UNIVERSIDAD DE COSTA RICA

FACULTAD DE DERECHO

TRABAJO DE INVESTIGACIN PARA OPTAR POR EL TTULO DE LICENCIADA EN DERECHO

CONSTITUYE LA CANCELACIN DEFINITIVA DE LA LICENCIA DEL NOTARIO PBLICO UNA SANCIN PERPETUA? Propuesta para incorporar en el Cdigo Notarial las normas legales que revoquen la habilitacin que el Estado otorga al abogado para ejercer el Notariado Pblico

JOHANNA PERALTA GUILLEN

Ciudad Universitaria Rodrigo Facio San Jos, Costa Rica, 2010

DEDICATORIA

ESTE TRABAJO FINAL DE GRADUACIN LO DEDICO CON TODO MI AMOR: A MI DIOS, QUE ME HA ENSEADO A LEVANTARME DA CON DA, MIRAR HACIA EL FRENTE Y SENTIR SU GRANDEZA EN MI VIDA. A MI MADRE LUCA, QUE AN SIENDO NIA, TUVO LA SABIDURA Y EL AMOR MS GRANDE, PARA GUIARME POR EL CAMINO CORRECTO, ENSEARME QUE EL CAER IMPLICA SIEMPRE EL COMPROMISO DE LEVANTARSE. A TI, POR ESTAR SIEMPRE A MI LADO, DEMOSTRNDOME TU AMOR Y RECONOCINDOME SIEMPRE COMO TU GRAN ORGULLO, QUE VISTE MIS PRIMEROS LOGROS, HOY TE REGALO UNO DE ELLOS. TE AGRADEZCO MAMI, POR CONFIAR EN M, PORQUE DE UNA HERMOSA ROSA SIEMPRE NACE OTRA. A MI AMADO MAURICIO, QUE CON SU FORMA DE SER, IMPULS EN M LAS FUERZAS NECESARIAS PARA LOGRAR QUE ESTA META SEA HOY UNA REALIDAD. AS COMO A MIS SUEGROS, QUE SIEMPRE TIENEN PALABRAS DE ALIENTO Y ESPERANZA PARA MI VIDA. A TODA MI FAMILIA, COMENZANDO POR MAMITA ELENA QUE SIEMPRE ESTUVO PRESENTE EN MI VIDA, A MIS TAS Y TOS, A MIS PRIMAS Y PRIMOS, A TODOS USTEDES MUCHAS GRACIAS POR FORMAR PARTE DE LO QUE SOY. Y A TODOS LOS NGELES QUE ESTUVIERON EN MI CAMINO, MUCHAS GRACIAS!

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AGRADECIMIENTOS

A LA UNIVERSIDAD DE COSTA RICA, POR HACER DE MI UNA PROFESIONAL

INTEGRA Y AMANTE DE MI CARRERA UNIVERSITARIA.

QUIERO AGRADERCELE A TODOS MIS PROFESORES Y PROFESORAS QUE

TRANSMITIERON SUS CONOCIMIENTOS DURANTE ACADEMICA, DIRECTOR TODA EN DE MI FORMACION A MI

ESPECIAL TESIS POR

HABER

ACEPTADO SER PARTE DE ESTE TRABAJO.

A MIS AMIGAS Y AMIGOS DE LA OFICINA JURDICA DE LA UNIVERSIDAD DE COSTA RICA.

iii

NDICE
Pg.
Introduccin 1

TTULO PRIMERO. ASPECTOS GENERALES DE LA FUNCIN NOTARIAL

CAPTULO I. Generalidades sobre la Naturaleza Jurdica y el Ejercicio de la Funcin Notarial 6

SECCIN I. Naturaleza Jurdica de la Funcin Notarial.. 1. Consideraciones Preliminares.. 2. Fe Pblica Notarial 3. Notario (a) Pblico (a) El Notario Pblico: Figura Hbrida. Posicin Funcionarista Posicin Profesionalista Posicin Autonomista Posiciones Eclcticas 13 13 14 14 15 11 6 8 6

Opiniones que ubican al Notario Pblico dentro de la Administracin de Justicia.. 15

Funcin Pblica a cargo de un particular 16

SECCIN II. Consideraciones Generales sobre Funcin Pblica ejercida por el Notariado Costarricense 1. Introduccin.. 2. Posibles Regmenes Jurdicos del Notario Pblico La Categora Jurdica de las Relaciones de Sujecin Especial en el Derecho Pblico Costarricense. 21 20 17

iv

CAPTULO II. De la Funcin de la Fe Pblica Notarial en Costa Rica

SECCIN I. El Notario Pblico en Costa Rica. 1. Introduccin.. 24

2. El Notario Pblico en el seno de una actividad profesional de carcter liberal 3. El Notario Pblico en el ejercicio de una funcin pblica 4. Requisitos Legales para acceder a la Funcin Notarial.. Consideraciones Generales. 25 28 30 30

Requisitos legales para acceder a la condicin de Notario Pblico 31 5. Deontologa Notarial... 36

SECCIN II. De los Deberes e Impedimentos Legales para acceder al ejercicio de la Funcin Notarial .. 41 1. Deberes de los Notarios Pblicos . 41 Breve anlisis de los Principios Notariales... 41 Principio de Imparcialidad..41 Principio de Inmediacin y la Unidad del Acto... 45 Principio de Rogacin. 46 Otros Deberes Notariales. 48 Frente al Consejo Superior de Notariado 49 Frente a los Colegas... 50 Frente a los Usuarios del Servicio Notarial.. 51 Frente al Estado... 53 2. Impedimentos Legales para acceder al Ejercicio de la Funcin Notarial Impedimentos Legales recogidos por nuestros legisladores.. 54 Impedimentos establecidos en otros pases.. 56 Sistema Numerario.... 55 Sistema de Oposiciones.... 57 Sistema Numerario y Sistema de Oposiciones en Costa Rica?.......... 57 CAPTULO III. La Responsabilidad Notarial en Costa Rica... 59

SECCIN NICA. Generalidades sobre los Diversos tipos de responsabilidad en que incurren los Notarios Pblicos en Costa Rica. 1. Responsabilidad Civil.. 61

2. Responsabilidad Penal... 68 Aspectos Generales.... 68 Algunos ejemplos de la comisin de delitos por parte de notarios pblicos.. 68 Matrimonios por poder. El Negocio detrs de una visa..... 70 Fraude en el Trfico Jurdico Inmobiliario. 72 Crimen Organizado.. 75 3. Responsabilidad Disciplinaria.... 77 Rangos de Suspensiones Suspensiones comprendidas de uno a seis meses y de seis meses a tres aos..... 79 Suspensiones comprendidas de tres aos a diez aos.. 84

TTULO SEGUNDO. LA CANCELACIN DEFINITIVA DE LA LICENCIA DEL NOTARIO PBLICO

CAPTULO I. Rgimen Jurdico Notarial Costarricense antes de la promulgacin del Actual Cdigo Notarial. 117

SECCIN I. Antecedentes normativos sobre la cancelacin definitiva de la Licencia para ejerce el Notariado Costarricense Ley Orgnica del Notariado 1887.... 117 Ley Orgnica del Notariado, promulgada en 1943... 118

SECCIN II. Anlisis de la Accin de Inconstitucionalidad. Expediente No. 3328-M1991 121

Alegatos de las partes recurrentes al interponer dicha Accin de Inconstitucionalidad, acumuladas estas acciones bajo un nico expediente 121 Audiencia otorgada a la Procuradura General de la Repblica, respecto de la acumulacin de Acciones de Inconstitucionalidad.. 124 Resolucin No. 3484-1994 emitido por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.. 126

vi

Cuestionamientos sobre el criterio emitido por la Sala Constitucional en relacin a la Cancelacin Definitiva de la Licencia del Notario Pblico.. 128 CAPTULO II. Constituye la Cancelacin Definitiva de la Licencia para ejercer el Notariado Costarricense una Sancin Perpetua?.................................................. 131

SECCIN I. Aproximacin entre la Sancin Administrativa y su diferencia con otras Medidas que imponen cargas a los administrados. 131

SECCIN II. Criterios Jurisprudenciales sobre la inhabilitacin perpetua de la Funcin Notarial a nivel Internacional... 136

Criterio Jurisprudencial sobre el Decreto 960-1970 por el cual se expide el Estatuto del Notariado en la Repblica de Colombia. 136 Criterio Jurisprudencial sobre las inhabilidades a perpetuidad en el Ejercicio del Notariado en la Repblica de Argentina. 144 Criterio Jurisprudencial sobre el ejercicio del Notariado en Mxico. 147

SECCIN II. Desarrollo Jurisprudencial de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia sobre el artculo 40 de la Constitucin Poltica.

Sancin Perpetua en materia disciplinaria... 151 Sancin Perpetua en Sede Penal.. 153 Puntos en Discordia entre ambos criterios constitucionales.. 157

CONCLUSIONES.... 163

vii

FICHA BIBLIOGRFICA

Peralta Guilln, Johanna Patricia Constituye la cancelacin definitiva de la licencia del notario pblico una sancin perpetua? Propuesta para incorporar en el Cdigo Notarial las normas legales que revoquen la habilitacin que el Estado otorga al abogado para ejercer el notariado pblico. Tesis de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica. San Jos, Costa Rica, 2010.

Director: Master Guillermo Sand Baltodano.

Palabras Claves: Notario Pblico, Fe Pblica Notarial, tica Notarial,, Habilitacin, Revocacin, Sancin Perpetua.

viii

RESUMEN EJECUTIVO

La presente investigacin busca demostrar la importancia y necesidad social de incorporar en el actual Cdigo Notarial, aquellas normas jurdicas que prevean la cancelacin definitiva del ejercicio de la funcin notarial. Dicha cancelacin definitiva fue considerada por nuestra Sala Constitucional como una sancin perpetua, en perjuicio de los derechos del notario pblico o notaria pblica y en violacin a su derecho de trabajo, razn por la cual la declar inconstitucional.

Pese a este criterio constitucional, existen bases jurdicas para considerar que dicha interpretacin no se ajusta a la naturaleza jurdica que posee la Funcin Notarial, pues olvida que es el Estado quien delega la fe pblica sobre el que ejerce esta profesin.

En virtud de lo anterior, se formul como hiptesis Ser posible prever en el actual Cdigo Notarial normas que permitan, en casos muy calificados la cancelacin de forma definitiva de la licencia notarial, sin que esto implique o conlleve a una pena perpetua?.

Como objetivos generales se plante la necesidad de analizar y contrarrestar los criterios jurdicos emitidos por la Sala Constitucional, demostrando que dicha interpretacin es errnea. Por tal motivo, es claro que se puede reformar el Cdigo Notarial para contemplar, en casos calificados, la cancelacin definitiva de la licencia notarial, pues la misma no implica una sancin sino una revocacin por parte del Estado.

La metodologa empleada consiste en aplicar: el mtodo exploratorio, debido a que el tema propuesto en este trabajo de investigacin an no ha sido desarrollado a nivel doctrinario; el mtodo analtico-descriptivo, pues para sustentar las conclusiones se tuvo que reinterpretar el criterio emitido por la Sala Constitucional, cuando de forma errnea elimina de la anterior

ix

Ley Orgnica del Notariado promulgada en 1943, la figura de la cancelacin definitiva de la licencia notarial; sin valorar la naturaleza jurdica del notariado pblico, sus principios y la importancia social que posee la fe pblica notarial; y por ltimo el mtodo comparativo, abarcando la regulacin del derecho notarial y su percepcin jurdica en Colombia, Argentina y Mxico.

Luego de una larga trayectoria de investigacin, se lleg a la conclusin que el derecho notarial costarricense necesita con urgencia una serie de reformas integrales, desde la concepcin que se expone en las aulas de derecho notarial y registral hasta la aplicacin de los adecuados criterios jurdicos que impregnan al notariado pblico.

En virtud de ello se produce una desnaturalizacin de lo que implica el notario pblico, pues es asimilado y tratado jurdicamente como un profesional liberal, olvidando que el ejercicio de las funciones notariales se basan en la fe pblica que delega el Estado en este particular, pero que la misma consiste en una simple habilitacin, as que en caso de que el mismo no cumpla con sus deberes y funciones cabalmente, el Estado en su potestad de imperio, puede revocar la licencia notarial, sin que ello implique una sancin ni mucho menos de carcter perpetuo.

INTRODUCCIN

1.

Problema de estudio

El sistema notarial costarricense ha presentado a lo largo de su evolucin una serie de patologas que han contribuido a la desnaturalizacin de la funcin notarial; que aunadas al desconocimiento de la poblacin en general, han provocado que el ejercicio de la funcin notarial pierda su importancia y relevancia social.

En este trabajo de investigacin se examina parte de esta problemtica, con la intencin de lograr que el lector se cuestione acerca de la urgencia de implementar cambios integrales, para que el ejercicio de la fe pblica notarial se desarrolle bajo las ms estrictas normas funcionales y ticas.

Y es que, debemos recordar que el Estado es el depositario original de la fe pblica y la delega a un particular para que la ejerza de forma privada, razn por la cual debe exigrsele a este sujeto el cumplimiento a cabalidad de una serie de requisitos, pues de lo contrario, no sera apto para seguir ejerciendo tan importante funcin, constituyndose en un riesgo para la sociedad.

2.

Hiptesis
Con base en lo expuesto, la hiptesis del presente trabajo se ha

formulado de la siguiente manera: Ser posible prever en el actual Cdigo Notarial normas que permitan, en casos muy calificados la cancelacin de

forma definitiva de la licencia notarial, sin que esto implique o conlleve a una pena perpetua?.

Y es que, las dos leyes anteriores al actual Cdigo Notarial -la Ley Orgnica de Notariado de 1887 y la Ley Orgnica del Notariado promulgada en 1943-, previeron la cancelacin definitiva de la licencia notarial, no obstante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, mediante la Resolucin No. 3484-1994 declar inconstitucional dicha figura, por considerarla violatoria del artculo 40 de nuestra Carta Magna, por cuanto prohbe la ejecucin de penas perpetuas.

3.
3.1

Objetivos de la investigacin
Objetivos generales

3.1.1 Analizar y contrarrestar de forma jurdica los criterios de la Sala Constitucional que originaron la inconstitucionalidad de la cancelacin definitiva en el ejercicio de las funciones notariales. 3.1.2 Formular la necesidad y urgencia de una propuesta de reforma de ley, que permita, bajo ciertas circunstancias, privar de forma definitiva al notario pblico del ejercicio de las funciones notariales.

3.2

Objetivos especficos

3.2.1 Comparar jurdicamente los principios y caractersticas propias de la funcin notarial con nuestra realidad social notarial.

3.2.2 Evidenciar, la obligatoriedad que tiene el Estado de controlar y fiscalizar la funcin notarial mediante el establecimiento de un adecuado rgimen de acceso al ejercicio de la funcin de la fe pblica notarial. 3.2.3 Exponer que la labor del notario pblico debe gozar de una gran dignidad y decoro, razn por la cual se justifican y resultan razonables y proporcionados todos los requisitos e impedimentos previstos para lograrlo. 3.2.4 Demostrar que la cancelacin definitiva de la licencia notarial no constituye una sancin perpetua, pues no interfiere ni violenta ningn derecho del notario pblico. 3.2.5 Acreditar la potestad que posee el Estado de revocar de forma definitiva el ejercicio de dichas funciones notariales.

4.

Mtodos usados en el estudio

Valga resaltar, que el tema propuesto en este trabajo de investigacin an no ha sido desarrollado a nivel doctrinario, con la salvedad de algunas ponencias realizadas en las ltimas Jornadas Notariales, razn por la cual, uno de los mtodos utilizados es el mtodo exploratorio, pues se exige incursionar en temas an no desarrollados.

Asimismo, mediante el mtodo analtico- descriptivo, se aborda el criterio emitido por la Sala Constitucional, cuando de forma errnea, elimina de la anterior Ley Orgnica del Notariado promulgada en 1943 la figura de la cancelacin definitiva de la licencia notarial, sin valorar la naturaleza jurdica del notariado pblico, as como los principios que lo impregnan y la importancia social que reviste.

Tambin se utilizaron el mtodo histrico y el comparativo; con la intencin de analizar nuestro sistema notarial, desde la perspectiva de la regulacin legal anterior al actual Cdigo Notarial y desde la peculiar forma en que se visualiza al notario pblico en nuestro medio jurdico notarial.

Se efecta adems, un anlisis del criterio seguido en otros sistemas notariales, tales como: Colombia, Argentina y Mxico, con la finalidad de evidenciar la importancia que tiene el notariado pblico, no slo desde la perspectiva social, sino tambin en el mbito jurdico, en los cuales se vela porque las personas que ejercen dicha funcin sean las ms idneas, exigindoles el cumplimiento de sus deberes no slo de carcter funcional sino tico.

5.

Estructura del estudio

El presente trabajo de investigacin esta dividido en dos grandes Ttulos. En el Primero se desarrollarn aspectos generales de la funcin notarial, recomendando al lector no desvalorizar dichos aspectos que abarcan desde la naturaleza jurdica del notario pblico, principios notariales, requisitos e impedimentos de la funcin notarial, as como sus deberes ya sean funcionales y los de carcter ticos; pues son de gran relevancia para fundamentar las conclusiones, comprendiendo de esta forma los captulos Primero y Segundo.

En el Captulo Tercero de dicho Ttulo, se exponen los distintos regmenes de responsabilidad en la funcin notarial; iniciando con la responsabilidad civil, la cual se enfoca desde una perspectiva muy distante al criterio actual y mayoritario. En relacin con la responsabilidad penal, se utilizaron algunos ejemplos en donde participan ciertos notarios pblicos que han sido noticia en los ltimos aos, finalmente, en cuanto a la

responsabilidad disciplinaria, se valoran ciertas conductas en relacin a la sancin impuesta por el Tribunal Notarial, para ello se utilizaron como parmetro, veinticinco casos disciplinarios, en donde se ilustra la aplicacin de las sanciones disciplinarias ms severas.

El Ttulo Segundo se estructur en dos Captulos, en el Primero se describe el marco jurdico notarial que data desde la promulgacin de la Ley Orgnica de 1887 hasta el Actual Cdigo Notarial, con el fin de demostrar que la cancelacin definitiva de la licencia notarial no constituye una figura jurdica novedosa, sino que data desde el siglo antepasado y que por un criterio constitucional -Resolucin 3484-1994- desapareci de la actual regulacin la funcin notarial.

Finalmente, en el Segundo Captulo se debate dicho criterio con base en lo expuesto desde el inicio de la presente investigacin, con fundamento en otros criterios constitucionales que se desarrollaron en sede penal y en la diferencia que debemos hacer entre sancin y revocacin de la licencia del notario. Para otorgarle mayor sustento al presente trabajo de investigacin, abordamos, aunque de forma muy breve la legislacin notarial de Argentina, Colombia y Mxico.

TTULO PRIMERO. ASPECTOS GENERALES DE LA FUNCIN NOTARIAL

CAPTULO I. GENERALIDADES SOBRE LA NATURALEZA JURDICA Y EL EJERCICIO DE LA FUNCIN NOTARIAL

A lo largo de la historia del Derecho Notarial, mucho se ha analizado acerca de la naturaleza jurdica de la funcin notarial, as como del quien la ejerce -notario (a) pblico (a)-. En este captulo se exponen, de forma muy breve, los principales criterios a seguir en cuanto a la naturaleza jurdica de la fe pblica notarial, con la finalidad de tomar como punto de partida el origen de la funcin que desempea el notario (a) pblico (a) en Costa Rica.

SECCIN I. Naturaleza Jurdica de la Funcin Notarial

1.

Consideraciones Preliminares

Es importante indicar que lo que hoy conocemos como funcin notarial, en sus orgenes se concibi como una funcin meramente documentadora (de documentos privados) asignada a los llamados escribientes. Posteriormente es el Estado quien les asigna a dichos documentos el carcter de instrumentum publicum y al escribiente la

potestad de publicus notarius. Por tal razn, podemos concebir que la funcin notarial es sumamente antigua, al respecto se ha mencionado: La necesidad de dejar constancia por escrito de los actos y de las relaciones jurdicas no es una necesidad surgida en la poca moderna sino que ha sido una exigencia de todos los tiempos y de todos los pueblos. Por ello, podemos decir que la funcin notarial es, sin duda, tan antigua como la exigencia

social a que responde: la necesidad de constatar y perpetuar hechos, actos y relaciones jurdicas.1

De esta intervencin pblica, en la funcin notarial surgen una serie de consecuencias jurdicas, que han sido otorgadas a dichos documentos, pues le ha conferido el Estado la plena credibilidad y certeza al acto y negocio contenido en ellos. Por tal razn, los documentos autorizados por un notario (a) pblico (a) estn revestidos del Principio de Indubitabilidad del Instrumento, segn el cual:

La actuacin del notario pblico dentro de la esfera de sus atribuciones y el cumplimiento de las solemnidades establecidas por la Ley; le dan al acto que contiene, una presuncin de autenticidad que lo legitima para el trfico jurdico con fuerza ejecutiva, e impide que pueda ser desvirtuado, a no ser cuando judicialmente se demuestre su falsedad civil o criminal.2

Por otra parte, dicha intervencin pblica no slo transforma la naturaleza jurdica de dichos documentos, sino que tambin el que ejerce dicha funcin tiene para consigo y para con el Estado una enorme responsabilidad, ya que sus actuaciones inciden directamente en el orden pblico; esto en caso de que el notario acte en perjuicio de la fe pblica notarial. Nuestra jurisprudencia reiteradamente ha indicado:

() Este profesional ejerce autnticas tareas estatales, es decir, ejerce competencias que, segn el orden legal vigente, son de soberana estatal, pero como el Estado no puede en primera persona ofrecer certeza y seguridad, delega esta funcin en los notarios junto con la fe pblica, con el fin de que instrumenten las voluntades de los ciudadanos. 3

MARTINEZ DEL MARMOL ROJAS, M. P. El ejercicio privado de la fe pblica notarial. Examen jurdico-administrativo, pg. 28 y 29. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A. Madrid, 2003, Barcelona. 2 SALAS MARRERO, Oscar. Derecho Notarial de Centroamrica y Panam. Pg. 229. 3 Tribunal de Notariado: Voto No. 10 de 14:15 horas del 1 de febrero del dos mil uno.

Siguiendo estos parmetros legales, no podramos en ningn momento y bajo ninguna circunstancia negar o mejor an, olvidar que el Estado es el titular original de la fe pblica, la cual es delegada a los notarios, previo cumplimiento de una serie de requisitos legales, tanto objetivos como subjetivos, sin que ello modifique la naturaleza jurdica de la fe pblica notarial. Desde esta premisa, se pretende exponer con argumentos jurdicos que el Estado posee la facultad de impedir que, en ciertos casos, ejerza dicha funcin, pues a fin de cuentas sigue siendo una funcin pblica, aunque se ejerza de forma privada.

2.

Fe Pblica Notarial

No podemos referirnos a la fe pblica notarial sin considerar, en primera instancia, el significado jurdico de la fe pblica. Al respecto se ha mencionado que supone la existencia de una verdad oficial cuya creencia se impone en el sentido de que no se llega a ella por un proceso espontneo de nuestro albedro, sino por virtud de un imperativo jurdico o coaccin que nos obliga tener por ciertos determinados hechos o acontecimientos, sin que podamos decidir sobre su objetiva verdad4.

Ahora bien, en cuanto a la fe pblica notarial, podramos adicionarle que consiste en la potestad de asegurar la verdad de hechos y de actos jurdicos que constan a quien la ejerce y que en virtud de sus aseveraciones sern tenidos por autnticos, mientras no se demuestre judicialmente su falsedad.5

4 5

GIMENEZ ARNAU, E. Introduccin al Derecho Notarial. Madrid, 1941, pg.25. SALAS MARRERO, Oscar. , Op cit. pg. 91.

Sin entrar en detalle y tomando como punto de partida las consideraciones antes expuestas, podemos afirmar que la esencia de la funcin notarial es sin duda la fe pblica. En efecto, es el Estado quien determina que ciertos particulares sean aptos, legalmente, para dar fe pblica de las relaciones jurdicas y de esta forma otrgales a dichos actos y negocios jurdicos el carcter de veracidad y certeza legal. En definitiva, la fe pblica deriva de la soberana del Estado, quien obliga a estimar como autnticos e indiscutibles los hechos o actos sometidos al amparo de dicha funcin, apoyado en la necesidad de garantizar la seguridad jurdica de las relaciones y, en particular, de las relaciones entre particulares.6

Asimismo y de conformidad con lo expuesto en el Cdigo Notarial, en lo que interesa indica: La persona autorizada para practicar el notariado, en el ejercicio de esta funcin legitima y autentica los actos en los que interviene, con sujecin a las regulaciones del presente cdigo y cualquier otra resultante de leyes especiales, para lo cual goza de fe pblica7. Podemos, por tanto identificar plenamente que la fe pblica que ejerce el notario (a) pblico (a) procede directamente del ordenamiento jurdico, otorgndole a los actos jurdicos que ste realice, la credibilidad y certeza ante todos y frente a todos.

Ahora bien, la misma ley deja un mbito muy abierto a la hora de sealar a cules actos o negocios jurdicos se les confiere la presuncin de certeza legal, pues establece que se presumen ciertas las manifestaciones del notario que consten en los instrumentos y dems documentos autorizados por l8, asimismo se indica el notario tiene fe pblica cuando deja constancia de un hecho, suceso, situacin, acto o contrato jurdico, cuya finalidad sea asegurar o hacer constar derechos y

6 7

MARTINEZ DEL MARMOL ROJAS, M. P. El ejercicio privado de la fe pblica notarial op cit. pg. 92. Cdigo Notarial y Legislacin Conexa. Snchez S. Rafael. Artculo #30. 8 Cdigo Notarial y Legislacin Conexa. Snchez S. Rafael. Artculo #31.

obligaciones9. Bajo este orden de ideas se ha sealado que la fe pblica notarial:

No recae sobre ningn objeto especfico y determinado sino que tiene un mbito abstracto de carcter genrico susceptible de englobar una pluralidad indeterminada o indeterminable de objetos: las relaciones jurdico- privadas.10

Sin lugar a dudas, la facultad que se le otorga al notario (a) pblico (a) posee grandes dimensiones jurdicas y a su vez grandes consecuencias sociales. Por esto mismo, estamos plenamente convencidos que es obligacin del Estado velar por el correcto ejercicio de la funcin de la fe pblica notarial. Esto conllevara necesariamente, a un rigor en su facultad de aplicar el Rgimen Disciplinario, no encontrndose con limitaciones en su propia facultad sobre el control de una funcin de carcter pblico, pese a que se ejerce de forma privada.

Todo ello nos conduce a diferenciar jurdicamente la fe pblica notarial y por otro lado al individuo o la vertiente subjetiva del ejercicio de la funcin notarial, ya que si el titular originario de dicha funcin es el Estado, los notarios pblicos actan por delegacin, pero no son titulares de dicha potestad pblica, sino que nicamente les corresponde su ejercicio, sometidos al cumplimiento de una serie de imperativos legales. Esta delegacin que hace el Estado, en principio, debe basarse en la confianza que se les deposita a ciertos profesionales, cuyo fin esencial es velar por la seguridad jurdica.

9
10

Cdigo Notarial y Legislacin Conexa. Snchez S. Rafael. Artculo #31. MARTINEZ DEL MARMOL ROJAS, M. P. El ejercicio privado de la fe pblica notarial op cit. pg. 99.

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3.

Notario (a) Pblico (a)

Sobre la importancia de la funcin pblica dcese: ninguna otra como la profesin del Notario es ms digna, honorfica y respetable, puesto que es la nica en la cual est depositada la fe pblica y en todos los tiempos han sido llamados a desempearla personas distinguidas por su lealtad, su rectitud y su saber, ya que es grandsima la importancia de su funcin social.11

Lamentablemente y de forma contraria, en nuestra sociedad se est conociendo de la participacin de ciertos notarios pblicos en algunos delitos tales como fraudes inmobiliarios12, realizacin de matrimonios por

conveniencia e incluso se advierte la presencia de stos en delitos de crimen organizado. Consiguientemente, considero que el Estado debera suprimirle la licencia notarial a aquel notario que participe en todo este tipo de actos que dan lugar a perturbaciones del orden jurdico, puesto que demuestra carecer de honradez y rectitud para desempear tan importante funcin pblica, no siendo digno de confianza para la sociedad.

Sin lugar a dudas, debemos reflexionar en manos de quines el Estado ha depositado tan importante funcin pblica, que como se ha indicado lneas atrs, genera una inconmensurable lista de consecuencias jurdicas. Peor an, no es posible que el Estado se encuentre imposibilitado por un criterio jurisprudencial para sustraer de forma definitiva la fe pblica notarial,

BARRIENTOS G. Julio, Dr. Alcance de la fe pblica concedida al notario. Reformas introducidas a la prctica notarial por la vigente Ley de Notariado, pg. 22 y 23. 12 REVISTA ACCION NOTARIAL. Publicacin Oficial. Instituto Costarricense de Derecho Notarial. Ao 2, nmero1, mayo 2009. Costa Rica sede: IV Encuentro Internacional de Derecho Notarial. Fraude en el Trfico Jurdico Inmobiliario. Msc. Oscar Rodrguez Snchez, Director Registro Pblico de Bienes Inmuebles, pag 13 y 14. Se cita en dicha publicacin En la prevencin del fraude inmobiliario se requiere de una participacin activa y responsable de los tres principales actores sociales encargados de su sostenimiento: el notariado, el registro y una efectiva tutela jurisdiccional. Un desempeo incorrecto de la actividad notarial incide directamente en la publicacin Registral, pues sta se basa en la garanta de autenticidad y legitimidad que brinda el escribano. En sede notarial puede ocurrir el traspaso ilegal de bienes a travs de la suplantacin del verdadero propietario mediante el uso de documentos de identidad falsos, sorprendiendo al notario o con la complicidad de notarios inescrupulosos que son parte del fraude. (La negrita y el subrayado no es del original).

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que deposit inicialmente en este particular, limitndose su potestad nicamente a sancionarlos cuantas veces sea necesario.

Ahora bien, cabe preguntarse hasta dnde puede el Estado intervenir, en casos como el antes expuesto, en que se defrauda no slo la confianza de las partes (partiendo del hecho de que stas actan de buena fe), sino, peor an- la fe pblica que ha sido previamente delegada en ellos? Al respeto nos parece menester la siguiente cita:

En definitiva, la reduccin del papel del Estado en la prestacin de la funcin de la fe pblica notarial no supone la eliminacin de su papel, ms bien significa el abandono de la actividad estatal directa y la sustitucin de sta por la asuncin y reforzamiento de la actividad de direccin, supervisin y control que, si bien es evidente en el plano econmico, lo es an ms en el mbito de una funcin pblica.13

Sin agotar an dicha discusin, la cual se retomar posteriormente, nos atrevemos a afirmar que el papel de la Administracin en el ejercicio privado de dicha funcin pblica se debe, prioritariamente, al inters pblico y ms concretamente a la seguridad jurdica, pues cualquier persona que acude ante un notario pblico para la realizacin de algn acto o contrato jurdico, pretende obtener de este sujeto, certeza y seguridad de que sus actuaciones sean conforme a derecho, sin que se ponga en duda la fe pblica de este profesional. Es ms, es el propio Estado quien inviste a este particular, mostrndolo ante y frente a todos como notario (a) pblico (a); es decir, como aquel profesional que ha sido habilitado para ejercer la fe pblica notarial y en quien se deposit tan importante labor social, debido a sus cualidades no slo acadmicas, sino morales.

13

MARTINEZ DEL MARMOL ROJAS, M. P. El ejercicio privado de la fe pblica notarial op cit. pg. 243.

12

3.1

El notario (a) pblico (a): Figura hbrida

En este apartado se mencionar propiamente la naturaleza de la personificacin de la funcin notarial. Muchos han sido los criterios que se han desarrollado a lo largo de la historia del derecho notarial, sobre si el notario publico es un funcionario pblico o si por el contrario es un profesional liberal, sin embargo, y a pesar de su importancia, no se ahondar mucho en las distintas doctrinas, pues el tema ya est profusamente tratado. Pese a lo anterior, se hace necesario resear la existencia de cuatro grandes posiciones, entre las que se encuentran: la Posicin Funcionarista, la Posicin Profesionalista, Posicin Eclctica y por ltimo la Posicin Autonomista.

3.1.1 Posicin Funcionarista Dentro de este criterio se considera al notario pblico como un funcionario pblico del Estado. A grosso modo se parte de que el notario ejerce una funcin pblica de carcter complejo, en nombre del Estado, correspondindole una posicin especial dentro de la organizacin administrativa y jurdica aunque no burocrtica...14. Es decir, el notario es un funcionario pblico especial porque es independiente y remunerado por las partes. Quienes defienden esta tesis difieren en relacin con cul rama de los poderes pblicos pertenece el notario, por lo que se distinguen tres tendencias15:

a. Los que consideran la funcin notarial como administrativa, por lo que la ubican dentro del Poder Ejecutivo, ya que la funcin notarial hace

14

MARTINEZ Segovia Francisco. Funcin Notarial, estado de la doctrina y ensayo contractual. Criterio de Castn Tobeas. Pg.36.

15 NATURALEZA DEL NOTARIO PBLICO ES UN FUNCIONARIO PBLICO O NO? Mara del Pilar Chavarra Arias. www.ulacit.ac.cr/revista.

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realidad el derecho privado al dar forma jurdica a los contratos y actos entre particulares. b. Los que consideran la funcin como jurisdiccional. Se fundamentan en la jurisdiccin voluntaria, ya que su principal caracterstica es conferirle forma y fuerza jurdica a las manifestaciones y actos consensuales de la voluntad privada de carcter unilateral o bilateral de los particulares a travs de la fe pblica. c. Los que consideran la funcin como autnoma. Quienes defienden esta posicin admiten un nmero mayor de poderes a la clasificacin tripartita de los poderes pblicos, uno de estos poderes es el legitimador, el certificante o autorizante instrumental, el cual conocemos como fe pblica.

3.1.2 Posicin Profesionalista

Su posicin se basa en la exclusividad del notario pblico como un profesional libre, negndosele el carcter de funcionario pblico e incluso consideran que la fe notarial no es fe pblica, por consiguiente la funcin notarial no es una funcin pblica. Esta Posicin es la seguida bsicamente por el sistema notarial sajn, que se ejerce en pases tales como Inglaterra, Suecia, Estados Unidos y Canad, por mencionar slo algunos. En estos pases, el notario goza de fe pblica limitada al indicar nicamente la veracidad de las firmas de los documentos; no puede ir ms all y no tiene deber de asesorar ni responsabilidad sobre el contenido del documento.

3.1.3 Funcin Autonomista

Dicha posicin reconoce indisolublemente ambos caracteres, de profesional y documentador, pero no da el carcter de funcin pblica del Estado a esta ltima. Resulta interesante, los argumentos de algunos de los tratadistas que comparten dicha postura, sin embargo, podemos pensar que la funcin notarial de nuestros das no es la inicialmente desarrollada por los antiguos escribanos, es decir, su funcin no se restringe nicamente a 14

documentar, sino que su objeto de actividad es tan amplio e importante que no lo podemos someter nicamente a la funcin documentadora, pues debe realizar otras, entre ellas, asesorar a las partes. Al respecto, Carnelutti nos dice que su misin principal es la de ser un intrprete jurdico16 y que ha de ser de buena moralidad y cuidador de los intereses confiados a l, para que de esa manera no resulte defraudada la fe pblica que a l le ha sido encomendada17. Por otra parte, nuestra legislacin notarial establece que el notariado pblico es la funcin pblica ejercida privadamente18, es decir es la misma ley que califica dicha funcin como pblica.

3.1.4 Posiciones Eclcticas

Dentro de estas posiciones existe una subclasificacin de criterios que, si bien resultan sumamente interesantes, no se exponen cada una de ellas. Sin embargo, el hacer referencia a estas corrientes podremos, desde ya, clasificar los criterios en que se basa nuestro derecho notarial.

3.1.4.1 Opiniones que ubican al Notariado dentro de la Administracin de Justicia

Se considera que el notario pblico se encuentra investido de un cargo pblico y que su misin forma parte de la aspiracin a la justicia, a la seguridad jurdica y a la paz jurdica (Gonnella19). Ejerce una funcin pblica pero no participa de los caracteres del empleado pblico. Tiene personalidad propia y plena soberana para el ejercicio de su funcin pblica.

16

CARNELUTTI Francesco, citado por CAMPOS Salas, Ana Luca. La Influencia del Sistema Notarial Latino en el Sistema Costarricense. Tesis de Grado, pg. 55. 17 CARNELUTTI Francesco, citado por CAMPOS Salas, Ana Luca, Op cit. 56. 18 Cdigo Notarial y Legislacin Conexa. Snchez S. Rafael. Artculo #1. 19 MARTINEZ Segovia Francisco. Funcin Notarial, estado de la doctrina y ensayo contractual.

15

Sobre este ltimo punto, si bien el notario pblico tiene plena soberana para el ejercicio de la funcin pblica delegada en l, esto no significa que cuando utilice su investidura pblica fuera de los lmites y formas previstas por la ley, exista un impedimento por parte del Estado de retirarle la habilitacin para dicho ejercicio. Ms bien, se considera que cuando se hace referencia a la plena soberana se debe interpretar que en el ejercicio de la funcin pblica goza de una independencia que le permite actuar dentro de un marco jurdico, que regula la actividad notarial establecido en nuestro Cdigo, y en esa medida est sujeto estrictamente a los alcances, lmites, principios y vigencia de la funcin notarial20.

Asimismo, podemos interpretar dentro de esta subclasificacin, parte de las funciones del Notariado, como la de justicia preventiva, la cual est en estrecha relacin con la fase de asesoramiento y el principio de imparcialidad que debe imperar en el actuar del notario pblico. De principio, se profesa La funcin del notario es preventiva en contraposicin a la del juez, porque facilita, abrevia o reduce el riesgo de litigios; proporciona seguridad jurdica a los ciudadanos y por tanto, protege los derechos de los usuarios del derecho21. Efectivamente, tal hiptesis es actualmente utpica, pues existe en nuestros tribunales una serie de procesos litigiosos, que involucran a ciertos notarios pblicos, pues su participacin en la realizacin de distintos delitos se convierte, paradjicamente, en un alto costo social.

3.1.4.2 Funcin Pblica a cargo de un particular

Esta doctrina seala que el notario pblico ejerce una funcin pblica. Algunos tratadistas consideran que es un funcionario pblico muy especial, sui generis, no siendo empleado pblico y que su investidura emana de la

Direccin Nacional de Notariado. Resolucin No. 992-2005. A las nueve horas cincuenta minutos del veinticuatro de junio de dos mil cinco. Naturaleza y procedimiento del artculo 13 del Cdigo Notarial. 21 Revista Notarial. El notario y su funcin. Texto aprobado por la Conferencia Permanente de los Notariados de la Comunidad Europea , en su sesin de 23 de marzo de 1990 con el voto unnime de los presidentes de los Notariados de Alemania, Blgica, Espaa, Francia, Grecia, Holanda, Italia y Luxemburgo. Pg. 3.

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16

sociedad (Guardiola22). Otros lo consideran como un profesional universitario que ejercita una funcin pblica, pero no es un funcionario pblico. Cabe aqu hacer referencia a la definicin adoptada por el Primer Congreso Internacional del Notariado Latino celebrado en 1948: El Notario Latino es un profesional de Derecho Encargado de una funcin pblica consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los documentos adecuados a ese fin y confirindoles autenticidad, conservar los originales de stos y expedir copias que den fe de su contenido. En su funcin est comprendida la autenticacin de hechos.

Por todo lo anterior, tratar de definir que es un notario pblico no ha escapado ni escapa, de una serie de criterios contrapuestos que conllevan necesariamente tener que realizar una eleccin, que tenga, por supuesto, argumentos jurdicos vlidos o por lo menos defendibles.

SECCION II. Consideraciones Generales sobre la Funcin Pblica ejercida por el Notariado Costarricense

1.

Introduccin
Tratar de desarrollar todo el marco legal y filosfico del concepto

funcin pblica requerira una infinidad de tesis de grado, por tal razn, slo se desarrollar algunos conceptos y criterios que a nuestro criterio resultan importantes.

En la doctrina italiana, se ha comprendido el concepto de potestad como aquellos poderes jurdicos cuyo objeto son facultades de querer y de obrar, conferidas por el ordenamiento jurdico a los sujetos y cuya finalidad se encuentra en dar efectividad al principio de legalidad23. Asimismo

22 23

MARTINEZ Segovia Francisco. Funcin Notarial, op. Cit, pg. 70. MARTINEZ DEL MARMOL ROJAS, M. P. El ejercicio privado de la fe pblica notarial op cit. pg. 95.

17

Garca Enterra24 ha reconocido ciertos rasgos caractersticos de las potestades, haciendo relacin al concepto de derecho subjetivo.

En lo que interesa, se menciona que, por regla general, la potestad deriva de una norma jurdica que la atribuye al titular; que por el contrario, el derecho subjetivo procede de una relacin jurdica, aunque espordicamente puede nacer de una norma. En cuanto al objeto y duracin, la potestad tiene un objeto genrico, no determinado a priori, un mbito de actuacin cuyo contenido consiste en la produccin de efectos jurdicos. El derecho

subjetivo presenta un objeto concreto y especfico. En relacin con el sujeto pasivo, en principio, la potestad crea una situacin de sujecin, es un deber de soportar en la esfera jurdica el ejercicio legtimo de la potestad y por tanto, del ejercicio de la potestad no nacen obligaciones, como ocurre con el ejercicio de un derecho subjetivo, sino que las obligaciones que nazcan sern consecuencia de las relaciones jurdicas que origine el ejercicio de la potestad. La asignacin de potestades slo puede tener lugar mediante atribucin normativa, mientras que los derechos subjetivos pueden adquirirse por prescripcin extintiva o adquisitiva.

Tomando en cuenta los anteriores aspectos y concordndolos con el notariado pblico costarricense, podemos afirmar que la atribucin de ejercer dicha funcin pblica emana del ordenamiento jurdico (Artculo 1 del Cdigo Notarial), recae sobre un objeto genrico y no determinado a priori como lo son las relaciones jurdicas privadas25. Asimismo, existe toda una regulacin jurdica sobre el correcto ejercicio de dicha funcin en el seno privado, sometindosele a lmites legales y a una serie de formalidades, sin dejar de lado su perspectiva moral y los principios notariales que se le imponen.

E. GARCIA DE ENTERRA y T.R. FERNANDEZ RODRIGUEZ. Curso de Derecho Administrativo, vol. I, civitas, 1995, p.42. Revista Notarial. El Notario y su Funcin. Texto aprobado por la Conferencia Permanente de los Notariados de la Comunidad Europea , en su sesin de 23 de marzo de 1990 con el voto unnime de los presidentes de los Notariados de Alemania, Blgica, Espaa, Francia, Grecia, Holanda, Italia y Luxemburgo. Sobre este aspecto se indica: El notario, oficial pblico ejerce, sin embargo, su funcin bajo la forma de una profesin liberal y acta en todo el mbito del Derecho Privado no contencioso, es decir, en las relaciones jurdicas privadas que se crean, modifican o extinguen sin contienda judicial, ya que su mbito de actuacin no est acotado por la Ley en dicho mbito. Pg. 2.
25

24

18

Resulta trascendental tener en cuenta los anteriores criterios, ya que sirven de base para establecer el asentamiento jurdico sobre el cual el notario pblico desempea su labor profesional, la cual se encuentra sujeta a un rgimen jurdico muy particular y poco analizado por la doctrina, por lo menos a nivel nacional.

Ahora bien, no es necesario establecer si el notario pblico ejerce o no una funcin pblica en nuestro pas, pues la misma ley es clara y precisa al indicar que el notariado pblico es la funcin pblica ejercida privadamente. Sin embargo, poco se ha analizado sobre las consecuencias jurdicas que trae consigo la circunstancia de que un particular que a la vez ejerce una profesional liberal, como lo es la abogaca, ejerza la funcin pblica de la fe pblica notarial y, ms bien, se ha abordado el tema desde un nico panorama: profesional liberal, olvidando la funcin pblica y peor an, la finalidad de dicha funcin. Sobre este particular, Rodrguez Adrados menciona:

Podemos, y tambin debemos para aprehender profundamente la realidad, seguir diferenciando los elementos pblicos y los elementos privados; pero sin olvidar que se trata ya de una mera distincin intelectual, porque en la realidad misma de las cosas sus originarios componentes no solamente han perdido su pureza pblica o privada, sino que, al fundirse, han dado lugar a una nueva especies, a una res nova, a una entidad y funcin distintas, que no cabe ya escindir en elementos pblicos y elementos privados26.

En este sentido, lo nico que nos quedara por desarrollar son las consecuencias jurdicas que deber soportar el notario (a) pblico (a), en caso de no llevar a cabalidad la funcin que le ha sido designada por el

26

Revista Notarial. Los Componentes Pblicos de la Funcin Notarial. Antonio Rodrguez Adrados, notario. Pg. 58.

19

Estado; pues como sabemos ste es solo un depositario de aquella tan importante funcin.

2.

Posibles Regmenes Jurdicos del Notario Pblico Es necesario recalcar que si bien el notario pblico es considerado

como una figura hbrida, por todas las razones antes expuestas, esto no amerita la negacin de una u otra forma de sujecin a la Administracin Pblica. Partiendo del hecho de que la fe pblica delegada al notario pblico emana del ordenamiento jurdico, que recae sobre un objeto genrico y no determinado a priori como sucede en el caso de las relaciones jurdicas privadas, y que adems existe toda una regulacin jurdica sobre el debido ejercicio de dicha funcin en el seno privado, sometindosele a lmites legales y a una serie de formalidades en su actuar y al cumplimiento del principio de legalidad, no cabe la menor duda que la Administracin posee un alto grado de intervencin sobre la profesin notarial; esto a pesar de que el notario pblico ejerce de forma privada dicha funcin pblica, como si se tratara de un profesional liberal.

Sobre este aspecto, Rojas Martnez del Mrmol indica: La actividad notarial se rige de acuerdo con el principio de autonoma e independencia en el ejercicio de sus funciones (autonoma funcional): autonoma para dirigir y establecer el funcionamiento de su propia oficina, lo que supone la llevanza de la misma a su riesgo y ventura-como todo profesional liberal- sin perjuicio de respeto a las obligaciones, deberes y limitaciones que le impone la legislacin y que vienen a constituirse en limitaciones al principio de libertad de empresa, si ste se considera aplicable, y de la sujecin a las potestades inspectoras y sancionadoras que se reserva la propia Administracin por razn de la funcin pblica que ejerce el notario. Efectivamente, el ejercicio del notariado no se contempla ni se ejerce de forma desligada a la Administracin Pblica, debido a la obligacin del Estado de tutelar y garantizar la proteccin de intereses pblicos y no nicamente a los intereses profesionales. 20

A continuacin se expone, de forma breve, la categora de un posible rgimen jurdico aplicable al notario pblico, advirtiendo que el mismo no es ms que un interesante intento de otorgarle al notariado un rgimen jurdico que est sometido a la Administracin Pblica.

2.1

La Categora Jurdica de las Relaciones de Sujecin Especial en el Derecho Pblico Costarricense

Analizar si el notariado pblico constituye o no una Relacin de Sujecin Especial, implica una serie de consecuencias jurdicas, entre las que resalta la facultad por parte de la Administracin Pblica, de limitar, no as de suprimir, derechos fundamentales a favor de un inters pblico. Segn el criterio de varios autores nacionales, la aceptacin o no de la existencia de las Relaciones de Sujecin Especial en nuestro pas, es un tema muy polmico, debido a que el mismo an no ha sido aceptado, con algunas excepciones, en nuestra jurisprudencia nacional. Sin embargo, creo conveniente hacer una breve mencin de dicho rgimen, pues de aceptarse, el papel de la Administracin Pblica se ve altamente fortalecido en la intervencin a ciertos sujetos, tal sera el caso del notariado pblico. Ahora bien, segn Manuel Ventura Rodrguez27 en nuestro sistema jurdico, se abre la posibilidad de la existencia de este tipo de rgimen

especial. Despus de una investigacin, tanto doctrinaria como de jurisprudencia, el autor concluye la constitucionalidad de este Rgimen de Sujecin Especial, sealando posibles casos en los que el sujeto entrara en este vnculo especial con la Administracin Pblica, entre los que interesa el papel de concesionario as como del notario pblico, al estar de por medio la obligacin de realizar una funcin pblica.

