Guia Avanzada Laboral Ss 2012

Gua Avanzada de
Derecho Laboral
& Seguridad Social
2012
ISBN 978-958-8515-05-2
Dr. Alexander Coral R.
Los cambios normativos en Derecho Laboral y en Seguridad Social en Colombia han sido frecuentes, y estn siendo influenciados adems por la misma globalizacin de los mercados. Por ello, con sta publicacin dirigida especialmente a los empleadores, los trabajadores y los encargados de recursos humanos, le hacemos entrega de una valiosa herramienta de consulta, siendo este un ejercicio diario ajustado a la ley.
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Gua avanzada de
Derecho Laboral
& Seguridad Social 2012
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Publicacin Gua Avanzada de Derecho Laboral y Seguridad Social 3 Edicin - Ao 2012 ISBN 978-958-8515-05-2 Editora actualicese.com LTDA.
Autor: Alexander Coral Ramos. Colaboracin: Mnica Sotelo / Diego H. Guevara Coordinacin Editorial: Mara Cecilia Zuluaga C. Diseo & Diagramacin: Hctor Mario Piedrahta Z. Impresin: Feriva S.A.
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Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012
Contenido
Nota del Autor .............................................................................................................................................. Resumen de Novedades Normativas ............................................................................................................... 9 10
CAPTULO 1 Relacin laboral empleador - trabajador
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1.1. Contrato de Trabajo ........................................................................................................... 14 1.1.1 Clases de contratos de trabajo ............................................................................................................... 14 1.1.2 Prrrogas del contrato .......................................................................................................................... 15 1.2. Perodo de Prueba .................................................................................................................. 16 1.2.1 Prestaciones sociales en perodo de prueba ............................................................................................ 16 1.2.2 Efectos del perodo de prueba para el empleador y para el trabajador ....................................................... 17 1.2.3 Contratos que no tienen perodo de prueba ............................................................................................ 17 1.2.4 Servicio domstico siempre tiene periodo de prueba, aunque no se pacte ................................................. 17 1.2.5 Perodo de prueba por contrato de trabajo ............................................................................................ 17 1.2.6 En la prrroga del contrato no se puede pactar perodo de prueba ........................................................... 18 1.2.7 Periodo de prueba se puede prorrogar si se pact por tiempo inferior a lo mximo legal ............................ 18 1.2.8 Perodo de prueba en un nuevo cargo .................................................................................................... 18 1.2.9 Fraccionamiento del contrato y en cada uno, nuevo perodo de prueba es ineficaz ..................................... 18 1.3. Contrato Especial de Aprendizaje ................................................................................ 20 1.3.1 Elementos particulares y especiales del contrato de aprendizaje ............................................................... 20 1.3.2. Apoyo de sostenimiento mensual del aprendiz ....................................................................................... 21 1.3.3 El aprendiz y la seguridad social ............................................................................................................. 21 1.3.4 Empresas obligadas a contratar aprendices ............................................................................................. 21 1.3.5 Contrato de aprendizaje con menor de edad no necesita autorizacin especial .......................................... 21 1.3.6 La mujer aprendiz tiene derecho al pago de la licencia de maternidad ....................................................... 22 1.4 Salario
1.4.1 Aumento de salario para aquellos que ganen ms del mnimo .................................................................. 1.4.2 Salario en especie ................................................................................................................................. 1.4.3 Salario integral ..................................................................................................................................... 1.4.4 Descuentos sobre el salario permitidos por la legislacin laboral .............................................................. 1.4.5 Embargo de salario .............................................................................................................................. 1.4.6 Ley de Libranzas y Descuentos Directos de salario, pensin y honorarios. Ley 1527 de 2012 ........................ 1.4.7 Libranza no puede comprometer prestaciones sociales ............................................................................ 1.4.8 Auxilio de transporte ............................................................................................................................ 1.4.9 Empleados enviados a laborar en ciudad distinta al domicilio ...................................................................
....................................................................................................................................... 22
24 25 26 26 26 28 30 30 31
Contenido
1.5 Prestaciones Sociales ........................................................................................................... 32 1.5.1 Cesantas ............................................................................................................................................ 34 1.5.2 Prima de servicios ................................................................................................................................ 41 1.5.3 Vacaciones .......................................................................................................................................... 45 1.5.4 Dotaciones ........................................................................................................................................... 50 1.6 Jornada Laboral ..................................................................................................................... 51 1.6.1 Duracin de la jornada ordinaria laboral .................................................................................................. 51 1.6.2 Horas extras o trabajo suplementario ...................................................................................................... 52 1.6.3 Trabajo en domingo ............................................................................................................................. 53 1.6.4 Jornada mxima laboral para determinados trabajadores .......................................................................... 53 1.6.5 Turnos ................................................................................................................................................. 54 1.7 Trabajadores de Direccin, Manejo y Confianza ................................................. 55 1.8 Terminacin del Contrato de Trabajo ....................................................................... 56 1.8.1 Indemnizaciones .................................................................................................................................. 57 1.8.2 Obligacin de emitir certificacin laboral ................................................................................................ 59 1.8.3 Actos inmorales del trabajador como causal de despido .......................................................................... 60 1.8.4 Despido Indirecto ................................................................................................................................. 60 1.8.5 Despidos colectivos .............................................................................................................................. 61 1.9 Reglamento Interno de Trabajo ..................................................................................... 63 1.10 Contratacin de trabajadores de grupos vulnerables: Beneficio tributario .......................................................................................................... 65 1.11 Retencin en la Fuente sobre Pagos Laborales ................................................... 66
1.11.1 Estructura bsica que se sigue en las depuraciones mensuales de los pagos laborales para someterlos a retencin en la fuente ................................................................................ 1.11.2 Ejercicios prcticos sobre algunos tipos de conceptos sujetos a retencin en la fuente y ttulo de renta .................................................................................................................................... 73 76
1.12 Otras formas de contratacin y su legalidad .................................................. 84 1.12.1 Teletrabajo ........................................................................................................................................ 84 1.12.2 Contrato de prestacin de servicios ...................................................................................................... 85 1.12.3 Empresas de Servicios Temporales E.S.T. ............................................................................................. 85 1.12.4 Cooperativas de Trabajo Asociado - CTA .............................................................................................. 86
Contenido
CAPTULO 2 Contratistas y/o trabajadores independientes
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2.1 No hay Subordinacin ......................................................................................................... 90 2.1.1 Conveniencia entre firmar un contrato de trabajo o de prestacin de servicios .......................................... 90 2.2 Aportes a Seguridad Social ............................................................................................... 91 2.2.1 Doble pago a seguridad social a trabajadores independientes que tambin sean dependientes ......................... 91 2.2.2 Obligacin de los Independientes a afiliarse a ARP ................................................................................... 92
2.2.3 Independientes con asistentes, deben pagarle totalidad de conceptos salariales y de seguridad social ................................................................................................................................... 2.2.4 Cobro coactivo a empleadores contratantes y contratistas por evasin a seguridad social ........................... 2.2.5 Contratista y contratante/beneficiario, pueden ser solidarios frente a trabajadores ..................................... 2.2.6 Mora de independiente en salud, no hay desafiliacin, pero s suspensin y cobro con intereses ........................ 2.2.7 Responsabilidad solidaria de empleador (beneficiario) con el contratista en seguridad social y responsabilidades laborales. ....................................................................................................... 92 93 93 95 95
2.3 Nuevo procedimiento para el clculo de Retencin en la fuente a trabajadores independientes ....................................................................... 96
2.3.1 Seis conclusiones acerca de la aplicacin de la nueva tabla de retenciones para trabajadores Independientes ................................................................................................................. 100 2.3.2 Tabla de la Ley 1527 se aplica al independiente, sin importar cul sea su tarifa tradicional ........................... 101
CAPTULO 3 Trabajadoras embarazadas
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3.1. Prueba de Embarazo ............................................................................................................. 106 3.1.1 Exigencia de prueba de embarazo .......................................................................................................... 106 3.2. Despido de la trabajadora embarazada .................................................................. 107 3.2.1 Proteccin reforzada ............................................................................................................................ 107 3.2.2 Fuero materno y la licencia remunerada ................................................................................................. 108 3.3. Licencia de Maternidad ....................................................................................................... 110 3.3.1 Derechos que tiene la mujer embarazada ............................................................................................... 110 3.3.2 Pago de la licencia de maternidad .......................................................................................................... 111 3.4. Licencia de Paternidad ......................................................................................................... 115
Contenido
CAPTULO 4 Incapacidades y licencias
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120 123 124 127
4.1. Incapacidades .......................................................................................................................... 4.1.1 Enfermedad o accidente profesional y no profesional .............................................................................. 4.1.2 Allanamiento a la mora ......................................................................................................................... 4.1.3 Debilidad manifiesta ............................................................................................................................. 4.1.4 Aporte a seguridad social y parafiscales durante incapacidad o licencia .....................................................
4.2 Clases de Licencias .................................................................................................................. 129 4.2.1 Licencia por grave calamidad ................................................................................................................. 130 4.2.2 Licencia por luto ................................................................................................................................... 131 4.3 Accidentes de trabajo rumbo o saliendo del trabajo ...................................... 132 4.3.1 Cundo es accidente de trabajo? ......................................................................................................... 132
CAPTULO 5 Salud y Pensin
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135
135 135 136 136 137
5.1. La Proteccin Laboral ........................................................................................................ 134 5.2 Entidades Prestadoras de Salud. EPS .......................................................................... 5.2.1 Traslado de EPS .................................................................................................................................... 5.2.2 Mora en pago de aportes ...................................................................................................................... 5.2.3 Prexistencias mdicas y embarazos, no son obstculo para afiliarse a EPS ................................................... 5.2.4 Accionista o socio puede aparecer en PILA como trabajador dependiente. ................................................. 5.2.5. Multa por incumplir cita odontolgica y diagnstica; pero NO para general y especialista ..........................
5.3 Cuota moderadora y copago ........................................................................................... 138 5.4 Sistema de Identificacin y Clasificacin de Potenciales Beneficiarios para los programas sociales. SISBEN ........................................... 140 5.5 Pensiones ...................................................................................................................................... 5.5.1 Tipos de Pensiones ............................................................................................................................... 5.5.2 Fondos de Pensiones ............................................................................................................................. 5.5.3 Sustitucin Pensional ............................................................................................................................ 5.5.4 Sanciones a empleadores por no pago de aportes ................................................................................... 141
142 152 153 154
Anexo. Normatividad ......................................................................................................................... 157
Nota del Autor

Amigo lector(a). Con ms de un centenar de temas, en esta publicacin damos paso a gran cantidad de inquietudes que surgen en el da a da sobre temas laborales, resultado de una investigacin constante de las Leyes, Sentencias, Conceptos y Doctrinas Jurdicas, emitidas de forma permanente sobre este tema y de seguridad social, en nuestro pas. La publicacin la subdividimos en cinco captulos, que se pueden identificar de la siguiente manera: El Captulo Primero se refiere a la Relacin Laboral Empleador Trabajador en el que tratamos temas como el contrato de trabajo, perodo de prueba, contrato especial de aprendizaje, salario, prestaciones sociales, jornada laboral, trabajadores de direccin, manejo y confianza, descuentos por libranzas segn la nueva Ley 1527, embargos de salario, informacin fundamental para empleadores y trabajadores en la contratacin laboral. En el Captulo Segundo destacamos la importancia de la relacin con contratistas y/o trabajadores independientes y profundizamos sobre las diferencias legales entre firmar un contrato laboral o uno de prestacin de servicios, entre otros. Como novedad importante en el tema, analizamos el procedimiento para practicar las retenciones en la fuente a los contratistas de acuerdo al artculo 13 de la Ley 1527. El Capitulo Tercero se relaciona con las Trabajadoras Embarazadas y se refiere especficamente a su contratacin, despido, licencia de maternidad y paternidad con la Ley 1468 de 2011, que teniendo un ao de expedida, ha sido mal interpretada por empleadores y EPS. En el Captulo Cuarto hacemos nfasis en el tema de Incapacidades y las diferentes clases de licencias, las responsabilidades econmicas y legales que sobre stas tiene el empleador y las EPS, al igual que lo referente a la desvinculacin de personal con debilidad manifiesta y los cambios con la Ley Antitrmites. En el Quinto y ltimo captulo abordamos el tema de Salud y Pensiones, ahondando en las clases de pensiones y condiciones para acceder a ellas. El propsito de este captulo es observar aquellos problemas diarios que enfrentamos ante EPS y Fondos de Pensiones, con lo cual se da una ayuda bsica y las herramientas jurdicas necesarias para proteger un derecho fundamental como es la salud, la vida y una vejez digna. Este trabajo forma parte del concepto de la Responsabilidad Social Empresarial RSE, tema del cual se habla de forma permanente, sin comprender a profundidad su significado. Aplicar las normas es respetar tanto las obligaciones como los derechos que tiene el empleador y el trabajador, y eso, es un grano de arena ms para lograr la tan anhelada paz que no es slo la dejacin de armas por parte de una de las partes en conflicto; la paz tambin es que todos desde nuestros sectores, nunca dejemos a un lado la aplicacin del mandato superior Constitucin Nacional- y con ello las leyes correspondientes. Es por todo lo anterior que, como autor y actualicese.com como editora, es gratamente satisfactorio poder hacerles partcipes de la produccin y edicin de esta publicacin. Un salud cordial. Alexander Coral Ramos
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Resumen de Novedades Normativas

En esta tercera edicin de la Gua Avanzada de Derecho Laboral y Seguridad Social, se aprovecha el ltimo gran cambio normativo que ha tenido el Cdigo Sustantivo del Trabajo, pues dicho cdigo, es una norma expedida a inicios de la dcada de los cincuenta, que bsicamente ha tenido variaciones por dos vas, la legislativa y la del control constitucional. Respecto a la primera, la legislativa, podramos sealar como el primer cambio fue el que introdujo la Ley 50 de 1990, posteriormente encontramos la Ley 789 de 2002, la cual dicta normas para apoyar el empleo y ampliar la proteccin social, que entre ambas, podramos resaltar aspectos como la modificacin de las jornadas de trabajo, las tablas indemnizatorias, el pago de algunas prestaciones sociales y especiales y otros aspectos varios, adems de diversas normas donde solo se modifican aspectos muy particulares. Sobre stas ltimas, podramos resaltar aquellas ms llamativas, como algunas disposiciones de la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral, que se incorporaron al Cdigo Laboral; la Ley 755 de 2002 o Ley Mara, que da vida a la Licencia Remunerada de Paternidad, la Ley 1280 de 2009 que incorpora la Licencia por Luto y finalmente en los ltimos meses, las Leyes 1429 de 2010 y 1468 de 2011. Sobre estas dos ltimas normas, podemos decir que la Ley de Formalizacin y Generacin de Empleo, Ley 1429 de 2010, hace una modificacin muy importante a varias normas y de diversos temas del Cdigo Sustantivo del Trabajo, el cual trataremos en esta publicacin, como es la compensacin en dinero parte de las vacaciones, el pago parcial del auxilio de cesantas, la elaboracin y modificacin de los reglamentos internos de trabajo y reitera la prohibicin de hacer o usar la intermediacin laboral a travs de las Cooperativas de Trabajo Asociado y otras formas de intermediacin. Hablaremos de la Ley 1468 de 2011 donde se ampla la Licencia Remunerada de Maternidad, la poca para el inicio de su disfrute, la ampliacin en caso de partos mltiples y el tratamiento en caso de partos prematuros y la inclusin en dicha norma, la Licencia de Paternidad que tcitamente deja sin efectos la Ley 755 de 2002 y como las EPS estn desconociendo la nueva norma. Por supuesto, trataremos sobre la nueva Ley 1527 del 2012 o Ley de Libranza y de las nuevas disposiciones para el Teletrabajo, normas que son novsimas pero que generan algn tipo de controversia e inquietudes en el momento de su aplicacin. Quedamos pendientes de la reglamentacin de la nueva Ley 1562 de 2012 Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de salud ocupacional, ya que para mediados de septiembre de 2012, fecha en que se termina de editar ste libro, no haba salido aun ningn decreto reglamentario. Finalmente, como anotamos al inicio, la otra modificacin que ha sufrido nuestro Cdigo Sustantivo del Trabajo, ha sido por el control constitucional ejercido en los ltimos 20 aos por la Honorable Corte Constitucional, quien gracias a sus fallos, no solo ha excluido del ordenamiento jurdico disposiciones que van en contrava de la Constitucin Poltica, sino que en otros casos, ha establecido una nueva forma de interpretacin de la norma, al igual que ha inspirado en la creacin de nuevas leyes laborales.
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Captulo

Relacin Laboral Empleador - Trabajador

Contrato de trabajo Periodo de prueba Contrato especial de aprendizaje Salario Prestaciones sociales Jornada laboral Trabajadores de direccin, manejo y confianza Terminacin de contrato de trabajo Reglamento Interno de Trabajo Retencin en la Fuente sobre pagos laborales Otras formas de contratacin y su legalidad
La relacin laboral es nuestro punto de partida y por ello, en ste captulo iniciaremos con contrato de trabajo, sus modalidades, prrrogas, efectos de la sucesin de contratos, para luego continuar con remuneracin, prestaciones y dems temas del da a da de la contratacin laboral, de conocimiento fundamental tanto para trabajadores como empleadores.
1.1. Contrato de Trabajo Segn el artculo 22 del CST: 1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurdica, bajo la continuada dependencia o subordinacin de la segunda y mediante remuneracin. 2. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador y la remuneracin, cualquiera que sea su forma, salario. Recuerde... La Ley 50 de 1990 artculo 107, reemplaz la expresin patrono por empleador en todos los textos legales laborales. 1.1.1 Clases de contratos de trabajo Los contratos de trabajo en Colombia, segn el Artculo 45 del CST, pueden ser: Por tiempo fijo o determinado (Art. 46, CST). Por el tiempo que dure la realizacin de una obra o labor determinada. Por tiempo indefinido (Art. 47, CST). Para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio (Art. 6, CST).
La continuada subordinacin del empleado respecto del empleador, que faculta a ste ltimo para exigirle el cumplimiento de rdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, lo cual debe mantenerse por todo el tiempo de duracin del contrato. Una retribucin por el servicio.
Los tres elementos son prueba de la existencia de una relacin laboral y no deja de serlo por razn del nombre que se le d, ni de modalidades que se le agreguen.2 Sin embargo, la sola prueba de dos requisitos, como son la subordinacin y el elemento personal, pueden ser suficientes para demostrar la relacin laboral. Se presume que toda relacin de trabajo personal est regida por un contrato de trabajo. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, ha expresado: Si existe siquiera como posibilidad la atribucin para que el patrono (empleador) d rdenes y para el trabajador la obligacin correlativa de acatarlas hay subordinacin jurdica que es nota distintiva del contrato de trabajo. Segn el principio de la primaca de la realidad, uno de los principios fundamentales en el derecho del trabajo, en caso de contrariedad entre lo que ocurre en la prctica o en la realidad y lo que se estipul en el papel (contrato, acta, otros, etc.), se dar preferencia a lo primero, a lo que se da realmente en el terreno de los hechos. Esa realidad palpable sobre lo que se plasm en un papel, puede conducir a demostrar con facilidad la existencia de un contrato de trabajo a pesar que en el papel dice ser un contrato de prestacin de servicios. En la gua prctica3 del Ministerio de la Proteccin Social se observa una tabla en la que se desarrollan las caractersticas propias del contrato de prestacin de servicios: La prestacin de servicios versa sobre una obligacin de hacer para la ejecucin de labores en razn de la experiencia, capacitacin y formacin
Lo anterior se puede resumir en dos: Trmino fijo e indefinido. Sin importar el trmino del contrato, el trabajador tiene derecho al pago proporcional de todas sus prestaciones sociales, cesantas, intereses de las cesantas, prima de servicio y vacaciones.1 Diferencia entre un contrato de trabajo y un contrato de prestacin de servicios Para que exista contrato de trabajo deben concurrir los siguientes elementos, como lo seala la gua prctica del Ministerio de la Proteccin Social: La actividad personal del empleado, es decir, realizada por l mismo, intuito personae.
1. Sentencia de la Corte Constitucional C-042 del 13 de enero de 2003 y C-19 del de 2004. 2. Artculo 23 Cdigo Sustantivo del Trabajo. 3. www.minproteccionsocial.gov.co
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profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. La autonoma e independencia del contratista desde el punto de vista tcnico y cientfico, constituye el elemento esencial de este contrato. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duracin debe ser por tiempo limitado. Su forma de remuneracin es por honorarios. No se genera en estos contratos ninguna relacin laboral y por ende no hay lugar al pago de prestaciones sociales. La afiliacin al sistema integral de seguridad social se debe realizar como trabajador independiente, esto es, asumiendo la totalidad de las cotizaciones.
Por supuesto que tambin podra ser al contrario, un contrato indefinido podr convertirse en uno fijo, caso en el cual tambin se debe contar con la autorizacin del trabajador. Dicha autorizacin expresa (por escrito) del trabajadores es necesaria, porque puede ser que el trasfondo del asunto, es decir, el cambio del trmino del contrato sea con la finalidad de despedirlo das despus y as los montos indemnizatorios seran distintos en los contratos a trmino fijo, que en los indefinidos (Art. 64, CST). 1.1.2 Prrrogas del contrato Prrroga automtica del contrato a trmino fijo Cuando ninguna de las partes lo da por terminado, el contrato se prorroga automticamente por igual trmino al inicialmente pactado (Artculo 46 del Cdigo Laboral) y as sucesivamente al cabo de tres prrrogas. De la cuarta prrroga en adelante, el trmino del contrato deber ser mnimo de un ao, pero en ningn caso, la prrroga sucesiva del contrato a trmino fijo lo convertirn en contrato a trmino indefinido. Veamos los siguientes ejemplos: Ejemplo 1: Contrato a trmino fijo de tres (3) meses, con prrrogas automticas: Firma del contrato: 1 de enero de 2010 por un perodo de tres meses, termina el 30 de marzo de 2010. Primera prrroga (automtica por tres meses): 1 de abril de 2010 y termina el 30 de junio de 2010. Segunda prrroga (automtica por tres meses):1 de julio de 2010 y termina el 30 de septiembre de 2010. Tercera prrroga (automtica por tres meses): 1 de octubre de 2010 y termina el 30 de diciembre de 2010. Cuarta prrroga en adelante (automtica por un ao): Ser por 1 ao, desde el 1 de enero de 2011 hasta el 30 de diciembre de 2011.
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Caractersticas del contrato a trmino fijo Si la voluntad del empleador es contratar a un empleado por un trmino fijo, siempre se mantendr por tiempos fijos; as se apliquen prrrogas automticas, siempre ser fijo. Por eso el Artculo 46 del Cdigo Laboral es claro al decir, en la parte final del primer pargrafo, que el contrato a trmino fijo es renovable indefinidamente. Debe entenderse como indefinidamente todas las prrrogas que se hagan al contrato a trmino fijo. En otras palabras, podr prorrogarse muchas veces pero nunca por esa razn podramos hablar de una relacin indefinida, sino de prrrogas indefinidamente, que es distinto. Para que un contrato de trabajo se considere a trmino fijo, siempre debe ser especificado esto por escrito, pues es requisito legal para poder demostrar el trmino del mismo, de lo contrario se presume indefinido. El cambio de un contrato a trmino fijo a uno indefinido, debe ser consensual Cuando el empleador decida transformar el contrato fijo a uno de duracin indefinida, el trabajador debe aceptar ese cambio, el cual por regla general es mucho mejor para los intereses del empleador.
Quinta prrroga: ser por un ao, del 1 de enero de 2012 hasta el 30 de diciembre de 2012 y as sucesivamente. Ejemplo 2: Contrato a trmino fijo: inicialmente de tres (3) meses, pero con prrrogas efectuadas previamente a la terminacin de cada una de ellas por parte del empleador: Firma del contrato (por tres meses): 1 de enero de 2010 y termina el 30 de marzo de 2010. Primera prrroga (por dos meses): 1 de abril de 2010 y termina el 30 de mayo de 2010. Segunda prrroga (por cinco meses): 1 de junio de 2010 y termina el 30 de octubre de 2010. Tercera prrroga (por cuatro meses): 1 de noviembre de 2010 y termina el 28 de febrero de 2011. Cuarta prrroga en adelante: ser por un ao, del 1 de marzo de 2011 al 28 de febrero de 2012 y as sucesivamente. Tres primeras prrrogas pueden ser por trminos superiores, iguales o inferiores El numeral segundo del artculo 46 dice: nicamente podr prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) perodos iguales o inferiores. Si bien la norma nos est diciendo que las tres primeras prrrogas sern por trminos iguales o inferiores, no es impedimento para que alguna de esas tres primeras prrrogas sea por trminos superiores. No podemos olvidar, que el Cdigo Laboral establece derechos mnimos para el trabajador; los dems derechos que superen los mnimos impuestos por la Ley sern por acuerdos contractuales o convencionales. Teniendo claro lo anterior, es totalmente viable que una de las tres primeras prrrogas de un contrato a trmino fijo, contrato por escrito, se prorrogue de mutuo acuerdo por un trmino superior al anterior, pues
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eso significa mayor estabilidad para el trabajador. Lo importante es que la cuarta prrroga siempre ser a un ao y subsiguientes. 1.2. Perodo de Prueba Para el empleador es el tiempo en el cual puede apreciar todas las virtudes y cualidades que tiene el trabajador para la labor que se le ha contratado. Pero, adicional a eso, el empleador tambin puede apreciar aspectos personales del trabajador, pues nadie est obligado a trabajar con una persona con la que no se siente cmoda, por eso el empleador puede estudiar aspectos del trabajador como su forma de ser, su personalidad, cualidades de actitud frente a los clientes y compaeros de trabajo. De esta forma, el empleador puede tomar una decisin calificando el cumplimiento de todas las obligaciones propias del trabajador. Para el trabajador, es el tiempo el cual puede observar las condiciones propias del trabajo para las que fue contratado, como las condiciones locativas de la empresa o el puesto de trabajo, las herramientas de trabajo necesarias para cumplir eficazmente con las funciones del cargo, los elementos de seguridad, el ambiente laboral, la actitud del jefe para con sus empleados, el cumplimiento oportuno del pago del salario y prestaciones sociales, etc. En general, el trabajador puede tomar una decisin calificando el cumplimiento de todas las obligaciones propias del empleador. 1.2.1 Prestaciones sociales en perodo de prueba Existen an algunos empleadores que han credo que en el perodo de prueba no tiene el trabajador todas las garantas salariales y prestacionales, por ello, la Corte Suprema de Justicia en su postura, siempre ha determinado la proteccin laboral durante este perodo de prueba, de tal manera que ese tiempo, siempre se contabilizar al momento de liquidar prestaciones sociales, bien sea que supere esta etapa o que su contrato termine dentro de la misma. Seguridad social y parafiscales en el perodo de prueba Con frecuencia y cometiendo un craso error, muchos empleadores no afilian ni pagan a nombre del trabajador la Seguridad Social (Salud, Pensin y ARP) ni parafiscales (Caja, ICBF y Sena), durante el perodo de
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prueba, solo lo hacen a partir del momento en que el trabajador sobrepasa el tiempo de prueba. Este error ha originado miles de condenas laborales a empleadores. El encargado de nmina de la empresa o el mismo trabajador que est en los das de prueba, debe exigir afiliacin y pago de Seguridad Social y Parafiscales desde el primer da de labores. De no hacerlo, si durante esos das de prueba el trabajador sufre un accidente de trabajo o muere, ser el empleador el que tiene que pagar la totalidad de los valores correspondientes a incapacidades, licencias y pensiones de invalidez o sobrevivencia. Recuerde... Desde el primer da de labores, as sea que est en el periodo de prueba, ya se encuentra bajo subordinacin laboral. Efectos prestacionales en el perodo de prueba Tambin es importante aclarar que todos los das laborados cuentan para liquidar prestaciones sociales, incluidos los das del perodo de prueba. 1.2.2. Efectos del perodo de prueba para el empleador y para el trabajador En realidad, este perodo solo tiene beneficios para el empleador, pues para l, tiene el efecto de que si despide al empleado durante ese perodo, no tiene que indemnizarlo por despido sin justa causa, mientras que con la reforma laboral de la Ley 789 de 20024 no est obligado el trabajador a dar preaviso de su renuncia a la empresa, de tal manera que con dicha ley, para el trabajador es igual renunciar dentro del perodo de prueba o despus de superado el mismo. 1.2.3 Contratos que no tienen perodo de prueba Por regla general, en los contratos verbales no existe perodo de prueba, ya que expresamente la legislacin laboral dice que el perodo de prueba se debe estipular por escrito, nunca se puede pactar de manera verbal. 1.2.4 Servicio domstico siempre tiene periodo de prueba, aunque no se pacte En los contratos pactados con el personal de servicio domstico, existe una excepcin, dado que la
mayora de las veces este contrato es verbal. La ley laboral ha determinado que aunque en este caso el perodo de prueba no se haya pactado por escrito, se entender que sern los primeros quince (15) das de inicio de labores y si se quiere hacer por escrito, de igual forma el mximo tiempo de prueba para los empleados del servicio domstico, es tambin de quince (15) das. 1.2.5 Perodo de prueba por contrato de trabajo El Cdigo Laboral seala desde el artculo 76 al 80 todo lo referente al periodo de prueba, donde podemos sealar varios aspectos. Veamos: Contrato a trmino fijo El perodo de prueba podr ser hasta la quinta parte del tiempo del contrato, sin que exceda de dos meses ese trmino. Contrato a trmino indefinido Se puede fijar como perodo de prueba hasta por dos meses (60 das) o menos. En todo caso, sea contrato a trmino fijo o indefinido, el perodo de prueba siempre se debe pactar por escrito, el no hacerlo da al trabajador desde el primer da una total estabilidad laboral y el derecho a reclamar indemnizacin en caso de despido sin justa causa. Observemos los siguientes ejemplos: Ejemplo 1: Para un contrato a trmino fijo de seis meses (180 das), la quinta parte de ste, ser el perodo de prueba, entonces: 180 das 5 =36 Como resultado se obtuvo que el perodo de prueba ser de hasta 36 das.
4. Artculo 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, modificado por el Artculo 28 de la Ley 789 de 2002.
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Ejemplo 2: Para un contrato a trmino fijo de un ao (360 das), la quinta parte de este ser el perodo de prueba, entonces: 360 das 5 =72 Pero como este resultado supera el mximo de dos meses o 60 das establecido por la ley, entonces en este caso, el perodo de prueba ser de dos meses o 60 das. 1.2.6 En la prrroga del contrato no se puede pactar perodo de prueba No se puede pactar un nuevo perodo de prueba en la prrroga (Art. 78, Inciso 3) porque durante el perodo de prueba del contrato inicial, el empleador tuvo la oportunidad de observar las virtudes del trabajador necesarias, para que a su juicio determina si se ajustaban a los requerimientos del cargo a desempear y si el trabajador super satisfactoriamente este perodo, no tiene sentido volver a ponerlo en perodo de prueba cuando ya se conoce su trabajo. Fijar un nuevo perodo de prueba en prrrogas sucesivas de un contrato, puede ser una maniobra fraudulenta del empleador para poder terminar en cualquier momento el contrato de trabajo despus de mucho tiempo, sin dar lugar a indemnizar al trabajador por despido injusto. 1.2.7 Periodo de prueba se puede prorrogar si se pact por tiempo inferior a lo mximo legal Contrario a lo expresado en el punto anterior, donde no se pueden establecer nuevos periodos de prueba durante las prrrogas, cosa distinta es la prrroga del periodo de prueba cuando ste se ha pactado por debajo de lo mximo posible, caso en el cual el empleador podr extenderlo sin pasar lo mximo permitido. Ejemplo: El trabajador tiene un contrato indefinido por escrito y se pacta como periodo de prueba 40 das; como ya sabemos, en el contrato indefinido, podr pactarse hasta 60 das, caso en el cual, el empleador, antes que terminen los cuarenta das,
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podr notificarle al trabajador que dicho periodo de prueba se extender hasta por veinte das ms, para un total de 60. 1.2.8 Perodo de prueba en un nuevo cargo Segn la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, si la prrroga del contrato es para un nuevo cargo, se puede pactar un nuevo perodo de prueba, pero solo si ese cambio de cargo es lo suficientemente significativo para tener que volver a evaluar los resultados del trabajador. Por ejemplo, si el trabajador era auxiliar de oficina y pasa a ser jefe de rea o si era mensajero y pasa a ser cajero, como son funciones totalmente distintas, se podra fijar un nuevo perodo de prueba. En todo caso, hay que analizar muy bien cada caso porque puede suceder que el empleador conceda un ascenso al trabajador, consciente de que ste no tiene las cualidades para ejercer el nuevo cargo y con la intencin de ponerlo nuevamente en perodo de prueba para despedirlo sin darle lugar a indemnizacin. Para efectos de determinar lo anterior, hay que partir de la idea de que sera ilgico que a un mensajero se le ascienda a un cargo como analista de contabilidad, cuando ni siquiera ha terminado su bachillerato, o como asesor jurdico cuando tampoco est estudiando derecho, en estos casos es evidente que los resultados del trabajador no sern positivos y posiblemente se le ascendi para poderlo despedir en perodo de prueba. 1.2.9 Fraccionamiento del contrato y en cada uno, nuevo perodo de prueba es ineficaz Hay empresas que suelen cada ao terminar el contrato del trabajador, liquidarlo, esperar un par de das y volver a hacer un nuevo contrato y as ao tras ao. Esto es un fraccionamiento injustificado del contrato de trabajo y en el fondo estamos frente a una continuidad laboral, de tal manera que futuros periodos de prueba son ineficaces en caso que el empleador haga uso de stos para sacar a un trabajador. Ejemplo: La seora de servicios generales de la empresa, es contratada en el ao 2000 y tiene periodo de prueba el cual supera, al final del ao, su contrato termina aparentemente de mutuo acuerdo, pasan unos das y vuelve a ser contratada en el 2001
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con nuevo Periodo de Prueba para hacer lo mismo pero vuelven y le terminan el contrato al final de ao. En el 2003 lo mismo, 2004 igual, etc., etc. Se llega al 2012 y le hacen nuevamente contrato con periodo de prueba, pero en los primeros das, la empresa le dice que le terminan su contrato sin ninguna justificacin pues se est haciendo uso del periodo de prueba. Es lgico que la seora que lleva doce aos en la empresa hoy le digan que no ha superado las expectativas de la empresa en la forma en que hace aseo o sirve los tintos?: No. Como vemos, es una maniobra para sacar injustificadamente y no pagar indemnizacin, pero en ste caso, es fcil de probar el principio de la realidad y que el Juez declare que esta clusula de periodo de prueba en el ltimo contrato es ineficaz. Veamos otros ejemplos de fraccionamiento de la relacin laboral: Contratos Sucesivos es igual a continuidad laboral Un contrato termina el viernes o sbado y al siguiente lunes inicia el otro contrato. El empleador es dueo de varios establecimientos comerciales, por lo que le hace varios contratos sucesivos, pero cada uno de esos contratos los hace con el trabajador a travs de sus distintos establecimientos de comercio, pero en la realidad el trabajador siempre est ejecutando las mismas funciones, el mismo horario, en el mismo sitio, etc. Termina un contrato, le liquidan y le pagan todas las prestaciones incluyendo las vacaciones y vuelven a contratarlo exactamente a los quince das, pero el trabajador es engaado al creer que ese lapso corresponde a vacaciones, cuando realmente est por fuera de la empresa durante ese tiempo, pero al cabo de los quince das es contratado para que ejecute lo mismo que vena haciendo. Le terminan un contrato, e inmediatamente o en un par de das vuelven a contratarlo pero en el contrato le cambian el cargo o las funciones, pero en la realidad sigue ejecutando las mismas labores que desarrollaba en el contrato anterior, a pesar que en el papel (contrato) dice otra cosa.
Con los ejemplos anteriores, es fcil detectar la continuidad laboral a pesar de la multiplicidad de contratos Mientras no haya diferencias esenciales entre los distintos contratos celebrados entre el mismo empleador y trabajador, se presume que hay un contrato nico. Aunque esa continuidad se puede romper realmente as haya transcurrido un da entre cada contrato, cuando ambos son totalmente distintos, o sea, con objetos tan diferentes no slo en el papel sino en la prctica, donde fcilmente o con gran claridad aparezca la terminacin de un contrato y el nacimiento del otro y la causa para el cambio de objeto que haga distinta la vinculacin jurdica.
Peligros de pretender ocultar un contrato nico con la celebracin de varios contratos continuos Los peligros que puede afrontar un empleador que acostumbra terminar y liquidar un contrato para seguidamente darle nacimiento a otro contrato con iguales o similares caractersticas con el mismo trabajador pueden ser: Que al finalizar cada contrato, como por ejemplo, terminarlo el 31 de diciembre y en enero volver a celebrar otro igual, significa que a ese trabajador le estara haciendo la liquidacin y entrega de sus prestaciones sociales, incluyendo las cesantas, cuando realmente el trabajador est continuando el ao siguiente y como tal, las cesantas no deba entregrselas al trabajador, sino consignrselas a un Fondo de Cesantas, caso en el cual si el da de maana el trabajador demanda al empleador, podra solicitar nuevamente el pago de las cesantas. No se olvide que el que paga mal, paga doble. Creer que al hacer varios contratos sucesivos, rompe la antigedad del trabajador en la empresa y con ello, en caso, de despedirlo, los montos indemnizatorios seran menores, cuando realmente en caso de una demanda, el trabajador puede demostrar la existencia del Contrato nico y la indemnizacin se calculara sobre la totalidad del tiempo que ese trabajador estuvo al servicio de ese empleador.
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A pesar de terminar y liquidar y pagar cada contrato a trmino fijo, al ser continuos se aplicara la regla contenida en el numeral 2 del artculo 46 del Cdigo Laboral, al determinar que los contratos con duracin inferior a un ao, a partir de la cuarta prrroga en adelante, los contratos irn por periodos de un ao y as sucesivamente. Recuerde... Prorrogar cien veces un contrato a trmino fijo nunca lo convierte en un contrato a trmino indefinido y los contratos a trmino fijo se pueden prorrogar as: Automtica, por silencio de las partes. Consensual, por acuerdo de las partes.
Qu se necesita para que un contrato a trmino fijo se convierta a uno indefinido? Que expresamente el empleador decida transformar el contrato fijo a uno de duracin indefinida y el trabajador por supuesto, acepte ese cambio, pues no est obligado a aceptar dicho cambio. 1.3. Contrato Especial de Aprendizaje Es una forma especial, dentro del Derecho Laboral colombiano, mediante la cual una persona desarrolla formacin terico-prctica en una entidad autorizada, a cambio de que una empresa patrocinadora proporcione los medios para adquirir formacin profesional metdica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupacin y esto le implique desempearse dentro del manejo administrativo, operativo comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades de la empresa, por cualquier tiempo determinado no superior a dos (2) aos, y por esto reciba un apoyo de sostenimiento mensual, el cual en ningn caso constituye salario.5 1.3.1 Elementos particulares y especiales del contrato de aprendizaje Sobre el particular, es importante tener en cuenta las normas sobre la materia. Son ellas: Ley 789/02, artculos 30 a 39. Decretos 933, 2585 de 2003 y Decreto 451 de 2008 y Acuerdo 15 del Consejo Directivo Nacional del SENA. a. La finalidad es la de facilitar la formacin metdica y completa en un oficio, actividad u ocupacin, bien sea en la parte operativa, comercial o financiera propia de la empresa en la que est vinculado como aprendiz. b. La subordinacin est referida exclusivamente a las actividades propias del aprendizaje. c. La formacin se recibe a ttulo estrictamente personal. d. El apoyo del sostenimiento mensual tiene como fin garantizar el proceso de aprendizaje.
5. Ley 789 de 2002, Art. 30, Decreto 933 de 2003, Decreto 1779 de 2009. Decreto 2585 de 2003, Decreto 620 de 2005, Decreto 451 de 2008, Acuerdo 0016 de 2003, Acuerdo 0015 de 2003, Acuerdo 000009 de 2005, Acuerdo 011 de 2008, Circular 361 de 2008
Si el empleador olvid darlo por terminado y se prrroga automticamente varias veces Cuando ninguna de las partes lo da por terminado, este se prrroga automticamente por igual trmino al contrato inicial (art. 46 Cdigo Laboral) y sucesivamente. Al cabo de tres prorrogas, la cuarta prrroga ir por un trmino de un ao y as sucesivamente los siguientes por periodos de un ao. Si el empleador lo extiende varias veces en periodos fijos o porque se aplic la prrroga automtica, despus de muchos aos en lo mismo no se convertir en trmino indefinido? Nunca. Por eso, el artculo 46 del Cdigo Laboral es claro al decir en la parte final del primer pargrafo, que el contrato a trmino fijo es renovable indefinidamente. Un solo contrato a trmino fijo no puede ser superior a tres aos, varios s. En muchos casos, cuando se hace una lectura rpida y sin detenimientos al artculo 46 del Cdigo Laboral se cree que el contrato a trmino fijo nunca puede exceder los tres aos, pero lo que quiere la norma decir es que un solo contrato a trmino fijo no puede exceder dicho trmino. Sin embargo, si son varios contratos a trmino fijo la suma de todos estos puede superar los 3, 5, 10 y 20 aos y hasta ms.
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1.3.2. Apoyo de sostenimiento mensual del aprendiz Durante toda la vigencia de la relacin con el aprendiz, debe recibir de la empresa un apoyo de sostenimiento mensual de la siguiente manera: En la fase lectiva el equivalente al 50% de un (1) s.m.m.l.v. En la fase prctica ser equivalente al 75% de un (1) s.m.m.l.v. Si el aprendiz es estudiante universitario, el apoyo de sostenimiento mensual no podr ser inferior al equivalente a un (1) s.m.m.l.v.6
Con el Decreto 1779 de 2009, se da el aumento de la cuota de aprendices en las siguientes proporciones: Empresas entre uno (1) y 14 empleados, desde un aprendiz hasta el 50% del nmero total de empleados de la respectiva empresa. Empresas entre 15 y 50 empleados, hasta el 40% del nmero total de empleados de la respectiva empresa. Empresas entre 51 y 200 empleados, hasta el 30% del nmero total de empleados de la respectiva empresa. Empresas con ms de 200 empleados, hasta el 20% del nmero total de empleados de la respectiva empresa.
