A CONCESSO DE DIREITO REAL DE USO COMO INSTRUMENTO JURDICO DE DEFESA DO PATRIMNIO PBLICO E IMPLEMENTAO DA POLTICA LOCAL1

Mrcia Rosa de Lima2 1. Introduo. 2. Instrumentos Jurdicos de utilizao dos bens pblicos.3. Instrumentos Jurdicos de Defesa. 4. Concluso.

1. Introduo. Este trabalho pretende abordar a concesso de direito real de uso e outros instrumentos jurdicos que o Poder Pblico Municipal pode utilizar, disponibilizando a posse de bens pblicos imveis a terceiros, visando dar efetividade sua competncia de definio e implantao das polticas locais. A defesa do patrimnio pblico deve merecer a ateno dos estudiosos do Direito Pblico, bem como maior ateno dos administradores e para isto importante que tenhamos clareza sobre o que constitui o bem pblico e sobre a forma possvel de sua utilizao. A Constituio Federal determinou que competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios zelar pela guarda da Constituio, das leis e das instituies democrticas e conservar o patrimnio pblico (inc. I do art. 23)3.

1 Trabalho premiado como Tese no XXVIII Encontro Nacional de Procuradores Municipais, realizado em Natal, RN. Texto publicado na Revista Interesse Pblico, Ano 4, n 15, julho/setembro de 2002, Porto Alegre: Notadez,2002, p. 143/157. 2 Procuradora do Municpio de Porto Alegre da Equipe de Patrimnio e Domnio Pblico, mestre em Direito Pblico - Instituies do Estado, pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, membro do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul. 3 Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988: Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios: I zelar pela guarda da Constituio, das leis e das instituies democrticas e conservar o patrimnio pblico;

O uso do bem, por seu titular, no guarda maiores preocupaes ou perquiries. A indagao ocorre, quando este, pretende transferir a posse direta de um bem pblico a um terceiro (particular ou outro ente pblico). Segundo Bandeira de Mello4, os bens pblicos possuem trs caractersticas: inalienabilidade ou alienabilidade nos termos da lei (art. 67 do Cdigo Civil Brasileiro5); impenhorabilidade; e imprescritibilidade. O que deve nortear, a atuao e a deciso do administrador pblico, so os princpios contidos no art. 37 da Constituio Federal/886, moralidade, impessoalidade, legalidade e, ainda, o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado, assim como o Estado-proprietrio. Segundo Humberto Bergmann vila7 o primeiro ponto de anlise seria a caracterizao da supremacia do interesse pblico como princpio.
Primeiro, ele seria um princpio jurdico ( ou norma-princpio), cuja funo primordial seria regular as relaes entre o Estado e o particular. Sua pressuposta validade e posio hierrquica no ordenamento jurdico brasileiro permitiriam que ele fosse descoberto a priori, sem o prvio exame da sua referncia ao ordenamento jurdico (axioma). Segundo, ele no seria apenas um princpio, mas um princpio relacional: ele regularia a supremacia do interesse pblico sobre o particular,..., mas com referncia relao entre o Estado e o particular. O seu contedo normativo pressupe, portanto, a possibilidade de conflito entre o interesse pblico e o interesse particular no 4 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Elementos de Direito Administrativo. So Paulo, Revista dos Tribunias, 2000. p. 753/755. 5 Cdigo Civil Brasileiro: Art. 67 Os bens de que trata o artigo antecedente s perdero a inalienabilidade, que lhes peculiar, nos casos e forma que a lei prescrever. 6 Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988: Art. 37. A administrao pblica direta, indireta, fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (...)(redao dada pela emenda Constitucional n 19, de 04.06.1998) 7 VILA, Humberto Bergmann. Repensando o Princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular, p.99/127, in O Direito Pblico em Tempos de Crise: estudos em homenagem a Ruy Ruben Ruschel. Alexandre Pasqualini et al.; Ingo Wolfgang Sarlet, organizador. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1999, p. 100/101.

exerccio da funo administrativa, cuja soluo deveria ser (em abstrato e em princpio) em favor do interesse pblico. (grifos do Autor)

Assim, para citado Autor, o discutido princpio da supremacia explica, antes, uma regra de preferncia (p. 101). Para Celso Antnio Bandeira de Mello8 o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado fundamenta-se na prpria idia de Estado. Encontra-se presente, de forma mais evidente, nos institutos da desapropriao e da requisio, previstos constitucionalmente nos inc. XXIV e XXV do art. 5.9 Contudo, o interesse pblico e a sua supremacia ho de ser considerados tambm no momento da escolha dos instrumentos de transferncia, de posse ou titularidade, do bem pblico. Pelo prprio teor das palavras contidas no princpio da supremacia do interesse pblico temos que h uma relao com outros interesses, no caso, com os privados. Por tudo isto reporto-me s concluses do Prof. Humberto Bergmann vila10 quando pondera acerca do princpio afirmando que no pode ser havido como um postulado explicativo do direito Administrativo:
ele no pode ser descrito separada ou contrapostamente aos interesses privados: os interesses privados consistem em uma parte do interesse pblico;

ele no pode ser descrito sem referncia a uma

8 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo, 13 ed., Revista, atualizada e ampliada, So Paulo, Malheiros, 2000; p. 73.

