer direitos e qualificaes diferenciadas so proibidos, evitando designaes discriminatrias conforme bem se v no art. 226, 6 da Norma Maior. Com o objetivo de garantir a efetividade do Princpio da Proteo Integral, o Estatuto da Criana e Adolescente (ECA) veio dar ampla ateno aos interesses da criana e

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do adolescente. A partir de ento, comeou a regulamentar a adoo daqueles, certificando todos os direitos, at mesmo o direito sucesso. Ainda no Cdigo Civil de 1916 o adotado s tinha direito de receber herana caso o adotante no tivesse filhos biolgicos. Desse modo, se por ventura o adotante concebesse filhos biolgicos ps-adoo, o adotado s receberia a metade da cota parte do biolgico, em razo da filiao legtima. Todavia, tais entendimentos passaram a ser inconstitucionais, uma vez que a jurisprudncia passou a fazer uma interpretao sistmica, tendo como fonte os novos princpios e normas estampados na nova Constituio da Repblica. J no Cdigo Civil atual, houve a instituio do sistema da adoo plena, indo ao encontro do que preceitua o ECA. Por isso, a adoo de qualquer pessoa que seja (criana, adolescente, ou at mesmo adultos) est revestido de iguais caractersticas, tendo que passar pelo processo judicial, em qualquer das hipteses. No entanto, o advento da Lei 12.010/2009 revogou os artigos que disciplinavam a adoo, valendo agora, os da lei supracitada.

3 PODER FAMILIAR

Na acepo atual de entidade familiar, o filho, hoje, tem uma nova conotao frente ao lugar que ocupa no seio de sua famlia. Isso ocorre porque ele passou a ser sujeito de direito e no mais objeto de direito. Por isso, depara-se com um conceito novo de poder familiar. Para Grisard Filho (apud DIAS, 2009, p. 384) poder familiar:
Nada mais do que tentar enfeixar o que compreende o conjunto de faculdades encomendadas aos pais, como instituio protetora da menoridade, com o fim de lograr o pleno desenvolvimento e formao integral dos filhos, seja fsico, mental, moral, espiritual ou socialmente.

De tal maneira que, com a Constituio Federal de 1988 h que se falar que o poder familiar desempenhado por ambos os genitores. Mas de bom grado dizer que este conceito que vem no corpo do texto constitucional brasileiro, em seu art. 226, 7, um conceito novel, pois, anterior a este conceito existia o ptrio poder, que retratava uma situao hierarquizada e de comando da famlia ditado pelo homem, ou seja, pelo pai, em regra.

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Esse antigo conceito adveio do direito romano (pater potestas), como j dito, direito absoluto e ilimitado conferido ao chefe da organizao familiar sobre a pessoa dos filhos, (DIAS, 2009, p. 384). Vale lembrar que toda criana e adolescente entre zero e dezoito anos est sujeita ao poder familiar, que como j se disse, desempenhado pelos genitores conjuntamente sem se falar em grau de hierarquia. Insta salientar que alm do Cdigo Civil em seus dispositivos 1.630 ao 1.638, o ECA tambm trouxe em seu corpo o conceito de poder familiar, conforme se vislumbra nos arts. 21 e 24. O Estatuto fala em convivncia em famlia e da convivncia comunitria, sendo direitos da criana e do adolescente. Faz-se mister dizer que o Estado tem o condo de adentrar na gesto da famlia quando observar que a criana e/ou adolescente ali inseridos no esto tendo o devido respaldo por seus genitores. Isso ocorre com o intento de defender os interesses do menor que vive com seus familiares. interessante mencionar que, se o Estado averiguar que o poder familiar no est sendo exercido de forma como se espera, ele poder intervir nessa famlia, afastando os genitores da funo protetiva, podendo acarretar a suspenso ou destituio do instituto em comento. A suspenso se dar nos casos em que o genitor incidir em abuso de autoridade, conforme se v no texto do art. 1.637, do Cdigo Civil:
Se o pai, ou a me, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministrio Pblico, adotar a medida que lhe parea reclamada pela segurana do menor e seus haveres, at suspendendo o poder familiar, quando convenha.

Assim, a suspenso a medida menos gravosa, por isso, passvel de reviso. Alm disso, esta medida facultativa, podendo o juiz, aplic-la ou no. J a extino do poder familiar se d pela morte dos pais ou dos filhos, emancipao, maioridade, adoo e destituio de poder familiar aps sentena judicial transitada em julgado. bom dizer que existe uma diferena entre extino e perda do poder familiar, esta ocorre com uma sano imposta por intermdio de uma sentena judicial, o que no ocorre com aquela.

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3.1 COMPETNCIAS DOS PAIS

A competncia na criao dos filhos est dada de forma igualitria aos pais, de tal modo que ambos tm as mesmas obrigaes e competncias para gerir a famlia e sendo de fato e de direito, o poder familiar, desempenhado pelos dois, conforme est estampado no art. 1.631, Cdigo Civil: Durante o casamento e a unio estvel, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercer com exclusividade. Com esta redao veio por fim aquele conceito de que o homem era o detentor da gesto da entidade familiar. No significa dizer que as competncias desenvolvidas por um dos genitores sero maiores do que a do outro em razo do sexo j que por expressa previso legal os dois tm a mesma posio de igualdade jurdica (COMEL, 2004). Entretanto, faz-se necessrio ressalvar que o poder familiar pode ser exercido por aqueles que no sejam os pais. Nesse caso, seria exercido por intermdio dos institutos da tutela e a curatela. Sendo o primeiro instituto para os menores e o segundo para os maiores incapazes. Nessa esteira, h entendimentos que a primeira parte do art. 1631 do Cdigo Civil seria inconstitucional, uma vez que estaria indo de encontro igualdade entre filhos, o que inconcebvel conforme se traduz no art. 227, 6 da Constituio Federal de 1988, in verbis: Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. O legislador de 2002 teve a preocupao de inserir no Cdigo Civil as competncias dos pais no tocante ao trato com os filhos menores. Assim, vejamos o que diz o referido Cdigo:
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores: I - dirigir-lhes a criao e educao; II - t-los em sua companhia e guarda; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autntico, se o outro dos pais no lhe sobreviver, ou o sobrevivo no puder exercer o poder familiar; V - represent-los, at aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, aps essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI - reclam-los de quem ilegalmente os detenha; VII - exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e condio.