1.3.3 El aprendiz y la seguridad social En materia de salud, durante las fases lectiva y prctica, el aprendiz estar cubierto por el Sistema de Seguridad Social en Salud y pagado plenamente por la empresa patrocinadora sobre la base de cotizacin de un (1) s.m.m.l.v. Durante la fase prctica el aprendiz estar afiliado en riesgos profesionales por la ARP que cubre la empresa. 1.3.4 Empresas obligadas a contratar aprendices Las empresas privadas que realicen cualquier tipo de actividad econmica diferente de la construccin, que ocupen un nmero mnimo de quince trabajadores y las empresas industriales y comerciales del Estado y las de economa mixta del orden nacional, departamental, distrital y municipal tendrn de manera obligatoria, el siguiente nmero: Un (1) aprendiz por cada 20 trabajadores y uno adicional por fraccin de diez (10) o superior que no exceda de veinte. Las empresas que tengan entre quince (15) y veinte (20) trabajadores, tendrn un aprendiz.7
1.3.5 Contrato de aprendizaje con menor de edad no necesita autorizacin especial El Artculo 113 de la Ley 1098 de 2006 o conocida tambin como Ley de Infancia y Adolescencia (antes Cdigo del Menor) establece lo siguiente: Corresponde al inspector de trabajo expedir por escrito la autorizacin para que un adolescente pueda trabajar, a solicitud de los padres, del respectivo representante legal o del defensor de familia. a falta del inspector del trabajo la autorizacin ser expedida por el comisario de familia y en defecto de este por el alcalde municipal. Pero en el caso del contrato de aprendizaje, no estamos frente a un contrato de trabajo, sino una forma especial de vinculacin dentro del Derecho Laboral, sin subordinacin, pues no hay rdenes sino instrucciones y por un plazo no mayor a dos (2) aos en la que una persona recibe formacin terica en una entidad de formacin autorizada con el auspicio de una empresa patrocinadora que suministra los medios para que adquiera formacin profesional metdica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupacin dentro del manejo administrativo, operativo, comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades del patrocinador, con exclusividad en las actividades propias del aprendizaje. Incluso, lo que se le entrega en dinero al aprendiz no es en ningn caso salario, sino un apoyo de sostenimiento.
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6. La misma Ley 789 de 2002 en su Artculo 30, establece que cuando la tasa de desempleo nacional sea menor al 10%, el valor del apoyo de sostenimiento en la fase prctica, no ser del 75%, sino del 100% de un smmlv, condicin que no se ha presentado desde la expedicin de la norma a la fecha de publicacin de este trabajo. 7. Ley 789 de 2002, Artculo 32.
1.3.6 La mujer aprendiz tiene derecho al pago de la licencia de maternidad El Artculo 30 de la Ley 789 de 2002 regula la naturaleza y caractersticas de la relacin de aprendizaje y es precisamente esta norma la que obliga a la empresa a afiliar y cotizar en salud a una EPS al aprendiz, tanto en la etapa lectiva como de prctica. Igualmente a partir de la etapa de prctica debe afiliarlo a la ARP que cubre a la empresa. Por ello, la mujer aprendiz se encuentra vinculada al Sistema de Seguridad Social en Salud y como tal, tiene derecho a reclamar la incapacidad de maternidad. Duracin de la licencia de maternidad de la trabajadora aprendiz Como toda mujer cotizante a seguridad social en salud, la licencia es de catorce semanas o 98 das continuos (Art. 1, Ley 1468 de 2011). Art. 1. El artculo 236 del Cdigo Sustantivo del Trabajo quedar as: Artculo 236. Descanso remunerado en la poca del parto. 1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la poca de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso. nios prematuros, tendr en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a trmino, las cuales sern sumadas a las 14 semanas Parto Mltiple, se tendr en cuenta lo establecido en el inciso anterior sobre nios prematuros, ampliando la licencia en (2) semanas ms. El contrato de aprendizaje no termina por motivo de la licencia de maternidad, se suspende El contrato de aprendizaje se suspende pero no se termina, tal como lo especifica el artculo 5 del Acuerdo 15 de 2003 del Sena,8 que manifiesta que dicho contrato se suspende temporalmente por motivos de la licencia de maternidad.
8. Causales de suspensin del contrato de aprendizaje. La relacin de aprendizaje se podr interrumpir temporalmente en los siguientes casos: 1. Licencia de maternidad. 2.
Durante el tiempo de suspensin del contrato de aprendizaje por licencia de maternidad, qu obligaciones se derivan para la empresa? La empresa debe seguir cancelando el total de los aportes a salud a la EPS a nombre del aprendiz. Lo que suspende la empresa es el pago del apoyo de sostenimiento econmico. Por el embarazo de la aprendiz, su contrato de aprendizaje no se convierte en contrato de trabajo Lo que se ha conocido jurisprudencialmente como la estabilidad laboral reforzada por el Fuero Maternal que protege a las trabajadoras embarazadas, no aplica en este caso,9 ya que el contrato de aprendizaje no es un contrato de trabajo, as como tampoco estara sujeta la empresa patrocinadora a dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en los Artculos 239, 240 y 241 del Cdigo Laboral. 1.4 Salario Salario es todo lo que recibe el trabajador como retribucin por los servicios prestados a un empleador. De tal manera que si bien el empleador y trabajador pueden convenir libremente el salario, dicho acuerdo no puede violar el porcentaje del salario mnimo mensual legal vigente. Lo anterior puede llevar a pactar el pago por modalidades como por unidad de tiempo, por obra, a destajo, por tarea, comisiones, por jornal (das) o los fijados en pactos, convenciones colectivas o fallos arbitrales, siempre que estos ltimos estn por encima del salario mnimo legal.10 Pagos al trabajador que constituyen salario Los elementos que integran el salario son, segn el Artculo 127, Cdigo Laboral: La remuneracin ordinaria, fija o variable. El dinero en especie que se recibe como contraprestacin directa del servicio y que se le dan denominaciones como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales o similares.
9. Concepto 104537 del rea Jurdica del Ministerio de Proteccin Social. 10. Artculo 132 y siguientes del CST.
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El valor del trabajo suplementario o de las horas extras. El valor del trabajo en das de descanso obligatorio. Porcentajes sobre ventas y comisiones.
conlleva que se apliquen frmulas que benefician al empresario, pero son verdaderas violaciones a derechos mnimos e irrenunciables del trabajador contempladas en la legislacin laboral y de seguridad social. Veamos el caso ms comn y la errada interpretacin del Artculo 30 de la Ley 1393 de 2010, junto con el Artculo 132 del Cdigo Laboral, los cuales, por su indebida interpretacin violan los postulados de los Artculos 127 y 128 del Cdigo Laboral: Art. 132. Formas y libertad de estipulacin.: 1. El empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc., pero siempre respetando el salario mnimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales. () Al leer la norma anterior, muchos empleadores han credo que pueden fijar el salario de su trabajador, como bien les venga en gana, con tal de respetar el salario mnimo. Por ejemplo, pagarle a un trabajador mensualmente $2.000.000, pero se toma $566.700 como salario base para prestaciones sociales y seguridad social y el saldo de $1.433.300 lo establece cmo Pago No Salarial. Ahora, con el Artculo 30 de la Ley 1393 de 2010, muchos empresarios han credo que lo anterior se ha ratificado, simplemente que les han puesto un techo o lmite del 40% y as en el mismo ejemplo, creen que pueden pagar como salario para todos los efectos (prestaciones y seguridad social) la suma de $1.200.000 y la suma de $800.000 como Pagos No Constitutivos de Salario. Veamos la norma: Ley 1393 de 2010, Art.30. Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artculos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de las trabajadores particulares no podrn ser superiores al 40% del total de la remuneracin. Tanto la interpretacin del Artculo 132 del Cdigo Laboral, como el Artculo 30 de la Ley 1393 de 2010, tienen unos lmites interpretativos muy claros, o bien por la jurisprudencia o bien por la misma norma.
Pagos que no constituyen salario Segn el Artculo 128, Cdigo Laboral, las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales. Sumas por participacin de utilidades. Excedentes de las empresas de economa solidaria. Valores que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempear a cabalidad sus funciones como gastos de representacin, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Valor en dinero o en especie tales como: alimentacin, habitacin o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad, siempre y cuando se haya establecido previamente que no constituyen salario. Las prestaciones sociales. Beneficios habituales y los ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, siempre que se haya acordado que no constituyen salario.
40% es lmite para no evadir Seguridad Social La Ley 1393 de 2010 dice que lo mximo que se podr pagar como pagos no constitutivos de salario es un 40% del total de la remuneracin; dicho lmite est expresamente definido para efectos de seguridad social, no para evadir verdaderos salarios hasta dicho lmite. Es muy comn aprovechar los vacos o confusiones que genera la interpretacin de una norma, para interpretarla a favor de los intereses que nos benefician. Uno de los aspectos ms comunes en el derecho laboral, es buscar los mecanismos que permitan al empleador reducir las cargas salariales, prestaciones y de seguridad social, pero muchas veces lo anterior,
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Respecto a esa indebida interpretacin deempleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidadescontenida en el Artculo 132 del CST, la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, ha establecido reiteradamente que jams puede interpretarse literalmente el 132, so pretexto de desconocer los verdaderos elementos que integran el salario, denle el nombre o forma que les quieran dar, pues el Artculo 127 del CST es supremamente claro al definir todo lo que es salario; repetimos, sea cualquiera la forma o denominacin que se adopte y por el contrario, el Artculo 128 define claramente qu sumas no constituyen salario. Art. 127. Elementos integrantes. Constituye salario no solo la remuneracin ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestacin directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominacin que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en das de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. Art. 128. Pagos que no constituyen salarios. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participacin de utilidades, excedentes de las empresas de economa solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempear a cabalidad sus funciones, como gastos de representacin, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los ttulos viii y ix, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentacin, habitacin o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad. Ahora, frente al lmite del 40% de los Pagos No constitutivos de Salario, el Artculo 30 de la Ley 1393 de 2010, es muy claro desde su inicio, Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los Artculos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993 de ese texto, se entienden dos cosas:
1. sin perjuicio de lo previsto para otros fines significa que esta norma no es una autorizacin para que el empresario desconozca el Artculo 127 del Cdigo Laboral y con ello, desconozca lo que claramente la ley ha definido como los pagos que s se constituyen en salario. Definicin que est por encima de los acuerdos contractuales. 2. para los efectos relacionados con los Artculos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993 hacen referencia al Ingreso Base de Cotizacin en Pensin y Salud respectivamente, pero insistimos, ese lmite del 40% no est autorizando al empleador para que convierta el 40% del salario en pagos no constitutivos de salario, pues en caso de una demanda laboral, el trabajador basta con demostrar que dicho 40% era por una retribucin directa al servicio, era obligatorio su pago (no era ni ocasional ni voluntario del empresario), sin lugar a dudas, dicho pago encaja con lo establecido en el Artculo 127 del Cdigo Laboral y por ende se condenar a dicho empresario a re liquidar y pagar sobre el 100% de la remuneracin, los factores prestacionales (cesantas, primas y vacaciones), adems a los entes de seguridad social (pensin, salud, etc.) 1.4.1 Aumento de salario para aquellos que ganen ms del mnimo Al inicio de cada ao, siempre viene la misma controversia: se debe o no subir el salario a aquellos que perciben ms del salario mnimo? La Corte Suprema de Justicia dice una cosa, la Corte Constitucional dice otra. Primero veamos la norma en el Cdigo Laboral: Artculo 148. Efecto jurdico. La fijacin del salario mnimo modifica automticamente los contratos de trabajo en que se haya estipulado un salario inferior. Como observamos, y no tiene ningn tipo de discusin, todos los contratos de trabajo que tengan pactada como remuneracin salarial, igual al salario mnimo legal vigente, cambian automticamente el 1 de enero, no importa la antigedad del trabajador, segn el porcentaje ordenado por el Gobierno Nacional a travs de su respectivo Decreto.
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Ejemplo Si se contrat al trabajador el 20 de diciembre de 2011 con un salario de $535.600, dicho valor aument automticamente a los 10 das de trabajo, o sea, a partir del 1 de enero a $ 566.700. Los que ganan ms del mnimo tienen o no derecho al aumento? En ninguna parte del Cdigo Sustantivo del Trabajo, el cual regula las relaciones laborales del sector privado, establece la obligacin de aumentar en algn momento el salario a aquellos que ganan ms del salario mnimo legal. Por ende, siempre ha sido aquello claro, pero una sentencia de la Corte Constitucional gener una confusin, en especial a los trabajadores que la leyeron con el deseo. Para la Corte Constitucional y en interpretacin del artculo 53 de la Constitucin Poltica, todos los salario deberan aumentar anualmente, en el caso del salario mnimo, segn lo establezca el Gobierno, mientras que en los salario altos, por lo menos el IPC del ao pasado, de tal manera que el salario de dichos trabajadores no pierdan poder adquisitivo de dominio, o sea, tenga un incremento, que le permita acceder a una cantidad de bienes y servicios iguales o similares a los del ao anterior. Pero cuando la Corte Constitucional ha manifestado lo anterior, ha sido en unos fallos de tutela presentados por unos servidores pblicos, quienes no se regulan por el Cdigo Sustantivo del Trabajo para que su empleador (gobierno nacional, departamental o municipal, segn el caso) les hiciera un incremento en sus salarios y en un caso de unos trabajadores del sector privado en el ao 1995, como mecanismo transitorio mientras la justicia ordinaria decida (Jueces Laborales), de tal manera que los fallos de la Corte Constitucional han sido lo que en derecho se conoce como inter partes y no inter comunis, o sea, aplica slo para quien present la tutela, pero no aplica para toda la sociedad. Mientras que la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, como juez mximo en los asuntos laborales y quienes slo pueden aplicar las normas propias del sector privado (Cdigo Sustantivo del Trabajo), ha sealado que la nica norma del Cdigo Laboral que
habla sobre aumento de salario es el artculo 148, pero slo hace mencin a los que reciben el salario mnimo y no sobre los que perciben ms. De tal manera que los Jueces Laborales, llmense Jueces Laborales de Circuito, Jueces de Pequeas Causas Laborales, Magistrados del Tribunal Superior Sala Laboral, slo aplican en forma vertical la lnea jurisprudencial de su superior, que es la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, quien radicalmente aplica el artculo 148 del C.S.T. para aquellos que perciben salario mnimo, pero no obliga al aumento de salario con aquellos trabajadores que perciben ms. El empleador puede sensibilizarse No hay obligacin legal en el sector privado para aumentar salario con los que ganan ms del mnimo, pero los empleadores podran en su corazn hacer un ejercicio: Al trabajador no le aumentan el salario porque no es deber, pero al trabajador si le aumenta el arriendo, el estudio de los hijos, los productos de la canasta familiar, la gasolina, etc., en cambio, el empresario s aumenta el valor de los bienes y servicios que ofrece, o sea, aumenta sus ingresos, pero mantiene esttico el de los trabajadores, con las consecuencia que dichos trabajadores estn perdiendo capacidad adquisitiva de dominio, en otras palabras, cada da el salario les alcanza para menos. 1.4.2 Salario en especie Pago del salario en especie de un empleado del servicio domstico En la labor domstica es muy importante definirla, toda vez que la alimentacin, habitacin y transporte puede constituirse en parte del salario y con ello, establecer correctamente lo concerniente al pago de prestaciones sociales. El salario de quienes laboran como empleadas del servicio domstico, se puede constituir hasta en un 30% en especie, por concepto de la alimentacin y habitacin cuando son internas, pero cuando la empleada es externa, es decir, que no vive en la casa de familia donde presta sus servicios de aseo, no se debe contabilizar un 30% como salario en especie sino un porcentaje menor, toda vez que la persona no est recibiendo el beneficio de la vivienda y el empleador no incurre en tantos gastos como cuando una persona ms vive en la casa (Art. 129 C.S.T.).
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1.4.3 Salario integral Este tipo de salario debe obligatoriamente estar fijado por escrito. El salario comprende el valor del trabajo nocturno, extraordinario o el dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantas, sus intereses, subsidios y suministros en especie y en general, las que se incluyan en dicha estipulacin, excepto las vacaciones. Seguridad Social en trabajadores con salario integral El salario integral no puede ser inferior a trece (13) smmlv, de los cuales mnimo diez salarios corresponden al factor salarial y mnimo un 30% (3 SMMLV) correspondiente al factor prestacional Para el clculo del Ingreso Base de Cotizacin IBC para los aportes a seguridad social y aportes parafiscales, se toma el 70% del valor total devengado (Art. 5 Ley 797 del 2003) Ejemplo: El valor mnimo de la liquidacin de salario para un empleado que tenga esta modalidad es: $566.700 X 10 $566.700 X 3 $566.700 X 13 = = = $ 5.667.000.oo $ 1.700.100.oo $ 7.367.100.oo
Los valores de las sanciones disciplinarias impuestas de conformidad con el Reglamento Interno de Trabajo debidamente aprobado por el Ministerio de la Proteccin Social. Embargos de salarios ordenados por un juez, segn los porcentajes permitidos. Retencin en la fuente sobre salario.
Necesitan autorizacin del trabajador: Los descuentos y retenciones por conceptos de cuotas sindicales y de cooperativas y cajas de ahorro, autorizadas en forma legal por el trabajador. Descuentos por prstamos o adelantos efectuados al trabajador, pero media su autorizacin para que se le descuente del salario. Descuentos por daos o prdidas, previa diligencia de descargos y autorizacin del trabajador por escrito. Los descuentos por crditos de libranza, en la cual el trabajador autoriza un descuento en su salario y prestaciones sociales y el traslado de dicho dinero a la entidad financiera por parte del empleador.
Ver artculos 149 y siguientes del C.S.T. Pero, la base para el clculo de aportes a seguridad social y aportes parafiscales es: $566.700 X 13 = $7.367.100 X 70% = $ 7.367.100.00 $ 5.156.970.oo. 1.4.5 Embargo de salario Es la orden de un juez dirigida al pagador de la empresa o empresario para que retenga una parte de los salarios recibidos por el trabajador por causa de un proceso judicial iniciado en su contra. Qu se hace con el dinero retenido por embargo? El pagador de la empresa debe consignar a la cuenta del Juzgado que orden el embargo mes a mes y notificarle al juez de cada consignacin que vaya realizando. Se puede ordenar el embargo de todo el salario, incluyendo el auxilio de transporte? No. Por regla general el valor del s.m.m.l.v. no es embargable. Tampoco el auxilio de transporte.
1.4.4 Descuentos sobre el salario permitidos por la legislacin laboral El Artculo 150 del Cdigo Laboral es muy claro sobre los descuentos permitidos, los cuales se pueden dividir en dos, aquellos que no necesitan autorizacin del trabajador y los que s lo requieren. No necesitan autorizacin del trabajador: Los porcentajes que debe cubrir el trabajador de su seguridad social (salud y pensin).
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De manera excepcional el juez puede ordenar el embargo hasta del 50% del salario, incluyendo el s.m.m.l.v. cuando la deuda proviene de cuotas alimentarias o deudas a cooperativas, pero nunca el auxilio de transporte.11 Monto embargable del salario Podramos hablar de dos clases de deudas por las cuales se embargara el salario del trabajador. Las deudas generales y las de alimentos y cooperativas. De acuerdo con lo anterior, se puede determinar el monto mximo embargable. (Art. 154 y s.s. del C.S.T. y Art. 411 del Cdigo Civil) Deudas generales Son aquellas que se generan por el incumplimiento de una obligacin, como es un crdito en un banco, el no pago de una letra de cambio o un cheque sin fondos o por la responsabilidad en un dao ocasionado. En estas situaciones, si el juez ordena el embargo de salarios del trabajador, solo se podr embargar hasta la quinta (1/5) parte de lo que exceda el s.m.m.l.v. Ejemplo: Juan tiene un salario de dos millones de pesos y se ordena por parte de un juez, el embargo del salario por el no pago de una letra de cambio. Salario: Smmlv: (=) $2.000.000 $566.700 (s.m.m.l.v. 2012) $1.433.300 (salario menos smmlv) $1.433.300 5 = $286.660
tencia alimentaria. Y cuando se incumplen obligaciones adquiridas con cooperativas como puede ser por prstamos o aportes de sostenimiento. En estos casos, el monto a embargar de un trabajador ser hasta el cincuenta por ciento (50%) de todo su salario, incluyendo el monto correspondiente al s.m.m.l.v. Ejemplo: Andrs tiene un salario de setecientos mil pesos ($700.000) y se ordena por parte de un juez, el embargo del salario por la inasistencia alimentaria con su hijo. Salario: $700.000 (monto embargable 50%): $ 350.000 El monto mximo a embargar a Andrs de su salario mensual es de $ 350.000. Como se puede observar, el monto embargable afecta parte del salario mnimo mensual legal vigente ($566.700/2012), lo importante es que al trabajador le quede disponible de su salario, el equivalente mnimo al 50% de un smmlv ($283.350 /2012). Las prestaciones sociales no son embargables pero hay excepciones Por regla general, las prestaciones sociales son inembargables, cualquiera que sea su cuanta; as lo establece el Artculo 344 del Cdigo Laboral. La nica excepcin por la cual se embargaran las prestaciones sociales es por deudas a favor de alimentos y cooperativas. Aunque el monto mximo a embargar de las prestaciones por esta excepcin, es del 50% del valor de la prestacin social, entindase cesantas y primas, pero nunca vacaciones, pues este es el pago de un descanso. (Ley 1098 de 2006, Art. 130). Recuerde... Cuando la deuda es por alimentos de menores, primero sobre el salario se hacen los descuentos de ley (Seguridad social y Retenciones sobre salario) y sobre el excedente, se hace la retencin ordenada por el Juez. (Ley 1098 de 2006, Art. 130).
El monto mximo a embargar a Juan de su salario mensual es de $ 286.660.
Deudas de alimentos o cooperativas Son aquellas que se generan por incumplir la obligacin legal con quien se deba alimentos, como es con los hijos menores de edad, con el cnyuge o compaero permanente y con los padres en ciertos casos muy particulares, lo que tambin se conoce como inasis11. Sentencia C-589 de 1995, MP. Fabio Morn Daz.
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Valor de incapacidades no se embargan Las incapacidades no son salario, es un auxilio que recibe durante el tiempo que est incapacitado el trabajador, sin importar que sea por enfermedad o accidente de origen comn o profesional. Y as el empleador pague la incapacidad, es la EPS quien legalmente lo hace, simplemente el empleador est adelantando dicho pago a nombre de la EPS, por ello es que dichas sumas son inembargables, as el trabajador tenga embargado su salario.12 Sanciones para el pagador o empleador que se niega a descontar y consignar al juzgado La persona responsable en la empresa o el empleador que directamente deba retener parte del salario del trabajador por un embargo e inmediatamente deba consignarlos a rdenes del Juez pero no lo haga, se har responsable de dichas sumas, adems de una sancin de 2 a 5 s.m.m.l.v. Puede el empleador embargar el salario para pagarle directamente al acreedor por tener la factura o letra de cambio en mora? Nunca. El nico que puede ordenar el embargo de salarios son los Jueces de la Repblica. Otra cosa es el descuento autorizado por el trabajador por convenios comerciales con algn almacn (ropa, supermercados, agencias de viajes), caso en el cual, como sera la modalidad de libranza, el empleador retiene una parte del salario del trabajador y se lo entrega directamente al acreedor como establece la Ley 1527 de 2012 o Ley de Libranza. Pueden hacerse descuentos del salario del trabajador que por accidente da los objetos de la empresa? No. El empleador est obligado a seguir con el procedimiento establecido en el artculo 149 del Cdigo Laboral, el cual exige que se debe solicitar la autorizacin del trabajador para el descuento, la cual debe ser siempre por escrito.
De lo contrario, el descuento ser ilegal13 y el empleador incurrir en sanciones como el pago de un da de salario por cada da de retraso, mientras no devuelva al trabajador la suma retenida ilegalmente. Incluso el trabajador podra renunciar con Justa Causa14 y cobrar las indemnizaciones del caso. 1.4.6 Ley de Libranzas y Descuentos Directos de salario, pensin y honorarios. Ley 1527 de 2012 La Ley 1527 permite al trabajador garantizar con su salario, al pensionado con su pensin y al contratista con sus honorarios la adquisicin de crditos, bienes y servicios de cualquier naturaleza. La norma tiene sus ventajas, pero puede ser demasiado peligrosa tanto para el trabajador como para el empleador. Con la Ley 1527 de 2012 Por medio de la cual se establece un marco general para la libranza o descuento directo y se dictan otras disposiciones prcticamente como respuesta a la mala redaccin en que quedaron los artculos 149 y 151 del Cdigo Laboral, tras la modificacin que hiciera de stos la Ley 1429 de 2010. Pues como quedaron los artculos mencionados, qued prohibido cualquier descuento distinto a los legales a quienes percibieran salario mnimo o que se afectara dicho monto. En otras palabras, el sector financiero fue el primer perjudicado pues qued impedido de prestar dinero mediante libranza con la mayora de sus clientes que son los de menos ingresos salariales. Objeto de la norma Que trabajadores, contratistas y pensionados puedan adquirir productos y servicios financieros o bienes y servicios de cualquier naturaleza, autorizando por escrito a su pagador (empleador, contratante y Fondo de Pensiones), para que le vaya descontando de su salario, honorario y mesada pensional (libranza) el valor del crdito obtenido y lo vaya girando a su acreedor. Beneficiarios del sistema de libranza Trabajadores con su salario (no prestaciones sociales), contratistas con sus honorarios y pensionados con sus respectivas mesadas pensionales.
13. Artculo 59 numeral 1, Cdigo Sustantivo del Trabajo. 14. Artculo 62 literal B numeral 8, Cdigo Sustantivo del Trabajo.
12. Ministerio de Proteccin Social en su Concepto 332863 de 2011:En este orden de ideas, considera la Oficina que el porcentaje embargado que decreta el juez debe ser aplicado sobre la porcin de salario efectivamente recibido por el trabajador y no lo correspondiente al perodo de incapacidad que ni siquiera asume el empleador por tratarse de un auxilio.
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Obligatoriedad para el empleador, contratante y fondo de pensiones Cuando el trabajador, contratista o pensionado adquiere un servicio financiero o cualquier bien o servicio a crdito para pagar mediante libranza, el pagador (empleador, contratante y fondo de pensiones) queda en la obligacin de efectuar las retenciones peridicas y girarlas al acreedor dentro de los tres (3) das siguientes, so pena, de responder por lo dejado de retener y girar, pues la ley lo convierte en solidariamente responsable por el pago de la obligacin adquirida por el trabajador, contratista y pensionado. Monto que se puede autorizar mediante libranza Para el trabajador y el pensionado, cualquier monto, siempre y cuando le quede al trabajador o pensionado mnimo el 50% despus de los descuentos de Ley, incluso se puede afectar el salario mnimo mensual legal vigente, al punto que la Ley 1527 expresamente seala que para la libranza, no aplica la restriccin del artculo 149 numeral 2, que prohiba afectar el s.m.m.l.v. Ejemplo: Carlos Vallejo, trabajador que gana un salario mnimo, adquiere un crdito con un banco, el valor de la cuota mensual que mximo puede autorizar o comprometer en libranza, sera hasta $260.667,oo
s.m.m.l.v. $566.700 $45.366 (Se resta seguridad social, embargos, RTF) $521.334 $260.667 (50% del neto)
En el caso de los honorarios de un contratista, ste podr ordenar a su contratante, que gire hasta el 100% de sus honorarios al acreedor, previo descuento de retenciones si las hay. Trabajador, contratista y pensionado escogen banco donde se gira su pago mensual Ya no es el empleador el que le puede imponer al trabajador una entidad financiera en particular para el giro mensual de su salario, igual para el pensionado con su fondo y el contratista frente a su contratante. De igual manera, si el trabajador tiene su cuenta de nmina en el banco XY y adquiere por libranza un crdito con el banco ZZ, puede pedirle a su empleador que le cambie su pago de nmina al banco con el que tiene el crdito mediante libranza. Jams el empleador, contratante o fondo de pensiones puede cobrarle a su trabajador, contratante y pensionado algn tipo de comisin o administracin por retener y girar lo correspondiente a la libranza, pues tendr a ttulo de castigo una sancin por el doble del valor total descontado por libranza. Acreedores mediante libranza o descuento directo de salario Las entidades financieras y los comerciantes de bienes y servicios (Ejemplo: agencias de viajes, de electrodomsticos, de vehculos, centros educativos, etc.) que quieran vender a crdito sus bienes y servicios y cobrar mediante el sistema de libranza o descuento directo de salario, como establece la Ley 1527 de 2012, debern primero registrarse en el Registro nico Nacional de Entidades Operadores de Libranza, que esta Ley acaba de crear y que ser llevado por el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. Cambio de empleador o contratante
4% salud y 4% pensin
Salario Neto a recibir Valor mnimo que debe recibir el trabajador de salario
Hay que tener en cuenta que en caso que el trabajador o pensionado tenga simultneamente varios crditos por libranza, el pagador (empleador o Fondo de Pensiones) deber hacer los descuentos empezando por la orden de descuento por libranza ms antigua que le haya dado el trabajador a la ms reciente (prelacin de libranzas), siempre y cuando no se viole el lmite antes mencionado (que al trabajador o pensionado le quede el 50% del neto percibido despus de descuentos de ley).
Si el trabajador que tiene un crdito que est pagando mediante libranza o descuento directo de salario, no ha terminado de pagarlo, pero cambia de empleador, simplemente el trabajador le informa por escrito al nuevo empleador y ste est en la obligacin de hacer la retencin y giro al acreedor. Igual sucede con los contratistas que cambien de contratante.
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Acreedores podrn consultar base de datos de EPS y Fondos de Pensiones Los acreedores, mediante el sistema de Libranza, podrn consultar las bases de datos de las EPS y de los Fondos de Pensiones, con el fin de establecer la localizacin de trabajadores, contratistas y pensionados, al igual que de los empleadores o contratantes. 1.4.7 Libranza no puede comprometer prestaciones sociales Con la expedicin de la Ley 1527 de 2012, el trabajador puede adquirir toda clase de bienes y servicios garantizando su pago con su salario, pero jams puede comprometer sus prestaciones sociales, pero los bancos siguen insistiendo en que el trabajador las comprometa siendo ilegal. La Ley 1527 prohbe comprometer prestaciones sociales para ser descontadas por libranza El Presidente de la Repblica antes de sancionar la Ley de Libranzas, objet todo lo referente a prestaciones sociales (cesantas y primas) y de esa manera, estableci que el trabajador no poda comprometer sus prestaciones sociales para pagar mediante el sistema de libranza, obligaciones que adquiere de cualquier naturaleza. La razn de dichas objeciones es que si el trabajador compromete sus cesantas por ejemplo, se desnaturaliza su uso, pues la Ley 50 de 1990 y otras leyes han establecido que las cesantas tienen una finalidad establecida en la Ley, que corresponde al uso para vivienda (compra, mejora y liberacin), estudio y desempleo. Y permitir que el trabajador pueda comprometer mediante la libranza sus prestaciones sociales, podra terminar pagando con sus cesantas unas siliconas a crdito, la compra de una moto, un viaje de placer, un crdito bancario, un televisor financiado, etc. De tal manera que dichas objeciones fueron aceptadas por el Congreso de la Repblica, quien modific el proyecto de ley, eliminando todas las expresiones relacionadas con prestaciones sociales y cesantas. Bancos quieren desconocer la prohibicin de comprometer prestaciones sociales Hemos tenido conocimiento que varias entidades bancarias han pretendido que el trabajador firme una auto30
rizacin de descuento diseado por ellos, para radicar ante su empleador, en el cual dice que compromete el pago del crdito, no slo con su salario, sino tambin con sus prestaciones sociales y, como ya advertimos, esto no es viable. Qu pasa si la orden de descuento menciona las prestaciones sociales? Si bien el empleador est obligado a realizar los descuentos que ordene el trabajador mediante el sistema de libranza, el empleador se puede negar justificadamente a recibir dicha orden, hasta tanto se elimine de dicho formato las expresiones prestaciones sociales, cesantas o primas. Ley 1527 de 2012. Artculo 6. Obligaciones del empleador o entidad pagadora. [] El empleador o entidad pagadora no podr negarse injustificadamente a la suscripcin de dicho acuerdo. [] (Subrayado nuestro) Como observamos, si la autorizacin de descuento del trabajador menciona las prestaciones sociales, ser justificada la negativa del empleador a recibir la orden hasta que no se elimine dichas expresiones mencionadas. 1.4.8 Auxilio de transporte Por regla general, el auxilio de transporte es una ayuda, no el pago de un servicio y se paga por da laborado. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, en la Sentencia del 30 de junio de 1989, dice que: Si el auxilio de transporte slo se causa por los das trabajados (L. 15/59. art. 2, par.) y puede ser sustituido por el servicio gratuito del transporte que directamente establezca el patrono es incontrovertible que su naturaleza jurdica no es, precisamente, la retribucin de servicios sino, evidentemente, un medio de transporte en dinero o en servicio que se le da al trabajador para que desempee cabalmente sus funciones Se paga auxilio de transporte en trabajo de medio tiempo? Hay muchos empleadores que no pagan, o lo hacen parcialmente, justificndose en las pocas horas labo-
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radas al da por el trabajador, cuando las horas diarias no importan. Lo que determina el pago completo del auxilio, es la cantidad de das de la semana que se laboran. De tal manera que si el trabajador labora de lunes a viernes o sbado, o sea, 5 o 6 das a la semana, se considera que labor completo la semana y asimismo es el pago completo del Auxilio de Transporte. Salario variable por horas extras y comisiones, puede afectar el derecho al auxilio de transporte cada mes La norma es clara: si el trabajador devenga hasta dos (2) s.m.m.l.v. y necesita de un medio de transporte para desplazarse de su casa al sitio de trabajo, tiene derecho a su reconocimiento y pago, incluso si trabaja solamente media jornada al da. Pero, si en el mes sobrepasa dicho monto, gracias a comisiones por venta y trabajo suplementario, dicho mes el empleador no estara obligado a dar el auxilio de transporte. Semana Santa: si la empresa concede descanso en dicha semana, el auxilio de transporte se puede descontar Si en Semana Santa no se labora el lunes, martes y mircoles, se puede descontar del auxilio de transporte, pues as se deduce claramente de los fallos de la Corte Suprema de Justicia, al repetir una y mil veces que el auxilio de transporte no es un pago por servicios; es una ayuda por cada da que se va a prestar un servicio. Suministrar transporte y no pagar auxilio de transporte: Buen negocio para la empresa En las empresas medianas y grandes es ms rentable tener servicio de transporte suministrado a los trabajadores, que tener que pagar a todos ellos el auxilio de transporte, pues si se paga en dinero tendr que tambin sumarse al salario para liquidar prestaciones sociales. Auxilio de rodamiento excluye el auxilio de transporte? Hay trabajadores que deben ejecutar sus labores por fuera de las oficinas o fbricas, lo que hace que se desplacen durante todo el da, casos en los cuales muchas veces utilizan sus propios vehculos. Si la empresa otorga auxilio de rodamiento ese pago sera una
suma extralegal, pero que no excluye la obligacin del auxilio de transporte legal. 1.4.9 Empleados enviados a laborar en ciudad distinta al domicilio Gastos de ida y regreso del trabajador por cambio de ciudad Cuando la empresa requiere que un trabajador labore en otra ciudad distinta a su residencia, debe costear su traslado, pero los gastos de regreso estn condicionados a ciertos requisitos, Observemos primero el CST: Artculo 57. Obligaciones especiales del empleador. Son obligaciones especiales del empleador: 8. Pagar al trabajador los gastos razonables de venida y de regreso, si para prestar sus servicios lo hizo cambiar de residencia, salvo si la terminacin del contrato se origina por culpa o voluntad del trabajador. Si el trabajador prefiere radicarse en otro lugar, el empleador le debe costear su traslado hasta la concurrencia de los gastos que demandara su regreso al lugar donde resida anteriormente. En los gastos de traslado del trabajador, se entienden comprendidos los de los familiares que con el convivieren; Primero: La ida Por obvias razones, si la empresa necesita que su trabajador se radique de manera permanente en otra ciudad para que pueda desempear sus funciones, es la empresa la que debe costear su traslado, incluyendo los de los familiares con los que convive. Regla general: El regreso lo paga la empresa Cuando el contrato termina, bien por vencimiento del trmino o por decisin del empleador y el trabajador va a regresar a su ciudad de origen, por regla general la empresa debe costear nuevamente su regreso, incluyendo el de los familiares que conviven con l. Ahora, si el trabajador viva en Cali y fue trasladado a vivir a Bogot y una vez finalizado el contrato l decide no regresar a vivir a su ciudad de origen, sino a otra ciudad (Ej: Barranquilla), el empleador deber
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sufragar los gastos de traslado de Bogot a Medelln, pero el valor a pagar sern los que hubiera costado el traslado entre Bogot a Cali. Excepcin: No se paga el regreso por despido o renuncia del trabajador Si el trabajador comete una falta y es despedido con justa causa (previa diligencia de descargos y sealamiento de la falta en la carta de despido), el empleador no est en la obligacin de sufragar los gastos de regreso. Igual sucede cuando es el trabajador el que decide terminar unilateralmente y sin ninguna justificacin legal el contrato de trabajo. Cosa distinta, por supuesto, es que renuncie con justa causa y regrese a su ciudad de origen, caso en el cual podr reclamar los gastos de su regreso incluso por la va judicial, pues fue el empleador el que conllev que el trabajador renunciara con justa causa. Otra causal para no pagar el regreso: Trabajador se queda viviendo en la ciudad Ahora, sin importar la causal de terminacin del contrato (vencimiento del trmino, justa causa por alguna de las partes, terminacin injustificada), si el trabajador decide quedarse a vivir en esa nueva ciudad, el empleador no tiene obligacin de pagar nada por conceptos de gastos de regreso, pues stos no se generan. Debindose sufragar el regreso cunto tiempo tiene el ex trabajador para regresar y cunto el empleador para pagar? Sobre el particular, el artculo 57, numeral 8 del C.S.T. no seala un trmino para el tiempo que tiene el trabajador para regresar ni el empleador para pagar dichos gastos de regreso, pero sobre el particular la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral -Sentencia 22383- ha sealado: [] Adicionalmente, no puede dejarse de lado que esta obligacin, como reiteradamente y de vieja data lo ha dicho la Corte, se causa en tanto el trabajador se allane a regresar a su domicilio de origen dentro de un trmino prudencial, no siendo, por tanto, una obligacin indefinida del empleador, la cual no corre en su contra cuando el trabajador espontneamente
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resuelve radicarse en el domicilio del trabajo para el que fue contratado, como ya se dijo []. Lo anterior significa, que no es que el mismo da que se termina la relacin laboral y se paga la liquidacin final, deba estar en ella incluida los gastos del regreso, pues existe para el ex trabajador un trmino prudencial para determinar si regresa a su ciudad de origen o a otra ciudad, caso en el cual informar al empleador para que sta haga el respectivo pago por el regreso. Por ejemplo, si el trabajador fue trasladado de Cali a Bogot con su familia y por ende matricul a sus hijos a estudiar en la nueva ciudad, un trmino prudencial podra ser esperar a que los hijos terminen dicho ao escolar, informando al empleador sobre ello, para que sepa el tiempo que demorar su posible regreso y como tal, el trmino que tiene el empleador para pagar por el regreso cuando se d. Valor a sufragar por regreso del trabajador a su ciudad de origen u otra escogida Para determinar el valor de los gastos de regreso, es menester volver a ver la norma citada: Artculo 57. Obligaciones especiales del empleador. Son obligaciones especiales del empleador: 8. Pagar al trabajador los gastos razonables de venida y de regreso, si para prestar sus servicios lo hizo cambiar de residencia, salvo si la terminacin del contrato se origina por culpa o voluntad del trabajador. Si el trabajador prefiere radicarse en otro lugar, el empleador le debe costear su traslado hasta la concurrencia de los gastos que demandara su regreso al lugar donde resida anteriormente. En los gastos de traslado del trabajador, se entienden comprendidos los de los familiares que con el convivieren;. (Subrayado nuestro) Como observamos, la norma nos habla primero de los gastos razonables, segundo, hasta la concurrencia de los gastos que demandara el regreso a su ciudad de origen y tercero, dichos gastos deben incluir a los familiares con los que convive. 1.5 Prestaciones Sociales Se reconocen como lo que debe el empleador al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que
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se originan durante la relacin de trabajo o con motivo de la misma. Se diferencia del salario en que no es retributiva de los servicios prestados y de las indemnizaciones laborales en que no reparan perjuicios causados por el patrono. Son un tipo de reconocimiento al aporte del trabajador por su aporte en la generacin de ingresos y utilidades en la empresa donde labora. Dentro de las prestaciones podemos contar: 1. 2. 3. 4. Cesantas Prima de Servicios Vacaciones15 Dotacin16
Esto significa que no se puede descontar del salario esos dos das, pues para todos los efectos, se toman como descanso dominical remunerado. Si se trabaja el Jueves y Viernes Santo, se debe pagar con los recargos dominicales que establece la legislacin laboral colombiana. Empresa concede descanso lunes, martes y mircoles esos das se pagan o no hay salario? Depende, ya que es ms un acuerdo entre empleador y trabajador, pues as como bien puede el empleador conceder una licencia remunerada, o sea, pagar salario al trabajador as no vaya a laborar. Pero si es el trabajador el que solicita una licencia no remunerada, para efectos salariales y prestacionales, dichos das no laborados se descontarn. Sbado de Semana Santa Pues dicho sbado, conocido popularmente tambin como sbado santo, es meramente histrico-religioso, pero no alcanza la categora de festivo remunerado, segn la Ley 51 de 1983. De tal manera que ese sbado es un da hbil para todos los efectos, y si la empresa labora habitualmente dicho da, es facultativo del empleador dos cosas: 1. Exigir su labor ese da como un da hbil ms, 2. Conceder al trabajador ese da, lo cual el empleador puede decidir si descontarlo del salario o acordar con el trabajador que reponga dichas horas no laboradas ese sbado, entre otros das de otra semana. Recuerde... Si una empresa labora nicamente entre lunes a viernes, para todos los efectos, el sbado ser un da festivo remunerado. Auxilio de transporte en Semana Santa Si el empleador decide conceder de descanso los das lunes, martes y mircoles de Semana Santa, est facultado para descontar de dichos das el valor proporcional del auxilio de transporte.
Frmulas para liquidar prestaciones sociales

Concepto Cesantas Intereses de Cesantas Prima de Servicios (Por cualquier tiempo trabajado) Vacaciones (Por cualquier tiempo trabajado) Frmula (Salario Mensual (*) X Das trabajados) 360 (Cesantas X das trabajados X 12%) 360 (Salario Mes (*) X Das trabajados semestre) 360 (Salario Mensual Bsico X das trabajados) 720
Tomado de la pgina Web del Ministerio de Proteccin Social.
Das festivos en Semana Santa no afectan prestaciones sociales, salario, pero s auxilio de transporte Los das festivos en Semana Santa, son nicamente Jueves y Viernes, de tal manera que los das lunes, martes, mircoles y sbado no son festivos.17 Para todos los efectos, los das Jueves y Viernes Santo, como das de descanso remunerado, son asimilados a un da domingo, veamos otro artculo de la Ley que as lo establece: Ley 51 de 1983 Artculo 2. La remuneracin correspondiente al descanso en los das festivos se liquidar como para el descanso dominical, pero sin que haya lugar a descuento alguno por falta al trabajo.