9 Constituio da Repblica Federativa do Brasil: Art. 5 - ... XXIVa lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio; XXVno caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano; 10 VILA, Humberto Bergmann. ob. cit., p. 126/127.

situao concreta e , sendo assim, em vez de um princpio abstrato de supremacia teramos regras condicionais concretas de prevalncia (variveis segundo o contexto). Com propriedade, Juarez Freitas11 afirma que as normas civis jamais regero o domnio pblico, a no ser de modo subsidirio e sempre sob a cogncia subordinante dos princpios e regras de Direito Administrativo. Agrega-se a este os demais princpios. Com referncia ao princpio da legalidade diz, Romeu Bacellar Filho12, com propriedade que: o princpio da legalidade, impe Administrao Pblica odedincia lei formal como norte de atuao e limite da garantia ao cidado. No cumprimento de suas funes, o agente pblico no tem liberdade ou vontade pessoal. A imperatividade das leis no obriga somente ao particular, mas, antes de tudo, a prpria Administrao ao constituir-lhes poderes-deveres, indisponveis e irrenunciveis. 1. Instrumentos jurdicos de utilizao dos bens pblicos. Os bens pblicos podem ser utilizados pela pessoa jurdica de Direito Pblico que pertencem, independentemente, da sua classificao (bens de uso comum, de uso especial ou dominial). As questes que mais importam so a utilizao do bem pblico por pessoa diversa do titular; e a forma de alienar. No difere desta posio a doutrina e legislao espanhola, por exemplo.13
11 FREITAS, Juarez. Estudos de Direito Administrativo 2 ed., Rev. e atual., So Paulo, Malheiros, 1997, p. 66. 12 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princpios Constitucionais do Processo Administrativo Disciplinar. So Paulo, Max Limonad, 1998; p. 161. 13 MARTN, Manuel Guedea. in VERA, Jos Bermejo e Outros. Derecho Administrativo Parte Especial. 4 ed., Civitas, Madrid, 1999; p. 347: En nuestro ordenamiento jurdico cabe distinguir entre la utilizacin de los bienes demanialies por las Administraciones pblicas titulares de los mismos o por particulares. El uso de los bienes demaniales por la Administracin puede revestir dos formas: utilizacin admnistrativa y reserva demanial. La

Os instrumentos mais adequados so de Direito Pblico. Carlos Ari Sundfeld14 sustenta que os instrumentos para tanto so: a autorizao de uso, a permisso de uso, a concesso de uso e a concesso de direito real de uso. Adiante lembra que:
a autorizao de uso e a permisso de uso, so caracterizados pela precariedade do vnculo que estabelecem. Ambos, apesar de conferirem direitos aos outorgados contra terceiros (a exclusividade no uso dos bens pblicos), no estabelecem direitos frente Administrao por isso so precrios -, podendo a qualquer tempo ser revogados por razes de interesse pblico, sem qualquer violao esfera de direitos dos particulares.15

Carvalho Filho16, afirma que o Poder Pblico sempre deve preferir a adoo das formas regidas pelo direito pblico, tendo em vista que, em ltima anlise, o uso incide sobre bens do domnio pblico, no entanto, nos faz recordar que existem formas de Direito Privado utilizveis pelos entes pblicos titulares dos bens para transferir a posse direta, sem alterar a propriedade. Hely Lopes Meirelles17 conceitua estes instrumentos da seguinte maneira:
Autorizao de uso o ato unilateral, discricionrio e precrio pelo qual a Administrao consente na prtica de determinada atividade individual incidente sobre um bem pblico. ... Permisso de uso o ato negocial, unilateral, discricionrio e precrio atravs do qual a Administrao faculta ao particular a utilizao individual de determinado bem pblico. utilizacin por los particulares de los bienes demaniales admite, tambin, dos formas como son los usos comunes y los usos privativos. 14 SUNDFELD, Carlos Ari, e CMARA, Jacintho de Arruda. Concesso de direito real de uso de utilidade pblica Possibilidade de o poder pblico conferir a particular a gesto exclusiva de seu bens para fins de utilidade pblica. Hiptese em que a outorga independer de licitao, por ser esta inexigvel., Boletim de licitaes e contratos. vol. 10, n. 12, p. 593 a 602, dez. 1997, p.594. 15 Ibid, p. 596. 16 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 9 ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002; p. 902. 17 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26 ed., Atualizada, So Paulo, Malheiros, 2001, p. 485/490.