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Insta dizer que o poder familiar no ser perptuo, pois existe a possibilidade de sua perda ou suspenso, conforme est previsto na Norma Civil. No tocante a suspenso do ptrio poder o Cdigo Civil traz trs possibilidades para que se suspenda o exerccio dele, que institudo aos pais, em seu art. 1.637, assim temos as seguintes modalidades: descumprimento dos deveres inerentes aos pais; runa dos bens dos filhos; condenao em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de priso. Constata-se que observando as duas primeiras hipteses trazidas pelo art. 1.637 do Cdigo Civil temos em pauta o evento do abuso de direito no que concerne ao desempenho do poder familiar. J referente ltima hiptese do artigo supracitado, estamos diante de:
um fato que pode acarretar conseqncias ao menor, pois uma condenao criminal serve de argumento negativo, mostrando a falta de plena capacidade para o exerccio do poder familiar( COSTANZE, 2007).

Vale lembrar que essas suspenses impostas para os pais que no cumprem com presteza o papel que lhes foram conferidos pelo Cdigo Civil podem ser retiradas, isso, quando sanada as irregularidades e o juiz homologar tal entendimento e levar em considerao o que mais interessante para o menor. A extino do poder familiar pode ser feita por intermdio de sentena judicial e no h possibilidade, em regra, de sua revogao ao contrrio do caso de suspenso. Lembrando que a extino s ser dita pela autoridade judiciria, em casos que exponha o menor e que os que deveriam lhe proteger no o fazem, pois suas aes vo na contramo do que se espera, uma vez que afeta diretamente um direito fundamental da criana e do adolescente, qual seja, o de viver dignamente. Essas hipteses de extino ou perda esto elencadas no art. 1.635 do Cdigo Civil:
Extingue-se o poder familiar: I - pela morte dos pais ou do filho; II - pela emancipao, nos termos do art. 5o, pargrafo nico; III - pela maioridade; IV - pela adoo; V - por deciso judicial, na forma do artigo 1.638.

O estudo desses dispositivos faz-se denotar que as formas pelas quais a extino se d est intimamente ligadas a situaes especiais. O primeiro inciso prev que se os pais do menor vierem a falecer, ele ser colocado sob tutela, para que algum possa assisti-lo, se menor absolutamente incapaz ou represent-lo se relativamente incapaz. Mas se for o filho que morrer, no h que se falar no exerccio do poder familiar, j que com a morte o poder familiar tambm desaparece.

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No segundo, que faz referncia ao art. 5, pargrafo nico, do Cdigo Civil, haver a extino quando os pais emancipa seu filho por entender que ele j capaz de exercer atos da vida civil; quando ele casar-se com outrem, tambm se extingue o poder familiar; pelo emprego de pblico efetivo; mais ainda pela colocao de grau em ensino superior e para fechar as hipteses do pargrafo nico do artigo em tela, o poder familiar deixar de ser exercido pelos pais quando o filho tenha economia prpria desempenhado pelo seu labor. J no terceiro, pela maioridade, sendo esta adquirida pelo cessamento da menoridade que d com 18 (dezoito) anos completos quando a pessoa torna-se apta para a prtica de todos os atos da vida civil. Na quarta hiptese, a extino ou perda, sendo esta o termo mais correto (DIAS, 2009, 394), a perda do poder familiar se dar com a adoo, pois quando a criana e/ou adolescente levado adoo, seus pais biolgicos ou naturais perdem todos os direitos sobre o menor, e no constar no registro dele sua origem, salvo para fins de impedimento matrimonial, conforme prescreve o art. 42 do Estatuto da Criana e do Adolescente:
A adoo atribui a condio de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessrios, desligando-o de qualquer vnculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.

Em ateno ao inciso V, e ltimo, do artigo mencionado, o que se est vislumbrando a proteo do menor que deveria ser bem cuidado por aqueles que o maltrata, nessa hiptese haver uma sentena judicial que extinguir o poder familiar, destituindo desses pais o poder de gerir a vida do filho e este ir ser colocado em uma famlia substituta, e podendo vir a ser adotado por ela.

4 ABORDAGEM PSICOLGICA

Faz-se necessria uma pequena abordagem psicolgica para que se entenda a relao entre pais e filhos, explicando o que venha ser funo paterna e materna e, que independente de como a entidade familiar formada, seja por casais heterossexuais seja por casais homossexuais, o que importa o afeto para com filho inserido no seio familiar.

4.1 FUNO MATERNA

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A criana comea ter um contato fsico e emocional com o mundo com aquela pessoa que cuida dela, podendo ser a me ou outra pessoa. A partir disso, de acordo com Signorelli (2003) pode-se conceituar o que se entende por funo materna:

Trata-se, portanto, de uma pessoa com a qual a criana mantm uma relao muito importante, alicerce para todas as outras relaes que a criana desenvolver durante a sua vida. Considera-se como uma boa relao me-beb aquela em que a me possui uma mente capaz de conter os sentimentos de seu filho e, com tranqilidade, dar-lhes significado e sentido. O beb, no incio da vida, acometido por terrores, medos e ansiedades. E acaba projetando-os na me, que, se puder ser receptiva e compreensiva, ter condies de ajud-lo a digerir esses sentimentos desconhecidos, conferindo-lhes sentidos e livrando-se, assim, de seu domnio enquanto emoes tirnicas. Essa , resumidamente, a funo materna.

Assim, a funo materna tem como inteno controlar os sentimentos desconhecidos do(s) filho(s), com a finalidade de apresentar um significado para esses sentimentos.

4.2 FUNO PATERNA

Segundo Signorelli (2003), entende-se que:

A funo paterna, por sua vez, atribuda a princpio ao pai representa a oportunidade que o beb tem de conhecer novas relaes, novos elementos do mundo. Se ao pai cabe garantir uma presena amorosa que d sustentao para que a me cuide de seu filho, ele tambm que, simbolicamente, vai tirando-o do colo materno e lhe apresentando possibilidades de crescimento, podendo aliviar assim, as ansiedades decorrentes disso. A funo paterna tem como tarefa servir de ponte para a apresentao e a aceitao da realidade criana. O pai, portanto, a lei, o limite, a realidade.

Diante disse, infere-se que a funo paterna tem por objetivo desprender a criana da me, dando a oportunidade quela de conhecer um mundo que ainda no conhece, inserindo-a em relaes novas e que, via de consequncia, traro mais experincias, portanto, o pai tem a funo de dar limites mostrando a realidade. Para Freud e Lacan (apud Mello, 2008) a definio de funo paterna :

funo paterna enquanto aquela atrelada ao fato de poder fazer surgir a marca da Lei - a Lei do Pai - no psiquismo do filho. A marca da Lei no psiquismo, tambm denominada por Nome-do-Pai, protege o filho contra a doena mental (impe o to falado limite!) e deixa fortes indcios para que o viver na vida em sociedade se d sob as regras da cultura e da moral civilizada.