27

VENTURA RODRIGUEZ, Manuel. La Categora Jurdica de las Relaciones de Sujecin Especial en el Derecho Pblico Costarricense. Tesis de grado para optar por el grado de Licenciado en Derecho, Universidad de Costa Rica, 2004.

21

Contina advirtiendo Ventura Rodrguez que, el concepto de sujecin dado por Mayer, se define como aquel vnculo de dos personas desiguales desde el punto de vista del derecho, cuyo contenido lo determina la voluntad de la persona superior28. Al respecto, se considera que un sujeto es sin

duda el Estado, cuyo rango siempre ser superior sobre aquel que se ubique en una Relacin de Sujecin Especial. Sin embargo, el aceptar dicho

rgimen no conlleva de ninguna forma la arbitrariedad por parte del Estado, pues como bien se sabe existen lmites de orden pblico, que regulan su actuar. De esta forma, la Administracin Pblica tendr una mayor injerencia sobre el actuar de este sujeto, pues tiene como fundamento principal la satisfaccin de los intereses pblicos. Al respecto se indica:

La existencia de una RSE no implica que se desconozca el rgimen de derechos fundamentales, ni mucho menos. Claro est, significar que los derechos fundamentales debern ser interpretados en relacin estricta con el fin de la RSE, de manera que el espacio jurdico en que se encuentra el individuo no pueda equipararse a la de un sujeto que integra una relacin comn con la Administracin29.

Desde esta perspectiva de derecho pblico, la figura del notario pblico en nuestro pas no puede obviar el vnculo jurdico que posee con la Administracin, desde que se le otorga la habilitacin para ejercer, aunque de forma privada, una funcin pblica. Ahora bien, no debemos omitir que la Administracin por medio de la Direccin Nacional de Notariado, le otorga a este sujeto dicha potestad, previo cumplimiento de requisitos legales, morales y profesionales. La propia Sala Constitucional30, de forma muy sutil ha sealado:

28

29
30

Mayer, Otto. Derecho Administrativo Alemn. Buenos Aires, 1982. Citado por Ventura Rodrguez, Op. Cit., pg. 66. VENTURA RODRIGUEZ, Manuel. Op. Cit, pg. 147.
Voto No. 2008-6502. Exp. No. 08-2001-007-CO. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

22

La fiscalizacin de la funcin notarial ejercida por el rgano administrativo legalmente definido para ello, la Direccin Nacional de Notariado no lesiona el derecho al trabajo del amparado, quien en su condicin de notario pblico se encuentra en un rgimen especial. Sobre la presunta violacin del artculo 56 de la Constitucin Poltica, se tiene que el notariado es la funcin pblica ejercida privadamente, por lo que desde esta perspectiva las

restricciones que al efecto se impongan, son consecuencia natural del control del servicio que ejerce el notario, para evitar lesiones a terceros y de la misma fe pblica.

Partiendo de dichas consideraciones, podemos advertir que el notario pblico en nuestro pas se podra encontrar ubicado en un plano jurdico diferenciado de cualquier otro ciudadano, en razn al carcter pblico de la funcin que desempea y de su obligacin de utilizar la fe pblica conforme la ley le ordena. Sobre este particular, el criterio emitido por el seor Dr. scar Gonzlez Camacho,31 Magistrado de la Sala Primera, es que si partimos de la premisa de que la cancelacin de la licencia para ejercer el notariado constituye una sancin y no una inhabilitacin, la misma resultara a toda luces constitucional, pues existe de por medio intereses del colectivo que proteger.

31

Entrevista realizada a Don scar Gonzalez, Magistrado de la Sala Primera, ver anexo.

23

CAPTULO II. DE LA FUNCIN DE LA FE PBLICA NOTARIAL EN COSTA RICA

SECCIN I. El Notario Pblico en Costa Rica

1.

Introduccin
Tal y como se viene exponiendo desde lneas atrs, la figura del

notario (a) pblico (a) no ha escapado de una serie de contradicciones entre grandes juristas a travs de la historia del derecho notarial en general. Sin embargo, la adopcin de qu se entiende por un notario pblico en Costa Rica, se encuentra establecida en el artculo 2 del Cdigo Notarial, que en lo que interesa indica: El notario pblico es el profesional en Derecho, especialista en Derecho Notarial y Registral, habilitado legalmente para ejercer la funcin notarial. Asimismo, dicha definicin legal debe

complementarse con el artculo 1 que, en lo que interesa resalta que el notariado pblico es la funcin pblica ejercida privadamente.

Ahora bien, considerar los alcances, limitaciones y facultades que posee dicho sujeto en cada una de ambas facetas resulta bastante controvertido y poco analizado, pues considero que su actividad profesional, es decir, el carcter privado de su ejercicio ha absorbido de forma errada la funcin pblica que ostenta. Sobre este punto, me parece trascendental citar a Antonio Rodrguez Adrados32 quien , de manera acertada manifiesta que: Resulta, pues, oportuno tratar el punto fundamental de la funcin notarial y sus componentes; pero lo haremos no solo por razones de actualidad, sino con la serenidad de quien se ocupa de un tema clsico sobre el que continuamente es necesario volver; y resaltaremos los componentes

32

Revista Notarial. Los Componentes Pblicos de la Funcin Notarial. Antonio Rodrguez Adrados, notario. Pg. 56.

24

pblicos porque quiz la doctrina moderna de los diversos pases, dndolos por supuestos, ha estudiado preferentemente las actuaciones privadas, a veces con notorio desequilibrio, y hasta en ocasiones la misma prctica padece de distorsiones. Estaremos nosotros dentro de esos pases? Definitivamente se considera que s, pues existe un conflicto conceptual que ha llegado hasta la Sala Constitucional pues, si bien en algunas resoluciones ha reconocido el ejercicio de la funcin pblica por parte del notario pblico, en otros muchos, como en la Resolucin 3484-1994 confundi ambos mbitos de accin y dej relegada o incluso subordinada la funcin pblica en aras de la actividad profesional o mbito privado del notario pblico.

2.

El notario pblico en el seno de una actividad profesional de carcter liberal

Tal y como lo establece nuestra legislacin notarial, el notario pblico debe ser un profesional en Derecho, que desde hace poco, se le exige una especialidad en Derecho Notarial y Registral. Es evidente que dicha reforma se estableci en aras de obtener mayor seguridad jurdica, pues se supone que este depositario de fe pblica conoce el Derecho, lo cual implica que debe poseer un alto conocimiento jurdico. Ahora bien, dicho objetivo podra ser seriamente controvertido, pues la funcin notarial implica, no solo dicho conocimiento, sino que adems una gran trayectoria profesional.

Como corolario de este conocimiento, resulta importante resaltar la Labor Directiva o Asesora por parte del notario pblico, la cual se encuentra contemplada en el artculo 34 inciso f) de nuestro Cdigo Notarial33, representando uno de los alcances de la funcin notarial. Sobre el particular, nuestro Tribunal de Notariado ha interpretado:

33

Artculo #34. Alcances de la Funcin Notarial. Compete al notario pblico: f)asesorar jurdica y notarialmente. Cdigo Notarial.

25

El momento oportuno para brindar este deber de asesora, es precisamente previo a la funcin escrituraria, sea antes de otorgar el acto que interesa a las personas y es en ese momento que la voluntad de las partes, que es la preside la vida del contrato, se acomoda y acondiciona a la forma jurdica reiteradamente se ha indicado que es el profesional en derecho y notario a la vez, el nico encargado de la confeccin del instrumento, esa es su funcin y la dacin de fe pblica se la otorga el Estado nicamente a l.34

De modo tal que, la exigencia respecto del alto conocimiento del notario pblico es sumamente importante, pues de ella va a depender que las voluntades de las partes sean debidamente enmarcadas dentro del rango de la ley y no fuera de sta. Ahora bien, plantearse la interrogante de si dicha funcin asesora por parte del notario pblico puede considerarse como atributo de su actividad profesional o ms bien resulta un deber del notario en el ejercicio de la funcin pblica, resulta sumamente debatido.

En

doctrina

se

ha distinguido

dentro de

la

obligacin del

asesoramiento tres importantes dimensiones, como lo son la informacin, el consejo y el asesoramiento propiamente dicho. Dentro del campo de la informacin se puede mencionar la obligacin por parte del notario pblico de dar a conocer a las partes los medios establecidos por ley para lograr los fines o dar satisfaccin a sus intereses. La otra dimensin implica el deber de consejo, el cual puede identificarse como una intervencin ms activa por parte del notario pblico, mediante el cual y basado en su experiencia, puede incentivar a las partes a que tomen uno u otro medio legal para satisfacer sus intereses, claro est, sin detrimento de la ley. A dicha faceta se le podra considerar como de naturaleza privada, siendo la nica con dicho carcter. Al respecto se ha dicho:

Los particulares tambin requieren del notario un consejo, una orientacin, lo que constituye una muestra de confianza que la

34

Tribunal de Notariado, Voto No. 50 de las 9:55 horas del 29 de marzo del 2001.

26

sociedad deposita en ellos y el fundamento de la atribucin a un sujeto privado de una funcin pblica35.

La ltima dimensin comprende el asesoramiento propiamente dicho, el cual se puede establecer como las advertencias y explicaciones correspondientes a la decisin tomada por las partes, as como las posibles consecuencias jurdicas de sus actos. Sobre dicha funcin se indica que el notario pblico lo hace dentro del marco de la funcin pblica que ostenta, como lo debera hacer cualquier funcionario respecto a las suyas propias. Asimismo se seala que el hecho de que se realice de forma privada, no puede desnaturalizar el carcter de su funcin. Sobre este aspecto, Lpez Burniol agrega que:

Dicho deber se hace imprescindible en el momento de la lectura explicativa del documento pblico: debe ser una lectura comunicativa y explicativa de los que los comparecientes van a firmar, que se adapte a las circunstancias del caso y a la capacidad y cultura de los otorgantes, as como la posibilidad de que los mismos contrasten el documento mediante su examen y lectura36.

Siguiendo este esquema, de tres grandes dimensiones podemos considerar que todas ellas se deben complementar, para llevar a cabo de forma ntegra y adecuada la funcin asesora. Ahora bien, adecuar cada una de estas fases ya sea al mbito profesional o al mbito del ejercicio de una funcin pblica puede traer aparejada una serie de argumentos a favor o en contra.

Por esto mismo, considero indispensable como parte del progreso de esta rama del Derecho, que dicha funcin sea encomendada a ciertas personas que hayan tenido una adecuada formacin profesional y
35 36

Cfr. A. Prez Senz, El notario y la sociedad; op cit. Cfr. J. L. Lpez Burniol, Funcin Notarial y documento: exigencia en torno al mismo de la funcin asesora y del control de legalidad. V Congreso notarial espaol, Colegio Notarial de Granada, 1993.

27

sumamente importante, una trayectoria de alto rango moral y tico, pues de no ser as, esta funcin no se estara cumpliendo a cabalidad, puesto que el notario pblico debe ser un conocedor del derecho, algo que a mi criterio, se obtiene con la continua preparacin profesional y con la experiencia.

3.

El notario pblico en el ejercicio de una Funcin Pblica

Teniendo como punto de partida los criterios anteriores, resulta

imprescindible hacer un estudio de los deberes y responsabilidades que tiene el notario pblico dentro del mbito del ejercicio de la funcin pblica. Valga reiterar que, la delegacin de la fe pblica notarial no es otorgada en forma general ni tampoco arbitrariamente, pues supone de antemano el cumplimiento de ciertas condiciones para acceder al ejercicio de tan importante funcin establecido por Ley y evidenciado por la Direccin Nacional de Notariado. Por otro lado, el notario pblico se encuentra sometido a numerosas limitaciones legales en el ejercicio profesional de la funcin, soportando de esta forma todo un control administrativo en su actuar, pues es obligacin del Estado someterlos a un poder de control, de direccin y de disciplina. Como se ha mencionado anteriormente, el notario pblico es aquel que ejerce una funcin pblica de forma privada, cuyo objeto no es determinado a priori, es decir, todo su ejercicio notarial constituye una funcin pblica, produciendo efectos jurdicos pblicos con imposibilidad de dimensionar sus efectos en la sociedad. Debido a esta condicin particular, existe controversia en cuanto al rgimen jurdico aplicable al notario pblico. En este sentido, Martnez del Mrmol sostiene: Consecuentemente, el hecho de que el notario sea un sujeto privado no prejuzga la posicin en cuanto al rgimen jurdico aplicable. Esto quiere decir que su naturaleza privada no conlleva necesariamente un rgimen jurdico privado, al igual que el ejercicio de funciones pblicas no convierten al sujeto que las ejerce necesariamente en Administracin Pblica.

28

De todo ello resulta, en primer lugar que el notario pblico no es un profesional liberal como tampoco un funcionario pblico, pese a que ejerce una funcin pblica. En segundo lugar, el hecho de que no sea un funcionario pblico en sentido estricto, no implica que deba dejarse a su suerte el ejercicio de tan importante funcin pblica. En tercer lugar, el alcance jurdico de su funcin debe estar debidamente fiscalizado por la Administracin, velando por un correcto ejercicio, cuarto, no constituye un derecho del notario ejercer esta funcin pblica; quinto, indiscutiblemente debe reunir ciertas cualidades que lo hagan acreedor de ejercer dicha profesin y, sexto, por ser todo su objeto una funcin pblica, puede el Estado en el ejercicio de su potestad de imperio y por ser ste depositario original, inhabilitar al notario pblico cuando utilice la fe pblica notarial fuera de los lmites y formas previstas por la ley. Por otra parte, podemos agregar que la obligacin que tiene el notario pblico de prestar sus servicios, es una imposicin legal que est llamado a cumplir, aunque sea un profesional liberal. Al respecto, la propia Sala Constitucional ha indicado que el notariado: Es una funcin que se ejerce por delegacin y con supervisin del Estado, de modo que en su forma de ejercicio independiente, se liga a la norma del artculo 17 de la misma ley, que obliga a los notarios a tener oficina abierta al pblico. Y tiene sentido mandarlo as, porque al ser el notariado una autorizacin privilegiada a determinadas personas, es una condicin razonable y lgica la de que el Notario debe estar disponible a prestar el servicio, por medio de una oficina abierta al pblico.37

Asimismo, otra de sus funciones de mayor trascendencia pblica es la funcin autenticadora, la cual consiste en investir los actos notariales de una presuncin de veracidad. Lo cierto es que toda la labor que realiza el notario pblico en nuestro pas la hace en razn de la funcin pblica que ejerce
37

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto No. 649-93 de las catorce horas con cuarenta y cinco minutos del 09 de febrero de 1993. Costa Rica.

29

quedando muy pocos espacios de ndole privada, incluso podemos afirmar que lo nico sera que no se encuentra dentro de la organizacin de la Administracin Pblica, y que por tal razn no existe una supervisin inmediata de sus labores quedndole a este profesional la autonoma de su quehacer, tal y como lo podra hacer incluso un funcionario pblico sujeto a la Administracin Pblica.

4.

Requisitos legales para acceder a la Funcin Notarial

4.1

Consideraciones Preliminares

Tal y como se ha venido exponiendo lneas atrs, el sujeto que aspira a realizar funciones notariales, debe previamente cumplir con una serie de requisitos legales, as como ciertas cualidades de ndole moral, para poder ser habilitado por la Direccin Nacional de Notariado. Una vez habilitado para su ejercicio profesional, se le otorga la condicin de notario pblico y como tal, el poder de ejercer la fe pblica notarial. Debido a esta razn, el Estado les exige el cumplimiento de una serie de deberes y funciones que le son propias, con el fin de brindar a la sociedad el resguardo de la seguridad jurdica. Esto es as dado que el Derecho Notarial, que es el rgimen

jurdico que vela por la actuacin del notario en su ejercicio, es sumamente formalista. Sobre este punto, el Tribunal de Notariado ha sealado reiteradamente: este Tribunal cree necesario insistir en que el Derecho Notarial es eminentemente formalista y que se rige por el Cdigo Notarial, el cual contiene los deberes y requisitos que tiene que observar el notario a la hora de ejercer su funcin, so pena de ser sancionado si as no lo hace38. Asimismo contina afirmando que el cumplimiento de dichos deberes y requisitos no queda a discrecin del profesional ni de las partes que acuden ante l a rogar sus servicios, sino que son de obligado acatamiento. Sobre este criterio reiterado por dicho rgano jurisdiccional se aclara la obligacin

38

Tribunal de Notariado, Voto No.107 de las 10:35 horas del 30 de abril del dos mil cuatro.

30

del notario de actuar en forma correcta y adecuada en la prestacin de sus servicios.

La no observancia de todo este conjunto de deberes y requisitos, puede originar una serie de consecuencias a las partes e incluso para terceras personas, dando lugar a una mala praxis notarial. Valga indicar que la presente tesis va dirigida precisamente a resaltar el medio por el cual, el Estado como garante de la Seguridad Jurdica y de la Fe Pblica, tiene el deber de tutelar efectivamente dicha funcin. Esto debera ser as, ya que el notario pblico tiene la obligacin y no la facultad, de velar por el cumplimiento fiel del ordenamiento jurdico leyes y sujetarse al bloque de juridicidad; pues de no ser as, no se considera necesario y ms an inaudito, que el mismo contine ejerciendo una FUNCIN PBLICA, abusando de forma indebida de su investidura. En concordancia con lo

anterior el Juzgado Notarial ha indicado: Es claro tambin que el notario no es un AUTMATA FEDATARIO, pues debe asegurarse de la legalidad e idoneidad del acto que autoriza, conforme a los requerimientos que la Ley establece para cada caso particular, en atencin, adems, al correcto y leal ejercicio de la funcin asesora, pues el notario est obligado no solo con quienes solicitan sus servicios, sino tambin, respecto de toda la comunidad.39

4.2

Requisitos legales para acceder a la condicin de notario pblico El objetivo del presente apartado, es el de exponer todos aquellos

requisitos, tanto profesionales como personales, que debe y no que puede, cumplir el notario pblico para ser un profesional ntegro, digno de sobrellevar una importante labor social y legal, como lo es la fe pblica notarial.

39

Juzgado Notarial. Voto No. 29-2000 de las 15 h 30 minutos del 14 de febrero del 2000. Proceso Disciplinario de R.C contra M.R.C.

31

Al respecto, nuestro Cdigo Notarial establece en su artculo 3: Para ser notario pblico y ejercer como tal, deben reunirse los siguientes requisitos: a) Ser de buena conducta. Llama profundamente la atencin como an establecido de forma expresa, el mismo se pueda considerar como letra muerta. Tanto es as, que ni la propia Direccin Nacional de Notariado, en los Requisitos de la Habilitacin para el Ejercicio del Servicio Notarial40, hace mencin a dicho requisito. Adicionalmente, si leemos de forma textual dicha cita, la misma indica que para ser notario pblico y ejercer como tal, es decir, no solo para acceder a la condicin de notario pblico, debe ser de buena conducta, sino que adems para ejercer durante toda la vida profesional. Por otra parte, podramos pensar que el concepto de buena conducta es sumamente abierto, sin embargo, creemos que al ser la funcin notarial formalista, tal y como se expuso lneas atrs, el mismo queda, no como un cascarn vaco, sino ms bien fuertemente delimitado. Es decir, la buena conducta del notario pblico puede comprobarse con la rectitud e integridad en su actuar, cumplimiento a cabalidad en todos los deberes notariales, y principalmente velando por el cumplimiento de la ley, pues de no ser as, estara incumpliendo un requisito fundamental para ejercer el notariado pblico.

Por otra parte, Cmo demostrar la buena conducta para acceder a la funcin notarial?, pues bien, en la Ley del Notariado del Estado de Veracruz, se establece: artculo 20. El Ejecutivo podr expedir patentes de Aspirante al Ejercicio del Notariado. Para tal efecto, los interesados presentarn solicitud por escrito y acreditarn: 1, 2, 3, 4. Haber observado siempre buena conducta. Artculo 21. El cumplimiento de los requisitos a que se refiere el artculo anterior se acreditar en trminos generales por los medios establecidos en la Ley y en casos especiales, como sigue: El de buena conducta a que se refiere la fraccin IV, con informacin testimonial, con la intervencin de un delegado nombrado por el Consejo a peticin del interesado. A este cuerpo colegiado se le har saber el nombre de tres

Direccin Nacional de Notariado. www.poder-judicial.go.cr/direccindenotariado/requisit07.htm. [19 de febrero del 2010, hora 1:35 pm].

40

32

testigos que depondrn en la diligencia. En caso de que hubiera oposicin fundada de alguno de sus miembros a la pretensin del interesado, el Consejo acordar lo conducente y proporcionar al delegado los elementos de prueba para que en la prctica de la diligencia, en su caso, acredite la objecin sustantiva o tache a los testigos.. En este sentido, nos parece por lo menos un intento verificar previamente, y de forma condicional, la buena conducta del aspirante a ejercer el notariado. No obstante, otro aspecto importante lo constituira la adecuada prctica que de ello se haga; pues de nada vale la informacin testimonial y la intervencin de un delegado, si dicho trmite se desnaturaliza.

Contina exponiendo el Cdigo Notarial: Para ser notario pblico y ejercer como tal, deben reunirse los siguientes requisitos: a)... b)... c) ser licenciado en Derecho; adems haber estado incorporado al Colegio de Abogados de Costa Rica al menos durante 2 aos y, con la misma antelacin, haber solicitado la habilitacin para ejercer el cargo.

Se hace referencia a este requisito, pues el mismo ha sido objeto de una accin de inconstitucionalidad41, concretamente en lo relacionado al plazo de dos aos, pues el recurrente considera que el mismo es irrazonable, innecesario y contrario a derecho y que adems limita su derecho al trabajo en igualdad de condiciones que los dems profesionales en Derecho y Notarios Pblicos.

Se considera que el problema real, respecto a si es suficiente o no el plazo antes indicado, para que se le otorgue la habilitacin al ejercicio de la funcin notarial, debe contemplarse e interpretarse conforme al espritu de las normas del Derecho Notarial. En este sentido, el legislador aspira a que los sujetos que acceden a la funcin notarial no solo posean una preparacin jurdica especializada, es decir, con una especialidad o mejor an, con un

41

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Accin de Inconstitucionalidad No. 09-9933-007-CO.

33

postgrado en Derecho Notarial y Registral, sino que adems cuenten con experiencia profesional, dada la importancia de su funcin.

Ahora bien, segn nuestro criterio, el plazo de dos aos, lejos de ser irrazonable, innecesario y contrario a derecho como lo seala el recurrente, resulta ms bien insuficiente, pues el ejercicio de la funcin notarial requiere por parte de dicho sujeto una gran trayectoria profesional, ya que debe tomarse en cuenta que, parte de la esencia del notario pblico es su funcin asesora, as como contralor de legalidad, aspectos que requieren altos conocimientos de Derecho, y se refiere no solo a Derecho Notarial y Registral sino que adems al Derecho Civil, Comercial, Municipal, Fiscal, entre otras42. Consideramos que no basta con ello, pues el notario pblico tiene el deber de actualizarse constantemente y capacitarse ya que, si obtener el conocimiento de una sola rama del derecho implica dedicacin y sacrificio, requiere an ms prepararse tambin en otras ramas del derecho. Sobre este aspecto, en la VI Jornadas Notariales de La Palma, realizada en noviembre del 2009, el Doctor Eduardo Gallino menciona:

En realidad, bastara una norma que estableciere la obligacin de actualizacin profesional acompaada con la previsin de sanciones en caso de incumplimiento, Para poder imponer el deber de actualizacin profesional peridica, han considerado como falta deontolgica la eventual carencia de puntaje requerido por los Colegios profesionales, entendido como la suma del cumplimiento de una serie de exigencias, tales como la participacin en cursos, conferencias y seminarios43.

Revista Notarial. La Deontologa Notarial en relacin con los clientes, en relacin con los compaeros y en relacin con el Estado. Comentario de Honorio Romero Herrero: El notario como profesional del Derecho, debe estar al da en todas las materias legislativas, jurisprudenciales, resoluciones de la Direccin General y doctrina que afecten al ejercicio de su profesin. Es cierto que el agobio permanente de la vida actual nos deja poco tiempo para el estudio, con lo que el trabajo diario no tiene ms apoyo que el suministrado por la rutina y el sentido comn. Pero tambin es cierto que por este camino no hacemos ms que avanzar a pasos agigantados hacia una deformacin profesional y con ello al desprestigio de la institucin notarial. Pag. 109. 43 Homenaje a Juan Francisco Delgado de Miguel. La aprobacin de los Principios Generales de Deontologa de la UINL y su consideracin como modelo de Cdigo Deontolgico Notarial. VI Jornadas Notariales de la Palma, 29 de octubre a 1 de noviembre de 2009. Editorial Thomson Reuters Aranzadi. Pg. 7.

42

34

Ms an, si queremos que nuestro notariado sea digno de admirarse a nivel nacional e internacional, debera asignrsele dicha funcin a personas de alta trayectoria profesional, acadmica y moral; sin que esto sea considerado como violatorio a los derechos de los jvenes

profesionales. Incluso, consideramos que si se tuviera una verdadera concienciacin profesional sobre la importancia del notariado, la mayora de los profesionales no tendran ni la menor duda de no acceder a tan delicada funcin. Pero, lamentablemente, muchos estudiantes de Derecho as como de profesionales, aspiran a ejercer el Derecho Notarial con la vaga idea de tener una entrada extra econmica, situacin que da a da resulta ms habitual. El motivo de ello, podra ser el comentario del Lic. Marco Jimnez Carmiol:

En la prctica ha sido considerada la funcin notarial como un oficio ms del abogado, sin darle la independencia funcional que se le debe dar a esa funcin, ha provocado que no se le reconozca al Notario Pblico su independencia y su importancia dentro del rgimen jurdico del pas, y que por su parte los abogados tampoco le den la importancia que en realidad debe tener esa funcin que desempean, y quiz esto tambin ha llevado a que quienes ejercen el notariado no le pongan el inters que se le debe poner y no cuiden el aspecto deontolgico de su funcin.44

De este modo, si el notario pblico no rene cada uno de los requisitos necesarios para ejercer la actividad notarial, la Direccin Nacional de Notariado tendr la facultad de decretar la inhabilitacin, sin que esto resulte lesivo a los derechos fundamentales del notario pblico. La misma Sala Constitucional ha indicado:

El notario pblico es habilitado para el ejercicio de la funcin por la Direccin Nacional de Notariado en virtud de que acredita cumplir con los requisitos y condiciones para el ejercicio de dicha funcin. Por ello, es su deber observar esas

Instituto Costarricense de Derecho Notarial. <www.abogados.or.cr/revista_elforo/foro1/icoden.htm> [23 de febrero del 2010]. Revista el Foro, comentario del Licenciado Marco Jimnez Carmiol.

44

35

condiciones y cumplimiento.

obligacin

de

la

Direccin

fiscalizar

su

5.

Deontologa Notarial

Se considera indispensable hacer referencia a este tema, pues en definitiva representa el pilar fundamental para el correcto ejercicio del notariado pblico, sin perjuicio que sea la nica profesin que deba cumplir con estas mximas. Por Deontologa se entiende la ciencia o tratado de los deberes45, pero ms concretamente la podemos identificar como la rama de la filosofa que estudia las normas, valores, que deben orientar el quehacer de los profesionales46. Si bien algunos podrn cuestionar estos deberes morales, se considera fundamental que formen parte de este trabajo de investigacin, pues la mala praxis notarial deber tambin verse enfocada desde esta perspectiva; ya que ms all de la proteccin que le queramos dar al notario pblico corrupto, deberamos exigir un adecuado

comportamiento profesional, en tutela de la funcin pblica que se les ha delegado, ms an cuando dichos principios se encuentran implcitamente consagrados en el Cdigo Notarial.

Para tal fin, el Lic. Rodolfo Garca Aguilar analiza nueve principios profesionales47, a la luz del actuar del abogado as como del notario pblico, y me adhiero a su criterio de que esto no solo se trata de una reflexin filosfica del deber ser48, sino que obedece a la correcta prctica profesional que urge que florezca en los ltimos aos. A nuestro criterio, todo profesional, y ms concretamente el notario pblico tiene la obligacin de respetar ciertos valores y principios que orienten su actuar profesional, no
Diccionario de la Real Academia Espaola. Deontologa (Del gr. , -, el deber, y -loga). 1. f. Ciencia o tratado de los deberes. http://www.rae.es. Consulta: 31 de julio del 2009, hora: 3:15 pm. 46 La tica del Notario Pblico. Lic. Rodolfo Garca Aguilar. Abogado y Notario. Profesor de la Universidad de Costa Rica. Sede de Occidente. http://www.latindex.ucr.ac.cr/cienciasjuridicas. Consulta: 47 Garca Aguilar, Rodolfo. Op cit. Pgina Internet. Entre los principios profesionales mencionados por dicho autor tenemos: 1) Principio de Obra segn Ciencia y Conciencia. 2) Principio de Probidad. 3) Principio de Dignidad y Decoro. 4) Principio de Independencia. 5) Principio de Libertad Profesional. 6) Principio de Diligencia. 7) Principio de Desinters. 8) Principio de Informacin y 9) Principio de Secreto Profesional. 48 Garca Aguilar, Rodolfo. Op cit. Pgina Internet.
45

36

slo desde una perspectiva individual sino como miembro de un gremio de relevancia social. Es menester resaltar el criterio del Doctor Eduardo Gallino49 cuando seala:

la deontologa es la nica arma con la que cuenta las profesiones para asegurar su supervivencia social. La conducta del Notariado, en nuestro caso, requiere, adems, de un estricto control porque, tratndose de una profesin que atribuye seguridad jurdica y legalidad, no puede alcanzar sus metas sin una conducta acrisolada. As como una firma comercial vive de su reputacin, una profesin jurdica como la nuestra, que recibe una delegacin del Estado, debe honrar tal delegacin respetando, adems, su propia trayectoria histrica, hecha de milenios durante los cuales ha modelado y deslindado la distribucin de derechos en la sociedad.

Se ha propuesto a nivel internacional del derecho notarial la creacin de normas deontolgicas, que respalden y aseguren el cumplimiento por parte del notario pblico de sus deberes en el ejercicio de la funcin de la fe pblica notarial. Algunos consideran que dichas reglas deontolgicas figuren como simples principios generales abstractos; es decir, que obliguen desde el punto de vista tico- personal al notario pblico, sin que se encuentren recogidas en ningn texto normativo. Otros, por el contrario se inclinan a la existencia de textos escritos, tal y como lo avala la Unin Internacional del Notariado Latino: Se hace preciso reafirmar la naturaleza de norma jurdica de la regla deontolgica y su pertenencia al sistema jurdico, caracterizada por su contenido tico, y su dependencia de las leyes, tanto constitucionales como ordinarias de cada Estado miembro.50

49 Homenaje a Juan Francisco Delgado de Miguel. La aprobacin de los Principios Generales de Deontologa de la UINL y su consideracin como modelo de Cdigo Deontolgico Notarial. VI Jornadas Notariales de la Palma, 29 de octubre a 1 de noviembre de 2009. Editorial Thomson Reuters Aranzadi. Unin Internacional del Notariado. Doctor Eduardo Gallino. Notario de Crdoba (Repblica Argentina), Presidente de la Unin Internacional del Notariado. Pg. 7 y 8. 50 Homenaje a Juan Francisco Delgado de Miguel. La aprobacin de los Principios Generales de Deontologa de la UINL y su consideracin como modelo de Cdigo Deontolgico Notarial. VI Jornadas Notariales de la Palma, 29 de octubre a 1 de noviembre de 2009. Editorial Thomson Reuters Aranzadi. Pg. 18.

37

Ahora bien, los principios de deontologa notarial propuestos y recogidos por la Unin Internacional del Notariado Latino51 influyen en distintos mbitos, tales como en la preparacin profesional52, en la oficina notarial53, sobre las relaciones con los colegas y los rganos profesionales54, sobre la competencia55, designacin del notario56, su intervencin personal, el deber del secreto profesional, de la imparcialidad e independencia, de la diligencia y responsabilidad. stos se orientan al cumplimiento de tres

objetivos: ayudar a la creacin de normas de deontologa articuladas legalmente, orientar a los futuros notarios en la elaboracin de Cdigos Deontolgicos y por ltimo, impregnar en los notarios el correcto ejercicio de su profesin. A nuestro criterio, no deberan presentarse como utopas, ms bien como realidades alcanzables; se hace indispensable en nuestro pas la existencia de un Cdigo Deontolgico Notarial57, obviamente aparejada de una adecuada formacin acadmica y una debida transmisin de sensibilidad e importancia por parte de los docentes sobre dicha materia. Asimismo, que exista un adecuado control y rgimen disciplinario que excluya del gremio a aquel notario pblico que acte fuera de los lmites de la ley, la moral y los principios generales; que su conducta degrade la dignidad notarial. Recordando el criterio de Eduardo Gallino que la deontologa es la nica arma con la que cuentan las profesiones para asegurar su supervivencia social.. Incluso, en la Ley del Notariado del Estado de Veracruz se sanciona con la terminacin de la funcin notarial
Ibidem. Se recomienda una adecuada y constante preparacin profesional. Incluso, para poder imponer este deber, han considerado (segn el criterio del Doctor Eduardo Gallino, presidente de la Unin Internacional del Notariado) como falta deontolgica la eventual carencia de puntaje requerido por los Colegios profesionales, entendido como la suma del cumplimiento de una serie de exigencias, tales como la participacin en cursos, conferencias y seminarios. 53 Ejercer su funcin de tal manera que asegure una efectiva disponibilidad en el servicio, estando personalmente presente y respetando un horario conforme con las exigencias. 54 No atentar a la reputacin de la profesin o de un colega denigrando su conocimiento. Intercambiar sus conocimientos y su experiencia con sus colegas o con los estudiantes, entre otros. 55 Respetar la libre eleccin de las partes y una leal competencia entre los notarios. No recurrir a las reducciones de honorarios, servirse de proveedores de clientela o en general, de otros instrumentos no conformes a la dignidad y prestigio de la profesin. 56 Se refiere a la libre eleccin por parte de los interesados. 57 Revista Jurdica del Notariado. La Buena Fe como va para juridificar la moral. Garralda Valcrcel Jos. Magistrado del Tribunal Supremo Jubilado. Es normal, pues que los Cdigos no consagran ni definen conceptos filosficos, no impide al jurista inquieto por el tema encontrar preceptos legales concretos de carcter prevalente en la escala de la jerarqua normativa, que le brinden con el juego de los principios que consagran, el medio de encontrar la deseada proteccin jurdica de los conceptos morales.
52
51

38

cuando el notario pblico acte con falta grave de probidad en el ejercicio de sus funciones. Respecto de la creacin de un Cdigo Deontolgico Notarial Costarricense, se deben tomar en cuenta una serie de aspectos inherentes a la profesin, precisamente que respondan a su doble carcter, tal y como lo seala Rodrguez Adrados:

El notario de tipo latino tiene una caracterstica esencial de funcionario u oficial pblico, delegatorio del poder del Estado, y por ello sujeto a las normas de ese Estado en que ha sido nombrado, y por otra parte es un profesional jurdico y ambas facetas son inescindibles. Por todo ello, a la hora de abordar la redaccin de un Cdigo de Deontologa Notarial habr de tener muy en cuenta ese carcter de oficial pblico del notario, que determina un conjunto de obligaciones legales impuestas por el Estado, por razn de su funcin pblica, cuestin sta que exige que el tratamiento, estudio y elaboracin de ste tipo de cdigos tengan notables diferencias con otros realizados para otras profesiones liberales.58

Partiendo de este criterio, se considera que la elaboracin de dicho Cdigo en nuestro pas debe poseer alguna sancin jurdica al

incumplimiento de normas y principios deontolgicos, pues la afectacin incide directamente sobre las personas que acudieron al notario pblico, en razn de la confianza depositada por parte del Estado para el ejercicio de la fe pblica notarial; asimismo, perjudica enormemente la percepcin de la sociedad costarricense del gremio profesional e indirectamente, sobre el control estatal, como tutelar de la funcin de la fe pblica notarial.

Ahora bien, es cierto que en nuestro pas el notario pblico no es un funcionario pblico en estricto senso, sin embargo llama la atencin que el artculo 1 del Cdigo Notarial indique: El notariado pblico es la funcin pblica ejercida privadamente. Por medio de ella, el funcionario habilitado

58 Revista Jurdica del Notariado. El Cdigo de Deontologa de la Conferencia de los Notarios de la Unin Europea. Garca Mas Francisco Javier. Notario, delegado especial del Consejo General del Notariado en la Unin Europea. Presidente del grupo de trabajo de la CNUE para la modificacin del Cdigo Europeo de Deontologa Notarial. Pg. 263.

39

asesora a las personas. El notario pblico en Espaa, es considerado como un funcionario pblico que ejerce privadamente, y es funcionario pblico porque ejerce una funcin pblica; asimismo en nuestro pas existe tal delegacin por parte del Estado, pero su papel no queda all, muy por el contrario, tiene una fuerte intervencin sobre el ejercicio del notariado, es decir, sigue teniendo reserva de ley. Entonces por qu no considerar a los notarios pblicos como funcionarios pblicos que ejercen de forma privada, y no limitarnos exclusivamente a la radical separacin de funcionario pblico versus profesional liberal? El problema, a nuestro criterio radica en meros trminos conceptuales, pues en razn de funciones no existe diferencia sustancial entre el notario pblico costarricense con otros notariados internacionales. En cuanto a los principios deontolgicos antes expuestos, no constituye como finalidad de este trabajo, comentarlos extensamente pero an as, no se le resta el valor durante el desarrollo de la presente tesis, pues se considera que el problema radica en gran medida, en el desinters que le hemos dado al valor y al hecho social, contando solo la norma. Al respecto dira la Lic. Marina Rodrguez Altamirano: tica y legalidad, no siempre caminan juntas, como no siempre van juntas justicia y ley. Muchas veces la ley no es justa. De igual modo en muchas ocasiones lo legal no es tico o moral. En estos casos debe prevalecer el deber moral59.

59

RAMIREZ ALTAMIRANO, Marina. tica en la Funcin Pblica. Programa para el Desarrollo Legislativo, 1996. Pg. 88.

40

SECCIN II. De los Deberes e Impedimentos Legales para acceder al ejercicio de la Funcin Notarial

1.

Deberes de los Notarios Pblicos

El actuar del notario pblico debe verse obligadamente y no

facultativamente, ligado al cumplimiento de ciertos deberes legales para el correcto ejercicio de la funcin notarial. Sin duda alguna, el primer deber es el acatamiento obligatorio de los llamados Principios Notariales, entre los que destacan el Principio de Imparcialidad, el de Inmediacin, el de Rogacin. Adems el notario pblico debe cumplir con una serie de disposiciones establecidas expresamente, tanto en el Cdigo Notarial como en las directrices emitidas por la Direccin Nacional de Notariado.

1.1

Breve anlisis de los Principios Notariales Desde el momento en que el notario pblico accede a abusar de su

habilitacin para provocar un dao, tanto a terceras personas como a la misma fe pblica que ostenta, se demuestra que incumple, no solo con los requisitos antes expuestos, sino adems con el acatamiento de los Principios Notariales, que en buena teora deben orientar su actuar profesional.

1.1.1 Principio de Imparcialidad En cuanto al Principio de Imparcialidad, puede considerarse como aquella mxima en la que el notario pblico debe actuar sin favorecer a ninguna de las partes que acuden ante l, as como la prohibicin de favorecerse a si mismo, algo que sin duda se ve seriamente afectado cuando el notario pblico acta de mala fe obteniendo beneficios a su favor. Y es que precisamente, aqu tambin se vislumbra la tica del notario pblico, e inclusive dicho principio se encuentra consagrado entre uno de los principios de deontologa notarial de la Unin Internacional del Notariado

41

Latino60, pues resulta obvio que al ejercer el notario pblico una funcin pblica, le traiga aparejada la responsabilidad de actuar de forma imparcial. Al respecto la Lic. Marina Ramrez Altamirano61 seala:

Ser imparcial significa no sacrificar la justicia a consideraciones personales. Ser justo, objetivo, equitativo. Si recordamos que en la funcin pblica ejercemos cargos de autoridad (en mayor o menor grado) para el uso correcto de los recursos de la comunidad, en la bsqueda de soluciones apropiadas para el beneficio de todos, comprendemos de inmediato la importancia de este deber.

Y es que precisamente dicho principio se encuentra consagrado en el artculo 35 del Cdigo Notarial62, en relacin con las personas que intervengan ante l, pero adems debemos concordarlo con la prohibicin63 directa que tambin hace el legislador al notario pblico. En este sentido la Sala Constitucional ha interpretado dicho principio y le ha dado la importancia debida, dado que el notario pblico ejerce una funcin pblica, y al respecto ha sealado:

Bien puede afirmarse que el requisito de la imparcialidad de la actuacin del notario pblico es esencial a la funcin pblica que ejerce, y constituye el bastin de la misma, junto con el principio de solicitud de la parte interesada, sin sujecin al horario, la oficina abierta y el secreto profesional. Se trata de dotar de cierta independencia a la funcin que realiza, en tanto
60 Homenaje a Juan Francisco Delgado de Miguel. La aprobacin de los Principios Generales de Deontologa de la UINL y su consideracin como modelo de Cdigo Deontolgico Notarial Pg. 49. De la imparcialidad e independencia. 9.1 el notario debe comportarse con imparcialidad e independencia en cada manifestacin de su profesin, evitando toda influencia de tipo personal sobre su actividad y toda forma de discriminacin cara a sus clientes. 9.2 en la prestacin de su ministerio, el notario debe mantener una posicin equidistante respecto de los diferentes intereses de las partes y debe buscar una solucin equilibrada e inequvoca que tenga como nico objetivo preservar la seguridad comn de stas. La imparcialidad e independencia del notario debe mantenerse tanto respecto a los particulares como frente al Estado. 61 RAMIREZ ALTAMIRANO, Marina. Op cit. Pg. 91. 62 Cdigo Notarial. Artculo #35: Imparcialidad de la actuacin. Como fedatarios pblicos, los notarios deben actuar de manera imparcial y objetiva en relacin con todas las personas que intervengan en los actos o contratos otorgados en su presencia. 63 Cdigo Notarial. Artculo #7 inciso c). Prohbase al notario pblico: Autorizar actos o contratos en los cuales tengan inters el notario, alguno de los intrpretes o los testigos instrumentales, sus respectivos cnyuges o convivientes, ascendientes, descendientes, hermanos, tos o sobrinos por consanguinidad o afinidad. Se entender que ese inters existe en los actos o contratos concernientes a personas jurdicas o entidades en las cuales el notario, sus padres, cnyuge o conviviente, hijos y hermanos por consanguinidad o afinidad, tengan o ejerzan cargos como directores, gerentes, administradores o representantes legales.

42

le corresponde asesorar a las personas sobre la correcta formacin de su voluntad de conformidad con el ordenamiento jurdico, motivo por el cual se exige una gran dosis de moralidad, ya que de alguna manera, su intervencin se asemeja a la de un verdadero juez que asegura una valoracin adecuada entre las voluntades en aplicacin de la ley. La imparcialidad constituye un deber del fedatario pblico, como actitud responsable y permanente para con la funcin pblica por parte del sujeto material, que por encima de todo, est obligado a velar porque exista una ponderacin adecuada en su asesoramiento, para salvaguardar siempre la fe pblica para la que ha sido habilitado legalmente, como fin primordial en la prestacin del servicio.64

En relacin con lo anterior, no cabe la menor duda de que la imparcialidad que debe garantizar el notario pblico, surge en razn de la funcin pblica que ostenta. En este sentido, si la funcin pblica que

ostenta es la fe pblica notarial y que en razn de la misma realiza actos a favor de terceras personas o en su favor, el principio de imparcialidad se quebranta, desvanecindose el bastin65 de la funcin pblica. Sin

embargo, la prctica notarial trae consigo una serie de condiciones que, en muchas ocasiones, influyen para que el notario pblico acte parcialmente; precisamente se ha sealado que el deber de imparcialidad lleva consigo riesgos y compensaciones. Entre los riesgos ms importantes se seala la posible prdida de clientes, quienes confunden en gran medida el papel de abogado en contraposicin con el notario pblico; aunado con la libre competencia o acaso sera la competencia desleal que impera en nuestro pas? Pero, tambin existen compensaciones, claro no de carcter econmico como la mayora espera, pero s el de sentirse satisfecho de haber cumplido con uno de los pilares de la funcin notarial y ser partcipe activo del cambio de perspectiva que se le debe dar al notariado pblico en nuestro pas. Por otra parte, es deber del Estado, como resguardador de la paz social, proteger los derechos subjetivos, evitando que surjan contiendas
64

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto No. 2000-444. Expediente No. 99-005060-0007-CO. San Jos, a las diecisis horas con cincuenta y uno minutos del doce de enero del dos mil.65 Diccionario de la Real Academia Espaola. bastin. 2. m. Col. Cada uno de los apoyos de piedra, adobe o ladrillo que sostienen la techumbre de ciertas construcciones, como graneros, hornos, enramadas, etc. 3. m. Col. y Mx. Idea fundamental de una doctrina, de un sistema, etc. http://www.rae.es. Consulta: 29 de julio del 2009, hora: 2:50 pm.

43

que requieran la intervencin de los tribunales.

Para llevar a cabo tal

proteccin, el Estado necesita conocer con certeza los derechos sobre los que debe ejercerse esa tutela impidiendo que se niegue su existencia y garantizando su efectividad, necesidad que viene a llenar la fe pblica notarial66. Lamentablemente, una vez ms, tales opiniones quedan en el limbo jurdico, pues si el Estado tiene tal obligacin, se considera que el mismo no puede verse limitado frente al abuso indebido de la fe pblica notarial, pues si, en su depositario no encuentra el correcto ejercicio de la misma, no debe y no tiene por qu verse imposibilitado para retirarle de forma permanente el ejercicio de dicha funcin, pues ste fue habilitado con la condicin del cumplimiento de sus deberes. Valga reiterar que, el notario pblico queda sujeto a mecanismos de control por parte de la Administracin, tendientes a evitar precisamente, el desvo de la funcin de la fe pblica notarial.

Por ltimo, la imparcialidad del notario pblico no significa neutralidad, pues le corresponde fomentar una igualdad no formal sino sustancial en el momento en que asesora a las partes intervinientes. En palabras de Rodrguez Adrados67 debe existir una imparcialidad activa. Asimismo seala Cuevas Castao68:

El mayor peligro para la imparcialidad del notario estar siempre en su falta de independencia y al decir esto, no estamos aludiendo a la independencia funcional resultante de la independencia de una jerarquizacin, sino a algo ms profundo, a la independencia del notario en relacin a sus propios intereses, a la independencia del notario con relacin a sus clientes.

66 67

SALAS MARRERO, Oscar. Op cit. Pg.91, 92. Revista Notarial. Aspectos ticos y Jurdicos del deber notarial de asesoramiento. Cuevas Castao Jos Javier. Mencionado por el autor. Pg. 18. 68 Revista Notarial. Aspectos ticos Obra citada. Pg. 18.

44

1.1.2 Principio de Inmediacin y la Unidad del Acto

Responde a tal principio, aquella obligacin del notario pblico de solo otorgarle certeza jurdica a aquellos actos que ocurran ante l. El Cdigo Notarial en lo que interesa indica: asesora a las personas sobre la correcta formacin legal de su voluntad en los actos o contratos jurdicos y da fe de la existencia de los hechos que ocurran ante l69 legitima y autentica los actos en los que interviene70 afirmar hechos que ocurran en su presencia y comprobarlos dndoles carcter de autnticos71 deben actuar de manera imparcial y objetiva en relacin con todas las personas que intervengan en los actos o contratos otorgados en su presencia72. Tal y como observamos, dicho principio constituye una mxima notarial, pues el legislador consider no solo necesario, sino fundamental, la presencia del notario pblico ante los actos y hechos a los cuales l les otorga fe pblica notarial.