15. Tcnicamente no es prestacin, es el descanso remunerado, pero para efectos prcticos, se acostumbra a mencionar, cuando se habla de prestaciones sociales. 16. Prestacin especial 17. Ley 51 de 1983 Conocida popularmente como Ley Emiliani
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1.5.1 Cesantas Son una prestacin social a cargo de todo empleador, cuyo fin es un ahorro que tiene el trabajador para cuando est desempleado o para invertirlas en el pago de sus estudios, el de su cnyuge o compaera o el de sus hijos o para compra, mejora o liberacin de gravmenes de su vivienda o de su cnyuge o compaero permanente. Las cesantas corresponden a un mes de salario por cada ao laborado o proporcional al tiempo laborado si es inferior. La frmula para liquidar las cesantas es la siguiente: Salario x das laborados en el ao360 = Cesantas Fecha de pago de las cesantas Las cesantas se causan al 31 de diciembre de cada ao y se consignan en un Fondo de Cesantas a ms tardar el 14 de febrero del ao siguiente en caso que para esa fecha el trabajador an contine trabajando para el mismo empleador. En caso de retiro del trabajador y el empleador an no las ha consignado, debe entregrselas directamente al trabajador. Provisin a las cesantas
el ltimo ao de servicios o en todo el tiempo servido si fuere menor de un ao. Ejemplo: Clculo y Contabilizacin de la Provisin a las Cesantas Tatiana vila ha devengado durante los ltimos 7 meses, un salario mensual de $1.000.000.oo; el clculo de la provisin a las Cesantas es: $1.000.000 X 8,33% = $83.333 Cada mes. 8,33% mensual, que al multiplicar por 12 (correspondiente a 12 meses de provisin) da igual al 100%. En el ejemplo anterior si se provisiona mensualmente $83.333 al cabo de un ao, el valor provisionado correspondera aproximadamente $1.000.000; que corresponde al 100% de un salario mensual. La contabilizacin de la provisin a las cesantas es: La contabilizacin sera la siguiente: 510530 Tatiana vila 261005 Tatiana vila $83.333 DB $83.333 CR
Cada mes el empleador debe realizar la provisin de las cesantas por cada empleado, esto con el fin de garantizar la cancelacin de las mismas en el momento en que se hagan exigibles. El porcentaje de provisin es del 8,33% de la base. Cul es el salario base para el clculo de las cesantas? En el Art. 253 del C.S.T. se establecen tres diferentes situaciones as: Se toma como base el ltimo salario mensual devengado por el trabajador, siempre que no haya tenido variacin en los tres (3) ltimos meses. En el caso contrario y en el de los salarios variables, se tomar como base el promedio de lo devengado en
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Se debe recordar que dependiendo del tipo de gasto o costo, se utilizan la cuenta asignada as:
CUENTA 510530 520530 720530 261015
VALOR XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX DB DB DB CR
Pago parcial de cesantas Pago parcial de cesantas directamente al trabajador Las cesantas son una prestacin social que se causa todos los das a favor del trabajador, simplemente que
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no se le pagan, sino hasta que sea la fecha obligatoria de consignacin a un Fondo de Cesantas o antes y directamente al trabajador, si su contrato termina antes de dicha fecha mxima de consignacin. Pero si la relacin laboral est vigente y an no se ha hecho exigible la fecha mxima de consignacin, el trabajador puede solicitarle al empleador, que le liquide y pague directamente hasta ese da, eso se conoce como pago parcial de cesantas. Ese pago parcial solo procede para fines relacionados con la vivienda propia del trabajador o la de su cnyuge o compaero permanente y son los siguientes casos: Para adquisicin de vivienda. Para construccin de vivienda. Para hacer mejoras en la vivienda. Para hacer liberaciones de la vivienda, (hipotecas, gravmenes o embargos que recaigan sobre el inmueble del trabajador o su cnyuge o compaera) (Art. 254 y 256 del C.S.T.)
directamente por el empleador cuando el trabajador pertenezca al rgimen tradicional de cesantas, y por los fondos cuando el trabajador pertenezca al rgimen de cesanta previsto en la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989, que hace referencia al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, previa solicitud por escrito del trabajador, demostrando adems, que estas van a ser invertidas para los fines indicados en dichos numerales. (Subrayado nuestro) El empleador tiene cinco das hbiles para hacer el pago parcial, so pena de multa Como queda claro, si el trabajador presenta los documentos que prueben el pago de aspectos propios de vivienda (Ej. promesa de compra venta, contrato de obra civil, recibo deuda hipotecaria o impuestos), el empleador est en la obligacin de hacer el pago parcial de cesantas, para lo cual tiene que hacerlo mximo dentro de los cinco (5)18 das hbiles siguientes, so pena que el trabajador interponga la queja ante el Inspector de Trabajo y dicho funcionario imponga multas al empleador por moroso. (No sobra recordar que tambin puede ser causal de retiro con justa causa despido indirecto). Veamos la norma: Ley 1429 de 2010, Artculo 21. ... formulada la solicitud de pago parcial de cesantas por el trabajador con el lleno de los requisitos legales exigidos, el empleador o el fondo privado de cesantas, segn el caso, deber aprobar y pagar el valor solicitado dentro del trmino mximo de (5) das hbiles. Vencido este plazo sin que se haya realizado el pago, el trabajador solicitar la intervencin del ministerio de la proteccin social, para que ordene al empleador o al fondo privado realizar el pago correspondiente, so pena de incurrir en la imposicin de multas. Cesantas en el servicio domstico La Corte Constitucional en varios fallos ha resguardado los derechos de estos trabajadores, de tal manera que al servicio domstico debe liquidrsele cesantas sobre la base de un (1) s.m.m.l.v. y nunca sobre un salario inferior si la persona labora interna o al da con
18. El trmino de cinco (5) das para el pago y la imposicin de multa por queja del trabajador, tambin aplica a los Fondos Privados de Cesantas si se demoran ms de se trmino.
Procedimiento para el pago parcial de cesantas Hasta antes del 29 de diciembre de 2010, fecha en la que fue expedida la Ley 1429 de 2010, la norma estableca lo siguiente: CST Artculo 256. Financiacin de viviendas. Los trabajadores individualmente, podrn exigir el pago parcial de su auxilio de cesanta para la adquisicin, construccin, mejora o liberacin de bienes races destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efecte por un valor no mayor del requerido para tales efectos. 2. 3. Los prstamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales anteriores, deben ser aprobados por el respectivo Inspector de Trabajo, o, en su defecto, por el alcalde municipal previa demostracin de que van a ser dedicados a los fines indicados en dichos numerales. (Subrayado nuestro) Ahora, con la Ley 1429 de 2010, Artculo 21, el Numeral 3 del Artculo 256 del CST, qued as: 3. Los prstamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales anteriores se aprobarn y pagarn
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un total de 48 horas a la semana. Si labora media jornada o un par de das a la semana, se liquidarn proporcional al tiempo laborado pero el salario base para la liquidacin no podr ser inferior a un (1) s.m.m.l.v., as gane menos.19 Retiro parcial de cesantas para educacin Las cesantas pueden ser retiradas no solo para estudios universitarios sino tambin para estudios en programas tcnicos o educacin para el trabajo La Ley 50 de 1990 establece que se podr retirar del Fondo las Cesantas ahorradas para la educacin en entidades de educacin superior; con la Ley 1064 de 2006 se dictaron medidas para el apoyo y fortalecimiento de la educacin para el trabajo y el desarrollo humano establecida como educacin no formal en la Ley General de Educacin, lo que quiere decir que lo que antes se conoca como estudios de Educacin No Formal, hoy se llama Formacin de Educacin para el Trabajo y el Desarrollo Humano. En dicha Ley, su Artculo 4 establece lo siguiente: Los empleados y trabajadores del sector pblico o privado podrn solicitar el retiro parcial de sus Cesantas de las entidades administradoras de fondos de Cesantas para el pago de matrculas en instituciones y programas tcnicos conducentes a certificados de aptitud ocupacional, debidamente acreditados, que impartan educacin para el trabajo y el desarrollo humano del empleado, trabajador, su cnyuge, compaera o compaero permanente o sus descendientes, conforme a los procedimientos establecidos en la ley. Consignacin adelantada y parcial de cesantas. Alternativa cuando el trabajador solicita cesantas para estudio Como ya mencionamos, el empleador no puede pagar al trabajador suma alguna de cesantas por motivos de estudio, pues el pago parcial que hace, slo es para vivienda. Lo que puede hacer es consignar en cualquier fecha del ao lo acumulado de cesantas a la fecha, al fondo de cesantas y ya el trabajador ir directamente al fondo a retirar dichas sumas por motivo de estudio.
19. Corte Constitucional. Sentencia C-310 de 2007 en el en el entendido que el auxilio de cesanta siempre se pagar en dinero y en ningn caso ser inferior a un s.m.m.l.v., por cada ao de servicios y proporcionalmente por fracciones de ao.
Recordemos que los fondos estn en la obligacin de recibir cualquier suma y en cualquier fecha del ao, de cesantas que quiera consignar el empleador; lo que la norma impone es la fecha lmite de consignacin de las cesantas generadas en el ao anterior. Ejemplo El trabajador hace una solicitud de cesantas para estudio al empleador el 29 de agosto. Como la empresa no puede entregar directamente, por dicho concepto, un pago parcial de cesantas, la empresa liquida el acumulado a dicha fecha por cesantas (entre el 1 de enero al 29 de agosto) y ese valor lo consigna al fondo de cesantas. De igual manera sobre dicho valor y das laborados, liquida los intereses de cesantas y se los entrega directamente al trabajador. A partir del 30 de agosto, el trabajador empieza de cero (0) nuevamente la acumulacin de cesantas, al igual que de los intereses de cesantas. Hacer la consignacin de pagos parciales en fechas distintas a las obligatorias, es un favor que decide la empresa si lo quiere hacer. Sancin para empleador que no consign cesantas Estando obligado a consignar el empleador las cesantas de un trabajador no lo hizo a ms tardar el 14 de febrero, a partir del siguiente da de la fecha mxima de consignacin, o sea, desde 15 de febrero, el empleador ya est en mora y nace para el trabajador el derecho si quiere, de reclamar la sancin de un da de salario por cada da de retraso: Ley 50 de 1990 Artculo 99. El nuevo rgimen especial del auxilio de cesanta, tendr las siguientes caractersticas: 3. El valor liquidado por concepto de cesanta se consignar antes del 15 de febrero del ao siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesanta que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo sealado deber pagar un da de salario por cada da de retardo.
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Trabajador podr renunciar con justa causa, cobrar indemnizacin y cobrar la sancin moratoria por no consignacin Al ser la consignacin de cesantas una obligacin de rango legal para el empleador, perfectamente un trabajador podra presentar su carta de renuncia dando como motivo el incumplimiento del empleador, por lo que sera una renuncia justificada o tambin denominada despido indirecto, por lo que el trabajador podra solicitar el pago de la indemnizacin por despido indirecto (Art. 64 C.S.T.). De igual manera, por el hecho de no haberle consignado las cesantas siendo obligatorio, el trabajador puede reclamar el pago de la sancin moratoria, lo que es un da de salario por cada da de retraso, desde el 15 de febrero, hasta que se le haga el respectivo pago o consignacin. Vencido el plazo legal, el empleador puede consignar en cualquier momento Si bien la Ley 50 de 1990 en su artculo 99 establece una sancin por no consignar oportunamente las cesantas del ao anterior, un da de salario por cada da de retraso, el empleador si por algn motivo no consign dentro del trmino permitido, lo mejor que puede hacer es tratar de consignar lo ms pronto posible, as est fuera del trmino para hacerlo, pues de esta manera estar parando el taxmetro de la sancin moratoria que se contar desde el 15 de febrero, hasta la fecha que haga la consignacin o pago directo al trabajador, en caso que haya terminacin del contrato. En caso de que el trabajador demande ante un juez laboral el da de maana la sancin moratoria, por la consignacin tarda, el juez slo podr condenar al pago de la sancin entre el 15 de febrero y el da que se verifique que se hizo la consignacin o pago de las cesantas. Fondos de cesantas Fondos de Cesantas no pueden cobrar penalidad por pago extemporaneo Los Fondos de Cesantas estn obligados a recibir consignaciones de cesantas por cualquier monto, en cualquier fecha del ao, as sea extemporneo a la fecha
mxima de consignacin de cesantas del ao anterior. Ahora, la sancin por consignacin tarda es un derecho del trabajador si lo exige judicialmente o no. Por ello, simplemente los fondos lo nico que deben hacer es recibir en cualquier fecha del ao y certificar si el trabajador lo solicita, los montos consignados y la fecha en que se hizo, si el da de maana lo pide para presentar como prueba en una demanda laboral para reclamar la sancin moratoria. Multifondos: dos nuevas formas en que administrarn las cesantas Con la expedicin de la Ley 1328 de 2009 o conocida como la Reforma Financiera, las cesantas depositadas en los Fondos Privados de Cesantas sern administradas con un rendimiento a corto o largo plazo y esa decisin debe hacerla el trabajador, so pena que lo decidan los Fondos Privados segn la ley. El esquema de ahorro de cesantas bajo los esquemas de corto o largo plazo, no aplica para quienes tienen sus cesantas en el Fondo Nacional del Ahorro, de tal manera que sus cesantas en el FNA seguirn igual, como su posibilidad de hacer retiros parciales o totales sin cobro de comisin, al igual que tampoco le cobrarn cuota de administracin, situacin que s sucede en los Fondos Privados de Cesantas. Caractersticas de los Multifondos en Cesantas en los Fondos Privados Son dos modalidades de administracin de cesantas de los Fondos Privados, la modalidad de corto plazo y la de largo plazo. Corto plazo Es aquella modalidad donde el trabajador tenga destinado retirar en pocas semanas o meses, las cesantas que le ha consignado su empleador. De tal manera que los rendimientos que reconocer el Fondo Privado ser un rendimiento para inversin de corto plazo, o en otras palabras, un rendimiento bajito. Largo plazo Es aquella modalidad donde el trabajador no tenga destinado retirar sus cesantas en el corto plazo, por el contrario, las piensa dejar por ms de un ao inamovibles o solamente utilizar en caso de quedar desactualicese.com
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empleado. Por ende, el Fondo Privado reconocer un inters ms alto, pues el dinero estar mayor tiempo en manos del Fondo Privado de Cesantas. Cuota de administracin Si bien el Fondo Privado deber reconocer a sus afiliados un rendimiento de acuerdo con la modalidad que escoja el trabajador (corto o largo plazo), el Fondo siempre ganar, pues en la modalidad de corto plazo, el Fondo reconocer un rendimiento bajito pero cobrar por administracin un 1% anual sobre el monto de las cesantas ahorradas. Pero si el trabajador escoge el portafolio de largo plazo, el Fondo Privado est en la obligacin de reconocer un rendimiento ms alto, pero est autorizado a cobrar una administracin ms alta, que ser del 3% anual sobre el monto de cesantas ahorrado. En caso de retiros anticipados, los Fondos Privados adems de lo anterior, cobran el 0.8% del valor del retiro. (El valor de la comisin de retiro no puede superar $148.532,oo para el 2012)20 Se pueden escoger simultneamente las dos modalidades? S, el trabajador puede en el formato que deber entregarle el Fondo Privado de Cesantas, informar si decide que todo el valor de las cesantas est en el portafolio de corto o de largo plazo, pero tambin en dicho formato, puede decidir si una parte quiere que se administre en una modalidad y el resto en otra. Esto en caso que tenga programado en el corto plazo, usar solo una parte en las prximas semanas o meses, para el pago de estudios o mejoras de vivienda, por ejemplo. Escogida una modalidad de portafolio, su cambio se hace cada seis o doce meses segn el caso Si el trabajador escogi el portafolio de corto plazo para el manejo de sus cesantas, pero realmente no las va a utilizar y quiere pasarlas al portafolio de largo
20. Los Fondos Privados no estn autorizados para actuar como entidades crediticias y por ende, no pueden prestar dinero, como s sucede en el Fondo Nacional del Ahorro por disposicin de la Ley 432 de 1998 que convirti al FNA en una Empresa Industrial y Comercial del Estado EICE, de carcter financiero, organizado como establecimiento de crdito. Por lo que el FNA al ser administrador de cesantas, debe tambin contribuir a la solucin del problema de vivienda y educacin de sus afiliados, de tal manera que los que tienen sus cesantas en el FNA, pueden solicitarle crdito para vivienda y estudio, situacin que no se presenta en los Fondos Privados de Cesantas.
plazo, deber esperar seis meses desde que hizo la ltima seleccin. Pero si lo que quiere es cambiar la modalidad de largo plazo al de corto plazo, solo lo podr hacer 12 meses despus de haber hecho la ltima seleccin. En todo caso, si tiene alguna queja en contra de su Fondo de Cesantas puede interponer la respectiva queja ante la Superintendencia Financiera, por ejemplo, si no le brindan la respectiva explicacin sobre el nuevo modelo multifondos para sus cesantas. En una u otra modalidad de ahorro en los Fondos Privados o en el Fondo Nacional del Ahorro, en cualquier momento se pueden retirar las cesantas, segn las causales descritas en el Cdigo Laboral.21 Intereses a las cesantas Corresponde a un inters sobre el valor de las cesantas que debe pagar el empleador al trabajador. Estas se entregan directamente al trabajador con corte al 31 de diciembre, pero el empleador tiene plazo hasta el 31 de enero del ao siguiente para entregrselas al trabajador. En caso de retiro antes de esas fechas, se entregan en la liquidacin final, junto con las cesantas que se estn adeudando. La frmula para liquidar las cesantas es la siguiente: Cesantas x das laborados en el ao x 0.12 360 = Intereses de Cesantas Sancin por no pago de intereses de cesantas No pagar los intereses de las cesantas antes del 31 de enero o en la liquidacin final, significa que a partir del da siguiente se encuentra en mora y el trabajador puede exigir como sancin el pago doble del valor de los intereses de las cesantas por una sola vez. Ley 52 de 1975, Artculo 1. Numeral 3Si el empleador no pagare al trabajador los intereses aqu establecidos, salvo los casos de retencin autorizados por la ley o convenidos por las partes, deber cancelar al asalariado a titulo de indemnizacin y por una sola vez, un valor adicional igual al de los intereses causados.
21. Ley 50 de 1990.
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Contabilizacin de los intereses a las cesantas El valor a provisionar mensualmente se debe hacer a las siguientes cuentas: 510533 XXXXXX DB 261010 XXXXXX CR Estn los software contables provisionando correctamente el valor de los intereses a las cesantas mensuales en contabilidad? Con relacin a los intereses de las cesantas, el numeral 2 del artculo 99 de la Ley 50 de 1990 establece: 2. El empleador cancelar al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fraccin, en los trminos de las normas vigentes sobre el rgimen tradicional de cesanta, con respecto a la suma causada en el ao o en la fraccin que se liquide definitivamente. De acuerdo con lo anterior, las personas encargadas de la liquidacin de nmina en las empresas, deben mensualmente generar un proceso con el cual automticamente se calcula y contabiliza en las cuentas indicadas el monto de la provisin de la prestaciones sociales de los empleados (cesantas, inters a las cesantas, primas y vacaciones); en repetidas ocasiones al hacer auditora a esas cifras, el valor provisionado por el software contable no es el correcto y se debe hacer un ajuste o en el momento de la provisin (regularmente se hace mensual) o cuando se vaya a realizar la consolidacin de las prestaciones sociales (31 de diciembre de cada ao o al trmino del contrato). La mayora de las pequeas empresas que realizan este proceso de manera automtica y no cuentan en el software contable con un mdulo especial para nmina, as que mensualmente quedan expuestas a que el clculo automtico de este rubro lo realice el sistema bsico contable y es probable que tenga la formula mal parametrizada, ya que regularmente estos parmetros los realizan (ingenieros de sistemas no contadores) con base en las frmulas establecidas, sin tener en cuenta la normatividad antes mencionada, lo que se presta para malas interpretaciones, que conllevan errores en el clculo.
Ejemplo: El seor Gustavo Cervera tiene un salario fijo de $2.000.000 mensuales, el valor de las cesantas mensuales a provisionar es de $166.600, que corresponden al 8,33% del valor del salario. Se tiene claro que las formulas para realizar la provisin a las cesantas y a los intereses es: (Salario base) X (das laborados)) / 360 = Valor Cesantas Y el de los intereses a las cesantas: ((Valor de Cesantas) X (das laborados)(12%))/ 360 = Valor Intereses a las cesantas anuales. Entonces, el valor de las cesantas a consignar al Sr. Gustavo en caso que trabajara todo el ao (360 das) sera: (2.000.000 X 360) / 360 = $2.000.000 = Cesan. Anuales (2.000.000 X 360 X 12%) / 360 = $240.000 = Int. a las cesantas anuales Pero al momento de hacer los parmetros de nmina en la mayora de los software, se automatiza calcular los intereses con cualquiera de los tres casos que analizaremos a continuacin: Caso 1 Consiste en formular el software de manera que calcule el 1% del valor del salario cada mes as:
Ene Salario Valor a provisionar cada mes 2.000.000 20.000 .. 2.000.000 20.000 Dic 2.000.000 20.000 Total 24.000.000 240.000
Cmo se puede notar, cada mes al empleado Cervera se le provisionara por intereses a las cesantas mensualmente $20.000, por lo que al final del ao, este rubro tendra un valor acumulado de $240.000 (20.000 mensual X 12 meses del ao), que es exactamente el valor correspondiente a pagar por el ao ya que correspondera al 12% del valor de las cesantas anuales que como ya vimos sera de $2.000.000.
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Caso 2 Consiste en tomar el valor de las cesantas mensuales, tomar como base ese valor y calcular el 12% de ese monto as:
Ene Salario Cesantas Int. Cesantas 2.000.000 166,666 20,000 . 2.000.000 166,666 20,000 Dic 2.000.000 166,666 20,000 Total 24.000.000 1999,992 239,999
Igual que el caso anterior al finalizar el ao, se habr provisionado el valor real por ese rubro, ya que cada mes el sistema est provisionando el 12% del valor de las cesantas as: (2.000.000 X 30) / 360 = 166.667 (Valor de las ces. mensuales) $166.667 X 12% = 20.000 (Valor del int. a las ces. mes) El clculo nos muestra que mensualmente se provisiona $20.000, dando como consecuencia que al final del ao se tendra provisionado el valor exacto a pagar por este concepto al empleado, $240.000.oo. Caso 3 En otras empresas la parametrizacin en ese aspecto al sistema de nmina se ha hecho con la creencia que es cuestin de que se calcule el 1% del valor de las cesantas as:
Ene Salario Cesantas Int. Cesantas 2.000.000 166,666 1,667 . 2.000.000 166,666 1,667 Dic 2.000.000 166,666 1,667 Total 24.000.000 1999,992 20.000
cida en la normatividad que regula la materia, funciona para el clculo manual al momento de pagarlas; pero en la prctica la causacin mensual, y teniendo en cuenta los ejemplos anteriores, observamos que lo que se calcula automticamente en el sistema generalmente est errado, ya que se necesita usar una frmula un poco compleja para que el sistema la reconozca y el ingeniero de sistemas (casi nunca es un contador) encargado de la implementacin, usa alguna de las frmulas anteriores, creyendo erradamente que al usar la frmula dada por Ley el valor calculado es el correcto. En el ltimo caso expuesto, el clculo de los intereses a las cesantas (1% de las cesantas por cada mes), solo sera correcto para el primer mes, ya que se calculara as: Salario Mensual: $2.000.000 Cesantas Acumuladas: ($2.000.000 x 8,33% X 1) = $166.667 Cesantas mes de Enero Interes a las Cesantas: ($166.667 x 1%) = $1.667 Inters a las Ces. por el primer mes (enero) Para el segundo mes (febrero) sera: Salario Mensual: $2.000.000 Cesantias Acumuladas: ($2.000.000 x 8,33% X 2) = $333.332 Cesantas mes de enero y febrero Interes a las Cesantas: ($333.332x 2%) = $6.667 Cesantas por dos meses (enero y febrero). As que si al parametrizar el software se le configura la frmula analizada en el caso 3, se provisionara solo $1.667 por cada mes, lo que sera correcto solo para el primero, porque en los meses siguientes y de acuerdo con la Ley, los intereses a las cesantas deben calcularse con base en el valor acumulado de las cesantas mensuales, el 12% anual o proporcionales por fraccin y esto en otras palabras, significa que por cada mes laborado, se va aumentando un 1% al intereses a causar o pagar al empleado.
Como se observa, realizada as la provisin de inters a las cesantas, al final del ao solo se habra provisionado $20.000, siendo el valor real $240.000, ocasionando con esto que al final del ao, se deba hacer un ajuste de $220.000 al gasto o costo respectivo (cuentas 51, 52 o 72), dando un impacto grande al resultado de la operacin del mes de diciembre, y con esto no se es coherente con la norma bsica de asociacin de costos y gastos con los ingresos del perodo y afecta el Estado de Resultados cada mes. Analiza lo anterior, podemos concluir que la frmula para el clculo de los intereses a las cesantas, estable40
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En los dos primeros ejemplos (casos 1 y 2), diferentes al anterior el manejo es completamente funcional, si y solo s los trabajadores trabajan el ao completo en la empresa, ya que al final del periodo el valor provisionado estara muy ajustado o sera el real, pero en caso contrario, cuando los empleados se retiran, o tienen contrato inferior a un ao, el valor provisionado no sera el verdadero.
Como ya se analiz, no se debe olvidar que los intereses a las cesantas son calculados sobre el acumulado del valor de las cesantas, y no se puede, simplemente calcular un porcentaje del valor mensual provisionado en las cesantas (caso 2), ni tampoco con un porcentaje aplicado sobre el valor del salario (caso 1). Caso 4 En el caso de Gustavo Cervera, los valores provisionados de manera correcta seran as:
Julio 2.000.000 166,666 Agosto 2.000.000 166,666 Sept. 2.000.000 166,666 Octubre 2.000.000 166,666 Nov. 2.000.000 166,666 Dic. 2.000.000 166,666 Total
24.000.000
Enero Salario Cesantas Valor a provisionar cada mes Int. Cesantas acumuladas 2.000.000 166,666
Febrero 2.000.000 166,666
Marzo 2.000.000 166,666
Abril 2.000.000 166,666
Mayo 2.000.000 166,666
Junio 2.000.000 166,666
1,999,992
1,667
5,000
8,333
11,667
15,000
18,333
21,667
25,000
28,333
31,667
35,000
38,333
1,667
6,667
15,000
26,667
41,667
60,000
81,666
106,666
134,999
166,666
201,666
239,999
Es decir no existe un porcentaje fijo que se deba amarrar a una frmula para la provisin de los intereses a las cesantas, como ya se ha explicado anteriormente esto corresponde a un proceso en donde mensualmente aumenta no solo el porcentaje a provisionar, sino que adems cambia la base para aplicar ese porcentaje y todo depende del tiempo laborado en la compaa.
Salario Cesantas Valor a provisionar cada mes Int. Cesantas acumuladas Int. Cesantas a provicionar 2.000.000 166,666 1,667 2.000.000 166,666 5,000 2.000.000 166,666 8,333 2.000.000 166,666 11,667 2.000.000 166,666 15,000 2.000.000 166,666 18,333
Realizando un anlisis a estos puntos, se pudo extraer que para realizar la provisin a los intereses a las cesantas se puede hacer de manera correcta (en un salario fijo), si se parametriza de tal manera que el sistema provisione del valor de los intereses a las cesantas mensual de la siguiente manera:
2.000.000 166,666 21,667 2.000.000 166,666 25,000 2.000.000 166,666 28,333 2.000.000 166,666 31,667 2.000.000 166,666 35,000 2.000.000 166,666 38,333
24.000.000
1,999,992
1,667
6,667
15,000
26,667
41,667
60,000
81,666
106,666
134,999
166,666
201,666
239,999
1.00%
3.00%
5.00%
7.00%
9.00%
11.00%
13.00%
15.00%
17.00%
19.00%
21.00%
23.00%
El primer mes, 1% de las cesantas El segundo mes, 3% de las cesantas El tercer mes 5% de las cesantas y as por cada mes que dure el contrato laboral, aumentar un 2% al porcentaje de las cesantas aplicado sobre el valor de las mismas. De manera que si un empleado labora todo el ao, en diciembre el porcentaje de las cesantas a provisionar sera del 23% del monto de las cesantas del mes (no acumuladas). Por todo lo anterior, el llamado de atencin a los auditores o contadores de las empresas es a que mensualmente deben tener en cuenta el validar la cifra de intereses a las cesantas calculadas automticamente y realizar las pruebas necesaria que confirmen si el software lo hace de manera acertada o por el contrario, si
mensualmente realizar los ajustes contable de los que haya necesidad. 1.5.2 Prima de servicios Esta es una prestacin social que debe pagar todo empleador cuyo fin es que de alguna manera los trabajadores tambin disfruten por las utilidades que arroja la empresa, la cual se debe pagar al final de cada semestre o antes si el trabajador se retira antes del 30 de junio o 31 de diciembre. La prima de servicios corresponde al pago de una quincena de salario por cada semestre laborado o proporcional por el tiempo laborado en cada semestre del ao, si es inferior.
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La frmula para liquidar la prima de servicios es la siguiente: Salario x das laborados en el semestre 360 = Prima de Servicios Provisin a la prima de servicios Al igual que las cesantas, cada mes el empleador debe realizar la provisin de la prima de servicios por cada empleado. El porcentaje de provisin de prima de servicios es del 8,33% del ingreso base o salario. Cul es el salario base para el clculo de las primas de servicios? El promedio del sueldo devengado en los seis meses que corresponden a cada liquidacin semestral. Para calcular la base promedio para el clculo de la prima de servicios; se suman los ingresos recibidos por el empleado en el semestre y se dividen entre 6 o si el empleado no labor el semestre completo se suman los ingresos recibidos en el perodo trabajado y se divide entre el nmero de meses laborados. Debemos recordar que las prestaciones sociales no deben tomarse en cuenta en el IBC para el pago de seguridad social ni parafiscales, ya que claramente el Art. 127 del Cdigo Sustantivo de Trabajo no lo nombra dentro de los conceptos que forman base salarial. Clculo y contabilizacin de la provisin de la prima de servicios Ejemplo Carolina Valderrama ha devengado durante los ltimos seis meses, un salario mensual de $ 1.500.000.oo; el clculo de la provisin de la prima es: $1.500.000 X 8,33% = $125.000 cada mes. 8,33% mensual, que al multiplicar por 6 (correspondiente a 6 meses de provisin) da igual al 50%, del salario mensual (equivalente a una quincena) En el ejemplo anterior, si se provisiona mensual42
mente $125.000 al cabo de un semestre, el valor provisionado correspondera aproximadamente a $750.000. La contabilizacin sera la siguiente: 510536 261020 $125.000 DB $125.000 CR
La prima de servicios se paga, cualquiera que sea el tiempo laborado en el semestre El Artculo 306 del Cdigo Laboral estableca que la prima de servicios se pagaba siempre y cuando se laborara mnimo la mitad del semestre correspondiente, o sea, tres meses. Pero la Corte Constitucional en su Sentencia de Constitucionalidad C-042 de 2003, declar inconstitucional tal condicin.22 De tal manera que desde el ao 2003, la prima de servicios la debe cancelar el empleador proporcional al tiempo laborado, cualquiera que haya sido el tiempo, dentro del respectivo semestre, esto significa que as el trabajador hubiere laborado tan solo dos das en la empresa, le deben pagar por esos pocos das la prima de servicios de manera proporcional. Si la empresa no da utilidades, se paga prima? S. Si bien la prima de servicios naci como una especie de reparticin que hacan los empleadores de las utilidades que arrojaban sus empresas, en la dcada de los aos cincuenta y siguientes, este concepto hizo que muchos empleadores con tal de evadir el pago de la prima cometieran fraudes en la contabilidad, como, la llamada popularmente doble contabilidad, de tal manera que al final de cada ejercicio contable mostraban a sus trabajadores un resultado ficticio que arrojaba prdidas y al no existir aparentemente utilidades, el empleador no estaba obligado a conceder la prima de servicios. Pero esto cambi hace aos, de tal manera que esta prestacin social no est supeditada al monto de utilidades que arroje la empresa y simplemente todo empleador est obligado a dar dos primas de servicios, una al final del primer semestre del ao y otra al final del segundo semestre del ao, cuyo valor cada una es
22. Sentencia C 042 de 2003 se declara inexequible la expresin por lo menos la mitad del semestre respectivo y no hubieren sido despidos por justa causa.
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de una quincena de salario o proporcional, si el tiempo es inferior. Prima a empleados de servicio domstico A los empleados de servicio domstico en hogares o fincas no es obligatorio darles prima de servicios Cuando el mayordomo de una finca de recreo, el chofer de una casa de familia, la empleada del servicio domstico y la niera estn prestando una labor propia de la casa o de la finca de recreo, de tal manera que en estos sitios (casa y finca de recreo) no se producen bienes y servicios para comercializar, y por ende no generan utilidades, en este caso no se les paga la prima de servicios. Si hay utilidades cuando el trabajo se ejecuta, como s sucede en las oficinas, bodegas, empresas, fincas productivas donde no nace la obligacin de pagarla, de tal manera que por esa razn, s se les paga a este tipo de empleados la prima de servicios. Ejecutar al interior del hogar o de la finca actividades comerciales o productivas, podra dar derecho al pago de la prima de servicios Si al empleado domstico, adems de hacer las labores propias del hogar como lavar, planchar, cocinar y aseo general, le corresponde realizar funciones propias de actividades comerciales o productivas que ejerce el empleador en su hogar, en dicho caso, nace la obligacin para el empleador de pagar prima de servicios al empleado del servicio domstico, ya que le est ayudando en su negocio. Ejemplo Pedro contrata a Rosario para el servicio domstico de su hogar, pero Pedro en su misma casa tiene en el garaje una tienda de abarrotes y cada vez que l sale a hacer una diligencia, a Rosario le toca quedarse atendiendo la tienda de abarrotes. Como se puede observar, Rosario fue contratada como empleada del servicio domstico, pero le corresponde dentro de sus funciones encomendadas, ayudarle a Pedro en la tienda, por lo tanto, est trabajando no solo en una casa de familia, sino en un establecimiento comercial donde se producen bienes y servicios que luego se convier-
ten en utilidades para el dueo de la casa, caso en el que se hace exigible para Pedro la obligacin de pagar la Prima de Servicio. Cundo el mayordomo de una finca tambin tiene derecho al pago de la prima de servicios? Si la finca es exclusivamente de recreo, no se debe pagar prima de servicio incluso si en la finca se producen bienes como frutas, leche, hortalizas, etc., los cuales son extrados por el mayordomo para el consumo de los dueos de la finca, en este caso siguen siendo considerados empleados del servicio domstico. Pero si por el contrario, en la finca se producen frutas, leche, hortalizas y otros productos propios de la finca pero esos frutos el dueo de la finca los comercializa a terceros y el mayordomo ayuda en el cultivo, recoleccin, atencin de animales etc., en ese momento el mayordomo deja de ser del servicio domstico para convertirse en el empleado de una finca productiva y como tal, tiene derecho al pago total de todas las prestaciones sociales, incluida la prima de servicios. En oficinas nunca existir servicio domstico, el personal de aseo tiene derecho a prima Muchos empleadores consideran que la seora de los tintos o del aseo al interior de una empresa es del servicio domstico y con ese argumento le pagan salarios inferiores al salario mnimo mensual legal vigente. Gran error, estas personas que trabajan desempeando funciones de aseo en una empresa u oficina, su vinculacin es como la de cualquier otro trabajador y no como del servicio domstico que es nicamente en hogares o fincas de recreo. Por ello, sus garantas salariales y prestacionales se les debe pagar completas, incluida la prima de servicios. Vacaciones, incapacidades y licencias remuneradas no suspenden el derecho a prima de servicios Algunos empleadores creen que los das de incapacidades, licencias de maternidad y paternidad, luto, las concedidas por el empleador y las vacaciones, por no laborar el trabajador, excluyen este tiempo del clculo al momento de liquidar la prima de servicios. Una cosa es una ausencia con justa causa o con amparo a la ley, y otra muy distinta la ausencia injustificada y la suspensin legal del contrato.
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Lo anterior se debe tener muy claro, pues en las ausencias justificadas o con amparo de la Ley, no hay suspensin a ninguna prestacin social como las cesantas y las primas, al igual que de las vacaciones, pues durante ese tiempo el trabajador si bien no tiene que ir a trabajar, el contrato nunca se suspende por esos das, de tal manera que todos los efectos legales se mantienen vigentes, en particular el pago de prestaciones y de seguridad social, as tambin lo ha sealado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia dirimiendo conflictos y tambin la Corte Constitucional cuando ha hecho el estudio de exequibilidad de algunas normas del Cdigo Laboral. Ausencias justificadas o con amparo de la Ley Se pueden establecer las siguientes ausencias justificadas o con amparo de la Ley: Incapacidades mdicas: La debe otorgar el mdico de la EPS o de Medicina Prepagada. Vacaciones: Es un periodo de descanso remunerado, pero igual, sobre ese tiempo S se debe pagar primas, cesantas y vacaciones. Licencias remuneradas otorgadas por la ley: maternidad y paternidad; luto; grave calamidad domstica; da de elecciones y el trabajador debiendo trabajar el domingo, es nombrado jurado; ausencia por entierro de compaeros y comisin sindical Licencias remuneradas otorgadas por el empleador: Son aquellas en las cuales, por acuerdo entre empleador y trabajador, se decide dar un permiso a trabajador sin que se entienda suspendido el contrato, por el contrario, al ser remuneradas, el contrato sigue vigente y el empleador tendr que pagar prestaciones por esos das que dure la licencia remunerada.
La suspensin del contrato descrito en el artculo 51 del Cdigo Laboral.
En esos das no se paga ni salario ni prestaciones sociales, ni auxilio de transporte, pero siempre se debe seguir pagando seguridad social (salud y pensin), tampoco se paga ni ARP ni parafiscales. CST Artculo 51. Suspensin. El contrato de trabajo se suspende: 1. Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecucin. 2. Por la muerte o la inhabilitacin del empleador, cuando ste sea una persona natural y cuando ello traiga como consecuencia necesaria y directa la suspensin temporal del trabajo. 3. Por suspensin de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por cientoveinte (120) das por razones tcnicas o econmicas u otras independientes de la voluntad del empleador, mediante autorizacin previa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. De la solicitud que se eleve al respecto el empleador deber informar en forma simultnea, por escrito, a sus trabajadores. 4. Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador al trabajador o por suspensin disciplinaria. 5. Por ser llamado el trabajador a prestar el servicio militar. En este caso el empleador est obligado a conservar el puesto del trabajador hasta por treinta (30) das despus de terminado el servicio. Dentro de este trmino el trabajador puede reincorporarse a sus tareas, cuando lo considere conveniente, y el empleador est obligado a admitirlo tan pronto como ste gestione su reincorporacin. 6. Por detencin preventiva del trabajador o por arresto correccional que no exceda de ocho (8) das por cuya causa no justifique la extincin del contrato. 7. Por huelga declarada en la forma prevista en la Ley.
Periodos que s se excluyen del pago de prestaciones A diferencia de las ausencias justificadas descritas en el punto anterior, hay das que S se excluyen del pago de prestaciones sociales y son tres: Los das de ausencia no justificada de labores. Las licencias no remuneradas acordadas entre las partes.
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Artculo 53. Efectos de la suspensin. Durante el perodo de las suspensiones contempladas en el artculo 51 se interrumpe para el trabajador la obligacin de prestar el servicio prometido, y para el empleador la de pagar los salarios de esos lapsos, pero durante la suspensin corren a cargo del empleador, adems de las obligaciones ya surgidas con anterioridad, las que le correspondan por muerte o por enfermedad de los trabajadores. Estos perodos de suspensin pueden descontarse por el empleador al liquidar vacaciones, cesantas y jubilaciones. A los nicos trabajadores que no hay obligacin, pero s voluntariamente se puede pagar la prima de servicios, es al servicio domstico. A todos los dems trabajadores se les debe pagar prima en junio y en diciembre; eso incluye aquellos trabajadores que laboran para empleadores independientes o personas naturales como para abogados, contadores, comerciantes, igualmente a los trabajadores de las Entidades Sin nimo de Lucro ESAL1.5.3 Vacaciones Es el derecho que tiene todo trabajador dependiente para disfrutar un tiempo de descanso remunerado pagado por el empleador, que ser de quince das hbiles consecutivos por cada ao de servicio. Desde el Art 186 al 192 del CST, se establece la duracin, la poca y la base para el clculo acerca de la liquidacin de las vacaciones. Tambin debe ser pagado proporcional por cualquier tiempo laborado, si al finalizar el contrato de trabajo el empleado no las disfrut. Diferencias entre el valor de las vacaciones disfrutadas a las pagadas Aunque parezca ilgico, son distintos los valores pagados por vacaciones. En un caso cuando se liquidan y se disfrutan con una continuidad laboral y otro valor cuando la persona no alcanza a disfrutarlas efectivamente y son pagadas a travs de la liquidacin. Cuando el empleado disfruta fsicamente sus vacaciones, no se le pagan quince das de salario sino el total de das calendario que estuvo en vacaciones ya que son quince das hbiles que disfrutar, pero cuando las vacaciones deben ser pagadas a consecuencia de la terminacin del contrato de trabajo, entonces se le
pagan estrictamente quince das de salario o su equivalente proporcional. Veamos dos ejemplos: Ejemplo 1: Un trabajador empieza a disfrutar sus vacaciones el lunes 6 de Agosto de 2012. Como en la empresa donde trabaja solo laboran de lunes a viernes, los 15 das hbiles terminan el martes 28 de Agosto, se debe reincorporar el da mircoles 29 de agosto. A pesar de que la persona disfrut de 15 das hbiles, se le debe cancelar el total de los das calendario disfrutados por sus vacaciones que fueron 23. (incluye sbados, domingos y los festivos del 7 y el 20 de agosto). Para un empleado cuyo salario base para liquidar vacaciones es $1.200.000, recibir el monto de: $1.200.000/30 X 23 = $ 920.000 Ejemplo 2: Si en el caso anterior el trabajador labor un ao exacto, su contrato de trabajo termina y no disfrut las vacaciones efectivamente, se le paga en la liquidacin el valor de 15 das de salario. As: $1.200.000/30 X 15 = $ 600.000 Como se observa en los dos ejemplos, el trabajador que disfruta de las vacaciones sin que termine su contrato de trabajo tiene no solo el descanso, sino que recibe el pago de todos los das calendario que transcurrieron: 23 das (ya que incluyen los festivos), mientras que si a la persona que se las pagan en dinero porque no alcanz a disfrutar dentro del contrato de trabajo, solo recibe el pago de los 15 das de salario, pero no tuvo el beneficio de los 15 das de descanso. En qu casos se cuentan los sbados para las vacaciones? Si la empresa labora habitualmente de lunes a viernes, se contarn los quince das hbiles solo entre lunes y viernes, pero si la empresa labora normalmente de lunes a sbado, se contarn los quince das hbiles tomando en cuenta los das de lunes a sbado. Esta ha sido la lnea jurisprudencial de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia desde el ao 1965.