Como se observa, a funo paterna serve para dar limites ao filho, para que ele no seja um indivduo somente com desejos, pois a funo em comento, geralmente exercida pelo

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homem, serve tambm, para dar frustraes para que a criana, como j dito, para que conhea a realidade.

4.3 FUNO MATERNA E PATERNA

Para que se entendam as funes desempenhadas pelos pais, faz-se mister salientar que no necessariamente a mulher exerce a funo materna ou somente o homem exerce a funo paterna. Essas funes podem estar em uma s pessoa. No entanto, uma dessas funes poder ser mais evidente do que outra, isso compreendido em razo da criana agora pai ou me - em regra, ser criada por duas pessoas com criaes distintas (pai e me). Assim, as funes (materna e paterna) intrnsecas a cada pessoa dependero da vivncia obtida das relaes com os pais, sendo assim, aquele que melhor desempenhar uma funo, ser essa que se evidenciar acentuadamente no sujeito passivo e isso depender da convivncia obtida com ambos os pais (SIGNORELLI, 2003). Exercendo a funo paterna ou a funo paterna no que preconiza a psicanlise, segundo Dolto (apud Borges, 2005) no implica apenas paternidade psicolgica; demanda tambm, sentimentos e atitudes de adoo que decorra do desejo pelo filho. Com isso, pode-se dizer que a funo paterna ou materna, poder ser desempenhada por qualquer um dos pais, ou seja, o pai pode exercer a funo paterna e a me poder exercer a funo paterna.

5 A FAMLIA NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

O primeiro artigo da Norma Maior estampa que a Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados, Municpios e do Distrito Federal constituem-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico. Pois bem, sabe-se que esse marco terico, o Estado Democrtico de Direito, algo para se efetivar no decorrer dos anos, uma inteno para que se efetivem todas as garantias elencadas na Carta Poltica.

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Insta frisar, que hoje, est longe efetivao de todas as garantias previstas no arcabouo legal. Desta maneira diz Barros (2005) no que se refere ao art. 1 no tocante ao Estado Democrtico de Direito:

embora tenha sido escrita pelo Constituinte com o verbo no indicativo presente, essa afirmao no uma realidade presente. um desejo do povo brasileiro, que ainda est por ser satisfeito. A verdade que, no mundo dos fatos jurdicos, no processo da histria do Direito, o Estado Democrtico de Direito somente se realizar no Brasil, como em qualquer pas, quando no s os direitos polticos mas todos os direitos fundamentais, inclusive os polticos, estiverem convertidos em direitos humanos difusos, integrais, recprocos, solidrios: verdadeiros direitos de todos que, por serem apoiados nos deveres de todos que lhes sejam correspondentes, possam assim, quanto titularidade, sujeitar todos os indivduos da espcie humana e, quanto ao objeto, apreender todos os valores da dignidade humana.

Assim, a famlia no Estado Democrtico de Direito tem que ser tratada de forma especial, uma vez que ela parte indispensvel para a formao da sociedade. a partir dela que se ganha os valores da vida, e por isso, tem que ser considerada, a famlia, de forma mais ampla, de modo que atenda todas as formas de sua apresentao, independentemente de como constituda, mas sempre calcada no afeto, amor, carinho, na proteo da criana e do adolescente, etc. O princpio da Dignidade da Pessoa Humana tem previso na Constituio Federal no inciso III de seu art. 1. Este princpio o mais importante do arcabouo legal vigente, pois, a partir dele se tem a noo de como proceder diante das relaes humanas. Ele , tambm, fundamento da prpria existncia do Estado Democrtico de Direito. Nesse sentido, o princpio em comento, na acepo de Moraes (2000, p. 60) :

A dignidade um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida e que traz consigo a pretenso ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mnimo invulnervel que todo estatuto jurdico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitaes ao exerccio dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessria estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.

Nesse diapaso, os direitos advindos das relaes humanas so oriundos da simples efetivao do princpio da dignidade da pessoa humana. O contexto do princpio em tela tem total aplicao no que se refere ao planejamento familiar. Isso se d pelo seguinte fato, conforme Moraes (2000, p. 60): A famlia parte integrante da clula da sociedade. Nessa esteira, seguindo o entendimento do autor, a famlia seja ela decorrente do casamento, unio estvel, dentre outras, tem o Estado o dever de

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propiciar mecanismos para que ela tenha como atuar de maneira responsvel, de modo que se atinja a vida digna na sua maior plenitude. Para Feij (apud SILVA, 2010, p. 2) o indivduo no mero objeto nas relaes entre Estado e terceiros, colocando-o a tratamento que comprometa a sua qualidade de sujeito de direitos fundamentais. Desta feita, insta dizer que qualquer pessoa tem que ser vista de maneira mais humanizada, de modo que o poder do Estado no v de encontro aos interesses fundamentais da pessoa. A apreciao de que cada ser compe uma clula e que esta se unificar na sociedade. Por isso, faz-se necessrio a anlise de que as pessoas tm anseios distintos, e acerca disso, o Estado tem que oportunizar meios para que eles, por meio do direito, tambm, sejam efetivados. Tem como fator fundante, a integrao desse anseio como efetivao dos direitos fundamentais. Assim, a sociedade se torna mais equnime e o Estado como garantidor da eficcia dos direitos cumprir o seu papel. Pelo exposto, somente pelo mais nobre e supra princpio, qual seja, o da dignidade da pessoa humana, totalmente possvel falar em adoo por pares do mesmo sexo. J no que se refere ao princpio da igualdade, este a traduo fundamental da democracia. Aludido princpio no se funda em permisses no que toca a privilgios e distines para esse ou aquele indivduo, no entanto, como todo princpio, existem suas excees, e at a prpria Constituio Federal permite isso. Todavia, vale salientar que as excees mencionadas, de fato, podem ser feitas observando a condio da pessoa, e no determinada pessoa. De tal forma, com isso, o indivduo estar chegando igualdade formal/material e no somente a formal. Devendo lembrar-se que a igualdade formal aquela que est na lei propriamente dita, e a igualdade material a que, tambm, est na lei, mas que a prpria lei possui mecanismos para que ela seja efetivada. Para Rocha (apud SILVA, 2009, p. 214):

Igualdade constitucional mais que uma expresso de Direito; um modo justo de se viver em sociedade. Por isso princpio posto como pilar de sustentao e estrela de direo interpretativa das normas jurdicas que compem o sistema jurdico fundamental.