... Cesso de uso a transferncia gratuita da posse de um bem pblico de uma entidade ou rgo para outro, a fim de que o cessionrio o utilize nas condies ... Concesso de uso o contrato administrativo pelo qual o Poder Pblico atribui a utilizao exclusiva de um bem de seu domnio a particular, para que o explore segundo sua destinao especfica. ... Concesso de direito real de uso o contrato pelo qual a Administrao transfere o uso remunerado ou gratuito de terreno pblico a particular, como direito real resolvel, para que dele se utilize em fins especficos de urbanizao, industrializao, edificao, cultivo ou qualquer outra explorao de interesse social. estabelecidas no respectivo termo, por tempo certo ou indeterminado.

A Constituio Federal, no inciso XXVII do art. 22 (inciso alterado pela Emenda Constitucional n 19 de 04.06.1998)18, d competncia Unio para editar normas gerais de licitao e contratao, assim vige a Lei n 8.666 de 21.06.1993 (alterada pelas Leis n 8.883 de 08.06.94 e 9.648 de 27.05.98) que regulamentou o art. 37, inciso XXI19 da Constituio Federal. A qual forma de alienao se refere a Constituio Federal? A todas as

18 Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988: Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:... XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III; 19 Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988: Art. 37: ... XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.

formas de transferncia de domnio. A compra e venda20, a dao em pagamento21, a doao22 (gratuita e onerosa), a permuta23 e a incorporao24 so institutos do Direito Privado utilizados pelo Direito Pblico, sendo que aqui ter as caractersticas compatveis com os ditames da esfera administrativa (pblica). Deste modo pode-se afirmar que para o Estado alienar seus bens utilizar-se-, parcialmente, de institutos de Direito Privado.25 A alienao pode ser onerosa ou gratuita. Ainda pode haver alienao por investidura, concesso de domnio, legitimao de posse ou retrocesso, formas de Direito Pblico. Dentro do Direito Pblico, as regras para a realizao de alienao de bens pertencentes ao domnio pblico, esto postas na Lei n 8.666/93, com suas alteraes posteriores, como dito. A Seo VI trata Das alienaes. No entanto o art. 17 trata, tambm, de situaes que no so tecnicamente alienaes. V-se isto na alnea f do inciso I26 do citado artigo pois a locao, a permisso de uso e a concesso de direito real de uso no podem ser consideradas alienaes, mas apenas a transferncia da posse direta do bem. Assim, percebe-se que a Lei de Licitaes trata, ainda, das
20 MEIRELLES, Hely Lopes. ob. cit., p. 495.

Compra e venda: o contrato civil ou comercial pelo qual uma das partes (vendedor) transfere a propriedade de um bem outra (comprador), mediante preo certo em dinheiro (CC, art. 1.122, e C. Comercial, art. 191). 21 MEIRELLES, Hely Lopes. ob. cit., p. 496. Dao em pagamento: a entrega de um bem que no seja dinheiro para solver dvida anterior. 22 MEIRELLES, Hely Lopes. ob. cit., p. 496. Doao: o contrato pelo qual uma pessoa (doador), por liberalidade, transfere um bem do seu patrimnio para o de outra (donatrio), que o aceita (CC, art. 1165). 23 MEIRELLES, Hely Lopes. ob. cit., p. 497. Permuta: o contrato pelo qual as partes transferem e recebem um bem, uma da outra, bens, esses, que se substituem reciprocamente no patrimnio dos permutantes. 24 COSTA, Nelson Nery. Curso de direito municipal brasileiro. Rio de Janeiro, Forense, 1999, p.195: incorporao ocorre quando o Municpio constitui empresa paraestatal, participando com seu patrimnio, que fica incorporado nova pessoa jurdica, podendo ser de dinheiro ou de bens mveis ou imveis. Deve haver prvia avaliao e autorizao legal. Observe-se que este conceito no se aplica apenas quando o ente federativo em questo o Municpio. Mesmo entendimento professa Jos dos Santos Carvalho Filho. ob. cit., p. 911. 25Igual entendimento tem Hely Lopes Meirelles. ob. cit., p. 482. 26 Lei n 8.666/93, com as alneas e e f do inc. I do art. 17 com redao introduzida pela Lei n 8.883, de 08.06.94: Art. 17 - ... I - ... f) alienao, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de bens imveis construdos e destinados ou efetivamente utilizados no mbito de programas habitacionais de interesse social, por rgos ou entidades da Administrao Pblica especificamente criados para esse fim.