Pese a la existencia y reiteracin en cada una de las normas antes expuestas, muchos notarios pblicos tienen el hbito de otorgar o deberamos decir de avalar la fe que otros le dan a los actos que por ley les corresponden a ellos, pues para ello fueron habilitados. Tal y como se ha dicho: Aseveraciones del Notario que le constan por sus sentidos de visu aut de auditu. Son las que el Notario asevera que ejecut el mismo, o que se desarrollaron en su presencia, siempre en el ejercicio de sus funciones.73 En otro caso sera falso el Ante m, y lo cierto sera el Tras m como deca en el siglo XVIII la Cartilla Real para Escribanos. La frmula tradicional del Ante m persiste precisamente como expresin de la inmediacin, aunque para algunos sugiera una

69

Cdigo Notarial y Legislacin Conexa. Snchez Snchez Rafael. Artculo #1. #30. 71 Cdigo Notarial, Op cit.. Artculo #34, inciso c).
70Cdigo Notarial, Op cit.. Artculo 72
73

Cdigo Notarial, Op cit.. Artculo #35. Carral y Teresa, Luis. Derecho Notarial y Derecho Registral, Editorial Porra S.A, Mxico 1995, 13 edicin, pg 163.

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concepcin pasiva de la funcin notarial, una supervivencia incluso del notario-testigo74. De no ser esto as, obviamente se estara incurriendo en una gran irresponsabilidad por parte del notario pblico, pues si por ley le fue delegada la funcin de la fe pblica, ste no podr transmitir dicha potestad a un tercer sujeto, aunque se argumente el carcter de temporal, pues tendramos entonces un acto o contrato impregnado de fe, de pura fe, ms no as de fe pblica notarial. Sin embargo, la prctica y la conciencia de muchos profesionales, hacen ver esto como un ritual notarial, restndole la importancia que el legislador no aval. Y es que precisamente, cmo puede un notario pblico recibir e interpretar las manifestaciones de voluntad de las partes que acuden a solicitar sus servicios, si ste no se encuentra presente?, muy probablemente la respuesta de muchos notarios pblicos, constituira otra violacin grave y lamentable a otro gran principio notarial, tal y como lo es el Principio de la Unidad del Acto75. Por otra parte, el alcance jurdico que tiene la presencia y autorizacin por parte del notario pblico de los actos y contratos realizados ante l y por l mismo, significan que los mismos, obtienen la certeza y seguridad jurdica que el ordenamiento jurdico requiere para que hagan surgir a la vida jurdica una serie de derechos y deberes de los particulares. Al respecto, se puede sostener que el notario pblico tiene autoridad en el sentido que impone la credibilidad de lo que l afirma bajo su fe, en los instrumentos pblicos y naturalmente, ha de ser respetado en la accin que desarrolla al servicio de dicha finalidad...76

1.1.3 Principio de Rogacin El Principio de Rogacin se entiende como aquella obligacin por parte del notario pblico de prestar sus servicios cuando es rogado por las
El Notario del Siglo XXI. Revista On lIne del Colegio Notarial de Madrid. Principios Notariales. El Principio de Inmediacin. Antonio Rodrguez Adrados. http://www.elnotario.com/egest/noticia.php Consulta: 12 de agosto del 2009, hora: 3:25 pm. 75 En cuanto al Principio de la Unidad del Acto se dice que: la unidad del acto constituye una ordenacin del conjunto de requisitos necesarios para la formacin de relaciones jurdicas, dentro del mbito de la actividad notarial, que se integra mediante la simultaneidad de las circunstancia que, desde un momento determinado, han de concurrir en el otorgamiento de la escritura pblica y responde a un medio de conjuncin para elaborar un todo que se manifiesta en la unidad de accin de tiempo, lugar y personas. Pelosi, Carlos A mencionado por Rafael Snchez Snchez en el Cdigo Notarial y Legislacin Conexa. Pg. 112. 76 De la Herrn de las Pozas.
74

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partes para la realizacin de algn acto o contrato, no pudiendo ste actuar de oficio, salvo disposicin legal en contrario. Dicho principio puede

enfocarse desde dos perspectivas, por un lado, la imposibilidad que tiene este profesional liberal de escoger entre sus clientes, pues la ley le exige que cuando sea solicitado para la prestacin de sus servicios, ste tiene el deber de actuar. Por otro lado, implica que la designacin como notario pblico se har por libre decisin de los interesados, abstenindose el notario pblico de todo comportamiento que, aunque fuera de manera indirecta, pudiera influir sobre la libre eleccin de los interesados, tal y como lo seala los Principios de Deontologa Notarial de la Unin Internacional del Notariado Latino.

Sobre dicho particular, podemos visualizar una enorme similitud entre este profesional y un funcionario pblico, pues ambos tienen el deber, siendo esto no facultativo, de prestar sus servicios al rogante. Por lo que dicho principio se ve ntimamente ligado al servicio pblico que presta el notario pblico puesto que la fe pblica es un atributo del Estado, delegado en este individuo para satisfacer ciertos intereses pblicos. De esta forma se debe entender al notario no como un simple profesional liberal, sino como un servidor y a las personas que ruegan su servicio como usuarios y no como clientes, ya que el notario ejerce una funcin pblica77.

Ahora bien, el legislador previ de forma expresa una justificacin legal, para que el notario pblico no tenga el deber de prestar sus servicios ante el ruego de los particulares; y cuyo juicio de valoracin corresponde netamente al notario, tal y como lo indica nuestra legislacin notarial: deben excusarse cuando,estimen que la actuacin es ilegtima o ineficaz de conformidad con el ordenamiento jurdico.78 de lo cual solo pueden excusarse por causa justa, moral o legal79.

77 78

Revista de Ciencias Jurdicas 106. Naturaleza Jurdica del notario costarricense. Mster Gustavo Adolfo Infante Melndez. Cdigo Notarial. Artculo #36. 79 Cdigo Notarial. Artculo #6.

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Sobre dicho punto, tendramos que preguntarnos que: si el notario pblico debe abstenerse de prestar sus servicios cuando los mismos, a su criterio van contra el ordenamiento jurdico, por qu el Estado no puede abstenerse de otorgarle fe pblica a un profesional cuyos actos van en contra del ordenamiento jurdico? Por qu la negacin por parte del notario pblico no se considera violatorio de los derechos de los usuarios, y contrariamente, la negacin del Estado de otorgarle la fe pblica al notario se vislumbra como violatorio de sus derechos? Es que precisamente, los particulares que acuden ante el notario pblico confan en que ste se va a desempear fiel y correctamente en su funcin, que de no ser as, perjudica no solo a dichos particulares sino que adems al Estado, de donde precisamente deriva su autoridad. Siendo los particulares los doblemente afectados, pues no encontraron en el notario pblico seguridad jurdica y en el Estado aquella figura de tutela y control que profesa. En nuestra opinin, el incumplimiento de los deberes notariales es un acto consciente, pues todo el actuar del notario pblico se encuentra debidamente establecido, ya sea de forma legal o mediante las directrices emitidas por la Direccin Nacional de Notariado, cuyo incumplimiento origina el establecimiento de sanciones o incluso la inhabilitacin. En muchos casos dichas medidas sancionatorias no satisfacen el cumplimiento del inters pblico tutelado, por tal motivo se hace necesaria la cancelacin definitiva del ejercicio del notariado pblico; opinin que ser defendida de forma posterior.

1.2 Otros deberes notariales

En esta seccin se menciona algunos deberes de los notarios pblicos, cuyo incumplimiento trae consigo responsabilidad e incluso sanciones

disciplinarias; esto con el fin de resaltar la enorme intervencin que tiene la Administracin en la funcin del notariado pblico, y vislumbrar el reducido espacio que posee el notario pblico como profesional liberal.

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1.2.1 Frente al Consejo Superior de Notariado

Se exponen de forma muy breve algunos deberes notariales, cuyo incumplimiento originan, da a da una serie de inhabilitaciones para el ejercicio del notariado costarricense. Uno de ellos, lo constituye la obligacin legal80 del notario pblico de hacer pago del Fondo de Garanta, cuyo fin es el de constituir una garanta por los daos y perjuicios, que los notarios, en el ejercicio de su funcin, puedan ocasionar a terceros. Asimismo, esta obligacin se considera como parte de los principios deontolgicos de la Unin Internacional del Notariado Latino, pues el mismo indica: el notario tiene la obligacin de responder de manera adecuada a travs de determinadas formas de seguro de aquellos riesgos que comporta el ejercicio de la profesin. Ahora bien, este Fondo de Garanta ha resultado ser ineficiente para los fines propuestos; pues tal y como lo expuso el Juez M.Sc. Everardo Chvez Ortiz81: Con respecto a las propuestas para proteger el actual sistema de garanta, los especialistas mencionaron que pareciera que la idea de la caja mutual notarial no es la ms conveniente de implantar debido a que sus eventual infraestructura requerira un alto costo. Otra propuesta mencionada es el seguro notarial de responsabilidad individual y el fondo de ahorro, de hecho este segundo punto es el que ms suena y que podra ser factible. Por otra parte, otro deber lo constituye la obligacin del notario pblico de presentar de forma quincenal al Archivo Notarial los ndices notariales. Ahora bien, conviene preguntarse Por qu el legislador previ dicha obligacin, si se supone que el notario pblico tiene independencia funcional?, no existe acaso aqu otra intromisin por parte de la Administracin?, y si eso es as, acaso no se va disminuyendo poco a poco el mbito privado del ejercicio del notariado? Los lineamientos y

directrices emitidas por dicho Consejo constituyen para el notario pblico, la

80 81

Cdigo Notarial. Artculo #9. Fondo de Garanta. XVIII Jornada de Derecho Notarial y Registral. La funcin Notarial en Costa Rica: cambios y retos. Memoria. Edicin Especial. Revista Actualidad Notarial. Pg. 12.

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obligacin de cumplir a cabalidad con lo dispuesto en ellas. Se evidencia en el deber legal del notario pblico de contar con un tomo de protocolo, tal y como se indica en la motivacin para la Modificacin a los Lineamientos para el Ejercicio y Control de Servicio Notarial en los artculos 1, 131 y 136: el tomo del protocolo es la herramienta indispensable para la correcta prestacin del servicio notarial sin limitacin, constituyndose en un deber legal del notario el contar con el mismo, pues si el fedatario por falta de inters o negligencia de su parte, no cuenta con tomo de protocolo, no podra atender como corresponde todos y cada uno de los requerimientos de los usuarios del servicio notarial y que sean protocolares, por lo que se vera en la obligacin de privarse de realizar actos protocolares sin que ello implique causa justa, moral o legal para hacerlo.

Valga resaltar el criterio de usuarios del servicio notarial, pues una vez ms, se reconoce que la actividad del notario pblico constituye un servicio pblico82 en aras de la funcin de la fe pblica asignada en ellos; y como contrapartida del servicio pblico, tenemos a un usuario y no a un simple cliente, esto con respaldo en principios notariales como el de rogacin.

1.2.2 Frente a los colegas

El tema de posibles deberes notariales en relacin con sus colegas, con la salvedad del conotariado, no aparece consagrado en ningn texto legal, sin embargo, existen intentos a nivel internacional de establecerlos como principios deontolgicos notariales. Nos referimos esencialmente a la competencia desleal, aunque tambin existen otros tales como:

82

Sin embargo, a juicio del Magistrado scar Gonzlez asimilar la funcin notarial con la figura del servicio pblico implica todo un gran tema de debate, pues existe una fuerte tesis que asegura una desnaturalizacin de lo que constituye un servicio pblico. Entrevista realizada.

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No atentar a la reputacin de la profesin o de un colega denigrando su competencia, saber o servicios, en la medida de sus posibilidades, participar en el desarrollo de su profesin intercambiando sus conocimientos y su experiencia con sus colegas o con los estudiantes y colaborando en todo programa de formacin profesional83.

Sobre la competencia desleal, y con base en lo mencionado algunas lneas atrs, la circunstancia de la existencia desmesurada de notarios pblicos, aunado al desconocimiento de la sociedad sobre el ejercicio del notariado pblico, as como la perspectiva por parte de los mismos notarios pblicos de que ejercen una funcin dependiente de la abogaca, han confabulado en el deterioro contino de la profesin notarial. Valga reiterar que, este trabajo de investigacin responde a una necesidad de cambio en nuestra sociedad, en aras de la seguridad jurdica que va quedando como una utopa.

1.2.3 Frente a los usuarios del Servicio Notarial

Desde lneas atrs se ha expuesto algunos de los deberes que tiene el notario pblico frente al usuario, tales como el deber de asesoramiento, cuya finalidad radica en poner en conocimiento de las partes, el camino jurdico adecuado para que sus actos y negocios jurdicos produzcan todas las consecuencias legales que se propusieron realizar. Menciona Rodrguez Adrados84 sobre este tema: Cuando el notario recibe a su cliente, cuando indaga su voluntad, se encuentra las ms de las veces con una voluntad incompleta, por que solo se dirige a los efectos fundamentales e inmediatos, una voluntad imprevisora, que no tiene en cuenta otros efectos a largo plazo, una voluntad errnea, por ignorancia de hecho o de derecho, una voluntad deformadas por los perjuicios y falsos conocimientos jurdicos, un
83 Homenaje a Juan Francisco Delgado de Miguel. La aprobacin de los Principios Generales de Deontologa de la UINL y su consideracin como modelo de Cdigo Deontolgico Notarial. Comisin de Deontologa Notarial, De las relaciones con los colegas y los rganos profesionales. Pg. 47. 84 Revista Notarial. Aspectos ticos y Jurdicos del Deber notarial de asesoramiento. Mencionado por Cueva Castao JosJavier. Pg. 11.

51

consentimiento discorde cuando se trata de negocios jurdicos bilaterales o plurilaterales porque an dentro de sus limitadas previsiones, los que crean estar de acuerdo, de hecho estn en el desacuerdo ms completo, una voluntad, en fin, ilegal, que en todo o en parte choca con el ordenamiento.

Tomando en cuenta tan importante aportacin doctrinal, cabra preguntarse, si el notario pblico posee una escasa e ineficiente preparacin profesional entonces se violentaran los derechos del consumidor? Cul sera la va legal para acusar al notario de una ineficiente asesora legal?, peor an, si se supone que las partes que rogan los servicios notariales, en muchas ocasiones poseen una voluntad, a palabras de Adrados, incompleta, imprevisora, errnea, deformada, entonces Cmo saber si la asesora otorgada por el notario pblico es la adecuada? O tal vez slo debemos esperar que dicha ineficiencia acarree consecuencias legales?

Luego de un amplio desarrollo doctrinal y legal, sealan Artavia Sols y Madrigal Madrigal85, que la definicin del artculo 2 de la Ley de Promocin de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor86, le es aplicable al usuario de los servicios notariales, sin embargo, no involucran cualquier servicio notarial sino nicamente aquellas que encajen en las definiciones legales de consumidor final y comerciante o proveedor. Pese a esta interpretacin, se considera que dicho argumento traera aparejada una gran inseguridad jurdica, pues igualmente se perjudicara al usuario por un mal servicio, independientemente del servicio notarial que se otorgue.
Artavia Sols Allan y Madrigal Madrigal Randall. Validez y eficacia de los documentos pblicos otorgados por Notarios Pblicos suspendidos; un acercamiento desde la perspectiva del Derecho del Consumidor. Tesis de grado para optar por el ttulo de Licenciados en Derecho. Universidad de Costa Rica. Ao 2002. Pg. 210. 86 En lo que interesa, indica el ARTCULO 2.- Definiciones. Las expresiones o las palabras, empleadas en esta Ley tienen el sentido y los alcances que, para cada caso, se mencionan en este artculo: Agente econmico En el mercado, toda persona fsica, entidad de hecho o de derecho, pblica o privada, partcipe de cualquier forma de actividad econmica, como comprador, vendedor, oferente o demandante de bienes o servicios, en nombre propio o por cuenta ajena, con independencia de que sean importados o nacionales, o que hayan sido producidos o prestados por l o por un tercero. Consumidor Toda persona fsica o entidad de hecho o de derecho, que, como destinatario final, adquiere, disfruta o utiliza los bienes o los servicios, o bien, recibe informacin o propuestas para ello. Tambin se considera consumidor al pequeo industrial o al artesano -en los trminos definidos en el Reglamento de esta Ley- que adquiera productos terminados o insumos para integrarlos en los procesos para producir, transformar, comercializar o prestar servicios a terceros. Comerciante o proveedor Toda persona fsica, entidad de hecho o de derecho, privada o pblica que, en nombre propio o por cuenta ajena, se dedica en forma habitual a ofrecer, distribuir, vender, arrendar, conceder el uso o el disfrute de bienes o a prestar servicios, sin que necesariamente esta sea su actividad principal. Para los efectos de esta Ley, el productor, como proveedor de bienes, tambin est obligado con el consumidor, a respetarle sus derechos e intereses legtimos.
85

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1.2.4 Frente al Estado

En definitiva, uno de los deberes notariales ms importantes lo constituye el ser contralor de legalidad, es decir, el notario pblico no es simplemente un mero fedatario, entendido como aquella persona que da fe nicamente de lo que ve y oye; sino que al autorizar un documento pblico debe comprobar, con base en su alto conocimiento en Derecho, que se cumplan todos los requisitos legales, para que el acto o negocio jurdico produzca todos sus efectos jurdicos. Tal y como lo indica Romero Herrero:

El control de legalidad notarial supone, para el Estado, una eficaz colaboracin para el logro de los fines de inters pblico que persigue la normativa administrativa. Y, para los particulares, supone la seguridad de que su negocio va a perfeccionarse con estricto cumplimiento de toda la normativa aplicable, sin temor a ulteriores problemas y sanciones.

2. Impedimentos Legales para acceder al Ejercicio de la Funcin Notarial

En este apartado se analizan los distintos impedimentos establecidos por el legislador para acceder a la funcin notarial, con el propsito de establecer una breve comparacin entre los impedimentos legales establecidos por el Cdigo Notarial Costarricense y por otra parte, los establecidos en otros pases, tal es el caso de Espaa, hoy integrante de la Unin Europea.

Posteriormente, se analiza si dichos impedimentos a nivel nacional podrn ser modificados en beneficio del notariado costarricense, pues existe la paradoja de que, en trminos conceptuales y en relacin a la funcionalidad

53

notarial existen muchos criterios unificadores, tanto doctrinarios como legales, con la nica diferencia del aspecto organizativo del notario pblico.

2.1

Impedimentos Legales recogidos por nuestro legislador

Sin ahondar mucho en el tema, nuestro legislador estableci los impedimentos legales en el artculo 4 del Cdigo Notarial disponiendo que estn impedidos para ser notarios pblicos quienes tengan limitaciones fsicas o mentales que les inhabiliten para ejercer el notariado, quienes no puedan tener oficina abierta al pblico, los condenados por ciertos delitos, por el plazo de la sentencia condenatoria, quienes guarden prisin preventiva, las personas declaradas en quiebra, concurso civil o interdiccin, mientras no sean rehabilitadas, quienes no estn al da en el pago de las cuotas del Fondo de Garanta de los notarios pblicos y quienes ocupen cargos en cualquier dependencia del sector pblico.

En vista de lo expuesto desde lneas atrs, se considera necesario e indispensable que se incluyan como parte de los impedimentos legales, el incumplimiento reiterado de los principios notariales, esencialmente el de imparcialidad y objetividad que debe impregnar la funcin del notario pblico, en concordancia con el artculo 7 del mismo cuerpo normativo; ya que, la funcin pblica que desempea el notario debe de ser realizada con estricto apego a todos aquellos principios que surgen como los pilares de la funcin notarial, pues de lo contrario, constituye un riesgo para la sociedad.

Otro impedimento lo constituira, sin duda alguna, cuando el notario pblico incumple reiteradamente con sus funciones, conllevando a la inhabilitacin definitiva para ejercer la funcin notarial como parte de la potestad de la Administracin y en aras de la seguridad jurdica por la que debe velar el propio Estado. Sobre este ltimo aspecto, se exponen posteriormente, los criterios legales por los que se justificaran tales

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medidas, incluso con algunos ejemplos internacionales, donde el ser acreedor de sanciones de forma reiterada debido al incumplimiento de sus funciones, implica un impedimento para seguir ejerciendo la actividad notarial.

Aparte de los mencionados impedimentos legales, no existen en nuestra legislacin algunos de los obstculos, que a nivel internacional enfrentan los notarios pblicos, convirtindose dicha profesin en todo un reto a nivel profesional, acadmico y moral. De este modo, los aspirantes a ejercer el notariado pblico se enfrentan con una alta injerencia por parte de la Administracin, pues la misma vela porque la funcin pblica delegada, recaiga efectivamente en las personas ms idneas, pasando de la voluntad del legislador a la realidad social.

2.2

Impedimentos Legales establecidos en otros pases

Existe en otros pases, tales como Espaa, una organizacin notarial sumamente compleja y selectiva, que genera lmites en el acceso a la funcin notarial, nos referimos esencialmente al Sistema Numerario y el Sistema de Oposiciones; que si bien no escapan de una serie de crticas, han hecho de este notariado todo un sistema a seguir.

2.2.1

Sistema Numerario En contraposicin al sistema notarial costarricense, en el que todo

aquel que posea el ttulo universitario de notario pblico y mientras no tenga algn impedimento legal de los establecidos en el artculo 4 antes mencionado, as como una vez realizados los trmites correspondientes frente al Consejo Superior Notarial, el aspirante es habilitado para ejercer la funcin notarial, convirtindose nuestro notariado en un sistema ilimitado.

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Dicho sistema costarricense lejos de traer consigo beneficios a la sociedad costarricense ha provocado una masificacin del notariado que a su vez genera otros problemas, tal y como lo menciona Oscar Rodrguez Snchez, Director del Registro Pblico de Bienes Inmuebles, al referirse al Fraude en el Trfico Jurdico Inmobiliario:

Dicho comportamiento es consecuencia directa de la masificacin del notariado, que lleva a la competencia desleal, la falta de un efectivo control y la fiscalizacin del ejercicio del notariado, adems de la inadecuada preparacin para su ejercicio y fcil acceso a la funcin87.

La limitacin de notarios pblicos en Espaa, se basa en dividir el territorio espaol en distritos notariales, creando la Administracin, por medio del Ministro de Justicia las oficinas notariales que sean necesarias para atender dicho servicio pblico. Cita Martnez del Mrmol: De este modo, el ordenamiento jurdico atribuye al Gobierno una potestad de planificacin88. sta no se limita nicamente al nmero de notarios pblicos sino que adems establece la demarcacin territorial, en la que resulta competente el ejercicio notarial de determinado notario pblico. De hecho, Don Alfonso Cavalle, Notario de Santa Cruz de Tenerife89, seal el sistema ilimitado de notarios como una de las grandes patologas del notariado costarricense, indicando: Uno de los aspectos que ms llaman la atencin del Notariado Costarricense es el desmesurado nmero de notarios. As, por ejemplo, mientras que Espaa con una poblacin de 46 millones de habitantes, cuenta con 3.000 notarios, Costa Rica con una poblacin de 4,5 millones de habitantes (diez veces menos), cuenta con 7.600 notarios. Si Costa Rica mantuviese la misma proporcin que Espaa contara con 300 notarios....

87 REVISTA ACCION NOTARIAL. Publicacin Oficial. Instituto Costarricense de Derecho Notarial. Ao 2, nmero1, mayo 2009. Costa Rica sede: IV Encuentro Internacional de Derecho Notarial. Fraude en el Trfico Jurdico Inmobiliario. Msc. Oscar Rodrguez Snchez, Director Registro Pblico de Bienes Inmuebles, pag 13.
88 89

Obra citada. Pg. 264. XVIII Jornada de Derecho Notarial y Registral. Obra citada. Pg. 23.

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2.2.2 Sistema de Oposiciones

El sistema de acceso al ejercicio de la funcin notarial en Espaa, se establece mediante un mtodo de superacin de Oposiciones, sistema que implica la existencia de un nmero tasado de plazas; en el que los aspirantes a ejercer el notariado pblico deben superar una determinada formacin y capacidad profesional, acadmica y moral. Luego de un determinado proceso, en el que resaltan la convocatoria por parte del rgano administrativo encargado, la entrega de solicitudes en que se manifieste el cumplimiento de las condiciones exigidas legalmente, la seleccin de los aspirantes admitidos y los llamados ejercicios de la oposicin; se les otorga el ttulo de notario que constituye el ttulo especial de habilitacin que hace efectiva la atribucin normativa de la funcin de la fe pblica a favor de la profesin notarial-un sujeto privado- y que permite el ejercicio in proprium, con medios y en nombre propio, en rgimen de autonoma funcional, tal y como garantiza y reconoce el ordenamiento jurdico, sin perjuicio del establecimiento de distintos controles pblicos90.

2.2.3 Sistema Numerario y Sistema de Oposiciones en Costa Rica?

Aqu se considera no slo la posibilidad de ello, sino que adems la urgencia de que se practique el sistema numerario y algn tipo de seleccin de notarios pblicos en nuestro pas. Las razones resultan evidentes, evitar ms masificacin de notarios pblicos, que genera competencia desleal, que a su vez desnaturalizan la funcin notarial; as como la posibilidad de que exista ms control y no slo una mera fiscalizacin del ejercicio notarial. Que tan importante labor social recaiga efectivamente en manos de las personas ms calificadas, pues como se ha mencionado anteriormente, parte de las labores del notario pblico lo constituye el asesorar a las partes, lo cual requiere un alto conocimiento del Derecho.

90

MARTINEZ DEL MARMOL, M. Pilar. Obra citada. Pg. 268.

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Por tal motivo, resulta trascendental que se establezca en Costa Rica algn tipo de Concurso u Oposicin en el que se evale no slo el conocimiento de los aspirantes, sino que adems genere por parte de los mismos una necesidad y un reto acadmico, profesional y moral para acceder a la funcin notarial. Esto, nos parece, que en concordancia con algunos mritos de prestigio nacional, en los que se reconozca no slo la labor profesional, sino que adems la integridad moral de los notarios pblicos.

Consideramos que dichas limitaciones al acceso notarial traera un alto prestigio a la profesin, tanto por parte de los aspirantes como por parte de los usuarios, que a su vez se sentiran confiados de la investidura que el Estado les ha otorgado a dichos notarios pblicos, luego de un riguroso proceso de seleccin.

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CAPTULO III. LA RESPONSABILIDAD NOTARIAL EN COSTA RICA

Introduccin

En el presente Captulo se analizan los regmenes de responsabilidad notarial, es decir, la responsabilidad civil, penal y disciplinaria en que puede incurrir el notario pblico, sin embargo, no se ahondar en dichos mbitos, puesto que la metodologa a seguir consistir en exponer algunos casos concretos, basados en expedientes judiciales o en noticias y reportajes.

Con ello, se pretende hacer reflexionar al lector sobre ciertas conductas practicadas por algunos notarios pblicos en nuestro pas, cuya responsabilidad ameritara la aplicacin de sanciones mayores, incluso la urgencia de reformas legales integrales que regule el correcto ejercicio del notariado costarricense, comenzando por la correcta regulacin de quien ejerce dicha funcin.

SECCIN NICA. Generalidades sobre los Diversos Tipos de Responsabilidad en que incurren los Notarios Pblicos en Costa Rica

El Cdigo Notarial en sus artculos 15, 16, 17 y 18, regula de forma general los tipos de responsabilidad en que puede incurrir el notario pblico, cuando incumpla con sus obligaciones y deberes profesionales, as como por la violacin de las leyes y sus reglamentos. Esta responsabilidad puede ser disciplinaria, civil o penal.

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Partiendo de la importancia social91 que representa el Notariado, as como por la evolucin y masificacin de los distintos negocios jurdicos y la apertura de mercados, en donde se exige mayor agilidad y eficacia de las relaciones jurdicas; resulta obvio, que un buen notario pblico es imprescindible92, como tambin resulta obvio que un psimo notario pblico origina una serie de consecuencias nefastas para la sociedad. Como se vislumbra, una de las grandes perspectivas de estudio, la constituir la visin socio-jurdica ms que tcnico-jurdica; sin embargo no por ello, resulta menos trascendental.

Precisamente, en la Resolucin No. 992-2005 emitida por la Direccin Nacional de Notariado, se indica que con la vigencia del Cdigo Notarial el notario pblico se encuentra sujeto a un control notarial, pues es: Una actividad del Estado, bajo una serie de principios que identifican al notariado costarricense, uno de los cuales, y tal vez el ms importante, es el que lo define como una funcin objetiva del Estado, en razn de lo cual, la fe pblica puede ser objeto de perjuicio cuando un notario hace uso de ella fuera de los lmites y formas previstas por la ley.

Lo anterior implica que, el Estado posee suficiente facultad para llamar a rendicin de cuentas al notario pblico, pues como garante de la fe pblica notarial, debe velar, fiscalizar y sancionar a quienes incumplen con la finalidad de la funcin pblica delegada; precisamente, debe el Estado controlar el correcto ejercicio que haga el notario pblico de la funcin pblica.

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Revista Notarial Espaola. Notariado y Sociedad. El Liderazgo Social del Notario. SEGURA ZUMBANO JOSE MARIA. El Notario creador de Derecho. Cualquiera dira: Lo que inventan los notarios! Y no es verdad. Quien inventa es la sociedad, creando nuevas necesidades, a las que no atiende con la rapidez necesaria el legislador positivo (y con razn hasta ver como se desencantan en la prctica), y a las que est atento ese jurista prctico, incardinado en el campo de la costumbre, que es el Notario autntico impulsor de unos usos civiles, y hoy tambin usos mercantiles, al servicio de la sociedad. Pg. 14. 92 Revista Notarial Espaola. Notariado y Sociedad. El Liderazgo Social del Notario. Deca Martnez Carrin: La vida tiene necesidad de hombres buenos.

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1.

Responsabilidad Civil

Conviene sealar que la norma mxima que recoge la responsabilidad civil en general proviene de la propia Constitucin Poltica, as lo ha reconocido la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, mediante la Sentencia No. 460- 2003 la cual expuso: El entronque de la responsabilidad civil dentro del ordenamiento jurdico costarricense, lo constituyen las mximas de naturaleza constitucional, regladas en las normas 41 y 45 de la Carta Magna. La inviolabilidad del patrimonio y el derecho de cualquier ciudadano a obtener pronta reparacin de los daos ilegtimamente infligidos a sus intereses patrimoniales, definen la posicin ideolgica del

constituyente en torno al rango de tutela de la propiedad privada. Asimismo la doctrina clsica ha distinguido la culpa contractual, de la culpa extracontractual. La culpa contractual supone una obligacin concreta, preexistente, formada por la convencin de las partes y que resulta violada por una de ellas; la culpa extracontractual es independiente de una obligacin preexistente, y consiste en la violacin no de una obligacin concreta sino de un deber genrico de no daar93 .

De acuerdo con lo expuesto por Canale Sancho94, () la responsabilidad civil notarial debe tambin encuadrarse dentro de las dos grandes vertientes de estudio de la responsabilidad civil, las cuales son la responsabilidad civil vista desde el punto contractual y la responsabilidad civil vista desde el punto extracontractual. Sobre este tema, creemos que tal y como lo explica el profesor Chvez Ortiz, la responsabilidad civil notarial debe entenderse y estudiarse segn el acto notarial en cuestin. As, si el acto fue producto de la rogacin del usuario hacia el notario para la formulacin del mismo, la responsabilidad ser eminentemente contractual, pues surge de una accin directa desprendida del servicio pblico prestado por el notario; mientras que, si el acto realizado por el notario no surge por
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Teora General de la Responsabilidad Civil. Jorge Bustamante Alsina. Octava edicin ampliada y actualizada. Abeledo-Perrot S.A Buenos Aires, Argentina. Pg. 81. CANALE SANCHO (Diana), La Responsabilidad Civil del Notario a la luz de la jurisprudencia, San Jos, Tesis para optar por el grado de Licenciada en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 2008. Pg. 76 y 77.

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solicitud del usuario, sino que ste, en actitud fraudulenta, utiliza la identidad o el patrimonio del perjudicado para causar un dao, la responsabilidad surgida de este acto es de naturaleza extracontractual.

Ahora bien, en cuanto a los elementos de dicha responsabilidad Bustamante Alsina95 menciona cuatro elementos que resultan comunes a ambos regmenes de responsabilidad, ellos son: 1) Antijuridicidad, 2) Dao, 3) Relacin de causalidad entre el dao y el hecho, 4) Factores de imputabilidad o atribucin legal de responsabilidad. Estos elementos han sido recogidos por el Tribunal Notarial, por ejemplo, mediante la Sentencia No. 178 del 200496, se expuso: Sobre los daos y perjuicios, el artculo 151 del Cdigo Notarial, permite que dentro de la accin disciplinaria se reclamen todos aquellos ocasionados en razn del incumplimiento del deber, por parte del notario, de las funciones notariales. Para que proceda la

accin deben concurrir, segn se indic en la sentencia que se combate: la accin u omisin del notario, antijuridicidad, imputabilidad, culpabilidad, dao y relacin de causalidad entre el hecho del notario y el dao producido.

Dejando de lado la doctrina clsica de la responsabilidad civil, nos parece importante la siguiente cita: Existen dos grupos de instrumentos para combatir el riesgo: los instrumentos que lo compensan

econmicamente y los instrumentos que lo evitan. Los dos proporcionan seguridad, pero hay que concluir lgicamente, que su naturaleza es muy diferente: no es lo mismo evitar que compensar. No es lo mismo garantizar el fin pretendido con el negocio, que garantizar una compensacin econmica en caso de frustracin (que es el riesgo) negocial97. de la finalidad

95 96

Obra citada, pg. 106. De igual forma, mediante Sentencia No. 118 del 2006 emitida por el Tribunal Notariado se dispuso: Para que exista responsabilidad civil del notario pblico denunciado es preciso: primero, la existencia de un dao material o moral en el sujeto pasivo; segundo, que el dao se haya producido como consecuencia de la abstencin o actuacin negligente, falta de prevencin o con intencin de daar, es decir, que haya culpa o ilicitud en el sujeto activo; tercero, que exista relacin de causalidad entre el dao causado y la actuacin o abstencin ilcita. 97 Revista Notarial Espaola. Responsabilidad civil del notario. El Seguro llamado Mala Praxis. Sus diferencias con el Seguro de Ttulo. TENA ARREGUI RODRIGO. Pg. 8.

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La finalidad de incluir dicha cita, se debe a que si bien los notarios pblicos deben indemnizar econmicamente el incumplimiento de un deber notarial que cause perjuicio, existe otro mbito que lo constituye la herramienta de evitar; es decir, la labor del control notarial, no debiendo el Estado estar completamente satisfecho con el hecho de que el notario pblico compense econmicamente un hecho ilcito; pues el mismo se vali del ejercicio de su fe pblica para cometer el perjuicio, por lo que constituye su labor la de fiscalizar y controlar la funcin pblica notarial; mbito comprendido dentro de la Responsabilidad Disciplinaria.

Sin duda alguna, el principal riesgo comprendera visualizar al notario pblico como una herramienta de seguridad econmica y no como una herramienta de seguridad jurdica. Es ms, ni tan siquiera existe un respaldo econmico, pues no hay duda de los problemas e insuficiencias que ha generado el Fondo de Garanta como respaldo en la responsabilidad civil98, por lo que no se podra calificar al notario pblico ni como una herramienta de seguridad jurdica, ni mucho menos de seguridad econmica.

Ahora bien, la tesis mayoritaria apoya la posicin de que, si bien, el notario pblico ejerce una funcin pblica, la ejerce por su propia cuenta y sin estar ligado al Estado por una relacin jerrquica; por lo que l ser el nico responsable de los daos provocados por sus propias acciones y omisiones, respondiendo por ello con todo su patrimonio personal, como si existiera una total identidad entre su persona y el oficio que desempea99. Dicha posicin si bien es acertada en muchos aspectos, en otros, el tema an no est tan bien delimitado; es decir, sabemos que el notario pblico no pertenece a una relacin jerrquica propia de un funcionario pblico, no recibe salario del Estado, aunque los honorarios se encuentran sujetos a

98 Sobre este tema remitirse a CANALE SANCHO, La Responsabilidad Civil del Notario a la luz de la jurisprudencia. Obra citada. 99 Jimnez, Maureen. El Rgimen Disciplinario del Notario. Tesis de Graduacin para optar por el ttulo de licenciatura en derecho. Universidad de Costa Rica. 1999. Pg. 66.

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tarifas de arancel100; sin embargo, no debemos olvidar el aspecto de la funcin pblica encomendada al notario, aspecto que se tiende en nuestra sociedad a pasar por alto, pues como lo indica Martnez del Mrmol:

Entendemos, en la lnea marcada por los profesores E. Garca de Enterra y T.R . Fernndez Rodrguez, que sera necesario ampliar la nocin de funcionario pblico a efectos del ejercicio real de funciones pblicas comprendiendo no solo los funcionarios stricto sensu sino a quienes desempeen funciones pblicas y acorde con la expresin objetiva de funcionamiento de servicios pblicos. Ello debera ser as mxime cuando el ejercicio de la funcin notarial tiene por objeto una funcin pblica de modo permanente. En nuestra opinin, debera existir, junto a esa responsabilidad civil por dolo, culpa o ignorancia inexcusable, y siendo coherentes con el rgimen jurdico-notarial, una responsabilidad administrativa imputable a la Administracin por el funcionamiento normal o anormal de un servicio pblico.

Valga hacer notar, que la posicin de ampliar el concepto de funcionario pblico no es ajena en nuestros Tribunales de Justicia, concretamente en la Sala Tercera en razn de lo establecido en nuestro Cdigo Notarial cuando se indica: Artculo 1- El notariado pblico es la funcin pblica ejercida privadamente. Por medio de ella, el funcionario habilitado. Es as como en la Resolucin No. 1046-2004 la Sala Tercera seala:

En efecto, la jurisprudencia de esta Sala reiteradamente ha sealado que el concepto de funcionario pblico es mucho ms amplio en Derecho Penal que en otras reas del ordenamiento jurdico, utilizando el criterio que la doctrina moderna seala como objetivo, segn el cual lo que interesa es el carcter pblico de la tarea o funcin que se desempea y no si la persona que la realiza est sometida a un rgimen especial de orden laboral- con respecto a la Administracin. De
100 El cual es fijado por el Estado a travs del Poder Ejecutivo. Actualmente rige el Decreto Ejecutivo No. 32493 - El Presidente de la Repblica y la Ministra de Justicia-. Arancel de Honorarios por Servicios Profesionales de Abogaca y Notariado.

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igual forma, de manera concreta se ha dicho que se considera funcionario pblico al notario pblico en virtud de la actividad o funcin que realiza ()

Asimismo en la Resolucin No. 208-F-1994 la misma Sala indica: Es entonces la naturaleza de la actividad y no su ligamen con la Administracin lo que, entre otros aspectos, caracteriza al funcionario pblico. En todo caso el mismo artculo 111 de la Ley General de la Administracin Pblica seala en el inciso 2) que se consideran equivalentes los trminos funcionario pblico, servidor pblico, empleado pblico encargado de servicio pblico y dems similares.

La existencia de que sea exclusivamente en sede penal en donde exista dicha posibilidad, trae consigo inseguridad jurdica pues entonces: es el notario pblico un funcionario pblico? Nos parece que en sentido estricto no lo es, pues indudablemente la misma ley le reconoce al notario pblico el ejercicio privado de la funcin pblica, sin embargo, por encontrarse de por medio tal funcin y al ser el objeto de la labor notarial tan amplia, pudiendo otorgarle fe pblica a un hecho, suceso, situacin, acto o contrato jurdico, cuya finalidad sea asegurar o hacer constar derechos y obligaciones101, debera incluirse al notario pblico dentro de un concepto ampliado de funcionario pblico, sin olvidar su aspecto profesional as como todos aquellos principios que impregnan el derecho notarial, incluso frente a la propia Administracin. Es decir, por su naturaleza hbrida tendramos que tener cuidado de no confundir y funcionarizar el notariado costarricense, pues no debemos olvidar lo que Adrados Rodrguez llama la inescindibilidad del notario, pues la funcin pblica del notario no es nunca funcin pblica pura, sino que aparece inescindiblemente mezclada y especificada por su funcin privada102.

Cdigo Notarial. Artculo #31. Revista Notarial Espaola. Sobre las consecuencias de una funcionarizacin de los notarios. Rodrguez Adrados. Pg. 60.
102

101

65

Cul sera el fundamento de una posible responsabilidad patrimonial por parte de la Administracin? Contina advirtiendo Martnez del Mrmol, citando a Fernndez Rodrguez que: la jurisprudencia alemana viene manteniendo la necesidad de que se apliquen los principios de responsabilidad administrativa a la responsabilidad por daos producidos en el ejercicio privado de funciones pblicas. Dicha posicin, aunque no corresponda a la tesis mayoritaria; ilumina un camino poco recorrido, pues el perjuicio que causa un notario pblico lo hace valindose de la fe pblica que le ha sido delegada, de tal suerte, que si la Administracin no mantiene un estricto control notarial en beneficio de la seguridad jurdica comprendida en una correcta prestacin del servicio pblico, tambin es responsable frente de aquel que haya rogado los servicios del notario pblico, indemnizndolo econmicamente, aunque de forma solidaria.

Segn entrevista realizada al Dr. scar Gonzlez, Magistrado de la Sala Primera, y utilizando de forma textual sus palabras, el mismo sugiere: Lo que hay es una fiscalizacin del ejercicio de sus funciones, tanto de la Direccin Nacional del Notariado como de los rganos jurisdiccionales, y en tanto esa fiscalizacin sea inadecuada, sea incorrecta, sea impropia, puede haber una corresponsabilidad solidaria de la Administracin Pblica, sin necesidad de hacer la construccin del notario como funcionario y ensanchar el concepto de funcionario.

Entonces si decimos que el notario no es funcionario pblico entonces es imposible alcanzar la responsabilidad de la Administracin? NO! Aqu acudimos a las reglas bsicas de la responsabilidad para establecer que hay un nexo de ocasionalidad causal, en tanto el Estado le dio una habilitacin para el ejercicio de una actividad exorbitante que no tiene un privado, como fedatario pblico y en consecuencia, en la medida en que se lo dio en forma incorrecta a una persona o que no ejerci la fiscalizacin en forma correcta o que no sancion en forma oportuna, lo que

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est produciendo es un riesgo a la sociedad y al colectivo y en consecuencia por haber otorgado los instrumentos conforme al 191103 de la Ley General de la Administracin Pblica, al haber permitido los instrumentos para que aquel privado ejerciendo esa funcin pblica dae a un tercero, es co-responsable. Bien podra ser por responsabilidad patrimonial de la Administracin por omisin o bien por indebida fiscalizacin, me da lo mismo pero calza perfectamente como un funcionamiento anormal del 190104 y por un nexo de ocasionalidad causal del 191.

Hay que hacer notar, que no es objeto de este trabajo de investigacin estudiar este tema ms que de una forma muy superficial, por tal razn, solo cabe la siguiente interrogante debera el Estado hacerse responsable no por los actos del notario pblico, sino por la ineficiencia en el control del ejercicio notarial? Compartimos la opinin de Don scar Gonzlez sobre la corresponsabilidad solidaria del Estado, pues debe existir en nuestro pas una adecuada fiscalizacin, as como el reconocimiento de la relevancia que reviste el ejercicio de una funcin pblica desarrollada de forma privada por un particular, sin que necesariamente se encuentre bajo los parmetros y subordinacin que posee un funcionario pblico en estricto senso, de esta forma se reconocera la importancia social del notariado costarricense.

Artculo 191.- La Administracin deber reparar todo dao causado a los derechos subjetivos ajenos por faltas de sus servidores cometidas durante el desempeo de los deberes del cargo o con ocasin del mismo, utilizando las oportunidades o medios que ofrece, an cuando sea para fines o actividades o actos extraos a dicha misin. Ley General de la Administracin Pblica. 104 Artculo 190.- 1. La Administracin responder por todos los daos que cause su funcionamiento legtimo o ilegtimo normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la vctima o hecho de un tercero. 2. La Administracin ser responsable de conformidad con este artculo, an cuando no pueda serlo en virtud de las secciones siguientes de este Captulo, pero la responsabilidad por acto lcito o funcionamiento normal, se dar nicamente segn los trminos de la Seccin Tercera siguiente. Ley General de la Administracin Pblica.

103

67

2.

Responsabilidad Penal

2.1 Aspectos Generales

La responsabilidad penal pretende prevenir la comisin de hechos ilcitos por parte del notario pblico, en abuso de la fe pblica que ostentan y que utilizan indebidamente para realizar o contribuir en algn delito penal. Entre los delitos penales realizados y juzgados en razn de la funcin notarial tenemos: Delitos contra la Fe Pblica105 (Falsedad Ideolgica106).

2.2

Algunos ejemplos de la comisin de delitos por parte de notarios pblicos

En los ltimos tiempos hemos sido testigos de la participacin de notarios pblicos en distintos hechos delictivos tales como trfico de menores107, matrimonios ilegales con fines delictivos108, fraude inmobiliario, entre otros.