Faz-se necessria dissociar-se a Igualdade perante a lei e Igualdade na Lei. A igualdade perante a lei o momento em que o legislador esta formulando a lei e o mesmo no apregoa tratamento diferenciado a iguais. Caso faa, o legislador, diferenciao para garantir a igualdade, tem que lanar mo de uma motivao, seguindo um critrio lgico

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e racional, pois assim, justificaria a relativizao do princpio em tela, at porque, estaria em harmonia com os preceitos constitucionais. Quem corrobora com o entendimento exposto, Silva (2009, p. 214), vejamos:

Nossas constituies desde o Imprio, inscreveram o princpio da igualdade, como igualdade perante a lei, enunciando que, na sua literalidade, se confunde com a mera igualdade isonomia formal, no sentido de que a lei e sua aplicao tratam igualmente, sem levar em conta as distines de grupos.

Ainda, no entendimento de Silva (2009, p. 214), assevera-se que a compreenso do dispositivo vigente, nos termos do art. 5 caput, no deve ser assim to estreita. Por isso, infere-se que o princpio da igualdade dever ser interpretado em consonncia com outras normas constitucionais, devendo ser levado baila os aspectos sociais e, alm disso, a real acepo de justia social. J a igualdade na lei, aquela dirigida principalmente aos interpretes/aplicadores da lei, impedir-lhes-ia de concretizar enunciados jurdicos dando tratamento distinto a quem a lei encarou como iguais (MENDES, 2009, p. 179). Vale dizer que bom dissociar-se, tambm, a Igualdade formal da material. A primeira, em singelas palavras, a lei posta, j a segunda, a lei posta com suas formas de aplicao, ou seja, a prpria lei detm mecanismos para que se efetive. Interessante enfatizar que as discriminaes inversas, ou aes afirmativas so mecanismos para que iguale o desigual aos iguais, meio pelo qual se busca uma superao atinente a desigualdade existente em razo de uma situao ftica que impea o uso de um dado direito. O Princpio da Liberdade, segundo Dias (2009, p. 63) guarda uma relao muito tnue com o Princpio da Igualdade, vez que, foi o primeiro princpio acolhido como direitos humanos fundamentais, integrando, como a autora prossegue, a primeira gerao dos direitos a garantir o respeito concernente ao importante princpio, ou seja, o da Dignidade da Pessoa Humana. A liberdade somente ser alcanada se houver, numa mesma dimenso e concomitncia, igualdade. Nesse nterim, no observando o pressuposto da igualdade no h que se falar em liberdade, pois sem a observao daquele, haver dominao e sujeio, mas nunca, a liberdade (CANUTO apud DIAS, 2009, p. 63). O Princpio do Pluralismo Familiar, desde o advento da Constituio de 1988 vem ganhando outra conotao, conforme diz Dias (2009, p. 66) nas legislaes pretritas

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somente o casamento merecia reconhecimento e proteo. Os demais vnculos eram condenados invisibilidade. S a partir do instante que as unies matrimoniais deixaram de ser o nico meio de constituio do alicerce da sociedade que passou a admitir-se meios mltiplos de formao de entidades familiares. O princpio estampado no incio desse pargrafo encarado como o reconhecimento pelo Estado da existncia de vrias possibilidades de arranjos familiares (ALBUQUERQUE FILHO apud DIAS, 2009, p. 66). As unies que no eram oriundas do matrimnio, isto , as extramatrimoniais, no eram consideradas de natureza familiar, tinham proteo, simplesmente, no Direito das Obrigaes, da, sendo abordada como sociedade de fato (DIAS, 2009, p. 67). As novas entidades familiares, mesmo que no estampadas expressamente em leis, merecem proteo, pois so unidades afetivas, que merecem ser abrigadas sob o manto do direito de famlia (DIAS, 2009, p. 67). Essas novas unies como as unies homossexuais, agora sendo o termo mais correto, unies homoafetivas e, tambm, as unies estveis paralelas, sendo estas de grande preconceito. A recusa de conceder especial tutela jurisdicional para entidades familiares surgidas com base na afetividade e que possui um vnculo de comprometimento de um para com o outro indivduo e que tenham o intento de relacionar-se pessoalmente de modo a construir patrimnio, seria por parte do Direito, uma afronta aos direitos fundamentais, incorrendo em enriquecimento injustificado, seria a convivncia desnuda com a injustia (DIAS, 2009, p. 67). O princpio da afetividade se infere a partir dos princpios fundamentais e os sociais. O Estado tem que, acima de todos, ser o garantidor e ter o compromisso de assegurar aos seus cidados o afeto (BIRCHAL apud DIAS, 2009, p. 69). O Princpio da Afetividade ganhou proteo legal a partir do momento em que o Legislador deu proteo especial para a converso daquelas unies, as estveis no caso, que se enquadra em forma parecida com o casamento, ou seja, unio pblica, com interesse de constituir famlia, respeito mtuo e, principalmente o afeto de um para com o outro. Assim, o princpio em epgrafe est totalmente protegido pelo direito e tendo aplicabilidade imediata.

6 DA NOVA ORDEM FAMILIAR VIGENTE

Levando em conta o Princpio da Afetividade e a Constituio juntamente com seus demais princpios em anlise, infere-se que a partir da Carta Poltica ficou consagrado o

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marco histrico para a famlia, pois se vislumbrou outras formas de famlia, constituindo um novo paradigma para o entendimento de sua concepo, nesse sentido preceitua o art. 25 do Estatuto da Criana e do Adolescente, em seu pargrafo nico, da Lei n. 12.010/2009:

Entende-se por famlia extensa ou ampliada aquela que se estende para alm da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes prximos com os quais a criana ou adolescente convive e mantm vnculos de afinidade e afetividade.

De acordo com a Lei 12.010/2009, em seu art. 42, que trouxe em seu corpo um novo conceito de famlia, que qualquer pessoa pode adotar desde que seja maior de 18 anos independentemente do estado civil.

6.1 NOVA CONCEPO DE FAMLIA

Embora o constituinte de 1988 no tenha trazido expressamente a possibilidade de adoo por casais homoafetivos no quer dizer que a Constituio proba tal situao, pois se proibisse teria trazido em seu corpo de forma expressa.