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Contabilizacin de la provisin de vacaciones Como ya se explico anteriormente, el trabajador tiene derecho a quince das de salario, por lo que el empleador debe provisionar mensualmente el valor que corresponda para con esto garantizar el pago de estas al momento de ser necesario. Como el valor a pagar anualmente corresponde a una quincena de salario, se debe provisionar un 50% del salario mensual por ao trabajado, lo que en trminos porcentuales corresponde a: 50% del salario ao / 12 meses del ao = 4.1667 % cada mes. Ejemplo: Anglica Barrera, devenga un salario mensual fijo de $1.200.000. La provisin de vacaciones sera: $1.200.000 X 4,.1667% = $50.000 Contabilizacin: 510539 261015 $50.000 DB $50.000 CR
1. Empleador y trabajador, podrn acordar por escrito, previa solicitud del trabajador, que se pague en dinero hasta la mitad de las vacaciones. Vacaciones compensadas, se paga slo en el momento que se disfruta la otra parte Cuando el trabajador solicita la compensacin hasta de la mitad de las vacaciones a que tiene derecho en dinero, slo se le entrega el da que empiece a disfrutar fsicamente el resto. Cmo, en qu momento y sobre qu valor se deben pagar las vacaciones compensadas? El dinero que se pague por los das mximos de vacaciones compensadas (hasta la mitad), deber entregarse en el mismo momento en que el trabajador va a disfrutar fsicamente el resto de das de vacaciones y son sobre el mismo valor, de tal manera que no hablamos de dos (2) pagos, sino de un solo pago pero con una reincorporacin anticipada a labores. Ejemplo Pepito Prez, ingres a laborar el 1 de enero de 2011 (no importa si el contrato es fijo o indefinido), cuando lleg al 31 de diciembre de 2011, complet un ao de labores y le nace el derecho a vacaciones que debe disfrutar por solicitud o a oficio del empleador en cualquier poca a lo largo del 2012. Pepito Prez, decide iniciar sus vacaciones desde el 2 de enero de 2012, pero solicita que se le compense hasta la mitad en dinero. Lo que hace la empresa es liquidar y pagar los 15 das hbiles de salario que corresponden a las vacaciones el da que empieza a disfrutarlas fsicamente, pero el trabajador a pesar que ha recibido la totalidad del dinero correspondiente a sus 15 das hbiles de vacaciones, regresar a laborar de manera anticipada al octavo (8) o noveno (9) da hbil por acuerdo previo. Evitar pagar la mitad en dinero hoy y la otra mitad disfrutarla despus Tomando como ejemplo el mismo caso de Pepito Prez, lo que la empresa no puede hacer es pagar o compensar en dinero parte de las vacaciones cuando el tra-
Compensacin de las vacaciones Antes de la Ley 1429 de 2010, estaba prohibida la compensacin en dinero de las vacaciones o parte de stas, o sea, que el trabajador al cumplir el ao de servicios recibiera el dinero de las vacaciones, pero no las disfrutara sino que segua laborando. Ahora, con la reforma al numeral 1 del Artculo 189 del CST con la Ley 1429 de 2010 Artculo 20, se puede compensar en dinero hasta la mitad de las vacaciones; en otras palabras, recibir la totalidad del dinero de sus vacaciones (15 das hbiles de salario), pero solo disfrutar fsicamente 8, 9, 10 u 11 das hbiles, pues retornar anticipadamente a labores, fecha desde la cual empezar nuevamente a devengar salario. CST Art. 189. Modificado por la Ley 1429 de 2010, Artculo 20.
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bajador lo solicite y muy posteriormente fijar la fecha en que el trabajador disfrutar fsicamente el resto. Ejemplo de lo que no se debe hacer: Pepito Prez complet el 31 de diciembre de 2011 su ao de labores, por lo que el 2 de enero de 2012, solicit que ese da le entregaran el dinero correspondiente a la mitad de sus vacaciones pero sin salir a descansar y el resto, o sea, los das que va a disfrutar fsicamente en vacaciones, las tomar posteriormente en marzo de 2012. Decreto Reglamentario 995 de 1968 Artculo 8. 1... 2. Cuando para los mayores de (18) aos se autorice la compensacin en dinero hasta por la mitad de las vacaciones anuales, este pago solo se considerar vlido si al efectuarlo el empleador concede simultneamente en tiempo al trabajador los das no compensados de vacaciones. (Subrayado nuestro) Recuerde... La expresin hasta la mitad en el caso de los quince das hbiles de vacaciones, no puede interpretarse cmo 7.5, sino que ser 7 das u 8 das, como quieran, pero nunca 7.5 das. La compensacin por vacaciones y descansos remunerados es deducible si pag parafiscales Para algunos, sigue existiendo confusin sobre la deduccin en renta de los pagos de descansos remunerados, con las vacaciones compensadas al estar esos dos trminos en normas distintas. Para el Consejo de Estado, son iguales frente al tratamiento fiscal. Artculo 108 del E.T., es igual el descanso remunerado y la compensacin monetaria por vacaciones? Este tema ha sido tratado desde el ao 2003 por parte del Consejo de Estado, quien considera que para efectos tributarios el descanso remunerado es equivalente a la compensacin monetaria por vacaciones, pues ambas figuras se eimientan en el derecho fundamental al descanso.
Ha sealado igualmente dicho Juez Mximo en lo Contencioso Administrativo, que a pesar de estar las dos (2) figuras jurdicas reguladas de manera independiente, pueden tratarse de manera similar, por equidad, en materia tributaria. En el Derecho Laboral Privado est regulado por el Artculo 186 del Cdigo Sustantivo del Trabajo (derecho que tienen los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un ao, a quince (15) das hbiles consecutivos de vacaciones remuneradas). En el Sector Pblico, est previsto en el Artculo 8o. del Decreto 1045 de 1978 (los empleados pblicos y trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) das hbiles de vacaciones por cada ao de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales...). Compensacin de vacaciones en los sectores pblico y privado La compensacin de vacaciones, segn el Artculo 1 de la Ley 995 de 2005, equipar para los dos sectores, tanto privado como oficial, las condiciones en que se acceda a ese derecho. La concepcin tcnica de este derecho, que surge para compensar el hecho de no disfrutar vacaciones, se ha mantenido inclume, pues el derecho lo tienen tanto empleados pblicos como los trabajadores oficiales y del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por ao cumplido, reconocindoles y compensndoles las vacaciones en dinero de manera proporcional al tiempo efectivamente trabajado. Das de incapacidad se tienen en cuenta para determinar vacaciones No se debe confundir la imposibilidad de ir a trabajar por una incapacidad o licencia remunerada definida en la legislacin laboral, con la suspensin de un contrato, segn el Art. 51 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. En el primer caso, los das de la incapacidad o licencia remunerada no se excluyen, en otras palabras, es como si los hubiera laborado para todos los efectos prestacionales (cesantas, primas y vacaciones). Mientras que los das de suspensin, segn el Artculo 51 del C.S.T., son periodos donde no se pagan
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salarios, ni prestaciones (salvo la obligacin de seguir cotizando a salud y pensin), por lo que dicho tiempo s se excluye para determinar las vacaciones. Aspectos tributarios del descanso remunerado y las vacaciones compensadas y su deduccin El Artculo 108 del Estatuto Tributario seala: Art. 108. Los aportes parafiscales son requisito para la deduccin de salarios. Para aceptar la deduccin por salarios, los patronos obligados a pagar subsidio familiar y a hacer aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), al Instituto de Seguros Sociales (ISS), y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), deben estar a paz y salvo por tales conceptos por el respectivo ao o perodo gravable, para lo cual, los recibos expedidos por las entidades recaudadoras constituirn prueba de tales aportes. Los empleadores debern adems demostrar que estn a paz y salvo en relacin con el pago de los aportes obligatorios previstos en la Ley 100 de 1993. Adicionalmente, para aceptar la deduccin de los pagos correspondientes a descansos remunerados es necesario estar a paz y salvo en el SENA y las cajas de compensacin familiar. () (Subrayado nuestro). Es claro que el Artculo 108 habla de salarios, pero en el inciso segundo nos habla de descansos remunerados, que segn las normas laborales y de funcin pblica, no son salario. Por lo tanto, la norma prev de manera excepcional que tal descanso remunerado sea deducible y, para el efecto, se debe acreditar el pago de los aportes parafiscales, pero como ya sealamos, el Consejo de Estado ha incluido en la deduccin de los descansos remunerados, las vacaciones compensadas en dinero, pues ambas hacen referencia al derecho fundamental al descanso. De tal manera que descanso remunerado y compensacin monetaria de vacaciones, son expensas deducibles a ttulo de costo, pues as lo ha venido aceptando la DIAN, con base en la sentencia del Consejo de Estado de noviembre 12 de 200, Expediente 133483, pues para dicho rgano Judicial la compensacin monetaria de vacaciones no es indemnizacin o una expensa que por mera liberalidad conceda el empleador.
De esta forma, sobre dichos pagos para ser deducibles, debe pagarse parafiscales, situacin totalmente distinta a las indemnizaciones, que no son deducibles ni tampoco sobre ellas se pagan parafiscales. Ley 21 de 1982. Artculo 17. Para efectos de la liquidacin de los aportes al Rgimen del Subsidio Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), Escuela Superior de Administracin (ESAP), Escuelas Industriales e Institutos Tcnicos, se entiende por nmina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los trminos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominacin y adems, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales.. (Subrayado nuestro). Las vacaciones se pagan proporcional al tiempo laborado, aunque se hayan laborado solo un par de das Con las vacaciones sucede igual que con la Prima de Servicio, pues la Ley 789 de 2002 solo ordenaba pagar las vacaciones en dinero cuando el contrato de trabajo terminaba y el trabajador no las haba disfrutado siempre y cuando el tiempo laborado superaba los tres meses. Pero la Corte Constitucional mediante varias sentencias de constitucionalidad desde el ao 2003, declar inexequible la exigencia de un tiempo mnimo23 de labores para tener derecho al pago en dinero de las vacaciones. De tal manera que hoy en da, si un trabajador ingresa a laborar y al otro da o la los dos o tres das se desvincula de la empresa sin importar las causas, tiene derecho al pago proporcional a las Vacaciones por los das que alcanz a laborar. En este caso, es igual el pago de prima y el de vacaciones a lo que se haba hablado para el trabajador domstico? No. Ya qued claro que al servicio domstico no se le paga prima de servicio, pero las vacaciones es un derecho legal que tiene cualquier trabajador, sin importar la actividad que desarrolle, de tal manera que
23. Sentencia C897 de 2003, MP. Alfredo Beltrn Sierra. Corte Constitucional. Sentencia C019 de 2004, MP. Dr. Jaime Araujo Rentera. Corte Constitucional. Sentencia C035 de 2005, MP. Dr. Rodrigo Escobar Gil. Corte Constitucional.
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al servicio domstico se le debe dar 15 das hbiles de descanso remunerado por cada ao de servicio o el pago proporcional por cualquier tiempo laborado si el contrato termina sin que este trabajador haya disfrutado efectivamente de sus vacaciones. Vacaciones Colectivas Cuando una empresa acostumbra al final de ao, que es lo ms frecuente, a terminar los contratos de sus trabajadores, bajo las excusas de: baja produccin, cortar la continuidad, impedir que el trabajador acumule antigedad, etc., cualquiera de las anteriores, pero en enero vuelve y contrata a la misma gente, para que siga haciendo lo mismo, en las mismas condiciones, en fin, es una terminacin sin justa causa y lo que est haciendo al terminar el contrato y volver a contratar, es fraccionar la relacin laboral, en otras palabras, dichos contratos sucesivos es una simple continuidad laboral. Para evitar lo anterior, puede usar la figura de las vacaciones colectivas. Esto es cuando la empresa decide otorgar vacaciones a todos sus trabajadores o parte de ellos (un rea o dependencia), sin importar si algunos trabajadores aun no han completado el ao de labores, de tal manera que para aquellos trabajadores que aun no han laborado el ao completo, seran unas vacaciones anticipadas. Veamos un extracto de una sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia: () Pero si se dan vacaciones antes de que haya nacido la obligacin de concederla, no puede exigirse al trabajador que complete el ao de servicio que las causa, ni que reintegre el valor recibido si se retira antes; del propio modo no puede el trabajador pretender que se le otorgue un nuevo perodo de descanso, aduciendo que es en ese momento cuando se cumplen los presupuestos de la ley que le dan derecho a gozar de l, pues debe entenderse que las vacaciones ya recibidas cubren el lapso servido con anterioridad a su otorgamiento y tienen, con respecto a l, efecto liberatorio, y que, a partir de su disfrute, comienza a contarse el tiempo que da derecho a un nuevo perodo vacacional. De esta forma se concilian los intereses de ambas partes, pues, de un lado, la empresa no sufre un nuevo cmputo del tiempo por el cual concedi vacaciones; ni el trabajador, del otro, pierde lo que recibi en caso de retiro antes de cumplir el ao de servicio. (Sentencia de septiembre 4 de 1969)
Aspectos a tener en cuenta de las vacaciones colectivas 1. En el momento en que salen los trabajadores a vacaciones colectivas, se deben remunerar con el ltimo salario que estn devengando al momento en que empiezan a disfrutarlas, excluyendo nada ms para ello, lo correspondiente al pago hecho por trabajo en das de descanso obligatorio y el de horas extras. (Art. 192 C.S.T.) 2. En aquellos trabajadores que al momento de disfrutar las vacaciones colectivas, aun no haban completado el ao de labores, si sus contratos terminan antes de que completen el ao de labores, las sumas pagadas por vacaciones anticipadas, no podrn ser descontadas en la liquidacin, ni exigirle al trabajador que debe trabajar hasta completar el ao. Ejemplo: El trabajador ingres el 1 de octubre de 2011, pero la empresa sale o la dependencia donde est el trabajador sale a vacaciones colectivas el 20 de diciembre hasta el 6 de enero de 2012 los 15 das hbiles-, pero el trabajador renuncia o es despedido el 30 de enero de 2012. En ese caso, el trabajador slo labor en la empresa 4 meses, pero goz de manera anticipada y remunerada de 15 das hbiles de vacaciones. En ese caso, ni se le va a pagar vacaciones, pero tampoco se le va a descontar nada por no haber laborado el ao completo, no tiene que devolver dinero, ni mucho menos se puede obligar al trabajador a que labore el ao completo, recordemos que el trabajador puede renunciar en cualquier momento y no tiene ningn tipo de penalidad por no preavisar. 3. Si el trabajador que sali a vacaciones colectivas sin que hubiese trabajador el ao completo, o sea, disfrut vacaciones anticipadas, una vez cumpla el ao de labores, no tendr derecho a nuevas vacaciones en el momento en que cumpla el ao porque ya las disfrut anticipadamente; ni tampoco a que le reajusten ningn concepto; recordemos que las vacaciones se pagan con base en el salario percibido al momento de disfrutarlas, no del momento en que se causa el derecho.
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1.5.4 Dotaciones Todo empleador que habitualmente ocupe uno o ms trabajadores permanentes que devenguen hasta dos S.M.M.L.V. en el mes, deber suministrar cada cuatro meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un vestido de labor al trabajador. Tiene derecho a esta prestacin el trabajador que en las fechas de entrega de calzado y vestido haya cumplido ms de tres meses al servicio del empleador. Si tiene salario variable, se debe promediar los salarios de los cuatro meses anteriores a la fecha de entrega. Si el promedio est por debajo de dos (2) S.M.M.L.V. se entrega dotacin. (Artculo 230, Cdigo Sustantivo del Trabajo). Fecha de entrega A muchos empleadores les gusta tener bien presentados a sus trabajadores, por lo que entregan, ms de lo establecido en el Cdigo Laboral (o sea, mas de tres (3) vestidos y su calzado en el ao), ese tipo de empleador, generoso y que le gusta la buena presentacin de su personal, prcticamente lo hace en cualquier fecha del ao, cuando la necesitad as lo demande (trabajadores nuevos; la dotacin se ha deteriorado o se ve vieja; que tengan para todos los das; etc.) Pero aquellos empleadores renuentes a entregar dotacin, el Cdigo Laboral establece derechos mnimos del trabajador, por lo que tambin le impone las fechas de entrega cada cuatro (4) meses (siempre y cuando labore hace ms de tres (3) meses): 30 de abril, 31 de agosto 20 de diciembre.
odos, etc.), cuya obligatoriedad de entregar por parte del empleador es indiferente al salario que perciba el trabajador, si su labor lo demanda. Dotacin es distinto a elementos de seguridad Dotacin son un par de zapatos y un vestido de labor. Elementos de seguridad industrial son casco, guantes, gafas, etc.
No se puede dar dinero, excepto bonos de dotacin La norma prohbe al empleador compensar los valores de la dotacin. Esto no puede confundirse con la entrega de Bonos de Dotacin que manejan entidades que expiden bonos de compras, pues dichos bonos, si estn impresos con la palabra dotacin, nicamente podrn ser utilizados con dicho fin, pues en almacenes de cadena o grandes superficies o almacenes que reciben dichos bonos, si stos dicen Dotacin, no son recibidos para comprar otras cosas, por ejemplo, alimentos, aseo, etc. Siempre que entregue la dotacin o bonos de dotacin, se debe dejar constancia de su entrega. Se puede solicitar la devolucin de la dotacin La dotacin no es una herramienta de trabajo, pero se puede tomar como un elemento que sirve para facilitar las labores del trabajador; por ello, al final del contrato de trabajo el empleador puede solicitar su devolucin al extrabajador. Obligacin de usar la dotacin Si la empresa suministra dotacin es obligatorio que el trabajador la use, pues sta se asimila a una herramienta de trabajo. Si el trabajador no la usa, no slo el empleador podra quedar eximido de entregar la siguiente dotacin cuando le corresponda, sino que llegado el caso podra llegar a facultar al empleador para un despido con justa causa.
Qu es la dotacin obligatoria? Es un par de zapatos y un vestido de labor. Obligatoriamente se debe entregar mnimo cada cuatro (4) meses. Quines tienen derecho a dotacin? Todo trabajador que perciba hasta dos (2) S.M.M.L.V. y cuya vinculacin supere los tres (3) primeros meses. No se debe confundir la dotacin con los elementos de seguridad industrial (cascos, guantes, gafas, tapa
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El trabajador podra negarse a usar la dotacin, slo si sta no sirve para la labor que desempea y por el contrario le puede ocasionar un perjuicio, por ejemplo: saco y corbata como vendedor en la calle en pleno Barranquilla o Cartagena con 40 de temperatura, o pretender que deba usar minifalda y escote en Tunja o Ipiales o calzado que perjudique los dedos del pe, etc. No usar la dotacin o usarla de manera inadecuada, puede ser causal de despido? S. Uso exclusivo en las labores y en los horarios de trabajo. Se asimila en este aspecto a una herramienta de trabajo. Si no la usa o le da un destino diferente, puede sancionarse con la no entrega de dotacin en el siguiente periodo de entrega. (Artculo 233 C.S.T.) Puede el trabajador negarse por algn motivo a usar la dotacin? Cuando no le protege, afecta su dignidad o su salud. Cundo no es obligatorio? Para los trabajadores que devenguen sumas superiores a los 2 S.M.M.L.V. mensualmente, es voluntario que el empleador entregue la dotacin. Si le entregan dotacin, nunca se la pueden cobrar al trabajador, ni siquiera en mdicas sumas. Elementos de seguridad son obligatorios, sin importar el salario. 1.6 Jornada Laboral 1.6.1 Duracin de la jornada ordinaria laboral El Cdigo Laboral, en su Artculo 161, establece que la jornada ordinaria es de mximo 8 horas al da y sin exceder de 48 a la semana. Trabajar ms horas de lo sealado anteriormente, se considera trabajo suplementario y nacer el derecho al trabajador para solicitar el pago de horas en exceso, segn lo establece el Artculo 168 del Cdigo Laboral.
El no sobrepasar los mximos diarios y semanales de trabajo, al igual que conceder los mnimos de descansos semanales y anuales remunerados, corresponde al empleador ejecutarlos. Por lo que su inobservancia y en caso de accidente ser el empleador quien deber pagar los perjuicios que se causen al trabajador. La legislacin laboral colombiana que ha sido revisada por la H. Corte Constitucional en su examen de exequibilidad, adems, ajustando su interpretacin a los tratados internacionales que ha acogido el Estado colombiano, al igual que las recomendaciones de la Organizacin Internacional del Trabajo OIT- suscritas, ha establecido unas jornadas mximas de trabajo diario y semanal, al igual que lo correspondiente a los descansos necesarios semanal y anual. Jornadas mxima semanal Por regla general, un trabajador debe laborar mximo a la semana seis (6) das, de tal manera que el sptimo (7) da, siempre deber corresponder a un da de descanso que adems es remunerado. Incluso, cuando el trabajador debe laborar de manera habitual el sptimo da, el mismo Cdigo Laboral establece la obligacin al empleador de tener que dar un da de descanso compensatorio en la semana siguiente, no al final del mes, sino en la misma semana siguiente, de tal manera que siempre habr semanalmente un da de descanso mnimo por semana laborada. Jornada diaria mxima Por regla general, la jornada mxima diaria son 8 horas, 48 a la semana y como horas extras, mximo dos (2) horas al da. De manera excepcional, se podr repartir las 48 horas en cinco (5) das, caso en el cual cada da podra ir de 9 o 10 horas diarias, para completar las 48 horas semanales y as tener dos (2) das de descanso remunerados. (Art. 161 C.S.T.). La nica excepcin a esta regla la establece el Artculo 162, para verdaderos trabajadores de direccin y manejo, trabajo ocasional o intermitente y cuando el trabajador reside en el mismo lugar de trabajo, salvo el servicio domstico.
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Vacaciones obligatoriamente cada ao, mnimo seis das Si bien el Cdigo Laboral permite la acumulacin de vacaciones, como mnimo el trabajador debe salir cada ao a vacaciones por lo menos seis (6) das, o sea que lo que se puede acumular ser mximo nueve (9) das, pero siempre por ao, tiene que haber unos das de descanso, lo que se acumula es una parte, nunca todo. Violar los lmites diarios y semanales de trabajo y descansos mnimos, en caso de accidente, paga el empleador el perjuicio Si algo saben hacer las aseguradoras es escrudiar en cualquier detalle para objetar el pago de un siniestro y las ARP son aseguradoras. De tal manera que cuando hay accidentes de trabajo y los das de incapacidad son bastantes, o la gravedad del accidente va a derivar en una incapacidad permanente o transitoria, donde posiblemente se deba pagar una pensin de invalidez o una indemnizacin, la ARP antes de hacer cualquier pago, como toda aseguradora, va a revisar todas las obligaciones que le competen al empleador para determinar si el accidente es imputable al empleador por su omisin o exceso de trabajo, violando los mximas jornadas de trabajo o los descansos mnimos semanales y anuales, caso en el cual la ARP podra usar para negarse a pagar y en todo caso, el perjuicio lo pagar el empleador. En caso reciente, podramos citar la condena24 que se uso con la Empresa de Energa de Boyac S.A. en la cual la condenaron al pago de ms de 276 millones de pesos, pues oblig a un trabajador a una labor intensa que deriv en su muerte fulminante por fatiga laboral. 1.6.2 Horas extras o trabajo suplementario La definicin legal es trabajo suplementario segn el Artculo 159 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, pero el trmino horas extras tambin est bien aplicado. Esto quiere decir que cualquier tiempo adicional al pactado en el contrato, se considera como trabajo suplementario u horas extras.
De tal manera que si un trabajador es contratado para que labore X nmero de horas al da, el tiempo adicional siempre ser considerado como horas extras, por lo que no importa si el contrato es de tiempo completo o media jornada, simplemente las horas adicionales segn la jornada acordada, se pagarn como trabajo suplementario u horas extras. Cmo se pagan las horas extras de un trabajador? Simplemente se toma el valor del sueldo mensual, se divide por 30 y el resultado se divide en el nmero de horas que labora diariamente, dando como resultado el valor de la hora ordinaria. Sobre ese valor/hora25 se aplican los respectivos porcentajes segn el momento del da en que se labore extra. Ejemplo: Se contrata a un trabajador para determinadas funciones, estando obligado a asistir ocho (8) horas al da, con un salario de $ 566.700. $566.700 30 = $18.890 8 = $2.361 Valor de Hora ordinaria Sobre el valor de la hora ordinaria, se aplican los porcentajes segn la hora laborada que se describen en el siguiente punto. Frmulas para liquidar horas extras o trabajo suplementario Las jornadas reglamentadas por Ley de acuerdo con la Ley 789 de 2002, Art. 25, que modific el Art. 160 del C.S.T. Jornada diurna: (6 am a 10 pm). Jornada nocturna: (10 pm a 6 am).
Las tasas y la liquidacin de recargos laborales: Estas estn dadas por el Art 24 Ley 50 de 1990(que modifica al Art 168 del CST), Art. 26 de la Ley 789 del 2002 (que modifica el artculo 179 del CST, subrogado por el artculo 29 de la Ley 50 de 1990)
24. Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral. Sentencia 35097 del 6 de marzo de 2012
25. Valor Hora Ordinaria
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Detalle
Extra Diurna Recargo Nocturno Extra Nocturna Hora ordinaria Dominical o Festivo Extra Diurna dominical-Festivo Recargo Nocturno Dominical Extra Nocturna en Dominical-Festivo
Tarifa
Valor Hora Ordinaria X 1.25 35% del valor de la hora ordinaria Valor Hora Ordinaria X 1.75 Valor Hora Ordinaria X 1.75 Valor Hora Ordinaria X 2.00 Valor Hora ordinaria X 2.10 Valor Hora Ordinaria X 2.50
Con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario en proporcin a las horas trabajadas. Adems que tiene derecho a que en la semana siguiente tenga un da de descanso remunerado, esto significa que el da de la semana siguiente que descanse, no se le descontar de su salario. En conclusin, para el trabajo en domingo habitual, las horas laboradas un domingo o festivo se deben pagar su valor ordinario, ms el 75% de recargo, adems de un da de descanso remunerado en la semana siguiente. Cmo se paga el trabajo en un da como el domingo ocasional El Artculo 180 del C.S.T. dispone que el trabajador tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, o a una retribucin en dinero, a su eleccin. Esto significa que las horas laboradas ese domingo ocasional se le cancelan con el recargo del 75% pero el trabajador podr escoger si en la semana siguiente se toma un da de descanso que no ser descontado del salario o si no lo toma, que le paguen un da ms en su salario que corresponde al descanso que no disfrut. Cmo se paga el trabajo en domingo en horas extras Si trabaja el domingo horas extras nocturnas, tendra derecho al reconocimiento del recargo festivo del 75% ms el recargo de las horas extras nocturnas del 75% segn el nmero de horas laboradas. Finalmente debe recordarse que en el salario mensual ya est incluido el pago de los domingos y festivos, por lo cual si un empleado tiene que trabajar un domingo, se paga adicional al salario el valor de esas horas trabajadas el domingo ms el 75%. 1.6.4 Jornada mxima laboral para determinados trabajadores El Artculo 161 del Cdigo Sustantivo del Trabajo establece como jornada mxima laboral ocho horas al da, sin que exceda 48 horas semanales, excepcionalmente se pueden laborar hasta dos horas ms como
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1.6.3 Trabajo en domingo, Cundo se paga o se da compensatorio? Cuando de manera excepcional un trabajador debe laborar un domingo o festivo, siempre surge la duda de cmo pagarlo y cmo compensarlo. Se cree erradamente que la jornada ordinaria es aquella que es entre las 8 de la maana a las 6 de la tarde, cuando esto no es as. La jornada ordinaria es la que convienen las partes, por supuesto sin que exceda la mxima legal. O sea, si acord un horario de tres de la tarde (3 pm) a 8 de la noche (8 pm), o de 4 de la maana (4 am) a 11 de la maana (11am) pues esa ser la jornada ordinaria (Artculo 158 Cdigo Laboral). Pago del domingo en trabajo ocasional y habitual El trabajo dominical ocasional se presenta cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes. El trabajo dominical habitual se presenta cuando el trabajador labora tres o ms domingos durante el mes. Teniendo claro esto, es importante recordar que en el sueldo ya est comprendido el pago de los das de descansos remunerados como son los domingos y festivos. Cmo se paga el trabajo en domingo de manera habitual El Artculo 179 del Cdigo Laboral establece el pago del domingo y festivo que se deban trabajar de la siguiente manera:
horas extras, sin que excedan 12 horas a la semana, pero hay trabajadores que pueden trabajar ms de la jornada mxima legal, estos son: 1. Los que desempean cargos de direccin confianza y manejo. 2. Los del servicio domstico. 3. Los que ejerciten labores discontinuas o intermitentes. 4. Los de vigilancia, cuando residan en el lugar o sitio de trabajo (Artculo 162, literal C, del Cdigo Sustantivo del Trabajo). Si el vigilante no reside en el sitio de trabajo, cunto es lo mximo diario a laborar? Solo por no residir en el lugar de trabajo, el vigilante de una empresa no est dentro de la excepcin del literal C del Artculo 162 del Cdigo Laboral. De tal manera que este trabajador que se desempea en labores de vigilancia se le debe ajustar su horario de trabajo a las disposiciones del Artculo 161 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, que establece como jornada mxima laboral 8 horas diarias, sin exceder de 48 horas a la semana. En todo caso, podra trabajar dos horas ms al da, sin que se exceda en la semana 12 horas. Estas dos horas diarias se consideran horas suplementarias. Jornada ordinaria de los porteros de edificios Como ya se anot, estas personas cumplen labores de vigilancia, pero si no viven en el mismo sitio donde laboran, se les aplica la jornada mxima legal y como horas extras solo podrn laborar dos horas ms, o sea, hasta 10 horas diarias, para un total de 60 a la semana. Estas dos horas extras mximas que puede laborar un trabajador en el da, se pagan segn la hora en que se preste la labor, si es hora extra diurna o nocturna o de un domingo o festivo. Hay que recordar que los porteros en propiedades horizontales u oficinas, bodegas, etc., hacen labores de vigilancia, as no usen armas, por lo que deben ser empleados de Empresas de Seguridad Privada y no del beneficiario del servicio.26
26. Decretos 356 de 1994 y 2185 de 2001, Art. 2.
Servicio domstico interno, los choferes y las nieras tienen una jornada mxima de trabajo A los empleados del servicio domstico internos, es decir los que viven en el sitio de trabajo, se les debe definir los das de descanso. Esto ya fue discutido en el examen de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional en la Sentencia C-372 de 1998. En tal pronunciamiento, se estableci que el servicio domstico que labora internamente tendrn una labor mxima de 10 horas, mientras que los que laboran al da se les aplica lo correspondiente a lo de un trabajador comn, o sea, ocho horas diarias sin exceder 48 horas a la semana. Tanto las internas como las que estn al da, tienen derecho al pago de horas extras si se exceden las mximas antes mencionadas.27 1.6.5 Turnos Muchas fbricas deben laborar 24 horas al da los 365 das del ao, pero tienen elevados costos salariales al pagar recargos nocturnos, dominicales y festivos. Una alternativa es laborar 24 horas, pero con trabajadores que trabajen turnos de 6 horas sin importar la hora o el da que sea, que no genera pago de recargos. Trabajo sin solucin de continuidad: labores todos los das, 24 horas, 365 das al ao Una alternativa para reducir costos y poder laborar 24 horas al da, todos los das del ao sin sobrecostos por horas extras o dominicales y festivos, lo da el artculo 161 literal C, veamos: Artculo 161. Duracin. La duracin mxima de la jornada ordinaria de trabajo es de (8) horas al da y (48) a la semana, salvo las siguientes excepciones: c). <Inciso modificado por el Art. 51 de la Ley 789/2002. El empleador y el trabajador pueden acordar temporal o indefinidamente la organizacin de turnos de trabajo sucesivos, que permitan operar a la empresa o secciones de la misma sin solucin de con27. para la Corte lo razonable es que, en ningn caso, los trabajadores del servicio domstico laboren ms de 10 horas diarias, y en el evento de que se requiera el servicio ms all de tal lmite, proceder entonces, el reconocimiento y pago de horas extras, en los trminos de la legislacin laboral Sentencia C 372 de 1998 MP. Fabio Morn Daz.
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tinuidad durante todos los das de la semana, siempre y cuando el respectivo turno no exceda de (6) horas al da y (36) a la semana; En este caso no habr a lugar a recargo nocturno ni al previsto para el trabajo dominical o festivo, pero el trabajador devengar el salario correspondiente a la jornada ordinaria de trabajo, respetando siempre el mnimo legal o convencional y tendr derecho a un da de descanso remunerado. [] Pargrafo. El empleador no podr, aun con el consentimiento del trabajador, contratarlo para la ejecucin de dos turnos en el mismo da, salvo en labores de supervisin, direccin, confianza o manejo. Como observamos, una fbrica puede establecer en sus instalaciones dicha modalidad de horario, de tal manera que un trabajador va a laborar 6 turnos semanales, cada uno de 6 horas, 36 horas a la semana, turnos que al ser sucesivos, uno ser en la maana otro en la tarde otro en la noche, cualquier da, sin ningn tipo de recargo por el hecho que algunos coincidan con noche o domingo o festivo, pero al final de los 6 turnos, el da siguiente que caiga ser de descanso remunerado, el cual no puede tener una duracin inferior a 24 horas. Salario mnimo en jornada de seis horas por turnos Como observamos, el Artculo 161 literal C, del C.S.T., al laborar el trabajador 6 turnos en la semana y de slo 6 horas por turno, 36 horas a la semana, que al ser sucesivos girarn en la maana, tarde, noche, domingo y festivo, pero que no tendrn recargos nocturnos ni dominicales, el trabajador deber recibir un salario que en ningn caso podr ser inferior al salario mnimo mensual legal vigente ($566.700/2012). Repetimos, a pesar de no laborar 48 horas semanales, sino 36 horas, no podr recibir menos de un s.m.m.l.v. 1.7 Trabajadores de Direccin, Manejo y Confianza Aunque el Cdigo Laboral no trae una definicin clara sobre quines son y qu hacen los trabajadores de direccin, confianza y manejo, la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral en Sentencia del 22 de abril de 1961, manifest que los directores, gerentes, adminis-
tradores y los dems, que el Art. 32 del CST indica, no lo son por la simple definicin en el contrato, sino que son aquellos empleados que se distinguen porque ocupan una especial posicin jerrquica en la empresa, con facultades disciplinarias y de mando, no estn en funcin simplemente ejecutiva, sino orgnica y coordinativa, con miras al desarrollo y buen xito de la empresa. Estn dotados de determinado poder discrecional de autodecisin y ejercen funciones de enlace entre las secciones que dirigen la organizacin central, adems de orientar su funcin a representar al empleador. Calidad de empleado de direccin, confianza y manejo no solo lo da el contrato sino las funciones reales que desempea Con frecuencia se puede observar que el contrato de trabajo establece que las funciones del trabajador sern de direccin, manejo y confianza, ya que la persona labora por ejemplo manejando la caja (general, menor o la registradora) y la contabilidad por contrato de trabajo o incluso por ser el guarda o vigilante de empresa y tener las claves para entrar a todas las dependencias. Existen pues, un sin nmero de labores que para el empleador son cargos de direccin, confianza y manejo, pero que no cumplen con las especificaciones que ha establecido la Corte Suprema de Justicia28 para tener tal cualidad. Los vigilantes, por ejemplo, en estricto sentido de la palabra, son de confianza, pero no llegan a tener las caractersticas sealadas por la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, en Sentencia del 22 de abril de 1961, donde indic quines son definidos por el Artculo 32 del Cdigo Laboral, como empleados de direccin, confianza y manejo, de tal manera que a los vigilantes, porteros y personal de seguridad es obligatorio pagarles los recargos de horas extras, por el trabajo suplementario a la jornada ordinaria mxima legal.
28. Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Casacin Laboral, abril 22 de 1961, Gaceta Judicial 2239: Segn lo que ha expresado esta Sala de la Corte y el extinguido tribunal del trabajo, en reiteradas decisiones, los directores, gerentes, administradores y los dems que el Artculo 32 indica constituye ejemplos puramente enunciativos de empleados que ejercen funciones de direccin o administracin. Los empleados de esta categora se distinguen porque ocupan una especial posicin jerrquica en la empresa, con facultades disciplinarias y de mando, no estn en funcin simplemente ejecutiva, sino orgnica y coordinativa, con miras al desarrollo y buen xito de la empresa; estn dotados de determinado poder discrecional de autodecisin y ejercen funciones de enlace entre las secciones que dirigen y la organizacin central.
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La calidad de direccin, confianza y manejo afecta el pago de horas extras suplementarias La norma laboral establece, en el Artculo 162, que los empleados de direccin, confianza y manejo, quedan excluidos de la regulacin sobre la jornada mxima legal de trabajo, lo que significa que este tipo de empleados no pueden estar sujetos al estricto cumplimiento de un horario de ingreso y salida en el da, pues deben estar dispuestos en cualquier momento que la empresa los requiera. En otras palabras, estos empleados no tienen horario fijo, y por ello, el hecho de laborar ms de ocho horas al da no les representa un pago de horas extras suplementarias. Igual exclusin de pago de horas suplementarias se da para los vigilantes y empleados del servicio domstico que residan en el mismo lugar del trabajo. Al trabajador de direccin, confianza y manejo siempre se le paga el trabajo dominical y festivo La norma no excluy el pago del trabajo dominical y festivo para los trabajadores de direccin, confianza y manejo. Por eso, se observa en los Artculos 172 y 177 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, que se obliga al empleador a dar descanso dominical y festivo. En el caso del empleado de direccin, confianza y manejo, que por razn de sus funciones, de manera ocasional o permanente deba laborar el domingo o festivo, el empleador debe reconocerle el pago de estos das como a cualquier otro trabajador. Pago de trabajo ocasional o habitual un domingo o festivo Cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes es ocasional, si labora tres o ms, se considerar como habitual, pues as lo seala el artculo 179 del C.S.T. Ocasional El Artculo 180 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, dispone que el trabajador tendr derecho a un descanso compensatorio remunerado, es decir, que a la semana siguiente del domingo o festivo laborado, se le dar un da de descanso como compensatorio, sin
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que se le descuente de su salario, el trabajador puede optar por no tomar el da de descanso compensatorio remunerado y en su defecto que se le pague en dinero el valor del dominical o festivo trabajado (valor de un da + 100% de recargo) sin derecho entonces a pedir el da de descanso en semana. Habitual En este caso, el descanso compensatorio remunerado es obligatorio, adems de recibir por los domingos y festivos laborados el pago del da ms el sobrecargo (descanso compensatorio remunerado y el valor de un da + 75% de recargo). 1.8 Terminacin del Contrato de Trabajo Segn el tipo de contrato es la terminacin del contrato de trabajo, pues si es un contrato a trmino fijo, deben hacerse con un preaviso de 30 das antes a la expiracin del trmino pactado. (Art. 46 C.S.T.) En los contratos a trmino indefinido, deben desaparecer las causas y el objeto para el cual se contrat para considerar que se puede terminar el contrato de trabajo, una vez desaparecidas verdaderamente las causas que dieron origen y debe con 30 das de antelacin preavisarle su terminacin. En los contratos de obra o labor contratada el mismo objeto est determinando el trmino de la labor u obra para la cual se le contrat, cuando el contrato expresamente detalla que el objeto de la contratacin es para la construccin de un edificio en particular, pues al terminarse de construir ese edificio se entiende que han desaparecido las causas que dieron origen al contrato. Qu es el despido sin justa causa? Es cuando el empleador, sin ninguna justa causa consagrada en el Artculo 62 del Cdigo Laboral, decide de manera unilateral terminar el contrato de trabajo de un trabajador, o cuando existiendo una justa causa, le termina su contrato sin escucharlo previamente en diligencia de descargos o siendo un contrato a trmino fijo, no hace el debido preaviso con la antelacin de 30 das antes de la expiracin del contrato. En todas las situaciones anteriores, se considera que el empleador ha terminado el contrato sin justa cau-
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sa y nace para el trabajador el derecho para reclamar tanto por la va administrativa como judicial el pago de las indemnizaciones del caso, segn el tipo de contrato que tena. 1.8.1 Indemnizaciones Indemnizaciones en casos de despidos sin justa causa o renuncia motivada Son de dos clases las indemnizaciones, la de los contratos a trmino fijo y la de los contratos a trmino indefinido, veamos: Indemnizacin de contratos a trmino fijo La indemnizacin ser por el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo del contrato, sin ser inferior a 15 das de salario si el tiempo que faltare es inferior a 15 das. Ejemplos: Myriam Quintero, tiene un contrato por seis meses devengando un salario de $1.200.000, del 1 de enero al 30 de junio. Se despide sin Justa Causa el 12 de mayo.
En ambos casos, se debe contabilizar el gasto a la cuenta 510560, de acuerdo al PUC Comercial. En el ejemplo, se dio la prrroga automtica por igual tiempo del contrato que est terminando, por eso, al despedirlo sin justa causa el 30 de junio, la indemnizacin ser por seis meses de salario. Indemnizacin de contratos a trmino Indefinido Para la indemnizacin en los contratos a trmino indefinido, el Cdigo Laboral en su Artculo 64 ha establecido que depende del monto del salario mensual percibido por el trabajador, para determinar el valor de la indemnizacin. De tal manera que es distinta la indemnizacin en el despido sin justa causa de los trabajadores que ganan menos de 10 s.m.m.l.v. a los que ganan ms de 10 s.m.m.l.v. Indemnizacin a trabajador que perciba un salario inferior a 10 s.m.m.l.v 1. Si trabaj menos de un ao, la indemnizacin ser de 30 das de salario. 2. Si trabaj ms de un ao, la indemnizacin ser de 30 das de salario por el 1er. ao y 20 das adicionales de salario por los aos siguientes al primero y proporcional. Ejemplos: Sandra Zapata trabaj siete meses. Devengando un salario mensual de $1.200.000, y fue despedido sin justa causa
Faltaban 48 das para terminarse el contrato. La indemnizacin ser por valor de 48 das de salario. Calculo de la Indemnizacin y contabilizacin $1.200.000/30 = $40.000 Diario $40.000 X 48 = $1.920.000 Valor de la indemnizacin A la Sra. Myriam Quintero, contrato por seis meses del 1 de enero al 30 de junio. Devengando un salario mensual de $1.200.000, no se le inform 30 das antes del vencimiento que no se iba a prorrogar y el mismo 30 de junio se le informa que labora solo hasta ese da, ya oper el fenmeno de la prrroga automtica por otros seis (6) meses.
Entonces, El valor de la indemnizacin es de $1.200.000, equivalente a un mes de salario. Si Sandra Zapata, trabaj tres aos. La indemnizacin seria:
Por el 1er. ao: 30 das. Por el 2 ao: 20 das. Por el 3er ao: 20 das El valor de la indemnizacin de Sandra Zapata ser por valor de 70 das de salario.
$1.200.000 X 6 Meses = $7.200.000 Valor de la indemnizacin.
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Entonces: $1.200.000 / 30 * 70 = $ 2.800.000 En ambos casos, se debe contabilizar el gasto a la cuenta 510560, de acuerdo al PUC Comercial. Sandra Zapata, trabaj un ao y cuatro meses. La indemnizacin ser: Por el 1er. ao: 30 das. Por los 4 meses (del 2 ao): 6.6 das. El valor de la indemnizacin de Sandra Zapata ser por valor de 36.6 das de salario, ya que por el segundo ao, la cantidad de das de indemnizacin se saca proporcional al tiempo trabajado (4 meses). Indemnizacin a trabajador que perciba un salario superior a 10 s.m.m.l.v. 1. Si trabaj menos de un ao, la indemnizacin ser de 20 das de salario. 2. Si trabaj ms de un ao, la indemnizacin ser de 20 das de salario por el 1 ao y 15 das adicionales de salario por los aos siguientes al primero y proporcional. Ejemplos: Harold Vallejo, trabaj siete meses, devengando un salario de $6.000.000 y fue despido sin justa causa. La indemnizacin seria por valor de 20 das de salario, as:
Por el 1er. ao: 20 das. Por los ocho meses (del 2 ao): 10 das.