105 Centro de Informacin Jurdica en Lnea. La Responsabilidad Penal del Notario Pblico. Seala Oviedo Snchez: Uno de los conceptos ms influyentes en el Derecho Penal es el de la fe pblica. Dicha nocin va referida a un bien jurdico que merece proteccin especial en la legislacin penal. (La negrita y el subrayado no son del original). 106 Antologa de Derecho Notarial. Jurisprudencia. Mencionado por Xinia Gonzlez. Falsificacin de Documentos en General, edicin, 1993, pginas 133, 137 y 139. Al respecto, Carlos Creus nos ensea: La declaracin insertada es falsa cuando lo consignado en el documento tiene un sentido jurdico distinto del acto que realmente ha pasado en presencia del fedatario, y que l debi incluir como verdad de la que debe dar fe. Ese distinto sentido jurdico puede otorgarlo el agente incluyendo en el documento un hecho que no ha ocurrido en su presencia, o manifestando un modo del mismo que no es aquel con el que pas ante l. el tipo requiere que la conducta de falsedad se realice de tal modo, que de ella pueda resultar perjuicio. Pero aqu, puesto que se trata siempre de documentos pblicos, la esfera de esa posibilidad se extiende con relativa mayor amplitud que en el tipo anterior, en parte por la forma de la conducta y en parte, dada la oponibilidad a cualquier tercero de aquellos documentos. el documento pblico puede ser invocado para probar distintos hechos relacionados con l, pero su esencialidad, segn su destino jurdico, es probar la ocurrencia de uno determinado (acontecimiento, manifestacin, etc) o de una pluralidad, pero tambin determinada. 107 Ver al respecto: Dos abogados a prisin por trfico de menores. Dos abogados y notarios fueron hallados culpables de trfico de menores y retencin indebida de nios, por eso a cada uno se le conden a diez aos de prisin por utilizar nios guatemaltecos ingresados ilegalmente al pas. Se trata de Carlos Hernn Robles Macaya, quien ya guarda prisin por el descalabro del Banco Anglo, y Rodrigo Johanning Quesada, quien queda libre hasta que la sentencia quede en firme y no puede salir del pas. El tercer acusado en el enredo con menores es el abogado Mauricio Brenes Loaiza, quien lleva un ao y medio en prisin; ahora le dicen que es inocente y se vaya para la casa, que no ha pasado nada. () conformaron una organizacin criminal como asesores jurdicos de una firma de adopciones no legalizada, dedicada a ofrecer en adopcin nios ingresados ilegalmente a cambio de

68

A continuacin se expone algunas de las problemticas que surgen a raz de la mala praxis de ciertos notarios pblicos, aclarando que no nos interesa realizar un muestreo, pues el objetivo consiste precisamente en identificar los casos mediante los cuales, ciertos notarios pblicos utilizan la fe pblica delegada para actuar en perjuicio de la misma y de terceras personas, originando en nosotros la interrogante: debera seguir ejerciendo estos notarios pblicos a expensas de la funcin pblica que el Estado les ha delegado?

pagarles a las madres sumas de $100, en otros casos 500 quetzales, o una madre que dijo haber recibido $200 de parte de Robles. www.diarioextra.com. Viernes 7 de julio de 2006.
108

Ver al respecto. Jamaiquinos reconocen paternidad de menores para evadir deportacin. Detectan tres casos

en que media la misma notaria. Entre los aspectos que llama la atencin es que el reconocimiento por conveniencia por parte de los caribeos ocurre cuando estn aprehendidos en el centro para extranjeros en condicin irregular, ubicado en Hatillo. En cada uno de los casos identificados, Migracin pudo constatar que el supuesto reconocimiento se realiz en Limn, en una fecha cuando los extranjeros estaban encarcelados. Los tres casos fueron tramitados por una notaria de apellido Chaves -con el consentimiento de las madres de los menoresque da fe que los reconocimientos. Dicha notaria, segn Migracin no fue al Centro de Aprehensin Temporal para Extranjeros en Condicin Irregular en ninguna de las fechas en que los involucrados estuvieron encarcelados. Migracin solicit que se investigue a las madres para determinar si violaron la normativa penal. En la denuncia presentada por la Direccin de Migracin y Extranjera se indica, entre otros que parece que los tres reconocimientos de hijos naturales o fuera del matrimonio, que se tramitaron en la sede notarial... presentan indicios de ser reconocimientos por conveniencia, bajo la modalidad de simulacin y de fraude de ley, en donde utilizando figuras jurdicas creadas para proteger a la familia y al inters superior del nio, se han utilizado para favorecer migratoriamente a extranjeros, que mostraron en su oportunidad todo desinters por regularizar su situacin migratoria. www.laprensalibre.com. Abogados casan a cuanto narco llega a Costa Rica. No s, pero lo ocurrido la semana pasada cuando las autoridades atraparon a un licenciado porque desde el 2005 empez a casar a cuanto colombiano y dominicano necesitaba legalizarse en Costa Rica para luego realizar desde aqu negocios fraudulentos, es una muestra ms de que los abogados no tiene fiscalizacin de nadie. En serio... es una barbaridad que este licenciado de apellido Bustamante se dedicara nicamente a casar colombianos y hacer todo tipo de negocios donde figuran extranjeros indeseables, por supuesto que sin ni siquiera ver el protocolo de ese seor ya sabemos por qu lo haca, lo que no entendemos es por qu tardan 5 o 10 aos para atraparlo. Persisten los matrimonios por poder. Diez mil ticos no conocen a sus cnyuges extranjeros. Migracin detect al menos 44 notarios que lucran con uniones para visas. Abogados cobran hasta $10.000 por trmite, pero pagan 80.000 a ticos. www.lanacin.com. 45 aos de prisin por matrimonios simulados. Vctimas no conocieron a sus consortes, tampoco el abogado y la firma no era de ellos. A 45 aos de prisin fue sentenciado el notario Christian Elieth Garca Morales, luego de que el Tribunal de Juicio de San Jos lo hall culpable de realizar nueve matrimonios simulados a partir del uso de documento falsos y la falsedad ideolgica, segn consta en el fallo. www.diarioextra.com.

69

2.3 Matrimonios por poder. El negocio detrs de una visa109

Asimismo, las autoridades notaron un patrn: las uniones son realizadas por un notario que primero busca la firma del costarricense y luego la del extranjero, la mayora de los forneos son de nacionalidad cubana, china, colombiana y dominicana, mientras que los costarricenses son residentes de zonas urbano-marginales como Alajuelita, Guarar de Heredia, Rincn Grande de Pavas y las Gradas de Cristo Rey Son reclutadas por una red de abogados e intermediarios que han hecho de los matrimonios por poder un lucrativo negocio Monto que ganan abogados e intermediarios por casamiento: 1,5 a 5,2 millones de colones. Notarios identificados por la Direccin General de Migracin y Extranjera: 44 Fuente: Direccin General de Migracin y Extranjera y Despacho de la Diputada Evita Arguedas

Consecuencias Sociales: () Obstaculizada la oportunidad de acceder a un bono de la vivienda o a subsidios estatales porque su cnyuge aparece con propiedades y bienes a su nombre. Los hijos que procrean con sus parejas sentimentales tienen los apellidos del cnyuge y no del padre biolgico. Esto ha dificultado los trmites de reconocimiento y sentar la responsabilidad paternal sobre el nio o la nia. Las amenazas de las que son vctimas estas personas por parte de las mafias que lucran con este negocio, han desestimado las denuncias y las solicitudes de pensiones alimenticias. matrimonios Para la por diputada estn independiente siendo Evita Arguedas, los

poder

usados

por

guerrilleros,

narcotraficantes, sicarios y bandas delictivas. Este es el caso de Orlando Martnez Quinto, colombiano casado con una costarricense que reclut a pescadores para traficar drogas en Puntarenas ().

Revista Perfil. Informe Especial. Matrimonios por poder. El negocio detrs de una visa. Qu est haciendo el Colegio de Abogados? Matrimonios por poder podran acabarse. Chat con las diputadas Grettel Ortiz y Evita Arguedas. Viernes 4 de julio 2008, 10 a.m.

109

70

Ante la pregunta: () Qu est haciendo el Colegio de Abogados? Patricia Vega, integrante de la junta directiva, contest a nuestra preguntas explicando con anterioridad que si bien los notarios deben ser abogados de profesin, el control administrativo del notario es exclusivo de la Direccin Nacional de Notariado y el control disciplinario le corresponde al Juzgado Notarial. No obstante, la Direccin Nacional de Notariado carece de los recursos suficientes para controlar a la gran cantidad de notarios que tiene el pas y, adems, requiere disponer de una ms clara definicin en torno a los aspectos y situaciones en los que tiene que actuar con carcter de emergencia. Por otra parte, los procedimientos para sancionar un notario que incurre en irregularidades deberan simplificarse. En conclusin, es necesario un mayor control del notariado de forma que se pueda limitar la actuacin fraudulenta en violacin a la fe pblica, combatiendo as no solo a los matrimonios simulados, sino otro tipo de ilcitos (...).

Daniel Redondo. Asesor Legal de la Organizacin Internacional para las Migraciones () propone mejorar los mecanismos de verificacin, ya sea que se presente documentacin, que respalde la unin o a travs de entrevistas que realicen los consulados. Eso s, admite que este esfuerzo requiere que el Estado invierta y fortalezca su administracin pblica.

Los hechos referidos evidencian que los efectos surgidos a raz de los inescrupulosos notarios pblicos que han abusado de la fe pblica que ejercen, trascienden a la vida social, causando no slo dao econmico, sino que incluso la afectacin de derechos humanos, en este caso derechos de los menores de edad. Pese a la importancia que tiene la fe pblica notarial, se propusieron como posibles soluciones para solventar esta realidad de los matrimonios simulados, hasta mecanismos de verificacin otros, en cambio, formularon proyectos de ley para eliminar la figura del poder especialsimo para contraer matrimonio; todo ello no implica ms que restarle importancia y alcance a la fe pblica del notario pblico, en razn precisamente de la utilizacin indebida que hacen algunos de su funcin pblica. 71

2.4 Fraude en el Trfico Jurdico Inmobiliario110

Otro delito en que la participacin del notario pblico es de mucha relevancia, lo constituye el fraude en el trfico jurdico inmobiliario. Resulta claro que un desempeo incorrecto de la actividad notarial incide directamente en la publicidad registral; no obstante, dicho fraude es mucho ms complejo y tiene como sujetos activos al notario, los registradores, funcionarios de informtica, as como un tercero que utiliza informacin alterada de antemano. A continuacin se trascribe parte de un reportaje en el que se cuestiona la participacin del notariado en este tipo de delito: Abarca cualquier procedimiento de carcter doloso, que provoque una modificacin en la publicidad Registral, sin que medie la voluntad de los derechohabientes regstrales, para lograr un beneficio ilegtimo propio o ajeno... (Msc. Enrique Alvarado, juez del Tribunal Registral). La seguridad jurdica del trfico inmobiliario, no depende nicamente de una sola institucin como la Registral, sino que tiene un papel preponderante el notariado y la posibilidad de que exista una tutela jurisdiccional efectiva de los distintos asientos regstrales, de ah que la prevencin y el control del fraude deviene en una actividad conjunta () Como dato

estadstico, del 2003 a la fecha la Direccin de Inmuebles ha puesto 118 denuncias contra notarios por la comparecencia de personas ya fallecidas y 151 denuncias en el mismo perodo por parte de la Direccin de Bienes Muebles () En sede

notarial, puede ocurrir el traspaso ilegal de bienes a travs de la suplantacin del verdadero propietario mediante el uso de documentos de identidad falsos, sorprendiendo al notario o con la complicidad de notarios inescrupulosos que son parte del fraude ()

110 Publicacin Oficial Instituto Costarricense de Derecho Notarial. Accin Notarial. Ao 2, Nmero 1, Mayo 2009. Fraude en el Trfico Jurdico Inmobiliario. Msc. Oscar Rodrguez Snchez, Director Registro Pblico de Bienes Inmuebles. Pginas 12-14.

72

Todo

ello

ha

generado

un

gran

desprestigio

del

notariado

costarricense, incluso el mismo Director del Registro Nacional, Dagoberto Sibaja indic: lo que pasa es que nosotros no sabemos que pasa de la puerta de nosotros hacia fuera. Como no tenemos conocimiento de eso y por esa ficcin de que creemos en la fe pblica del notario, consideramos de que todo lo que pas de la puerta del Registro para fuera es cierto. Y es que precisamente, segn lo evidencia uno de los Proyectos de Ley111 el fraude ms reciente consiste en presentar al Registro Nacional testimonios de escrituras inexistentes y por medio de estas se efectan estafas de grandes proporciones, ya que una vez inscrito el documento se reporta el protocolo como robado es ms, en algunos casos la desfachatez es tal que se reporta como extraviado nicamente el folio en donde, supuestamente, debieran constar las firmas de las partes-. De esta forma, el ciudadano que ha sido despojado fraudulentamente de su propiedad no tiene cmo probar que no ha otorgado la escritura que lo despoj de sus bienes, ya que resulta materialmente imposible efectuar una prueba grafoscpica que pueda determinar la falsedad de su firma. Ahora bien, si efectivamente la labor del notariado estuviera en manos dignas, sin duda alguna otro panorama social existira, recayendo toda la responsabilidad en las instancias esencialmente pblicas. Sin embargo, con pensamientos como el siguiente, en mi humilde criterio, existe una gran alcahuetera para ciertos notarios pblicos. El seor Arturo Pacheco -exmiembro de la Junta de Registro- seal en el ao 2000:

Son inevitables los notarios corruptos y la falsificacin de papeles () ellos siempre van a existir. En cambio, el despojo de los bienes inmuebles se podra evitar si el Registro Pblico implementara medidas adecuadas (electrnicas).

111 Proyecto de Ley. Reforma del artculo 73 del Cdigo Notarial, N 7764, y del artculo 29 de la Ley sobre Inscripcin de Documentos en el Registro Pblico, N 3883, y sus reformas. Expediente N 15.094. Asamblea Legislativa.

73

Una vez ms, la solucin a la inescrupulosidad en la utilizacin de la fe pblica notarial, consiste en implementar medidas alternas que complementen la credibilidad y certeza de los documentos notariales, por lo que cabra preguntarse acaso el notario pblico no es un contralor de la legalidad y garante de la seguridad jurdica?; parece que la respuesta se encuentra solo de forma terica, porque en la prctica resulta ser una ficcin. En nuestro criterio, una solucin consistira en controlar de forma efectiva la labor del notariado, mediante constantes auditorias y sancionar con base en los principios y normas notariales; pues muchos de estos fraudes han sido cometidos con la participacin dolosa de algunos notarios pblicos. Por otra parte, es preciso subrayar que los notarios deberan cumplir celosamente con todos sus deberes, me refiero particularmente a los llamados actos preescriturarios112, escriturarios y post- escriturarios, pues la negligencia o imprudencia pueden originar los mismos resultados que los anteriormente descritos, puesto que en materia del trfico de bienes muebles e inmuebles es fundamental su cumplimiento, ya que de ello depende el desarrollo normal y ordenado de la actividad econmica del pas.

112 En esta lnea, vase el Voto No. 10-2005 dictado por el Tribunal Notarial, expediente 01-000830-0627-NO, emitida a las 11:20 horas del 27 de enero del dos mil cinco, el cual dispuso: En relacin a la nota de advertencia consignada sobre un inmueble inscrito en el Registro, con motivo de la apertura de un expediente de una Gestin Administrativa, el artculo 97 del citado Reglamento expresa: De la nota de advertencia. Se dar curso a la gestin que cumpla todos los requisitos, y se pondr cuando as se determine, una nota de advertencia en la inscripcin respectiva, para efectos de publicidad nicamente- Cuando el Registro pone una nota de esa ndole, es claro que no inscribir el motivo que dio origen a la consignacin de la nota.-Quiere eso decir que si un notario, dentro de la fase pre-escrituraria hace el estudio registral y se entera de que existe anotada una advertencia, su deber funcional le impone como contralor de legalidad del negocio jurdico que se otorga ante l y por el deber de asesora que ha de dispensar a las partes contratantes, que debe de abstenerse de prestar el servicio rogado, porque el documento solicitado no lo va a poder inscribir hasta que se resuelva el motivo que dio origen a la consignacin de la nota, adems de que no est en posicin de garantizar con plenitud que el derecho real que transmite quien en el Registro aparece como propietario, tenga o no alguna limitacin o restriccin, porque eso es lo que se investiga precisamente.- Esto es as porque lo que pretende esa entidad, con la consignacin de dicha nota de advertencia, es publicar, prevenir y dar aviso ante terceros de que se procedi a la apertura de un expediente administrativo a fin de investigar la posible comisin de algn error material o de concepto que vicie de nulidad el asiento de inscripcin, y evitar as aumentar la cadena de terceros afectados.- Si el notario, a pesar de la existencia de dicha nota autoriza algn documento, est incurriendo en autorizar un documento ineficaz porque el Registro no lo va a poder inscribir.- Puede darse el caso de que el defecto detectado se resuelva prontamente y que se levante la advertencia anotada, pero puede suceder lo contrario, sea, que no se resuelva con celeridad y que la advertencia culmine con una inmovilizacin de la finca.- Al conllevar lo que el Registro resuelva dentro del expediente un hecho futuro e incierto es lo que motiva que esa entidad no inscriba los documentos autorizados con posterioridad a la advertencia, por eso es que el notario debe de abstenerse de autorizar un documento en esas condiciones.- Como antes se seal, el numeral 97 del Reglamento supracitado, no contempla ninguna prohibicin respecto a movimientos del bien, pero la prohibicin proviene ms bien del artculo 7 inciso b) del Cdigo Notarial que establece que el notario no puede autorizar actos o contratos ilegales o ineficaces o que requiera de alguna actuacin o requisito para ser inscritos.

74

Para finalizar, el tema del fraude inmobiliario implica una gran controversia a nivel nacional, que ha afectado a la sociedad en general. Sin embargo, no seguiremos sobre este tema, pues slo ha sido expuesto con el fin de reflejar una de las grandes consecuencias sociales que deriva de la actuacin inescrupulosa y antijurdica del notario.

2.5

Crimen Organizado

El crimen organizado se define como la actividad que se realiza a travs de un grupo o asociacin criminal que poseen las siguientes particularidades: carcter estructurado, permanente, autorrenovable,

jerarquizado..., tiene como fin lucrarse con bienes y servicios ilegales o ha realizar hechos antijurdicos con intencin sociopoltica, valedores de la disciplina y la coaccin en relacin con sus miembros y de toda clase de medios frente a terceros con el fin de alcanzar sus objetivos.

La problemtica de la existencia de estos grupos criminales radica, en la complejidad de su estructura, pues al fusionarse se dedican a actividades delictivas tales como el terrorismo, la guerrilla, la trata de blancas, el trfico de armas, incluso implantan una amenaza para las instituciones jurdicas y polticas de los Estados, ya que para lograr sus objetivos fcilmente se logran infiltrar entre ellas por medio del soborno y la corrupcin de los funcionarios pblicos, todo ello gracias a su principal instrumento: su podero econmico113. Sobre este mismo tema, y con base a la entrevista realizada al seor Fiscal Adjunto de Crimen Organizado, Don Osvaldo Henderson, dice conocer de la participacin de algunos notarios pblicos114, que en ejercicio de sus funciones, facilitan la permanencia de dichos grupos, desde la realizacin de matrimonios simulados, as como la legitimacin de
113

Centro de Informacin Jurdica en Lnea. El Crimen Organizado en Costa Rica. Concepto de Crimen Organizado de la Estudiante Virginia Valverde Delgado. Pg. 45 y 46. Si embargo, los mismos se encuentran en etapa de investigacin, razn por la cual no puede obtener datos concretos sobre la participacin estos notarios pblicos.
114

75

capitales; no obstante, indica no poseer ningn tipo de estadstica sobre dicha participacin, pues la Unidad de Crimen Organizado es muy reciente para arrojar datos tan especficos, mxime si se tiene en cuenta que el asunto radica en cunta madurez y capacidad de persecucin desarrollemos nosotros (refirindose a la Fiscala de Crimen Organizado) en hacer ver eso en el resultado de las investigaciones. La gente cree que en las redes criminales todo es ilcito y no, mentira!.

De lo expuesto anteriormente se desprende que un mal uso de la fe pblica va en detrimento, tanto de los perjudicados directamente, como de la colectividad en general, pues al fin y al cabo es el Estado quien les otorga tal potestad a los notarios pblicos; razn por la cual y en aras a la proteccin de la seguridad jurdica, se considera que los mismos no deberan ejercer el notariado. Sin embargo, tal posicin acarrea mucha resistencia, pues existe en nuestra sociedad costarricense lo expresado por Sand Baltodano115: en nuestro pas, an permanece en cierto oscurantismo notarial, por muchas razones: 1 2 3. Desconocimiento generalizado de la poblacin, los acadmicos, las instituciones estatales y privadas e incluso de nuestros jueces y magistrados sobre la relevancia social y econmica que significa la funcin notarial.

Si se acreditara esta opinin, posiblemente podramos aplicar lo que menciona Larraud Rufino, que en Argentina se establece como requisito para ser admitido, acreditar la conducta, antecedentes y moralidad intachables, obligando a la presentacin de certificados extendidos por las autoridades competentes, creando una valla insalvable para acceder al ejercicio efectivo de la profesin a quien tenga antecedentes penales, como no sean aquellos que no afectan el buen nombre ni la honorabilidad del imputado, por tratarse mas bien de cuestiones accidentales o meramente culposas. De esta forma, se considera que se rescatara la funcin notarial costarricense, originando que quienes ejerzan la profesin de notario pblico
115

Publicacin Oficial. Instituto Costarricense de Derecho Notarial. Accin Notarial. Papel del ICODEN en la sociedad costarricense. Pg.10. Ao 2, Nmero 1, Mayo 2009.

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sean verdaderamente dignos de confianza para la sociedad; pues tal y como se ha venido exponiendo, en el artculo 3 del Cdigo Notarial se seala como requisito para ser notario pblico y para ejercer como tal, poseer buena conducta.

Sin embargo, pareciera que el cumplimiento de este requisito slo es eficaz para acceder al ejercicio del notariado, mas no as para convertirse en un parmetro de continuidad en el ejercicio de la funcin notarial costarricense. Es ms, el notario pblico tiene que responder a la confianza consolidada, pues en ello debera de radicar su propia existencia y perdurabilidad, de no ser esto as, no existe fundamento para que el mismo siga ejerciendo.

2.6

Responsabilidad Disciplinaria

En nuestro pas existe todo un rgimen disciplinario exclusivo de la actuacin notarial, comprendiendo tanto la responsabilidad profesional como la responsabilidad administrativa. De la responsabilidad profesional se dice que es aquella que se adquiere frente al gremio notarial, ante el cual el notario pretende crear una buena imagen para ganarse el respeto y la confianza de sus colegas. Consiste de igual forma en no desprestigiar la funcin notarial.... Por lo que, dicha responsabilidad significa no ms que un compromiso individual, propio de cada notario pblico, razn por la cual si no existe en muchos de ellos la responsabilidad propia del ejercicio de su profesin, menos an les importara cumplir fielmente con algn tipo de responsabilidad gremial; mxime que sta se encuentra comprendida dentro del mbito de la deontologa notarial, anteriormente expuesto.

Ahora bien, con respecto a la responsabilidad administrativa existe toda una estructura de rganos encargados de ejercer el Rgimen Disciplinario Notarial, cuya competencia radica en resolver todas aquellas 77

faltas disciplinarias cometidas por el notario pblico, dichos rganos son el Consejo Superior de Notariado, Juzgado Notarial y el Tribunal Notarial, los cuales, a excepcin del Consejo Superior (el cual se encuentra adscrito al Ministerio de Justicia), forman parte de la estructura organizativa del Poder Judicial. Valga indicar, que la competencia disciplinaria notarial se

encuentra divida en la competencia administrativa y la competencia jurisdiccional; en la primera se ubica la Direccin Nacional de Notariado, mientras que al Juzgado Notarial y al Tribunal Disciplinario Notarial lo ubicamos dentro del mbito jurisdiccional.

La regulacin en cuanto a la competencia administrativa de la Direccin Nacional de Notariado, encuentra su asidero jurdico en el artculo 140 del Cdigo Notarial, correspondindole decretar las suspensiones en los casos de impedimentos, as como cuando falten requisitos o condiciones para el ejercicio del notariado, adems el de disciplinar a los notarios por incumplir los lineamientos y directrices o por la no presentacin de los ndices notariales. Con respecto a la competencia jurisdiccional, cita Jimnez Gmez116: () el Juzgado Notarial se encarga de cumplir con una especie de competencia residual en materia sancionatoria notarial, pues el artculo 141 del Cdigo de cita, apunta: En todos los dems casos, la competencia disciplinaria les corresponder a los rganos jurisdiccionales. Con respecto al Tribunal Disciplinario, su competencia se reduce a la resolucin, de todas aquellas apelaciones que se presenten contra los pronunciamientos disciplinarios. Sin pretender ser omisa, para efectos de este trabajo de

investigacin mencionar nicamente lo que corresponde a la competencia jurisdiccional; pues lo que se pretende es enfocar algunos de los casos por los cuales ciertos notarios pblicos han sido sancionados con la mayor pena aplicada; es decir, diez aos de suspensin para el ejercicio del notariado.

116

Ver JIMENEZ GMEZ (Maureen), Op. Cit, pg 122.

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2.7

Rangos de suspensiones

2.7.1 Suspensiones entre uno a seis meses y de seis meses a tres aos

En este apartado, nicamente se har referencia a algunos de los incisos que comprende dichos rangos de suspensin, pues resulta innecesario analizar cada una de las circunstancias que el legislador consider acreedora de la sancin de hasta tres aos de suspensin en la actividad notarial.

El inciso a) del artculo 144 indica que se le impondr dicha suspensin cuando: Atrasen durante ms de seis meses y por causa atribuible a ellos, la inscripcin de cualquier documento en los registros respectivos, despus de ser prevenidos, para inscribirlo y habrsele otorgado un plazo de uno a tres meses. Si pasados los seis meses de suspensin, el documento an no hubiese sido inscrito, la sancin se mantendr vigente hasta la inscripcin final.

Mediante la Resolucin No. 928-F- 2006 emitida por el Tribunal Notarial se interpret que: de conformidad con lo dispuesto en el indicado ordinal 144 inciso a) del Cdigo Notarial, para que se fuera acreedora de la sancin ah prevista, el Juzgado debi otorgarle un plazo de uno a tres meses para que inscribiera los documentos; una vez transcurrido, si persista en su incumplimiento, poda imponrsele la suspensin de uno a seis meses en el ejercicio del notariado. Empero, de conformidad con el mrito de los autos, y como lo indica el Tribunal, la denunciada logr la inscripcin sin habrsele otorgado el indicado plazo. Ergo, no resulta procedente imponerle sancin disciplinaria alguna por el atraso en que incurri."

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En este caso, la notaria pblica, de forma injustificada, atras la inscripcin de los documentos por ms de seis meses, sin embargo, no fue sancionada debido a que no cumpla con el otro presupuesto el otorgamiento previo del plazo por parte del Juzgado- pese a la existencia de una denuncia, la cual resulta ser un esfuerzo intil, porque si no hay prevencin del Juzgado es como si no hubiere existido la falta, an siendo evidente la omisin de un deber notarial. Resulta ilgico que los seores jueces deban conocer, analizar y por ltimo apercibir al notario pblico para que ste cumpla con la inscripcin de determinado documento, como si el notario no conociera de forma previa, cules son sus funciones y deberes notariales, peor an, si no atiende a las rdenes del juez puede hacerse acreedor de una sensacional sancin de uno a seis meses de suspensin117.

Si nos remitimos a la anterior Ley Orgnica de Notariado de 1943, en el artculo 23 se indica: La suspensin se impondr forzosamente: a), b), c) A quien, comprometido a la inscripcin de documentos en los

Sobre este tema remitirse a los Votos emitidos por el Tribunal de Notariado, No. A) 01-1999 (hace falta un presupuesto esencial para que la demanda tenga cabida, y es el plazo de los seis meses establecido en el artculo 144 del Cdigo Notarial, para aquellos casos en que se configure como falta el atraso en la inscripcin de cualquier documento en los registros respectivos. ()aqu se est conociendo de la denuncia en el atraso de inscripcin de la compraventa, segregacin cancelacin parcial de hipoteca e hipoteca de primer grado y no de aquellos otros que a la fecha igualmente no han podido ser inscritos, por razones que aqu no interesan, an cuando s tengan o guarden relacin con el que se pretende, por tratarse de una serie de lotes de la urbanizacin La misin) B) C115-2007 (Posteriormente, la juzgadora de primera instancia, por resolucin de las quince horas treinta y cinco minutos del veintids de agosto del dos mil seis, resolvi concederle un plazo de tres meses al denunciado, para que concluyera con lo pactado en el acuerdo conciliatorio y, mediante la resolucin recurrida, resolvi dar por terminado el proceso, por haber transcurrido los plazos conferidos al denunciado sin que el quejoso manifestara incumplimiento de lo acordado y conforme lo indicado expresamente en el punto segundo de dicho acuerdo, contra lo cual se muestra inconforme el denunciante.- Al respecto, debe decirse que, ciertamente, en el punto segundo del acuerdo conciliatorio, las partes expresaron que el plazo de tres meses acordado para el cumplimiento del convenio, se poda prorrogar por un plazo igual, sin necesidad de manifestacin alguna de las partes al respecto, y que una vez vencido y no habindose manifestado que ha habido incumplimiento de lo acordado del presente acuerdo se tendr por satisfechas sus pretensiones y se dar por terminado el proceso, pero no por el hecho de que no existe manifestacin en contrario, dentro del referido plazo, ha de inferirse que la parte denunciante se dio por satisfecha en sus pretensiones, pues, sta claramente manifest, al acceder a la prrroga, que sin que ello pueda interpretarse como significado de satisfaccin o de desistimiento de esta queja, sino como colaboracin..); C) 117-2007 (Cabe aadir, como lo ha reiterado en forma profusa este Tribunal, que la Sala Constitucional se ha pronunciado respecto a la inscripcin de documentos en el sentido de que: "En criterio de la Sala, la inscripcin Registral en tanto tiene efectos informativos hacia terceros debe considerarse en un estado de Derecho parte de los atributos del dominio; y que se requiere de una inscripcin registral para practicar actos de transmisin a terceros (Sala Constitucional, voto nmero 1597 de las 14:38 horas del 27 de febrero del 2001), siendo evidente que esa tardanza en inscribir le depara perjuicio a la denunciante, no solo por cuanto dificulta la operacin normal con un inmueble que tiene pendientes documentos para inscribir, sino que lo hace proclive a que se cancele su presentacin por caducidad, conforme a lo dispuesto en el artculo 468 inciso 5) del Cdigo Civil.- Este Tribunal avala lo resuelto por la juzgadora de primera instancia que le impuso al notario la sancin de un mes de suspensin).

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Registros respectivos, diere lugar a atrasos salvo que demuestre que no ha habido de su parte culpa alguna118.

Sin duda alguna, resulta ms acorde esta disposicin con la naturaleza y finalidad del derecho notarial que la actualmente vigente, de tal suerte que, consideramos que el inciso a) del artculo 144 aqu analizado, debera ser reformado, mxime si se tiene en cuenta que el propio Cdigo de cita en el ordinal 34 inciso h), de forma contundente, seala la competencia del notario pblico de Efectuar las diligencias concernientes a la inscripcin de los documentos autorizados por l.

Asimismo, el artculo 64 del Decreto de Honorarios 20307-J, el cual dispone: Adems de la confeccin del instrumento original, los honorarios de notario comprenden la asesora del caso y la expedicin del correspondiente testimonio, certificacin o reproduccin que deben

extenderse as como los trmites de inscripcin en el Registro Pblico que corresponda y la correccin de defectos atribuibles al notario119.
118

Sobre este tema, mediante el Voto No.02-1999, emitido por el Tribunal de Notariado, a las nueve horas treinta y cinco minutos del treinta de abril de mil novecientos noventa y nueve, dispuso: () en este caso como tribunal de primera instancia, rechaz la excepcin de prescripcin que opuso el demandado y le impuso una suspensin de tres meses en el ejercicio de su profesin.El demandado apela, y pretende que el asunto se solucione aplicando el artculo 144 del nuevo Cdigo Notarial y cualquier otra norma de ese cdigo que le sea ms favorable. Solicita que en aplicacin del artculo mencionado se declare que en su caso no exista el deber de inscribir el documento, porque esa no fue la intencin de las partes y porque adems tal documento era imposible de inscribir, por la gran cantidad de anotaciones que tena la finca en el momento del otorgamiento de la escritura de hipoteca, las que subsisten hasta el da de hoy () Este asunto se resolvi con base en el artculo 22 de la anterior Ley Orgnica de Notariado, pero sin estar firme la resolucin que sancion al apelante, se promulg el nuevo Cdigo Notarial, el cual estableci en su artculo 144 , suspensiones desde uno a seis meses al profesional que atrase durante ms de seis meses y por causa atribuible a l, la inscripcin de un documento en el registro respectivo.Es evidente que la nueva ley es ms favorable para el apelante, pues establece una sancin mnima y una mxima, lo que no haca la ley anterior, sino que dejaba completamente a criterio del juzgador, la imposicin de la sancin. () No existen entonces elementos nuevos como para variar lo resuelto por la Sala, y a criterio de la mayora del Tribunal, la sancin de tres meses que se le impuso, se ajusta a la gravedad de la falta cometida, pues si al notario le fueron cancelados los gastos para la inscripcin, no exista justificacin alguna para que dicho profesional abandonara el proceso de inscripcin al que como notario autorizante de la escritura estaba obligado. Su labor se limit a presentar el documento ante el registro, y no volvi a preocuparse por dicho documento, al extremo de que las diligencias administrativas que tramit el Registro a raz de la anotacin tarda de la hipoteca, se iniciaron de oficio y no por gestin del notario demandado. Tampoco es de recibo la defensa reiterada por l en el sentido de que el documento era imposible de inscribir porque el bien tena muchas anotaciones de decretos de embargo, pues adems de que segn se ve en la certificacin que se aport a folios 161 a 213 tales anotaciones no impedan la inscripcin del documento, si en esa fecha exista algn impedimento para la inscripcin, de acuerdo con el artculo 63 de la anterior ley orgnica, debi hacerlo saber as a la parte acreedora y consignar la advertencia en la escritura, nada de lo cual consta en autos que sucediera. 119 En esta misma lnea, el Voto No. 79-2004 emitido por el Tribunal de Notariado, a las diez horas del 18 de marzo del dos mil cuatro, dispuso: no puede admitirse que la funcin notarial desplegada por el co-notarioconcluya con el otorgamiento y firma de la escritura, para despus asumir simplemente una labor pasiva y desentendida respecto a la inscripcin de un documento asentado en su propio protocolo, una vez aceptada la rogacin de servicios y el pago de los honorarios y gastos en forma conjunta con su colega, segn lo afirma la quejosa, ya que

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Siguiendo con el artculo 144, ahora con el inciso b) del Cdigo Notarial, existir falta cuando el notario pblico autorice actos o contratos ilegales o ineficaces. Al respecto resulta interesante la interpretacin emitida por la Sala Constitucional en la Resolucin No. 2008-11014, en la cual dispuso: que el concepto de ilegal presente en el artculo 144, significa contrario a la ley, prohibido por ella. Por su parte, el concepto dolo se refiere a la resolucin libre y conciente de un individuo de realizar voluntariamente una accin u omisin prevista y sancionada por Ley. Es as como la ilegalidad alude a una condicin objetiva del acto relativo a su no conformidad con la ley, en otras palabras, contraria a Derecho Por ello, el acto ilegal no constituye per se un delito, pues una actuacin contraria a Derecho doloso o culposa-, puede dar origen tanto a un delito como a una mera infraccin. De ello se desprende que, tanto el actuar con impericia, descuido o negligencia como con dolo, originan el carcter de ilegal de un acto o contrato; por lo que la responsabilidad notarial, en este caso de uno a seis meses, se produce por cualquiera de esas condiciones, pues a fin de cuentas, no constituye excusa para el notario pblico eximirse de sus deberes notariales, los cuales se encuentran debidamente establecidos por ley, en concordancia con lo dispuesto en el artculo 34 de ese mismo cuerpo normativo. Prosiguiendo con la Resolucin supra citada, se indica que el grado de reprochabilidad en la autorizacin de actos o contratos ilegales es menor que la correspondiente a un instrumento pblico que resulte ser ineficaz o nulo debido a la impericia, descuido o negligencia del notario pblico, ya que:

El legislador, en uso de su facultad discrecional, determin sancionar de manera ms rigurosa la conducta del Notario que incida en forma directa sobre este tipo de documentos,
al ejercer una funcin pblica como es el notariado, queda obligado a desplegar una gestin mancomunada y vigilante, en forma pronta y diligente, para que se materialice el pago de los gastos que demanda la escritura y se consume la inscripcin de sta. Esto obedece a que desde el momento mismo en que los notarios aceptaron esa rogacin y fijados los honorarios y gastos de la escritura, los cuales les fueron satisfechos por las partes, naci la relacin contractual que los obliga para con esos rogantes, a cumplir con la funcin notarial y los deberes inherentes a ella, dentro de lo que se incluye lgicamente la inscripcin del instrumento pblico.(La negrita y el subrayado no son del original).

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a los cuales la ley otorga efectos y consecuencias determinadas, en razn de su condicin de documentos que tienen efecto probatorio pleno.

Ahora bien, segn el artculo 145 inciso c) Si la ineficiencia o nulidad de un instrumento pblico se debe a impericia, descuido o negligencia atribuible a ellos, la sancin ser de seis meses a tres aos de suspensin. Sin embargo, debemos tener presentes los efectos de privilegio que tienen los instrumentos pblicos, de los cuales se dice: se considera plena prueba en todo lo relativo a los hechos materiales que el notario pblico afirma que ocurrieron en su presencia. Esa plena prueba abarca no solo la actuacin del notario autorizante, la presencia de los otorgantes y de las dems personas que concurrieron al acto en cualquier calidad, fecha y hecho del otorgamiento respecto de las partes y de terceros, identidad de los comparecientes, la capacidad de los otorgantes y ausencia de los vicios del consentimiento con carcter presuntivo y certeza de haberse realizado las declaraciones que el notario afirma haber sido hechas en su presencia y certeza del contenido de las mismas, nicamente respecto de las partes otorgantes de la escritura120. Se considera que la sancin prevista para estos casos resulta ser insuficiente, pues el criterio que sigui el legislador se bas nicamente en la intencionalidad, impericia y omisin del notario pblico, que dicho sea de paso, contraviene todos los deberes y principios notariales, sin considerar la gravedad de los efectos de dicha actuacin, precisamente en razn del Principio de Indubitabilidad del Instrumento Pblico.

Centro de Informacin Jurdica en Lnea. Mencionando el autor Oscar Salas Marrero. Derecho Notarial de Centroamrica y Panam. Editorial Costa Rica 1971, pg 229.

120

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2.7.2 Suspensiones de tres aos a diez aos

De conformidad con el artculo 145 del Cdigo Notarial, los notarios pblicos podrn ser suspendidos hasta por diez aos cuando: Autoricen actos o contratos cuyos otorgamientos no hayan presenciado o faciliten su protocolo o partes de l a terceros, para la confeccin de documentos notariales. Incurran en alguna anomala, con perjuicio para las partes o terceros interesados, al tramitar asuntos no contenciosos de actividad judicial. Expidan testimonios o certificaciones falsas. Modifiquen o alteren, mediante notas marginales o cualquier otro mecanismo, elementos esenciales del negocio autorizado, con perjuicio para algn otorgante.

Hay que indicar que, actualmente existe un Proyecto de Ley121 que pretende incorporar un nuevo inciso dentro de este rango de suspensin, referido a los matrimonios por conveniencia, para lo cual dispone que, cabr la suspensin hasta por diez aos cuando: Celebren matrimonios incumpliendo las normas contenidas en este Cdigo o en leyes vigentes sobre la materia, as como las disposiciones emanadas de la Direccin Nacional de Notariado, salvo si el notario demuestra haber sido inducido por las partes a error y que dicho error era invencible.

En la parte justificativa del proyecto se hace una crtica al notariado costarricense, en el sentido de que: No puede aceptarse que mediante la prctica desviada de un grupo de personas autorizadas para celebrar matrimonios por la ley, se cuente con herramientas suficientes para desarticular uno de los valores fundamentales de la sociedad costarricense. El problema radica en el hecho de que actualmente, el notario pblico tiene fe pblica y, en razn de ello, se deben presumir ciertas todas las manifestaciones que l haga para asegurar o hacer constar derechos y obligaciones, ya sea recurriendo a sus facultades protocolares o a las extraprotocolares.
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Proyecto de Ley. Expediente No. 15.969. Reformas del Cdigo Notarial y del Cdigo de Familia para fortalecer los mecanismos para la celebracin de matrimonios en Sede Notarial.

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Una vez ms, merece atencin la poca credibilidad que van teniendo los notarios pblicos en nuestra sociedad, hasta llegar ha afirmarse que el problema radica en la fe pblica del notario pblico, siendo lo correcto que el problema no radica en que gocen de fe pblica, sino que se les haya otorgado a quienes no merecen ser notarios pblicos, peor an, a quienes se les mantiene su habilitacin pese a su psimo desempeo. Ahora bien, no sorprendera que en un futuro, dada la escasa credibilidad notarial y poca confianza de la sociedad en dichos profesionales, se proponga que nuestro notariado costarricense pase a convertirse en un notariado de tipo anglosajn.

En relacin con el inciso a) del mencionado artculo, pareciera que el criterio seguido por muchos de los propios jueces notariales ha sido el de restarle importancia a la unidad del acto, o por lo menos su omisin no resulta ser tan trascendental, como veremos en los siguientes procesos disciplinarios.

En el proceso disciplinario notarial No. 03- 001475- 627- NO, se denuncia al notario por consignar mediante nota marginal lo siguiente: El suscrito Notario hace constar que el da seis de noviembre del ao dos mil tres al ser las trece horas y veinticinco minutos, en San Jos, Archivo Notarial se presentaron las seoras D. S .A y M. S. A, a firmar las escritura setenta y ocho-seis, la cual por error no se firm en fecha y hora indicada. La seora D por no saber firmar lo hace con la huella digital del dedo pulgar derecho. Dejando con efecto, lo consignado, M. Huella Digital. F. C. C, con la cual, el notario introdujo marginalmente la firma de dos comparecientes que no firmaron al momento del otorgamiento de la escritura.

En este caso, el Tribunal Notarial mediante Resolucin No. 89-2007 dispuso: LA UNIDAD DEL ACTO consiste en que la lectura, otorgamiento y autorizacin se realicen sin interrupciones, es decir, una a continuacin de la otra, de tal forma que se d una concurrencia de personas y acciones en un mismo tiempo y lugar. Ese mismo autor adems dice que: "se viola la 85

unidad de acto si no firman las partes ni el escribano inmediatamente despus de efectuar las enmiendas, o si, firmado por las partes, no lo es inmediatamente por el escribano. En el mismo acto, y sin interrupciones, se proceder a: a) leer el documento; b) expresar los comparecientes su asentimiento; c) practicar las enmiendas pertinentes, y d) firmar, las partes y el escribano". No hay duda de que el notario incurri en un incorrecto

ejercicio del notariado, incumpliendo deberes propios de su funcin, y por lo tanto, conforme al artculo 139 del Cdigo Notarial, cometi una falta grave al proceder a firmar mediante razn notarial, una escritura que tanto en la ley anterior como en la actual, es absolutamente nula, y por eso debe ser sancionado. (VOTO 160-2005 de las nueve horas, quince minutos del veinticinco de agosto del dos mil cinco).- ()Tampoco es atendible las razones de que, el error de la omisin de dos firmas de las ocho personas que deban hacerlo en esa escritura, se justifica por el gran nmero de comparecientes, pues el notario debe, no slo confeccionar el documento, sino identificar a los comparecientes, leer el contenido, verificar si aprueban el contenido del mismo, y recoger todas y cada una de las firmas de los comparecientes, como muestra y prueba de su voluntad negocial y de su conformidad con la confeccin del documento elaborado. Pese a todo este anlisis, el Tribunal Notarial confirma la sentencia recurrida, sancionando al notario con UN MES de suspensin con base al artculo 144 inciso e)122 del Cdigo actual. Es preciso cuestionarse: Ser que esta psima costumbre notarial prevalece y seguir prevaleciendo sobre la propia ley?123
122

Artculo 144 Suspensiones hasta por seis meses. Se impondr a los notarios suspensin de uno a seis meses segn la gravedad de la falta, cuando: e) Incumplan alguna disposicin, legal o reglamentaria que les imponga deberes u obligaciones sobre la forma en que deben ejercer la funcin notarial. 123 Otros casos disciplinarios son: VOTO 98-2007 del Tribunal de Notariado. () Sin la firma del notario, el documento confeccionado no se puede tener como documento pblico, pues con la firma, el notario no slo prueba su autora, sino que con ella le confiere el carcter de documento notarial y la naturaleza de documento pblico. Tngase en cuenta que, conforme lo establece el artculo 81 del Cdigo Notarial, La ESCRITURA PBLICA constar de tres partes: introduccin, contenido y CONCLUSIN, dentro de la conclusin se incluir las reservas y advertencias notariales, las constancias, el otorgamiento y LA AUTORIZACIN. No es de recibo y por ende ha de rechazarse, el alegato del recurrente en el sentido de que el artculo 92 del Cdigo Notarial es completamente omiso respecto a que la firma del notario deba realizarse en el mismo momento que los otorgantes, pues en el artculo 92 citado se indica: LA AUTORIZACIN contendr: c) LA CONSTANCIA QUE FIRMAN EL NOTARIO PBLICO, los testigos instrumentales, los de conocimiento y los intrpretes en su caso, as como los comparecientes o el motivo por el cual estos no firman ; adems en el artculo 93 del mismo Cdigo, se establece que: Primero FIRMARN los comparecientes y los testigos, AL FINAL, EL NOTARIO AUTORIZANTE. El incumplimiento se sancionar de acuerdo con este cdigo, por ello, no es cierto que no exista norma que obligue al notario autorizar con su firma en el mismo acto del otorgamiento, pues es todo lo contrario, es con su firma que autoriza el documento notarial y que le confiere la naturaleza del instrumento pblico (artculos 369, 370 y 371 del Cdigo Procesal Civil), por lo que en el presente caso no se est recurriendo a interpretacin alguna, pues en estos artculos se contempla el principio de unidad del acto que el notario alega no est normado. El propio recurrente, cita al profesor Jos Luis Aramburu Restrepo en su Manual de Derecho Notarial, funciones y responsabilidades, indicando que: LA FIRMA DEL NOTARIO EXPRESA SU AUTORIZACIN DEL DOCUMENTO. Consiste en la fe

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Incluso, la mala prctica notarial desarrollada en nuestro pas se refleja cuando ciertos notarios pblicos prestan el tomo de protocolo124, para
que imprime el notario a este (el instrumento) en vista de que se han llenado los requisitos pertinentes, y de que las declaraciones han sido realmente emitidas por los particulares, de lo que se infiere que, dentro del documento debe encontrarse la autorizacin del notario, ya que sin ella, no existe documento notarial alguno, pues no se ha impreso la fedacin pblica, la cual se realiza con la firma del notario. El argumento de que en doctrina, se analiza la posibilidad de que los comparecientes firmen el instrumento pblico en tiempos distintos, y que algunos pases cuenten con legislacin que as lo permite, no afecta la inmediatez ni la unidad del acto exigida por nuestro ordenamiento jurdico, y no es aplicable en Costa Rica (salvedad de las actas notariales por el inciso f) del artculo 102 del Cdigo Notarial que pueden insertarse dentro de las 24 horas, sin embargo, una vez insertas las mismas deben ser firmadas en el acto), porque para nuestro Cdigo la omisin de firma del notario que debe autorizar el documento notarial protocolar es de tal gravedad, que su falta se sanciona con una nulidad absoluta del instrumento pblico, segn lo establece el inciso a) del artculo 126 del citado Cdigo. En el presente proceso se le imputa al notario la comisin de tres faltas independientes (una por cada instrumento pblico no autorizado), por las cuales debi habrsele impuesto una sancin por cada una de ellas, el juzgador a quo impuso slo una sancin, sin embargo, este Tribunal no puede reformar en perjuicio. Lo que se impone es confirmar en lo apelado, un mes de suspensin. VOTO 179-2008 del Tribunal de Notariado dispuso: El seor juez de primera instancia, rechaz las defensas de falta de derecho y falta de inters, declar con lugar la denuncia, y le impuso cuatro meses de suspensin a la notaria y dos meses de suspensin al notario, estimando que autorizaron un acto ilegal e ineficaz, ya que la escritura no se "cre" con todos los comparecientes, debido a que no fue firmada por uno de ellos, lo cual convierte al documento en nulo y en atencin a que la conotaria Barrot expidi un documento notarial con informacin incorrecta, en funcin del documento matriz, llevando en error a terceros, todo lo cual conlleva un incumplimiento de deberes y un dao a la fe pblica de la que son depositarios.- El a quo sancion a ambos notarios con dos meses de suspensin cada uno, por no haber observado la unidad del acto en el otorgamiento de la escritura nmero 58 y a la notaria Barrot, la sancion con dos meses ms por ser la nica responsable de la expedicin del testimonio.- Debe agregarse que, al no haber comparecido el representante de la Asociacin al momento en que se autoriz la escritura, es natural que esa tarea quedaba sujeta a una expectativa cuyo resultado estaba impedido de garantizar el conotario apelante, y por su condicin de fedatario pblico y conocedor del derecho, est obligado a respetar el principio de legalidad y la observancia de los deberes que le impone el correcto ejercicio del notariado, independientemente de las circunstancias que rodeen el caso y de las dificultades que le representen las partes, pudiendo excusarse de prestar sus servicios cuando estimen que la actuacin que se les pide es ilegtima.- El hecho de que la firma del quejoso se haya dejado -de comn acuerdo de los conotarioscomo el ltimo trmite, denota una incorrecta actuacin, pues el citado representante aduce que no tena inconveniente en firmar, pues ya se le haba cancelado su deuda y su justificada molestia -que materializa en la queja- estriba en el hecho de que le fue solicitada su firma despus de que se inscribi la cancelacin del crdito a favor de su representada, amparado a la fe pblica notarial.- Respecto a que no se ha probado la firma del notario Barquero en la escritura nmero 58, debe sealarse que la escritura se hizo en conotariado, y cuando ste contest la denuncia, manifest que en la escritura slo faltaba la firma del representante legal de la denunciante.No es sino hasta ahora, en segunda instancia y sin aportar la prueba respectiva, que l alega que no firm la matriz por lo que debe rechazarse su alegato en tal sentido.- As las cosas, lo que se impone es confirmar la sentencia. VOTO # 265- 2007 del Tribunal de Notariado dispuso: El Juzgador de primera instancia funda su fallo, en "que por los motivos que fuere, se vulneraron los principios de la unidad del acto e inmediacin, ..." y que "las faltas endilgadas a la notario son graves acorde al ordinal 144 inciso e del citado cuerpo legal ..." y por ello le impone un mes de suspensin en el ejercicio profesional de la actividad notarial. Todo lo cual avala este Tribunal, pues la fe pblica conferida al notario para que quede inserta en el documento confeccionado, requiere de la firma del notario autorizante.
124 Sobre el prstamo del tomo de protocolo, ver VOTO 272- 2007 del Tribunal Notarial mediante el cual dispuso: La notaria ALVARADO TABASH al allanarse en su contestacin, acept los hechos denunciados, dentro de los que se encuentra el prstamo de su protocolo al notario HERNNDEZ QUIRS, quien fue el que estuvo presente, pues la denunciante se muestra sorprendida de que ella autoriz el documento y no la conoce, es decir, fue este notario quien otorg el instrumento pblico en un protocolo ajeno y cobr los honorarios, todo lo cual fue aceptado por ambos profesionales, quienes en su contestacin no negaron ese hecho, por lo que, -pese a que en esta instancia- la notaria denunciada arguye que ella cumpli a cabalidad con su actuacin notarial, lo cierto es que est demostrado que la escritura nmero doscientos tres fue otorgada en su protocolo, pero que ella no se encontraba presente, que los honorarios y gastos fueron cancelados al otro notario, y que los notarios denunciados no actuaron en conotariado, e incluso, como acertadamente seala el juez de instancia, todos los hechos de la denuncia fueron aceptados por ambos notarios HERNNDEZ QUIRS, y ALVARADO TABASH al contestar la denuncia, el primero en forma expresa y la segunda al allanarse en el presente proceso. El ejercicio notarial es una actuacin personalsima, indelegable, tal como reiteradamente lo ha sostenido este Tribunal y la Sala Constitucional (Voto 1035-2000), razn por la que, la legislacin tiene como una de las faltas ms graves y reprochables, sancionando a quienes "faciliten su protocolo o partes de l a terceros, para la confeccin de documentos notariales", con suspensin de tres a diez aos, (inciso a) del artculo 146 del Cdigo Notarial), por lo que tampoco es de recibo el alegato de que con su actuacin no cometi "falta grave". Este Cuerpo Colegiado ha reiteradamente sealado que: "...debe entenderse que la falta en que incurre un notario por prstamo de protocolo se da cuando lo facilita a otro colega sin sujetarse a la formalidad del conotariado, o a otra persona que no lo es, para el otorgamiento de escrituras, saliendo de su esfera de custodia, violentando as la fe pblica de la cual es depositario, as como los principios de Unidad del Acto e Inmediatez en materia notarial que lo obligan a presenciar el otorgamiento de todos los actos y contratos que autoriza" (Voto # 132- 2002, de las diez horas del diez de octubre del dos mil dos). Por lo anterior, este Tribunal tiene por demostrado el prstamo de protocolo, actuacin sumamente reprochable como se indic, al cometer tal falta se hizo acreedora de una sancin -que pudo haber sido de hasta diez aos- sin embargo, el juzgador de primera

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que otros colegas -no en calidad de conotariado- realicen actos o contratos, pese a la prohibicin legal existente.