6.2 DA EXCLUSO LEGAL DOS PARES HOMOAFETIVOS

A Constituio Federal no probe a adoo por pares homoafetivos, pois em momento algum, em seu texto, est estampada referida proibio, deixando assim, aberto. No entanto, o legislador vem sofrendo presso por alas da sociedade em que vivemos, mais especificamente as de cunho religiosos. Assim, por mero preconceito no aprovam leis de interesse de uma minoria. Grande exemplo disso a PL 122/2006 que trata da criminalizao da homofobia, que por sua vez, sempre tirada de pauta, dessa forma caracterizando o sentimento de repdio, averso, ou seja, a homofobia1 (CARDOSO, 2009, p. 03). A omisso legal para Dias (2009, p. 188):
gera resistncia nos juzes de reconhecer juricidade s unies homossexuais. Interpretam a falta da lei como correspondendo vontade do Estado em no lhes
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Homofobia o medo, averso que uma minoria sente por pessoas que se relacionam afetivamente e sexualmente com outras pessoas do mesmo sexo. Do ponto de vista psicolgico, esse comportamento pode ser consequncia de uma no aceitao de si mesmo como homossexual, desenvolvendo uma atitude agressiva como forma de negar o seu prprio desejo.

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querer conceder direitos, quando a motivao bem outra: o preconceito. Esse mesmo preconceito geram tambm no Judicirio enorme dificuldade em identificlas como entidade familiar, como se as caractersticas anatmicas dos parceiros impedissem a vida em comum com os mesmos propsitos das relaes heterossexuais.

Em razo disso a jurisprudncia reconhece, entre os casais homoafetivos, uma mera sociedade de fato, o que um contrassenso, indo de encontro aos preceitos constitucionais. Todavia, recentemente, uma deciso do STJ, concedeu a um casal lsbico a adoo de uma criana. Assim, a Corte Superior comea a acenar por um novo entendimento mudando substancialmente o entendimento anacrnico dos magistrados.

7 DA ADOO DIANTE DA PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL ABORDADA

A adoo, considerando os princpios elencados na Constituio da Repblica faz-se totalmente concebvel, pois, o que esta em jogo o melhor interesse do menor.

7.1 CONCEITO DE ADOO

A adoo um ato de vontade de uma determinada pessoa ou mais, com o intento de constituir famlia sem ser pelo mtodo biolgico, isto , o adotante, aquele que adquire a paternidade civil ao aceitar estranho como filho, mediante adoo, que estabelece o parentesco civil (DINIZ, 1998, p. 115), no tem a finalidade de ter um filho pelos meios naturais, e para tal se vale do ato altrustico de adotar. Para Chaves (1995, p. 23) adoo :

Um ato sinalagmtico e solene, pelo qual, obedecidos os requisitos da Lei, algum estabelece, geralmente com um estranho, um vnculo fictcio de paternidade e filiao legtimas, de efeitos limitados e sem total desligamento do adotando da sua famlia de sangue.

Acerca do conceito supracitado faz-se necessrio lanar mo de algumas consideraes. Com a nova principiologia adotada com o surgimento da Constituio de 1988, no h mais que se falar em efeitos limitados, pois independentemente da origem dos filhos, seja ele adotado ou no, todos tm tratamentos igualitrios um frente ao outro, conforme se afere no art. 227, 6 da norma maior.

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Ainda referente ao conceito de Chaves, em que diz que no h o desligamento total do adotado da famlia de sangue, o que hoje uma inverdade, vez que o adotado perde totalmente o vnculo com a famlia de sangue, salvo no que se refere aos impedimentos matrimoniais, conforme se l no art. 41 do Estatuto da Criana e do Adolescente: A adoo atribui a condio de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessrios, desligando-o de qualquer vnculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais. J Dias (2009, p. 434) conceitua adoo como um ato jurdico em sentido estrito, cuja eficcia est condicionada a chancela judicial. Assim, pode-se inferir que adoo um ato jurdico, obedecendo-se o regramento legal, com o propsito de constituir famlia calcada na afetividade, no importando a origem do adotado. Adoo para Gonalves (2007, p. 337) o ato jurdico solene pelo qual algum recebe em sua famlia, na qualidade de filho, pessoa a ela estranha. Para Pontes de Miranda (apud GONALVES, 2007, p. 337) adoo ato solene pelo qual se cria entre o adotante e o adotado relao fictcia de paternidade e filiao. Segundo Pereira (apud GONALVES, 2007, p. 337) ato jurdico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre elas qualquer relao de parentesco consanguneo ou afim. Diniz (apud GONALVES, 2007, p. 337) apresenta o seguinte conceito de adoo:

Adoo o ato jurdico solene pelo qual, observados os requisitos legais, algum estabelece, independentemente de qualquer relao de parentesco consangneo ou afim, um vnculo fictcio de filiao, trazendo para sua famlia, na condio de filho, pessoa que, geralmente, lhe estranha.

Como se denota, a autora tem um conceito que abarca todos os outros conceitos dos demais autores, tornando-se, portanto, mais abrangente. salutar salientar que no atual marco, tem-se que conceituar adoo como o instituto que visa, primordialmente, o melhor interesse para a criana e para o adolescente. Assim, adoo um ato jurdico, sinalagmtico, pelo qual uma pessoa ou mais por um ato de vontade, tem o objetivo de avocar para si a responsabilidade na criao, educao, afeto, dentre outras, de um ser, inserindo-o no seio de uma nova famlia, baseado no princpio do melhor interesse do menor e, tambm, no princpio da afetividade.