El valor de la indemnizacin de Harold ser por valor de 30 das de salario, el equivalente a $6.000.000. Indemnizacin en los contratos de obra o labor contratada Para la liquidacin de la indemnizacin por despido injusto en un contrato de obra o labor contratada, se deber determinar cunto era el tiempo que faltaba para terminar la obra o la labor y ese tiempo faltante (das, semanas, meses) ser el valor de la indemnizacin. Si el empleador no logra demostrar el tiempo que falta para terminar la obra o la labor, cmo se determina el monto de la indemnizacin? En este caso, si el empleador sobre quien recae la carga probatoria no logra demostrar una fecha en la que termin la obra o en la cual se estimaba que se iba a terminar, se considerar estar frente a un contrato a trmino indefinido y el monto de la indemnizacin ser el determinado para ese tipo de contratos. Cunto se puede demorar el empleador para pagar la liquidacin final de prestaciones sociales y salario una vez terminado el contrato? Si bien la legislacin laboral establece que al finalizar el contrato de trabajo, se debe pagar inmediatamente los salarios y prestaciones sociales causados, so pena que se demande al empleador por el pago de las indemnizaciones del artculo 65 del C.S.T.; la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, bajo el principio de buena fe, no condena a los empleadores si cancelan la liquidacin final de prestaciones sociales, a ms tardar en el siguiente pago de nmina habitual de la empresa, pero exclusivamente en los casos de renuncias o despidos intempestivos, pues por sentido comn, al darse una terminacin intempestiva, el empleador debe realizar una liquidacin y buscar el dinero para pagar. Esto quiere decir que si en la empresa pagan salarios todos los 15 y 30 de cada mes y el contrato de un trabajador termina el da 8 del mes, su pago de liqui-
$6.000.000/30 * 20 = $4.000.000 Valor de la Indemnizacin. Harold Vallejo, trabaj dos aos, devengando un salario de $6.000.000. y fue despedido sin justa causa. La indemnizacin sera as:
Por el 1er. ao: 20 das. Por el 2 ao: 15 das. $ 6.000.000/30* 45 = $ 9.000.000 Valor de la Indemnizacin. Harold Vallejo, trabaj un ao y ocho meses, devengando un salario de $6.000.000 y fue despido sin justa causa. La indemnizacin seria por valor de 20 das de salario, as:
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dacin final ser a ms tardar el da 15 del mes; vencido el trmino anterior, si se condena a la sancin moratoria de un da de salario por cada da de retraso (Art. 65 C.S.T.) Pero en los casos donde la empresa saba con antelacin la fecha de terminacin del contrato, bien porque haba preavisado al trabajador o ste lo haba hecho y no paga la liquidacin final a ms tardar al da siguiente, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral en esos casos s condena a la sancin moratoria del artculo 65 desde el da siguiente a la terminacin del contrato de trabajo, pues la empresa tuvo tiempo para preparar la liquidacin y buscar el dinero para pagar. Renuncia sin preaviso no genera sancin al trabajador Antes de la reforma laboral de la Ley 789 de 2002, el Cdigo Laboral estableca en su Artculo 6429 que el trabajador que terminaba su contrato de trabajo intempestivamente sin justa causa y sin dar un preaviso de 30 das antes al empleador, deba pagar como indemnizacin a su empleador 30 das; incluso el empleador se los poda descontar de la misma liquidacin final de salarios y prestaciones sociales. Con la Ley antes mencionada, desapareci del Artculo 64 dicha sancin para el trabajador que renunciaba sin preavisar a su empleador con un tiempo previo, por lo que el trabajador hoy por hoy al final de su jornada de trabajo puede decirle a su empleador que en ese mismo momento renuncia y no ser sancionado. Si la renuncia sin preaviso le genera un dao real al empleador, este ltimo podra reclamar algn tipo de indemnizacin? Si el empleador considera que la renuncia intempestiva e inmediata del trabajador le caus un dao real, puede demandarlo ante un Juez Laboral y deber demostrar concretamente el dao gravsimo que le caus tal renuncia. El Juez valorar y determinar si realmente la renuncia sin preaviso del trabajador, le ocasion un dao gravsimo. Debe quedar muy claro, que a pesar del dao gravsimo, el empleador, nunca podr descontarle los 30 das de salario de la liquida29. Artculo 64. Terminacin unilateral del contrato sin justa causa. 1. ()
cin del trabajador, ni siquiera para retenerlos y consignrselos a rdenes del Juez. Claro est que el hecho que el trabajador ya est exento del pago de una sancin por no preavisar su renuncia, no lo libra de la sancin moral por no informar de su retiro con antelacin al empleador y de esta manera tenga ste el tiempo suficiente para afrontar la vacancia que tendr en su empresa buscando un remplazo. 1.8.2 Obligacin de emitir certificacin laboral Es un documento mediante el cual el empleador da constancia sobre el tiempo laborado, la ndole de la labor o cargo desempeado y el salario devengado, obligacin del empleador, segn el Numeral 7 del Artculo 57 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. Algunos empleadores creen que solo se le debe dar una Certificacin Laboral al trabajador activo o incluso dar esta certificacin al exempleado si este sali en buenos trminos de la empresa, por lo que se le confunde con la carta de recomendacin, que s es voluntaria. Cuando un trabajador se retira de una empresa, sin importar los motivos que este tenga, tiene unos derechos mnimos como lo son el pago de salarios adeudados, prestaciones sociales y por supuesto una certificacin laboral. Empleador est obligado a expedir una certificacin laboral a un ex empleado Cuando la persona que ya no labora en la empresa necesita una certificacin laboral, la empresa est obligada a expedirlo, incluso se podra acudir al derecho de peticin para solicitarla y si este no funciona, posteriormente se puede interponer una tutela por violacin a los derechos fundamentales del trabajo y el derecho de peticin en caso de que no lo contesten o lo nieguen indebidamente. Si el trabajador necesita la certificacin con la intencin de demandar, se la tienen que dar? S. Las relaciones laborales se basan en el principio de la ejecucin de la buena fe,30 por ello, se presume que el empleador actu honestamente frente a su em30. Art. 55 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.
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pleado y viceversa y como tal tiene la obligacin de certificar el tiempo laborado, el cargo desempeado y por supuesto el salario devengado. Si el exempleador se niega a dar la certificacin, se puede interponer Accin de Tutela? Generalmente la certificacin es solicitada por el ex trabajador para poder presentarla como requisito a otra empresa y, por consiguiente, poder conseguir un nuevo empleo. En este sentido, si el exempleador se niega a darla, le est afectando su derecho constitucional al trabajo y perfectamente podra, a travs de una accin de tutela en contra del exempleador, solicitarle al juez le ordene al empleador expedirla. Se puede colocar en la certificacin laboral la causa de retiro o despido? Jams. As el trabajador haya sido despedido con justa causa, la certificacin laboral debe tener nicamente los tres elementos mencionados como son, el tiempo laborado, la ndole de labor o cargo desempeado y el salario devengado. Lo nico adicional que se puede anotar en la certificacin son aspectos positivos si se quiere como su excelente labor, su buen desempeo durante su labor, etc.. As se ha pronunciado la Corte Constitucional en varias tutelas, donde al estudiar las obligaciones especiales del empleador establecidas en el Artculo 57,Numeral 7 del Cdigo Laboral, solo establece la inclusin en la certificacin de los tres elementos que ya se han mencionado (tiempo, cargo y salario), por lo que la norma no menciona la obligacin de certificar las causas del retiro. Certificacin laboral es diferente a carta de recomendacin La carta de recomendacin no es obligatorio que el empleador la expida. La carta de recomendacin es un documento que voluntariamente expide el empleador exaltando las cualidades laborales y personales de un trabajador o extrabajador, documento muy distinto a la certificacin laboral. Claro est que si el empleador en la misma certificacin laboral quiera hacer una exaltacin, lo puede hacer.
Sentencias de la Corte Constitucional terminan con el chantaje que haca el empleador para dar la certificacin laboral De cierta forma, con la obligatoriedad que ha nacido para el empleador de dar una certificacin laboral, se han reducido un poco las amenazas de los empleadores de no dar una recomendacin escrita para un nuevo trabajo. De tal manera que expresiones como: presnteme la carta de renuncia y as yo le dar una certificacin laboral, no son tan frecuentes, pero, claro est, que ante una llamada telefnica no existe una solucin efectiva, pues es difcil demostrar que el ex empleador est dando malas referencias verbales sobre su extrabajador. 1.8.3 Actos inmorales del trabajador como causal de despido Los actos inmorales como causal de terminacin con justa causa del contrato de trabajo son muy ambiguos, puesto que lo que para usted es inmoral para otros puede no serlo, de tal manera que esta causal de despido se presta para muchas interpretaciones, por lo cual la Corte Constitucional dio una luz de interpretacin sobre la inmoralidad o moralidad con relacin a un caso donde fueron despedidos dos empleados del Banco Popular, los cuales en horas del medioda, se dirigan a una oficina a besarse. En la demanda, el banco argument que ellos hacan actos inmorales al besarse en las dependencias del banco, caso que lleg a manos de la Corte y concluy que para determinar qu es inmoralidad en las relaciones laborales hay que definir, bien sea en el Reglamento Interno de Trabajo o en el contrato laboral, qu son actos inmorales. De no encontrarse en el contrato de trabajo ni en el Reglamento Interno de Trabajo el detalle y definicin de cules son los actos inmorales, muy difcilmente un empleador podr argumentar la inmoralidad para despedir a un trabajador o este ltimo para renunciar y solicitar el pago de indemnizacin por despido indirecto. 1.8.4 Despido Indirecto El Cdigo Laboral establece para los empleadores unas obligaciones y tambin unas prohibiciones expresas,31 de tal manera que cuando el empleador viola
31. Artculos 57 y 59 del Cdigo Sustantivo del Trabajo
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dichas obligaciones o incurre en tales prohibiciones, estamos frente a una justa causa que puede invocar el trabajador para renunciar, lo que le permitira reclamar una indemnizacin por despido injusto segn el trmino del contrato que tenga.32 Esta situacin, donde el trabajador renuncia por causas imputables al empleador, tambin se conoce como despido indirecto. Para poder tener derecho a la indemnizacin por despido indirecto, es necesario que el trabajador en el momento mismo de la renuncia, exprese por escrito los hechos que dieron origen a su decisin; si no lo hace, ms adelante no lo podr argumentar para pretender un pago indemnizatorio. En todos los despidos debe mediar diligencia de descargo Uno de los avances ms importantes planteados por la Corte Constitucional en la proteccin constitucional de las relaciones laborales, es el debido proceso y el derecho a la defensa. Cuando un empleador considere que debe dar por terminado un contrato de trabajo con justa causa, porque el trabajador incumpli sus obligaciones legales o contractuales, o realiz alguna conducta prohibida expresamente33, debe llamarlo a una diligencia de descargos para que el trabajador, en uso del derecho al debido proceso y de defensa, exponga sus explicaciones, presente las pruebas que lo puedan exonerar de responsabilidad y despus de esto, el empleador podr concluir si realmente la decisin de terminar el contrato de trabajo es con justa causa, para despedirlo. 1.8.5 Despidos Colectivos Si bien, la mayor expresin de la subordinacin es la facultad para desvincular a un trabajador, cuando dichos despidos son masivos y en un determinado periodo de tiempo, estamos frente a despidos colectivos que deben estar previamente autorizados. Qu porcentajes y en qu tiempo deben darse los despidos, para considerarlos masivos? Lo primero, deben darse en un periodo de seis meses. Lo segundo, que dichos despidos afecten el siguiente porcentaje de trabajadores:
32. Artculo 64 Cdigo Sustantivo del Trabajo 33. Artculos 58 y 60 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.
Nmero total de trabajadores de la empresa De 10 a 50 trabajadores De 50 a 100 trabajadores De 100 a 200 trabajadores De 200 a 500 trabajadores De 500 a 1000 trabajadores De 1000 en adelante
Porcentaje de despedidos en un periodo de seis meses 30% 20% 15% 9% 7% 5%
Causales y requisitos para acudir a un despido masivo Antes de hacer un despido colectivo, tal como se anot en el cuadro anterior, el empleador est en la obligacin de solicitar autorizacin al Ministerio de la Proteccin Social y poner en conocimiento a los trabajadores. En la solicitud de autorizacin que presentar el empresario al Ministerio de la Proteccin Social, se deber argumentar y probar (las pruebas a aportar pueden ser de carcter financiero, contable, tcnico, comercial, administrativo, segn el caso que lo acrediten) una de las siguientes causas: La necesidad de adecuarse a la modernizacin de procesos, equipos y sistemas de trabajo que tengan por objeto incrementar la productividad o calidad de sus productos. La supresin de procesos, equipos o sistemas de trabajo y unidades de produccin o cuando stos sean obsoletos o ineficientes o que hayan arrojado prdidas sistemticas o los coloquen en desventaja desde el punto de vista competitivo con empresas o productos similares que se comercialicen en el pas o con los que deba competir en el exterior. Cuando se encuentre en una situacin financiera que lo coloque en peligro de entrar en estado de cesacin de pagos, o que de hecho as haya ocurrido. Por razones de carcter tcnico o econmico, como la falta de materias primas u otras causas que se puedan asimilar en cuanto a sus efectos y en general los que tengan como causa la consecucin de objetivos similares a los mencionados.
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No puede interpretarse como despidos masivos, cuando estos despidos son iguales o superiores a los porcentajes en un periodo de seis meses, pero que son por justas causas establecidas en el Artculo 62 del Cdigo Laboral o por ser contratos de obra debidamente definidos y terminados, o simplemente la terminacin de contratos a trmino fijo. Qu pasa si el empleador no solicita la autorizacin previa al Ministerio de la Proteccin Social? La norma es clara, se debe solicitar autorizacin previa al Ministerio de Proteccin Social, pues de lo contrario, el despido es ineficaz. Eso significa que al ser ineficaz es inexistente en derecho y los trabajadores despedidos pueden solicitar judicialmente la reincorporacin y con ello, el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo que estuvieron desvinculados.34 Si el despido colectivo es autorizado se debe indemnizar As se cuente con la autorizacin del Ministerio de la Proteccin Social, eso no le exonera al empleador la obligacin de indemnizar a los trabajadores que desvincule bajo dicha autorizacin, pues la crisis econmica, la supresin de cargos o reas, la implementacin de nuevas tecnologas, etc., no estn consagradas como justas causas para terminar un contrato de trabajo segn el artculo 62 del Cdigo Laboral. Veamos la norma: Ley 50 de 1990, Artculo 67. (El Artculo 40 del Decreto-Ley 2351 de 1965 quedar as): Proteccin en caso de Despidos Colectivos: 1. Cuando algn empleador considere que necesita hacer despidos colectivos de trabajadores, o terminar labores, parcial o totalmente, por causas distintas a las previstas en los artculos 5, ordinal 1o, literal d) de esta Ley y 7 del Decreto-Ley 2351 de 1965, deber solicitar autorizacin previa al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social explicando los motivos y acompaando las correspon34. Art. 140 CST.
dientes justificaciones, si fuere el caso. Igualmente deber comunicar en forma simultnea, por escrito, a sus trabajadores de tal solicitud. 2. Igual autorizacin se requerir cuando el empleador por razones tcnicas o econmicas u otras independientes de su voluntad necesite suspender actividades hasta por (120) das. En los casos de suspensin de los contratos de trabajo por fuerza mayor o caso fortuito, el empleador debe dar inmediato aviso al inspector del trabajo del lugar o en su defecto a la primera autoridad poltica, a fin de que se compruebe esa circunstancia. 3. La autorizacin de que trata el numeral 1 de este artculo podr concederse en los casos en que el empleador se vea afectado por hechos tales como la necesidad de adecuarse a la modernizacin de procesos, equipos y sistemas de trabajo que tengan por objeto incrementar la productividad o calidad de sus productos; la supresin de procesos, equipos o sistemas de trabajo y unidades de produccin; o cuando stos sean obsoletos o ineficientes, o que hayan arrojado prdidas sistemticas, o los coloquen en desventaja desde el punto de vista competitivo con empresas o productos similares que se comercialicen en el pas o con los que deba competir en el exterior; o cuando se encuentre en una situacin financiera que lo coloque en peligro de entrar en estado de cesacin de pagos, o que de hecho as haya ocurrido; o por razones de carcter tcnico o econmico como la falta de materias primas u otras causas que se puedan asimilar en cuanto a sus efectos; y en general los que tengan como causa la consecucin de objetivos similares a los mencionados. La solicitud respectiva deber ir acompaada de los medios de prueba de carcter financiero, contable, tcnico, comercial, administrativo, segn el caso, que acrediten debidamente la misma. 4. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social no podr calificar un despido como colectivo sino cuando el mismo afecte en un perodo de (6) meses a un nmero de trabajadores equivalente al (30%) del total de los vinculados con contrato de trabajo al empleador, en aquellas empresas que tengan un nmero superior a (10) e inferior a (50); al (20%) en las que tengan un nmero de trabajadores superior a (50) e inferior a (100); al (15%) en las
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que tengan un nmero de trabajadores superior a (100) e inferior a (200); al (9%) en las que tengan un nmero de trabajadores superior a (200) e inferior a (500); al (7%) en las que tengan un nmero de trabajadores superior a (500) e inferior a (1.000) y, al (5%) en las empresas que tengan un total de trabajadores superior a (1.000). 5. No producir ningn efecto el despido colectivo de trabajadores o la suspensin temporal de los contratos de trabajo, sin la previa autorizacin del Ministerio de Trabajo y Seguridad, Social, caso en el cual se dar aplicacin al artculo 140 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. 6. Cuando un empleador o empresa obtenga autorizacin de Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para el cierre definitivo, total o parcial, de su empresa, o para efectuar un despido colectivo, deber pagar a los trabajadores afectados con la medida, la indemnizacin legal que le habra correspondido al trabajador si el despido se hubiera producido sin justa causa legal. Si la empresa o el empleador tiene un patrimonio lquido gravable inferior a (1.000) s.m.m.l.v., el monto de la indemnizacin ser equivalente al (50%) de la antes mencionada. 7. En las actuaciones administrativas originadas por las solicitudes de que trata este artculo, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social deber pronunciarse en un trmino de (2) meses. El incumplimiento injustificado de este trmino har incurrir al funcionario responsable en causal de mata conducta sancionable con arreglo al rgimen disciplinario vigente. 1.9 Reglamento Interno de Trabajo Reglamento que se respete tiene cantidades y cantidades de pginas, en letra bien chiquita y colgado a cuatro metros de altura donde nadie lo ve. Un RIT bien elaborado podra tener tres a cuatro hojas, segn la actividad de la empresa y as se garantiza la empresa su efectividad y sobre todo, su lectura por parte de los trabajadores, por el contrario, se ven RIT de 20 y hasta 30 pginas, por lo que al tener que publicarlo en un sitio de la empresa, se debe imprimir en letra tamao cuatro (4), en otras palabras, toca con lupa poderlo leer. La razn es que el artculo 108 del
C.S.T. es una norma que tiene ms de sesenta aos y en dicho artculo, se hace un listado interminable de cosas que debe contener el RIT, siendo innecesarias, como lo anotaremos. Lo anterior se debe bsicamente por escribir en el RIT aspectos innecesarios, como es prcticamente la transcripcin del Cdigo Sustantivo del Trabajo. Si algo ya est en el C.S.T., para qu transcribirlo en el RIT? Por ejemplo, transcribir las 15 causales de terminacin sealadas en el artculo 62, o anotar que las vacaciones son 15 das hbiles, o que al final de cada semestre se paga prima de servicio, o las 8 obligaciones especiales que tiene el trabajador segn el artculo 58 y las 8 prohibiciones que tiene el trabajador sealado en el artculo 60 del C.S.T., que si trabaja horas adicionales a su jornada se le pagar un recargo del... etc. Derechos mnimos no son necesarios de transcribir Como se anot en el punto anterior, el C.S.T. establece derechos mnimos al trabajador, unas obligaciones mnimas que debe cumplir el empleador y si esto est en el Cdigo, no es necesario transcribirlas. Lo que nunca debe decir un RIT Aspectos que desmejoren las condiciones del trabajador, segn derechos mnimos que contengan la Constitucin y la Ley, entre ellas el Cdigo Sustantivo del Trabajo. Lo que s debe contener un Reglamento Interno de Trabajo El RIT debe contener aspectos que no estn en el Cdigo Laboral, como son las particularidades propias de la empresa o servicio, que quiera exigir el empleador, o beneficios ms all de los legales en los cuales se quiera comprometer el empleador. Por ejemplo: El horario de trabajo en la empresa y sus distintas reas, los lugares de trabajo. Vacaciones superiores a los quince das hbiles que establece el C.S.T.
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Obligaciones particulares que se quieran imponer al trabajador, v.g.: prohibido el uso de celular en determinada rea, o la ingesta de alimentos, o el uso de perfumes o cosmticos en el rea de laboratorios, etc. La escala de multas por llegadas tarde, sin que sobrepase lo establecido en el artculo 113 del C.S.T.
O sea, as el Reglamento de Trabajo haya sido creado con toda la extensa y desgastante ritualidad que exista hasta finales del ao 2010, si en este momento el empleador quiere modificar parte o todo el reglamento interno de trabajo, lo hace directamente, eso s, para que pueda aplicar su nuevo contenido es necesario que previamente haya notificado al trabajador de dicho cambio y fije los cambios en sitio visible. La notificacin al trabajador y objeciones La forma ms fcil para que tengan eficacia ante todos los trabajadores las modificaciones que se hagan (o el nuevo reglamento si lo hace, o porque crea uno nuevo dejando sin efectos el anterior), es que el empleador saque cuantas copias sea necesarias, para entregar a cada trabajador y le haga firmar a cada uno de ellos la constancia de recibido (quedando notificado cada trabajador), sin olvidar que adems de lo anterior, debe publicarse el nuevo reglamento o su modificacin en dos lugares de la empresa. Haciendo los dos pasos anteriores, la modificacin o el nuevo reglamento entran en vigencia y con todos los efectos jurdicos inmediatamente. Tanto la creacin como la modificacin del Reglamento Interno de Trabajo, lo hace directamente y sin intervencin de nadie el empleador. Salvo que exista un pacto, convencin colectiva o acuerdo con sus trabajadores, stos podran intervenir en su elaboracin o modificacin y en caso de existir disposiciones que se consideren ineficaces, si el empleador no las modifica por solicitud de los trabajadores, stos podrn solicitar de manera excepcional la intervencin del Inspector de Trabajo para que dicho funcionario determine si la clusula en controversia va en contrava o no del C.S.T. Art. 119. Objeciones. Modificado por el art. 17 Ley 1429/2010. El Empleador publicar en cartelera de la empresa el Reglamento Interno de Trabajo y en la misma informar a los trabajadores, mediante circular interna, del contenido de dicho reglamento, fecha desde la cual entrar en aplicacin. La organizacin sindical, si la hubiere, y los trabajadores no sindicalizados, podrn solicitar al empleador dentro de los (15) das hbiles siguientes los ajustes que estimen necesarios cuando consideren que sus clusulas contravienen los artculos 106, 108, 111, 112 o 113 del C.S.T.
Clase de faltas y su escala de sanciones Sobre el particular, el empleador es el que decide limitarse en su poder subordinante y entre ste, su potestad disciplinaria. De tal manera que basta con que el trabajador incumpla una vez algo establecido como prohibicin u obligacin en el C.S.T., en el contrato de trabajo o en el Reglamento Interno, para poder despedir de una a un trabajador (previa diligencia de descargos). Pero si el empleador quiere hacer una distincin entre faltas leves y graves, es su decisin si lo quiere, al igual que establecer una escala de medidas a tomar, segn la falta cometida. Elaboracin del Reglamento Interno de Trabajo Siempre ser el empleador el que hace el reglamento o sus modificaciones de manera unilateral, salvo que acuerde con sus trabajadores hacerlo mancomunadamente, por ejemplo, a travs de pacto colectivo o fallo arbitral (Art. 106 C.S.T.). Recuerde... Desde la expedicin de la Ley 1429 de 2010, no se debe remitir el proyecto del RIT o sus modificaciones, al Inspector de Trabajo. Modificacin de los actuales RIT Con la nueva Ley 1429 de 2010, la modificacin de los actuales Reglamentos (creados con anterioridad a la Ley 1429) se hace igual que hacer un nuevo Reglamento: lo hace directamente el empleador. Lo importante es la notificacin a los trabajadores de las modificaciones para que tenga efectos jurdicos ante ellos.
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Si no hubiere acuerdo el inspector del trabajo adelantar la investigacin correspondiente, formular objeciones si las hubiere y ordenar al empleador realizar las adiciones, modificaciones o supresiones conducentes, sealando como plazo mximo (15) das hbiles, al cabo de los cuales el empleador realizar los ajustes so pena de incurrir en multa equivalente a (5) veces el s.m.m.l.v. Art. 120. Publicacin. Modificado por el art. 22 Ley 1429/2010. Una vez cumplida la obligacin del artculo 12, el empleador debe publicar el reglamento del trabajo, mediante la fijacin de (2) copias en caracteres legibles, en (2) sitios distintos. Si hubiere varios lugares de trabajo separados, la fijacin debe hacerse en cada uno de ellos. Efectos Jurdicos del RIT Una vez el empleador expida el RIT o una modificacin, tendr que notificarlo al trabajador, para que de esta manera haga automticamente parte del contrato de trabajo. (Art. 107 C.S.T.) 1.10 Contratacin de trabajadores de grupos vulnerables: Beneficio tributario La Ley 1429 de 2010 estableci beneficios tributarios por la contratacin de trabajadores, pero lo que muchos han pasado por alto es que dichos beneficios no slo son para las empresas que se constituyeron con posterioridad a la Le 1429 (29 de diciembre de 2010), sino que tambin trae varios beneficios para las empresas que ya existan desde antes de dicha Ley. Sobre el particular, las empresas que denominaremos para efectos prcticos empresas antiguas, no estn haciendo uso de los beneficios tributarios por contratar personas catalogadas por la Ley 1429 como grupos vulnerables, as lo record en das pasados el Gobierno. Veamos cada una de las personas que pueden ser contratadas por las empresas antiguas las cuales generan beneficios tributarios. Trabajadores menores de 28 aos: descuento en parafiscales, fondo de solidaridad y renta La empresa que contrate mediante contrato de trabajo a menores de 28 aos, siempre que con ellos incre-
mente la nmina de trabajadores en relacin con la nmina del mes de diciembre del ao anterior, podr acogerse a los siguientes beneficios: Ley 1429. Art. 9. Descuento en el impuesto sobre la Renta y Complementarios de los aportes parafiscales y otras contribuciones de nmina. Los empleadores que vinculen laboralmente a nuevos empleados que al momento del inicio del contrato de trabajo sean menores de (28) aos, podrn tomar los aportes al Sena, ICBF y cajas de compensacin familiar, as como el aporte en salud a la subcuenta de solidaridad del Fosyga y el aporte al Fondo de Garanta de Pensin Mnima correspondientes a los nuevos empleos, como descuento tributario para efectos de la determinacin del impuesto sobre la Renta y Complementarios, siempre que: [] Desplazados, discapacidad y cabeza de familia en Sisben nivel 1 y 2 Contratar a un empleado mediante contrato de trabajo (no de prestacin de servicios) el cual sea desplazado, en proceso de reintegracin o en condicin de discapacidad y as sea certificado por la autoridad competente (Accin Social, Unidades de Atencin a Desplazados que tengan las alcaldas, Fiscala, Defensora del Pueblo, etc. y en el caso de discapacidad podra ser por parte de la EPS, EPSS, Junta Regional de Calificacin, etc.), da derecho a los siguientes beneficios tributarios: Ley 1429 Art. 10. Descuento en el Impuesto sobre la Renta y Complementarios de los aportes parafiscales y otras contribuciones de nmina para los empleadores que contraten personas en situacin de desplazamiento, en proceso de reintegracin o en condicin de discapacidad. Los descuentos y beneficios sealados en el artculo 9 de la presente ley aplicarn, para los nuevos empleos ocupados para poblaciones en situaciones de desplazamiento, en proceso de reintegracin o en condicin de discapacidad, siempre que estn debidamente certificados por la autoridad competente. [] Contratar mujeres mayores de cuarenta aos con ms de un ao de desempleadas Cuando la empresa vincula a una mujer que sea mayor de 40 aos y sta ha estado desempleada por ms
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de 12 meses (no aparece en PILA cotizando como dependiente ni como independiente por dicho trmino), la empresa podr gozar de los siguientes beneficios tributarios: Ley 1429 Art. 11. Descuento en el impuesto sobre la Renta y Complementarios de los aportes parafiscales y otras contribuciones de nmina. Los empleadores que vinculen laboralmente a mujeres que al momento del inicio del contrato de trabajo sean mayores de (40) aos y que durante los ltimos (12) meses hayan estado sin contrato de trabajo, podrn tomar los aportes al Sena, ICBF y cajas de compensacin familiar, as como el aporte en salud a la subcuenta de solidaridad del Fosyga y el aporte al Fondo de Garanta de Pensin Mnima correspondientes a los nuevos empleos, como descuento tributario para efectos de la determinacin del Impuesto sobre la Renta y Complementarios, siempre que: [] Aumento de nmina con personal de bajos ingresos De igual manera, la empresa que aumente su personal contratado mediante contrato de trabajo, en comparacin a la nmina de diciembre del ao anterior y stos no perciban por salario una suma superior a 1.5 s.m.m.l.v., tambin podrn solicitar beneficios en el pago de parafiscales, de la siguiente manera: Ley 1429 Art. 13. Descuento en el impuesto sobre la Renta y Complementarios de los aportes parafiscales y otras contribuciones de nmina en relacin a los trabajadores de bajos ingresos. Los empleadores que vinculen laboralmente a nuevos empleados que devenguen menos de 1.5 salarios mnimos mensuales legales vigentes podrn tomar los aportes al Sena, ICBF y Cajas de Compensacin Familiar, as como el aporte en salud a la subcuenta de solidaridad del Fosyga y el aporte al Fondo de Garanta de Pensin Mnima correspondientes a los nuevos empleos, como descuento tributario para efectos de la determinacin del Impuesto sobre la Renta y Complementarios, siempre que: [] Los beneficios por contratar a las personas que hemos descrito anteriormente, aplican para las empresas que sin importar su tamao, estn constituidas desde antes de la Ley 1429 de 2010, pero cada uno de los
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beneficios son excluyentes, o sea, un trabajador que rena varias de las caractersticas antes mencionadas da derecho al empleador a acogerse a los beneficios mencionados en alguno de los casos, pero no en varios simultneamente por un mismo trabajador. Ley 1429. Art. 12. Prohibicin de acumulacin de beneficios. Los beneficios de que tratan los artculos 9, 10, 11 y 13 de la presente ley no se podrn acumular entre s. Art. 14. Prohibicin de acumulacin de beneficios. Los beneficios de que tratan los artculos 8, 9, 10 y 11 de la presente ley, no se podrn acumular entre s. 1.11 Retencin en la Fuente sobre Pagos Laborales Quines deben actuar como agentes de retencin sobre pagos laborales? Segn el Artculo 383 del Estatuto Tributario, la retencin en la fuente sobre pagos laborales debe ser efectuada por toda persona natural, sucesiones ilquidas, personas jurdicas (de derecho privado o pblico), sociedades de hecho y comunidad organizadas que lleguen a efectuar dicha clase de pagos. Hay que aclarar que cuando el pago sea efectuado por una persona natural, no importa que dicha persona sea o no comerciante, ni tampoco el nivel de activos o de ingresos que haya posedo en el ao anterior. Lo anterior por cuanto la disposicin contenida en el artculo 368-2 del Estatuto solo exige que la persona natural sea comerciante y con determinados niveles de ingresos y patrimonio para poder actuar como agente de retencin en los pagos o abonos en cuenta mencionados en los artculos 392 (honorarios, comisiones, servicios y arrendamientos), 395 (rendimientos financieros) y 401 (compras en general). Y es que cuando se leen estos artculos, solo se mencionaba como agente de retencin a las personas jurdicas y sociedades de hecho, por lo cual el artculo 368-2 fue adicionado al Estatuto Tributario para que las personas naturales que cumplen los requisitos en l mencionado tambin actuaran como agentes de retencin sobre esos conceptos. Pero en el artculo 383 sobre retencin por pagos laborales s se menciona desde el comienzo, como agentes de retencin, a las personas naturales, que seran personas naturales de todo tipo.
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La Retencin sobre pagos laborales se aplica en el momento del pago y no de su causacin A diferencia de los dems pagos a terceros que se realicen en las empresas del sector privado, los que se realizan por concepto de salarios son erogaciones en los cuales la retencin en la fuente a ttulo del impuesto de renta se debe practicar solamente en el momento de su pago y no en el momento de su causacin. As lo establecen las normas contenidas en los Art.383, 385 y 386 del ET. Por ejemplo en el inciso primero del Art.383 del ET se lee lo siguiente: Artculo 383. Tarifa. La retencin en la fuente aplicable a los pagos gravables, efectuados por las personas naturales o jurdicas, las sociedades de hecho, las comunidades organizadas y las sucesiones ilquidas, originados en la relacin laboral, o legal y reglamentaria, ser la que resulte de aplicar a dichos pagos la siguiente tabla de retencin en la fuente. (los subrayados son nuestros) Se debe aclarar que fue hasta junio de 1992 cuando esas normas contemplaban que la retencin en la fuente sobre pagos laborales s se practicara en los pagos o abonos en cuenta. Pero el Art.140 de la ley 6 de 1992 derog la expresin abonos en cuenta que estaban contenidas en tales normas. En consecuencia, cuando cada mes en una empresa se tenga que causar el gasto por los salarios de un trabajador y tal salario es uno de los que arrojara base gravable para que se le practiquen retenciones en la fuente, es necesario asegurar si ese salario va a ser o no pagado en ese mismo mes. Solo cuando haya de ser pagado se contabiliza, declara y paga a la DIAN tal retencin. Adems, aun cuando no se hayan practicado retencin en la fuente sobre salarios causados (y no pagados), estos seran deducibles en la renta del empleador, siempre y cuando tal empleador haya pagado los respectivos aportes de seguridad social y parafiscales antes de la presentacin de la declaracin inicial de renta.35 Es de entender que esa medida se estableci en razn a que los asalariados son contribuyentes que frente al impuesto de renta solo denuncian sus ingresos en el
35. Ver Art. 108 y 664 del ET; tambin el concepto DIAN 17312 de marzo 24 de 2004
momento en que los reciban efectivamente, ya que son contribuyentes no obligados a llevar contabilidad.36 En consecuencia, lo ms lgico es que en el ao en que el trabajador deba denunciar en su declaracin de renta su ingreso por salarios (porque se los pagaron efectivamente) y liquide impuesto de renta sobre tales ingresos, tambin debera poder usar la retencin en la fuente que le habr practicado su empleador. Sin embargo, hay que aclarar que cuando en una empresa se hayan acumulado varias mensualidades de los salarios de un trabajador y llegue el momento de hacer los pagos de esos salarios acumulados (o por ejemplo, cuando se haba despedido injustamente a un trabajador y tiempo despus un juez ordena reintegrarlo y cancelarle los sueldos atrasados), la retencin en la fuente no se practica sobre el monto total de los salarios acumulados sino sobre el valor del salario mensual promedio que se calcule sobre esos pagos acumulados. As lo estableci la DIAN en su concepto 19120 de julio 26 de 1984 donde dijo: El valor de la retencin en el caso de que al trabajador se le paguen salarios de meses anteriores, deber corresponder a la sumatoria de las retenciones referentes al salario de un mes, en lugar de aplicar la retencin que aparezca en la tabla frente al valor acumulado de todos los salarios gravables y que corresponde a varios meses, pues esto ltimo resultara inequitativo. Para ms detalle de cmo se debe practicar esa retencin en los pagos de salarios acumulados, la DIAN ha emitido varios conceptos. As, en el concepto 47441 de julio de 2005, tal entidad hace la siguiente cita, tomada del concepto 57622 de septiembre de 2003: La retencin en la fuente del impuesto sobre la renta debe liquidarse estableciendo qu porcentaje del pago gravable retroactivo le corresponde a cada mes. Para el efecto el monto total de los pagos retroactivos gravables se divide por el nmero de meses que corresponde a la retroactividad; a este resultado se le restar el promedio mensual de los intereses y correccin monetaria o de los gastos de salud y educacin, debidamente certificados y que legalmente correspondan, segn el caso, y la diferencia ser la base para establecer la retencin en la fuente.
36. Ver Art.27 del ET
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El porcentaje que figure en la tabla de retencin en la fuente (vigente al momento del pago) frente al valor obtenido de acuerdo con lo previsto en el prrafo anterior, se aplica a la totalidad de los pagos gravables retroactivos. La cifra resultante ser el valor a retener. Debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 10 del artculo 206 del estatuto tributario (modificado por el artculo 17 de la Ley 788 de 2002) el veinticinco por ciento (25%) del valor total de los pagos laborales es exento, limitado mensualmente a $ 4.000.000. En consecuencia, el valor correspondiente no forma parte de la sumatoria para calcular la base mensual de retencin, como tampoco para aplicar el porcentaje a que nos hemos referido anteriormente. La retencin se practica sobre todo tipo de pago laboral, sean constitutivos o no constitutivos de salario Los pagos laborales que un empleador realiza a su trabajador (ya sea en dinero o en especie) pueden catalogarse entre constitutivos de salario y no constitutivos de salario. As lo establecen los artculos 127 y 128 del Cdigo sustantivo del Trabajo: Artculo 127. Elementos Integrantes. Constituye salario no slo la remuneracin ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestacin directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominacin que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en das de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. Artculo 128. Pagos que no Constituyen Salarios. Artculo modificado por el artculo 15 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente: No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participacin de utilidades, excedentes de las empresas de economa solidaria y lo que recibe en diner o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempear a cabalidad sus funciones, como gastos de representacin, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los ttulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o con68
tractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentacin, habitacin o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad. Ahora bien, para que los pagos laborales constitutivos y no constitutivos de salario puedan ser deducibles en la declaracin de renta del empleador, se requiere que todos esos pagos sean involucrados dentro del proceso mensual de retenciones en la fuente que el empleador ha de practicar cada mes en el momento en que cancele dichos pagos laborales. Y solo se podrn detraer o restar aquellos que las normas sealen expresamente como ingresos no gravados (ver artculo 126-1 y 126-4 del Estatuto Tributario) o como rentas exentas (ver artculo 206 del E.T.) As lo establece el artculo 87-1 del Estatuto Tributario donde leemos lo siguiente: Artculo 87-1. Otros gastos originados en la relacin laboral no deducibles. Artculo adicionado por el artculo 15 de la Ley 788 de 2002. El nuevo texto es el siguiente: Los contribuyentes no podrn solicitar como costo o deduccin, los pagos cuya finalidad sea remunerar de alguna forma y que no hayan formado parte de la base de retencin en la fuente por ingresos laborales. Exceptense de la anterior disposicin los pagos no constitutivos de ingreso gravable o exentos para el trabajador, de conformidad con las normas tributarias incluidos los provistos en el artculo 387 del Estatuto Tributario. Cmo se practica la retencin en la fuente sobre pagos laborales distintos de indemnizaciones? Para los pagos laborales diferentes de indemnizaciones laborales (ver Art.401-3 del E.T.), el empleador tomar los pagos laborales del mes y escoger entre aplicarles el procedimiento 1 mencionado en el Art. 385 del E.T, o el procedimiento 2 mencionado en el Art. 386 del mismo Estatuto. En consecuencia, si tiene varios trabajadores al mismo tiempo, el empleador puede aplicar a unos el procedimiento 1 y a otros el procedimiento 2. Pero el procedimiento que se le aplique a un determinado trabajador debe ser el mismo durante todo el ao fiscal.37
37. Ver concepto DIAN 2340 enero 20/93
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Esos procedimientos se aplican solo si el trabajador es un residente en Colombia (ver Art.9 y 10 del ET). Pero si es un trabajador no residente, entonces se le aplicara una tarifa nica del 33% (ver Art.408 del E.T. y el concepto DIAN 35980 abril de 1997) Las normas contenidas en esos artculos 385 y 386 del E.T. dicen lo siguiente: Artculo 385. Primera opcin frente a la retencin. Para efectos de la retencin en la fuente, el retenedor deber aplicar el procedimiento establecido en este artculo, o en el artculo siguiente Procedimiento 1 Con relacin a los pagos gravables diferentes de la cesanta, los intereses sobre cesanta, y la prima mnima legal de servicios del sector privado o de navidad del sector pblico, el valor a retener mensualmente es el indicado frente al intervalo de la tabla al cual correspondan la totalidad de dichos pagos que se hagan al trabajador, directa o indirectamente, durante el respectivo mes. Si tales pagos se realizan por perodos inferiores a treinta (30) das, su retencin podr calcularse as: a. El valor total de los pagos gravables, recibidos directa o indirectamente por el trabajador en el respectivo perodo, se divide por el nmero de das a que correspondan tales pagos y su resultado se multiplica por 30; b. Se determina el porcentaje de retencin que figure en la tabla frente al valor obtenido de acuerdo con lo previsto en el literal anterior y dicho porcentaje se aplica a la totalidad de los pagos gravables recibidos directa o indirectamente por el trabajador en el respectivo perodo. La cifra resultante ser el valor a retener. Cuando se trate de la prima mnima legal de servicios del sector privado, o de navidad del sector pblico, el valor a retener es el que figure frente al intervalo al cual corresponda la respectiva prima. Articulo 386. Segunda opcin frente a la retencin. El retenedor podr igualmente aplicar el siguiente sistema: Procedimiento 2 Cuando se trate de los pagos gravables <sic> distintos de la cesanta y de los intereses sobre las cesantas,
el valor a retener mensualmente es el que resulte de aplicar a la totalidad de tales pagos gravables efectuados al trabajador, directa o indirectamente, en el respectivo mes, el porcentaje fijo de retencin semestral que le corresponda al trabajador, calculado de conformidad con las siguientes reglas: Los retenedores calcularn en los meses de junio y diciembre de cada ao el porcentaje fijo de retencin que deber aplicarse a los ingresos de cada trabajador durante los seis meses siguientes a aqul en el cual se haya efectuado el clculo.38 El porcentaje fijo de retencin de que trata el inciso anterior ser el que figure en la tabla de retencin frente al intervalo al cual corresponda el resultado de dividir por 13 la sumatoria de todos los pagos gravables efectuados al trabajador, directa o indirectamente, durante los 12 meses anteriores a aqul en el cual se efecta el clculo, sin incluir los que correspondan a la cesanta y a los intereses sobre cesantas. Cuando el trabajador lleve laborando menos de 12 meses al servicio del patrono, el porcentaje fijo de retencin ser el que figure en la tabla de retencin frente al intervalo al cual corresponda el resultado de dividir por el nmero de meses de vinculacin laboral, la sumatoria de todos los pagos gravables efectuados al trabajador, directa o indirectamente, durante dicho lapso, sin incluir los que correspondan a la cesanta y a los intereses sobre cesantas.39 Cuando se trate de nuevos trabajadores y hasta tanto se efecte el primer clculo, el porcentaje de retencin ser el que figure en la tabla frente al intervalo al cual corresponda la totalidad de los pagos gravables
38. De acuerdo con lo que indica esa parte de la norma, en combinacin con lo que dice el inciso siguiente, en junio de cada ao el empleador tomar los pagos que el trabajador deveng en los doce meses anteriores a aquel en el que se efecta el clculo. Eso significara que tomar los que deveng entre junio del ao inmediatamente anterior y mayo del ao presente. Y si se trata de hacer el clculo en diciembre, tomar entonces los pagos que el trabajador deveng entre diciembre del ao inmediatamente anterior y noviembre del ao presente. del ao inmediatamente anterior y mayo del ao presente. Y si se trata de hacer el clculo en diciembre, tomar entonces los pagos que el trabajador deveng entre diciembre del ao inmediatamente anterior y noviembre del ao presente. Deveng entre diciembre del ao inmediatamente anterior y noviembre del ao presente. 39. Para entender esa parte de la norma, ntese que se usan dos palabras especiales que hemos subrayado, a saber: laborando y vinculacin. Y es que aunque un trabajador s haya tenido vinculacin durante los doce meses anteriores, puede suceder que por haberlo suspendido o por haber tenido licencias, etc., entonces ese trabajador no haya laborado durante los doce meses anteriores. Por tanto, como para aplicar el procedimiento 2 lo bsico es que s haya existido vinculacin en los doce meses anteriores, cuando suceda este caso especial de no haber laborado los doce meses anteriores, se tomarn entonces solo los pagos de los meses en que s haya laborado y con ellos se har el clculo del procedimiento 2.