En este mismo sentido, el seor Juan Federico Echando, Juez del Tribunal Notarial125, mencion que cuando se sanciona a un notario pblico, especialmente con sanciones que comprenden algunos meses de suspensin, lo que la costumbre fuera de los Tribunales Notariales dicta, es utilizar de forma prestada, (no mediante la figura del co-notariado) el tomo de protocolo de algn colega; situacin que tiende a restringirse en la medida de que la sancin aplicada sea de mayor rango. Evidentemente, una vez ms se refleja la escasa responsabilidad profesional y la poca tica de algunos notarios pblicos, pues compromete seriamente la labor de algn colega. No obstante este uso inadecuado del tomo de protocolo no incumbe nicamente al notario pblico; pues tal y como lo seala Sand Baltodano126, en el caso fctico a las cancelaciones hipotecarias, el tomo de protocolo sale de la esfera de cuido del notario pblico; esto a pesar de una directriz de parte de la Superintendencia General de Entidades Financieras.

Ahora bien, en relacin con el inciso b), mediante el expediente No. 03-001389-627-NO se conoci el caso de una notaria pblica que tramit en sede notarial una sucesin. La notaria se bas en una declaracin jurada que rindi la supuesta nica heredera -la cual conviva de hecho con el
instancia le impuso el mnimo, y como no existe reforma en perjuicio, al slo apelar los notarios denunciados, no puede este Tribunal imponer una sancin mayor. Por otra parte, deben velar porque se cumplan los principios de la unidad del acto y la inmediatez en los actos y contratos que autorizan, adems de brindar una atencin personal a quien rog sus servicios, porque slo de esa manera se puede garantizar el debido asesoramiento y el correcto ejercicio de la funcin notarial. Es evidente que nada de eso ocurre cuando el notario autorizante no est presente en el otorgamiento, como sucede en el presente caso cuando se presta el protocolo. De ah proviene la decisin del legislador de sancionar severamente esta prctica incorrecta, principalmente para quien facilita el protocolo, porque la intervencin de este notario se limita a firmar la escritura, autenticando con ella un acto o un contrato cuyo otorgamiento no presenci. Pero tambin sanciona a quien solicita el prstamo, pues aunque este notario o notaria, cumpla con todos los deberes, lo cierto es que lo hace en el protocolo de otro notario, y no es l quien firma ese instrumento, por lo que tambin transgrede la ley en sus artculos 33 y 45 del Cdigo Notarial. De ah que est bien resuelto lo dispuesto por el juzgador de instancia, sin que proceda por ese hecho rebajar la sancin, pues la falta es muy grave. As las cosas, en lo apelado ha de confirmarse la sentencia recurrida.
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Entrevista realizada el da jueves 18 de marzo, hora 1:15pm. Juez del Tribunal Notarial. Programa 1284/OC-CR. Programa de Regularizacin del Registro de la Propiedad y el Catastro. Unidad Ejecutora. Consultora: Anlisis de Vulnerabilidades del Sistema Registral y Respectivas Propuestas de Mejora. Consultor: Guillermo Sand Baltodano. Octubre 2006. (Carta Circular Interna, SUGEF-06-2002, de fecha 8 de marzo del 2002, dirigida a los gerentes de las entidades supervisadas por la SUGEF, suscrita por Bernando J. Alfaro A; Superintendente Generl). Pg. 52 y 53.

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causante, ms no exista ningn reconocimiento judicial de dicha unin de hecho- junto con la declaracin de tres testigos, procediendo a protocolizar el acta de particin del haber sucesorio y otorgando a disposicin de la supuesta nica heredera todo el patrimonio del causante; contraviniendo con la regulacin que sobre el tema hace el Cdigo de Familia. En la Sentencia de Primera Instancia, se le impuso a dicha notaria pblica la suspensin de diez aos, sin embargo, el Tribunal Notarial, mediante Resolucin No. 0420007 dispuso que: s se cumplen los presupuestos establecidos en el artculo 146 inciso b), del Cdigo Notarial, por lo que s es aplicable este artculo para sancionar la conducta de la denunciada. Sin embargo, s estima este Tribunal que la sancin es desproporcionada, y por eso se resuelve modificar la sentencia apelada para rebajar esa sancin a cinco aos. Para resolver as, se toma en cuenta que la denunciada, una vez advertida del error cometido, procedi a tramitar un proceso sucesorio ab intestato, y un proceso abreviado de reconocimiento de unin de hecho.

En este contexto, merece la pena resaltar el desconocimiento que del Derecho tienen muchos notarios pblicos, causando en muchas ocasiones perjuicio para las partes, aunque no exista dolo de su parte, pues quienes rogan por sus servicios esperan la asesora dentro de los mrgenes de la ley y no fuera de ella, como ocurri en esta ocasin127.

En este sentido, se remite a ARTAVIA SOLIS (Allan) y MADRIGAL MADRIGAL (Randall). Validez y Eficacia de los Documentos Pblicos otorgados por notarios pblicos suspendidos; un acercamiento desde la perspectiva del Derecho del Consumidor. Tesis para optar el grado de licenciatura en Derecho. Ao 2002. Se hace un anlisis sobre la Ley de Defensa del Consumidor (artculo #29, c) el acceso a una informacin, veraz y oportuna, sobre los diferentes bienes y servicios, con especificacin correcta de cantidad, caractersticas, composicin, calidad y precio) y la Constitucin Poltica (artculo #46 los consumidores y usuarios tienen derecho a la proteccin de ; a recibir informacin adecuada y veraz ) en relacin al derecho a la informacin en el contexto de los documentos que son otorgados por notarios suspendidos, y tomando como premisa fundamental la consideracin del usuario de los servicios notariales como un consumidor, debemos sealar que el derecho a la informacin sin lugar a dudas se ve cercenado en aquellos casos donde el Notario a sabiendas de su suspensin, no advierte a las partes de tal condicin pgina 184-185. Ahora bien, siguiendo con dicha premisa del notariado como un servicio pblico, podramos interpretar que una escasa, ineficiente o ilegal asesora por parte del notario pblico, afecta un derecho fundamental como lo sera el tener acceso a una informacin veraz y oportuna.

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Finalmente, el inciso c) y d) del artculo 146 del Cdigo Notarial no ha escapado de una serie de contradicciones en lo que a su interpretacin se refiere. El inciso c) indica que se incurrir en falta cuando el notario pblico expida testimonios o certificaciones falsas, sin embargo, la polmica no se ha dado tanto en relacin con los testimonios falsos, como s ha ocurrido con las certificaciones. Sobre la expedicin de los testimonios falsos, en el expediente No. 02-1372-627-NO, se conoci el caso de un notario pblico que present ante el Diario del Registro el testimonio de una escritura pblica mediante la cual el seor Aguilar, como Apoderado General de Mutual Alajuela, cancel la hipoteca que soportaba una finca. Al testimonio se le adjunt la boleta de seguridad que le fue asignada al notario, y que no fue reportada como sustrada, perdida o anulada. Luego de la investigacin se concluy que no se demostr la existencia de la escritura matriz del testimonio expedido por el notario denunciado. El notario aleg que l no confeccion el testimonio denunciado, que en determinada fecha se metieron a robar en su oficina y que se llevaron el papel de seguridad y la boleta que se adjunt al testimonio. La autoridad de Primera Instancia consider que no se le poda imputar al notario, el haber realizado el testimonio, pues no exista certeza absoluta de que el fedatario denunciado fuera material y formalmente el sujeto que lo confeccion, sancionndolo nicamente con un ao de suspensin, por no informar la sustraccin o prdida de la boleta de seguridad. Sin embargo, como prueba para mejor proveer, se demostr que la firma s era del notario y que adems no existi la escritura matriz en dichos trminos. El Tribunal Notarial, mediante la Resolucin No. 17-2007128, procedi a imponerle diez aos de suspensin, ya que consider que se trata entonces de un testimonio sin matriz, o sea de un testimonio falso, que fue firmado por el denunciado, con lo cual se configura la falta contemplada en el artculo 146 inciso c) del Cdigo Notarial. Y como la falta es demasiado grave, pues con ella se dej sin garanta de pago una deuda que no haba sido satisfecha por la deudora, causndose un gran dao econmico a la acreedora Mutual Alajuela.

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Dictada por el Tribunal de Notariado.- San Jos, a las 9:50 horas del veinticinco de enero del dos mil siete.

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Por otra parte, existe otro proceso disciplinario en el que un notario pblico procedi a protocolizar una Junta de Herederos, que no contaba con los requisitos legales, pues exista un Recurso de Apelacin an pendiente de resolver. Que en dicho instrumento no comparece una de las herederas declaradas judicialmente (ocho hermanas), lo cual el denunciado no poda desconocer, puesto que era su apoderado especial judicial. Que por otro lado, dicho profesional altera la resolucin judicial dictada por el Juzgado Civil, por medio de la cual se declara herederos para que no se note la ausencia como compareciente de dicha heredera, quien haba fallecido meses antes. Alega el notario denunciado que existi un error material humano, de haber omitido en la trascripcin una coma que separaba los nombres de las herederas Clemencia y Claudia, quedando por error consignadas en la escritura como una sola persona, por lo que existen incongruencias y errores en la interpretacin y aplicacin de las normas por parte del juzgador de primera instancia, quien le impuso la mxima sancin de suspensin. Que no resulta aplicable el artculo 146 inciso b) del Cdigo Notarial, pues el mismo es con base al trmite de asuntos no contenciosos de actividad judicial y lo que l tramit fue un sucesorio en sede judicial. El Tribunal Notarial, mediante Resolucin No. 242-2005129 resuelve:

Su dacin de fe contenida en el primer testimonio de la mencionada escritura, al afirmar, con vista del expediente respectivo, de que dichas personas fueron autorizadas para separarse de la prosecucin del juicio, no se ajustaba a la verdad, al haber prescindido de la heredera Claudia, aunque el fallo de primera instancia se le achaca una actuacin dolosa al citado profesional, es lo cierto que no existe sustento probatorio para afirmar eso en forma categrica, sin embargo eso o excluye de que haya cometido una falta sancionable. Pero contina exponiendo el Tribunal: Luego, al traspasar estas siete adjudicatarias el bien, a quienes ahora son dueos
Dictado por el Tribunal de Notariado.- San Jos, a las nueve horas diez minutos del quince de diciembre del dos mil cinco.
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por iguales partes, entre ellos el propio denunciado la mayora de este Tribunal es consciente de que un error puede suceder en cualquier actividad de la funcin notarial, para este caso en particular, ese yerro trascendi ms all de la simple explicacin que aduce el notario tampoco puede escudarse el notario para justificar la falta cometida en el hecho de que las dems herederas no le avisaron de la muerte de Claudia , lo cierto es que como abogado director del sucesorio, gestion ante la autoridad judicial que lo tramitaba, no uno sino varios escritos que suscriban las ocho herederas, las que es de suponer firmaron en su presencia, por lo que si faltaba alguna de ellas, era su deber indagar a que se deba su ausencia y si haba fallecido, cubrir su representacinla falta en que incurri el notario con su actuacin, fue a la fe pblica de la que es depositario, y en esto existe un marcado inters pblico de que los depositarios de la fe pblica no menoscaben esta potestad que les ha otorgado el Estado de asegurar la verdad, Mas bien, para el presente asunto, debido a que el numeral 139 del Cdigo Notarial tipifica la falta a la fe pblica como grave, se considera que, en vez de los diez aos de suspensin que le fueron impuestos al denunciado, debe suspendrsele por seis meses, de acuerdo con el artculo 144 inciso e) (incumplan alguna disposicin, legal o reglamentaria, que les impongan deberes u obligaciones sobre la forma en que deben ejercer la funcin notarial), ha de modificarse la sentencia recurrida que le impuso al notario, diez aos de suspensin para que en su lugar, suspenderlo por seis meses, plazo que es proporcional con la gravedad de la falta cometida.

Si bien es cierto, el caso anterior no deba ser resuelto teniendo como fundamento el inciso b) del artculo 146, considero que la protocolizacin de dicha resolucin judicial no deba, como primer gran error, ser realizada por el propio notario que funga como abogado y apoderado judicial, en atencin al principio de imparcialidad. Por otra parte, la sancin impuesta por el

Tribunal Notarial nos resulta desproporcionada en relacin a la gravedad de la falta cometida por el notario, pues si bien es cierto, seala dicho Tribunal que el dolo no se puede comprobar, los hechos analizados desacreditan esta tesis.

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Ahora bien, atendiendo al Principio de Indubitabilidad de los Instrumentos Pblicos, y al ser las protocolizaciones documentos

protocolares, no se encuentra sentido a que el inciso c) del artculo 146, no sancione con suspensiones de hasta diez aos, cuando se expidan no slo testimonios o certificaciones falsas, sino que adems se comprendan las protocolizaciones, dadas sus consecuencias jurdicas.

En lo que a la expedicin de certificaciones falsas se refiere, existe una doble interpretacin en cuanto a lo del trmino de certificaciones. Segn se constata en el Proceso disciplinario #00-221-627-NO, el juez de primera instancia le impuso al notario Amado Quirs la sancin de diez aos de suspensin en el ejercicio del notariado, debido a que el mismo emiti distintas certificaciones falsas130, que fueron utilizadas para engaar a despachos judiciales y apropiarse indebidamente de dineros.

El Tribunal Notarial indica mediante el Voto No. 118-2007131:

Certific informacin que no consta en la fuente que se cit, sino que es informacin propia del Registro de Cuotistas y del Registro de Accionistas de esas sociedades, en lo que corresponde a las tres certificaciones de propiedades, a criterio de la mayora de este Tribunal, no responden a un
130 La quejosa reclama la actuacin profesional del notario Jos Francisco Amado debido a que emiti una certificacin notarial falsa, utilizada en proceso abreviado de rendicin de cuentas interpuesto por la seora Madrigal contra su representada, en la que hace constar que la seora Madrigal es socia de las sociedades Compaa Magan S.A y Administracin y Gestin de Negocios Limitada, lo cual no se ajusta a la verdad, pues lo hace con vista del Registro Mercantil, cuando lo correcto es que la condicin de accionista de una sociedad annima debe hacerse con vista del Registro de Accionistas de la sociedad, en el primer caso, y en cuanto a la segunda sociedad, el notario hace constar que dicha seora es duea de una accin nominativa en dicha sociedad, lo que efecta con vista de la Seccin Mercantil, lo que es incorrecto, ya que esta sociedad no es annima, no tiene accionistas sino cuatistas, stas no pueden tener acciones, y la condicin de cuotista se certifica con vista del Registro de Cuotistas que lleva la entidad, por lo que esa certificacin deviene en falsa, y fue hecha con el evidente propsito de confundir a despachos judiciales. Que el notario expidi tres certificaciones notariales donde hace constar que las fincas del partido de San Jos, matrculas pertenecen a Magan,cuando realmente pertenecen a Compaa Magam S.A, de la cual es representante el quejoso, las que fueron utilizadas para interponer desahucios y consignaciones de alquiler por parte de la seora Madrigal, a fin de apropiarse de dineros de su representada, constituyendo, tanto dicha seora como el notario, la sociedad Magan Industrial Sociedad Annima, la cual qued inscrita a fin de crear confusin en los distintos Despachos Judiciales que tramitaban esas acciones. 131 Dictada por el Tribunal de Notariado.- San Jos, a las 09:35 horas del 24 de mayo del dos mil siete.

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simple error material, pues de la prueba que obra en autos resulta evidente que el denunciado las confeccion con el nimo de crear confusin a los Despachos Judiciales esto quiere decir, que esas certificaciones, como instrumentos pblicos que son, al haber sido autorizadas por el notario pblico, son inexactas, ya que fueron confeccionas en forma defectuosa y omisa, pues alter la informacin que consta en la fuente ,discrepando la mayora de este Tribunal en cuanto a la sancin impuesta pues de acuerdo a la falta cometida, el notario se hace acreedor a la sancin de seis meses de suspensin, por cada una de las cuatro certificaciones, con base en lo dispuesto en el artculo 144 inciso c) del Cdigo Notarial el voto 297-04 seala: los dos tipos de certificaciones, as como el orden en que estn enunciadas las sanciones, si la inexactitud ocurre en la certificacin de un instrumento pblico porque lo que se certific no es conforme con el instrumento original, tal certificacin es falsa y por lo tanto sancionable con el inciso c) del artculo 146 del Cdigo Notarial, que es una sancin especfica para el caso de testimonios de la matriz o certificaciones de sta que sean falsos, sea que el artculo 120 est directamente relacionado con el artculo 146, mientras que las inexactitudes en todas las dems certificaciones, sean las contempladas en el artculo 110, deben sancionarse con base en el artculo 144,inciso c). El juez Roy Jimnez Oreamuno salva el voto, he indica: Disiento del criterio de mis compaeros de considerar que el inciso c) del artculo 146 del Cdigo Notarial nicamente es aplicable para aquellas certificaciones de instrumentos pblicos, y no para aquellas que no lo son en este ltimo caso (refirindose a dicho artculo), las inexactitudes no emanan de un comportamiento culposo, negligente, o imprudente del notario sino que la lesin a la fe pblica notarial, emana de un actuar del notario totalmente querido, y con ello pretende utilizar la fe pblica que le fue encomendada para producir un documento falso, declaro sin lugar el recurso de apelacin interpuesto, y confirmo en lo apelado, lo resuelto por la juzgadora de primera instancia.

Para determinar el tipo de sancin correspondiente, se concluye que existen dos clases de certificaciones:

a)

las relativas a inscripciones, expedientes, resoluciones o documentos existentes en registros y oficinas pblicas, as

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como de libros, documentos o piezas privadas en poder de particulares, y que son las contempladas en el artculo 110132 del Cdigo Notarial y que para todos los efectos legales, tienen el valor que las leyes conceden a las extendidas por los funcionarios de dichas dependencias, mientras no se compruebe, con certificacin emanada de ellos, que carecen de exactitud. Segn el criterio del Tribunal Notarial toda inexactitud en estas certificaciones debe sancionarse conforme al artculo 144 inciso c), que al efecto establece: se impondr a los notarios suspensin de uno a seis meses, segn la gravedad de la falta, cuando: c) trascriban, reproduzcan o expidan documentos notariales sin ajustarse al contenido del documento trascrito, o

reproducido, de modo que se induzca a error a terceros

b)

Luego estn las certificaciones relativas a instrumentos pblicos, sean los contenidos en el protocolo del notario, y que son las que contempla el artculo 120133 del mismo Cdigo. Si la inexactitud ocurre porque lo que certific no es

132 Artculo 110. Potestad certificadora: Los notarios podrn extender, bajo su responsabilidad, certificaciones relativas a inscripciones, expedientes, resoluciones o documentos existentes en registros y oficinas pblicas, as como de libros, documentos o piezas privadas en poder de particulares. Para este fin, pueden utilizar fotocopias. En todo caso, es necesario indicar si el documento se certifica literalmente, en lo conducente o en relacin. Si los certificados fueren documentos privados, el notario debe dejar copia autntica en el archivo de referencias, con indicacin del solicitante y de la hora y fecha en que se expidi. En estas certificaciones, podrn corregirse errores materiales o subsanarse omisiones en la pieza original y en las protocolizaciones, lo cual debe advertirse. Siempre deben satisfacerse las especies fiscales correspondientes, los timbres o derechos que deban cubrirse, como si las certificaciones fueran expedidas por la oficina o el registro donde constan las piezas originales. Para todos los efectos legales, las certificaciones tendrn el valor que las leyes conceden a las extendidas por los funcionarios de dichas dependencias, mientras no se compruebe, con certificacin emanada de ellos, que carecen de exactitud sin que sea necesario, en este caso, argir falsedad. El notario que en dichas certificaciones consigne datos falsos, aparte de las responsabilidades penales y civiles, ser sancionado disciplinariamente. En las certificaciones de documentos privados en poder de particulares ser aplicable, en lo pertinente, el artculo 107.

133

Artculo 120. Certificaciones de instrumentos pblicos: Las certificaciones de instrumentos pblicos deben indicar, al comienzo, el nombre y los apellidos del notario pblico o del funcionario que las extienda, la condicin de notario o el puesto que el funcionario desempea, el tomo del protocolo y la pgina donde se asent o inici el instrumento pblico, el nombre del notario y la manifestacin de que la reproduccin es parcial, en su caso. A continuacin se copiar el instrumento original, ya sea en forma total o en lo conducente. Como conclusin se expresar la conformidad con la escritura original, la adicin y la cancelacin, cuando se exijan, tanto de las especies fiscales como de los derechos de ley; adems, el lugar, la hora y la fecha de expedicin. Seguidamente, el notario o el funcionario autorizar el documento con su firma y sello. Las certificaciones deben indicar el nombre y los apellidos del solicitante. Respecto de errores y notas, se aplicarn las normas anteriores sobre testimonios.

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conforme con el instrumento original, tal certificacin es falsa y por lo tanto sancionable con el inciso c) del artculo 146 del Cdigo Notarial.

Como corolario de todo lo expuesto, se elabor el siguiente cuadro de casos disciplinarios resueltos por el Tribunal Notarial entre el ao 2007 hasta el mes de mayo del presente ao, con la finalidad de ilustrarle al lector algunas de las conductas realizadas por ciertos notarios pblicos y la sancin aplicada, tanto por el juez de primera instancia como por el Tribunal Notarial.

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EXPEDIENTE
(1) 06-187-627-NO Registro Pblico contra Mercedes Leiva Gonzlez. Cuadro Fctico: () la notaria dio fe que el poder especial utilizado por haber autorizado la escritura de venta con fundamento en ese poder y expedido el testimonio () porque revisado el padrn electoral se estableci que doa Lupita tiene una anotacin de defuncin

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA

La autoridad de primera instancia resolvi: Se declara CON LUGAR el presente proceso DISCIPLINARIO NOTARIAL, a quien de conformidad con lo establecido en el artculo 144 inciso b) y 145 inciso c) del Cdigo Notarial POR HABER AUTORIZADO UNA ESCRITURA NULA ILEGAL E INEFICAZ, se le impone la correccin disciplinaria de UN AO DE SUSPENSIN en el ejercicio de la funcin notarial. Por la falta comprobada de expedir un testimonio falso de conformidad con el numeral 146 inciso c); se le impone el tanto de CUATRO aos de suspensin en el ejercicio de la funcin notarial. Sumando la suspensin total CINCO AOS El juez notarial, declar con lugar el proceso disciplinario en contra del notario imponindole la sancin de seis meses de suspensin () en la previsin del inciso b del artculo 144 del referido cuerpo legal que se refiere, a la conducta del notario, de autorizar actos o, contratos ilegales

CRITERIO DEL TRIBUNAL NOTARIAL

VOTO # 13-2010 Se trata de una funcin verificadora de la legalidad que el notario debe cumplir en forma inexcusable, pues le est vedado autorizar aquellos contrarios a la ley, ineficaces o los que para sean ejecutados requieran autorizacin previa, mientras esta no se haya extendido, o cualquier otra articulacin o requisito que impida inscribirlos en los registros pblicos. () por haber transgredido la fe pblica, al haber dado fe de una personera vencida, pues resulta innegable que la recurrente dio fe en forma expresa y clara de la personera cuestionada, lo que reprodujo en el testimonio. Sea, dio fe de un hecho contrario a la realidad y expidi un testimonio que si no logr tener ante terceros los efectos derivados del artculo 124 del Cdigo Notarial, fue ante la calificacin realizada por el Registrador, va consulta en la base de datos del Registro Civil. La autoridad de primera instancia sustent la sancin impuesta en el artculo 144 inciso b) del Cdigo Notarial con la agravante del inciso c) del numeral 145 ibdem, y apunt la aplicacin de un ao de suspensin en el ejercicio del notariado, porque la recurrente autoriz un instrumento ineficaz y nulo. Disiente este rgano colegiado en la aplicacin del numeral 144 inciso c) en relacin con la agravante del 145 incisos c) citados. Ambos incisos contemplan situaciones distintas y en el caso, la norma que resultara aplicable entre ellas es el inciso c) del artculo 145 citado. () este Tribunal no concuerda, sin embargo, con el monto de la sancin de cinco aos impuesta a la recurrente y estima que resulta ms proporcional y adecuado al grado de afectacin a la fe pblica, la correccin disciplinaria de tres aos de suspensin en el ejercicio de la funcin notarial y con fundamento, en el artculo 146 inciso c) en el tanto el incumplimiento de los citados deberes, se vi consumado con la expedicin del testimonio y su presentacin al Registro. Para modificar la sancin, se estima que no se demostr, ni se reclam, la produccin de un perjuicio patrimonial de especial importancia, como seal el aquo, pero sin que pueda minimizarse el grado de afectacin a la fe pblica, an y cuando no se considera que la notaria haya actuado con dolo, pues ciertamente, procedi en forma contraria a sus obligaciones. POR TANTO: Se modifica la sentencia recurrida, nicamente en cuanto impuso a la notaria la correccin de cinco aos de suspensin en el ejercicio de la funcin notarial, para en su lugar imponerle la correccin de tres aos de suspensin en el ejercicio del notariado. Se confirma en lo apelado, en los dems aspectos. VOTO# 56-2009 Considera ste Tribunal, que lleva razn el recurrente en cuanto, a que los hechos denunciados constituyen falta grave, al autorizar el notario un acto ilegal e ineficaz, con la consecuente expedicin de un testimonio falso. La ausencia de verdad es elemento comn tanto en la matrz, como en el testimonio. En la primera se ve traicionada la fe pblica, al afirmar el notario, como ciertos hechos o, circunstancias, que no lo son, dndoles legitimidad y, autenticidad deviniendo en nulos o, ineficaces los actos y contratos basados en dichos hechos o, circunstancias, con el consecuente perjuicio, para las partes, para terceros, para la fe pblica. En la segunda porque, con la expedicin del testimonio el notario le da publicidad, al acto o contrato falso. Por su medio, pone en circulacin, la expresin de una voluntad, que no existi, para lograr el engao propuesto, de burlar los derechos, de los titulares del bien, sobre el que versa el acto o, contrato. (). Al considerar sta autoridad, que los hechos denunciados constituyen falta grave, de conformidad con el inciso c del artculo 146 del referido cuerpo legal, con sancin de suspensin del ejercicio del notariado de tres, a diez aos es razonable y proporcional imponer TRES AOS de suspensin en el ejercicio de la actividad notarial, al Notario ENRIQUE MONTERO GAMBOA. Lo anterior tomando en consideracin, que si bien el actuar del notario comprometi la fe pblica notarial y registral, traicion la confianza depositada por el Estado al encargarlo de realizar una funcin pblica tambin es cierto, que no se lesionaron los derechos de la Sucesin titular del bien, ni de terceros. El acto autorizado, es una declaracin jurada, sobre una caracterstica de un vehculo que permanece inscrito, a nombre de quien vida fue, Eduardo Alvarado Arias, siendo su Sucesin, la

(2) 04-000960-627-NO De: Registro Pblico contra Montero Gamboa Enrique Cuadro Fctico: () al calificar el documento que corresponde al testimonio que es, declaracin jurada, del propietario del vehculo, el seor Eduardo Alvarado Arias detect la irregularidad, de que dicho otorgante, de conformidad con la consulta en el Padrn Electoral se encuentra fallecido.

titular de dicho bien, sin que la misma se haya visto perjudicada, con el incorrecto actuar notarial. POR TANTO: Por lo expuesto, SE MODIFICA la sentencia recurrida en cuanto le impuso al notario seis meses de suspensin para en su lugar aumentarla, TRES AOS de suspensin y, se confirma la sentencia recurrida en todo lo dems. NOTA DEL JUEZ SNCHEZ SNCHEZ Concuerdo con el criterio de mis compaeros jueces en el sentido de que se debe modificar la sentencia en cuanto impuso al notario seis meses de suspensin para aumentarla, pero no a tres aos de suspensin, sino a cinco aos (3) 02-001600 -627-NO De: Olman Gmez Martnez contra Karla Chvez Meja Cuadro Fctico: () le haba otorgado un poder generalsimo sin lmite de suma, por un plazo de seis meses, al seor Marco Vinicio Figueroa Monterrosa, quien es asistente de la notaria.- Seala que nunca renov la vigencia de ese poder ni le otorg uno nuevo () este ltimo poder no fue otorgado bajo su consentimiento y, afirma que lo ms preocupante es que no fue l quien lo firm. (4) 02-001276-627-NO De: Vehculos Internacionales Veinsa contra Villalta Rodrguez Rodolfo. Cuadro Fctico: () supuestamente la citada sociedad aparece vendiendo a don Milton David Quesada Hernndez, el vehculo () Agrega que registralmente, se encuentra inscrito a nombre del indicado El seor juez de primera instancia, declar con lugar el proceso disciplinario establecido en contra de la notaria imponindole siete aos de suspensin en el ejercicio de la funcin notarial.VOTO # 62-2009 () Tampoco es de recibo el argumento de que no se caus dao a nadie y que el quejoso nunca utiliz el poder, ya que, aparte de que la notaria incumpli deberes que le impone el correcto ejercicio del notariado, el dao que hubo fue a la fe pblica, al haber hecho la denunciada una afirmacin inexacta, dndole el carcter de autntica, al haber consignado en un instrumento pblico la comparecencia del poderdante aqu quejoso, sin que eso fuera verdad, y haber expedido el respectivo testimonio e inscrito en el Registro. () En otro orden de cosas, debe sealarse que, a criterio del Tribunal, la sancin no es injusta ni exagerada, sino que se ajusta a la gravedad de la falta, al estar de por medio una grave lesin a la fe pblica y en relacin a la suspensin impuesta a la notaria, tambin debe apuntarse que son los principios razonabilidad y proporcionalidad los que permiten al juzgador imponer algn monto que se ubique entre los extremos mnimo y mximo que prev la norma del artculo 146 del Cdigo Notarial, los que junto con la debida motivacin en la sentencia sirvieron de sustento al A quo para sancionar a la notaria conforme a su leal saber y entender, pero que fueron rebajados por este rgano Colegiado.- As las cosas, lo que se impone es modificar en lo apelado la sentencia recurrida que le impuso siete aos de suspensin a la notaria para rebajarla a tres aos y se ha de confirmar en todo lo dems.POR TANTO: En lo apelado, se modifica la sentencia recurrida que le impuso a la notaria siete aos de suspensin para rebajarla a tres aos.- Se confirma en todo lo dems.-

El seor Juez de primera instancia declar con lugar el proceso disciplinario contra el notario Villalta Rodrguez, imponindole diez aos de suspensin

VOTO # 63-2009 ()De la prueba existente en autos se desprende que el testimonio fue expedido por el notario, ya que se present con una boleta asignada a ste (boleta de seguridad nmero, la cual no fue reportada como sustrada, extraviada o anulada, segn inform la seora Irene Espinoza Alvarado, en su carcter de Jefa a.i. del Departamento Financiero del Registro Nacional.- Adems, si la matriz de la escritura nmero 117 no fue autorizada y as se report en el ndice correspondiente, no hay razn vlida alguna que justifique la expedicin de un testimonio de ese documento y mucho menos que se presentara al Registro, el cual, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 146 inciso c) del Cdigo Notarial es falso, lo que se agrava porque el documento se inscribi amparado en esa fe pblica notarial y el vehculo placas 168488 se inscribi a nombre del seor Milton Quesada () Ahora bien, estima este Tribunal que debe rebajarse la sancin impuesta en este asunto de diez aos a cinco aos, que se considera es proporcional con la gravedad de la falta cometida, ya que el notario incurri en falta grave sancionable con suspensin, de acuerdo con lo que dispone el artculo 139, en la que se ocasion un grave dao a la fe pblica notarial y la fe pblica registral, al haberse presentado e inscrito ese documento al Registro, lo cual, notoriamente perjudic a la sociedad denunciante, que se vio

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Quesada Hernndez y esta situacin ha impedido a su representada inscribir el traspaso que haba efectuado a la seora Meris Fuentes Ruz.

impedida de poder inscribir la escritura nmero 124, mediante la cual se vendi el vehculo y se constituy prenda en favor de esa sociedad.- As las cosas, en lo apelado, se ha de modificar la sentencia recurrida que le impuso al notario diez aos de suspensin para rebajarla a cinco aos y se ha de confirmar en todo lo dems.POR TANTO: En lo apelado, se modifica la sentencia apelada que le impuso al notario diez aos de suspensin para rebajarla a cinco aos y se confirma en todo lo dems.El seor juez de primera instancia, declar con lugar la denuncia establecida contra el notario, imponindole diez aos de suspensin en el ejercicio de la funcin notarial.VOTO # 66-2009 ()El denunciado con tales manifestaciones parece estar ausente de la exigencia y rigurosidad que le impone el ejercicio de la funcin notarial, al descargar en terceros tareas tan delicadas e importantes que le incumben exclusivamente a l como profesional autorizado por el Estado para ejercer el notariado pblico, mxime en este caso en que sin mayor cuestionamiento ni confrontacin con la matriz, identificacin de la parte y lectura de su contenido, procede a expedir y firmar confiadamente un testimonio que le entrega un tramitador, el cual una vez autorizado, adquiere fe pblica, presumindose cierto lo all indicado, mxime que va asentado en papel de seguridad, con su firma, sello y la respectiva boleta de seguridad.- Debe tener claro el notario que como profesional en derecho autorizado para el ejercicio del notariado pblico nicamente le corresponde a l la confeccin del instrumento y la expedicin del testimonio, ya que esa es su funcin la cual es remunerada con sus honorarios profesionales, y la fe pblica tambin es una potestad que le ha conferido el Estado nicamente a l, al igual que es suya, la custodia sobre los mecanismos de seguridad complementarios que se le ha dotado para garantizar la veracidad de los instrumentos que autoriza, por lo que no pueden de ningn modo admitirse las explicaciones vertidas para justificar la falta en que incurri.- No debe dejarse de lado que mediante la fe pblica que le ha depositado el Estado, el notario les da un valor probatorio absoluto a los actos que autoriza, como en este caso el testimonio que expidi, que no admite en contrario, ms prueba que la propia falsedad. POR TANTO: Se modifica la sentencia recurrida en cuanto le impuso al notario diez aos de suspensin por la emisin de un testimonio falso, para rebajarla a siete aos de suspensin.El seor Juez de primera instancia, declar con lugar la denuncia y le impuso al notario cuatro meses de suspensin VOTO # 86-2009 () el inmueble se encontraba sujeto a limitaciones al dominio y soportaba habitacin familiar en favor de varios menores de edad, segn l mismo pudo constatar al realizar el estudio registral correspondiente. No obstante que el notario saba esa situacin, que careca de las autorizaciones respectivas y siendo lo procedente que se abstuviera de prestar el servicio, procedi a autorizar la escritura de hipoteca, cuando l saba que ello no era posible, pues no contaba con la autorizacin previa del Banco Hipotecaria para la Vivienda y de los beneficiarios de la afectacin a patrimonio familiar, () En lo que s difiere el Tribunal es en la legislacin aplicable para sancionar, pues debe hacerse con base en el inciso c) del artculo 145 del Cdigo Notarial que sanciona con seis meses a tres aos al notario si la ineficacia o nulidad de un instrumento pblico se debe a impericia, descuido o negligencia atribuible a ellos, como sucedi en este caso, por lo que la sancin debi ser mayor, dentro del parmetro sealado, pero eso no se puede modificar ahora por el principio de no reforma en perjuicio al ser el notario el nico apelante. POR TANTO:

(5) 04-000853-627-N0 De: Registro Pblico contra Jorge Rivera Leandro Cuadro Fctico: () por medio de la cual comparece el seor OLIVERIO VALENCIANO VALVERDE, quien como propietario registral del vehculo, rinde declaracin jurada solicitando la correccin del nmero de chasis de dicho automotor () confront el padrn nacional, dando como resultado que dicho seor aparece con nota de defuncin. (6) 05-000612-627-NO De: Ruiz Beita Adiz contra Quesada Elizondo Carlos. Cuadro Fctico: La seora Adis Ruiz Beita compareci junto con la seora Idaly Abarca para constituir una hipoteca. Seala que el notario hizo el respectivo estudio registral y le hizo ver a las partes que no haba ningn problema en llevar a cabo el negocio, pero ste nunca pudo ser inscrito,

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ya que el Registro le cancel su presentacin. () ante el incumplimiento de su obligacin, pretendi ejecutar la hipoteca, encontrndose con la sorpresa de que el documento no se encontraba inscrito en el Registro, pese a que el notario le indicaba que s lo estaba. (7) O7-000062-627-NO De: Registro Pblico contra Oscar Corrales Fernndez Cuadro Fctico: () mediante la cual el seor Fernando Arias Quesada vendi la finca al seor Misael Arias Quesada.- () determin al confrontar el nombre y apellidos del transmitente, que ste aparece fallecido. La autoridad de primera instancia, declar con lugar la denuncia y le impuso al notario seis meses de suspensin en el ejercicio de la funcin notarial.-

En lo apelado, se confirma la sentencia apelada en todos sus extremos.

VOTO # 99-2009 () No est de acuerdo ese Tribunal con la norma mediante la cual funda la autoridad de instancia la suspensin y el plazo de la sancin, pues lleva razn la entidad apelante en su recurso, debido a que la falta en que incurri el notario debe ser sancionada conforme a los artculos 145 inciso c), y 146 inciso c) del Cdigo Notarial, porque el haber hecho comparecer adrede en la escritura nmero a una persona que el mismo denunciado saba estaba fallecida provoc que autorizara un contrato ilegal e ineficaz, lo que a su vez llev a que expidiera un testimonio falso de dicha escritura, al cual le agreg su boleta de seguridad y lo present al Registro para su inscripcin, la cual se hubiera consumado, de no ser por la confrontacin que hace esa entidad contra el Padrn Nacional a fin de verificar si las personas que figuran como partes en las escrituras estn vivas o no y tambin se discrepa del monto de la sancin impuesta, lo cual combate tambin la entidad apelante al solicitar se le apliquen diez aos de suspensin, ya que se estima que de acuerdo con la gravedad de la falta, el notario se hace acreedor a cinco aos de suspensin POR TANTO: Se modifica la sentencia recurrida para aumentar la sancin impuesta al notario de seis meses de suspensin para aumentarla a cinco aos.-

(8) 07-000611-627-N0 De: Registro Pblico contra Eliette Prez Mndez. Cuadro Fctico: () el seor Manuel Antonio Prez Maroto, en su condicin de propietario del derecho 001 de la finca, junto con la propietaria del derecho 002, solicitaron cancelar limitaciones del Sistema Financiero para la Vivienda e hipoteca en dicho inmueble, siendo que, una vez realizada la consulta al

La seora juez de instancia, declar con lugar el proceso disciplinario notarial y de conformidad con lo establecido en el artculo 146 inciso c) del Cdigo Notarial le impuso cinco aos de suspensin en el ejercicio de la funcin notarial.-

VOTO # 107-2010 () la obligan a actuar con diligencia, celo y sumo cuidado a la hora de otorgar escrituras, expedir testimonios y cumplir con su deber, no siendo justificable de ninguna forma que incumpla con sus deberes y obligaciones funcionales que le impone el correcto ejercicio del notariado. En su escrito de recurso, la notaria reitera que cuando llam a los comparecientes para que firmaran la escritura solo lleg doa Maribel Trejos, quien le indic que su esposo haba fallecido haca dos aos, por lo que procedi a hacer la nota en la matriz explicando que no se leyera la comparecencia de don Manuel Prez Maroto, sin embargo, ms adelante indica que le expres a la compareciente Trejos Brenes "QUE LA AYUDARA CON ENVIAR EL TESTIMONIO AL REGISTRO ANTES DE QUE ME FIRMARAN", con lo que se confirma el hecho de que la notaria expidi el testimonio y lo envi al Registro antes de que las partes llegaran a su oficina a firmar la matriz, lo que constituye una prctica contraria a todos los principios establecidos en la normativa notarial. Cuando la notaria se da cuenta de la defuncin del compareciente Prez Maroto, e inserta la nota al pie de la matriz, el testimonio, que deviene en falso, ya haba sido presentado al Registro. ()Si bien en esa norma se establece una sancin de tres a diez aos, estima este Tribunal que la sancin de tres aos, es ms acorde de acuerdo con la gravedad de la falta en que incurri, pues expidi un testimonio falso que no se ajusta a la matriz. POR TANTO: Se modifica la sentencia apelada que le impuso cinco aos de suspensin para rebajarla a tres aos.-

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Patrn Nacional, se determin que dicho seor falleci (9) 06-001001-627-NO De: Registro Pblico contra Jorge Castro Ortiz Cuadro Fctico: () que comparece la seora Mara Flory Chaverri Fernndez, cancelando totalmente la prenda impuesta sobre el () una vez consultado el padrn nacional se percat que la compareciente seora Chaverri Fernndez, aparece con anotacin de defuncin (10) 05-000712- 627- NO De: Registro Pblico contra Rodrguez Prez y Granados Moreno. Cuadro Fctico: () autorizaron en conotariado la escritura mediante la cual comparece el seor Fernando Rodrguez Vargas, consintiendo la imposicin de un gravamen hipotecario a favor del Banco de Costa Rica sobre la finca, testimonio que se present al Diario Sin embargo, una vez consultado el padrn nacional, se determin que el seor Rodrguez Vargas aparece como fallecido La seora Juez de instancia declar con lugar la denuncia y le impuso a cada uno de los notarios diez aos de suspensin.El seor Juez de primera instancia, declar con lugar la denuncia y le impuso al notario diez aos de suspensin. VOTO # 112-2010 () Esa falta es muy grave, porque al amparo de la fe pblica se expidi un testimonio que se present al Registro, para pretender cancelar una obligacin prendaria, con lo que pudo causar un dao econmico a la acreedora de esa deuda.- Sin embargo, estima este Tribunal que la falta se ha de sancionar con tres aos de suspensin, que se estima es proporcional con la gravedad de esa falta, sin que resulte de aplicacin el artculo 144 inciso c) del citado cuerpo legal por ser atinente a otro presupuesto, siendo que en la falta cometida por el notario existe norma expresa que tipifica la expedicin de un testimonio en las condiciones que lo hizo el notario en este asunto. () Cabe indicar que la sancin mxima prevista para este tipo de asuntos es de diez aos y se le impuso el mnimo, sin que se pueda aplicar otra norma que no sea la sealada, y el hecho de que sea la primera vez que incurre en este tipo de falta no est contemplado como eximente de responsabilidad, as como tampoco el hecho de que no haya actuado con dolo, lo cual no se pone en duda, pues ms bien, de comprobarse que haya actuado con este elemento, la sancin se agravara.- Por otra parte, no puede justificar el notario la falta en que incurri atribuyndola a un error material, ya que como profesional autorizado para ejercer el notariado pblico est sujeto a un deber de cuidado mayor que el exigido al comn de las personas. POR TANTO: Se rechaza la excepcin de prescripcin y se modifica la sentencia apelada, para rebajar la sancin impuesta al notario a tres aos de suspensin.VOTO # 115- 2010 () De lo anterior se concluye que ambos conotarios autorizaron la escritura, sin que ante ellos hubiera comparecido el seor FERNANDO RODRGUEZ VARGAS, lo cual fue producto de que ambos incumplieron el deber de identificar cuidadosamente y sin lugar a dudas, a quin suplant a esa persona () Ntese que tal incumplimiento s se produjo, respecto al primer notario citado Rodrguez Prez por cuanto no estuvo presente en el acto en que los comparecientes firmaron ese instrumento, ya que expres que: "f) De lo anterior, inform de inmediato al Licenciado Mario Granados Moreno, quien me dijo que como la seora Rodrguez Cascante viva cerca de la casa de l,..., l se encargara de obtener la firma de ambos comparecientes.- g) Luego, el Licenciado Mario Granados Moreno, me entreg las hojas del protocolo y me mostr copia de las cdulas de los firmantes, las que yo corrobor. ... " (negrita suplida), lo que secunda el conotario Granados Moreno al afirmar que: "g) En razn de lo acotado y solicitud ma, el Licenciado Vctor Hugo Rodrguez Prez estuvo de acuerdo en que yo, uno de los notorios (sic) autorizantes de la escritura fuese donde los seores Rita Mara Rodrguez Cascante y Fernando Rodrguez Vargas y obtener la firma de ambos para continuar con el trmite a mi encomendado por mi cliente el Banco de Costa Rica.- h) Proced personalmente a realizar la gestin de recoleccin de firmas en la direccin supra indicada y la seora firm en mi presencia y al igual que la persona que supuestamente era el seor Fernando Rodrguez,..." (negrita suplida), motivo por el que no poda dar fe pblica en forma alguna acerca de la identificacin de la persona que se hizo pasar como don Fernando ni del documento que se exhibi, ya que fue un hecho que no presenci, y en relacin al segundo notario, Mario Granados, a pesar de que sostiene que: "h) Proced personalmente a realizar la gestin de recoleccin de firmas en la direccin supra indicada y la seora firm en mi presencia y al igual que la persona que supuestamente era el seor Fernando Rodrguez, quien cuando ingres a la casa de habitacin se encontraba postrado en una cama. Me fueron suministradas las cdulas de identidad de ambos y firmaron en mi presencia. Hago la advertencia que, previo a la suscripcin me fueron presentadas las cdulas de identidad de los referidos comparecientes Vargas, y la fotografa cedular corresponda a cada uno de los indicados y me deje una copia para el protocolo de referencias.-" (negrita suplida), la verdad del caso es que identific a la persona

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que suplant a don Fernando con un documento de identificacin no idneo, ya que la cdula de identidad que se le mostr evidentemente no estaba vigente, pues haba vencido en el ao 2002, es decir, era un documento de identificacin caduco, carente de validez y efecto legal para suscribir el acto que autorizaron los notarios, situacin de la que, en forma anticipada pudo haberse percatado, -al igual que su colega- con slo efectuar la revisin del expediente administrativo de crdito del Banco, donde estn varias copias de donde se desprende que la cdula de dicho seor estaba vencida, de acuerdo a la fecha de su expedicin y aunque tambin se aprecia en forma borrosa, en el dorso, la fecha de vencimiento, este aspecto en nada los exculpa, porque por esa circunstancia tenan el deber de abstenerse de prestar el servicio. () Por eso, se estima que el caso debi sancionarse conforme lo dispuesto en los artculos 145 inciso c) y 146 inciso c) del Cdigo Notarial, con tres aos de suspensin, para ambos notarios, que se considera ms acorde con la gravedad de la falta cometida, por lo que ha de modificarse la sentencia en cuanto a este punto toca, rebajando la sancin a ese ltimo monto, para cada uno de los notarios, que es el mnimo previsto, al haberse emitido un testimonio falso () A este Tribunal no escapa el hecho de que el notario est expuesto a que lo engaen con la presentacin de documentos alterados, pero para evitar o mitigar el efecto de ese tipo de fraudes es indispensable que el notario tenga el celo y un especial deber de cuidado que le es exigible por la especial condicin de la funcin que ejerce, de legitimar actos que van a tener efectos entre las partes y las oficinas pblicas, deber de diligencia que se echa de menos en este caso, no slo con la prueba que consta en autos sino de lo que deriva de las propias manifestaciones de los denunciados, a lo cual ya se hizo referencia. () Este rgano Colegiado lamenta los inconvenientes que aducen los notarios que una condenatoria en esta causa les acarrea, tanto en forma personal y laboral, pero no debe dejarse de lado que tanto los notarios como este Tribunal estamos sujetos al principio de legalidad y, ste ltimo, como rgano objetivo encargado por el legislador de resolver este tipo de asuntos, debe aplicar lo establecido al efecto, sin poder tomar en cuenta aspectos como los que invocan al no estar previstos como eximentes de responsabilidad y debe tomarse en cuenta, que en este caso se aplic el mnimo de sancin prevista para este tipo de asuntos, sin que ello implique una limitacin al derecho al trabajo POR TANTO: Se modifica la sentencia apelada en cuanto impuso a cada uno de los notarios diez aos de suspensin, para rebajarla a tres aos de suspensin, a cada uno. (11) 07-000867-627-NO De: Registro Nacional contra Bermdez Barquero Ligia Cuadro Fctico: () como apoderado generalsimo de Kinsha Sociedad Annima, propietaria del vehculo, solicit el cambio de caractersticas de ese vehculo. () el seor Barrientos Angulo falleci La autoridad de primera instancia, impuso a la licenciada Bermdez Barquero la correccin disciplinaria de diez aos de suspensin en el ejercicio de la funcin notarial. VOTO # 119-2010 () En efecto, de la prueba aportada y de las manifestaciones de la notaria, queda claro que la acusada falt al cumplimiento de sus obligaciones funcionales y como consecuencia de esto, expidi un testimonio falso. En primer trmino y siguiendo sus manifestaciones, recibi la rogacin, sea, la solicitud de sus servicios, por medio de su cuado, propietario del taller donde estaba el vehculo en reparacin, con la finalidad de que pudiera aprobar Riteve, pues haba sido rechazado por problemas con sus caractersticas y con el beneplcito de quien supuestamente era el propietario registral del vehculo y que result ser despus su poseedor material. Si la rogacin debe ser realizada, segn el artculo 36 del Cdigo Notarial, por parte interesada y si la funcin del notario comprende identificar a las partes (artculo 39 ibdem) y hacer los estudios registrales oportunos (artculo 34 ibid), resulta por dems alejado a los deberes contenidos en ese artculo, haber aceptado la rogacin realizada por su cuado y con slo esta manifestacin, redactar el instrumento en su protocolo y ms grave an y es lo que origina la denuncia y la sancin, sin que el interesado compareciera ante su notara y sin poder identificarlo, y claro esta, sin que firmara la escritura y fuera autorizada por la acusada, expedir su testimonio, bajo el argumento de que deseaba actuar con prontitud y de que se trat de un error humano.