relaes entre administrado e administrador no uso do bem pblico. O art. 17 diz quais so os requisitos e formas para realizar a alienao e o uso do bem pblico, conforme a categoria de mveis e imveis. O caput de tal artigo27 determina que deve existir avaliao prvia e interesse pblico e estes requisitos valem para os dois tipos de bens. O regime de utilizao do bem pblico permite que o titular transfira a outro rgo ou entidade da Administrao Pblica a posse direta do bem (al. f do inc. I do art. 17 da Lei n 8.666/93). Est dispensada a licitao se o uso do bem for para implantao de programas habitacionais de interesse social, seguindo a poltica de desenvolvimento urbano traada pela Constituio Federal de 1988, a qual d prioridade para o respeito ao cumprimento da funo social do imvel urbano e deixa claro que este bem deve ser utilizado, precipuamente, para fins de moradia. A Constituio Federal ao estabelecer no art. 18328 as novas condies para a aquisio do domnio pelo uso do bem imvel (lapso de tempo, rea do imvel, forma de uso e exigncia de no ser proprietrio de outro bem), tambm ratificou o entendimento que os bens pblicos no so usucapveis29 e que o direito de uso poder ser respeitado por meio da concesso de uso ou concesso de direito real de uso (art. 183, 1o).

27Lei n 8.666, de 21.06.1993: Art. 17. A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse pblico devidamente justificado, ser precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas: ...(grifamos) 28 Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988: Art. 183. Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. 1o - O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. 2 - Esse direito no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. 29 Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988: Art. 183.... 3o - Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.

O festejado Estatuto da Cidade30 pretendia abordar, nos arts. 15 a 20, a concesso de direito real de uso especial para fins de moradia, artigos vetados e que originaram a expedio da Medida Provisria n 2.220, de 04 de setembro de 2001. 2. Instrumentos jurdicos de defesa. Carvalho Filho aponta, de forma correta, as vantagens para a Administrao Pblica, da utilizao deste instrumento:
A concesso de direito real de uso salvaguarda o patrimnio da Administrao e evita a alienao de bens pblicos, autorizada s vezes sem qualquer vantagem para ela. Alm do mais, o concessionrio no fica livre para dar ao uso a destinao que lhe convier, mas, ao contrrio, ser obrigado a destin-lo ao fim estabelecido em lei, o que mantm resguardado o interesse pblico que originou a concesso real de uso.31

A concesso de uso e de direito real de uso no so instrumentos precrios, conferem direitos estveis, perenes, que permitem e revogao por interesse pblico, ficando resguardado o direito indenizao do edificado. Diga-se que os dois institutos existem com caractersticas diversas. O art. 17 232 da Lei n 8.666/93 prev a possibilidade de dispensa de licitao quando a concesso de direito real de uso se destina a outro rgo ou entidade da Administrao. Portanto para os demais casos seria exigvel o procedimento licitatrio. A Medida Provisria n 2.220, de 04 de setembro de 2001, foi publicada para disciplinar a concesso de uso especial de que trata o 1 do art. 183 da Constituio Federal.

30 Lei n 10.257, de 10.07.2001. 31 CARVALHO PINTO, Jos dos Santos. ob. cit., p. 897. 32 Lei n 8.666, de 21.06.93: Art. 17. ... 2 A Administrao poder conceder direito real de uso de bens imveis, dispensada licitao, quando o uso se destina a outro rgo ou entidade da Administrao Pblica.

No art. 133, da referida medida, ficam determinados os requisitos para conferncia do direito. estabelecido limite temporal da ocupao (30 de junho de 2001) e ratificados os requisitos constitucionais (limite de rea, prazo, condies do possuidor) vinculados a incidncia da norma. Fica, igualmente, disposto que a concesso ser gratuita. Confirmada a situao de direito, a concesso torna-se exigvel, perante o ente federativo titular do bem. H opinies contrrias, entendendo que tais disposies atingem bens de titularidade da Unio, no retirando a eficcia e validade das disposies pr-existentes estipuladas pelos demais entes federativos em relao aos seus bens. Sundfeld e Cmara34 afirmam que a lei deve delinear os principais aspectos do contrato de concesso a ser firmado, prescrevendo sua forma, o processo de outorga, suas clusulas essenciais, o prazo de durao, a extino, bem como as responsabilidade do poder concedente e do concessionrio em relao ao bem. Por tudo isto que devemos utilizar os instrumentos de direito pblico. Analisemos os instrumentos de utilizao dos bens pblicos, os quais so diversos e peculiares em relao queles de Direito Privado.