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que se hagan al trabajador, directa o indirectamente, durante el respectivo mes.40 Y para poder aplicar lo que se indica como Procedimiento 2 en el artculo 386 del E.T., es necesario conocer lo que hoy da est incluido en el pargrafo del artculo 383, donde se lee: Pargrafo. Para efectos de la aplicacin del Procedimiento 2 a que se refiere el artculo 386 de este Estatuto, el valor del impuesto en UVT determinado de conformidad con la tabla incluida en este artculo, se divide por el ingreso laboral total gravado convertido a UVT, con lo cual se obtiene la tarifa de retencin aplicable al ingreso mensual.41 Qu tratamiento especial tiene el pago de la prima legal de servicios? Los pagos por concepto de prima legal de servicios que reciben cada semestre los asalariados son pagos que se consideran tambin como otro ingreso tributario ms en el mes en que los reciba y por tanto quedaran tambin sujetos a la retencin en la fuente. Sin embargo, las normas contenidas en los Artculos 385 y 386 del Estatuto Tributario indican que la prima legal de servicios tendr un tratamiento especial a la hora de efectuarse dicho clculo pues se tendran que tomar en cuenta distintas variables. Como lo indicaba el ltimo inciso del artculo 385 antes citado, debe destacarse lo siguiente en relacin al pago de las Primas: Si se trata de la prima legal de servicios en el sector privado, o la prima de navidad en el sector pblico, y al trabajador se le aplica el procedimiento 1, entonces ese pago se depura aparte, o sea, sin mezclarlo con los dems pagos laborales de ese mismo mes). Si al trabajador se le aplica el procedimiento 2, entonces se suma con los dems pagos laborales del mes.
Si se trata de la prima legal de servicios en el sector pblico, y dems primas distintas a la legal que se le cancelen a los trabajadores del sector privado, estas siempre se sumarn con los dems pagos laborales del mes (sea con procedimiento 1 2) y se formar as una nica base para retencin en la fuente. De acuerdo con lo anterior, se puede concluir lo siguiente: 1. Tratndose de trabajadores del sector privado, y sometidos a retencin en la fuente por el procedimiento 1, el pago de su prima legal de servicios (es decir, sin incluir las dems posibles primas extralegales que le lleguen a dar) no se suma con los dems pagos laborales del mes sino que se depura por aparte (en forma independiente). De esa forma se podr definir si luego de depurado ese pago de la prima legal, el mismo arroja o no un valor que s termine sujeto a Retencin en la fuente, dentro de la tabla del artculo 383 del Estatuto Tributario. Recuerde... En esa tabla solo los pagos laborales gravables que superen 95 UVT son los que empiezan a generar retencin en la fuente; en el 2012 eso sera: 95 x $26.049 = $2.475.000. 2. Tratndose de trabajadores del sector privado sometidos a retencin en la fuente por el procedimiento 2, o de trabajadores del sector pblico sometidos al procedimiento 1 2, su prima legal de servicios s se suma en una nica base con los dems pagos laborales del mes para hacer entonces una nica depuracin y obtener as un nico valor de pagos laborales gravables en el mes. Para ilustrar mejor lo anterior, podemos plantear los siguientes ejemplos: Ejemplo 1: a) Con el procedimiento 1 (artculo 385 del Estatuto Tributario) Un trabajador tiene un salario de $3.120.000. En el mes de junio de 2012 le liquidan y pagan una prima legal de $1.500.000 y una prima extralegal de $1.500.000. Su aporte obligatorio a fondo de pensiones es el 5% del salario (incluido el 1% de
40. Esta parte de la norma estara dejando claro que si el trabajador no tiene con la empresa los doce meses de vinculacin anteriores que se necesitan para poder aplicarle un procedimiento 2, entonces hasta cuando complete esos primeros doce meses al trabajador se le tendr que aplicar el procedimiento 1. 41. En los meses de diciembre de cada ao, cuando se est definiendo el porcentaje fijo que se usara en el semestre enero-junio del siguiente ao (ao en el que regira una UVT distinta de aquella que rige para la fecha de la definicin del porcentaje), la tabla del Art.383 se debe actualizar con el UVT que rija para el ao en que se estarn practicado las retenciones y no con la UVT del ao en que se hace la definicin del porcentaje; ver Art.1 del decreto 1809 de 1998.
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aporte al Fondo de Solidaridad), y su aporte obligatorio a la EPS es el 4% de su salario. Dicho trabajador tiene autorizado que al mes le descuenten $700.000 con destino al fondo de pensiones voluntarias, y en el mes de junio de 2012, decide aportar $1.004.000. Este trabajador no efec-
tu pagos por prstamos de vivienda ni por salud prepagada o educacin de sus hijos y esposa en el ao anterior (en nuestro caso, en el ao 2011), razn por la cual no tiene valores para disminuir con tales pagos la base gravable de cada mes del 2012. Los clculos seran:
Sueldos ordinarios, ms las primas Extralegales 4.620.000 (1.160.000) 3.460.000 (865.000) 2.595.000
Concepto Valor recibido Menos: Ingresos no gravados Aportes (obligatorios y voluntarios) a fondos de pensiones o a las cuentas de ahorro AFC (no pueden exceder del 30% valor recibido en el mes) Subtotal 1 Menos : Rentas exentas (25% del subtotal 1 sin exceder de $240 UVT, o sea, 240 x $26.049 = $6.252.000; ver numeral 10 del Art.206 del ET) Subtotal 2 Menos: Pagos por intereses en crdito de adquisicin de vivienda hechos durante 2011 los pagos por salud pre pagada, seguros de salud y gastos de educacin de su esposa e hijos en el 2011 (si se escoge esta ltima deduccin, el valor de la misma no puede exceder del 15% de subtotal 2) Menos: Pagos por el aporte obligatorio a salud (ver Concepto Dian 43973 de mayo 28 de 2008, aclarado con el Concepto No. 066667 de julio 11 de 2008. Subtotal 3 (pago gravable) El subtotal 3 se busca en la tabla del Art. 383 del Estatuto Tributario, pues es un procedimiento 1 y la Retencin en la fuente a practicar es
Prima legal 1.500.000 0 1.500.000 (375.000) 1.125.000
Total devengado 6.120.000 (1.160.000) 4.960.000 (1.240.000) 3.720.000
(0)
(0)
(120.000) 2.475.000 26.000
(0) 1.125.000 0
(120.000) 3.600.000 26.000
Se puede observar que el valor del subtotal 3 se busca, para cada columna, en forma independiente dentro de la tabla del artculo 383 del Estatuto Tributario. Y de all se desprende el hecho de que sobre los salarios ms la prima extralegal s hay retencin, pero que la prima legal, por arrojar una base gravable inferior a 95 UVT, entonces no tiene retencin. Si el valor de la prima legal se hubiera sumado en forma conjunta con los otros pagos del mes, entonces se le hubiera terminado practicando una retencin de $214.000, es decir, una retencin en exceso de ($214.000 $26.000) = $188.000.
Concepto
Ejemplo 2: b) Con el procedimiento 2 Supngase que este trabajador no estuviese sometido al procedimiento 1 de Retencin en la Fuente sino al procedimiento 2. Y supngase adems que el porcentaje fijo que se le determin en junio del 2012 para ser aplicado en cada uno de los 6 meses del periodo julio a diciembre fue de 5,70%. Con esos cambios en el ejercicio, la parte final de los mismos clculos anteriores cambiara as:
Sueldos ordinarios, ms la prima legal, ms las primas extralegales 3.600.000 205.200
Subtotal 3 (pago gravable) Al subtotal 3 se le aplica el % fijo, y la Retencin en la fuente a practicar es
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Se puede notar cmo en el procedimiento 2 la prima legal s se une con los dems pagos laborales del mes para formar una nica base gravable (aunque si se quisiera depurar en columna aparte, el resultado final sera el mismo pues a cada base gravable se le aplicara el mismo 5,70% de retencin). Cules son las rentas exentas laborales? Cuando las normas de los artculos 385 y 386 antes citados mencionan que los pagos que se someten a retencin son los diferentes a cesantas e intereses de cesantas, lo hace por la sencilla razn de que esos dos conceptos figuran, junto a otros conceptos ms, dentro de la lista de pagos laborales que se consideran renta exenta para el trabajador contenida en el artculo 206 del Estatuto Tributario donde se lee: Artculo 206. Rentas de Trabajo Exentas. Estn gravados con el impuesto sobre la renta y complementarios la totalidad de los pagos o abonos en cuenta provenientes de la relacin laboral o legal y reglamentaria, con excepcin de los siguientes: 1. Las indemnizaciones por accidente de trabajo o enfermedad. 2. Las indemnizaciones que impliquen 3. Lo recibido por gastos de entierro del trabajador. 4. Ajuste de las cifras en valores absolutos en trminos de UVT por el artculo 51 de la Ley 1111 de 2006 (a partir del ao gravable 2007). El texto con el nuevo trmino es el siguiente: El auxilio de cesanta y los intereses sobre cesantas, siempre y cuando sean recibidos por trabajadores cuyo ingreso mensual promedio en los seis (6) ltimos meses de vinculacin laboral no exceda de 350 UVT. Cuando el salario mensual promedio a que se refiere este numeral exceda de 350 UVT la parte no gravada se determinar as:42
Salario mensual Parte Promedio No gravada % Entre 350 UVT y 410 UVT 90% Entre 410 UVT y 470 UVT 80% Entre 470 UVT y 530 UVT 60% Entre 530 UVT y 590 UVT 40% Entre 590 UVT y 650 UVT 20% De 650 UVT 0% 5. Ajuste de salarios mnimos en trminos de UVT por el artculo 51 de la Ley 1111 de 2006 (A partir del ao gravable 2007). Numeral modificado por el artculo 96 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente: Las pensiones de jubilacin, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre riesgos profesionales, hasta el ao gravable de 1997. A partir del 1 de enero de 1998 estarn gravadas slo en la parte del pago mensual que exceda de 1.000 UVT. El mismo tratamiento tendrn las indemnizaciones sustitutivas de las pensiones o las devoluciones de saldos de ahorro pensional. Para el efecto, el valor exonerado del impuesto ser el que resulte de multiplicar la suma equivalente a 1.000 UVT, calculados al momento de recibir la indemnizacin, por el nmero de meses a los cuales sta corresponda. 6. El seguro por muerte, y las compensaciones por muerte de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Polica Nacional. 7. Incisos 1 y 2 INEXEQUIBLES En el caso de los Magistrados de los Tribunales y de sus Fiscales, se considerar como gastos de representacin exentos un porcentaje equivalente al cincuenta por ciento (50%) de su salario. Para los Jueces de la Repblica el porcentaje exento ser del veinticinco por ciento (25%) sobre su salario. En el caso de los rectores y profesores de universidades oficiales, los gastos de representacin no podrn exceder del cincuenta por ciento (50%) de su salario. 8. El exceso del salario bsico percibido por los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Polica Nacional y de los agentes de esta ltima.
42. El artculo 135 de la Ley 100 de 1993, reglamentado con el artculo 22 del Decreto 841 de 1998, ha establecido que en ningn caso los pagos efectuados por concepto de cesanta sern sujetos de retencin en la fuente. Por tanto, aunque este numeral del artculo 206 del E.T. indique que s podra haber en algn momento una parte de la cesanta que sera gravada, la realidad es que ninguna parte de las cesantas puede quedar sometida a retencin en la fuente. Es decir, sern siempre 100% renta exenta
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9. Para los ciudadanos colombianos que integran las reservas de oficiales de primera y segunda clase de la fuerza area, mientras ejerzan actividades de piloto, navegante o ingeniero de vuelo, en empresas areas nacionales de transporte pblico y de trabajos areos especiales, solamente constituye renta gravable el sueldo que perciban de las respectivas empresas, con exclusin de las primas, bonificaciones, horas extras y dems complementos salariales. 10. Ajuste de las cifras en valores absolutos en trminos de UVT por el artculo 51 de la Ley 1111 de 2006 (A partir del ao gravable 2007). Numeral modificado por el artculo 17 de la Ley 788 de 2002. El nuevo texto es el siguiente: El veinticinco por ciento (25%) del valor total de los pagos laborales, limitada mensualmente a 240 UVT. Pargrafo 1. Pargrafo modificado por el artculo 96 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente: La exencin prevista en los numerales 1, 2, 3, 4, y 6 de este artculo, opera nicamente sobre los valores que correspondan al mnimo legal de que tratan las normas laborales; el excedente no est exento del impuesto de renta y complementarios. Pargrafo 2. Pargrafo adicionado por el artculo 96 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente: La exencin prevista en el numeral 10o. no se otorga-
r sobre las cesantas, sobre la porcin de los ingresos excluida o exonerada del impuesto de renta por otras disposiciones, ni sobre la parte gravable de las pensiones. La exencin del factor prestacional a que se refiere el artculo 18 de la Ley 50 de 1990 queda sustituida por lo previsto en este numeral. Pargrafo 3. Pargrafo adicionado por el artculo 96 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente: Para tener derecho a la exencin consagrada en el numeral 5 de este artculo, el contribuyente debe cumplir los requisitos necesarios para acceder a la pensin, de acuerdo con la Ley 100 de 1993. En consecuencia, no solo las cesantas e intereses de cesantas, sino todos los dems conceptos mencionados en ese artculo 206 son los que se restarn como rentas exentas en el proceso de depuracin mensual de pagos sujetos a retencin en la fuente. 1.11.1 Estructura bsica que se sigue en las depuraciones mensuales de los pagos laborales para someterlos a retencin en la fuente Tanto para el procedimiento 1 como en el procedimiento 2, los pagos mensuales que realice el empleador al trabajador se depuran conservando la siguiente estructura bsica:
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Valor de los pagos totales recibidos por el trabajador en el mes Menos: Ingresos no gravados (los expresamente sealados en las normas como por ejemplo los indicados en el artculo 126-1 y 126-4 del E.T por aportes a fondos de pensiones y las cuentas de Ahorro al Fomento de la Construccin. Tambin lo indicado en el Art.387-1 por concepto de alimentacin.) Subtotal 1 Menos: Rentas exentas mencionadas en los numerales 1 a 9 del artculo 206 del E.T. Subtotal 2 Menos: 25% del subtotal 2, el cual se puede tomar como Las dems Rentas exentas a que se refiere el numeral 10 del Art.206 del E.T.. Este valor que se calcule aqu no puede exceder en todo caso de 240 UVT Subtotal 3 Menos: Las deducciones especiales permitidas en el artculo 387 del ET. All se mencionan dos tipos de deducciones que son: a. Los intereses pagados durante el ao anterior por el trabajador en un crdito para adquisicin de su vivienda , b. Los pagos hechos por salud prepagada y educacin en el ao anterior a favor el trabajador, el cnyuge y hasta dos hijos. Los trabajadores que hayan tenido en el ao anterior ingresos brutos laborales superiores a 4.600 UVT solo pueden usar la opcin a, y el valor que tomen no puede exceder mensualmente de 100 UVT (ver artculo 2 y 5 del Decreto 4713 de Diciembre de 2005). Los que hayan obtenido ingresos brutos laborales en el ao anterior por menos de 4.600 UVT, pueden escoger entre la opcin a (guardando tambin el lmite de no poder retar cada mes una cifra superior a los 100 UVT), o la opcin b (pero en este ltimo caso el valor que pueden restar cada mes no puede exceder del 15% del Subtotal 3 y deben adems ceirse a lo indicado en los artculos 1 y 2 del Decreto 2271 de junio de 2009). Adems, cuando empieza un nuevo ao fiscal, el trabajador tiene tiempo hasta el 15 de abril para entregarle a su empleador los certificados de lo que pag por esos conceptos durante el ao anterior. En consecuencia, entre enero y abril, el empleador podr hacer las depuraciones con el mismo dato que us en el ao anterior. Y si despus del 15 de abril el trabajador no trae el nuevo certificado, entonces el empleador ya no le podr seguir restando ms valores por concepto de estas deducciones (ver Art.7 del Decreto 4713 de Diciembre de 2005)
xxxxxxxx
(xxxxxxx)
xxxxxxxx (xxxxxxx) xxxxxxx (xxxxxxx)
xxxxxx
(xxxxx)
Menos: Los pagos que durante el ao anterior haya efectuado el trabajador con destino al plan obligatorio en salud (ver art. 3 del decreto 2271 de junio de 2009 y el concepto DIAN 077352 de septiembre de 2009). Cada mes puede restar el promedio mensual de los pagos que hizo en el ao anterior, y sin guardar ningn lmite respecto del Subtotal 3 (ver Art.3 del decreto 2271 de Junio de 2009, modificado con Decreto 3655 de Sep. de 2009) Salario mensual gravable
(xxxxxx)
xxxxxx
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El salario mensual gravable, si el trabajador est sujeto al procedimiento 1 de retencin en la fuente, se le buscar dentro de la Tabla del artculo 383 del E.T. para definir all su retencin en la fuente aplicable. Pero si el trabajador est sujeto al procedimiento 2, entonces a ese salario mensual gravable se le aplicar el porcentaje fijo que se haya definido en el mes de junio o diciembre anteriores, como porcentaje que se aplicara durante cada mes del semestre siguiente. Adems, cuando el empleador debe definir en los meses de junio diciembre de cada ao lo que ha de ser el porcentaje fijo de retencin que aplicara al trabajador durante cada uno de los meses del semestre siguiente, en ese proceso tambin usar esta misma depuracin pero utilizando los pagos laborales de todos los doce meses anteriores a aquel en el que se efecta el clculo. Y cuando llegue a lo que sera el Subtotal 3, entonces ese subtotal lo dividir entre 13, como lo dice el artculo 386. Luego, para completar el proceso, las deducciones que utilizar (por intereses en crditos de vivienda o por salud y educacin) sern tambin las de los 12 meses anteriores a la fecha en que se hace el clculo pero dividindolos entre 12, conservando los lmites respectivos. Y los pagos a salud obligatoria seran tambin los de los 12 meses anteriores, igualmente dividindolos entre 12. Como sea, en ese proceso de la definicin del porcentaje fijo, el valor que utilice a la altura de deducciones (por intereses, por salud prepagada o educacin, o por pagos obligatorios a salud), deber ser el mismo que se terminar usando a esa misma altura de deducciones en el proceso de depuracin mensual durante cada uno de los meses del semestre siguiente en los que se aplicar el porcentaje fijo.43 Qu sucede cuando se paguen salarios integrales? Como se explic en el punto anterior, en el proceso de depuracin mensual de los salarios se llega a un Subtotal 1 al cual se le calcular luego un 25% (sin exceder de 240 UVT mensualmente) por concepto de las dems rentas exentas ya que as lo permite el numeral 10 del artculo 206 del ET.
Sucede entonces que si el trabajador est devengando un salario integral (el cual debe ser como mnimo de 13 salarios mnimos mensuales vigentes pues debe corresponder a por lo menos 10 salarios mnimos incrementados en un 30% como mnimo por concepto de factor prestacional ; ver artculo 18 de la ley 50 de 1990), en ese caso, al momento de calcular ese 25% antes comentado, con la resta de ese 25% se entiende restado el factor prestacional (cualquiera que sea) que est involucrado en su salario integral. As lo indica el pargrafo 2 del mismo artculo 206 del E.T. donde se lee: Pargrafo 2. Pargrafo adicionado por el artculo 96 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente: La exencin prevista en el numeral 1, no se otorgar sobre las cesantas, sobre la porcin de los ingresos excluida o exonerada del impuesto de renta por otras disposiciones, ni sobre la parte gravable de las pensiones. La exencin del factor prestacional a que se refiere el artculo 18 de la Ley 50 de 1990 queda sustituida por lo previsto en este numeral. (los subrayados son nuestros) Cmo se practica la retencin en la fuente sobre pagos por indemnizaciones laborales? En cuanto a los pagos por indemnizaciones laborales, como se mencion antes, tienen norma exclusiva con la cual se les define su retencin en la fuente y es la mencionada en el artculo 401-3 del Estatuto Tributario donde se lee: Artculo 401-3. Retencin en la Fuente en Indemnizaciones Derivadas de una Relacin Laboral o Legal y Reglamentaria. Artculo adicionado por el artculo 92 de la Ley 788 de 2002. Valores absolutos que regirn para el ao 2004 establecidos por el artculo 1 del Decreto 3804 de 2003. El nuevo texto es el siguiente: Las indemnizaciones derivadas de una relacin laboral o legal y reglamentaria, estarn sometidas a retencin por concepto de impuesto sobre la renta, a una tarifa del veinte por ciento (20%) para trabajadores que devenguen ingresos superiores a diez (10) salarios mnimos legales mensuales, sin perjuicio de lo dispuesto por el artculo 27 de la Ley 488 de 1998. Esos 10 salarios mnimos legales mensuales mencionados al final de la norma fueron estandarizados en trminos de UVT por la Ley 1111 de diciembre de
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43. Ver el pargrafo 2 del artculo 387 del ET, y el inciso segundo del Art.3 del Decreto 2271 de junio de 2009
2006 y deben entenderse entonces como 204 UVT. Adems, la DIAN, en su concepto 43115 de Julio 15 de 2004 indic que para establecer si el trabajador devengaba ese nivel de ingresos, se tomar como referencia los ingresos laborales percibidos por el trabajador en el mes en que es retirado de la empresa. Adems, si el trabajador que recibe la indemnizacin estaba recibiendo al momento de ser retirado de la empresa un ingreso inferior a los 204 UVT, en ese caso no se practicar ningn tipo de retencin sobre ese valor que reciba por indemnizacin (ver Concepto DIAN 15071 de marzo 25 de 2003). Ahora bien, en el caso de que el trabajador s quede sujeto a que se le practique retencin al valor que reciba por indemnizacin, hay que entender que por tratarse de un pago laboral entonces al valor de la indemnizacin s se le puede restar primero un 25% como renta exenta tal como lo indica el numeral 10 del artculo 206 del ET. Sin embargo, ese 25% que se le reste no tiene que guardar el lmite de 240 UVT que se mencionan en ese numeral 10 del artculo 206 del E.T. As lo indic la DIAN en su concepto 7261 de febrero 11 de 2005 donde dijo: Las indemnizaciones por retiro definitivo del trabajador, si bien tienen como referente para su cuantificacin los factores salariales en un lapso determinado, no corresponden en estricto sentido al reconocimiento de un pago laboral mensual ni aun pago que tenga esa vocacin. Por tanto, las indemnizaciones por retiro gozan de la exencin del 25% consagrada en el numeral 10 del artculo 206 del Estatuto Tributario, sin tener en cuenta el lmite mensual contemplado en la norma En conclusin, para los trabajadores que tengan ingresos mensuales superiores a 204 UVT en el mes en que los retiren de la empresa, y sin importar si han venido
estando sujetos al procedimiento 1 o al procedimiento 2 de retenciones en la fuente, a ellos siempre se les tomar el valor de su indemnizacin como un pago especial (que no se mezcla con los dems pagos laborales de ese mismo mes.), se les restar un 25% (sin importar el valor que arroje), y al valor que quede (o sea, al 75%), se le aplicar la tarifa de 20% por concepto de retencin en la fuente. 1.11.2 Ejercicios prcticos sobre algunos tipos de conceptos sujetos a retencin en la fuente y ttulo de renta Pasos a seguir para practicar la retencin en la fuente con el procedimiento 1 A continuacin se presenta un ejercicio con los pasos que debe seguir un agente de retencin durante el ao 2012 para examinar, bajo el procedimiento 1 de retencin en la fuente (ver Art. 385 del E.T.), si los pagos que durante un mes cualquiera que le efecte a un trabajador terminarn estando sujetos o no la respectiva retencin en la fuente a ttulo del impuesto de renta. El salario mensual gravable que se obtenga de dicha depuracin se buscara en la tabla del Art. 383 y para, ello las UVT mencionadas en dicha tabla (al igual que en otros puntos del proceso de depuracin) se debern tomar con el valor oficial que haya de tener la UVT durante el ao 2012 ($26.049). Ejercicio Suponga que la empresa EJEMPLO S.A. pag durante Enero de 2012 a su trabajador David Prez los siguientes valores producto de la relacin laboral y determin, con el procedimiento 1 de retencin en la fuente; la retencin aplicable a dicho trabajador por el mes de Enero de 2012 as:
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Detalle de los Pagos y depuraciones aplicables Pagos brutos laborales efectuados al trabajador durante el respectivo mes : Salarios Otros pagos laborales (auxilios, subsidios, bonificaciones, aportes que le haga la empresa por cuenta de ella a los fondos de pensiones, intereses de cesantas, cesantas, etc.) Menos : Ingresos del mes que se consideran "no gravables" para el trabajador La parte recibida en "alimentacin" (salario en especie) Aportes obligatorios que se le descuentan hacia el fondo de pensiones (Art. 126-1 ET) Aportes voluntarios a fondos de pensiones (que haga el trabajador o que tambin le haya hecho la empresa a favor del trabajador; (Art. 126-1) Dineros descontados con destino a ser ahorrados voluntariamente en cuentas A.F.C. (Art. 126-4 ET) Medios de transporte distintos del subsidio de transporte (Concepto DIAN 18381 Julio 30/90) Subtotal 1 Menos: Renta exentas (Art. 206 del ET) En este caso, segn el tipo de ingresos que recibi en el mes, se restan las "rentas exentas" de entre las contempladas en los numerales 1 a 9 del Art. 206 del ET. Supngase que en este caso aplican las siguientes: Indemnizaciones por accidente de trabajo (numeral 1 del Art. 206) Lo recibido por intereses de cesantas (numeral 4 del Art. 206) Subtotal 2 El 25% del subtotal 2, sin que exceda de 240 UVT (es decir, 240 x $26.049 = $6.252.000 ) Subtotal 3 Menos: Una cualquiera de las siguientes dos "deducciones" (Art. 387 del ET) 1. Intereses en prestamos para adquisicin de vivienda del trabajador (o el costo financiero en un contrato de leasing para adquirir vivienda del trabajador) pagados en el 2011 y divididos por los meses a que correspondieron 2. Pagos durante el 2011 a medicina prepagada del trabajador, la esposa y hasta dos hijos; ms pagos durante el 2011 por seguros de salud del trabajador la esposa y hasta dos hijos; ms pagos durante el 2011 por educacin primaria secundaria y superior (incluida la educacin para el trabajo o no formal) del trabajador, la esposa y hasta dos hijos (Ver Art. 387, inciso 2, y concepto 23852 de 1996). Se toman los pagos hechos en el ao anterior y se divide por 12 o por el nmero de meses a que correspondan
ver nota (*.*) al final (a) (b) (b) (b)
Valores Parciales Totales 5.000.000 100.000 0 149.000 1.000.000 0 0 (1.149.000) 3.951.000 0 100.000 0 (100.000) 3.851.000 (962.750) 2.888.250 5.100.000
(d) (c )
(c )
(0)
Menos: deduccin de los aportes obligatorios a salud que efecta solamente el trabajador Se resta el aporte mensual promedio que hizo durante el ao anterior (en este caso durante el ao 2011; ver concepto DIAN 81294 oct./09; y Dec. 2271 de junio de 2009 modificado con decreto 3655 de Sep. 2009) Subtotal 4 ("salario gravable del mes") Valor de la Retencin (el subtotal 4 se busca en la tabla del Art. 383 del ET)
(180.000) 2.708.250 (*) 44.000
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(*Si en el mes en que se devengaron los salarios el trabajador solo labor menos de 30 das, en ese caso este valor se dividira por el nmero de das que labor durante el mes y luego se multiplicara por 30. El resultado obtenido es el que se buscara en la tabla del Art. Valor de la UVT durante el 2012
383 para definirle su retencin (ver Art. 385 del E.T.) La obtencin del valor de la retencin en la fuente se hizo al buscar el salario gravable ($2.708.250) en la tabla del artculo 383, as: $26.049 103,97
Calculo en $ del valor de la retencin $0 $44.000 $0
Valor del salario gravable del mes en trminos de UVT

Rangos en UVT Desde >0 >95 >150 Hasta 95 150 360 Tarifa Marginal 0% 19% 28% Instruccin para calcular la retencin ("impuesto") en $ $0 (Ingreso laboral gravado expresado en UVT menos 95 UVT)*19% (Ingreso laboral gravado expresado en UVT menos 150 UVT)*28% ms 10 UVT (Ingreso laboral gravado expresado en UVT menos 360 UVT)*33% ms 69 UVT
>360
En adelante
33%
$0
Notas aclaratorias a. Solo quienes durante el 2012 devenguen hasta 310 UVTs (310 x $26.049 = $8.075.000) podrn tomar lo que reciban como alimentacin y restarlo como si fuese ingreso no gravado.44 b. La suma de lo relacionado en estos tres conceptos no puede exceder al 30% de lo devengado en el mes (ver art 126-1 inciso 3, y Art.42 ley 488 de 1998). c. El trabajador que en el ao anterior (2011) haya recibido ingresos laborales brutos totales por menos de 4.600 UVT (eso sera : 4.600 por el valor de la UVT del 2011, o sea 4.600 x $25.132 = $115.607.000; ver valores del Art. 2 del Decreto 4713 de 2005 convertidos a UVT en la tabla del Art. 868-1 del E.T.), pueden escoger entre utilizar la opcin 1 (deduccin de los intereses por prstamos para adquisicin de vivienda), o utilizar la opcin 2 (pagos por salud y educacin). Quien haya ganado ms de esa cifra, solo puede optar por la opcin 1 (intereses en un prstamo para vivienda). En todo caso, cuando escojan la opcin 1 (deduccin por intereses), tal deduccin no puede exceder de 100 UVT (eso sera 100 UVT por el valor de la UVT del 2012, es decir, 100 x $26.049 = $2.605.000; ver valores del Art.5 del Dec. 4713 de 2005 convertidos a UVT en la tabla del Art. 868-1 del ET ). Y para quienes escojan la opcin 2 (deduccin por pagos de salud y educacin), ese valor no puede exceder del 15% del Subtotal 3 mostrado en la herramienta. Adems, si se deducen los intereses en el crdito para adquisicin de vivienda del trabajador, y el crdito haba sido otorgado al trabajador y su cnyuge, la deduccin podr ser utilizada en su totalidad por uno de ellos, siempre y cuando manifieste que el otro cnyuge no ha solicitado como deduccin la parte que le corresponda (ver Art. 8 Dec 3750 de 1986). Y en caso de que el trabajador est trabajando al mismo tiempo con varios empleadores, esa deduccin por intereses en prstamos de vivienda solo se podr utilizar con uno solo de los empleadores (ver Art. 8 Dec. 3750/86). El certificado con el pago de los intereses en prstamos para vivienda efectuados en el ao 2011,
44. Para definir ese limite de 310 UVTs, los que tengan salario integral harn el calculo solo sobre el 70% de lo que ganan mensualmente; ver concepto DIAN 39645 de Julio 9 de 2003). Pero ese monto de lo que le den en alimentacin no puede exceder mensualmente de 41 UVTs (41 UVT x $26.049 = $1.068.000). Lo que exceda de ese valor, s sera ingreso gravable para el trabajador (ver Art.387-1 del ET).
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o los certificados de pagos de salud o educacin en el 2011, se deben entregar al empleador como mximo hasta abril 15 de 2012 y hasta cuando le llegue ese certificado el empleador seguir usando el mismo valor que us en las depuraciones del 2011 (ver Art. 7 Dec. 4713 de 2005).As mismo, si lo que se tomar como deduccin son los pagos a salud prepagada, en ese caso se deber tomar en cuenta lo indicado en los artculos 1 y 2 del decreto 2271 de junio 18 2009 que dice: Articulo 1, Disminucin de la base de retencin en la fuente: Para efectos de la disminucin de la base de retencin en la fuente de los ingresos laborales, los pagos por salud de que trata el literal a) del artculo 387 del E.T son todos aquellos efectuados por los Planes Adicionales de Salud, de que tratan las normas de seguridad social en salud, que se financien con cargo exclusivo a los recursos que paguen los particulares a entidades vigiladas por la Superintendencia Nacional de Salud, que impliquen proteccin al trabajador, su cnyuge y hasta dos (2) hijos. Artculo 2, Gastos en salud, educacin y vivienda de los servidores en el exterior. Los servidores del Ministerio de Relaciones Exteriores que se encuentren prestando servicios en el exterior, podrn deducir de la base de retencin en la fuente y en el impuesto sobre la renta, los pagos efectuados por educacin primaria, secundaria o superior en establecimientos reconocidos por la autoridad competente del pas receptor, los pagos efectuados por planes de salud adicionales a la cobertura que en esta materia otorga el Ministerio de Relaciones Exteriores, siempre que dichos pagos se financien exclusivamente por los servidores en el exterior, as como los intereses y/o correccin monetaria o costo financiero que se paguen sobre prstamos para adquisicin de vivienda del contribuyente o adquisicin por el sistema leasing. Pargrafo: Para lo previsto en este artculo aplicarn los lmites anuales y dems restricciones que operan para la generalidad de los casos previstos en los artculos 119 y 387 del Estatuto Tributario. d. El salario pagado a un trabajador podr pactarse entre las partes como integral si el mismo es
equivalente a mnimo 13 salarios mnimos legales vigentes (ver Art. 18 de la Ley 50/90; se dice 13 salarios, pues a los 10 primeros se les debe recargar el factor prestacional de la empresa, el cual no puede ser inferior a un 30%, lo que en la practica los eleva de 10 a 13) Por tanto, si el salario ha sido pactado como integral (en el 2012 sera si supera 13 x 566.700 = $7.367.100), en ese caso, con restar ese 25% de que trata el numeral 10 del Art.206 del ET, se entender restada tambin su componente de prestaciones sociales (vase el pargrafo 2 del Art.206 del ET) Pasos a seguir para practicar la retencin en la fuente con el procedimiento 2 De acuerdo con el Art. 386 del E.T., los empleadores que durante el segundo semestre del 2012 vayan a aplicar el procedimiento 2 de retenciones en la fuente sobre los salarios que cancelen a sus trabajadores, tendran que definir en junio de 2012 cul ha de ser el porcentaje fijo que aplicaran a los pagos gravables de sus trabajadores durante cada uno de los meses del semestre julio-diciembre de 2012. Lo anterior implica que en el mes de junio de 2012 se debern tomar los pagos laborales de los 12 meses anteriores a dicha fecha (de junio de 2011 a mayo de 2012). Luego, se le deben hacer las depuraciones permitidas por la norma (ingresos no gravados, rentas exentas, etc.), para con ello obtener un salario mensual promedio gravable en los 12 meses. Ese salario mensual promedio gravable de los ltimos 12 meses se encuentra en la tabla del Art.383 (tabla que se debe manejar con la UVT que rija durante los mismos meses en que se practicarn las retenciones, esto es, la UVT del 2012 que es de $26.049). Al hacer esa bsqueda se obtiene el porcentaje fijo de retencin que se ha de aplicar en cada uno de los 6 meses del semestre Julio a Diciembre de 2012. Por consiguiente, en el siguiente ejemplo se establece el modelo de los clculos que se necesitar hacer durante junio de 2012 para obtener el porcentaje fijo de retencin que se ha de aplicar a los pagos mensuales gravables de los trabajadores durante el semestre julio a diciembre de 2012 (primera parte), y tambin se ilustra lo que sera la aplicacin de ese porcentaje en los pagos laborales que se efecten en julio de 2012 (segunda parte).
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Ejercicio En Junio de 2012 la empresa EL EJEMPLO S.A. debe definir cul es el porcentaje fijo de retencin en la fuente que aplicar durante el semestre Julio a Diciembre de 2012 a los salarios que le cancelar en dichos meses a su trabajador David Prez
Detalle de los Pagos y depuraciones aplicables Pagos brutos laborales efectuados al trabajador durante Junio 2011 a Mayo 2012: Salarios Pagos laborales (auxilios, subsidios, bonificaciones, aportes de la empresa) por cuenta de ella a los fondos de pensiones, intereses de cesantas, cesantas, etc)
Parte 1: Clculos que se hacen en Junio de 2012 para definir el porcentaje fijo a utilizar en Julio-Diciembre de 2012
ver nota (*.*) al final
Valores Parciales Totales 100.000.000 0 0 5.000.000 1.000.000 0 100.000.000 (6.000.000) 94.000.000 (100.000) 93,900.000 (23.475.000) 70.425.000 5.417.000
Menos: Ingresos de 12 meses que se consideran "no gravables" para el trabajador La parte recibida en "alimentacin" (salario en especie) Aportes obligatorios que se le descuentan al fondo de pensiones (Art. 126-1 ET) Aportes voluntarios a fondos de pensiones (que haga el trabajador o que tambin le haya hecho la empresa a favor del trabajador; (Art. 126-1) Dineros descontados con destino a ser ahorros voluntarios en cuentas A.F.C. (Art. 126-4 ET) Subtotal 1 Menos: Rentas exentas (Art. 206 del ET) En este caso, segn el tipo de ingresos que recibi durante esos 12 meses, se restan las "rentas exentas" de entre las contempladas en los numerales 1 a 9 del Art. 206 del ET . Supngase que en este caso aplican las siguientes: Indemnizaciones por accidente de trabajo (numeral 1 del Art. 206) Lo recibido por cesantas e intereses de cesantas (numeral 4 del Art. 206) Subtotal 2 El 25% del subtotal 2, sin que exceda de 240 UVT mensuales (es decir 240 x 12 x $26.049 = $75.021.000 ) Subtotal 3
(a) (b) (b) (b)
0 100.000 (d) (c ) 500.000
El Subtotal 3 se divide entre 13, y nos produce el Subtotal 4 Menos: Una cualquiera de las siguientes dos "deducciones" (Art. 387 del ET) 1. Intereses en prstamos para adquisicin de vivienda pagados durante el ao gravable anterior (enero a diciembre de 2011) y divididos por los meses a que correspondieron (ver concepto 81294 de octubre de 2009) Pagos durante el ao gravable anterior por: a) medicina prepagada del trabajador, la esposa y hasta dos hijos; b) seguros de salud del trabajador la esposa y hasta dos hijos; c) educacin primara secundaria y superior del trabajador, la esposa y hasta dos hijos (ver Art. 387, inciso 2). Se toman los pagos y se divide por 12 o por el nmero de meses a que correspondan
2.