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() Esto demuestra ms que un error, una accin negligente e imprudente, alejada del ms mnimo deber de cuidado que cualquier notario debe tener, independientemente, se recalca, de la naturaleza del acto o contrato de que se trate, pues la fe pblica y la seguridad jurdica no tiene grados, ni existe por parte del notario discrecionalidad para aplicar o dejar de aplicar, segn la conveniencia de la partes, deberes que slo le son exigibles a l o ella y que debe respetar, porque son nsitos a la naturaleza de la funcin que jur cumplir. () La circunstancia de que no se haya ocasionado un perjuicio patrimonial o al menos, que no se haya reclamado, no releva al notaria de responsabilidad disciplinaria, pero si puede ser tomado en cuenta para disminuir la sancin, como se explicar, por lo que no resulta necesario recibir la prueba para mejor proveer, pues an validando la posicin de la notaria, que no existi daos y que actu de buena fe, siempre existe falta. () Estima este Tribunal que en razn de que no se aprecia un perjuicio patrimonial de mayor importancia, y en aplicacin de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, que la sancin debe fijarse en tres aos de suspensin, que es el extremo menor de la sancin ah establecida. No resulta posible aplicar la sancin de seis meses pedida por la notaria, porque el mnimo previsto para el legislador para estos casos, es el que ahora se fija. POR TANTO: Se modifica la sentencia apelada en cuanto impuso a la licenciada Ligia Mara Bermdez Barquero la correccin disciplinaria de diez aos de suspensin en el ejercicio del notariado, para rebajar la sancin impuesta a la medida disciplinara de tres aos de suspensin en el ejercicio del notariado. (12) 07-000387-627-NO De: Registro Nacional contra Ana Lorena Oviedo La autoridad de primera instancia, declar sin lugar la denuncia.VOTO # 121-2009 () la notaria en sus agravios, cuestiona la inconformidad del apelante, ya que con respecto al deber de identificacin inquiere que si el compareciente presenta su cdula de identidad, en perfecto estado y vigencia y la persona es idntica a la que indica la cdula, siendo sta el documento idneo y legalmente previsto por la ley para identificar a una persona () En este caso, debido a que la notaria no conoca al compareciente, su deber de cuidado y el apego al deber funcional de identificar cuidadosamente a quienes ante ella comparecen, le impona exigirle a ste, la presentacin de cualquier otro documento o medio probatorio que la identificara en forma indubitable () pese a su dicho de que estaba en perfecto estado y vigencia, cuando menos el retrato de la persona que refiere ese documento no guarda relacin con la apariencia de alguien con la edad cronolgica de esa persona, constitua razn suficiente para que le exigiera a quien ante ella compareci otros documentos idneos que aseguraran esa identificacin plena, a fin de no verse sorprendida, como a la postre sucedi, pues al final de cuentas quien firm fue otra persona en vez del poderdante quien ya estaba fallecido () Aunque la notaria dice que la cdula de identidad estaba en perfecto estado y vigencia y verific que estaba a derecho, inclusive la persona se pareca a la que relacionaba el retrato constante en la cdula, a juicio de este Tribunal eso no es as, ya que de la copia de la cdula de identidad que corre a folio 35, aportada por la notaria, se colige a simple vista y sin mucho esfuerzo que la foto que muestra dicha cdula dista bastante de reflejar el rostro de una persona nacida en febrero de 1939 y que para la fecha en que se autoriz la escritura tena 68 aos por lo que no es de recibo su alegato de que obr con la diligencia que le es exigible por su

Cuadro Fctico: () mediante el cual el seor Gilberto Campos Moz otorga un poder especial a Gloriela Camacho Vquez, para que realice los trmites de reposicin de placas por deterioro.- Aade que al realizar el estudio de la documentacin presentada, se detect que el seor Campos Moz, presenta defuncin

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condicin de notaria, ya que si as fuera, adems de la cdula de identidad debi requerirle al compareciente que le mostrara cualquier otro documento o utilizar otro medio probatorio que le permitiera asegurarse la identidad de esa persona fehacientemente.POR TANTO: Se revoca la sentencia recurrida que declar sin lugar la denuncia en contra de la notaria para declarar con lugar la denuncia.- Se impone la notaria tres aos de suspensin en el ejercicio del notariado (13) 07-000084-0627-NO De: Guillermo Vargas Campos contra Carlos Soto Caldern Cuadro Fctico: () Adujo que en forma paralela la seora Nez Garro abri proceso sucesorio notarial ante el licenciado Soto Caldern y apunt que a pesar de tener conocimiento de su condicin de heredero, tambin se le ignor en ese proceso. Indic que una vez enterado de la tramitacin de ese sucesorio, se aperson y solicit el traslado del expediente a la va judicial, gestin escrita del quince de marzo del dos mil seis, que a pesar a las telefnicas, le fue resuelta ms de seis meses despus, percatndose luego, que los bienes de la causante haban sido traspasados, segn escritura nmero doscientos noventa y dos, de trece de octubre del dos mil cinco. Reclam del notario que conociendo su condicin de heredero, debi citarlo, lo que no hizo,incurriendo, con esto, en la conducta contemplada en el inciso b) La autoridad de primera instancia, resolvi: "En relacin con la normativa citada, y el anlisis plasmado en la parte considerativa de la presente resolucin, se acoge la excepcin de Falta de Derecho. En consecuencia se declara SIN LUGAR el presente Proceso Disciplinario Notarial VOTO # 122-2010 () La rogacin, si bien vincula al notario con la parte en los trminos sealados, no lo obliga a prestar el servicio y autorizar el documento, pues como contralor de la legalidad, esta impedido de autorizar actos o contratos contrarios a la ley, ineficaces o los que para ser ejecutados requieran autorizacin previa, mientras esta no se haya extendido, o cualquier otra actuacin o requisito que impida inscribirlos en los registros pblicos () Debe resaltarse, en este aspecto, que la idea subyacente al conferir esta facultad es descongestionar a los Tribunales de Justicia y brindar a las partes e interesados una tramitacin rpida y una solucin oportuna y adecuada a sus necesidades () tratndose de un proceso sucesorio ab intesatado, como es el que nos ocupa, el notario, en la condicin de asesor imparcial y como garante de legalidad, segn se explic, debi apreciar la rogacin recibida en atencin a los artculos 572 y 573 del Cdigo Civil que son las normas de fondo que regulan quienes son los llamados heredar en forma legtima y bajo que condiciones pueden hacerlo, y de inters en este caso, disponen: "Son herederos legtimos:1) Los hijos, los padres y el consorte, o el conviviente en unin de hecho con las siguientes advertencias..." (artculo 572), en tanto el numeral 573, seala "Las personas comprendidas en cada inciso del artculo precedente entran a la herencia con el mismo derecho individual; y slo en falta de las que indica el inciso anterior entran las que llama el inciso siguiente, salvo el caso de representacin". Con fundamento en estas normas el acusado debi considerar la rogacin efectuada como insuficiente para la tramitacin del proceso pedido, pues siendo el padre de la causante, en principio, heredero legtimo, con la madre solicitante, debi advertir a los interesados, de la necesidad de incluirlo y contar con su acuerdo para continuar el trmite, o con su renuncia expresa, segn los trminos indicados () No se trata, entonces, que el notario se convierta en un investigador, buscando todos los eventuales interesados en la sucesin, es que en este caso concreto, de la prueba aportada se estableca la existencia de un heredero legtimo, que lo obligaba a tomarlo en cuenta en ese trmite () En consecuencia, estima este Tribunal que debe imponrsele la correccin disciplinaria de tres aos de suspensin en el ejercicio del notariado, que es la sancin mnima, tomando en consideracin que si bien existe un perjuicio, al ponerse en desventaja al actor, este no logr concretizarse, a falta de prueba, en la grave disminucin patrimonial reclamada por el actor. En cuanto al dolo, que implicara un agravante de la sancin, este Tribunal no estima que este suficientemente demostrado que el licenciado Coto Caldern haya procedido con la intencin de despojar al quejoso de los derechos que pudiera tener y en fraude y abuso de ley, pues en este punto se comparte la posicin del a quo, en el sentido de que la tramitacin del proceso judicial en el Juzgado de Trabajo de Mayor Cuanta de Heredia, no es prueba suficiente para determinar que el notario tuviera conocimiento de la existencia del padre y que lo haya deliberadamente ocultado u omitido. POR TANTO: Se revoca parcialmente la sentencia recurrida en cuanto declar sin lugar la accin disciplinaria, para en su lugar, declarar

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del artculo 146 del Cdigo Notarial, por lo que pretende que se le imponga la sancin mxima y se le condene al pago de los daos y perjuicios producidos, pues tena derecho proporcional en los bienes de su hija, que por negligencia del acusado, fueron adjudicadas a un tercero.

con lugar esa accin, rechazar en este extremo la excepcin de falta de derecho opuesta por el denunciado e imponer al licenciado Soto Caldern la correccin disciplinaria de tres aos de suspensin en el ejercicio de la funcin notarial.

(14) 06-000011-627-NO De: Andrea Gabriela Ruiz Castillo contra Cristhian Garca Morales Cuadro Fctico: () sacar las certificaciones de estado civil de ella y su novio, ya que se casara al mes siguiente, y se encontr con la sorpresa de que apareca casada con un seor llamado Jin Ming Ye. El supuesto matrimonio fue realizado ante los oficios del notario Cristian Elihel Garca Morales 02-001307-627-NO De: Vctor Cambronero Herrera contra Francisco Ugalde Garca Cuadro Fctico: () se protocolizaron los acuerdos a que haban llegado con respecto a la tramitacin y reparticin d los bienes de la mortual extrajudicial de la citada

La seora Jueza de primera instancia declar con lugar el proceso disciplinario notarial en contra de Cristian Elihel Garca Morales a quien se le impuso la correccin disciplinaria de tres meses de suspensin en el ejercicio de la funcin notarial

VOTO # 124-2009 POR TANTO: Se modifica la sentencia apelada que le impuso al notario Christian Garca Morales tres meses de suspensin para aumentarla a siete aos de suspensin en el ejercicio de la funcin notarial.-

El seor juez de primera instancia, declar con lugar la denuncia y le impuso cinco aos de suspensin al notario.

VOTO # 129-2010 () este Tribunal no est de acuerdo con lo resuelto por la autoridad de primera instancia en cuanto impuso al notario cinco aos de suspensin con base en el artculo 146 del Cdigo Notarial por considerar violentados los artculos 105 y 129 y siguientes del mismo cuerpo de leyes y 928 del Cdigo Procesal Civil respecto a la forma y el fondo en que se debe realizar una protocolizacin y un acuerdo de los interesados para poner fin al proceso sucesorio notarial () Debe sealarse que la norma con fundamento en la cual se sancion al denunciado no resulta aplicable al presente asunto, sino corresponde al caso en que el notario incurra en alguna anomala, con perjuicio para las partes o terceros interesados, al tramitar asuntos no contenciosos de actividad judicial, lo cual no ocurre en ese caso donde no fue denunciada una tramitacin irregular del expediente.- La denuncia planteada por el quejoso, segn se desprende de la relacin de hechos y pretensin, obedece a la falta de inscripcin de los instrumentos nmeros, como culminacin del proceso sucesorio seguido en sede notarial

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causante.- Manifiesta que antes de tramitar la sucesin extrajudicial haban acordado que el monto de los honorarios tanto de la sucesin como de las dos escrituras y los gastos de inscripcin de sas ltimas sera de la suma de trescientos treinta mil colones, los que demuestra con las copias de los recibos que adjunta, quedando un saldo de treinta mil colones.Que por su calidad de albacea de la sucesin y debido a que reside cerca del notario, le insisti sobre la entrega de las escrituras debidamente inscritas ante el Registro y las excusas que expone en su mayora es que el sistema del registro est cado, otras que las escrituras se las llev un empleado de l y por ltimo le dijo que su hermana Aracelly lo esperara en el parque de San Antonio de Beln para entregarle las escrituras porque l tena que acudir a ese lugar y tampoco hizo nada (15) 07-000207-627-NO De: Direccin de Servicios Registrales del Registro Nacional contra Otoniel Badilla Villanueva. Cuadro Fctico: () denunci que en el trmite de reposicin por La seora juez de instancia, declar con lugar la denuncia y le impuso diez aos de suspensin al notario denunciado.

POR TANTO: En lo apelado, se revoca la sentencia recurrida en cuanto impuso cinco aos de suspensin al notario para declarar sin lugar el proceso disciplinario incoado en su contra

VOTO # 170-2010 () lo que procede es rebajar la sancin impuesta a tres aos de suspensin, por considerarse ms proporcional y razonable a la falta incurrida.- As las cosas, se rebaja la suspensin impuesta al notario de diez aos de suspensin a tres aos.POR TANTO: Se modifica la sentencia recurrida para rebajar la suspensin impuesta al notario de diez aos a tres aos de suspensin.-

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deterioro de las placas correspondientes al vehculo () se present el testimonio de la escritura pblica del protocolo del notario Otoniel Badilla Villanueva en el que presuntamente el seor Antonio Alberto Fallas Elizondo, otorga poder especial a Efran Brenes Alvarez, para la realizacin de dicho trmite.- Sin embargo, al realizar el estudio de los documentos, el funcionario del departamento de placas, detecta que el seor Fallas Elizondo presenta defuncin

(16) 08-000340-627-NO De Registro Pblico contra Gonzlez Bonilla Manuel Cuadro Fctico: () se present el testimonio del instrumento confeccionado por dicho notario, por medio del cual comparece el seor Jorge Francisco Morales Chavarra, como propietario registral del vehculo, solicitando la inclusin a la base de datos del nmero de chasis LB120116881.- Expresa el funcionario denunciante que se consult el Padrn Nacional, y se comprob que el citado seor Morales Chavarra, aparece con una anotacin de defuncin

La juzgadora de primera instancia, declar con lugar la denuncia y le impuso diez aos de suspensin al notario denunciado.-

VOTO # 228-2009 POR TANTO: Se rechaza la nulidad alegada y se modifica la sentencia recurrida para rebajar la sancin impuesta al notario de diez aos a tres aos de suspensin.-

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(17) 07-000144-627-NO De: Direccin Nacional de Notariado contra Marlene Mora Montero. Cuadro Fctico: () prest folios de su protocolo y papel de seguridad a otro notario, para el otorgamiento de escrituras pblicas, que luego resultaron espreas. La licenciada Mora se mostr agraviada porque la autoridad de primera instancia tuvo como hecho probado que prest veinte o veintin folios de su protocolo, papel de seguridad y boletas de seguridad al notario Agustn Corrales Chavarra, con fundamento en la declaracin indagatoria que rindi en la va penal, lo que estim contrario al debido proceso, porque la rindi sin juramento y en un estado de nimo crtico producto de amenazas y presiones y seal que a nadie puede obligrsele a declarar contra si. Sobre este particular, afirm que no fue evacuada prueba para demostrar que lo ocurrido no fue un prstamo de protocolo, sino, que fue engaada bajo el argumento de que los documentos facilitados seran para autorizar escrituras bajo la modalidad del conotariado,

La autoridad de primera instancia, declar con lugar la denuncia y con fundamento en el artculo 146 inciso a) del Cdigo Notarial, impuso a la licenciada Marlene Mora Montero, la correccin disciplinaria de diez aos de suspensin en el ejercicio del notariado.

VOTO # 229-2009 () Esta forma de proceder es absolutamente contraria a la normas que rigen la funcin notarial, y al comportamiento que se espera de un notario, y segn se ver, no encuentran justificacin en la explicacin de la notaria de que actu confiada en el seor Coto Mora o en que fue engaada y vctima de un ardid, en la idea, de que la escritura se hara en conotariado y menos an en que no hubiera recibido honorarios, pues se trata de obligaciones propias del notario y no se est, por ejemplo, ante la demora en el trmite de inscripcin, sino ante prohibiciones y deberes. Ntese que quien tena protocolo en uso es la acusada, que ah se confeccionaran los instrumentos y con vista en las matrices se expediran los testimonios, entonces, resulta contrario a la razn y la experiencia que siendo ella la duea del protocolo decida entregar los folios de su protocolo a un tercero, para que los lleve a un notario que no conoce y que no sabe si esta habilitado o no para el ejercicio del notariado, para que este profesional reciba la voluntad de las partes, redacte las escrituras y prepare los testimonios utilizando para esto los mecanismos de seguridad previstos por el ordenamiento jurdico y de su uso exclusivo. No se entiende la necesidad de entregar esta documentacin en la forma explicada, cuando ella es la depositaria del protocolo y cuando el conotario bien pudo haber preparado los borradores respectivos sin necesidad alguna de confeccionarlos, de una vez, en el protocolo de la conotaria y de entregarle adems, su papel de seguridad y su boletas de seguridad, para expedir los testimonios sin la absoluta certeza de que esos documentos seran redactados, otorgados y autorizados, previo cumplimiento de los deberes preescriturarios. Est claro es que la notario incumpli sus obligaciones y la transgresin a estas normas no se puede disculpar porque alguien traicionara a su confianza, o porque fuera engaada o vctima de un montaje en su contra. Actu libremente y conociendo los riesgos, pues admiti entender la gravedad de prestar el protocolo, cuando entreg partes de su protocolo a un tercero colaborador de su oficina para los remitiera a otro notario sin tener una rogacin clara para actuar en conotariado y definitivamente no es la solicitud del seor Coto Mora, quien slo es un colaborador de su oficina POR TANTO: Se rechaza la prueba ofrecida en segunda instancia por la notaria denunciada. Se confirma la sentencia recurrida.-

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en la idea de que el colega preparara los actos o contratos y que luego la llamara cuando debieran ser otorgados, para autorizarlos, sin que este ocurriera y sin que tampoco le fueran devueltos los documentos (18) 00-000598-627-NO De: Vicente Urea Soto contra Estefana Brenes Alfaro. Cuadro Fctico: () supuestamente comparece l, cediendo todos los derechos sobre el permiso de taxi al seor Milton Aguilar Cruz, lo que no es cierto, porque ni siquiera conoce a la notaria, y mucho menos ha asistido a su oficina a otorgar documento alguno. Que despus de hacer la investigacin en el Archivo Nacional y al revisar la matriz, pudo comprobar que la firma que aparece en la escritura, no es su firma, la cual ni siquiera se parece a la suya. Con el despojo ilegal de que fue objeto, sufri un perjuicio econmico, y por eso reclama daos y perjuicios as: ingresos del taxi dejados de percibir: seiscientos mil colones; prdida del permiso del taxi: un milln de colones, y prdida de condiciones para participar en la licitacin: trescientos mil colones El seor juez de primera instancia, declar con lugar la denuncia y le impuso cuatro aos de suspensin a la notaria denunciada VOTO # 30-2008 POR TANTO: En lo apelado, se confirma la sentencia recurrida.

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(19) 01-000820-627-NO De: Manuel Corts Camacho contra Carmen Ruiz Hernndez Cuadro Fctico: () en esa escritura se indica que l se constituy deudor de la seora Gretel Mara Serrano, hipotecando en primer grado su finca del Partido de Heredia por la suma de veinte mil dlares, lo cual no es cierto, pues l no firm ese documento, nunca estuvo presente en tal hecho, y no sabe quien es la seora Serrano ni conoce a la notaria (20) 04-000930-627-NO De: Registro Pblico contra Gabriela Santiesteban lvarez. Cuadro Fctico: () denuncia que al realizar el estudio de las partes del documento tomo 538 asiento 01418, que es un primer testimonio de la escritura del Protocolo de la Notaria Ana Gabriela Santiesteban Alvarez, autorizada por dicha profesional, en donde compareci el seor Jos Rafael Blanco Alfaro, se determin que este ltimo falleci

El seor Juez de primera instancia, declar con lugar la denuncia y le impuso cuatro aos de suspensin a la notaria denunciada.

VOTO # 147-2008 () el Tribunal insiste en que cuando el notario no conoce a las partes, no es suficiente con la identificacin de las personas mediante su cdula de identidad, sino que el notario debe aplicar lo dispuesto en el artculo 39 del Cdigo Notarial, y exigirle a las partes otros medios de identificacin, con el fin de dar cumplimiento a la exigencia de ese mismo artculo, que dispone que esa identificacin debe ser cuidadosa y sin lugar a dudas. () Lo relativo a la cancelacin del gravamen fue un asunto entre el denunciante y uno de los demandados en la va penal, y en el que no intervino la notaria, y si no se caus ningn perjuicio ni material ni moral, eso no vara la falta en que incurri dicha notaria, la cual no puede dejar de sancionarse. POR TANTO: Se rechaza la nulidad alegada y se confirma la sentencia recurrida.

El seor Juez de primera instancia, declar con lugar la denuncia, y le impuso a la notaria diez aos de suspensin en el ejercicio de la funcin notarial.

VOTO # 154-2008 () As que, por un mismo hecho, aunque haya sido exonerada penalmente, puede ser sancionada disciplinariamente, como sucede en el presente caso, en el que lo que se sanciona es la expedicin de un testimonio falso como una grave violacin a la fe pblica de la cual es depositaria () Si bien en esa norma se establece una sancin de tres a diez aos, estima este Tribunal que la sancin de cinco aos, es ms acorde de acuerdo con la gravedad de la falta en que incurri POR TANTO: Se modifica la sentencia recurrida en cuanto sancion al notario con diez aos de suspensin, para rebajar la sancin a cinco aos. Se confirma dicha sentencia en lo dems.-

(21) 03-000774-627-NO

El seor juez de primera

VOTO # 222-2008

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De Vctor Cascante Ortega contra Abel Chinchilla Mata. Cuadro Fctico: () autoriz la escritura de compraventa, en la que el denunciante supuestamente compareca y venda el vehculo a la seora Mara Alejandra Crdoba Corvera, quien es la ex-esposa del notario denunciado. La escritura qued debidamente inscrita. Sin embargo, el denunciante niega categricamente haber comparecido ante el Notario Chinchilla Mata con el fin de vender el vehculo y niega haber firmado dicha escritura en algn momento y rechaza haber recibido un milln de colones, como asegura el denunciado en la escritura. Que l nunca compareci a firmar la escritura de compraventa lo que lo hace suponer que su firma es falsificada... (22) 04-000902-627-NO De Registro Pblico contra Gricelio Ugalde Garca. Cuadro Fctico: () denuncia que al realizar la calificacin de los documentos presentados el da 01 de junio del 2004 en el Diario que corresponde al testimonio, compareci el seor Honorio Quirs Arguedas, solicitando el

instancia, declar sin lugar la excepcin de falta de personera activa opuesta por el denunciado, declar sin lugar la denuncia en cuanto a que la compradora es la ex esposa del denunciado y con lugar la accin disciplinaria por la autorizacin que hizo el profesional de la escritura en la que el denunciante no compareci ni firm la escritura mediante la cual vendi el vehculo placas a la ex esposa del notario, seora Mara Alejandra Crdova Corvera, ni recibi la suma que en dicho instrumento se indica, imponindole al notario cuatro aos de suspensin en el ejercicio del notariado.

() Para este Tribunal se desprende efectivamente, de la prueba que consta en autos, que el denunciante no compareci ante el notario denunciado a las nueve horas del 18 de diciembre del 2001 ni firm la escritura nmero 83 en la hora y fecha sealada, y por consiguiente no recibi en ese acto la suma que asegura el notario le entregaron () El Notario tena pleno conocimiento de que quien compareca como vendedor era el hijo del quejoso y no ste, por lo que la falta en que incurri no fue la de haber incumplido el deber de identificacin, como sustenta el a quo, pues esto cabra cuando el notario es omiso en identificar a las partes o lo engaan o lo hacen incurrir en un fraude intelectual -sino que- en forma adrede y conscienteautoriz un contrato ilegal, ineficaz y absolutamente nulo, ya que la persona que firm el traspaso del vehculo -el hijo del denunciante- dispuso de un bien que no era de su propiedad y con ello result lesionada gravemente la fe pblica de la cual es depositario el denunciado, as como la fe pblica registral, que garantiza que los asientos registrales son exactos y completos, al minarse la credibilidad de esa institucin ()El hecho de que todos estuvieran de acuerdo en la transaccin, que en ella privara la buena fe de las partes, y que la escritura se present para su inscripcin con la autorizacin del padre y del hijo, no excluye la responsabilidad del notario. Se supone que el notario es quien conoce el derecho, y a l le compete recibir, interpretar y adecuar al ordenamiento jurdico las manifestaciones de voluntad de quienes lo requieran, y por eso no entiende este Tribunal cmo el notario permiti que el hijo del denunciante se apersonara con la cdula de l, quien es su padre, y firmara en lugar de l, cuando el vehculo no estaba a su nombre en el Registro, sino a nombre del denunciante, y no slo permiti que firmara, sino que adems autoriz la escritura, expidi su testimonio y lo present al Registro, y ante tales hechos, l slo se limit a decir, como si fuera un simple expectador, que por qu haba firmado si l no tena poder de su padre, y aceptando adems la razn dada por el compareciente, en el sentido de que despus su padre, sea el denunciante, ratificara la venta en escritura adicional, cuando lo correcto era abstenerse de llevar a cabo el contrato rogado, pues quien quera vender no era el propietario del vehculo. No entiende tampoco el Tribunal cmo niega la comisin de la falta, aduciendo, de igual manera como si no fuera el profesional responsable del acto rogado, sino como un simple expectador, que l nunca autorizara un acto de suplantacin en su protocolo, y que lo que sucedi fue que el suplantador actu sin autorizacin y que cuando le previno que su padre deba ratificar la venta, l no acept. POR TANTO: En lo apelado se confirma la sentencia recurrida.

El seor juez de primera instancia, declar con lugar la denuncia, y le impuso al notario la suspensin en el ejercicio de la funcin notarial de diez aos por la falta cometida con relacin a la escritura nmero doscientos dieciocho y de diez aos por la falta cometida con relacin a la escritura nmero ciento noventa y cuatro.

VOTO # 228-2008 () Este Tribunal ha resuelto en este tipo de asuntos en que figura como compareciente una persona que ya ha fallecido en una escritura autorizada por un notario, que ste comete una falta grave al autorizar un acto ilegal e ineficaz, que a su vez, lo lleva a la expedicin de un testimonio falso, ya que si el compareciente estaba fallecido a la fecha de otorgamiento, como ocurre aqu en el caso de las dos escrituras denunciadas (principal y adicional nmeros 194 y 218), a lo que debe agregarse en el presente caso la propia confesin del notario en la que reconoce que as fue (folios 17 y 18), por lo que debe concluirse que si es falsa la matriz es falso el testimonio que se expide de ese instrumento por lo que lo correcto es la aplicacin del inciso c) del artculo 146 del Cdigo Notarial y no el inciso a) del mismo numeral, pues ste se refiere a otorgamientos que no ha presenciado el notario. Esas escrituras no nacieron a la vida jurdica por el motivo explicado y fue menoscabada la fe pblica notarial que se ha depositado en el notario, y la fe pblica registral POR TANTO: Se rechaza la nulidad alegada y se modifica la sentencia recurrida en cuanto le impuso al notario un total de veinte aos de

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cambio de caractersticas del vehculo; y el testimonio de la escritura pblica en la que comparecieron el seor Quirs Arguedas y el seor Rafael ngel Sandoval Fernndez, en su condicin de propietarios del automotor indicado, rindiendo declaracin jurada sobre el cambio de caractersticas de dicho vehculo; a pesar de la defuncin de Quirs Arguedas (23) 03-001358-627-NO De Kim Oh Tae Hwan contra Rodrigo de la O Gmez. Cuadro Fctico: () l aparece vendiendo la embarcacin denominada Capitn Kim, pero eso no es cierto, porque aunque l tuvo contactos con el representante de esa empresa para venderle la embarcacin, l nunca ha firmado ninguna venta, traspaso, donacin o cesin de esa embarcacin (24) 01-000111-627-NO De Sonia Chinchilla Brenes contra Lissette Rodrguez Barrantes. Cuadro Fctico: () se encontr con la sorpresa de que esa finca aparece hipotecada en El seor juez de primera instancia, declar con lugar el proceso disciplinario notarial y la accin civil resarcitoria contra la notaria Lissette Rodrguez Barrantes, sancionndola con seis aos de suspensin en el ejercicio de la funcin notarial.El seor juez de primera instancia, declar con lugar la denuncia y le impuso ocho aos de suspensin al notario denunciado.

suspensin, y en su lugar se le imponen tres aos de suspensin por cada una de las faltas, para un total de seis aos, y se confirma dicha sentencia en todo lo dems. El Juez Snchez Snchez pone nota. NOTA DEL JUEZ SNCHEZ SNCHEZ. Estoy de acuerdo con mis compaeras juezas en modificar la sentencia recurrida para rebajar la sancin impuesta al notario, pero rebajndola a cinco aos por cada falta, en vez de los diez aos que impuso el A quo por cada una de ellas.-

VOTO # 188-2007 () la sancin se ajusta a la gravedad de la falta cometida, si se toma en cuenta que la suspensin mxima es de diez aos, y en esta instancia no hay elementos de juicio nuevos como para subir la sancin. POR TANTO: En lo apelado, se confirma la sentencia recurrida.

VOTO # 172- 2007 () debe indicarse que el Estado delega en el notario la potestad de conferir fe pblica en los documentos que autoriza, aspecto que est cobijado en el numeral 31 del Cdigo Notarial al contemplar que el notario tiene fe pblica cuando deja constancia de un hecho, suceso, situacin, acto o contrato jurdico, cuya finalidad sea asegurar o hacer constar derechos y obligaciones, dentro de los lmites que la ley le seala a sus atribuciones y con observacin de los requisitos de ley, presumindose ciertas, en virtud de esa fe pblica, las manifestaciones del notario que consten en los instrumentos y dems documentos autorizados por l.- A cambio de eso, se le exige una formacin jurdica especializada, unas condiciones de tica y moral y una responsabilidad en el ejercicio de su funcin.- En cuanto al primer aspecto reseado, el artculo 2 de dicho cuerpo legal establece que el notario pblico es el profesional en Derecho, especialista en Derecho Notarial y Registral, habilitado legalmente para ejercer la funcin notarial; en lo que atae al segundo

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primer grado, lo cual no es cierto, pues no ha otorgado hipoteca alguna () no puede disponer de su propiedad al existir la referida hipoteca que le impide constituir un gravamen similar en el mismo grado, as como tiene la posibilidad de que puede ser despojada de su inmueble, pues pese a que no debe nada, puede generarse un proceso ejecutivo hipotecario y rematarse.

aspecto, contempla, entre otros aspectos, la sancin por el incumplimiento de los principios de la tica profesional y en lo que respecta al tercer punto, los artculos 15 y siguientes indican los distintos tipos de responsabilidad a que est sujeto el notario.- El ejercicio de la funcin notarial, entonces, comprende un juicio de certeza sobre las actuaciones de hecho respecto de las cuales el cartulario cuenta, sin otra forma de desvirtuarlo, que por demostracin, en la va correspondiente, de su falsedad () De ah la importancia que reviste para la colectividad el hecho de que el notario observe en forma rigurosa los deberes que le impone el correcto ejercicio del notariado () El deber de cuidado y diligencia que le es exigible en el ejercicio de una funcin tan importante como es el notariado pblico, le imponan a la notaria -en aras de la seguridad jurdica- identificar cuidadosamente a la compareciente, previo a autorizar dicha escritura, pues, hoy en da, no es extraa a nadie la realidad social de nuestro pas, donde es notorio detectar la alteracin de todo tipo de documentos por medios cada vez ms sofisticados, situacin a la que no escapan los documentos de identificacin de toda ndole con los que en no pocas veces, se han sustrado de su esfera patrimonial los bienes de sus propietarios registrales, de lo cual han dado amplia cobertura los medios de difusin, en forma frecuente en los ltimos aos, por lo que esas experiencias obligan a todo notario a tener como norte la prudencia, y extremar sus precauciones para asegurarse la idoneidad de las cdulas de identidad que se les presentan, as como cualquier otro documento de identificacin, a fin de no incurrir en un error al identificar a un compareciente, pues, ineludiblemente ello repercutir en la eventual nulidad del instrumento pblico que autorice en la va declarativa () Sin embargo, discrepa este rgano Colegiado acerca de la la sancin impuesta a la notaria por el juzgador de primera instancia, pues, este Tribunal, de acuerdo con la probanza existente en autos, sus actuaciones constituyen una violacin a lo dispuesto en los artculos 1, 30, 31, 39, 83 y 95 inciso a) del Cdigo Notarial, lo cual constituye falta grave de conformidad con el artculo 139 de dicho cuerpo legal, sancionable conforme lo disponen los numerales 144 incisos b) y e), citados por el juzgador de instancia, y los numerales 145 inciso c), y 146 inciso c) de dicho cdigo, debiendo sancionrsele con cuatro aos de suspensin, sancin que es ms acorde con la gravedad de la falta cometida, por lo que debe modificarse la sentencia en ese sentido POR TANTO: Se modifica dicha sentencia en cuanto sancion a la notaria con seis aos de suspensin en el ejercicio de sus funciones, y se rebaja la sancin a cuatro aos.

(25) 02-001372-627-NO De Registro Pblico contra Rafael Montero Barrantes. Cuadro Fctico: () una vez concluida la investigacin del caso, se orden ponerla en conocimiento de la jurisdiccin notarial, toda vez que se comprob lo siguiente: ante el Departamento del Diario del

El seor Juez de primera instancia, declar con lugar la denuncia y le impuso un ao de suspensin al notario.

VOTO # 17-2007 () Sin embargo, en esta instancia, y con la prueba que para mejor proveer orden este Tribunal a peticin de la Direccin de Notariado, quien es parte en el asunto y en cumplimiento de su misin de velar por el correcto ejercicio del notariado, interpuso el recurso de apelacin, se demostr que la firma que aparece en el testimonio de la escritura nmero 118, s es del notario denunciado, y adems en el proceso qued demostrado, con la prueba que aport el Registro Pblico, que no existe la escritura nmero 118 en los trminos que se indican en el testimonio, pues esa escritura corresponde a una adicional otorgada por los seores Luis Fernando Rivas y Kristen Swanson, y es de fecha 3 de febrero del 2000. Se trata entonces de un testimonio sin matriz, o sea de un testimonio falso, que fue firmado por el denunciado, con lo cual se configura la falta contemplada en el artculo 146 inciso c) del Cdigo Notarial. Y como la falta es demasiado grave, pues con ella se dej sin garanta de pago una deuda que no haba sido satisfecha por la deudora Elvia Sara Brenes, causndose un gran dao econmico a la acreedora Mutual Alajuela, este Tribunal considera que se debe sancionar al notario con el extremo mayor de la sancin, sea con diez aos de suspensin. POR TANTO:

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Registro, se present el 15 de marzo del 2002, el documento, que se refiere a testimonio de la escritura mediante la cual el seor Heliodoro Aguilar, como apoderado general de Mutual Alajuela, cancel la hipoteca que soportaba la finca () al testimonio se le adjunt la boleta de seguridad que le fue asignada al notario Rafael Arturo, y que no fue reportada como sustrada, perdida o anulada

Se modifica la sentencia apelada que le impuso al notario un ao de suspensin, para en su lugar imponerle diez aos, y se confirma dicha sentencia en todo lo dems.

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De la muestra de los veinticinco casos disciplinarios antes expuestos, podemos identificar, cual es la tendencia jurisprudencial con respecto al anlisis de la conducta del notario, as como a la valoracin de proporcionalidad y razonabilidad de la suspensin del ejercicio del notariado aplicada por el Tribunal Notarial. As, tenemos que en trece de los casos disciplinarios, se aplic la sancin de tres aos de suspensin por la circunstancia de que el Registrador al revisar el Padrn Electoral se entera de que uno de los supuestos comparecientes aparece con una anotacin de defuncin previa134 a la fecha de la autorizacin de la escritura pblica.

Muchos de los alegatos presentados se basan en supuestas suplantaciones de personas, que traen consigo hasta el documento de identificacin, engaando de esta forma al notario pblico135. Sin embargo:

Cmo demostrar dicha circunstancia? O ser ms bien, Una excusa que toma fuerza para aminorar la conducta dolosa del notario pblico?

Sin duda alguna, dicha sancin nos parece desproporcionada con la actuacin notarial que, de ser dolosa, ameritara la cancelacin de su licencia para ejercer, pues est dando fe pblica no slo de la supuesta comparecencia, sino adems de todo el acto de consentimiento que implica un negocio jurdico con publicidad a terceros, violentando los principios de

134 Peor an, no solo comparecen difuntos sino hasta personas vivas, como se ve en el caso (3) en donde se acusa a la notaria por el supuesto otorgamiento de un poder generalsimo sin lmite de suma que consinti el demandante y que no fue cierto. 135 Programa 1284/OC-CR. Programa de Regularizacin del Registro de la Propiedad y el Catastro. Unidad Ejecutora. Consultora: Anlisis de Vulnerabilidades del Sistema Registral y Respectivas Propuestas de Mejora. Consultor: Guillermo Sand Baltodano. Octubre 2006. Primeramente tenemos la suplantacin de propietarios (personas que se hacen pasar y se identifican como el propietario de inmueble) para traspasar propiedades en unos casos a supuestos adquirentes de buena fe y una vez que stos ltimos son propietarios hipotecan o venden el inmueble; y en otros casos la suplantacin del propietario se hace en forma directa y se traspasa o hipoteca el inmueble. El otorgamiento en este caso se hace ante notario quien es sorprendido con la identificacin de las partes. (). Pg. 44.

inmediacin, imparcialidad y rogacin, en fin, todos y cada uno de los pilares de la funcin notarial.

Con base en lo expuesto surge, en criterio de algunos adeptos al tema, las siguientes interrogantes:

Vale la pena que notarios pblicos corruptos ejerzan el notariado, en claro abuso de la fe pblica que se les ha delegado?

Es tan riesgoso para la sociedad un notario delincuente como uno incapaz?

Acaso valdra proponer un resurgimiento de la llamada cancelacin definitiva de la licencia?

Las respuestas a estas y otras interrogantes, sin duda alguna, generan diversos criterios. No obstante, en el siguiente Ttulo se abarcar, nicamente, lo referente a la cancelacin definitiva de la licencia del ejercicio notarial que es el tema del presente estudio.

116

TTULO II. LA CANCELACIN DEFINITIVA DE LA LICENCIA DEL NOTARIO PBLICO

CAPTULO I. REGIMEN JURDICO NOTARIAL COSTARRICENSE ANTES DE LA PROMULGACIN DEL ACTUAL CDIGO NOTARIAL

Seccin I. Antecedentes normativos sobre la cancelacin definitiva de la Licencia para ejercer el Notariado Costarricense

En este apartado se expone, con fines ilustrativos, la forma en que se regulaba en fechas pasadas, la funcin notarial en nuestro pas, especficamente aquellas normas que codificaban la cancelacin definitiva de la licencia del notario pblico, que tal y como expusimos en la introduccin de este trabajo, no constituye una figura novedosa, sino que data desde el siglo antepasado. Asimismo, resulta interesante sealar

cules eran las causas que ameritaban la cancelacin de la licencia, y compararlas con las conductas realizadas actualmente por algunos notarios pblicos y la sancin disciplinaria, que como se expuso lneas atrs, no ameritan ms de diez aos de suspensin.

1.

Ley Orgnica del Notariado 1887

Desde la promulgacin de dicha Ley, el 12 de octubre de 1887, se reconoce al notario pblico como: La persona autorizada para ejercer el Notariado136. Los requisitos que se necesitaban para tener fe pblica eran:

136

Artculo 01.

117

a.

Tener el ttulo de Notario, el cual se obtena si se era ciudadano en ejercicio, del estado seglar, mayor de edad, bachiller en filosofa, artes ciencias, de buena conducta y notoria honradez, no estar impedido legalmente para el ejercicio del cargo y tener los conocimientos jurdicos que requiere la profesin.

b.

Estar legalmente autorizado para ejercer la profesin. La persona que quiera ejercer el Notariado solicitar del Supremo Tribunal de Justicia que le autorice para ello.

Segn lo estableca dicha ley, las personas que se encontraban legalmente impedidas eran: el sordo, mudo, ciego y el incapaz de administrar sus bienes, los que estn cumpliendo una pena los que hayan sido inhabilitados por sentencia para el ejercicio de cargos pblicos; los que se hallaren en estado de quiebra mientras no fueren rehabilitados, de concurso mientras la insolvencia no se declare excusable, y los que tuvieren contra s auto motivado de prisin.

Esta Ley no estableca una tipificacin de causas, pero s previ el retiro definitivo de la licencia notarial. El artculo 28 citaba: El Supremo Tribunal de Justicia puede disciplinariamente, por faltas que cometa el Notario, apercibirlo, suspenderlo en sus funciones y aun retirarle la licencia de ejercer la profesin.

2. Ley Orgnica del Notariado, 1943

Antes de adentrarnos en las normas que regulaban la cancelacin de la licencia del notario pblico, es importante sealar algunos artculos, que reflejan un poco el pensamiento del legislador acerca del significado del notariado costarricense. El artculo 3 de este cuerpo normativo, exige dentro de los requisitos para obtener el Ttulo de Notariado, ser notoriamente conocido, de conducta y antecedentes honrados.

118

Asimismo, la actividad notarial, desde aquellas pocas se ha considerado como una delegacin o autorizacin por parte de determinada instancia, en lo que interesa, se seala:

Artculo 8: Para ejercer las funciones de notario se requiere el ttulo de tal, autorizacin para ejercer esa profesin y. Artculo 9: El Notario que, despus de haber cesado en sus funciones por cualquiera de las causas sealadas por la ley, fuere autorizado nuevamente para el ejercicio del notariado. Artculo 12: El abogado que quiera ejercer el notariado, solicitar de la Corte Suprema de Justicia la debida autorizacin.

Ahora bien, prosiguiendo con nuestro tema de fondo, la presente Ley Orgnica regul de una forma muy distinta el Rgimen Disciplinario de los notarios pblicos, primeramente era aplicado por la Corte Plena137 y la mxima sancin era la cancelacin definitiva de la licencia notarial138, siempre y cuando la actuacin del notario pblico constitua en un peligro para el pblico. No obstante, luego de trascurrido diez aos de la cancelada de su licencia, la Corte Plena tena la facultad de concedrsela nuevamente139.