33 Medida Provisria n 2.220, de 04.09.2001: Art. 1 - Aquele que, at 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, at duzentos e cinqenta metros quadrados de imvel pblico situado em rea urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua famlia, tem o direito concesso de uso especial para fins de moradia em relao ao bem objeto da posse, desde que no seja proprietrio ou concessionrio, a qualquer ttulo, de outro imvel urbano ou rural. 1 - A concesso de uso especial para fins de moradia ser conferida de forma gratuita ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. 2 - O direito de que trata este artigo no ser reconhecido ao mesmo concessionrio mais de uma vez. 3 - Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legtimo continua, de pleno direito, na posse de seu antecessor, desde que j resida no imvel por ocasio da abertura da sucesso. 34 Sundfeld, Carlos Ari, e Cmara, Jacintho de Arruda, Ob. Cit., p. 600.

A caracterstica da gratuidade na concesso especial para fins de moradia, a qual estava presente no artigo 15 1 do projeto, repetido no 1 do art. 1 da Medida Provisria n 2.220 no pode prosperar, por respeito ao interesse pblico e Constituio Federal. Jos Rubens Costa35 ao discorrer sobre a dispensa de procedimento licitatrio apenas para a doao ao governo contrape afirmando que:
A Constituio de 1988, todavia, consagra o Brasil como Estado Democrtico de Direito (prembulo e art. 1), assegurando como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana (art. 1, III). Constituem, outrossim, objetivos fundamentais da repblica construir uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I) e erradicar a pobreza e a marginalizao (art. 3, III). Entre os direitos coletivos, vem o direito propriedade (art. 5, caput) ou o direito ao acesso ao domnio, inserido em posio limitativa do prprio direito de propriedade (art. 5, XXII), este condicionado, ainda, pela funo social (art. 5, XXIII). competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios promover programas de construo de moradia e a melhoria das condies habitacionais e de saneamento bsico (art. 24, IX).

O Superior Tribunal de Justia, reafirma a posio doutrinria de regime de direito pblico dos bens pblicos, e a inaplicabilidade das normas civis na sua utilizao:
ADMINISTRATIVO BENS PBLICOS IMVEL CESSO DE USO REGIME JURDICO NORMAS DE DIREITO PRIVADO INAPLICABILIDADE. O bem pblico no est sujeito legislao civil, no se aplicando aos contratos de locao firmados pela Administrao Pblica federal, estadual e municipal a Lei de Luvas. Recurso improvido.36

A autorizao de uso pode incidir sobre qualquer tipo de bem37,

35 COSTA, Jos Rubens. Doao de bens municipais a populao carente e a lei de licitaes, Boletim de Direito Municipal, vol. 12, n. 6, p. 321 a 323, jun. 1996; p. 322. 36 Superior Tribunal de Justia. RESP 59448/SP. Relator Min. Garcia Vieira. Primeira Turma. Mesmo sentido: RESP 717-SC, RESP 55276/ES, RESP 55565/ES, RESP 55275/ES. 37 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, 6 ed., ver. E atual., So Paulo,

independe de autorizao legislativa especfica e de licitao, o prazo de uso curto, utilizao episdica.38 Carvalho Filho39 entende que a autorizao de uso no atende o interesse pblico e que o benefcio maior para o autorizatrio e que a mesma, se concedida no deve conter prazo certo, tendo em vista a precariedade que favorece a Administrao. A permisso de uso de bem pblico ato de carter precrio que no gera direito subjetivo ao permissionrio, podendo o Poder Pblico revog-la a qualquer tempo sem indeniz-la, segundo a convenincia e oportunidade pblica. H uma coincidncia de interesses (pblico e privado) que levam permisso, a qual intuitu personae, pois no pode ser transferida a outrem, salvo com o consentimento do permitente, o que configura nova permisso.40 Esta fica submetida adoo de procedimento licitatrio ou de processo seletivo que escolha a proposta mais vantajosa para a Administrao. Este instrumento pode ser utilizado, tambm para programas

habitacionais, para cooperativas, apesar da precariedade, conforme deciso do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul:
BENS PBLICOS MUNICIPAIS PROGRAMAS HABITACIONAIS DE INTERESSE SOCIAL COOPERATIVAS HABITACIONAIS PERMISSO DE USO DISPENSA DE LICITAO REQUISITOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS luz do ordenamento constitucional e da legislao local, o Municpio pode ceder, na forma de Permisso de Uso, rea de terras destinada a Programas habitacionais de Interesse Social para Cooperativas Habitacionais, com a dispensa de licitao prevista no art. 17, inciso I, letra f, da Lei n 8.666/93, mediante autorizao legislativa e prvia avaliao.41

Editora Revista dos Tribunais, 2002; p. 303. 38 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Ob. cit., p. 765. 39 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, Ob. cit., p. 891. 40 Neste sentido CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, Ob. cit., p. 893/894. 41 Processo n 8854-02.00/99-2 Interessado: Executivo Municipal de N.H. Assunto: Consulta Sesso Plenria de 22.03.2000. REVISTA INTERESSE PBLICO Ano 3, especial sobre licitao, dezembro de 2001, Sapucaia do Sul, Notadez, 2001.