(c )
(500.000)
Menos: deduccin de los aportes obligatorios a salud que efectu durante el ao gravable anterior Se resta el aporte mensual promedio que hizo en el ao gravable anterior (en este caso entre enero a diciembre de 2011; ver decreto 2271 de junio de 2009 modificado con decreto 3655 de Sep de 2009 y el concepto DIAN 81294 de octubre de 2009). Subtotal 5 (salario mensual promedio gravable de los 12 meses anteriores) El porcentaje fijo de retencin a usar durante Enero- Junio de 2010 ser.. (el subtotal 5 se busca en la nueva tabla del Art.383 del ET, y se le aplica lo que dice el pargrafo de dicho Art.383)
80
(400.000) 4.517.000 9,54%
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La Obtencin del porcentaje fijo se hizo al buscarel salario gravable ($4.517.000) en la tabla del artculo 383, as: Valor de la UVT durante el 2012 Valor del salario gravable del mes en trminos de UVT
Rangos en UVT Desde >0 >95 >150 Hasta 95 150 360 Tarifa Marginal 0% 19% 28% Instruccin para calcular la retencin (impuesto) en $ $0 (Ingreso laboral gravado expresado en UVT menos 95 UVT)*19% (Ingreso laboral gravado expresado en UVT menos 150 UVT)*28% ms 10 UVT (Ingreso laboral gravado expresado en UVT menos 360 UVT)*33% ms 69 UVT
$26.049 173,40
Calculo en $ del valor de la retencin $0 $0 $431.000
>360
En adelante
33%
$0
9,54% Siguiendo la instruccin del pargrafo del Art.383, el porcentaje fijo de retencin a aplicar durante el semestre saldra de: ($431.000/$26.049) / 173,40
De acuerdo con la circular DIAN 009 de enero 17 de 2007 (vase el punto IV-Retencin en la fuente, y literal a Cambio de tabla, de dicha circular), en este punto del clculo se deben trabajar con un resultado que contenga hasta las dos primeras cifras decimales
Notas aclaratorias a. Solo quienes durante el 2012 devenguen hasta 310 UVT (eso sera $310 x $26.049 = $8.075.000) podrn tomar lo que reciban como alimentacin y restarlo como si fuese ingreso no gravado. Pero ese monto de lo que le den en alimentacin no puede exceder mensualmente de 41 UVT (41 UVT x $26.049= $1.068.000). Lo que exceda de ese valor, s sera ingreso gravable para el trabajador (ver Art. 387-1 del ET). b. La suma de lo relacionado en estos tres conceptos no puede exceder al 30% de lo devengado en los 12 meses del clculo (ver Art 126-1 inciso 3). c. El trabajador que en el ao anterior (2011) haya recibido ingresos laborales brutos totales por menos de 4.600 UVT (4.600 por el valor de la UVT del 2011, o sea 4.600 x $25.132 = $115.607.000; ver valores del Art. 2 del Dec. 4713 de 2005 convertidos a UVT en la tabla del Art. 868-1 del ET), pueden escoger durante el 2012 entre utilizar la opcin 1 (deduccin de los intereses por prstamos para adquisicin de vivienda), o utilizar la opcin 2 (pagos por salud y educacin) . El que haya ganado ms de esa cifra, solo puede optar por la opcin 1 (intereses en un prstamo para vivienda). En todo caso, cuando escojan la opcin 1 ( deduccin por intereses), tal deduccin no puede exceder de 100 UVT (eso sera 100 UVT por el valor de la UVT del 2012, es decir, 100 x $26.049 = $2.605.000; ver valores del Art.5 del Dec. 4713 de 2005 convertidos a UVT en la tabla del Art. 868-1 del ET ). Y para quienes escojan la opcin 2 (deduccin por pagos de salud y educacin), ese valor no puede exceder del 15% del Subtotal 3. As mismo, si lo que se tomar como deduccin son los pagos a salud prepagada, en ese caso se deber tomar en cuenta lo indicado en los artculos 1 y 2 del decreto 2271 de junio 18 2009 donde se lee:
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Articulo 1, Disminucin de la base de retencin en la fuente: Para efectos de la disminucin de la base de retencin en la fuente de los ingresos laborales, los pagos por salud de que trata el literal a) del artculo 387 del E.T. son todos aquellos efectuados por los Planes Adicionales de Salud, de que tratan las normas de seguridad social en salud, que se financien con cargo exclusivo a los recursos que paguen los particulares a entidades vigiladas por la Superintendencia Nacional de Salud, que impliquen proteccin al trabajador, su cnyuge y hasta dos (2) hijos. Artculo 2, Gastos en salud, educacin y vivienda de los servidores en el exterior. Los servidores del Ministerio de Relaciones Exteriores que se encuentren prestando servicios en el exterior, podrn deducir de la base de retencin en la fuente y en el impuesto sobre la renta, los pagos efectuados por educacin primaria, secundaria o superior en establecimientos reconocidos por la autoridad competente del pas receptor, los pagos efectuados por planes de salud adicionales a la cobertura que en esta materia otorga el Ministerio de Relaciones Exteriores, siempre que dichos pagos se financien exclusivamente por los servidores en el exterior, as como los intereses y/o correccin monetaria o costo financiero que se paguen sobre prstamos para adquisicin de vivienda del contribuyente o adquisicin por el sistema leasing. Pargrafo: Para lo previsto en este artculo aplicarn los lmites anuales y de-
ms restricciones que operan para la generalidad de los casos previstos en los artculos 119 y 387 del Estatuto Tributario. d. El salario pagado a un trabajador podr pactarse entre las partes como integral si el mismo es equivalente a mnimo 13 salarios mnimos legales vigentes (ver Art. 18 Ley 50/90; se dice 13 salarios, pues a los 10 primeros se les debe recargar el factor prestacional de la empresa, el cual no puede ser inferior a un 30%, lo que en la practica los eleva de 10 a 13). Por tanto, si el salario ha sido pactado como integral (en el 2012 sera 13 x 566.700 = $7.367.000 ), en ese caso, con restar ese 25% de que trata el numeral 10 del Art. 206 del ET, se entender restada tambin su componente de prestaciones sociales (vase el pargrafo 2 del Art. 206 del ET). Parte 2: Aplicacin del porcentaje fijo definido en Junio de 2012 a los salarios que se pagan en Julio de 2012 Una vez definido en junio de 2012 el porcentaje fijo de retencin que se ha de aplicar durante cada uno de los meses del semestre Julio-diciembre de 2012, supngase que la empresa EJEMPLO S.A. pag durante Julio de 2012 a su trabajador David Prez los siguientes valores producto de la relacin laboral y determin la retencin aplicable a dicho trabajador por el mes de Julio de 2012 as:
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Detalle de los pagos y depuraciones aplicables Pagos brutos laborales efectuados al trabajador durante el respectivo mes : Salarios Otros pagos laborales (auxilios, subsidios, bonificaciones, aportes que le haga la empresa por cuenta de ella a los fondos de pensiones, intereses de cesantas, cesantas, etc.) Menos : Ingresos del mes que se consideran "no gravables" para el trabajador La parte recibida en "alimentacin" (salario en especie) Aportes obligatorios que se le descuentan hacia el fondo de pensiones (Art.126-1 ET) Aportes voluntarios a fondos de pensiones (que haga el trabajador o que tambin le haya hecho la empresa a favor del trabajador; (Art. 126-1) Dineros descontados con destino a ser ahorrados voluntariamente en cuentas A.F.C. (Art. 126-4 ET) Subtotal 1 Menos: Renta exentas (Art. 206 del ET) En este caso, segn el tipo de ingresos que recibi en el mes, se restan las "rentas exentas" de entre las contempladas en los numerales 1 a 9 del Art .206 del ET. Supngase que en este caso aplican las siguientes: Indemnizaciones por accidente de trabajo (numeral 1 del Art. 206) Lo recibido por intereses de cesantas (numeral 4 del Art. 206) Subtotal 2 El 25% del subtotal 2, sin que exceda de 240 UVT (es decir, 240 x $26.049 = $6.252.000 ) Subtotal 3 Menos: Una cualquiera de las siguientes dos "deducciones" (Art. 387 del ET) 1. Intereses en prstamos para adquisicin de vivienda (Nota: aqu se debe usar siempre el mismo valor que se haya usado a esta altura cuando se defini el porcentaje fijo; ver el pargrafo 2 del Art. 387 del E.T.) 2. Pagos por medicina prepagada o por educacin, para el trabajador, el cnyuge y hasta dos hijos (Nota: aqu se debe usar siempre el mismo valor que se haya usado a esta altura cuando se defini el porcentaje fijo; ver el pargrafo 2 del Art. 387 del E.T.)
ver nota (*.*) al final (a) (b) (b) (b) (d) (c ) (c )
Valores Parciales Totales 5.000.000 100.000 5.100.000
250.000 1.000.000 0 (1.250.000) 3.850.000
0 0 (0) 3.850.000 (963.000) 2.887.000
500.000
(500.000)
Menos: deduccin de los aportes obligatorios a salud que efecta solamente el trabajador Se resta el aporte mensual promedio que hizo durante el ao anterior (Nota: aqu se debe usar el mismo valor que se us a esta altura cuando se hizo la definicin del porcentaje fijo; ver el inciso 2 del Art.3 del Dec 2271 de 2009) Subtotal 4 ("salario gravable del mes") Porcentaje fijo definido en diciembre de 2009 Valor Retencin en la fuente de Enero de 2010
(400.000) 1.987.000 9,54%
190.000
(a), (b), (c), (d). En este clculo, que se hace en julio de 2012, son vlidas las mismas notas aclaratorias que se colocaron cuando se hizo el clculo para la definicin del porcentaje fijo en junio de 2012.
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1.12 Otras formas de contratacin y su legalidad 1.12.1 Teletrabajo La Ley 1221 de 2008 cre la modalidad de contratacin laboral denominada Teletrabajo,45 pero slo hasta ste ao fue reglamentada con el Decreto 884 del 30 de abril de 2011.46 Este tipo de contratacin es ideal para aquellas actividades generalmente relacionadas con la tecnologa (internet-telecomunicaciones), donde el trabajador podra laborar desde su casa, abaratando algunos costos para el empleador. De esta manera, los trabajadores que laboren desde sus casas tendrn las mismas condiciones de prestaciones sociales que quienes se encuentran en una oficina, lo cual garantiza igualdad laboral. La norma establece obligaciones y responsabilidades entre las partes, y tambin crea incentivos para aquellas empresas que generen nuevas puestos a travs del teletrabajo, sobre todo para la poblacin en condicin de discapacidad, desplazamiento forzoso, aislamiento geogrfico, mujeres cabeza de hogar, poblacin en reclusin y personas cuya vida est amenazada. Obligaciones por parte y parte Del empleador El empleador es responsable de la seguridad del teletrabajador, conforme a la legislacin vigente. El empleador deber incorporar, mediante resolucin o en el reglamento interno de trabajo, las condiciones especiales para que opere el teletrabajo en el organismo o entidad y en la organizacin. El empleador est obligado a suministrar a los te letrabajadores equipos de trabajo seguros y medios de proteccin adecuados para la tarea a realizar y deber garantizar que los trabajadores reciban una formacin e informacin correctas sobre los riesgos derivados de la utilizacin de los equipos informticos y su prevencin. El empleador debe incluir al teletrabajador dentro del programa de salud ocupacional y permitir su
participacin en las actividades del comit paritario de salud ocupacional. El empleador deber informar y dar una copia al teletrabajador de la poltica de la empresa en materia de salud y seguridad en el trabajo.
Del empleado (teletrabajador) Participar en las actividades de prevencin y promocin organizadas por la empresa, el Comit Paritario de Salud Ocupacional, o el Viga Ocupacional correspondiente. Cumplir con las normas, reglamentos e instrucciones del programa de salud ocupacional de la empresa. Utilizar los elementos de proteccin personal y participar en los programas y actividades de promocin y prevencin.
Tipo de contrato El contrato o vinculacin que se genere por teletrabajo debe cumplir con los requisitos establecidos en el artculo 39 del Cdigo Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social para los trabajadores particulares y en las disposiciones vigentes que rigen las relaciones con los servidores pblicos, y con las garantas a que se refiere el artculo 6 de la Ley 1221 de 2008. Seguridad social para teletrabajadores Los teletrabajadores deben estar afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral. El pago de los aportes se debe efectuar a travs de la PILA. Los teletrabajadores en relacin de dependencia, durante la vigencia de la relacin laboral, deben ser afiliados por parte del empleador al Sistema de Seguridad Social, Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales, de conformidad con las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan o las disposiciones que regulen los regmenes especiales, as como a las Cajas de Compensacin Familiar en los trminos y condiciones de la normatividad que regula dicha materia.
45. Ver toda la informacin en http://www.teletrabajoencolombia.com/ 46. Disponible en nuestros anexos normativos finales
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Obligaciones de la ARP respecto al teletrabajo Las Administradoras de Riesgos Profesionales ARP, en coordinacin con el Ministerio del Trabajo, debern promover la adecuacin de las normas relativas a higiene y seguridad en el trabajo a las caractersticas propias del teletrabajo. Las ARP debern elaborar una gua para prevencin y actuacin en situaciones de riesgo que llegaren a presentar los teletrabajadores, y suministrarla al teletrabajador y al empleador. Afiliacin al Sistema General de Riesgos Profesionales La afiliacin al Sistema General de Riesgos Profesionales se har a travs del empleador, en las mismas condiciones y trminos del Decreto-ley 1295 de 1994,47 mediante el diligenciamiento del formulario que contenga los datos especiales que para tal fin determine el Ministerio de Salud y Proteccin Social, en el que se deber precisar las actividades que ejecutar el teletrabajador, el lugar en el cual se desarrollarn, la clase de riesgo que corresponde a las labores ejecutadas y la clase de riesgo correspondiente a la empresa o centro de trabajo, as como el horario en el cual se ejecutarn. La informacin anterior es necesaria para la determinacin del riesgo y definicin del origen de las contingencias que se lleguen a presentar. El empleador deber allegar copia del contrato o del acto administrativo a la Administradora de Riegos Profesionales ARP- adjuntando el formulario antes mencionado, debidamente diligenciado. 1.12.2 Contrato de prestacin de servicios Son de naturaleza civil-comercial, por lo que deben ser utilizados para contratar un servicio ajeno al objeto ordinario de la empresa, por ejemplo, una panadera que necesite un abogado o un contador o una persona para que haga algo muy excepcional (arreglar el techo de la panadera), labor que har el contratista de manera independiente, sin subordinacin, bajo su criterio profesional, entonces, aunque el contratante (obviamente) d algunas instrucciones, no puede confundirse con la subordinacin.
47. Por el cual se determina la organizacin y administracin del Sistema General de Riesgos Profesionales.
De tal manera que si al contratista lo obligan a cumplir un horario, incluso sancionarlo o descontarle parte de su pago por llegar tarde y debe estar todo el tiempo bajo subordinacin u rdenes que d el contratante y sobre todo, est ejecutando labores propias del objeto de la empresa (contratista haciendo pan en una panadera), sin lugar a dudas estamos frente a una verdadera relacin laboral disfrazada de contrato de prestacin de servicios. 1.12.3 Empresas de Servicios Temporales E.S.T. Esta figura fue creada nicamente para soluciones temporales por motivos de un reemplazo (incapacidades, licencias, vacaciones) o por aumentos de produccin en una temporada alta (cosecha, recoleccin, etc.). Los trabajadores vinculados por una Empresa Temporal slo pueden estar contratados por un periodo mximo de seis (6) meses, el cual y de manera excepcional, podra ser prorrogado hasta por otros seis (6) meses. Tener a trabajadores por mayor tiempo, significa que realmente dichos trabajadores son para una labor permanente en la empresa y no pudieron ser vinculados a travs de una Empresa Temporal, por lo que cualquier trabajador o autoridad puede poner en conocimiento dicha situacin ante el Ministerio de la Proteccin Social y la Empresa-Usuaria podra ser sancionada. Cuando una persona es vinculada por intermedio de una E.S.T. se reconoce a sta como su verdadero empleador y la misma debe firmar un contrato de prestacin de servicios con el tercero o usuario (empresa beneficiada). El trabajador, que es empleado de la EST, asiste en calidad de trabajador en misin adonde la empresa usuaria, la cual no tiene ningn vnculo laboral con el trabajador en misin, su obligacin comercial es pagar a la EST. Casos en los que es viable la contratacin con una EST para el envo de trabajadores en misin 1. Para labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artculo 6 del Cdigo del Trabajo.
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2. Para reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la produccin, el transporte, las ventas de productos o mercancas y los periodos estacionales de cosechas. 1.12.4 Cooperativas de Trabajo Asociado CTA Las CTA fue una figura que naci en los aos noventa, debido a la crisis econmica, mediante la cual se incentiv a qu grupo de trabajadores de labores similares se asociaran y prestaran como conglomerado, sus servicios a diversos usuarios. Entre sus principales caractersticas se tiene que los trabajadores se asocian (se convierten en dueos) y con sus propias herramientas o elementos de trabajo prestan sus servicios, con total independencia de la Empresa-Usuaria. Como el servicio es prestado por la CTA a la Empresa-Usuaria, y de por medio hay un pago de honorarios (factura), se podra afirmar que estos negocios generan una ganancia que la CTA debe repartir entre sus dueos (trabajadores asociados). Qu dice la norma? En fallo del Consejo de Estado No, 15214 del 2006, textualmente afirma: Segn la Ley 79 de 1988 Por la cual se actualiza la legislacin cooperativa, las Cooperativas de Trabajo Asociado pertenecen a la categora de las especializadas, es decir aqullas que se organizan para atender una necesidad especfica, correspondiente a una sola rama de actividad econmica, social o cultural (art. 64) y fueron definidas por el legislador as: Las cooperativas de trabajado asociado son aqullas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la produccin de bienes, ejecucin de obras o la prestacin de servicios (art. 70), en las cuales el principal aporte de los asociados es su trabajo, mientras que los aportes de capital son mnimos. En cuanto al rgimen aplicable, dispone el Artculo 59, de la misma ley: En las Cooperativas de Trabajo Asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el rgimen de trabajo, de previsin, seguridad social y compensacin, ser establecido
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en los estatutos y reglamentos en razn a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por consiguiente, no estar sujeto a la legislacin laboral aplicable a los trabajadores dependientes.... (...). La Corte Constitucional, al decidir sobre la exequibilidad del mencionado articulo 59, se refiri a la naturaleza jurdica de tales cooperativas y concluy que stas se diferencian de las dems, en que los asociados son simultneamente los dueos de la entidad y los trabajadores de la misma, es decir, que existe identidad entre asociado y trabajador, por lo no es posible que sean empleadores por una parte, y trabajadores por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente, advirtiendo que es precisamente sta es la razn para que a los socios-trabajadores de tales cooperativas no se les apliquen las normas del Cdigo Sustantivo del Trabajo. Lo anterior es el estado ideal, pero en la prctica se observ que muchas empresas, para no contratar directamente a sus trabajadores, utilizaban de fachada a una CTA para vincular por medio de sta a los trabajadores que necesitaba para su produccin, cuando en realidad dichos trabajadores todo el tiempo estaban recibiendo rdenes de un EmpresarioUsuario, fuera de eso utilizaban las herramientas del Empresario-Usuario (escritorios, computadores, vehculos, etc.) As que si una empresa est utilizando a la CTA para hacer intermediacin laboral, el trabajador puede demandar ante un Juez Laboral y demostrar la intermediacin, por lo que el Juez declarar la verdadera relacin laboral entre trabajador y empresa y no con la CTA, condenando a la Empresa-Usuaria como verdadero empleador, al pago de salarios, prestaciones sociales y a pagar la seguridad social compartida, como debi ser en todo el tiempo de relacin laboral. Prohibicin de contratacin de personas para realizar actividades misionales en empresas a travs de CTA Ley1429 de 2010. Ley de Formalizacin y Generacin de Empleo. Artculo 63. Contratacin de personal a travs de cooperativas de trabajo asociado. El personal re-
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querido en toda institucin y/o empresa pblica y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podr estar vinculado a travs de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediacin laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculacin que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes. Sin perjuicio de los derechos mnimos irrenunciables previstos en el artculo tercero de la Ley 1233 de 2008, las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado, cuando en casos excepcionales previstos por la ley tengan trabajadores, retribuirn a estos y a los trabajadores asociados por las labores realizadas, de conformidad con lo establecido en el Cdigo Sustantivo del Trabajo. El Ministerio de la Proteccin Social a travs de las Direcciones Territoriales, impondr multas hasta de cinco mil (5.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, a las instituciones pblicas y/o empresas privadas que no cumplan con las disposiciones descritas. Sern objeto de disolucin y liquidacin las Precooperativas y Cooperativas que incurran en falta al incumplir lo establecido en la presente ley. El Servidor Pblico que contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediacin laboral para el desarrollo de actividades misionales permanentes incurrir en falta grave. Sern objeto de disolucin y liquidacin las PCTA y CTA que incurran en falta al incumplir lo establecido en esta ley. El Servidor Pblico que contrate con C.T.A. que haga intermediacin laboral para el desa-
rrollo de actividades misionales permanentes incurrir en Falta Grave. Par. trans. (Ley 1450 de 2011 (PND 2010-2014) Entra en vigencia a partir del 16 de junio de 2011) Cmo detectar a una CTA que hace intermediacin laboral irregular (Decreto 2025 de 2011) La asociacin o vinculacin del trabajador asociado a la CTA NO sea voluntaria. La CTA NO tenga independencia financiera. La CTA no tenga la propiedad y la autonoma en el uso de los medios de produccin, ni en la ejecucin de los procesos o subprocesos que se contraten. La CTA tenga vinculacin econmica con el tercero contratante. La CTA no ejerza frente al trabajador asociado la potestad reglamentaria y disciplinaria. Las instrucciones para la ejecucin de la labor de los trabajadores asociados en circunstancias de tiempo, modo y lugar no sean impartidas por la CTA. Los trabajadores asociados no participen de la toma de decisiones, ni de los excedentes o rendimientos econmicos de la CTA. Los trabajadores asociados no realicen aportes sociales. La CTA no realice el pago de las compensaciones extraordinarias, ordinarias o de seguridad social. La CTA incurra en otras conductas definidas como faltas en otras normas. (Prohibiciones Ley 1233/08, artculo 7, Ejem. Intermediarios para afiliacin a Seguridad Social)
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Captulo
Contratistas y/o
Trabajadores Independientes
No hay subordinacin Aportes a Seguridad Social Nuevo procedimiento para el clculo de retencin en la fuente a trabajadores independientes
Existe por parte de algunos empleadores, la prctica de hacer contrato de prestacin de servicios con verdaderos trabajadores, tal como lo definimos en el primer captulo. Pero cuando estamos frente a un independiente o contratista, se deben observar varios aspectos legales y tributarios por parte del contratante y el contratista. Veamos.
En el CST, su artculo 34 menciona sobre los Contratistas Independientes:: Artculo 34. Contratistas Independientes. <Artculo modificado por el artculo 3o. del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurdicas que contraten la ejecucin de una o varias obras o la prestacin de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonoma tcnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueo de la obra, a menos que se trate de labores extraas a las actividades normales de su empresa o negocio, ser solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantas del caso o para que repita contra l lo pagado a esos trabajadores. El beneficiario del trabajo o dueo de la obra, tambin ser solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, an en el caso de que los contratistas no estn autorizados para contratar los servicios de subcontratistas. 2.1 No hay Subordinacin 2.1.1 Conveniencia entre firmar un contrato de trabajo o de prestacin de servicios Debemos recordar que la subordinacin consiste en la facultad que tiene el empleador para dar rdenes al trabajador y el deber correlativo de ste de acatarlas. Por ende, el hecho que una Persona Natural o Jurdica, otorgue poder general a un profesional (ejemplo, a un contador), para que lo represente ante diligencias varias en la DIAN, o que un socio o accionista le confiera poder para que en su nombre ejerza el derecho de inspeccin a los libros y papeles sociales de una sociedad, no significa que por eso se convierta en un empleado. En conclusin, por el hecho de que el contratante le d unas instrucciones precisas a un profesional para que este ejecute su labor como bien lo determine su objetividad y su experiencia (conocimiento cognos90
citivo), no significa que exista una subordinacin del profesional. Contrato de trabajo o de prestacin de servicios? La decisin de aceptar una u otra manera de contratacin depende de las caractersticas inherentes de cada empresa o persona que requiere de los servicios del profesional, ya que esto determina la naturaleza del contrato. Ejemplo Si el profesional va un par de das a las instalaciones de la empresa, lo hace a horas indeterminadas, en algunos casos tiene un asistente el cual tambin lo acompaa y por obvias razones no est subordinado al empresario, es legal que le efecten un contrato de prestacin de servicios. Pero si por el contrario, el profesional debe cumplir un horario de entrada y salida, tambin debe asistir con una regularidad de das que puede ser catalogada como horario y fuera de eso durante todo el tiempo de su jornada est listo a cumplir rdenes, sin lugar a dudas estara frente a un contrato de trabajo. Cul de las dos figuras es ms conveniente para el independiente? En primera instancia, podra decirse que se devenga ms con un contrato de trabajo (salario, dos primas anuales, cesantas, vacaciones remuneradas, salud y pensin, pagada entre el empleador y el trabajador, segn los porcentajes legales). Pero, en contratos de prestacin de servicios, el profesional slo recibe un pago mensual correspondiente a honorarios, sin derecho a prestaciones sociales y la seguridad social (Salud, Pensin y ARP) es pagada en su totalidad por el independiente. A simple vista pareciera ms lucrativo para un profesional tener un contrato de trabajo; pero deben tenerse dos cosas en cuenta: La primera es que con el contrato de trabajo el profesional independiente quedar subordinado y tendr entre otras obligaciones, el cumplir un horario, lo qu
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muy seguramente le dificultara aceptar otro contrato con un tercero. La segunda es que a simple vista con el contrato de trabajo el profesional recibira ms dinero, pero es ms importante determinar cunto realmente recibira al ao sumando todos los ingresos (salarios, primas, cesantas, vacaciones y el porcentaje que paga el empleador de seguridad social) y comparndolo con los honorarios que recibira al ao con el o los contratos de prestacin de servicios, descontando el 100% del valor de la seguridad social que debe pagar el profesional de su bolsillo. Tambin debemos recordar que si un profesional suscribe un contrato de prestacin de servicios, pero es subordinado y cumple horario podra demandar a su contratante ante el Ministerio de la Proteccin Social por el pago de las prestaciones sociales. Esto porque en el Derecho Laboral prima la realidad sobre la formalidad; de manera que as se haya firmado un contrato que estipule algo, si en realidad se ejecutan otras cosas, se ponderar lo real sobre lo escrito. Concluyendo tenemos que si un profesional tiene un contrato de prestacin de servicios, pero es subordinado, cumple horario, ejerce la labor personalmente, nadie puede remplazarlo parcial o temporalmente y adems, recibe un pago peridico por su labor, sin lugar a dudas estamos frente a una relacin laboral y tendra derecho al pago de prestaciones sociales. Para esto, debe demostrar todo lo anterior ante un Juez Laboral, si esto se logra, se ordenar al empleador el pago de las prestaciones sociales y dems derechos propios de una relacin laboral. 2.2 Aportes a Seguridad Social 2.2.1 Doble pago a seguridad social a trabajadores independientes que tambin sean dependientes La situacin econmica ha obligado a que adicional a su contrato laboral muchos profesionales ofrezcan sus servicios como trabajadores independientes en su tiempo libre, lo que los obliga a hacer cotizaciones adicionales a seguridad social por esos ingresos; aunque por desconocimiento algunos consideran que no se les puede obligar a cotizar a salud y a pensiones, por estos adicionales, cuando las normas vigentes dicen lo contrario.
As, en el artculo 3 de la Ley 797 de 2003, el cual modifica el artculo 15 de la Ley 100 1993, se establece que: los afiliados obligatorios al Sistema General de Pensiones, todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores pblicos. As mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestacin de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes. De igual manera el artculo 26 del Decreto 806 de 1998 en concordancia con lo establecido en el artculo 157 de la Ley 100 de 1993, establece que debe afiliarse obligatoriamente a Salud las siguientes personas: a. Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas d. Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de empresas y en general todas las personas naturales residentes en el pas, que no tengan vnculo contractual o reglamentario con un empleador. Con base en las normas ya mencionadas, el artculo 5 de la Ley 797 de 2003 establece que en aquellos casos en los cuales el trabajador afiliado reciba salario de dos o ms empleadores o ingresos como trabajador independiente o por prestacin de servicios como contratista en un mismo perodo (el mismo mes de cotizacin), las cotizaciones correspondientes sern efectuadas en forma proporcional al salario o ingreso devengado de cada uno de ellos. Incluso antes de la Ley 797 de 2003, en los Decretos 806 de 1998 y el Decreto 1406 de 1999, ya establecan la obligacin de cotizar doble a los trabajadores que estuviesen cotizando como trabajadores dependientes, pero que tambin tengan ingresos como independientes, veamos: Artculo 65 del Decreto 806 de 1998: cuando el afiliado perciba salario o pensin de dos o ms empleadores u ostente simultneamente la
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calidad de asalariado e independiente, las cotizaciones correspondientes sern efectuadas en forma proporcional al salario, ingreso o pensin devengado de cada uno de ellos. Artculo 29 del Decreto 1406 de 1999: los trabajadores que tengan un vnculo laboral o legal y reglamentario y que, adems de su salario, perciban ingresos como trabajadores independientes, debern autoliquidar y pagar el valor de sus respectivos aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud SGSSS en lo relacionado con dichos ingresos. 2.2.2 Obligacin de los Independientes a afiliarse a ARP La nueva Ley 1562 de 201248 establece la obligacin a los independientes de afiliarse a Riesgos Profesionales si tienen contratos de servicios superiores a un mes, en el procedimiento est supeditado a la debida reglamentacin. Para la fecha de terminacin de esta publicacin (6 de sept. 2012), no haba sido reglamentado. 2.2.3 Independientes con asistentes, deben pagarle totalidad de conceptos salariales y de seguridad social Cuando una persona labora de manera independiente o en labores liberales y tiene un asistente o ayudante, a dicha persona se le tiene que pagar la totalidad de conceptos laborales y pagar de manera compartida la seguridad social. Son muchos los contadores, abogados y comerciantes en general que ejercen sus actividades de manera independiente, que tienen trabajadores a su servicio, llmense ayudantes o asistentes, sin tener un establecimiento abierto al pblico, o incluso sin estar registrados en el Registro Mercantil de la Cmara de Comercio. Pero por el hecho que un independiente no tenga un establecimiento abierto al pblico o no est registrado en la Cmara de Comercio, no est exento de cumplir con la totalidad de las obligaciones laborales mnimas descritas en el Cdigo Sustantivo del Trabajo, al igual que los deberes de afiliacin y cotizacin compartidas de seguridad social.
48. Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de Salud Ocupacional.
La razn Las obligaciones de un empleador no estn supeditadas ni al capital, ni al registro mercantil, ni mucho menos tener un establecimiento abierto al pblico. Las obligaciones laborales y de seguridad social que se tienen con el ayudante o asistente, nacen del elemento fundamental de la relacin laboral: la subordinacin. De tal manera que si el asistente o ayudante de un independiente est subordinado, o sea, el independiente tiene la facultad de dar rdenes y al asistente o ayudante la obligacin de estar listo a cumplir dichas rdenes, hay una relacin laboral as no est celebrado un contrato por escrito- y por ende, nacen los derechos a una remuneracin mnima, pago de primas, cesantas, vacaciones, dotaciones, seguridad social compartida, etc. CST Artculo 22. Definicin. 1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurdica, bajo la continuada dependencia o subordinacin de la segunda y mediante remuneracin. El asistente o ayudante del independiente, puede renunciar y demandar Como qued claro, el asistente o ayudante de un trabajador independiente, tiene todas las garantas laborales y de seguridad social, por lo que as no haya un contrato por escrito, dicho trabajador puede entre otras, renunciar por cualquiera de las justas causas descritas en el artculo 62 del CST. De tal manera que tambin podr demandar por cualquier incumplimiento, por ejemplo, la sancin moratoria por no pago de salarios y prestaciones al final del contrato (art. 65 CST); cobrar la sancin moratoria por no consignacin oportuna de cesantas; los gastos en que haya incurrido en su atencin mdica o incapacidades que debi reconocer EPS y ARP si hubiere estado afiliado; etc. El empleador independiente responde con la totalidad de su patrimonio A diferencia de una sociedad mercantil, en la cual sus dueos (accionistas o socios) limitan su responsabi-
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lidad hasta el monto de sus aportes, en el caso de un empleador independiente, en caso de incumplimiento, la totalidad de su patrimonio es objeto de garanta para cumplir una sentencia judicial. 2.2.4 Cobro coactivo a empleadores contratantes y contratistas por evasin a seguridad social As como un empleador debe pagar aportes a seguridad social por sus trabajadores, as no le haga las apropiaciones de nmina autorizadas por ley para este concepto. De igual manera, el contratista que perciba honorarios, comisiones, servicios, etc. est en la obligacin de realizar aportes a seguridad social, mnimo sobre el 40% del total mensual devengado, pero en caso de no hacerlo, la ley obliga al contratante a reportarlo por evasor. (Concepto No. 29059 del Ministerio de la Proteccin Social. Diciembre 30 del 2011) Ya hay un ente que har cobro coactivo por evasin a seguridad social por parte de empleadores e independientes/contratistas. La Ley 1438 de 2011, en su artculo 123, asign a la Unidad Administrativa de Gestin Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccin Social UGPPSubdireccin de Determinacin de Obligaciones la funcin de verificar el cumplimiento de los deberes de los empleadores y otras personas obligadas a cotizar (Independientes/Contratistas). Dicha entidad, mediante la Resolucin 221 del 10 de mayo de 2012, delega dicha competencia en la Direccin de Parafiscales para iniciar las acciones de cobro coactivo. Procedimiento y valor de la sancin por no pago de seguridad social por parte de empleadores y de independientes/ contratistas. El artculo 5 de la Ley 1066 de 2006 estableci qu: Facultad de cobro coactivo y procedimiento para las entidades pblicas. Las entidades pblicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestacin de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales pblicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los rganos autnomos y entidades con rgimen especial otorgado
por la Constitucin Poltica, tienen jurisdiccin coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, debern seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario. Como observamos, la Direccin de Parafiscales de la Unidad Administrativa de Gestin Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccin Social UGPP- Subdireccin de Determinacin de Obligaciones, queda facultada para iniciar el cobro coactivo, para ello, previa solicitud de explicaciones, podr imponer en caso de violacin a las normas contenidas en los artculos 161, 204 y 210 de la Ley 100 de 1993 por una sola vez, o en forma sucesiva, multas en cuanta hasta de (1.000) s.m.m.l.v. ($566.700.000 / 2012) a favor del Fosyga (adems de los valores dejados de aportar). Ley 1438 de 2011. Artculo 123. Control a los deberes de los empleadores y otras personas obligadas a cotizar. La Unidad Administrativa de Gestin Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccin Social (UGPP), verificar el cumplimiento de los deberes de los empleadores y otras personas obligadas a cotizar, en relacin con el pago de las cotizaciones a la seguridad social. La Unidad Administrativa de Gestin Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccin Social (UGPP), previa solicitud de explicaciones, podr imponer, en caso de violacin a las normas contenidas en los artculos 161, 204 y 210 de la Ley 100 de 1993 por una sola vez, o en forma sucesiva, multas en cuanta hasta de mil (1.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes a favor de la subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garanta (Fosyga). En otras palabras, todos (empleadores y trabajadores independientes) deben pagar correctamente la seguridad social, pues empez la cacera del Estado por evasin a travs del Sena, del ICBF y ahora la Direccin de Parafiscales 2.2.5 Contratista y contratante/beneficiario, pueden ser solidarios frente a trabajadores Muchas empresas tienen al interior de sus dependencias contratistas que a su vez, tienen sus propios trabajadores. En caso de algn incumplimiento laboral o
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de seguridad social, podra el contratante/beneficiario ser condenado a responder patrimonialmente por solidaridad con el contratista. Por sentido comn, diramos que cada empleador es responsable nico de sus propios trabajadores y en caso que una empresa contrate a un contratista, quien a su vez tiene trabajadores, se afirma que el contratista es responsable como empleador de sus propios trabajadores. Pero la realidad y la ley pueden ser otras. Solidaridad entre contratista y contratante/ beneficiario frente a los trabajadores del contratista: Regla general Cuando el objeto social del contratante/beneficiario es igual o similar al del contratista y este le presta un servicio igual o similar al primero, nace una solidaridad en caso que el contratista incumpla a sus trabajadores alguna obligacin laboral o de seguridad social. Ejemplos: 1. Un ingenio azucarero contrata a un contratista para que corte y procese la caa que tiene en sus predios. Este contratista a su vez tiene sus trabajadores y les incumple frente a obligaciones laborales y de seguridad social. 2. Una empresa de bebidas gaseosas contrata a un contratista para que con su personal se encarguen de hacer el proceso de limpieza de botellas en las instalaciones de la empresa de bebidas. 3. Una firma de revisora fiscal contrata por prestacin de servicios a un contador para que le ayude en una revisora, a su vez, dicho contador/contratista tiene una auxiliar contable. En caso que el contador/contratista le incumpla en salarios y seguridad social a su trabajadora, ella podra demandar y vincular por solidaridad a la firma de revisores. Como observamos en los tres ejemplos, los objetos sociales del contratante/beneficiario y el contratista son similares o son parte del proceso del primero (actividades habituales, propias), de tal manera que en caso que el contratista le incumpla a sus trabajadores en el pago de salarios o seguridad social y los perjuicios que esto cause, dichos trabajadores del contratista no
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slo podrn perseguir judicialmente a su empleador que es el contratista, sino tambin al contratante/beneficiario bajo el principio de la solidaridad; tambin podramos estar frente a una intermediacin laboral, prohibida y severamente castigada en Colombia. C.S.T. Art. 34. Contratistas independientes. 1. Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurdicas que contraten la ejecucin de una o varias obras o la prestacin de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonoma tcnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueo de la obra, a menos que se trate de labores extraas a las actividades normales de su empresa o negocio, ser solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantas del caso o para que repita contra l lo pagado a esos trabajadores. 2. El beneficiario del trabajo o dueo de la obra, tambin ser solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, an en el caso de que los contratistas no estn autorizados para contratar los servicios de subcontratistas. (Subrayado nuestro) Los pactos entre contratante y contratista no rompen solidaridad El hecho que en el contrato de prestacin de servicios se haya establecido que no ser responsable el contratante/beneficiario de las obligaciones laborales que tenga el contratista con sus trabajadores, dicha clusula es inoponible al trabajador que demande y vincule al contratante/beneficiario por lo que antes explicamos, y adems porque la solidaridad la establece la misma ley (Art. 34 C.S.T.). Otra cosa es que el contratante/beneficiario puede repetir lo que le haya tocado pagar al contratista.
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2.2.6 Mora de independiente en salud, no hay desafiliacin, pero s suspensin y cobro con intereses Con la sentencia del Consejo de Estado mediante la cual ya no se puede desafiliar al independiente que no pague tres meses continuos de su aporte a salud en el rgimen contributivo, no ha desaparecido el derecho de la EPS para cobrar los aportes y su mora, adems de suspender el servicio. Las normas que establecan la desafiliacin por falta de pago y que el Consejo de Estado declar nulas fueron los literales a) del artculo 10 del Decreto 1703 de 2002 y el literal a) del artculo 2 del Decreto 2400 de 2002, eran iguales y decan lo siguiente: Transcurridos tres (3) meses continuos de suspensin de la afiliacin por causa del no pago de las cotizaciones o del no pago de la UPC adicional, al Sistema General de Seguridad Social en Salud Consejo de Estado, Sentencia 11001032500020060008800 (14762006) del 2011. Se observa que ya no existe en el ordenamiento jurdico colombiano, norma que establezca la desafiliacin por trascurrir tres meses continuos de suspensin de la afiliacin por el no pago de las cotizaciones a salud. No se desafilia, pero si se suspende servicios y se causan los aportes y la mora Si bien ya no se puede desafiliar por no pagar las cotizaciones oportunamente al independiente, sigue existiendo la obligacin del cotizante independiente de informar la novedad de retiro durante los meses en que no pueda aportar, pues el periodo se sigue causando y por ende, los intereses de mora por falta de pago, pues sigue como cotizante, a pesar de tener, incluso, el servicio de salud suspendido. Decreto 806 de 1998 Artculo 57. Suspension de la Afiliacion. La afiliacin ser suspendida despus de un mes de no pago de la cotizacin que le corresponde al afiliado, al empleador o a la administradora de pensiones, segn sea el caso o cuando el afiliado cotizante que incluy dentro de su grupo a un miembro dependiente no cancele la unidad de pago por capitacin adicional en los trminos establecidos en el presente decreto...
El empleador, la administradora de pensiones o el afiliado deber para efectos de levantar la suspensin, pagar por todos los periodos atrasados a la Entidad Promotora de Salud, la cual brindar atencin inmediata. Decret 1406 de 1999 Artculo 59. Levantamiento de la Suspension. Cuando se haya suspendido la afiliacin en el GSSS por falta de pago de las respectivas cotizaciones, para levantar dicha suspensin ser necesario que se pague la totalidad de aportes obligatorios en mora, de conformidad con el pargrafo del artculo 210 de la Ley 100 de 1993. Realizado dicho pago, el perodo al cual el mismo corresponda se contabilizar para efectos de !os periodos de carencia. (Subrayado nuestro). La recomendacin al independiente es reportar retiro ante la EPS cuando no tenga cmo cotizar durante uno o varios meses y as evita la mora. 2.2.7 Responsabilidad solidaria de empleador (beneficiario) con el contratista en seguridad social y responsabilidades laborales. Como ya hemos anotado, la mayora de empresas tienen al interior de sus dependencias a contratistas que a su vez, tienen sus propios trabajadores. En caso de algn incumplimiento laboral o de seguridad social, podra el contratante/beneficiario ser condenado a responder patrimonialmente por solidaridad con el contratista. Podramos decir que cada empleador es responsable nico de sus propios trabajadores y en caso que una empresa tenga a un contratista (quien a su vez tiene trabajadores), se entiende que el contratista es responsable como empleador de sus trabajadores. Pero la realidad de la ley puede ser otra. Adicional, cuando el objeto social del contratante/ beneficiario es igual o similar al del contratista y este le presta un servicio igual o similar al primero, nace una solidaridad en caso que el contratista incumpla a sus trabajadores alguna obligacin laboral o de seguridad social.
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Ejemplos: 1. Un ingenio azucarero firma con un contratista para que corte y procese la caa que tiene en sus predios. Este a su vez tiene sus trabajadores y les incumple frente a obligaciones laborales y de seguridad social. 1. Una empresa de bebidas firma con un contratista para que con su personal se encarguen de hacer el proceso de limpieza de botellas en las instalaciones de la empresa de bebidas. Como se observa en los dos ejemplos, los objetos sociales del contratante/beneficiario y el contratista son similares o son parte del proceso del primero (actividades habituales, propias), de tal manera que en caso que el contratista le incumpla a sus trabajadores en el pago de salarios o seguridad social y los perjuicios que esto cause, dichos trabajadores no slo podrn perseguir judicialmente a su empleador que es el contratista, sino tambin al contratante/beneficiario bajo el principio de la solidaridad; as mismo tambin estaramos frente a una intermediacin laboral, prohibida y severamente castigada en Colombia. CST Art. 34. Contratistas independientes. 1. Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurdicas que contraten la ejecucin de una o varias obras o la prestacin de servicios en beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonoma tcnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueo de la obra, a menos que se trate de labores extraas a las actividades normales de su empresa o negocio, ser solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantas del caso o para que repita contra l lo pagado a esos trabajadores.
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2. El beneficiario del trabajo o dueo de la obra, tambin ser solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, an en el caso de que los contratistas no estn autorizados para contratar los servicios de subcontratistas. Adems, el hecho que en el contrato de prestacin de servicios se haya establecido que el contratante/ beneficiario no ser responsable de las obligaciones laborales que tenga el contratista con sus trabajadores, dicha clusula es inoponible al trabajador que demande y vincule al contratante/beneficiario por lo que antes explicamos y adems porque la solidaridad la establece la misma ley (Art. 34 C.S.T.). Otra cosa es que el contratante/beneficiario puede repetir (cobrarle) lo que le haya tocado pagar al contratista. 2.3 Nuevo procedimiento para el clculo de Retencin en la fuente a trabajadores independientes A travs de los artculos 13 y 15 de la Ley 1527 de abril 27 de 2012, que entr en vigencia esa misma fecha y con la cual se regul el proceso de prstamos con libranza o descuento directo a los trabajadores dependientes o independientes, el Congreso aprob derogar la norma contenida en el artculo 173 de la Ley 1450 de junio de 2011 (que exiga aplicar la tabla de retencin en la fuente para asalariados del artculo 383 del Estatuto a todo tipo de trabajador independiente con ingresos mensuales inferiores a 300 UVT provenientes de la ejecucin de sus contratos de prestacin de servicios), y ha fijado una nueva tabla que empezara a aplicarse solo a ciertos trabajadores independientes y bajo unas nuevas condiciones especiales.49 Para entender mejor el cambio que de nuevo se est produciendo en esta materia, a continuacin citamos en forma comparativa los dos tipos de normas:
49. El texto de las normas contenidas ahora en la Ley 1527 haban sido aprobadas por el Congreso desde diciembre de 2011 pero por causa de la objecin presidencial que el gobierno le hiciera en el Diario oficial 48.324 de enero 26 de 2012 rechazando lo que inicialmente deca el texto aprobado sobre permitir que las cesantas respaldaran las deudas de los trabajadores, fue por eso que la norma se demor en ser sancionada pues tuvo que regresar al Congreso y solo en marzo de 2012, cuando se iniciaron las nuevas sesiones ordinarias, el Congreso acept las objeciones presidenciales y se volvi a hacer todo el trmite respectivo; las normas sobre retencin incluidas en esta Ley s podran tener unidad de materia con el tema principal de la Ley pues si el trabajador independiente sufre menos retencin en la fuente podr salir a endeudarse ms en la compra de bienes y servicios y respaldarlos con libranzas).
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Lo que se estableci en la Ley 1450 de junio de 2011
Lo que se estableci en la Ley 1527 de abril 27 de 2012 Artculo 13. Retencin en los pagos a los trabajadores independientes.La retencin en la fuente aplicable a los pagos o abonos en cuenta realizados a trabajadores independientes pertenecientes al rgimen simplificado, o que cumplan los topes y condiciones de este rgimen cuando no sean responsables del IVA, cuya sumatoria mensual no exceda de cien (100) UVT no estn sujetos a retencin en la fuente a ttulo de impuestos sobre la renta. Los pagos o abonos en cuenta que se efecten a trabajadores independientes por concepto de prestacin de servicios que cumplan con las condiciones dichas en el inciso anterior, cuya sumatoria mensual exceda de cien (100) UVT, estn sujetos a retencin en la fuente a ttulo de impuesto sobre la renta, de conformidad con la siguiente tabla: Rangos en UVT Desde >100 >150 >200 >250 hasta 150 200 250 300 2% 4% 6% 8% Tarifa
Artculo 173. Aplicacin de Retencin en la fuente para trabajadores independientes. A los trabajadores independientes que tengan contratos de prestacin de servicios al ao, que no exceda a trescientos (300) UVTs mensuales, se les aplicar la misma tasa de retencin de los asalariados estipulada en la tabla de retencin en la fuente contenida en el Artculo 383 del E.T., modificado por la Ley 1111 de 2006.