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7.2 REQUISITOS

A adoo disciplinada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente do art. 39 at o 52-D, j no Cdigo Civil, no mais h previso como antes, vez que a Lei n. 12.010/2009 revogou os dispositivos 1.620 at 1.629, sendo que os arts. 1.618 e 1.619 ganharam nova redao com a lei j mencionada. Ela s se efetivar com a participao do representante do Ministrio Pblico, haja vista que uma ao de estado, CPC, art. 82, II, (DIAS, 2009, p. 450) e por intermdio do processo judicial. Vale dizer que por expressa vontade do legislador, o art. 23 do ECA afirma que: A falta ou a carncia de recursos materiais no constitui motivo suficiente para a perda ou a suspenso do poder familiar. Nessa esteira, Venosa (2008, p. 275) corrobora com esse entendimento e diz: O estado de pobreza, portanto, no elemento definitivo para possibilitar a adoo. Para que uma pessoa seja levada adoo h necessidade do poder familiar ser destitudo de quem o exerce, mediante sentena dada pelo juiz. Pelo art. 39, ECA fica eminentemente proibida adoo por intermdio de procurao, pois importante que no momento da adoo o adotante esteja presente diante do juiz (VENOSA, 2008, p. 276). O mesmo autor ainda diz que tal entendimento deve ser estendido para adoo de maiores e que os processos de adoo, caso tenha, tem que tramitar na Vara especializada da Infncia e Juventude, caso haja na comarca. De acordo com o art. 41, 1, ECA, estabelece que o companheiro tenha a permisso para que proceda a adoo de um filho do consorte, assim, permanecero os vnculos referentes filiao entre adotado e cnjuge ou companheiro do adotante e, alm disso, os respectivos parentes. Ao pleitear a adoo de um menor, o adotante tem que possuir 18 anos de idade ou mais e que a diferena entre o adotante e adotado deve haver uma diferena mnima de dezesseis anos de idade, vide 3, do art. 42 do Estatuto da Criana e do Adolescente. No que se refere idade, quando um casal intentar a adoo, basta um deles preencher o requisito no tocante a idade. Os legitimados para adotar poder ser um casal, ou aqueles que vivem em unio estvel, ou ainda, por qualquer pessoa, conforme art.42 2 do Estatuto da Criana e do

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Adolescente: Para adoo conjunta, indispensvel que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham unio estvel, comprovada a estabilidade da famlia. Vale lembrar que no art. 44, 2 do Estatuto da Criana e do Adolescente, se o menor tiver mais de doze anos de idade, faz-se mister o seu consentimento. Se os pais do adotado forem conhecidos, necessrio ser anuncia pela adoo, salvo na hiptese de destituio do poder familiar. Interessante que os divorciados e os separados tambm podem adotar, ressalvado no processo de adoo que fique estipulado as visitas e a guarda, lembrando que o estgio de convivncia tem que ser iniciado durante a vivencia conjunta do casal. Vale suscitar que toda adoo antecedida por um estgio de convivncia e este perodo ser dito pelo juiz em sentena.

7.3 QUEM PODE ADOTAR

A adoo ser permitida quele que tiver dezoito anos de idade, que seja no mnimo dezesseis anos mais velho do que aquele que venha adotar. Vale dizer que os divorciados ou os separados como j dito, tambm podem adotar de forma conjunta, todavia, levando em considerao que o processo de adoo, ou melhor, que a vivencia dos adotantes com o adotado tenha se iniciado na constncia da vida conjugal. Valendo acordarem a guarda do menor e o regime de visitas. Poder, tambm, adotar, o indivduo que estabelecer um vnculo de afetividade no que diz respeito maternidade e paternidade, um com o filho do outro.

7.4 DO MAIOR INTERESSE DO MENOR

Em meados de 1959, a Declarao Universal dos Direitos da Criana dizia que este princpio em comento tivesse status de fundamental, todavia, s no ano de 1889 que foi aprovado pela ONU, a Conveno Internacional dos Direitos da Criana que deu maior abrangncia ao Princpio do Melhor Interesse. O princpio em questo tem que estar em arcabouo legal, mas no s, mas ainda, em qualquer dispositivo relacionado ao menor. Vale

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explanar que esta Conveno foi ratificada pelo Brasil por intermdio do Decreto n. 99.710/90, agregando tal princpio ao ordenamento jurdico brasileiro. Este princpio esta previsto na constituio brasileira em seu art. 227 e, ainda, o art. 4 do ECA. Assim, resta demonstrado que o poder legislativo tem por obrigao fazer leis sempre que beneficiam o menor, seja em qualquer relao, mas que q lei seja de cunho protetiva. Messias (apud Silva, 2010) alerta que a concepo de melhor interesse do menor trata-se de clusula geral devido variedade de seu contedo e que, portanto, cabe ao magistrado interpret-lo diante do caso concreto. Insta dizer que por derradeiro o magistrado faz interpretaes errneas, de cunho religioso, moral, e assim, no decida o caso concreto vislumbrando, de fato, o interesse do menor, e negando, por exemplo, a adoo por pares de mesmo sexo, por isso, essa subjetividade de julgar um tanto perigosa, pois o que tem que considerar o seio familiar em que a criana ser posta, se o casal preenche os requisitos necessrios, e ainda mais, se o menor receber todo carinho e afeto pelos pais que a quer. No entendimento de Fachin (apud Silva, 2010) traduz elementos que merecem ateno concernente ao melhor interesse do menor, referente a aprovao de adoes ou at mesmo guarda:
o amor e os laos afetivos entre o titular da guarda e a criana; - a habitualidade do titular da guarda de dar criana amor e orientao; - a habilidade do titular da guarda de prover a criana com comida, abrigo, vesturio e assistncia mdica (os chamados alimentos necessrios); - qualquer padro de vida estabelecido; - a sade do titular da guarda; - o lar da criana, a escola, a comunidade e os laos religiosos; a preferncia da criana, se ela tem idade suficiente para ter opinio.

Logo, como visto, a sexualidade no impedimento para que se exera a paternidade ou a maternidade e, nem mesmo, a condio de sustento do menor e ainda mais, a ateno psquica.

8 ADOO POR CASAIS HOMOSSEXUAIS/HOMOAFETIVOS

A adoo por qualquer pessoa que seja tem que ser concedida, quando constatado por estudo psicossocial que a insero em uma famlia, em especial a homoafetiva, mais benfico para o menor.

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8.1 HOMOSSEXUALIDADE

A homossexualidade to antiga quanto heterossexualidade. Na Grcia no se falava em proibies no que se refere prtica da sexualidade, na realidade, a prtica homoafetiva, era para aqueles mais abastados, conforme se infere de Silva (2010, p. 01). A homossexualidade era vista como algo mais virtuoso que a prpria heterossexualidade, uma vez que essa era com o fito nico de procriar-se. A mesma autora ainda menciona que a homossexualidade era tida como superior, pois, estava ligada intelectualidade, a esttica corporal e, tambm, a tica comportamental. Tinha como associao a aquisio e transmisso da sabedoria, era prtica aceita e, tambm, recomendvel. Naquela poca, os adolescentes procuravam um mestre para que fossem iniciados na arte da retrica e, tambm, da oratria. O escolhido pelo preceptor - aquele que compete acompanhar e orientar na educao de um adolescente era tido como uma grandiosa honra. Vale esclarecer que tais adolescentes eram conhecidos como efebos2. Nessa troca de conhecimento, do preceptor (mestre) para com os jovens (efebos), estes ofertavam favores sexuais, porque tinham em mente que isso majorava suas habilidades polticas e as militares e, ao mesmo tempo, uma transferncia refinada de educao. Na Grcia antiga, a educao de um pbere mesclava a virilidade e a homossexualidade (FERNANDES apud SILVA, 2010, p. 01). Assim, no existia preconceito das relaes sexuais oriundas de pessoas do mesmo sexo. J no territrio romano, a homossexualidade era permitida com determinadas restries, uma vez que a homofolia3 ativa era equiparada s relaes entre casais do mesmo sexo. Aquele que por ventura praticasse a homofolia passiva tinha status de escravo, tendo que submeter ao preconceito e, do mesmo modo, a censura oficial (SAPKO apud, SILVA, 2010, p. 01).