Digenes Gasparini42 coloca a permisso e a autorizao de uso em igualdade de caractersticas, como atos administrativos veiculados por decretos ou portarias, sem qualquer meno ao interesse gerador da utilizao exclusiva do bem. Considero equivocado este entendimento igualitrio, por entender que a autorizao instrumento que deva ser forma para utilizao de lapso temporal curto. A cesso serve para utilizao efmera dos bens pblicos, como o caso dos auditrios (para cursos, congressos, conferncias, formaturas, por exemplo), teatros (formaturas, apresentaes artsticas, por exemplo), salas de aulas (para concursos pblicos, congressos, simpsios, por exemplo), de modo gratuito ou remunerado.43, sempre para rgos pblicos.44 A concesso de uso um contrato, portanto apresenta bilateralidade, o que difere das formas anteriores (atos unilaterais) e admite-se duas espcies: a) a remunerada e b) a gratuita e deve ter prazo determinado, extinguindo-se ao seu termo final.45 Digenes Gasparini acrescenta que a concesso intuitu personae46. A concesso de direito real de uso um instituto criado pelo Decreto-lei n 271, de 28.02.67, no seu art. 747. um contrato administrativo, de direito real,
42 GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo, 5 ed., rev. e ampl., So Paulo, Saraiva, 2000; p. 690. 43 MEDAUAR, Odete, Ob. cit., p. 307. 44 Igual entendimento tem CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, Ob. cit., p. 901/902, sendo que acrescenta a possibilidade de cesso entidade privada que desempenhe atividade no lucrativa que beneficie a coletividade. E Digenes Gasparini, Ob. cit., p. 691. 45 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, Ob. cit., p. 896. 46 GASPARINI, Digenes, Ob. cit., p. 690. 47 Decreto-lei n 271, de 28 de fevereiro de 1967: Art. 7 - instituda a concesso de uso de terrenos pblicos ou particulares, remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolvel, para fins especficos de urbanizao, industrializao, edificao, cultivo da terra, ou outra utilizao de interesse social. 1 A concesso de uso poder ser contratada por instrumento pblico ou particular, ou por simples termo administrativo, e ser inscrita e cancelada em livro especial. 2 Desde a inscrio da concesso de uso, o concessionrio fruir plenamente do terreno para os fins estabelecidos no contrato e responder por todos os encargos civis administrativos e tributrios que venham a incidir sobre o imvel e suas rendas. 3 Resolve-se a concesso antes de seu termo, desde que o concessionrio d ao imvel destinao diversa da estabelecida no Contrato ou Termo, ou descumpra clusula resolutria do ajuste, perdendo, neste caso, as benfeitorias de qualquer natureza. 4 A concesso de uso, salvo disposio contratual, transfere-se por ato inter vivos ou por

transmissvel por ato inter vivos e causa mortis.48 Carvalho Filho aponta, de forma correta, as vantagens para a Administrao Pblica, da utilizao deste instrumento:
A concesso de direito real de uso salvaguarda o patrimnio da Administrao e evita a alienao de bens pblicos, autorizada s vezes sem qualquer vantagem para ela. Alm do mais, o concessionrio no fica livre para dar ao uso a destinao que lhe convier, mas, ao contrrio, ser obrigado a destin-lo ao fim estabelecido em lei, o que mantm resguardado o interesse pblico que originou a concesso real de uso.49

Existem tambm os instrumentos de Direito Privado que podem ser utilizados: enfiteuse ou aforamento, locao e comodato. A enfiteuse ou aforamento a entrega, ao particular, do domnio til do bem pblico, mediante o pagamento de uma penso ou foro anual, valor certo e invarivel. O laudmio o valor que o enfiteuta dever pagar pela transmisso do domnio til, sendo calculado sobre o valor da alienao. Este uso privativo do bem pblico chamado enfiteuse e regulado pelos arts. 678 a 694 do Cdigo Civil/1916 (o Novo Cdigo Civil no fala em enfiteuse, apenas em direito de superfcie, concesso do uso, art. 1.369 a 1.377). Este instituto de Direito Civil poderia ter seu uso dispensado, por inadequao e desnecessidade. A perpetuidade desatende o interesse pblico e imobiliza o patrimnio pblico, o qual deve estar sob a gerncia da Administrao. Concordo com Hely Lopes Meirelles, quando afirma que poderamos utilizar outros instrumentos mais simples e eficazes50. A locao no o meio mais usual e adequado transferncia da posse
sucesso legtima ou testamentria, como os demais direitos reais sobre as coisas alheias, registrando-se a transferncia. 48 GASPARINI, Digenes, Ob. cit., 692; CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, Ob. cit., p. 896/897. 49 CARVALHO PINTO, Jos dos Santos. Ob. cit., p. 897. 50 MEIRELLES, Hely Lopes. ob. cit., p. 491.