137

Artculo 22: La jurisdiccin disciplinaria sobre los Notarios la ejercer la Corte Plena, la cual podr apercibirlos, reprehenderlos y suspenderlos en sus funciones y an retirarles la licencia definitivamente para ejercer la profesin. 138 Artculo 24: La cancelacin definitiva o perpetua de la licencia para ejercer el Notariado se decretar en los casos indicado en el artculo 38 y adems, en cualquier otro de que hubiere, por dolo o culpa del Notario, perjuicio grave para los otorgantes o terceros, y cuando la conducta, preparacin o actuacin del Notario fuere un peligro para el pblico. Artculo 38: Los notarios son depositarios de sus protocolos Solo podr tener un protocolo en curso y les est prohibido principiar un protocolo sin haber terminado el anterior. A quien se le probare que burla esa prohibicin, o que descuida su protocolo y lo confa para el otorgamiento de escrituras a persona que no lo es, o a otro Notario sin sujecin a las formalidades legales o que autoriza con su firma escrituras no otorgadas con su presencia, le ser cancelada por la Corte la licencia para ejercer la profesin, sin perjuicio de las otras responsabilidades en que incurra.
139

Artculo 25: En el caso de cancelacin definitiva a que se refiere el artculo que antecede, la Corte Plena podr rehabilitar al Notario y concederle nueva licencia si su conducta posterior fuere ejemplar y hubiere mrito suficiente para no considerarlo un peligro para el pblico, pero en ningn caso podr concederle este beneficio sino hubieren transcurrido, por lo menos, 10 aos desde la fecha de cancelacin de la licencia.

119

Lo cierto es que,

nuestros legisladores mostraron preocupacin en

cuanto al correcto ejercicio del notariado pblico, exigiendo aparte del ttulo de notario la autorizacin para ejercer esta funcin. No obstante, es evidente que existan grandes deficiencias en relacin a la no tipificacin de conductas que ameritaran la cancelacin definitiva del ejercicio de la funcin pblica. Si relacionamos estas leyes notariales con el Cdigo Notarial, notaremos que, actualmente son mucho ms flexibles las normas disciplinarias aplicadas a los notarios, por incumplimiento de sus deberes que las contempladas en aquellas leyes notariales.

Ahora bien, si aunada a esta flexibilidad en la norma le agregamos una interpretacin jurisprudencial, en favor del notario pblico, evidentemente la funcin pblica que ejerce el notario, a criterio nuestro, nunca ser ejercida adecuadamente. responsabilidad Esto qued evidenciado en cuanto a en la el captulo de la y

disciplinaria,

proporcionalidad

razonabilidad de la sancin aplicada, an y cuando, ciertas conductas se consideran sumamente graves.

120

Seccin II. Anlisis de la accin de inconstitucionalidad. Expediente No. 3328-M-1991

Introduccin

En la presente seccin se expone, de la forma ms resumida posible pero pretendiendo no ser omisa, el expediente judicial en que se acumularon distintas acciones de inconstitucionalidad sobre diversos artculos de la Ley Orgnica del Notariado, promulgada en 1943. Esto con el fin de mostrar el contexto de alegatos de las distintas partes de este proceso, as como la Resolucin emitida por la Sala Constitucional en la cual se declara inconstitucional la cancelacin definitiva de la licencia del notario pblico.

1.

Alegatos de las partes recurrentes al interponer dicha Accin de Inconstitucionalidad, acumuladas estas acciones bajo un nico expediente

I. El seor A. R. C alega la inconstitucionalidad de las disposiciones contenidas en el artculo 23 de la Ley Orgnica del Notariado, por estimar que las mismas resultan violatorias de las disposiciones contenidas en el Tratado Internacional denominado Convencin Americana sobre Derechos Humanos, as como de disposiciones contenidas en nuestra Carta Magna.

121

La inconstitucionalidad es en contra de los incisos b), c), ch) y d) del artculo 23140 de dicha Ley, por considerarlos contrarios y violatorios, en su letra y espritu, de las disposiciones contenidas en el artculo 39 de la Constitucin Poltica141, inciso b) del artculo 8 y artculo 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos142. Seala el recurrente: La norma cuestionada de inconstitucionalidad no establece ningn tipo de sanciones preestablecidas, pues no indican ni mnimo ni mximo, es decir, no establecen una relacin falta- sancin; y en virtud de ello, resulta violatoria de nuestra Constitucin Poltica, pues no es posible en nuestro pas aplicar una sancin en forma discrecional a criterio de los juzgadores, pues si eso fuere posible, estaramos en presencia de un Estado absolutamente arbitrario y de inseguridad jurdica, donde las sanciones estaran sujetas a la libre eleccin de nuestros Juzgadores.

II. El seor R. C. G, interpone Accin de Inconstitucionalidad contra los artculos 24, 25, 26, 27 y 28 de la Ley Orgnica del Notariado.

140 Artculo 23: La suspensin se impondr forzosamente: a) b) A quien por ignorancia, descuido o negligencia produjere dao a los otorgantes o a terceros, c) A quien, comprometido a la inscripcin de documentos en los Registros respectivos, diere lugar a atrasos salvo que demuestre que no ha habido de su parte culpa alguna, ch) A quien conservare en su poder por tiempo mayor a un mes y sin motivo justificado, tomos del protocolo que debiera haber entregado al Juzgado o a los Archivos Nacionales por estar concluidos o considerarse como concluidos, d) Al notario que cometiere cualquier otra falta grave, siempre que por su trascendencia no justifique el retiro definitivo de la licencia. 141 (A nadie se har sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostracin de culpabilidad 142 Convencin Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica 7 al 22 de noviembre de 1969.. Artculo 8. Garantas Judiciales

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada; Artculo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello.

122

Seala el recurrente que existe violacin al Principio de Tipicidad143 de las Infracciones y de las sanciones en el artculo 24144, pues no existe un ligamen de causalidad entre la infraccin y la sancin, originando un desconocimiento previo de los lmites establecidos para la determinacin y aplicacin de las sanciones, al respecto indica: Es decir, la norma amenaza con la cancelacin definitiva o perpetua de la licencia en dos supuestos fcticos: a) en los casos indicados en el artculo #38 y; b) en cualquiera otro de que hubiere, por dolo o culpa del Notario, perjuicio grave para los otorgantes o terceros, y cuando la conducta, preparacin o actuacin del Notario fuere un peligro para el pblico. Importa aqu el anlisis del segundo supuesto. Es justamente la expresin cuando la conducta, preparacin o actuacin del Notario fuere un peligro para el pblico- la que consideramos violatoria del principio constitucional de tipicidad por su desastrosa y reprochable tcnica legislativa.

El recurrente tambin alega la presunta violacin de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, pues segn su perspectiva existe un abuso de autoridad en el ejercicio de la discrecionalidad administrativa, incurriendo en supuestas sanciones privativas de derechos fundamentales. Asimismo, alega una supuesta violacin a la prohibicin del establecimiento de sanciones perpetuas, pues debe existir un lmite mximo de suspensin, ya que: () siendo la actividad sancionatoria una manifestacin del ius puniendi del Estado y afectando seriamente la esfera material de los derechos fundamentales exige en su aplicacin el respeto de las garantas constitucionales.

En relacin con la inconstitucionalidad de los artculos 26 y 28 se alega violacin al principio de legalidad, por permitir que la Corte Plena de la
143 Textualmente alega: Como en el caso que me afecta, sin haber sido probado, se impone nada menos que la cancelacin definitiva de la licencia notarial, sin haber la mnima mencin al extremo legal de que la conducta, preparacin o actuacin del notario fuere un peligro para el pblico, sin que en ningn momento del proceso se halla hecho referencia a ese extremo, sin que se impute esa peligrosidad y sin dar posibilidad de defensa para demostrar o no si la conducta, de ser cierta, constituye una conducta de peligro para el pblico que es lo que en definitiva podra justificar la cancelacin definitiva. 144 La cancelacin definitiva o perpetua de la licencia para ejercer el Notariado se decretar en los casos indicados en el artculo 38 y adems, en cualquiera otro de que hubiere, por dolo o culpa del Notario, perjuicio grave para los otorgantes o terceros, y cuando la conducta, preparacin o actuacin del Notario fuere un peligro para el pblico

123

Sala creara a discrecionalidad el procedimiento que juzgue oportuno para sancionar a los notarios pblicos. Asimismo, considera el recurrente que cuando se le es juzgado en va penal no lo puede ser en va disciplinaria, su argumento fue:

Violacin a la garanta del non bis in idem y al principio de inocencia en el artculo 28 el Estado mediante su capacidad del jus puniendi no debe decir y desdecirse cuando parte de una misma fuente causal, para reprochar por separado penal y administrativamenteAl ser la conducta investigada en este caso, delito en la funcin pblica, bajo el supuesto de un mismo hecho, un mismo sujeto y un mismo fundamento, la sentencia condenatoria o absolutoria en sede penal es la que debe definir la situacin jurdica del funcionario pblico, tambin en su relacin funcionarial administrativa, si fuese del caso hacerlo el procedimiento administrativo queda subordinado al proceso penal y la potencial resolucin sancionatoria a la potencial sentencia penal.

2.

Audiencia otorgada a la Procuradura General de la Repblica respecto de la acumulacin de acciones de inconstitucionalidad

El Procurador General Adjunto, el seor Farid Beirute Brenes se manifiesta en relacin con la inconstitucionalidad de los artculos 22 y 23, entre sus alegatos defiende la diferencia entre la potestad discrecional de la administracin y la actividad sancionatoria de ndole penal145, por cuanto los notarios pblicos se encuentran en una relacin especial146, precisamente por que el ejercicio de dicha actividad constituye en un inters pblico.
145

Textualmente indica: La norma cuestionada engloba parmetros de discrecionalidad que son propios del ejercicio de la potestad disciplinaria que nuestro ordenamiento jurdico le ha concedido a la Corte Suprema de Justicia. En este sentido, no es dable realizar paralelismo entre dos campos absolutamente diversos, como lo son la actividad sancionatoria de ndole penal y la actividad sancionatoria de ndole disciplinario.

146

Textualmente indica: Los reproches que se le hacen a la norma cuestionada parten de una concepcin meramente punitiva, en aplicacin estricta de los principios que informan el Derecho Penal. Dicha disciplina diverge mucho de la potestad disciplinaria que est siendo cuestionada, tanto en su contenido como en su forma, cuyos efectos se dan solamente entre aquellos sujetos que se encuentran inmersos en una relacin especial en el

ejercicio de la actividad notarial () Ahora bien, debe existir un deslinde evidente entre las dos ramas del derecho que se pretende homologar. El fundamento de las acciones de inconstitucionalidad lo representa la violacin de los principios del Derecho Penal, siendo que ambas materias son distintas. Esta diversidad de campos resulta evidente en tratndose de materia penal y en materia disciplinaria () En la jurisdiccin disciplinaria se involucra el ejercicio de una potestad de imperio, mediante una actividad sancionatoria, cumpliendo con los principios bsicos del debido proceso, y en materia penal la sancin deriva de una norma jurdica anterior que seala una conducta tpica, antijurdica y culpable.

124

Ahora bien, en relacin con la inconstitucionalidad de los artculos 24 y 25 de dicha Ley el seor Beirute, irnicamente, se adhiere al criterio emitido por el accionante y solicita a los Seores Magistrados declarar inconstitucional dichos artculos, su criterio ms que razonamiento fue el siguiente:

En este sentido expresa el accionante: El art. 40 de la Constitucin Poltica prohbe las penas perpetuas. Por eso consideramos que el artculo 24 de la Ley Orgnica del Notariado es inconstitucional al permitir la cancelacin definitiva o perpetua de la licencia notarial. Invocamos tambin formalmente la inconstitucionalidad de este artculo y del artculo 25 del mismo cuerpo legal. Nuestro razonamiento en este punto es similar, siendo la actividad sancionatoria una manifestacin del ius puniendo del Estado y afectando seriamente la esfera material de derechos fundamentales. En un Estado moderno, en donde las sanciones cumplan funciones civilizadas, las penas perpetuas no tienen cabida en ningn mbito sancionatorio, sea este penal o administrativo. No obstante, desde lneas atrs de su exposicin expuso: La actividad notarial representa un cmulo ilimitado de actuaciones, que los notarios pblicos despliegan en el ejercicio de esta actividad de inters pblico. Este universo notarial no puede ser expuesto como conductas fijas a las cuales deba imputrseles una sancin definida por su trasgresin.

No obstante, no indica cual es el derecho que le asiste al notario pblico de ejercer indefinidamente y de no hacerlo, slo en razn de una suspensin con plazo determinado. Se considera, que el criterio del seor Procurador demuestra la gran confusin que se tiene, an en nuestros das, que, por un lado, se reconoce la gran importancia y trascendencia social que supone el ejercicio notarial, representando un inters pblico y por otra

125

parte, la supuesta violacin a un derecho an no definido- del notario pblico, cuando por causas atribuibles a l, no debera ejercer la fe pblica notarial.

3.

Resolucin No. 3484-1994 emitida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia

En la Resolucin emitida por la Sala Constitucional se declar parcialmente con lugar la accin y se anularon todas aquellas disposiciones de la Ley Orgnica del Notariado referentes a la regulacin de la cancelacin definitiva de la licencia del notario pblico, tales como: a) del artculo 22 la frase y an retirarles la licencia definitivamente para ejercer la profesin, b) del artculo 23 la totalidad del inciso d); c) la totalidad del artculo 24; d) la totalidad del artculo 25; e) del artculo 26 se declara inconstitucional la frase que dice o decretar, en su caso, la cancelacin de la licencia; f) del artculo 27 se declara inconstitucional la frase o cancelacin definitiva; g) se interpreta que la sancin de suspensin a que hacen referencia los artculos 23 y 27 tienen como lmite mximo diez aos.

Los argumentos esgrimidos por la Sala Constitucional se resumen en los siguientes extractos: Cada disciplina o profesin tiene normas ticas y profesionales propias y no se puede pensar que la infraccin a esas normas y su consecuente procedimiento y sancin, por un rgano administrativo especfico, viole el principio de igualdad jurdica con respecto de aquellas personas que no ejercen el notariado, ya que es precisamente la condicin de notario y su ejercicio lo que fundamenta un rgimen disciplinario propio () Si bien es cierto que existe independencia entre el procedimiento administrativo sancionatorio y el juzgamiento de los hechos en la va penal, no puede interpretarse, sin contrariar el derecho al debido proceso y el principio del non bis in idem, que si se juzga un hecho en la va penal y el imputado resulta absuelto, pueda ser disciplinariamente sancionado en la 126

va administrativa por los mismos hechos. Se reconoce que uno de los lmites de la potestad sancionadora de la Administracin es su subordinacin a la Autoridad Judicial. De haber colisin entre una actuacin jurisdiccional y una actuacin administrativa, se debe resolver a favor de la primera... () en todas esas normas se establece claramente una sancin perpetua para los notarios, cual es la cancelacin definitiva de la licencia para ejercer el notariado. Y resuelta evidente que esas disposiciones violan la prohibicin de imponer penas perpetuas que contiene el artculo 40 constitucional. En cuanto a la inhabilitacin perpetua para ejercer una profesin, la Sala ha dicho, refirindose al artculo 148 de la anterior Ley Orgnica del Poder Judicial, que: En efecto, ese texto expresamente incluye la frase ni a penas perpetuas que no exista en la Constitucin del 7 de diciembre de 1871, que al no contener una norma equivalente, permita que por ejemplo, en materia penal, se pudiera pensar en sanciones perpetuas como lo afirma el accionante. El caso en examen no ofrece resistencia alguna, puesto que se trata de un enfrentamiento evidente con la garanta constitucional, que obliga a declarar su supremaca y preeminencia y la consecuente anulacin y desaplicacin de las que resulten en conflicto con ella... (Sentencia nmero 3133-92). () Resulta evidente que al prohibirse la imposicin de penas perpetuas y considerarse inconstitucionales, dentro de esta misma accin, todas aquellas sanciones que impliquen la cancelacin definitiva de la licencia para ejercer el notariado, debe entenderse que cuando se impongan deben tener, necesariamente, una duracin determinada. Ahora es la Corte Plena, a travs de la Sala Segunda, quien decide en cada caso la duracin de la sancin a imponer Sin embargo, debe interpretarse que para que no existan roces de inconstitucionalidad, las suspensiones que se les impongan a los notarios han de tener una duracin razonable y proporcional a la falta cometida, y que por su excesiva duracin no se convierta en una sancin perpetua. Refuerza esta tesis el hecho de que en materia penal, en donde existe una mayor afectacin de los derechos del ciudadano al imponrsele sanciones de mayor gravedad en relacin con las administrativas, la inhabilitacin no est determinada como sancin en cada caso concreto, sino que se tipifica como una pena accesoria, contemplada en los artculo 50 inciso segundo y 57 del Cdigo Penal, con una duracin de hasta doce aos. Con mayor razn, se debe admitir que la inhabilitacin como sancin administrativa se determine de manera genrica y no en forma concreta para cada caso, pues se trata, como se dijo, de sanciones de menor gravedad y su imposicin requiere de menos garantas que las exigidas en el proceso penal. En todo

127

caso, debe existir un lmite mximo, establecido para este tipo de sanciones. El legislador, en el artculo 25 de la ley cuestionada, estableci un lmite de diez aos para poder rehabilitar al notario suspendido en forma indefinida, trmino que bien puede tenerse como lmite mximo para la duracin de la pena de suspensin, por considerar esta Sala que se trata de un lmite razonable e impuesto por el legislador

4.

Cuestionamientos sobre el criterio emitido por la Sala Constitucional en relacin con la cancelacin definitiva de la Licencia del Notario Pblico

De previo a analizar el criterio emitido por los integrantes de la Sala Constitucional, en la Resolucin antes mencionada, nos parece importante sealar que las normas referentes a la cancelacin definitiva de la licencia del notario, respondieron a la naturaleza hbrida de este profesional; pues nuestros legisladores s reconocieron la trascendencia social de una actuacin fuera de los mrgenes de la ley por parte del notario pblico hasta llegar incluso a considerarlo como un peligro para el pblico. Sin embargo, dichas normas notariales no podan estar exentas de inconstitucionalidad, pues la utilizacin de conceptos indeterminados (tales como peligro para el pblico, cualquier otra falta grave, siempre que por su trascendencia no justifique el retiro definitivo de la licencia), para justificar la cancelacin definitiva de la licencia del notario, podra desembocar en criterios arbitrarios por parte de la Administracin; sin que existieran parmetros para medir la discrecionalidad de la misma. Por otra parte, en lo que respecta a las

llamadas sanciones perpetuas nos parece que no resulta tan evidente, como lo expusieron los Seores Magistrados, que la cancelacin definitiva de la licencia para ejercer el notariado contraviene de forma frontal lo dispuesto en el artculo 40 constitucional; pues no desarrollaron a fondo cul es el significado de una sancin perpetua, que derecho humano147 o
147 La nocin de derechos humanos se corresponde con la afirmacin de la dignidad de la persona frente al Estado. El poder pblico debe ejercerse al servicio del ser humano: no puede ser empleado lcitamente para ofender atributos inherentes a la persona y debe ser vehculo para que ella pueda vivir en sociedad en condiciones cnsonas con la misma dignidad que le es consustancial. La sociedad contempornea reconoce que todo ser humano, por el hecho de serlo, tiene derechos frente al Estado, derechos que este, o bien tiene el deber de

128

fundamental148 protege la prohibicin del artculo 40 de nuestra Constitucin Poltica y si el mismo, se violenta con la existencia de dicha cancelacin, en atencin a la figura hbrida que representa el notario pblico. El seor Procurador General Adjunto literalmente seala: afectando seriamente la esfera material de derechos fundamentales, sin embargo, no indica Cul derecho fundamental es afectado con la cancelacin definitiva?, o acaso la fe pblica que la ha sido delegada al notario pblico se convierte en un derecho?

A la vista de los citados argumentos, nos parece que tal evidencia no es ms que, un escaso estudio del tema o el desconocimiento generalizado por parte hasta de nuestros Magistrados sobre dicha materia, pues la interpretacin que se le ha dado a las penas perpetuas est abarcando ramas o contextos muy ajenos a la finalidad de la prohibicin de la misma que consagra nuestra Constitucin Poltica.

En los extractos de la Resolucin cuestionada, no existe un fundamento como tal que desemboque en dicha interpretacin constitucional, nicamente nuestros Magistrados se limitan a otorgarle una duracin determinada a las
respetar y garantizar o bien est llamado a organizar su accin a fin de satisfacer su plena realizacin. Estos derechos, atributos de toda persona e inherentes a su dignidad, que el Estado est en el deber de respetar, garantizar o satisfacer son los que hoy conocemos como derechos humanos. En primer lugar, se trata de derechos inherentes a la persona humana; en segundo lugar, son derechos que se afirman frente al poder pblico. LOS DERECHOS HUMANOS SON INHERENTES A LA PERSONA HUMANA. Una de las caractersticas resaltantes del mundo contemporneo es el reconocimiento de que todo ser humano, por el hecho de serlo, es titular de derechos fundamentales que la sociedad no puede arrebatarle lcitamente. Estos derechos no dependen de su reconocimiento por el Estado ni son concesiones suyas; tampoco dependen de la nacionalidad de la persona ni de la cultura a la cual pertenezca. Son derechos universales que corresponden a todo habitante de la tierra. La expresin ms notoria de esta gran conquista es el artculo 1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos: todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. LOS DERECHOS HUMANOS SE AFIRMAN FRENTE AL PODER PUBLICO. Los derechos humanos implican obligaciones a cargo del gobierno. El es el responsable de respetarlos, garantizarlos o satisfacerlos y, por otro lado, en sentido estricto, solo l puede violarlos. Las ofensas a la dignidad de la persona pueden tener diversas fuentes, pero no todas configuran, tcnicamente, violaciones a los derechos humanos. www.iidh.ed.cr/Documentos/HerrPed/Fichas/ConceptoDDHH.htm [19 de julio del 2010, hora 1:25pm]. Ttulo: El concepto de Derechos Humanos. Autor: Pedro Nikken . Editor: Instituto Interamericano de Derechos Humanos Generalmente, la categora de derechos humanos se emplea dentro de un enfoque supranacional (declaraciones, pactos, convenios, tratados, protocolos y convenciones de derechos humanos). Los derechos fundamentales o constitucionales, en cambio, estn referidos al derecho interno contenido en la Constitucin. Los derechos naturales son aquellos que posee el hombre por el slo hecho de ser tal. No son una gracia del gobernante o legislador a diferencia del derecho positivo que pasa por la voluntad de stos de alguna manera. Los derechos pblicos subjetivos se refieren a aquellos que regulan las relaciones jurdicas entre el Estado, en cuanto persona jurdica y los particulares, dentro de un marco rigurosamente positivo. www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero5/15-5.pdf Los Derechos Humanos por Pedro Donaires Snchez.
148

129

sanciones disciplinarias, pero no realizan un anlisis sobre lo que nuestros Constituyentes quisieron plasmar como derecho fundamental.

En virtud de lo antes expuesto, se dedica el siguiente Captulo al abordaje de algunos de los criterios constitucionales emitidos a partir de dicha Resolucin, en aras de encontrar una respuesta para las inquietudes que generaron este tema de investigacin. Intentaremos combatir este

criterio constitucional con nuevas interpretaciones surgidas con posterioridad a la Resolucin de cita. Asimismo, se utilizar jurisprudencia constitucional internacional sobre el fundamento de la existencia de cancelaciones definitivas o lo que algunos sealan como inhabilitaciones perpetuas de las licencias notariales y los razonamientos que sobre la materia exponen

algunos de nuestros juristas, extrados de las entrevistas que se realizaron.

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CAPTULO II. CONSTITUYE LA CANCELACIN DEFINITIVA DE LA LICENCIA PARA EJERCER EL NOTARIADO COSTARRICENSE UNA SANCION PERPETUA?

Seccin I. Aproximacin conceptual de la sancin administrativa y su diferencia con otras medidas que imponen cargas a los administrados

Para poder responder satisfactoriamente si la cancelacin definitiva de la licencia para ejercer el notariado costarricense constituye o no una sancin perpetua, resulta importante exponer la diferencia entre el concepto de sancin y el de inhabilitacin. Varias son las definiciones que se pueden encontrar sobre Sancin Administrativa, entre ellas tenemos149:

Garca de Enterra: un mal inflingido por la Administracin al administrado como consecuencia de una conducta ilegal.

Bermejo Vera una resolucin administrativa de gravamen que disminuye o debilita-incluso elimina- algn espacio de la esfera jurdica de los particulares, bien porque se le priva de un derecho, bien porque se le impone un deber u obligacin, siempre como consecuencia de la generacin de una responsabilidad derivada de la actitud de los mismos.

Gomero

Casado

la

privacin,

restriccin

suspensin

de

determinados derechos o bienes jurdicos del sujeto responsable de la infraccin, precisamente como reaccin-castigo-a la comisin de la misma.

149

RAMIREZ TORRADO (Mara Lourdes). La Sancin Administrativa y su Diferencia con otras medidas que imponen cargas a los administrados en el contexto Espaol. Este artculo es resultado de la investigacin Potestad sancionadora de la Administracin en Espaa, realizada en el marco del Programa de Doctorado en Derecho (Universidad Carlos III de Madrid). Trabajo financiado por la Fundacin Universidad del Norte.

131

Al respecto, menciona Ramrez Torredo150 que el eje central del concepto de sancin es su carcter represivo, no obstante, dicho carcter no puede ser mal entendido en el sentido que toda actividad que ocasione una carga al administrado es una sancin. Contina exponiendo dicha autora, que muchas de las medidas que pueden ser adoptadas por las autoridades administrativas y que implican una carga para el individuo no constituye un indicador del ejercicio del poder punitivo del Estado.

Algunas de las figuras legales expuestas por dicha autora, que pese a tener efectos negativos para el administrado no son consideradas como sancin, son:

1)

Multas coercitivas: su finalidad radica en el cumplimiento

forzoso de una obligacin. Destaca que la misma no es una sancin y no se opone, por tanto, al ejercicio del poder sancionador, sino se desarrolla en el marco del ejercicio de los poderes administrativos de ejecucin151.

2)

Prdida de la condicin de funcionario: Argumenta que

dicha situacin es consecuencia del ejercicio del control administrativo respecto de la existencia o subsistencia de las circunstancias, aptitudes o condiciones exigibles para ser titular de permisos o licencias y no del ejercicio del ius puniendi del Estado.

3)

La caducidad de las concesiones administrativas,

Op cit. Gonzlez Prez la menciona como la potestad administrativa de autotutela, en virtud de la cual se permite que la Administracin emane actos declaratorios de la existencia y lmites de sus propios derechos con eficacia ejecutiva inmediata, hay enseguida que sealar que la Administracin, que, a travs de sus rganos competentes, procede a la ejecucin forzosa de actos administrativo, tiene en los actos de ejecucin que respetar los derechos fundamentales de los sujetos pasivos de la ejecucin.
151

150

132

4)

Responsabilidad civil y,

5)

La revocacin de las autorizaciones y licencias.

Precisamente, sobre la revocacin de las autorizaciones y licencias se expone de forma independiente, pues se considera que ha existido una gran confusin a nivel nacional sobre la diferenciacin entre sancin e inhabilitacin, imposibilitando de esta forma que el Estado posea las herramientas necesarias para ejercer el adecuado control en lo que a la funcin notarial se refiere.

Si se presta atencin, tal y como lo sugiere el Lic. Jimnez Carmiol152, desde el siglo antepasado, desde la promulgacin de la primera Ley Orgnica del Notariado en 1887 hasta 1943, en que se promulga la siguiente ley, nuestros legisladores han hecho referencia al trmino de licencia para ejercer el notariado costarricense, tal y como se expuso lneas atrs. Incluso, el actual Cdigo Notarial en distintos artculos menciona: () el funcionario habilitado153, ()habilitado legalmente para ejercer la funcin notarial154 ,() haber solicitado la habilitacin para ejercer el cargo155, La persona interesada en que se le autorice para ejercer la funcin notarial156, Aprobada la solicitud, la Direccin Nacional de Notariado expedir la licencia de notario pblico157, La persona autorizada para practicar el notariado158, entre otros.

Es importante rescatar estos aspectos, pues en la XVll Jornada de Derecho Notarial y Registral, el Lic. Jimnez Carmiol plantea que se
152 153

Entrevista realizada el da 11 de junio del 2010, a las 11:00 am. Ver artculo No. 1 del Cdigo Notarial. 154 Ver artculo No. 2 del Cdigo Notarial. 155 Ver artculo No. 3 inciso c) del Cdigo Notarial. 156 Ver artculo No. 10 del Cdigo Notarial. 157 Ver artculo No. 12 del Cdigo Notarial. 158 Ver artculo No. 30 del Cdigo Notarial.

133

efecten los estudios necesarios a fin de proponer una modificacin en nuestra legislacin nacional en la que se establezca el carcter de licencia que tiene la autorizacin para ejercer la funcin notarial que se le da a los abogados, y que de esta forma, se establezca en la reforma legal que se efecte, las situaciones en que el abogado puede perder en forma provisional o definitiva su licencia de notario. Cree que una vez que se sancione a varios notarios con prdida de su licencia por haber incurrido en faltas graves, los dems pondrn sus barbas en remojo, y otros lo pensarn dos veces antes de incurrir en situaciones que los pueda llevar a perder su licencia de notarios159.

Del anlisis conjunto de las disposiciones transcritas y del criterio anterior, se puede concluir que, el carcter de licencia ya se encuentra consagrado, aunque de forma muy sutil en nuestro actual Cdigo Notarial, empero, es la prctica notarial costarricense la que debera modificar su concepcin y tener claro que lo que existe es una autorizacin, habilitacin, licencia o como quiera llamrsele, a un particular que en nuestro medio debe ser abogado, para que ejerza una funcin pblica.

Es importante relacionar los anteriores criterios con el anlisis efectuado por el Tribunal Espaol en algunos eventos, ha manifestado la posibilidad de revocar la autorizacin administrativa debido a que esta medida lo que busca es proteger el ordenamiento administrativo, pues lo que se evita es que el individuo contine causando dao sobre la base de dicho acto. En otras ocasiones, el Tribunal ha sostenido que la revocacin de las autorizaciones se debe a la desaparicin de las condiciones que dieron lugar a su otorgamiento, situacin que de ninguna manera es una manifestacin del poder sancionador, sino resultado del imprescindible control

159 XVIII Jornada de Derecho Notarial y Registral. La funcin notarial en Costa Rica: cambios y retos. Memoria. Edicin especial. Revista Actualidad Notarial. Diagnstico de la situacin actual del notariado. Expositor: Lic. Marco Antonio Jimnez Carmiol. Resumen de su conferencia.

134

administrativo de la subsistencia de las circunstancias, aptitudes y condiciones exigibles para ser titular del permiso y licencia otorgadas160.

Contina exponiendo dicha autora que esta situacin no convierte la naturaleza de esta medida en una sancin, sino que conserva su propio significado de revocacin de la previa autorizacin por haber desaparecido las condiciones demandadas para disfrutar de la misma. Siguiendo en esta misma lnea, el Dr. scar Gonzlez Camacho, Magistrado de la Sala Primera, manifiesta que se suele utilizar el concepto de sancin para referirse a cualquier supresin de un derecho o acto desfavorable y que no toda supresin de un derecho implica necesariamente una sancin. Destaca que en el caso del notario pblico, lo que hay es un otorgamiento de una habilitacin pblica del ejercicio de una funcin pblica, un apoderamiento de una potestad (poder-deber) y ante el incumplimiento grave reiterado de obligaciones puede suprimirse dicha habilitacin.

Existen tambin criterios jurisprudenciales en pases como Colombia, Argentina y Mxico, en los cuales se deja claro que la cancelacin o inhabilitacin del ejercicio del notariado corresponde a una potestad del Estado, en aras de proteger la fe pblica de la cual es depositario original. No obstante, en nuestro pas existe la imposibilidad del Estado de revocar la habilitacin para dicha funcin, debido a una errnea interpretacin realizada por la Sala Constitucional, al considerar la cancelacin definitiva de la licencia como una sancin perpetua.

160

Ramrez Torrado, op cit.

135

Seccin II. Criterios Jurisprudenciales sobre la inhabilitacin

perpetua de Internacional

la

Funcin

Notarial

nivel

Antes de adentrarnos en el anlisis de criterios constitucionales de distintos pases, es importante acotar que las diversas interpretaciones que se han realizado sobre el derecho notarial, especficamente sobre la figura del notario pblico, no denotan diferencias sustanciales en relacin con la funcionalidad del notariado costarricense, en lo que s resultan importantes diferencias es en cuanto a su organizacin o, como sealaba Martnez del Mrmol, en cuanto a la potestad planificadora del Estado. El motivo por el cual se traen a discusin y reflexin en este trabajo de investigacin es para resaltar que muchas de las verdades irrefutables que se han mantenido por una o varias dcadas, como lo constituye el tema central de estudio, resultan no mas que simples interpretaciones, que merecen ser refutadas y abarcadas desde distintas perspectivas, sin que nos sintamos defraudados si la nuestra no constituye la tendencia a seguir.

1.

Criterio Jurisprudencial sobre el Decreto 960-1970 por el cual se expide el Estatuto del Notariado en la Repblica de Colombia

La Sala Plena de la Corte Constitucional dicta la Sentencia No. C1212-2001, en la que se conoce una demanda de Inconstitucionalidad por considerar el recurrente que se vulneran ciertos artculos constitucionales, para nuestros efectos nos interesa lo establecido en el artculo 28, el cual reza: Artculo 28, inciso final: En ningn caso podr haber detencin, prisin ni arresto por deudas, ni penas ni medidas de seguridad imprescriptibles. El artculo impugnado estipula que no podrn ser

designados como notarios: 6. Quienes como funcionarios o empleados de la rama jurisdiccional o del Ministerio Pblico, y por falta disciplinaria, hayan

136

sido destituidos, o suspendidos por segunda vez por falta grave, o sancionados tres veces, cualesquiera que hayan sido las faltas o las sanciones. 7. Quienes hayan sido destituidos de cualquier cargo pblico por faltas graves.

El recurrente considera que dichos ordinales impiden el libre acceso a ejercer cargos pblicos, que se desconoce el principio fundamental de la igualdad de oportunidades, as como que constituyen penas perpetuas, pues establecen la imprescriptibilidad total y permanente para toda clase de sanciones, sin importar su origen. En dicha accin interviene la

Superintendencia de Notariado y Registro quienes defienden dichas disposiciones del Decreto impugnado, en lo que interesa sealan: Uno de los requisitos para ser Notario es que la persona designada tenga una excelente reputacin, entonces si las sanciones disciplinarias son graves y repetitivas se vulnera la excelente reputacin que debe poseer el aspirante a ese cargo. La sancin demuestra que el empleado no cumpli fielmente con las exigencias en el ejercicio del cargo, contenidas en las normas que regulan la funcin pblica es lgico y constitucional que se exijan determinados requisitos y conocimientos para desempear el cargo de Notario, pues dada la funcin especializada y el servicio pblico que ste ha de prestar, quien lo desempee debe ser una persona lo suficientemente idnea, responsable y honesta entonces aquella persona que ha sido sancionada disciplinariamente en razn de sus propias funciones, qu credibilidad otorga a los usuarios del servicio? Estas son razones suficientes para demostrar que determinado ciudadano no rene las exigencias previstas para desempear un cargo de tal envergadura.

Asimismo la intervencin realizada por el apoderado del Ministerio de Justicia y Derecho considera:

Dada la naturaleza del servicio que deben prestar los Notariosdebe exigrseles ms rectitud, honestidad, honradez y moralidad en todas sus actuaciones, adems de la idoneidad, probidad y eficiencia que su cargo le impone Si el Estado delega en una persona la funcin pblica de dar fe a determinados actos y hechos, la comunidad merece que dicha persona sea la ms idnea y honesta. No podra dar fe de 137

autenticidad quien ostenta graves antecedentes disciplinarios, puesto que se disminuye la credibilidad de sus actuaciones notariales.

Merece la pena ir resaltando el criterio de las distintas instancias pblicas de la Repblica de Colombia, pues se considera que a diferencia nuestra, reconocen la verdadera naturaleza de la funcin notarial, especficamente la figura hbrida del notario pblico, rescatando la adecuada prestacin de la funcin pblica que les ha sido delegada e incluso defendiendo requisitos como el de idoneidad, responsabilidad, rectitud, honradez y moralidad, que son esenciales y no opcionales.

Lamentablemente en nuestro pas, si bien es cierto que se requiere ser de buena conducta para acceder y ejercer como notario pblico, dicha exigencia no deja de ser -a criterio de muchos opositores- requisitos muy indeterminados, sin embargo y con base en los extractos antes indicados, las sanciones reiteradas impuestas a un sujeto pueden constituir parmetros que demuestren que ste no ha cumplido debidamente con las exigencias del ejercicio de su cargo.

Peor an, que sucede con la comunidad? Pues bien, lo que ha ocurrido en nuestro pas, la credibilidad en los notarios pblicos es casi una utopa, basta con realizar una relectura de las lneas de los Ttulos anteriores de este trabajo de investigacin, para darnos cuenta de que nuestro notariado va un paso ms adelante que una simple disminucin en la credibilidad de sus actuaciones. Pero ante la pregunta Quines son los responsables?, indudablemente somos todos, pues tal y como lo expuso Guillermo Sand Baltodano: en nuestro pas, an permanece en cierto oscurantismo notarial, por muchas razones: 1 2 3. Desconocimiento generalizado de la poblacin, los acadmicos, las instituciones estatales y

138

privadas e incluso de nuestros jueces y magistrados sobre la relevancia social y econmica que significa la funcin notarial161.

En lo que concierne al criterio constitucional de la Corte Plena de Colombia que en nuestro criterio armoniza con la naturaleza de la funcin pblica asignada a este profesional- en lo que interesa indica:

La finalidad de establecer inhabilidades radica en garantizar los principios de moralidad, idoneidad, probidad, transparencia e imparcialidad en el ejercicio de la funcin pblica. () los notarios no desarrollan nicamente un servicio pblico, como podra ser el transporte o el suministro de electricidad, sino que ejercen una actividad, que si bien es distinta a las funciones estatales clsicas, a saber, la legislativa, la ejecutiva y la judicial, no puede ser calificada sino como una verdadera funcin pblica. En efecto, el notario declara la autenticidad de determinados documentos y es depositario de fe pblica, pero tal atribucin, conocida como el ejercicio de la funcin fedante, la desarrolla dentro de los ordenamientos que han acogido el modelo latino de notariado, esencialmente en virtud de una delegacin de una competencia propiamente estatal, que es claramente de inters general.

Ahora bien, en relacin a la presunta violacin del artculo constitucional de Colombia, la Corte Plena fue enftica al respecto e indic que si bien no pueden existir penas ni medidas de seguridad

imprescriptibles, esta norma solamente es aplicada a los casos de sanciones penales, por lo que se hace necesario distinguir stas ltimas de otras sanciones, como las disciplinarias, pues tienen origen, modalidades y fines diversos.

La Sala Plena procede a analizar las disposiciones supuestamente inconstitucionales y realiza una recapitulacin del significado de destitucin,
161 Publicacin Oficial. Instituto Costarricense de Derecho Notarial. Accin Notarial. Papel del ICODEN en la

sociedad costarricense. Pg.10. Ao 2, Nmero 1, Mayo 2009.

139

constituyendo sta en una privacin del cargo pblico que realiza la autoridad disciplinaria luego de un procedimiento en que se demuestra, no solo haber violado los principios que deben regir la funcin pblica, sino que adems la falta de calidades suficientes para ejercer el notariado. Incluso, reiteran los Magistrados que quienes han sido sancionados dos veces con suspensin originadas en faltas graves, no generan confianza a la ciudadana, razn por la cual no resulta ser desproporcional ni irrazonable, pues ha existido un abuso de la funcin y la insistente inobservancia de sus deberes y obligaciones que le son exigibles. Incluso sealan que mal hara el legislador en premiar a quien, en ejercicio de su cargo, cometiera faltas de esa ndole, permitindole ejercer el cargo de notario, cuando precisamente lo que se busca es que la funcin notarial sea desarrollada por personas sin tacha alguna de conducta.

Sobre este ltimo punto en particular, resulta necesario reflexionar si nuestros seores Magistrados sopesaron entre los intereses colectivos y los intereses personales que posee el notariado costarricense o es que existe ya en nuestra sociedad, no un desconocimiento sino una aceptacin de la ineficiencia en el ejercicio de la funcin pblica notarial, ser que ya no Cundira la alarma en la sociedad si ciertos infractores o delincuentes pudieran reingresar a la profesin162? Prosiguiendo con dicha Resolucin, vale la pena resaltar la interpretacin constitucional efectuado por los seores Magistrados de Colombia, en relacin con la intemporalidad de las inhabilidades las cuales no vulneran su Constitucin Poltica, siempre y cuando la medida que se adopte se adecue a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. De igual manera y esto s resulta sumamente destacable, la Corte Plena enfatiza lo siguiente:

() la norma parcialmente acusada no establece ninguna pena sino determinadas inhabilidades o impedimentos para acceder al cargo de notario originadas en una sancin disciplinaria Como ya se dijo, no solo es legtimo sino necesario que, dada la naturaleza de su cargo, los notarios
162

Rufino Larraud. Curso de Derecho Notarial. Responsabilidad Notarial. Pgina nmero 745.

140

estn sujetos a un exigente rgimen de inhabilidades con el que se garantice el ejercicio de su funcin bajo los principios de moralidad, transparencia e imparcialidad () La comunidad debe tener la certeza de que quienes ostentan tal cargo, poseen unos antecedentes y una hoja de vida sin tacha, factores que permitan predecir la excelente conducta, profesionalismo y tica con que desarrollarn dicha funcin. Con tal fin, es indispensable que quienes aspiren a desempearla, cumplan con dichos requisitos para asegurar sus aptitudes... () con la vigencia indefinida de tales inhabilidades se busca atender y satisfacer el inters general, en vez de castigar ilimitadamente al funcionario En este sentido, le es aplicable lo dicho por la Corte respecto a los alcaldes no puede mirarse como una sancin irredimible, sino como lo que es, una garanta a la sociedad de que el comportamiento anterior al ejercicio del cargo fue adecuado y no perturbar el desempeo del mismo, as como que el inters general se ver protegido y podr haber tranquilidad ciudadana acerca de la idoneidad, moralidad y probidad ()

Tal y como ha sido expuesto, el argumento del recurrente ante la Corte Plena de Colombia, se bas en un impedimento legal para ejercer el notariado, es decir, no constituye una sancin disciplinaria en ejercicio de la fe pblica notarial, sin embargo, cuando lo que se pretende es ejercer el notariado colombiano, dicha Corte consider proporcional con base a la trascendencia del inters colectivo, hacer nugatorio este derecho.

Por otra parte, esta misma Sala Constitucional dicta la Sentencia No. C-373-2002 en la que se demanda por inconstitucional la siguiente norma: Ley No. 588-2000. Artculo 4, pargrafo 2 : Quin h aya sido condenado penal, disciplinaria o administrativamente por conductas lesivas del patrimonio del Estado o por faltas como Notario consagradas en el artculo 198 del Decreto-ley 960 de 1970 no podr concursar para el cargo de notario.

141

Entre los argumentos sealados por la Superintendencia de Notariado y Registro y del Ministerio de Justicia y del Derecho, podemos arribar a dos conclusiones bsicas, la primera corresponde a la inexistencia de un trato desigual entre los notarios en interinidad y los dems concursantes, pues mal hara el legislador en equipar, para efectos del concurso para acceder a los cargos de notario, ha quienes han sido sancionados en su ejercicio como notarios con quienes no lo han sido163. Por otra parte, existe un fundamento objetivo y razonable, pues si confrontamos los intereses particulares y los intereses generales, debe resolverse necesariamente a favor de stos ltimos, pues lo colectivo debe primar sobre lo individual y lo pblico sobre lo privado164.

Dentro del extenso anlisis que realiza la Sala Plena, resulta importante rescatar algunos criterios sobre el derecho de acceso a las funciones pblicas, en primer trmino, la posibilidad a acceder es una simple manifestacin del derecho a participar. En segundo trmino, que esta

posibilidad se encuentra sujeta a lmites que procuran la realizacin del inters general, pues no existen derechos absolutos. Por ltimo, en busca de dicho inters es que el legislador tiene la facultad de exigir especiales cualidades y condiciones al aspirante a ejercer cargos o funciones pblicas.

Uno de los argumentos constitucionales ms relevantes se ilustra, cuando los Seores Magistrados indican:

() si bien se est ante un aspirante, no puede desconocerse que se trata de una persona que as sea con carcter provisional ha accedido a la prestacin del servicio de notariado y que por lo mismo se encontraba en el deber de demostrar con el ejercicio del cargo que jurdica y moralmente se encontraba habilitado para cumplir sus deberes funcionales. De all que si infringi tales deberes e incurri en faltas
163 164

Intervencin realizada por la Superintendencia de Notariado y Registro. Intervencin realizada por el Ministerio de Justicia y del Derecho.

142

disciplinarias, es legtimo que el legislador no advierta en l la capacidad de generar confianza que la comunidad requiere en cuanto a la integridad de quien estar llamado a prestar el servicio de la fe pblica.

Finalmente, si se analizan los supuestos de las faltas contenidas en el referido artculo 198165 del Decreto, llegaremos a la inevitable conclusin emitida por la Sala Plena, quienes en una interpretacin muy apegada a la doctrina jurdica, indican:

No se discute que para muchas personas esos comportamientos pueden resultar moralmente reprochables e incluso incompatibles con los parmetros que deben regular la vida en sociedad. No obstante, el solo discurso moral no basta para limitar el ejercicio de la libertad pues para ellos es imprescindible, como se ha visto, que los comportamientos humanos interfieran derechos ajenos. Por ello, es claro que el Estado no puede irrogarse la facultad de ejercer su potestad sancionadora, ni mucho menos configurar inhabilidades, a partir de supuestos como los indicados pues ellos no remiten al cumplimiento o incumplimiento de los deberes funcionales que incumben a los servidores pblicos ni tampoco a la adecuada prestacin del servicio de la fe pblica.

165

Decreto- Ley No.588 del 2000. Artculo 198. Son conductas del Notario, que atentan la majestad, dignidad y eficacia del servicio notarial, y que acarrean sancin disciplinaria: 1. La embriaguez habitual, la prctica de juegos prohibidos, el uso de estupefacientes, el amancebamiento, la concurrencia a lugares indecorosos , el homosexualismo, el abandono del hogar, y en general un mal comportamiento social. 2. El reiterado incumplimiento de sus obligaciones civiles o comerciales. 3. Solicitar, recibir, ofrecer ddivas, agasajos, prstamos, regalos y cualquier clase de lucros, directa o indirectamente, en razn de su cargo o con ocasin de sus funciones. 4. Solicitar o fomentar publicidad de cualquier clase, respecto de su persona o de sus actuaciones, sin perjuicio del derecho de rectificar o aclarar informaciones o comentarios relativos a ellas. 5. El empleo de propaganda de ndole comercial o de incentivos de cualquier orden para estimular al pblico a demandar sus servicios. 6. Ejercer directa o indirectamente actividades incompatibles con el decoro del cargo o que en alguna forma atenten contra su dignidad. 7. Negarse a prestar su ministerio sin causa justificativa. 8. Omitir el cumplimiento de los requisitos sustanciales en la prestacin de sus servicios. 9. Dejar de asistir injustificadamente a la oficina, o cerrarla sin motivo legal, o limitar indebidamente las horas de despacho al pblico. 10. La afirmacin maliciosa de hechos o circunstancias inexactas dentro del ejercicio de sus funciones. 11. El aprovechamiento personal o a favor de terceros de dineros o efectos negociables que reciba para el pago de impuestos o en depsito. 12. El cobro de derechos mayores o menores que los autorizados en el arancel vigente. 13. La renuncia a cumplir las orientaciones que la vigilancia notarial dentro del mbito de sus atribuciones, en lo relacionado con la prestacin del servicio. 14. El incumplimiento de sus obligaciones para con las entidades de previsin o de seguridad social. 15. La trasgresin de las normas sobre prohibiciones, impedimentos e incompatibilidades consagradas en el presente estatuto.

143

Evidentemente, existen conductas que no ameritaran la aplicacin de una sancin, ni mucho menos de una inhabilitacin para el notario pblico, como lo son la embriaguez habitual, el homosexualismo, un mal comportamiento social -tal y como lo regul el Decreto impugnado en esta accin de inconstitucionalidad- pero s, la necesidad de inhabilitar al notario pblico que incumpla con los deberes propios de la funcin notarial, aspecto que fue bien interpretado por este Tribunal internacional.