Na Grcia antiga, adolescente de 18 a 20 anos; jovem, adolescente. Viver em agrupamento com pessoas de ambos os sexos, ter relaes sexuais com pares de igual sexo.

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Aqueles que praticavam a passividade na relao sexual em Roma eram os escravos, podendo seus senhores ter relaes com eles, mas sempre, desempenhando, no momento do coito, sendo apenas ativo, uma vez que, sobre a passividade era entranhada de preconceitos, pois era o papel da mulher (DAGNESE apud, SILVA, 2010, p. 01). H de se destacar que por expressa previso constitucional, o poder constituinte originrio vislumbrou a necessidade de se reconhecer as relaes afetivas fora do casamento, conforme bem destaca Dias (2009, p. 187). Nessa esteira, o legislador achou por bem dar uma ateno especial s entidades familiares compostas por um dos pais e seus filhos, ou mesmo, aquelas onde se tem um homem e uma mulher, tendo-se, portanto, a unio estvel. Insta salientar que esse rol no se resume a essas duas entidades familiares mencionadas, vez que, so inmeras as formas que podem e devem ser tuteladas. Com o atual marco terico, no qual se est inserido no presente momento, qual seja, Estado Democrtico de Direito, tem-se um novo conceito de famlia, e a cada vez mais h um progresso na conceituao do que Famlia. inadmissvel que se pense em famlia da mesma forma que era trazida e defendida antes do novo Cdigo Civil e da Constituio Brasileira de 1988. Por isso, com as evolues nas relaes humanas, tem se defendido a famlia sendo aquela baseada na afetividade. Desta forma, ser perfeitamente concebvel que se tenha famlias em que no esteja presente a diversidade de sexos, uma vez que, estejam presentes os requisitos para a formao da famlia. Nessa esteira, presente o vnculo da afetividade tem-se o dever de buscar incessantemente a tutela estatal, objetivando a proteo da entidade familiar, pois como visto, na Norma Maior brasileira, apresenta-se como princpio fundamental, o da Dignidade da Pessoa Humana.

8.2 A VISO DAS UNIES HOMOAFETIVAS COMO ENTIDADES FAMILIARES BASE AFETIVA

As Unies Homoafetivas vm ganhando cada vez mais visibilidade, pois as pessoas relacionam entre em busca da felicidade plena. totalmente razovel que as unies de casais do mesmo sexo sejam tidas como entidades familiares, pois de fato so, mesmo que exista entendimento a contrrio censo, pois esto ligadas umbilicalmente pelo amor, afeto, e possuem no mnimo, todos os requisitos de

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uma unio estvel, que hoje, sem qualquer questionamento uma entidade familiar, que por sua vez, tem proteo especial constitucional. Nesse sentindo o STF foi chamado para se manifestar acerca da constitucionalidade ou no da Unio Homoafetiva. Assim, ao julgarem a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e tambm, a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, reconheceram a unio estvel para casais do mesmo sexo (STF. 2010). Os ministros da Corte Maior foram chamados para apreciarem a redao do art. 1723 do Cdigo Civil e, por unanimidade, excluram qualquer interpretao que invalide o reconhecimento de unio estvel entre pessoas no mesmo que vivam em unio duradoura, contnua e pblica, ou seja, houve o reconhecimento de uma nova entidade familiar. Assim, mesmo com a omisso do legislador essa nova entidade familiar reconhecida pelo STF, passam a ter todos os direitos que uma entidade familiar heterossexual possui.

8.3 ADOO POR PARES HOMOAFETIVOS E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

Por todos os princpios constitucionais abordados, pela anlise psicolgica e social, entende-se totalmente possvel que os cassais homoafetivos possam adotar uma criana e/ou adolescente. Essa possibilidade seria com base nos princpios constitucionais, pois todos devem viver dignamente e ter um lar para morar, onde a criana tenha todo o aparato de uma famlia e especial proteo pelo Estado. O princpio da Igualdade tem que ser levado em conta no que se refere que todos tm o direito de viver em um seio familiar e o que esta em tese o direito do menor e ter uma famlia onde lhe d valores, que lhe proporcione, de forma digna e igualitria de viver em um mbito familiar. Esta igualdade buscada para criana, pois o seu interesse tem prevalncia. O judicirio no pode fechar os olhos para essas situaes que a cada dia mais se tornam corriqueiras e merece proteo, pois a Norma Maior h de ser interpretada de forma a expandir os direitos e no o inverso. Insta mencionar que a Constituio deve ser interpretada de acordo com os anseios da sociedade, pois o juiz ao dar sua deciso tem que dar um sentido atual, no se atendo a aspectos religiosos e morais, onde setores entendem que muito melhor uma criana ficar sem uma famlia do que ser inserida em uma homoafetiva. Lembrando que

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tem que interpretar a normas de forma mais benfica ao menor, saindo do ostracismo, e no dando interpretaes anacrnicas. No que se refere ao campo psicolgico a psicloga Weber (apud Silva, 2010), expe algumas pesquisas internacionais sobre a adoo homossexual. Nenhuma delas traz evidncias negativas, ao contrrio, apresentam dados positivos. Em pesquisa, McIntyre (apud Silva, 2010):
faz uma anlise acerca de pais e mes homossexuais e o sistema legal de custdia. Este autor afirma que a pesquisa sobre crianas serem criadas por pais homossexuais documenta que pais do mesmo sexo so to efetivos quanto casais tradicionais.