de um bem pblico, contudo no h vedao constitucional para que tal ocorra. O mesmo ocorre com o comodato, sendo que este o emprstimo gratuito de coisas no fungveis (art. 1.248, Cdigo Civil/1916; art. 549 do Novo Cdigo). O regime dos bens exige que os instrumentos sejam de direito pblico. O Superior Tribunal de Justia j analisou este tema:
ADMINISTRATIVO. CONTRATO INTITULADO DE LOCAO, FIRMADO PELA ADMINISTRAO E POR PARTICULAR. NATUREZA JURDICA DO CONTRATO DE CONCESSO DE USO. REGRAS APLICVEIS: DE DIREITO PBLICO. RECURSO NO CONHECIDO. I Ainda que tenha sido intitulado contrato de locao, o acordo firmado entre a Administrao e o particular para a instalao de lanchonete em rodoviria municipal, configura concesso de uso, dando ensejo aplicao das regras de Direito Pblico no da legislao civil. II Recurso especial no conhecido. Manuteno das decises proferidas nas instncias ordinrias. (RESP 717/SC)51

Apesar da no vedao utilizao destes instrumentos e Direito Privado, h que se dizer sobre a inconvenincia de tratar o bem pblico como se fosse privado. Em Recurso Especial interposto por J.R.S. Guimares e Companhia Ltda. contra a Empresa Brasileira de Infra Estrutura Aeroporturia INFRAERO52, o Superior Tribunal de Justia assim decidiu:
Administrativo Empresa Pblica e Empresa Privada como Contratantes Ajuste Tendo por Objeto Bem Imvel da Unio Federal Natureza Jurdica do Contrato Retomada do Uso Constituio Federal, arts. 37 e 173, 1 - Lei 8.666/93 (arts. 1 e 54) Dec. Lei 299/67. I - A empresa pblica, de finalidade e caractersticas prprias, cujos bens so considerados pblicos, sujeita-se aos princpios da Administrao Pblica, que so aplicveis para as suas atividades fins, bem apartadas do Direito Privado. A 51 Superior Tribunal de Justia. RESP 717/ SC. Data de julgamento: 11/12/1997. Segunda Turma. Min. Relator Adhemar Maciel. 52 Superior Tribunal de Justia. RESP 55565-5/ES. Data do julgamento: 01/06/1995, Primeira Turma.

rigor, a sua funo administrativa consiste no dever do Estado, com regime jurdico-administrativo, com regras prprias e prevalecentemente de Direito Pblico. Os contratos que celebra tm por pressuposto lgico o exerccio de funo pblica. Soma-se que a empresa pblica est inscrita no captulo apropriado Administrao Pblica (art. 37, Constituio Federal). 2 - A remunerao pelo uso de bem pblico no configura aluguel e o disciplinamento do ajuste, firmado entre empresa pblica e a particular, no submetendo s normas ditadas locao comum, mas sob os albores do Direito Pblico. Forando, caso admitida a locao, mesmo assim, no escaparia dos preceitos de Direito Pblico (arts. 1 e 54), Lei 8.666/93). 3 - Na alcatifa de contrato administrativo, extinto o prazo e justapostos o seu objeto e especificaes , mostra-se incensurvel o vergastado acrdo. 4 - Recurso improvido. (RESP 55.565-5/ES)

Os instrumentos pblicos, que viabilizam a utilizao dos bens pblicos por particulares, respeitam as caractersticas e os princpios de direito administrativo por isto a adequao na sua utilizao. J. Cretella Jnior,53 quando fala acerca do instituto da desapropriao afirma que: o interesse pblico prepondera sobre o interesse privado eis o grande princpio que informa o instituto expropriatrio, em todas as pocas e em todos os pases. Quer se trate de necessidade ou de utilidade pblica, quer se trate de interesse social, o fundamento expropriatrio no individual, mas social, coletivo, pblico, em qualquer de suas modalidades.(os grifos so do autor) Desta forma concluo que defensvel o posicionamento da desnecessidade de procedimento licitatrio quando a finalidade do uso a manuteno do uso com fins habitacionais. A Lei Complementar n 101 de 04 de maio de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) ao tratar da preservao do patrimnio pblico (Seo II) no
53 CRETELLA JR., Jos, Comentrios s Leis de Desapropriao, p. 22