2.

Criterio jurisprudencial sobre el ejercicio del Notariado en la Repblica de Argentina

De forma muy breve, se abordarn algunos artculos referentes a la legislacin notarial de la Ciudad de Buenos Aires, especficamente en cuanto a los requisitos e impedimentos, as como a los grados de sancin estipulados en caso del incumplimiento de algn deber en el ejercicio del notariado argentino.

La Ley Orgnica Notarial No. 404 regula el ejercicio de la funcin notarial y de la profesin de escribano, y organiza su desempeo en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires, segn lo establece el artculo primero. Entre los requisitos se encuentran: a) Ser argentino nativo o naturalizado con no menos de diez aos de naturalizacin. b) Tener ttulo de abogado expedido o revalidado por Universidad Nacional o legalmente habilitada c) Acreditar, al momento de la matriculacin, buena conducta, antecedentes y moralidad intachables. d) Estar habilitado para el ejercicio de la funcin notarial.

Ahora bien, para poder inscribirse profesionalmente y obtener su matrcula, no podrn poseer alguna de las inhabilidades establecidas, ni

144

tampoco los escribanos que hubieren sido destituidos en el ejercicio de sus funciones en cualquier lugar de la Repblica. Valga resaltar, la similitud de dicha medida con una inhabilitacin con carcter perpetua, pues la inscripcin en la matrcula profesional ser cancelada en los siguientes casos: 2.1 A pedido del propio escribano, siempre que no tuviere proceso

disciplinario pendiente de resolucin. 2.2 2.3 Como consecuencia de la aplicacin de sanciones que la ocasionen. Por disposicin del Tribunal de Superintendencia fundada en ley.

Para nuestro efecto y segn lo establecido en dicha ley, no pueden ejercer funciones notariales o estarn privados temporaria o definitivamente de ellas: h) Los que por su inconducta o graves motivos de orden personal o profesional fueren excluidos del ejercicio de la funcin. En relacin con los grados de sanciones disciplinarias encontramos: a) Apercibimiento. b) Multa de 50 a 2000 pesos. c) Suspensin de hasta dos aos. d) Destitucin del cargo. Las penas de suspensin por ms de tres meses y la destitucin correspondern por faltas graves en el desempeo de la funcin o por reiteracin en faltas que ya hubieren merecido la pena de suspensin.

En relacin con la aplicacin de la destitucin del cargo, existe un caso166 en donde se solicita la misma por faltas graves en desempeo de la funcin notarial. Como parte del considerando, el Tribunal resea que La comisin de irregularidades protocolares, objetivamente acreditadas en una causa, traen aparejada la necesaria aplicacin de sancin, pues la inconducta se constituye por el solo y objetivo incumplimiento de normas legales expresas que gobiernan el ejercicio del notariado. Luego de una exhaustiva fiscalizacin, el Tribunal lleg a la conclusin de que El desempeo funcional examinado de la escribana Maur, si por algo se destaca, es por su desprolijidad y desorden. As lo evidencia el listado de
166 Expediente. n 5518/07 Tribunal de Superintendencia del Notariado. Colegio de Escribanos. Escribano Maur, Nilda Sara s/ inspeccin extraordinaria a las actas aos 2006 y 2007 y sistema de certificacin de firmas en fojas movibles Buenos Aires, 14 de abril de 2008.

145

anomalas descriptas precedentemente. Si bien entre ellas existen algunas que pueden ser consideradas formales, su pluralidad y reiteracin convierten a la conducta de la reprochada, mal que le pese, en desaprensiva por la funcin notarial, pilar de la seguridad jurdica, que da a los actos pasados ante un notario credibilidad, certeza y seguridad jurdica plena, lo cual bastara para que se la sancione con el mximo de la pena disciplinaria prevista por la ley n 404.

Una vez ms, la reiteracin de faltas notariales constituye un fundamento para que el Estado regule el ejercicio de la fe pblica. Circunstancia que, por una interpretacin constitucional, imposibilita al Estado ha destituir o revocar la habilitacin, an haciendo el notario pblico un mal uso de su funcin.

Ahora bien, en el presente caso la notaria alega violacin del derecho de trabajo, pues la destitucin para el ejercicio del notariado implica la nica fuente laboral con la que contaba, empero, el Tribunal le aclara: Contrariamente a lo sostenido por la notaria, la sancin de destitucin del cargo, prevista en el art. 149, inc. d), de la ley n 404, y que importa la cancelacin de la matrcula (art. 156), no cercena de modo absoluto su derecho a trabajar, pues lo que le est impedido como consecuencia de aqulla es solo el ejercicio del notariado. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene resuelto que los derechos de propiedad y de trabajar no sufren menoscabo alguno por las sanciones a que pueden estar sometidos los escribanos, ...pues tales derechos se encuentran sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio, y no se alteran por la imposicin de condiciones que, lejos de ser arbitrarias o desnaturalizarlos, guardan adecuada

proporcin con la necesidad de tutelar el inters pblico comprometido en el ejercicio de ciertas profesiones.

146

3.

Criterio jurisprudencial sobre el ejercicio del Notariado en Mxico

Al igual que en el apartado anterior, se expondr de forma sinttica la regulacin legal del notariado mexicano, resaltando que es en la propia Ley del Notariado para el Distrito Federal167, donde se reconoce como objeto de la misma regular con carcter de orden e inters pblico y social la funcin notarial.

Precisamente, en atencin a este reconocimiento, el artculo 27 seala: Siendo la funcin notarial de orden e inters pblicos, corresponde a la Ley y a las instituciones que contempla procurar las condiciones que garanticen la profesionalidad, la independencia, la imparcialidad y autonoma del Notario en el ejercicio de la fe pblica de que est investido, a fin de que esta ltima pueda manifestarse libremente, en beneficio de la certeza y seguridad jurdicas que demanda la sociedad y sin ms limitaciones ni formalidades que las previstas por la Ley. En consecuencia, las autoridades administrativas y judiciales proveern lo conducente para hacer efectiva y expedita la independencia funcional del Notariado, auxilindole de la misma forma, cuando as lo requiera el Notariado, para el eficaz ejercicio de sus funciones.

Ahora bien, para el sistema notarial mexicano el notario es un profesional del Derecho investido de fe pblica por el Estado, y que tiene a su cargo recibir, interpretar, redactar y dar forma legal a la voluntad de las personas que ante l acuden, y conferir autenticidad y certeza jurdicas a los actos y hechos pasados ante su fe, mediante la consignacin de los mismos en instrumentos pblicos de su autora. Si observamos esta redaccin, no dista de la dispuesta en nuestro Cdigo Notarial, pues a diferencia de los sistemas notariales antes expuestos, la ley no cataloga al notario pblico
Ley del Notariado para el Distrito Federal. Publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 28 de marzo del 2000. www.asambleadf.gob.mx.
167

147

como un funcionario pblico, sino como aquel que ejerce una funcin pblica aunque de forma privada. El artculo 197 establece algunas causas de

cesacin del ejercicio de la funcin notarial y del cargo de notario, entre ellas est la revocacin de la patente, que se da en los siguientes casos: I.- Por incurrir reiteradamente en alguno de los supuestos sealados en el artculo anterior168; II.- Cuando en el ejercicio de su funcin incurra en reiteradas deficiencias administrativas, advertidas y al las mismas por hayan la sido

oportunamente

notario

autoridad

competente, siendo aqul omiso en corregirlas; III.- Por falta grave de probidad, o notorias deficiencias o vicios debidamente comprobados en el ejercicio de sus funciones, y IV.- Por permitir la suplantacin de su persona, firma o sello.

Ante una accin de inconstitucionalidad promovida en el Estado de Jalisco, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, emiti una serie de criterios en relacin con el sistema jurdico mexicano, reseando el anlisis histrico y la evolucin legislativa de la funcin notarial, que para efecto nuestro, resultan sumamente visionarios en lo que respecta a una analoga del sistema notarial costarricense.

1) Se trata de una institucin de carcter especial, ya que si bien desde su inici se ha conferido la autorizacin para su ejercicio por parte del Estado, as como su regulacin, no se identifica al notario como un servidor o funcionario pblico.

168 Artculo 228.- Se sancionar con suspensin del ejercicio de la funcin notarial hasta por un ao: I.- Por reincidir, en alguno de los supuestos sealados en el artculo anterior o por no haber constituido o reconstituido la fianza a partir de la aplicacin de la sancin a que se refiere la fraccin I del artculo anterior; II.- Por revelar injustificada y dolosamente datos sobre los cuales deba guardar secreto profesional, cuando por ello se cause directamente daos o perjuicios al ofendido; III.- Por incurrir en alguna de las prohibiciones que seala el artculo 45, fracciones II, III, V y VII; IV.- Por provocar, en una segunda ocasin por culpa o dolo, la nulidad de algn instrumento o testimonio; y V.- Por no desempear personalmente sus funciones de la manera que la presente ley dispone.

148

2) Conforme evolucion esta institucin, se defini al ejercicio del notariado como una funcin de orden pblico, a cargo de un profesional del derecho, al que se enviste de fe pblica, mediante la expedicin del fat correspondiente por parte del Estado; 3) El notario debe desempear personalmente su funcin, en forma obligatoria, cuando sea requerido; dicha funcin si bien se ha modificado a travs de la historia, ha consistido fundamentalmente en hacer constar los actos, hechos o voluntades de las personas que ante l intervienen, para darles certeza y autenticidad, as como asesorarlos. 4) Por tratarse de una funcin de orden pblico, es el Estado el que expide la regulacin de la funcin notarial y le corresponde determinar el nmero de notaras y su vigilancia; por lo que es el Poder Ejecutivo, en su nombre, el que expide la patente de aspirante y de notario; verifica el cumplimiento por parte de los notarios de la legislacin correspondiente; y tratndose de irregularidades en el desempeo de dicha funcin, puede sancionarlo, inclusive con la revocacin de dicha patente. 5) El notario debe satisfacer los requisitos que el Estado establezca para otorgar la patente respectiva, entre los que destacan segn su evolucin, los relativos a su capacidad, a ser ciudadano mexicano por nacimiento, licenciado en derecho, vecino del lugar al que se encuentre adscrito, sin impedimentos fsicos, y su moralidad. 6) La funcin notarial se ha considerado incompatible con cargos o empleos pblicos, dado que es de orden pblico y por virtud de la importancia que respecto de la certeza y seguridad jurdica revise.

Contina exponiendo la Corte Suprema de Justicia, que el notariado totalmente ente sui generis, ya que se encomienda para su desempeo a particulares, licenciados en derecho, mediante la expedicin de la patente respectiva, despus de haber presentado los exmenes de oposicin correspondientes, pero, se trata de una funcin de orden pblico, toda vez que el notario acta por delegacin del Estado, con el objeto de satisfacer las necesidades de inters social: autenticidad, certeza y seguridad jurdica de los actos y hechos jurdicos. Por tanto, es un servicio pblico regulado por

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el Estado, de ah la obligacin del notario para actuar y prestar sus servicios cuando sea requerido. Se espera comprender, utilizando criterios de este mismo rgano jurisdiccional que: La fe pblica es originalmente un atributo del Estado que tiene por virtud de su imperio, y es ejercitada a travs de los rganos estatales y del notario. De acuerdo con el sistema jurdico mexicano (y tambin del costarricense), el notario, sin formar parte de la organizacin del Poder Ejecutivo, es vigilado por l y por disposicin de la ley recibe la fe pblica del Estado, por medio de la patente respectiva (licencia o autorizacin). (Lo agregado entre parntesis no corresponde al original).

Seccin III. Desarrollo Jurisprudencial de la Sala Constitucional de la

Corte Suprema de Justicia sobre el artculo 40 de la Constitucin Poltica

En la presente seccin se expone algunas Resoluciones emitidas por la Sala Constitucional, en las que se analizan ciertos cuestionamientos sobre lo que algunos interpretan como sanciones perpetuas, tanto a nivel penal como en otros mbitos, tales como el disciplinario. Valga indicar que, sobre la materia no existe ninguna doctrina ni mucho menos un amplio criterio constitucional, pues la tendencia de nuestros Magistrados, ha sido justificar una supuesta sancin perpetua con los mismos argumentos jurdicosconstitucionales que emitieron en otros campos, sin entrar a fundamentar el por qu? en determinada circunstancia o en razn de determinados sujetos o actividad o profesin se puede calificar la misma como pena perpetua.

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1.

Sancin perpetua en materia disciplinaria

Mediante la Resolucin No. 13580-2007

la Sala Constitucional

conoci como objeto de impugnacin el inciso b) del artculo 19 de la Ley de Creacin de la Corporacin Arrocera Nacional, cuando dispone: Artculo 19.Podr ser cesado en su cargo: a) () b) Quien, mediante sentencia, resulte responsable de cualquier delito doloso. ().

Considera la accionante que tal norma lesiona los principios de razonabilidad, proporcionalidad, non bis in idem y establece una sancin perpetua, pues impone una limitacin en forma indefinida para formar parte de la Junta Directiva de CONARROZ en razn de tener un antecedente penal, sin valorar la relacin entre la limitacin impuesta y el tipo de condena que se trate, lo cual no es por s mismo un criterio para descartar la idoneidad en el puesto.

En este caso, la Sala Constitucional concluy que las normas jurdicas no pueden tener una amplitud tal que se permita imponer contra una persona una sancin sin lmites temporales razonables, pues ello ira en detrimento de lo dispuesto en el numeral 40 de la Constitucin Poltica. Sin embargo, contina exponiendo los Magistrados: si bien, dicha norma no establece lmite temporal alguno, no considera la Sala que con ella se pretenda establecer una sancin perpetua, pues debe ser interpretada a la luz de otras normas de la Ley de Creacin de CONARROZ. En efecto, dentro de los impedimentos para acceder a un cargo en la Junta Directiva o en la Asamblea General no se estipula como tal el hecho de que una persona haya sido condenada por un delito doloso, es decir no impedira que a futuro pueda aspirar al mismo. En este sentido, nos parece que si

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bien no podemos equiparar el acceso a pertenecer a una Junta Directiva con la figura del notario pblico, resulta ms viable para este ltimo, pese a que su funcin y trascendencia social es mucho ms delicada, volver a ejercer el notariado. Precisamente, en la Resolucin citada, se seala que a futuro pueda aspirar al mismo, esto en razn de la existencia de un derecho fundamental de acceder a cargos pblicos, mas esto no implica la seguridad de ingresar nuevamente a dicha Junta o Asamblea, es decir, es una expectativa de derecho. De forma contraria, el notario pblico una vez que es sancionado y cumple con su pago a la sociedad se le vuelve a habilitar, como si existiera en ello un derecho adquirido; una vez ms cuestionamos la fe pblica notarial es un derecho del notario pblico?, de no ser ello as podramos concebir un notario pblico sin fe pblica notarial? Asimismo, en relacin con los principios de razonabilidad y proporcionalidad la Sala Constitucional en esta Resolucin seal que:

Se necesita, como paso previo, la determinacin de cuales son los derechos y necesidades que entran en tensin, pues la confrontacin que procede hacer en este caso no puede verse de forma limitada a lo que se denomina idoneidad para el cargo sino que deben agregarse a la balanza todo el peso inherente a la necesidad de proteccin estricta de los valores ticos- funcionales en la funcin pblica.

En concordancia con todo lo expuesto, en el caso del notario pblico, la Sala Constitucional an no ha descifrado cul derecho humano entra en tensin con la necesidad social de cancelarle la licencia notarial a aquellos profesionales, que en abuso de la fe pblica, cometen delitos tan severos para la misma sociedad costarricense como lo son el crimen organizado. Es decir, existe toda una gama de derechos del colectivo que pueden resultar seriamente afectados por el actuar indebido de un notario pblico, y an no se define cul es el derecho que se le lesiona al notario pblico, si el Estado procede a revocarle la licencia notarial. Asimismo, si el notario pblico no cumple con las condiciones exigidas para ejercer el notariado, no es idneo

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para seguir ejerciendo, precisamente por la importancia de la funcin pblica que se protege fe pblica notarial-.

2.

Sancin perpetua en Sede Penal

Si bien es cierto, que el tema de estudio no se refiere a las penas perpetuas en la jurisdiccin penal, nos resulta interesante el anlisis efectuado en la Resolucin No. 2001-10543169, al estudiar el monto mximo de pena de prisin de veinticinco aos a cincuenta aos170 por haberse estimado que resulta violatorio a la prohibicin de los tratamientos crueles o degradantes y a las penas perpetuas, as como tambin al fin rehabilitador y resocializador que debe tener la pena de prisin, de conformidad con la establecido en los instrumentos internacionales. La finalidad de incluir dicha Resolucin radica en que, el criterio constitucional sobre lo que constituye una sancin perpetua en el caso de penas de prisin, resulta muy distinta al desarrollado en la sede disciplinaria, pues como se expondr, no se considera que la pena de prisin de cincuenta aos sea una sancin perpetua, pese a que la privacin a la libertad de trnsito constituye un derecho humano, debidamente reconocido.

Asimismo, y en lo que respecta al fin rehabilitador y resocializador que debe tener la pena de prisin, la Sala Constitucional la analiza desde otra panormica, pues este fin, debe alcanzarse durante el cumplimiento de la pena de prisin y no una vez que el individuo quede en libertad. En este sentido, y atendiendo a la entrevista realizada al seor Juez Federico Echandi, el mismo nos argumentaba que el notario pblico, luego de haber cumplido con su sancin disciplinaria, tiene el derecho fundamental de
169 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. San Jos, a las catorce horas con cincuenta y seis minutos del diecisiete de octubre del dos mil uno. Expediente: 00-10539-007-CO. Resolucin: 2001-10543. Accin de inconstitucionalidad promovida por la Licenciada Martha Eugenia Muoz Delgado, en su condicin de Defensora Pblica de Errol Agero Chacn, contra el prrafo final del artculo 51 del Cdigo Penal. 170 La norma Impugnada fue el artculo 51 del Cdigo Penal, el cual indica: La pena de prisin y las medidas de seguridad se cumplirn en los lugares y en la forma que una ley especial lo determine, de manera que ejerzan sobre el condenado una accin rehabilitadora. Su lmite mximo es de cincuenta aos.

153

resocializarse, razn por la cual no se le puede negar volver a ejercer el notariado, criterio que nos parece que no se ajusta a esta perspectiva constitucional, por las razones que se exponen a continuacin.

2.1

Alegatos de la accin de inconstitucionalidad formulada

La accionante considera que ningn ser humano es capaz de soportar un aislamiento de cincuenta aos, lo que justifica haciendo referencia a factores como el promedio de aos de vida del costarricense (77 aos), as como a las condiciones de hacinamiento, restriccin de comunicacin con el mundo exterior y restriccin en el ejercicio de derechos tales como la educacin, salud, recreacin, trabajo y sexo, que caracterizan nuestro sistema penitenciario.

La conclusin a la que llega la recurrente es que la pena de prisin en el monto de cincuenta aos, es un trato cruel o degradante, que deviene en perpetuo, pues no existe persona alguna capaz de subsistir a esa serie de violaciones de derechos y de privaciones, en caso de que as fuera, est en capacidad de integrarse a una sociedad, totalmente diferente a la que dej cuando se le impuso la larga condena.

154

2.2

Criterio de la Procuradura General de la Repblica

La representacin de la Procuradura seal lo siguiente: no debe concluirse en el hecho simplista de que el aumento del mximo de pena a imponer, segn nuestro sistema represivo, de 25 a 50 aos, conduzca inexorablemente a que lo extenso de la duracin punitiva conlleve la connotacin de pena cruel, inhumana y degradante () Por ello, de ahora en adelante, cuando nos refiramos a los fines de la ejecucin penal, tendremos que entender que ellos conciernen al tratamiento penitenciario y no a la pena, la cual, por cierto, por su propia esencia, difcilmente se pueda sostener que tiene propsitos readaptadores y rehabilitadores. 2.3 Criterio del Fiscal General de la Repblica Solicita que la accin sea desestimada en todos sus extremos, debido a que la determinacin de los montos de las penas de prisin constituye: Un asunto de poltica criminal que corresponde definir en exclusiva al legislador, por lo cual escapa al control constitucional, dado que en esta va no puede discutirse la bondad o no de la pena privativa de libertad... () La fijacin del monto de la pena no puede ser arbitraria ni antojadiza, todo depende de la ponderacin que el legislador hace de una serie de valores supra legales para llegar a la determinacin de la sancin ha aplicar por la conducta desplegada, tarea en la que debe reflejar ciertos principios y valores supremos, como el principio constitucional de razonabilidad. 2.4 Criterio Constitucional y el Voto Salvado

En relacin con la reserva legal en la definicin de la poltica criminal, se determin que: Las conductas que se sancionan por estimarse delictivas- y las consecuencias jurdicas a las mismas (sanciones) depende de la orientacin del legislador, como respuesta o medida de solucin (teora preventiva) ante la criminalidad de la sociedad, en atencin a los bienes jurdicos que pueden verse afectados por las conductas consideradas lesivas a estos.

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En lo que respecta a la supuesta violacin del artculo 40 constitucional, nuestros Magistrados sealaron: disposicin en virtud de la cual resulta prohibido establecer sanciones sin lmite temporal, esto es, sin un final. Por ello, la norma impugnada no es violatorio de este principio, toda vez que mas bien impone un lmite mximo a la pena privativa de libertad, de cincuenta aos, motivo por el cual en modo alguno puede estimarse que constituya una pena perpetua. Asimismo, cabe hacer la advertencia de que el propio legislador ha establecido una serie de instrumentos jurdicos tendentes a reducir la pena.

Por otra parte, el Magistrado Luis Paulino Mora Mora salva su voto con base a los siguientes argumentos:

Esa expectativa de vida, hace que cincuenta aos de prisin se traduzca en una pena perpetua, dado que en la hiptesis de la persona de menor edad condenada, saldra de la crcel en caso de que sobreviva a las condiciones de la prisin-, a los sesenta y ocho aos de edad; sin haber tenido oportunidad alguna de tener una vida laboral, familiar y social. De ah que la reinsercin social se imposibilite con una pena de cincuenta aos de prisin porque se trata de una pena perpetua; el privado de libertad no podr reinsertarse a una familia, tener acceso a un trabajo digno, relacionarse socialmente con los dems ciudadanos libres. Por otra parte, difcilmente una persona pueda salir con vida de la crcel y si lo hace, en la generalidad de los casos, le resultara imposible reinsertarse en la sociedad.

156

3.

Puntos en discordia constitucionales

entre

ambos

criterios

Voto No. 3484-1994: las suspensiones que se le impongan a los notarios han de tener una duracin razonable y proporcional a la falta cometida, y que por su excesiva duracin no se convierta en una sancin perpetua.

Voto No. 2001-10543: Por ello, la norma impugnada no es violatoria de este principio, toda vez que ms bien impone un mximo a la pena privativa de libertad de 50 aos, motivo por el cual en modo alguno puede estimarse que constituya una pena perpetua.

Con base en lo anterior, podramos concluir que, segn el razonamiento de la Sala Constitucional, sancin perpetua implica nica y exclusivamente la inexistencia de un lmite mximo. Siendo esto as, el argumento constitucional sobre el establecimiento de dicho lmite reposara en los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, surgiendo la siguiente pregunta Qu es proporcional y que es razonable?

Probablemente

los

Magistrados

Constitucionales

de

1994,

catalogaran a la pena de prisin de 50 aos como una sancin perpetua, ya que no importa nicamente la determinacin de un lmite mximo, sino que adems dicha duracin por su excesiva prolongacin en el tiempo, no se convierta en una sancin perpetua.

Ahora bien, otro de los puntos en discordia consiste en: Voto No. 3484-1994: en todas esas normas se establece claramente una sancin perpetua para los notarios el legislador estableci un lmite de diez aos para poder rehabilitar al notario suspendido en forma indefinida, trmino que bien puede tenerse como lmite mximo para la duracin de la pena de suspensin, Voto No. 2001-10543: Con anterioridad, la Sala estableci los alcances del principio de reserva de ley, como sigue: - solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitucin para la emisin de las leyes, es posible regular y, en su caso restringir derechos y libertades

157

por considerar esta Sala que se fundamentales..- De esta suerte, la trata de un lmite razonable e determinacin de las conductas que se sancionan y las consecuencias impuesto por el legislador. jurdicas a las mismas depende de la orientacin del legislador, como respuesta o medida de solucin ante la criminalidad de la sociedad, en atencin a los bienes jurdicos que pueden verse afectados por las conductas consideradas lesivas a estos.

De los extractos anteriormente sealados, en la interpretacin constitucional que se hace del monto mximo de prisin del artculo 51 del Cdigo Penal, los Seores (as) Magistrados (as) remiten su estudio,

evaluacin y determinacin a un asunto de poltica criminal; es decir, pese a que existe un evidente derecho humano posiblemente violentado con dicha disposicin y que en principio le corresponde a la Sala Constitucional su defensa, sta considera que existe el principio de reserva de ley.

Contrariamente, los Magistrados (as) de 1994 s entraron a analizar criterios de legalidad en cuanto a la necesidad de establecer la cancelacin definitiva de la licencia del notario pblico; pese a que no existe ningn derecho fundamental violentado en dichas disposiciones, que justificaran su competencia para realizar un anlisis constitucional. Ello nos conduce a cuestionarnos por qu no se respet la reserva administrativa de funciones pblicas, cuyo objetivo no fue mas que proteger el trfico jurdico- privado y con ello el principio de Seguridad Jurdica. Tambin debemos cuestionarnos sobre los derechos fundamentales de los administrados que se ven perjudicados con la actuacin indebida de los notarios pblicos, se considera que eso s es notoriamente constitucional, y ameritara todo un anlisis de la Sala Constitucional. Ahora bien, la Sala Constitucional en 1994 seala que por disposicin legislativa se estableci un lmite de diez aos para poder

158

rehabilitar al notario suspendido en forma indefinida, pero omitieron referirse a lo que, tambin el legislador consagr en el artculo 25:

En el caso de la cancelacin definitiva a que se refiere el artculo que antecede, la Corte Plena podr rehabilitar al Notario y concederle nueva licencia si su conducta posterior fuere ejemplar y hubiera mrito suficiente para no considerarlo un peligro para el pblico; pero en ningn caso podr concederse este beneficio si no hubieren transcurrido, por lo menos, diez aos desde la fecha de cancelacin de la licencia.

Pareciese que nuestros legisladores s comprendieron que la delegacin que realiza el Estado a ciertos individuos implica una facultad de imperio, pues sealaron podr concederse este beneficio, es decir, el ejercicio de la fe pblica notarial no constituye ningn derecho por parte del notario pblico, puesto que una vez cumplido el plazo de diez aos, la Corte Plena, con base en criterios de discrecionalidad valoraba si determinado sujeto era acreedor de volver a ejercer el notariado pblico171. Asimismo, conviene indicar que la cancelacin de la licencia notarial nunca fue perpetua, en razn de la existencia de una nueva oportunidad para ejercer la funcin notarial.

Luego de declarar inconstitucional dichas disposiciones, se desarrolla a criterio nuestro, una equivocada interpretacin de lo que significa la figura del notario pblico, pues los Seores Magistrados, para fundamentar su Resolucin recurren a un criterio anteriormente expuesto172, en donde se
171 Sobre este tema, parte de los argumentos sealados por el seor Calvo Gamboa, en la exposicin de motivos de la accin de inconstitucionalidad, bajo estudio, seala: Por otra parte, la redaccin del art. 25 es, permtaseme decirlo, ridcula ya que permite a la Corte Plena, pasados diez aos rehabilitar al Notario, si su conducta posterior fuere ejemplar y hubiere mrito suficiente para no considerarlo un peligro para el pblico. La pregunta consiste Cmo se puede valorar si la conducta del notario ha sido o no ejemplar o si constituye o no un peligro para el pblico, si el profesional durante ese tiempo no ejerce su actividad? Si el profesional no ejerce su actividad evidentemente que la valoracin recaer sobre la conducta personal, sobre su vida privada lo que supone una concepcin horrorosa de las funciones del Derecho.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. San Jos, a las diez horas del veintiuno de octubre de mil novecientos noventa y dos. Voto No. 3133-1992. El accionante cuestiona la constitucionalidad de las siguientes normas jurdicas: a. Parte final del artculo 148 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, N 8 de 29 de noviembre de 1937 que dispone: "En los casos ms graves podr llegar el Tribunal an a la inhabilitacin perpetua, sujeta sin embargo a rehabilitacin con arreglo al Cdigo Penal". B- La frase final disyuntiva del artculo 16 del Reglamento

172

159

hizo referencia al artculo 148 de la anterior Ley Orgnica del Poder Judicial, que en lo que interesa sealaba: En los casos ms graves podr llegar el Tribunal an a la inhabilitacin perpetua, sujeta sin embargo a rehabilitacin con arreglo al Cdigo Penal.

De igual forma, en esta accin de inconstitucionalidad se cuestion tanto la violacin al artculo 40 como al artculo 56 constitucional, al considerar el recurrente que su derecho al trabajo se converta en nugatorio. Valga indicar que, en el primer Considerando los Magistrados sealan: Los reparos alegados como fundamento de la accin, aluden a que no se puede imponer una pena perpetua de inhabilitacin en el ejercicio de la profesin liberal y como consecuencia de imponerla, se hacen nugatorios todos los derechos, deberes y garantas que se derivan del artculo 56 mencionado, al impedirle a la persona trabajar en el medio que ha escogido libremente.

En lo que concierne a la supuesta violacin al derecho de trabajo, la Sala Constitucional consider que dicha interpretacin conducira: A concluir que toda sancin, que implique suspensin en el ejercicio de la profesin, violara ese derecho, independientemente de la duracin de la medida disciplinaria, con lo cual resultara inconstitucional todo rgimen sancionatorio. Sin embargo, el Voto salvado contrariamente indica: La sancin disciplinaria de inhabilitacin, si bien no es una pena de carcter penal, es grave sancin que afecta incluso el derecho del profesional y de su familia, a vivir del trabajo de aqul, para el cual se prepar y que es el que sabe hacer. Con lo cual tambin se caera en una forma ilegtima de restriccin del derecho al trabajo ()

Interior del Colegio de Abogados, Decreto Ejecutivo N 20 de 17 de julio de 1942, que se lee: "... o inhabilitacin perpetua para el ejercicio de la misma". C- Del Cdigo de Moral, acuerdo de la Junta Directiva del Colegio de Abogados del da uno de setiembre de 1943, las disposiciones que de seguido se transcriben. 1. Los incisos 4 y 6 del artculo 36, que dispone que "Los profesionales en derecho sern corregidos".

160

Dichos extractos se incluyen en este tema de investigacin puesto que, uno de los argumentos sealados por algunos juristas para ir en contra de la cancelacin definitiva de la licencia del notario pblico, sin duda alguna corresponde a la supuesta infraccin de este derecho fundamental.

Sin embargo, antes de analizar si este derecho es violentado con la cancelacin definitiva de la licencia del notario pblico, resulta trascendental cuestionarnos: es el notario pblico un profesional liberal173?, la respuesta dada por el Cdigo Notarial nos indica que es aquel que ejerce de forma privada una funcin pblica, incluso en el Voto No. 2008-226174 los Seores Magistrados recalcaron:

El notariado no es una simple profesin liberal como tampoco una funcin accesoria y complementaria de la abogaca debe destacarse el hecho de que el ejercicio del notariado, se aparta del ejercicio privado de cualesquiera otras profesiones, debido a la naturaleza intrnseca de la actividad, la cual importa el ejercicio de una funcin pblica que trasciende al mbito meramente privado del desempeo liberal de una profesin175.
173 Mediante el Voto No. 2004-8728 emitido por la Sala Constitucional se dispuso: "V.- DIFERENCIA ENTRE EL EJERCICIO DE UNA PROFESIN LIBERAL Y UNA ACTIVIDAD LUCRATIVA. Tradicionalmente, dentro de las profesiones liberales se aglutinan aquellas que suponen el ejercicio de una actividad de orden intelectual o tcnico, mediante la aplicacin de ciertas reglas cientficas y tcnicas que deben ser manejadas con suma propiedad por su titular, previa habilitacin para ejercerla a travs de la obtencin de un ttulo idneo y adecuado y, eventualmente, la incorporacin al colegio profesional respectivo. La singularidad de las profesiones liberales surge de la inexistencia de una relacin de dependencia con su clientela, de modo que el profesional liberal tiene autonoma e independencia plena en la forma de prestar los servicios profesionales -horario, lugar, etc.- dado que lo hace por cuenta propia, razn por la cual sus servicios son remunerados mediante honorarios. El profesional liberal aplica, para un caso concreto, sus conocimientos cientficos o tcnicos sin someterse a ninguna direccin y bajo su exclusiva responsabilidad, esto es, de acuerdo a su leal saber y entender. Es menester sealar que el ejercicio de una profesin liberal, est ntimamente ligado a la libertad profesional, la cual incluye la de elegir libremente la profesin que se pretende ejercer y, una vez obtenida sta a travs de una titulacin adecuada y la correspondiente colegiatura, la de ejercerla libremente sin otros lmites que los necesarios para garantizar la correccin, supervisin y fiscalizacin en su ejercicio y la proteccin del inters pblico y, en particular, de los consumidores de los servicios profesionales. El ejercicio de una profesin liberal tiene por objeto proveerle a quien la despliega una remuneracin que le asegure una calidad de vida digna, tanto en lo personal como en lo familiar. Es el ejercicio de actividades de orden comercial, empresarial e industrial las que tienen por objeto la obtencin de un lucro o de rditos adicionales a los que pueden asegurar una existencia y calidad de vida digna. Debe tomarse en consideracin, que el propio ordinal 79 del Cdigo Municipal define con meridiana claridad el hecho generador del impuesto municipal de patente al indicar que gravar las actividades lucrativas, entendiendo por tales las de carcter mercantil, empresarial e industrial y no as el ejercicio de las profesiones liberales, puesto que, como se indic, en stas lo que pretende su titular es obtener una remuneracin justa y digna a cambio de una prestacin de orden profesional.
174

Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. San Jos, a las diez horas quince minutos del doce de marzo del dos mil ocho. Solicitud de autorizacin para el ejercicio de la funcin notarial. 175 En igual sentido, mediante Sentencia No. 953-2007 emitida por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia indica: Esta Sala, en un caso similar, se pronunci en el siguiente sentido: La licenciada Benel Alama aport a los autos el documento expedido por el Embajador de Per en Costa Rica en el que dicho funcionario hace constar que los profesionales costarricenses pueden incorporarse a los Colegios profesionales de ese pas, una vez cumplidos los requisitos establecidos y a partir de ello, ejercer su profesin; pero lo cierto es que dichas manifestaciones no son suficientes para tener por cumplido el requisito referido. En este punto debe destacarse el hecho de que el ejercicio del notariado, se aparta del ejercicio privado de cualesquiera otras profesiones,

161

Sin perjuicio de las diferencias de criterios sobre la posible violacin al derecho de trabajo, comparto la tesis del Voto salvado en relacin con la inhabilitacin perpetua de una profesin liberal, mas no considero prudente que los Magistrados asimilaran analgicamente el ejercicio del notariado pblico con un profesin de carcter liberal, pues tal y como se ha expuesto desde los inicios de este trabajo de investigacin, el ejercicio de la fe pblica notarial constituye una simple delegacin que hace el Estado por ser ste el nico titular de la misma.

Por otra parte, y sin nimo de detenernos sobre los parmetros de proporcionalidad y razonabilidad, resulta interesante sealar como los Magistrados Constitucionales consideraron que la sancin notarial de 10 aos resulta acorde con el criterio del legislador, cuando fue ste quien precisamente le otorga una oportunidad al notario pblico que fue sancionado con la cancelacin definitiva de la licencia para que, cumplido con este plazo, pudiera ser merecedor de seguir ejerciendo el notariado costarricense, siempre y cuando acreditara nuevamente que poda volver a ejercer. Luego de dicha interpretacin, y por ser el notario pblico una figura tan hbrida, tenemos que hoy da, luego de cumplir con la mxima sancin de suspensin en el ejercicio del notariado diez aos- de forma prcticamente automtica se les vuelve a habilitar, ya que no existe ningn impedimento legal para negarle ejercer la funcin notarial.

debido a la naturaleza intrnseca de la actividad, la cual importa el ejercicio de una funcin pblica que trasciende al mbito meramente privado del desempeo liberal de una profesin. Adems de esa nota no se puede llegar a concluir con entera claridad que los notarios costarricenses, puedan ejercer en el suelo natal de la licenciada Benel Alama, sin mayores exigencias que aquellas que le resultan exigibles por el ordenamiento jurdico nacional (subrayado por quien redacta) (voto N 12-04).

162

CONCLUSIONES
Luego de esta larga trayectoria, analizando doctrina, normativa, jurisprudencia y hasta opiniones de distintos juristas, podemos arribar a una conclusin de carcter general: El derecho notarial costarricense necesita con urgencia un cambio, no solo a nivel de la enseanza universitaria, sino un cambio de mentalidad en estrados judiciales, sin omitir, a los seores y seoras Diputadas, en la adecuada promulgacin de leyes que incidan en la funcin notarial. Debemos enfatizar en que, el pilar fundamental del sistema jurdico notarial se encuentra en el adecuado ejercicio de la fe pblica notarial, es decir, en el cumplimiento por parte del Notario Pblico de los principios y deberes funcionales y deontolgicos, pues su incumplimiento genera grandes consecuencias sociales. Tal y como se expuso y de forma lamentable, algunos notarios pblicos participan en la realizacin de ciertos delitos, por consiguiente, el Estado debe suprimirle la licencia notarial pues con su actuar han demostrado carecer de honradez y rectitud para desempear esta funcin, condiciones que resultan indispensables para ejercer el notariado. Sobre el tema, merece especial atencin la poca credibilidad y confianza que se tiene en el notario pblico, pues se proponen una serie de alternativas para complementar la fe pblica notarial, como si la fe pblica que otorga el notario pblico es insuficiente, aspecto que va en contra hasta de la propia legislacin.

Ha quedado evidenciado que el grado de desconocimiento sobre la importancia social y jurdica que posee el notariado pblico, va desde la misma sociedad, hasta la emisin de criterios jurdicos notariales y constitucionales, que califican al notario pblico como un simple profesional liberal y aunque en algunas resoluciones se enfatiza sobre la funcin pblica que se le delega a este profesional, pareciera que los mismos no han tenido 163

el eco necesario para combatir doctrinas fuertemente arraigadas en nuestro estructura jurdica. Entendemos, que la funcin de la fe pblica es originaria del Estado y que lo que realmente existe es una autorizacin para que el notario pblico en el ejercicio de esta funcin, legitime y autentique los actos en los que interviene, revistindolos de esta forma del Principio de Indubitabilidad del Instrumento. En este sentido, no existe un desplazamiento del Estado en la funcin de la fe pblica; muy por el contrario, significa que debe existir ms supervisin y control del ejercicio de esta funcin; no obstante, dicha fiscalizacin ha resultado ineficiente debido a la gran cantidad de notarios pblicos habilitados en nuestro pas. Ahora bien, el hecho de que una

funcin pblica sea ejercida por particulares privados, no significa de modo alguno, que el Estado no posea la facultad, no slo de supervisar y controlar, sino adems de planificar cmo se ejecutar dicha actividad, pilar fundamental para establecer ya sea, un sistema notarial numerario, un programa de recertificacin notarial e incluso, un sistema de inhabilitaciones sin que medie la necesidad de un plazo determinado como tope mximo. Es por esto que la cancelacin definitiva de licencia notarial no constituye una sancin, pues lo que sucede es que, el Estado en ejercicio de sus competencias revoca la licencia otorgada para ejercer la fe pblica, al desaparecer las condiciones que la originaron. Se trata del ejercicio del ejercicio de una potestad de la Administracin, sin que medie ninguna violacin a los derechos de los notarios pblicos, pues el ejercicio de la fe pblica notarial no es un derecho. No obstante, si partiramos de la tesis vigente sobre este tema, convendra detenernos a pensar, en lo que, en palabras del Dr. scar Gonzlez, sera la existencia de un

Constitucionalismo Exacerbado Individual, es decir, que si partimos de la premisa de que la cancelacin de la licencia es una sancin, la misma resultara a toda luces constitucional pues existen de por medio intereses del colectivo que proteger. Incluso, en otros sistemas jurdicos notariales en los que se sanciona al notario pblico con la revocacin de su patente notarial o destitucin de su cargo, se justifica por la tutela de los derechos del

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colectivo, que indiscutiblemente se ven afectados por el actuar negligente o doloso de este particular que ejerce una funcin pblica. Conviene recordar que, la cancelacin definitiva de la licencia notarial es una figura contemplada por nuestros legisladores desde hace ms de cien aos, al respecto, cabra afirmar que desde dichas fechas, se tuvo conciencia jurdica de la funcin pblica que se le estaba delegando a dichos particulares, que con el transcurso del tiempo fueron evolucionando en cuanto a requisitos acadmicos, sin embargo, los requisitos ms importantes, la buena conducta y la moralidad , se fueron debilitando quedando en nuestra normativa como simple letra muerta. Lo cierto es que la cancelacin definitiva de la licencia no constituy en ningn momento de nuestra historia una sancin y menos de carcter perpetuo, pues lo que existe es una simple habilitacin que se otorga luego de demostrar este particular que cumple con los requisitos establecidos y que no tiene impedimento para el cargo, por lo que, si durante el ejercicio de dicha funcin incumple con las obligaciones que dieron lugar al fundamento para habilitarlo, indudablemente lo que procede es una revocacin, pues ha perdido las condiciones requeridas para seguir otorgndole fe pblica al objeto indeterminado que establece nuestro Cdigo Notarial. Se acredita que la cancelacin definitiva de la licencia notarial no es una sancin, ya que lo que existe es una habilitacin para que, este profesional en derecho, ejerza la funcin de la fe pblica notarial. Asimismo, no es una sancin perpetua dado que, no se acredit la existencia de algn derecho fundamental que se le violente al notario pblico, cuando la Administracin revoque la habilitacin que previamente le otorg. De tal forma que, si el notario pblico demuestra que no cumple con su funcin, la Administracin puede revocarle su licencia, sin que con esto se afecte su derecho a trabajar, ni ningn tipo de derecho fundamental, pues tal y como sabemos, otorgar fe pblica notarial no es un derecho del notario pblico, ya que su delegacin por parte del Estado est sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos. Desde esta perspectiva, nuestros Magistrados Constitucionales, justificaron de forma errnea una supuesta sancin perpetua, sin definir en ningn

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momento qu derecho fundamental es violentado, peor an, sin entrar a analizar que lo que existe es un principio de reserva administrativa de funciones pblicas. En otro orden de consideraciones, muchas de las patologas estudiadas, se originan debido a la gran confusin existente sobre si, el notario pblico es o no un funcionario pblico, pero, etiquetar al notario pblico slo traera ms desconcierto que el acaecido hasta nuestros das, por tal motivo, se concluye que lo fundamental para estudiar a esta figura hbrida, se basa en la funcin pblica que ejerce, pues de ello, podemos sustraer los fundamentos bsicos para achacarle responsabilidad a la Administracin, por la inadecuada fiscalizacin de la funcin notarial, por dotar a ciertos notarios pblicos de los instrumentos para actuar, constituyndose en un riesgo para el colectivo. Consiguientemente, si bien la actividad notarial se rige por cierta autonoma funcional, esto no supone que la propia Administracin abandone su potestad de planificacin mediante el establecimiento de obligaciones, deberes y limitaciones, en razn de la funcin pblica que ejerce el notario pblico. Incluso, esta autonoma funcional ha tendido a confundir la concepcin de la naturaleza del notario pblico, pues, con nuestra humilde opinin se ha aparejado con el ejercicio de una profesin liberal; empero, dicha figura no es absoluta, pues existe un alto grado de intervencin de la Administracin en cuanto al acceso y ejercicio de esta funcin pblica. Ahora bien, el por qu existe ese desconocimiento, posiblemente las razones sean mltiples y complejas, pero, se considera que la enseanza profesional universitaria ha tenido gran incidencia sobre el tema, debido a que, incluso desde antes de la promulgacin del Cdigo Notarial, nuestros notarios pblicos, con el respeto debido y gran admiracin que merecen muchos, recibieron nicamente dos cursos a lo largo de su formacin universitaria.

Posteriormente y, como un logro importante en la actual legislacin notarial, se exigi una especialidad (la cual, consideramos que no bastara para formar buenos notarios pblicos) o posgrado en derecho notarial y

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registral,

como

requisito

de

ndole

acadmico,

para

solicitar

la

correspondiente habilitacin. No obstante, nuestra Facultad de Derecho, pionera en la formacin del notariado pblico, como cambio en el Plan de Estudio, elimin uno de los cursos de derecho notarial, impartiendo nicamente uno, en el ltimo ciclo de la carrera de Licenciado en Derecho.

Si bien es cierto que para ejercer el notariado se necesita actualmente, ya sea de una especialidad o postgrado, consideramos que dicho actuar representa un gran retroceso, pues se debera capacitar al estudiantado desde sus primeros aos sobre el sistema jurdico notarial y su comparacin con otros sistemas notariales de tipo latino, de esta forma se creara conciencia sobre la responsabilidad social y jurdica que tienen los que ejercen esta profesin, crendose una gran expectativa acadmica y profesional para poder acceder a esta rama del derecho.

Cabe sealar que, muchos de los problemas identificados durante esta investigacin, se originaron, en gran medida, en la ignorancia que muchos profesionales tienen sobre el notariado pblico, proyectando a esta rama del derecho como si se tratara de un campo de inferioridad en relacin con otras ramas del derecho, sin ser concientes de que para representar un verdadero notario pblico, resulta indispensable tener no slo conocimiento sino adems saber aplicar el derecho en general, capacidad que, lamentablemente pocos poseen, ya que se necesita una gran trayectoria acadmica y profesional. Este tema de investigacin resulta ser, no ms que una pequea parte del cambio que debe realizarse en nuestro derecho notarial. As que, sin perjuicio de las indudables diferencias de opiniones, consideramos necesario la creacin de un Cdigo Deontolgico Notarial, que posea algn tipo de sancin jurdica al incumplimiento que de los principios ticosfuncionales se haga, pues tal y como lo seal Rodrguez Adrados, la perspectiva de elaboracin del mismo exige notables diferencias, dado a la funcin pblica que ejerce el notario pblico, pues el ejercicio de dicha funcin trasciende al mbito meramente privado.

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Asimismo, otra de las propuestas, auque de forma general sera reformar los impedimentos para ejercer el notariado costarricense, abarcando la reiteracin de sanciones disciplinarias, como se expuso en el derecho comparado, especficamente en la Repblica de Argentina, Mxico y Colombia; claro est, dependiendo de la gravedad de las faltas notariales.

Tambin ha de mencionarse la necesidad de establecer programas de recertificacin, mediante capacitaciones y evaluaciones peridicas en donde se evale el conocimiento jurdico del notario pblico, en aras de fomentar la concepcin del notario como contralor de la legalidad. As como constantes fiscalizaciones y se propone la elaboracin de un informe de labores semestral, en las que se detalle la expedicin de actos protocolares y extraprotocolares, de esta forma la Administracin puede llamar a rendicin de cuentas al notario pblico.

En cuanto a la implementacin de un Sistema Notarial Numerario, se rescata la potestad de planificacin que tiene la Administracin de regular toda la estructura jurdica notarial, sin que ello suponga una violacin a derechos fundamentales de aquellos que deseen acceder al ejercicio notarial, o incluso los que ya se encuentran habilitados y ejercen como notarios pblicos. No obstante, el tema requiere ms estudio pues la transicin de un sistema abierto a un sistema numerario notarial, requiere todo un anlisis en cuanto a nuestra realidad notarial, lo que sera para muchos una utopa.

Por ltimo, conviene aclarar que poco amerita tipificar conductas que originen la cancelacin definitiva de la licencia, si las mismas no se aplican adecuadamente por los rganos competentes, debido a esa peculiar forma de visualizar al notariado costarricense y que hasta la fecha no han hecho otra cosa ms que, desnaturalizar el notariado pblico.

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