Assim, o que importa no como a famlia composta, mas sim, como se vive, se existe o respeito mtuo, de que forma o poder familiar exercido. Para evidenciar a possibilidade da adoo, Silva Junior (apud Silva, 2010) cita que:

a Academia Americana de Pediatria, que congrega mais de 55 mil pediatras, emitiu parecer, aps duas dcadas de estudos e vrias revises, posicionando-se favoravelmente a adoo de menores por homossexuais. Concluiu que os filhos de pais homossexuais so to bem equilibrados social e psicologicamente quanto os filhos de pais heterossexuais

Atualmente, no Brasil muito se tem falado, os julgamentos eram todos contrrios adoo por pares homoafetivos, no entanto, recentemente um julgado do STJ abriu precedentes para aqueles que se relacionam com pessoas de mesmo sexo poderem adotar, sendo tal deciso um marco no ramo do Direito de Famlia, em especial para aqueles que tanto sonham em completar a entidade familiar. Nesse sentido, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia (2010) negou o recurso da Promotoria: Por unanimidade, os ministros negaram recurso do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul e mantiveram a deciso que permitiu a adoo de duas crianas por um casal de mulheres. O relator da honrosa deciso, Luis Felipe Salomo pronunciou o que o Supremo Tribunal vem asseverando (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, 2010):
nos casos de adoo, deve prevalecer sem o melhor interesse da criana. Esse julgamento muito importante para dar dignidade ao ser humano, para o casal e para as crianas, afirmou.

Assim, percebe-se que o que de fato tem que se levar em com o princpio da Dignidade da Pessoa Humana e o Melhor Interesse do Menor. extremamente absurdo que entidades com a Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil-CNBB, como grande formadora de opinio venha criticar a respeitosa deciso da Corte

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Superior e veicular o posicionamento seguinte: tira da criana a possibilidade de crescer em um ambiente familiar formado por pai e me, afirma o padre Luiz Antnio Bento (Folha Online, 2010). Tal entendimento equivocado, pois, estudos psicolgicos informam que crianas inseridas em famlias onde tenham como os genitores, pessoas de mesmo sexo, no prejudicam de forma alguma a formao da criana, se assim fosse como ficariam as crianas criadas somente pela me ou pelo pai? Por isso a opinio externalizada no merece apreciao alguma. O mesmo padre diz que o que legal no quer dizer que seja moral e tico e que a adoo por pares homoafetivos fere o direito da criana de crescer nessa referncia fami liar. O representante da igreja ainda diz que as crianas tm o direito de conviver com as figuras masculinas e femininas no papel de pais (Folha Online, 2010). J Capetti, diretor-executivo da Federao Esprita Brasileira (FEB) tem um entendimento totalmente antagnico do representante do CNBB:

discorda de que a adoo por um casal gay pode ter efeitos negativos sobre a criana. "O mais importante em termos de educao e famlia o amor. Com ele, no se entra na questo da sexualidade" (Folha Online, 2010).

Sobre as opinies do representante da CNBB, vale salientar que as mesmas no esto na esfera do judicirio e, ainda mais, as apreciaes de valores religiosos, vez que o Estado laico e o que de fato tem que ser levado em considerao e que uma pessoa possa viver em um seio familiar. Mas o diretor-executivo da FEB tem um entendimento totalmente adequado ao atual marco terico, veja-se:
A criana necessita de um lar, de amor, de estruturao, independentemente da orientao sexual dos pais. Esse no o ponto mais importante. O que vale o comprometimento e a responsabilidade com a criana a ser adotada. No vai ser fcil novas adoes, mas essa deciso foi um importante precedente que deve servir de paradigma para os prximos casos (LESSA, 2010).

Como se v esse entendimento vem corroborar com os princpios norteadores previstos na Carta Poltica Brasileira. E para no pairar qualquer dvida, o STF em maio de 2011 estendeu a unio estvel para os casais de mesmo sexo, cobrindo a lacuna deixada pelo legislador.

9 CONCLUSO

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Para se falar de adoo por casais homoafetivos, faz-se mister dizer que no h previso expressa para que se efetive a adoo por tais casais. No entanto, no porque existe tal omisso na lei, que no se pode adotar, pois uma relao importante no mundo jurdico produzindo consequncias, sendo cabvel a tutela jurdica. Como ficou demonstrado que psicologicamente no h prejuzo para o adotado, entende-se que a adoo por pares homossexuais totalmente possvel, vez que h estudos que afirmam que no prejuzo algum para o menor, muito pelo contrrio. Juridicamente tambm possvel, vez que embora haja a omisso do legislador em disciplinar tal situao, no h na Constituio Federal a proibio. Nesse mesmo entendimento, o Supremo Tribunal Federal entende que a unio estvel no mais apenas para homem e mulher, mas tambm, para pessoas do mesmo sexo. Sendo assim, sendo estendidos todos os direitos dos que vivem em unio estvel para essa nova entidade familiar, e com ela, vem consequentemente o direito

adoo, no restando mais qualquer tipo de questionamento no que tange ao direito da possibilidade da adoo por casais homoafetivos. Diante dos princpios constitucionais, tais como o da Dignidade da Pessoa Humana, Igualdade, Liberdade, Afetividade e Melhor Interesse no Menor, e segundo entendimento do STF fcil vislumbrar a adoo pelos casais homoafetivos.

ABSTRACT

This work Completion of course deals with the issue of adoption by homosexual couples. The study drew on exploratory research and literature to support the work. The study of the theme was developed based on existing materials such as books, scientific papers, in print and virtual, as well as periodicals, among others. This work has used the deductive method to analyze existing laws based on the rejection that the homosexual couples suffer, proving that the adoption is done by them as legitimate as heterosexual couples by showing up the contradictions and legal, too, that the understandings contrasted with the democratic rule of law. For the thesis of this monograph was used, too, the historical method, analyzing the various concepts, in relation to family law, along the walk of society and from the advent of the 1988 Brazilian Constitution, and the method of indirect documentation in respect to branch of the Family Law, the Statute of Children and Adolescents, and yet, the new Law of

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Adoption (12.010/2009) and a brief psychological approach to demonstrate that there is no harm to the child that is inserted in a family where has as parents, same sex. To demonstrate the difficulty faced by homosexual couples and heterosexual, with regard to adoption, was made using the comparative method, checking the dichotomies and difficulties, both social and legal. The work brought up the struggles that homosexual couples suffer because of their sexual orientation. However, attempts to demonstrate that it is entirely feasible the adoption by that minority, because if not, will be going against the principle of equality, and even more, of Affection, the Dignity of the Human Person and the Best Interest of Minor, among others.

Keywords: Family Law. Adoption. Homosexual Couples. Best Interests of Children. Possibility.

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