Captulo VIII Da Gesto Patrimonial, deixa claro que o administrador pblico no pode destinar a receita obtida com a venda de bens pblicos para o cumprimento de despesas correntes (art. 44).54 A determinao desta norma apresenta lgica incontestvel pois, atendendo ao princpio constitucional da moralidade e da impessoalidade, no permite que o administrador transforme o patrimnio pblico em pecnia para depois perd-lo. O administrador estaria diminuindo o patrimnio do ente que est sob sua responsabilidade. Permisso de uso Autorizao de uso Concesso de direito real de uso A concesso de direito real de uso um instituto criado pelo Decreto-lei n 271, de 28.02.67, no seu art. 755, podendo ser utilizado na transmisso da posse direta de bens pblicos ou privados, de forma gratuita ou remunerada, visando dar cumprimento funo social do bem na cidade onde se localiza. A nomenclatura ali colocada concesso de uso, mas pelas caractersticas definidas nos pargrafos, v-se que se trata do que, adiante, a doutrina chamaria de concesso de direito real de uso.
54 Lei Complementar n 101, de 04.05.2000: Art. 44. vedada a aplicao da receita de capital derivada da alienao de bens e direitos que integram o patrimnio pblico para o financiamento de despesa corrente, salvo se destinada por lei aos regimes de previdncia social, geral e prprio dos servidores pblicos. 55 Decreto-lei n 271, de 28 de fevereiro de 1967: Art. 7 - instituda a concesso de uso de terrenos pblicos ou particulares, remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolvel, para fins especficos de urbanizao, industrializao, edificao, cultivo da terra, ou outra utilizao de interesse social. 1 A concesso de uso poder ser contratada por instrumento pblico ou particular, ou por simples termo administrativo, e ser inscrita e cancelada em livro especial. 2 Desde a inscrio da concesso de uso, o concessionrio fruir plenamente do terreno para os fins estabelecidos no contrato e responder por todos os encargos civis administrativos e tributrios que venham a incidir sobre o imvel e suas rendas. 3 Resolve-se a concesso antes de seu termo, desde que o concessionrio d ao imvel destinao diversa da estabelecida no Contrato ou Termo, ou descumpra clusula resolutria do ajuste, perdendo, neste caso, as benfeitorias de qualquer natureza. 4 A concesso de uso, salvo disposio contratual, transfere-se por ato inter vivos ou por sucesso legtima ou testamentria, como os demais direitos reais sobre as coisas alheias, registrando-se a transferncia.

um contrato administrativo, de direito real, transmissvel por ato inter vivos e causa mortis56. 3. Concluso. Aps estas rpidas anlises, impem-se as seguintes concluses: a) A utilizao do bem pblico tem instrumentos especficos. A autorizao, a permisso, a cesso a concesso de uso e a concesso de direito real de uso, so os instrumentos possveis para a disponibilizao temporria outrem que no o titular do bem; b) Para definir o instrumento a ser utilizado, h que se considerar a quem se d o uso, o lapso de tempo deste uso , a caracterstica fsica do bem, a melhor forma de retomada do bem (conforme configurao; c) Os instrumentos de Direito Civil possveis, ofendem o interesse pblico, no convindo Administrao Pblica utiliz-los em face da, necessria, defesa do seu patrimnio. d) a concesso de direito real de uso, em verdade, surgiu no Decreto-lei n 271 (art. 7), apesar da denominao do instituto estar posta como concesso de uso; sendo que este instrumento tem trs espcies: 1) para fins industriais; 2) para fins comerciais; 3) para fins de moradia; assim a concesso do direito real de uso para fins de moradia espcie do gnero concesso do direito real de uso; e) cada espcie de concesso de direito real de uso guarda especificidades ligadas s suas finalidades, sendo que cada uma delas, respeitando a diretriz geral posta pela legislao federal, dever receber orientao legislativa de seu ente-proprietrio, o que garantir a orientao conforme a poltica local, e favorecer o cumprimento do fim
56 GASPARINI, Digenes, ob. cit., p. 692; CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, ob. cit., p.

os preceitos de direito administrativo) e a

retribuio para tal uso, podendo ser ato ou contrato administrativo dependendo se sua

896/897.

pretendido; f) Sempre que o Municpio, suas entidades estatais, autrquicas, fundacionais e empresas governamentais pretenderem entregar um bem de sua titularidade para uso especfico, dever utilizar-se da concesso de direito real de uso, inclusive em substituio a doao com encargo; g) a concesso de direito real de uso para fins de moradia, veio dar efetividade ao direito fundamental moradia, lembrando o Poder Pblico que tambm sua obrigao respeitar a funo social da propriedade, mormente do imvel urbano, bem como, o direito fundamental da dignidade da pessoa humana. No entanto, sendo espcie, no necessria a criao de nova regulamentao; h) a legislao local respeita, de forma mais adequada, aos princpios constitucionais do art. 37, caput; i) a Medida Provisria n 2.220 afronta os arts. 183, 3 e art. 1 da Constituio Federal de 1988, quando pretende ser respeitada, por todos os entes da federao e quando determina que a concesso de direito real de uso seja, obrigatoriamente, gratuita, desconfigurando o instituto para usucapio de posse.