La base para calcular la retencin ser el 80% del valor pagado en el mes. De la misma se deducir el valor total del aporte que el trabajador independiente deba efectuar al sistema general de seguridad social en salud, los aportes obligatorios y voluntarios a los fondos de pensiones y administradoras de riesgos profesionales, y las sumas que destine el trabajador al ahorro a largo plazo en las cuentas denominadas Ahorro para Fomento a la Construccin (AFC). La retencin en la fuente aplicable a los pagos realizados a trabajadores independientes pertenecientes a rgimen comn, o al rgimen simplificado que superen las 300 UVT, ser la que resulte de aplicar las normas generales.
Del cuadro anterior podemos entonces extractar varios comentarios: Cambi el universo de los sujetos a retenciones con tabla especial El mecanismo de retencin que se vena aplicando con el Artculo 173 de la Ley 1450 de 2011 y su Decreto reglamentario 3590 de septiembre de 2011 no era completamente equitativo pues slo se aplicaba a los trabajadores independientes que s tuvieran contratos firmados con los contratantes y se dejaba entonces por fuera los que ocasionalmente prestaran servicios sin firmar contratos. En cambio, la nueva norma de la Ley 1527 s se podr aplicar a los trabajadores independientes sin importar que tengan contratos firmados o no, pero establecindose que los nicos beneficiados sern aquellos que cumplan una doble condicin:
a. No recibir pagos mensuales superiores a 300 UVT b. Pertenecer al rgimen simplificado del IVA (los que cumplen todos los requisitos del artculo 499 del E.T. y en su RUT les figura la responsabilidad 12 - Rgimen simplificado) o si no es responsable del IVA (porque todos sus servicios y ventas de bienes son excluidos de IVA) en todo caso s tiene las mismas condiciones de alguien en el rgimen simplificado de IVA (ejemplo un mdico porque todos sus servicios son excluidos de IVA y que tiene los mismos topes de ingresos brutos al ao, los mismos topes de consignaciones, no desarrollan negocios bajo franquicia, solo tienen un establecimiento abierto al pblico, no es usuarios aduaneros, etc.) El problema con estos ltimos es que ellos pueden no tener RUT o si lo tienen nunca tienen figurando un cdigo de responsabilidad que confirme que s tienen
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los mismos topes de una persona del rgimen simplificado. Por tanto, estos ltimos tendran que hacer una confirmacin en sus propias cuentas de cobro (porque tampoco estn obligados a facturar; ver artculo 2 literal h del decreto 1001 de 1997) de que s tienen los mismos topes y caractersticas de un responsable del IVA en el rgimen simplificado. En consecuencia, los independientes que s estn en el rgimen comn del IVA, o los independientes que no son responsables del IVA y que no renen las condiciones de alguien que s es responsable del IVA en el rgimen simplificado, o todos los responsables del rgimen simplificado cuando en un mismo mes reciban de un solo pagador ingresos brutos superiores a 300 UVT, todos ellos quedan por fuera de la aplicacin de la nueva norma de la Ley 1527 y se les aplicarn las tarifas tradicionales. En todo caso, esto no siempre beneficiara a los trabajadores independientes, pues como explicamos adelante, es posible que ante ingresos iguales una persona a la que s le aplica la tabla de la Ley 1527 le practiquen ms retencin que aquella que prestando el mismo servicio y cobrando el mismo valor no tenga que ser regido por esa tabla sino con las tarifas tradicionales. De nuevo se volvern entonces casos de inequidad tributaria, que nace por hacer coexistir una tabla especial para unos y unas tarifas tradicionales para otros, algo que no sucede por ejemplo con los asalariados pues a todos ellos se les aplica nicamente la tabla del art. 383 del E.T. Se acab la exigencia de poner al independiente a que confiese los ingresos que percibe en otros lados La norma de la Ley 1450 de 2011 y su decreto reglamentario 3590 de 2011 pona a los agentes de retencin que fuesen a efectuar un pago o causacin mensual inferior a 300 UVT (hoy da 7.815.000), en la dispendiosa tarea de obligar al trabajador independiente para que se confesara acerca de si ese pago que le realizaran en esa empresa, ms los dems pagos que perciba por contratos en otros sitios, superaban o no al mes la cifra de 300 UVT. Esto debido a que con esa declaracin juramentada, cada agente de retencin poda decidir si le aplicaban o no la tabla de asalariados a ese pago, entonces muchos independientes se negaban a confesarse, ale98
gando violacin al derecho de la intimidad, pero otros lo hacan porque saban que al aplicarles la tabla de retencin de asalariados a su pago mensual gravable por honorarios, comisiones o servicios podran terminarles aplicando ms retencin que si les aplicaran las tarifas tradicionales del 3,5%, 4%, 6%, 10%, etc. El Decreto 3590 indicaba que si el independiente no presentaba la declaracin al agente de retencin, este deba suspender la causacin del costo o gasto, ya que si luego haba una reclamacin por retenciones practicadas en exceso, esa sera una situacin ms fcil de solucionar (que no implicaba ni sanciones ni intereses para el agente de retencin ya que simplemente restara esos excesos practicados en meses anteriores sobre los otros valores pendientes de pago en los meses siguientes) y es mucho mejor a tener que corregir declaraciones de retencin ya presentadas por haber practicado una menor retencin. Con la nueva norma de la Ley 1527 no se solicitan la declaraciones sobre lo que devenga en otros contratos, pues cada agente de retencin lo nico que tendr que verificar es que los pagos que le est haciendo en el mes a un trabajador independiente no est pasando de 300 UVT mensuales y que sea persona del rgimen simplificado o persona no responsable del IVA. Nueva forma de calcular la retencin Con la Ley 1527, si el pago mensual que le va a realizar el agente de retencin es un pago bruto (antes de depuraciones) que no excede de 100 UVT (actualmente 100 x 26.049= 2.605.000), no tendra que hacer ningn clculo pues en tal caso la retencin ser del cero 0%. Y solo cuando el pago (o sumatoria de pagos) realizados en un mismo mes superen los 100 UVT tendrn que realizar los siguientes procedimientos: 1. Definicin de la tarifa aplicable: De acuerdo con el monto bruto del pago o sumatoria de pagos mensuales (es decir, el valor de los pagos antes de depurarlos con aportes a seguridad social si los realiza), decidir cul de los cuatro rangos de la tabla del Art. 13 de la Ley 1527 es la que contiene la tarifa que le aplicarn al trabajador independiente. 2. Definicin de la base gravable sobre la que se aplicar la tarifa: En este punto, el agente de re-
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tencin debe tomar el pago o sumatoria de pagos mensuales, reducirlo al 80% y restarle los aportes a seguridad social que el independiente pague. Ejemplo 1: Para citar un ejemplo, podemos pensar en un trabajador independiente que durante agosto del 2012 realiz dos trabajos especiales a un mismo agente de retencin y que con las tarifas tradicionales estaran sujetos a retencin del 3,5% (un emolumento eclesistico). En el primero cobr 100 UVT y el agente de retencin no hizo retencin, luego, con el segundo pago del mes cobr 150 UVT; en ese caso, antes de realizarle el segundo pago, el agente de retencin debe efectuar los siguientes clculos: 1. Monto total de los pagos brutos del mes realizados al mismo trabajador independiente: 100 UVT + 150 UVT = 250 UVT (hoy da: $6.512.000). Con eso se concluye que le corresponder aplicar una tarifa del 6% (pues cae en el tercer rango de la tabla), y que esa tarifa se le aplicar a la depuracin de todos los pagos del mes (no importa que cuando le realiz el primer pago no exista base para realizar retencin). 2. Debe tomar los 6.512.000 y los reduce al 80% lo cual le da $5.210.000. A ese valor le debe restar los aportes que el independiente demuestre que est pagando a la seguridad social y que tendran que ser con el siguiente monto: (6.512.000 x 40%) x 29,5% = $2.604.000 x 29,5% = 768.000 Nota: En el clculo se us un 29,5% y no un 28,5% como factor de aportes a seguridad social pues si los 2.604.000 que son la base usada en la PILA estn correspondiendo a ms de 4 salarios mnimos, en ese caso se debe aportar un 1% adicional al Fondo de Solidaridad Pensional. As, el monto final de la retencin es de: ($5.210.000 - $768.000) x 6% = 267.000.
Se siguen formando inequidades tributarias Para ratificar lo anterior, que aplicar este procedimiento de la tabla de la Ley 1527 podra producir ms retencin en comparacin si la persona no tuviera que sufrir la retencin con esta nueva tabla sino con las tarifas tradicionales, citamos otro ejemplo: Ejemplo 2: Un Trabajador Independiente que presta el mismo servicio del ejemplo anterior, a la misma empresa y cobrando lo mismo, pero est en el rgimen comn, la retencin a practicar sera la siguiente: ($6.512.000 - 768.000) x 3,5% = $227.000 Pero, si pensamos en otro trabajador independiente, que hace el mismo trabajo, pero cobra ms (en un supuesto, que cobra 301 UVT, es decir, $7.841.000), para esta persona su retencin sera: (7.841.000 (7.841.000 x 40% x 29,5%) x 3,5%) = 242.000 Conclusiones En el caso No. 1, se comprueba que ante igual trabajo e igual cobro, la persona a la que le aplicaron la tabla le retienen mayor valor ($267.000 en lugar de $227.000). Y en el segundo caso, otra persona que hace el mismo trabajo y gana mucho ms dinero le practicaran menos retencin que aquella a la que le aplican la tabla (retencin solo de $242.000). Entonces, la tabla solo es ventajosa cuando la tarifa tradicional que le aplican al trabajador es del 6% o del 10%, pues con la aplicacin de la tabla lo que se somete a retencin es slo el 80% de su pago y no el 100% del mismo. Por ejemplo, en el caso que pusimos anteriormente, si el servicio prestado estuviera sujeto a tarifa tradicional del 10%, los 250 UVT de pagos del mes solo le haran retencin de $267.000 y con la tarifa tradicional sera de: $6.512.000-768.000) x 10% =$574.000 Fin del ao y la declaracin de renta Muchos independientes podrn argumentar que ante igual trabajo no se les practican las mismas retencioactualicese.com
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nes y todo porque la norma dice que la tabla es solamente para los del simplificado y no para los del comn (como si el Rgimen Comn pudiera darse el lujo de hacer mayores anticipos al impuesto de renta cuando existen momentos en que pasan las mismas penurias econmicas). Sin embargo, debemos recordar que al final del ao el Rgimen Comn s declara renta, solo por eso podr formar saldos a favor en su declaracin de renta con las retenciones que le hicieron y por tanto podr solicitar la devolucin de ese saldo a favor. En cambio, a quienes estn en rgimen simplificado, y cumplen con todos los requisitos del artculo 594-1 del E.T., posiblemente no tienen la obligacin de declarar y en ese caso todas las retenciones que les hicieron en el ao se pierden, pues no las pueden solicitar en devolucin (se convierten en su impuesto de renta del ao; ver art. 6 del E.T.). Debemos recordar que en la nueva reforma tributaria que se supone radicarn en el Congreso, se propone una devolucin de retenciones a las personas que las sufrieron a lo largo del ao, pero que cuando se cierra el ao se ve que no pasaron de cierto tope de ingresos. Se debe tener presente que si un trabajador independiente no le practican retenciones a lo largo del ao (lo cual se supone va a pasar con todos los del rgimen simplificado que no cobran a sus clientes ms de 100 UVT en el mes), s podran quedar al final del ao obligados a declarar renta pues el art. 594-3 los exonera siempre y cuando el 80% de sus ingresos por honorarios s los haya facturado y s hayan sufrido retenciones (ver concepto DIAN 76456 de septiembre de 2006). Las nuevas trampas que se pueden venir Es importante agregar que muchos independientes del rgimen simplificado podran empezar a hacer la trampa de pitufear los cobros mensuales que le hacen a una misma empresa y por tanto, si trabajan para un grupo empresarial, quizs lleguen a acuerdos de que el trabajo total que hace en el mes lo puede repartir entre las varias empresas del grupo y a cada una no le cobrar ms de 300 UVT mensuales, con lo cual se ahorrar mucho en retencin. Eso prueba que este tipo de medidas tambin se prestan para hacer juegos evasivos y quizs con el tiempo
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se vengan ms reglamentaciones con las cuales se eviten este tipo de trampas. 2.3.1 Seis conclusiones acerca de la aplicacin de la nueva tabla de retenciones para trabajadores Independientes 1. Ya no se debe seguir indagando sobre los dems ingresos por prestacin de servicios que el independiente est devengando con otras empresas, pues fue derogado el art. 173 de la Ley 1450 de junio de 2011 y en forma tcita el decreto 3590 de septiembre de 2011. 2. De ahora en adelante, cada agente de retencin, cuando realice causaciones o pagos por prestacin de servicios a un independiente (entendiendo por servicios solo lo relacionado con honorarios, comisiones y servicios) tendr que tomar en cuenta lo siguiente: a. Si los pagos o causaciones son a favor de una persona del rgimen simplificado del IVA, o a favor de una persona no responsable del IVA pero que tiene los mismos topes de ingresos y caractersticas de alguien que s es responsable en el rgimen simplificado, practicar una retencin del cero por ciento (0%) si la sumatoria de las causaciones o pagos mensuales no excede de 100 UVT (actualmente 100 x $26.049= 2.604.900) b. Si los pagos o causaciones son a favor de una persona del rgimen simplificado del IVA, o a favor de una persona no responsable del IVA pero que tiene los mismos topes de ingresos y caractersticas de alguien que s es responsable en el rgimen simplificado, y la sumatoria de los mismos en un mes estn entre 100 y 300 UVT, aplicar las tarifas especiales que se obtienen con los rangos de ingresos brutos contenidos en la tabla del art. 13 de la Ley 1527 (tarifas que van entre el 2% y el 8%). En ese caso, luego de definida la tarifa, la base sobre la cual aplicar dicha tarifa se obtendr de tomar el 80% de la sumatoria de los pagos o causaciones brutos del mes y restarle los aportes a seguridad social que el independiente demuestre que est realizando sobre esos ingresos obtenidos con el agente de retencin. c. Si los pagos o causaciones son a favor de una persona del rgimen simplificado del IVA, o a favor
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de una persona no responsable del IVA pero que tiene los mismos topes de ingresos y caractersticas de alguien que s es responsable en el rgimen simplificado, y la sumatoria de los mismos en un mes son superiores a 300 UVT, se le aplicarn las tarifas tradicionales de retenciones a ttulo de renta (3,5%, 4%, 6%, o 10%, u 11%), y la base ser siempre el valor bruto de la sumatoria de los pagos o causaciones mensuales disminuido solo con los aportes que demuestre que est realizando a seguridad social sobre esos ingresos. d. Si los pagos o causaciones son a favor de una persona del rgimen comn, en ese caso, sin importar el monto mensual de tales pagos o causaciones, se le aplicarn las tarifas tradicionales de retenciones a ttulo de renta (3,5%, 4%, 6%, 10%, u 11%), y la base ser siempre el valor bruto de la sumatoria de los pagos o causaciones mensuales disminuido solo con los aportes que demuestre que est realizando a seguridad social sobre esos ingresos. 3. No importa si el independiente est o no cotizando a la seguridad social, siempre se seguirn los procedimientos antes indicados. Recuerde que solo cuando existan contratos de prestacin de servicios (que siempre constan por escrito pues los verbales solo existen en el campo laboral) ser cuando los contratantes, en aplicacin de lo indicado en el art. 23 del decreto 1703 de 2002, le indagarn al independiente sobre si est cumpliendo o no con tener afiliacin a la seguridad social pues solo en ese caso es cuando los arts. 15 y 157 de la Ley 100 de 1993 obligan al independiente a tener esa afiliacin y si no est afiliado entonces lo nico que hace el contratante es dar aviso al Ministerio de la Proteccin Social. Esa indagacin no se hace entonces cuando no existan contratos en razn a que el servicio prestado fue ocasional. 4. Para que al independiente, en cualquiera de los casos anteriores, se le puedan restar en la base de retencin a ttulo de renta los aportes a seguridad social, tendr que demostrarlo adjuntando una copia de su PILA y una certificacin, bajo la gravedad de juramento, donde indique que los ingresos que el agente de retencin le est cancelando s estn involucrados en ese base de cotizacin que usa en la PILA (ver art. 4 del Decreto 2271 de junio de 2009)
5. Las personas naturales que digan pertenecer al rgimen simplificado del IVA deben estar revisando al cierre de cada bimestre (y no solo al cierre del ao) si todava pueden seguir perteneciendo a dicho rgimen, pues si en algn momento dentro del ao terminan excediendo los ingresos brutos, o las consignaciones y dems requisitos que se mencionan en el art. 499 del ET., se debe trasladar al rgimen comn a partir de la iniciacin del bimestre siguiente a aquel en el que dejaron de cumplirse todos los requisitos (ver art. 508-2 del E.T.) 6. Deben recordar que si durante el ao un independiente no factura sus ingresos por honorarios, comisiones y servicios ni siquiera voluntariamente por decir que pertenece al rgimen simplificado, y adicionalmente a sus ingresos no le practican retenciones en la fuente a ttulo de renta, en ese caso, para efectos de la declaracin anual de renta, ya no calificara como trabajador independiente en los trminos del artculo 594-1 del E.T. y por tanto pasara a clasificarse como persona de menores ingresos (art. 592 del E.T.) los cuales declaran renta con el solo hecho de que sus ingresos brutos totales del ao por cualquier concepto sumen el equivalente a $1.400 UVT (actualmente 1.400 x 26.049 = $36.468.000; ver conceptos DIAN 76456 de septiembre de 2006 y 12517 de febrero de 2007). 2.3.2 Tabla de la Ley 1527 se aplica al independiente, sin importar cul sea su tarifa tradicional Las tarifas del 2% hasta 8% contenidas en la nueva tabla de retencin para independientes del rgimen simplificado del IVA de la Ley 1527 de 2012, se tendran que aplicar sin importar que se trate; por ejemplo, los pagos a un constructor cuyos servicios con la tarifa tradicional hubieran quedado sujetos a retencin del 1%. Una de las inquietudes que generalmente tienen los contadores con relacin a la norma anterior, consiste en no poder determinar si al independiente, contratista de la construccin y que pertenece al rgimen simplificado, se le tienen que aplicar las nuevas tarifas de retencin a ttulo de renta de la tabla contenida en el Artculo 13 de la Ley 1527 de abril 27 de 2012 (que fluctan entre el 2% y el 8%), o si se le debera seguir aplicando la tarifa tradicional del 1% (fijada en el
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Artculo 5 del Decreto 1512 de mayo de 1985 luego de ser modificado con el Art. 8 del Decreto 2509 de septiembre de 1985). Al respecto, es necesario ratificar que la aplicacin de la Ley 1527 terminar produciendo el efecto de que varios tipos de trabajadores independientes del rgimen simplificado del IVA, si sus pagos mensuales por prestacin de servicios estn entre 101 y 300 UVT (hoy da sera entre $2.631.000 y $7.815.000), se les practicara ms retencin que si se les aplicaran las tarifas tradicionales. Recuerde... Por servicios debemos entender todo lo relacionado con trabajos fsicos o intelectuales prestados por un ser humano sin que haya una vinculacin laboral, por lo cual all tienen cabida no solo los servicios fsicos sino tambin los honorarios y comisiones. Segn la Ley 1527 de abril de 2012, no debe importar cul sera la tarifa tradicional a la que estara sujeto el servicio prestado por el trabajador independiente del rgimen simplificado (si al 1%, si al 3,5%, si al 4%, si al 6%, si al 10%, si al 11%, etc.), pues si sus pagos o causaciones mensuales, cuantificados individualmente en la contabilidad de cada agente de retencin, estn entre 101 y 300 UVT, entonces el agente de retencin obligatoriamente aplicar la tabla de la Ley 1527. Y solo le aplicar las tarifas tradicionales si los pagos o causaciones brutos en un mismo mes se llegan a pasar de 300 UVT. Incluso, si le tienen que aplicar las tarifas de la tabla de la Ley 1527 (que fluctan entre el 2% y el 8%), debemos recordar que las mismas no se aplicaran sobre el 100% del pago bruto disminuido con los aportes a seguridad social sino que se aplicaran sobre el 80% del pago o causacin bruto del mes disminuido con los aportes a seguridad social. Por ello afirmarnos que para ciertos casos, las tarifas s suben igualmente bajan las bases Adems, no podemos olvidar que la misma Ley 1527 dispuso que si los pagos o causaciones del mes prestados por el trabajador independiente del rgimen simplificado no pasan de 100 UVT, entonces, sin importar cul hubiera sido la tarifa tradicional, su retencin ser en ese caso del cero por ciento (0%).
Aplicando el caso a un contratista de la construccin Pensemos en el caso de los trabajadores del rgimen simplificado contratistas de la construccin. Con ellos, es claro que la Ley 1527 s est trayndoles beneficios y a la vez desventajas. Los beneficios se ven por el lado de que si no se existiera la norma de la Ley 1527 y el contratista se ganara exactamente en el mes el equivalente a 100 UVT, esos 100 UVT podran sufrir retencin del 1%, pues la base mnima en las normas tradicionales para practicar retenciones a los contratistas de la construccin es si cada pago o causacin se pasa de 27 UVT (ver el tem 78 en la tabla del Art. 868-1 del Estatuto Tributario). Pero con la Ley 1527 hasta 100 UVT mensuales no sufren ninguna retencin. Y las desventajas estarn en que si se gana 220 UVT en el mes, entonces se deber tomarlos (as los haya fraccionado en varias cuentas de cobro durante el mismo mes), reducirlos a un 80%, restar los aportes a seguridad social que demuestre estar realizando sobre el 40% de esos 220 UVT, y a la base final se le aplicar un 6% lo cual, si hacemos un clculo global, nos dara: [220 UVT x 80% - (220UVT x 40% x 28,5%) x 6%] = 151 UVT x 6% = 151 UVT x $26.049 x 6%=$236.000. Nota: La tarifa a aplicar en este caso fue del 6% pues los 220 UVT en forma bruta, antes de cualquier depuracin, son los que se buscan en la tabla del artculo 13 de la Ley 1527. En esta no se buscan los pagos o causaciones ya depurados, pues debemos tener presente que si los pagos o causaciones en forma bruta en el mes no se pasan de 100 UVT es cuando diramos que la retencin es del cero por ciento. Entonces, el criterio del pago o causacin bruto del mes, y no el depurado, es el que define la tarifa. Esa retencin es mucho ms alta de la que sufrira si sucediera que los 220 UVT los cobrase en una sola cuenta de cobro y se le aplicara la tarifa tradicional, con lo cual la retencin sera: [220 UVT - (220 UVT x 40% x 28,5%) x 1%] = 195 UVT x 1% = 195 X $26.049 x 1% = 51.000
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(Vase tambin el concepto 328510 de noviembre de 2010 del Ministerio de la Proteccin Social sobre cul es la base que los contratistas de la construccin deben usar para sus aportes a la seguridad social) Las mayores retenciones que se sufran se usaran al final del ao en las declaraciones de renta. Como vemos, si se siguieran haciendo ejercicios con la aplicacin de la tabla de la Ley 1527 de 2012, es obvio que los que se beneficiarn en gran medida son los trabajadores independientes del rgimen simplificado que obtienen honorarios o comisiones sujetos a tarifas tradicionales de 10% u 11% pues ahora, si sus pagos o causaciones del mes estn entre 0 y 100 UVT, la retencin se les vuelve del 0%. Y si estn entre 100 y 300 UVT, la retencin les ser calculada con tarifas entre el 2% y el 8% y sobre una base mucho ms reducida. Se debe recordar que si el independiente llega a los topes del rgimen comn, ya no se aplica la Ley 1527
sino que, ante cualquier valor que vaya cobrando en el mes, se le aplicarn las normas de retencin tradicionales. Lo mismo sucede para el independiente del simplificado que cobre servicios en el mes que superen 300 UVT. Pero aunque unos terminen sufriendo ahora ms retenciones (como los contratistas de la construccin), y otros se alivien por sufrir menos retenciones (como los que viven de honorarios), recordemos que al final del ao los que s tengan obligacin de presentar declaracin de renta podrn restarse todas esas retenciones. Y es all realmente donde viene la importante advertencia que hicimos anteriormente porque muchos trabajadores independientes del rgimen simplificado (que no facturan ni siquiera voluntariamente sus ingresos) y que tampoco les hayan sometido a retencin sus honorarios, comisiones o servicios, quedan al final del ao obligados a declarar renta cuando sus ingresos brutos hayan pasado de 1.400 UVT.
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Captulo

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Trabajadoras Embarazadas
Prueba de embarazo Despido de la trabajadora embarazada Licencia de maternidad Licencia de paternidad
Para muchos empleadores, tener una trabajadora embarazada o en licencia de maternidad puede generar confusin respecto a su contrato de trabajo, prrrogas, periodo de prueba, la forma de terminacin, los riesgos de un mal procedimiento disciplinario, etc. En este captulo analizamos todas esas situaciones.
3.1. Prueba de Embarazo De acuerdo con la Resolucin 3941 de 1994 del Ministerio del Trabajo (hoy de la Proteccin Social), no es posible solicitar a una mujer la prueba de embarazo como presupuesto para acceder a un empleo, a menos que la actividad que vaya a desarrollar est catalogada por la ley como de alto riesgo y de esta manera pueda afectar la salud del feto. Entre otras, se consideran de alto riesgo las actividades enumeradas dentro del artculo segundo del Decreto 2090 de 2003 de la que hablaremos ms adelante. 3.1.1 Exigencia de prueba de embarazo Se le puede exigir prueba de embarazo a la candidata interesada en ocupar un cargo dentro de la empresa? Como lo ha determinado la Corte Constitucional en muchas ocasiones, hacer exigencias adicionales a una mujer que por obvias razones no se les hacen a los hombres como lo es la prueba de embarazo para acceder a un cargo, es una violacin flagrante de la Constitucin Poltica que establece en su Artculo 43 lo siguiente: La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podr ser sometida a ninguna clase de discriminacin. Durante el embarazo y despus del parto gozar de especial asistencia y proteccin del Estado, Igualmente, para la Corte Constitucional la exigencia del examen de embarazo es una vulneracin grave al derecho de la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad y el trabajo de la mujer, sealando lo siguiente: Toda mujer tiene derecho a la maternidad y es libre de definir, en los trminos del artculo 42 de la Carta Poltica, junto con su pareja, el nmero de hijos y el momento en el cual quedar en estado de gravidez, independientemente de si se encuentra o no vinculada laboralmente Ninguno de los dos derechos enunciados puede ser sacrificado, por la voluntad unilateral del patrono, en trminos tales que se vea la mujer expuesta a una forzada escogencia entre sus oportunidades de trabajo y su natural expectativa
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respecto de la maternidad . (Sentencia T-071 de 1997) Desgraciadamente para esta prohibicin, podramos usar el argot Perro que ladra pero no tiene dientes, no sirve para nada y eso sucede con esta prohibicin, pues no existe norma que castigue dicha solicitud a la mujer que apenas es aspirante a un puesto de trabajo. Excepcin a la regla general Si bien las disposiciones reglamentarias del Ministerio de la Proteccin Social a partir de las decisiones de la Corte Constitucional, en aras de evitar la discriminacin de la mujer y ms en estado de embarazo, han estado acordes con la Constitucin Poltica del pas, se han establecido unas excepciones en las cuales s se puede exigir prueba de embarazo para poder contratar a la mujer. Estas excepciones estn establecidas en el Decreto 2090 de 2003, que son: 1. Trabajos en minera que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterrneos. 2. Trabajos que impliquen la exposicin a altas temperaturas, por encima de los lmites permisibles, determinados por las normas tcnicas de salud ocupacional. 3. Trabajos con exposicin a radiaciones ionizantes. 4. Trabajos con exposicin a sustancias comprobadamente cancergenas. 5. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronutica Civil o la entidad que haga sus veces, la actividad de los tcnicos aeronuticos con funciones de controladores de trnsito areo, de conformidad con las normas vigentes. 6. En los Cuerpos de Bomberos, la actividad relacionada con la funcin especfica de actuar en operaciones de extincin de incendios. 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusin carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.
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Si el empleador considera que la labor a contratar es una actividad riesgosa, pero no est en este listado anterior, qu puede hacer para poder exigir la prueba de embarazo? Se recomienda al empleador que en caso de considerar una actividad de alto riesgo, pero no encontrarse sta en la lista del Decreto 2090 de 2003, antes de exigir la prueba de embarazo a la mujer interesada en el cargo, debe solicitar a la Administradora de Riesgos Profesionales que califique la actividad como de alto riesgo. Con dicho concepto puede ir ante el Inspector de Trabajo y solicitar el permiso para exigir a la aspirante la prueba de embarazo. 3.2. Despido de la trabajadora embarazada 3.2.1 Proteccin reforzada La proteccin reforzada, son todas las medidas de proteccin y de estabilidad laboral que debe tener en cuenta el empleador, con sus trabajadoras embarazadas o en perodo de lactancia. Lo anterior se refleja en medidas como la imposibilidad de despedirla sin justa causa, previa autorizacin del inspector de trabajo, la obligacin de prorrogar el contrato de trabajo, si este es a trmino fijo y se venci el plazo, siempre y cuando el objeto del contrato siga siendo una necesidad para la empresa. Tenga en cuenta que esta proteccin no solo cobija a la mujer embarazada, sino tambin a su futuro hijo o al menor recin nacido, ya que en este tiempo es cuando ms se incrementan los gastos de la madre y su hijo, necesitando ineludiblemente una especial proteccin por parte del Estado, por lo que en el fondo como algunos juristas lo denominan es una proteccin para dos. De tal manera que cuando la mujer embarazada o en perodo de lactancia es despedida sin justa causa, podra acudir de manera excepcional a la accin de tutela como mecanismo expedito para buscar la proteccin del Estado a travs de un juez y que ste ordene su reintegro.
Si hay justas causas para terminar el contrato de una trabajadora embarazada o en licenciad de maternidad, qu trmite se debe adelantar? Con todas las pruebas que tenga el empleador, para demostrar la justa causa de despido, debe dirigirse ante el Inspector del Trabajo de su ciudad y presentrselas, este funcionario llamar a la trabajadora embarazada o en perodo de lactancia, le mostrar dichas pruebas y la escuchar en descargos, posterior a esta diligencia administrativa, el Inspector autorizar al empleador para que la despida.50 Es obligatorio prorrogar el contrato a trmino fijo de una mujer embarazada o en licencia de maternidad? Cada caso es particular, por ello, la Corte Constitucional51 ha puesto una regla simple para determinar en qu casos se debe prorrogar el contrato. Siempre que un empleador contrata a una persona, es con el fin de que cumpla con un objetivo dentro de la empresa, es decir, que hay una necesidad que se precisa cubrir, como por ejemplo contestar telfonos, lavar carros, atender pblico, entre otros. La Corte Constitucional ha reiterado en sus fallos un trmino conocido como la estabilidad reforzada, lo que significa, que a toda mujer embarazada o en perodo de lactancia que se le haya terminado el contrato de trabajo a trmino fijo, el empleador est obligado a prorrogrselo, siempre que el objeto para el cual la contrat, o sea: contestar telfonos, atender pblico, etc., contine siendo una necesidad para la empresa. Mal hara en no prorrogarlo, cuando inmediatamente contratara a una nueva persona para que contine haciendo lo que haca la mujer embarazada, en tal caso sera evidente que la causa de la no prrroga fue el embarazo o perodo de lactancia. Por lo anterior, la Corte Constitucional ha dicho que si el objeto del contrato sigue siendo una necesidad para la empresa y la mujer cumpla adecuadamente con sus labores, cul sera la razn para no prorrogarlo?, ninguna, y sera evidente que la no prrroga fue por razn o con ocasin del embarazo o el perodo de lactancia.
50. Artculo 240 del Cdigo Laboral. 51. Sentencias T-126 de 2012, T-373 de 1998, T-961 de 2002, T-245 2007, T-095 de 2008 y un centenar ms.
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La Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, considera que la expiracin del trmino contratado, es una causal legal para terminar un contrato de trabajo, as sea el de una mujer embarazada. Frente a la contradiccin jurisprudencial entre las dos Altas Cortes en mencin, sugerimos aplicar la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 3.2.2 Fuero materno y la licencia remunerada El Artculo 236 del Cdigo Laboral, establece una licencia remunerada cuando la mujer da a luz, licencia que ser pagada por la EPS. De igual manera, la trabajadora durante el embarazo y los tres meses posteriores, no puede ser despedida por o con ocasin del embarazo o periodo de lactancia, sin la autorizacin previa del Inspector de Trabajo, esto se conoce como el fuero materno.52 Articulo 236. Descanso remunerado en la epoca del parto. Artculo modificado por el artculo 1 de la Ley 1468 de 2011. El nuevo texto es el siguiente: 1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la poca de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso. 2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el ltimo ao de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor. 3. Para los efectos de la licencia de que trata este artculo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado mdico, en el cual debe constar: a. El estado de embarazo de la trabajadora; b. La indicacin del da probable del parto, y c. La indicacin del da desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto. 4. Todas las provisiones y garantas establecidas en el presente captulo para la madre biolgica
52. Artculos 239 y 240 y Cdigo Laboral.
se hacen extensivas, en los mismos trminos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cnyuge o compaera permanente. Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector pblico. 5. La licencia de maternidad para madres de nios prematuros, tendr en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a trmino, las cuales sern sumadas a las 14 semanas que se establecen en la presente ley. Cuando se trate de madres con Parto Mltiple, se tendr en cuenta lo establecido en el inciso anterior sobre nios prematuros, ampliando la licencia en dos (2) semanas ms. 6. En caso de fallecimiento de la madre antes de terminar la licencia por maternidad, el empleador del padre del nio le conceder una licencia de duracin equivalente al tiempo que falta para expirar el periodo de la licencia posterior al parto concedida a la madre. 7. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la poca del parto tomar las 14 semanas de licencia a que tiene derecho, de la siguiente manera: a. Licencia de maternidad preparto. Esta ser de dos (2) semanas con anterioridad a la fecha probable del parto debidamente acreditada. Si por alguna razn mdica la futura madre no puede optar por estas dos (2) semanas previas, podr disfrutar las catorce (14) semanas en el posparto inmediato. As mismo, la futura madre podr trasladar una de las dos (2) semanas de licencia previa para disfrutarla con posterioridad al parto, en este caso gozara de trece (13) semanas posparto y una semana preparto. b. Licencia de maternidad posparto. Esta licencia tendr una duracin de 12 semanas contadas desde la fecha del parto, o de trece semanas por decisin de la madre de acuerdo a lo previsto en el literal anterior.
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Pargrafo 1. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la poca del parto tomar las 14 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compaero permanente tendr derecho a ocho (8) das hbiles de licencia remunerada de paternidad. Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad domstica y en caso de haberse solicitado esta ltima por el nacimiento del hijo, estos das sern descontados de la licencia remunerada de paternidad. La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cnyuge o de la compaera. El nico soporte vlido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deber presentarse a la EPS a ms tardar dentro de los 30 das siguientes a la fecha del nacimiento del menor. La licencia remunerada de paternidad ser a cargo de la EPS, para lo cual se requerir que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. Se autorizar al Gobierno Nacional para que en el caso de los nios prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente pargrafo. Pargrafo 2. De las catorce (14) semanas de licencia remunerada, la semana anterior al probable parto ser de obligatorio goce. Pargrafo 3. Para efecto de la aplicacin del numeral 5 del presente artculo, se deber anexar al certificado de nacido vivo y la certificacin expedida por el mdico tratante en la cual se identifique diferencia entre la edad gestacional y el nacimiento a trmino, con el fin de determinar en cuntas semanas se debe ampliar la licencia de maternidad. Tiene efecto el despido de una trabajadora en embarazo o en licencia de maternidad sin autorizacin del inspector de trabajo? S. Cuando un empleador despide a una mujer embarazada o en perodo de lactancia sin adelantar el trmite administrativo ante el Inspector de Trabajo, nace
para la trabajadora en este estado, el derecho a reclamar las siguientes indemnizaciones: 1. Una indemnizacin por el valor de sesenta das de salario. 2. El pago de 14 semanas o 98 das de salario equivalentes al descanso remunerado o licencia de maternidad. Si el parto fue mltiple, el pago ser de 16 semanas o 112 das de salario. 3. La Indemnizacin segn el tipo de contrato que tena la mujer, a la luz del Artculo 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. 4. Asimismo, el Artculo 241 del Cdigo Sustantivo del Trabajo faculta al juez a declarar nulo o inexistente el despido, ordenando el reintegro al cargo, segn las circunstancias y el pago de salario y prestaciones sociales dejados de percibir por la trabajadora por todo el tiempo que estuvo por fuera de la empresa. Ascenso de cargo a la mujer embarazada para imponerle un nuevo periodo de prueba es legal? Puede ocurrir el caso de que un empleador ascienda de cargo a una mujer en estado de embarazo para poder fijarle un nuevo perodo de prueba y despedirla durante este tiempo, argumentando que no fue apta para el nuevo cargo, es una circunstancia muy sospechosa que podra entenderse como una maniobra fraudulenta del empleador para manipular la estabilidad laboral que tiene ganada la trabajadora en estado de gravidez, en tal caso se tendra que dar inicio a un proceso ordinario laboral, para que el juez califique esta conducta como un despido sin justa causa y se puedan reclamar las respectivas indemnizaciones de Ley. No quiere decir que el empleador no le pueda ofrecer un nuevo y mejor cargo a una mujer embarazada, pero no se debe olvidar la especial proteccin constitucional que tienen las mujeres en este estado, como es el embarazo o en perodo de lactancia. Por ello, en caso de que la trabajadora no sea til para el nuevo cargo ocupado, el empleador debe reubicarla nuevamente en las labores que bien vena desempeando o en labor similar que pueda ella realizar.
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Cundo es vlido que la embarazada o en licencia de maternidad interponga accin de tutela por el despido injusto? La accin de tutela es el mecanismo ms rpido y eficaz para que la mujer embarazada, que fue despedida sin justa causa y se ve afectada gravemente en el mnimo vital para subsistir, pueda reclamar sus derechos, ya que si bien puede acudir ante un Juez Laboral en un proceso ordinario para obtener las indemnizaciones a que tiene derecho, esta va es muy larga y compleja, ms cuando en este estado, la mujer necesita una respuesta inmediata. Por ello, puede acudir ante cualquier Juez de la Repblica e interponer Accin de Tutela, solicitando el respeto a la estabilidad reforzada, con el objeto de que el juez de tutela ordene al empleador a reintegrar al puesto de trabajo a la mujer embarazada y a pagarle las indemnizaciones de Ley. La accin de tutela tiene algn costo para la trabajadora embarazada que fue despedida? No. La accin de tutela es pblica y gratuita, la cual se puede tramitar ante cualquier Juez de la Repblica, adems no se necesita de un abogado para adelantar esta accin constitucional, simplemente puede dirigirse ante el juez y llevar por escrito los hechos y las pretensiones de la tutela, o simplemente en el despacho del juez se tomar nota de la declaracin de tutela, el juez dar a conocer la tutela al empleador para que se defienda, y la debe resolver en el plazo mximo de diez das hbiles.53 Qu pasa si la mujer no inform su gravidez y es despedida? En mltiples fallos, la Corte Constitucional hace claridad sobre la terminacin del contrato de trabajo a la mujer en estado de gravidez. Si bien la Corte Constitucional ha sostenido que la terminacin del contrato de trabajo a las mujeres embarazadas se presume que es por causa del embarazo, pero que la mujer debe haber dado a conocer su estado de embarazo al empleador para poder tener derecho a las indemnizaciones por despido injusto, de lo contrario el despido es totalmente vlido y no hay lugar a sanciones para el empleador. En cuanto a esto, el alto tribunal ha hecho claridad mediante la Sentencia T-132 de 2008, que sostiene
53. Art. 86 Constitucin Nacional
que el empleador debe conocer o presumir por hechos notorios el estado de gravidez de la mujer. De tal manera que la Corte ha hecho nfasis en el hecho notorio, expresando, que as la mujer no notifique a su empleador, despus de cinco meses de gestacin, fsicamente es notorio en la mujer su estado de gravidez, por lo que el empleador en ese momento no podra argumentar desconocimiento sobre el estado de embarazo de la trabajadora para despedirla. Quin conoce sobre la irregularidad en un despido de una mujer embarazada o en perodo lactancia, el juez o inspector de trabajo? El inspector no resuelve controversias entre empleador y trabajador. De manera excepcional, y por mandato de la ley, solo en diligencia administrativa, es quien recibe las presuntas pruebas de una parte y de otra, en el caso de ser el empleador quien ponga la queja, aportar las pruebas que dan origen a las justas causas del despido, el inspector llamar a la mujer a descargos con derecho a presentar pruebas, para luego, segn lo que observe, autorizar su despido. Pero si la mujer ya ha sido despedida y si es con ocasin del embarazo o su perodo de lactancia, puede acudir ante el inspector solo para que ste medie como conciliador, mas no para que le ordene al empleador a pagar indemnizaciones o a reintegrarla al puesto de trabajo, en este caso si no se logra llegar a un acuerdo conciliatorio, ella deber acudir a los jueces laborales en proceso ordinario, para reclamar todas las indemnizaciones pertinentes. Ahora, si hay una grave afectacin al patrimonio y al mnimo vital de la mujer en estado de embarazo o perodo de lactancia, puede acudir ante cualquier juez mediante accin de tutela, debiendo el juez fallar dentro de los diez das siguientes a la presentacin de la accin. 3.3. Licencia de Maternidad 3.3.1 Derechos que tiene la mujer embarazada Lo primero que debe quedar claro es que la trabajadora que cotice a salud (como dependiente o independiente) tiene derecho a la licencia remunerada de maternidad correspondiente a 14 semanas o 98 das de salario pagados por la EPS y en caso de parto mltiple, seran 16 semanas o 112 das de salario. Adems, en caso de tener un parto prematuro, al pago de la
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diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a trmino.54 La finalidad de la licencia remunerada, es que la trabajadora descanse, se recupere de los traumatismos del parto y atender a su hijo durante las primeras semanas de vida, la proteccin se extiende a la mujer en el postparto, de tal manera, que se busca proteger tambin al nio recin nacido. Por disposicin legal, a la mujer embarazada o a la que ha dado a luz un hijo, las EPS y todas las entidades pblicas y privadas deben atenderlas prioritariamente. El empleador est obligado a darle treinta minutos de descanso en la jornada laboral de la maana y otros treinta minutos por la tarde, durante los seis primeros meses despus del parto para la atencin y lactancia de su hijo recin nacido. Estos permisos no se pueden descontar del salario de la trabajadora. 3.3.2 Pago de la licencia de maternidad El perodo de embarazo y el posparto, no son una incapacidad, es un perodo especial de cuidado de la salud, la mujer durante ese perodo no est impedida, simplemente que la Constitucin Poltica le ha brindado una proteccin especial no solo a dicha mujer, sino a su nio recin nacido, no se puede olvidar nunca que el elemento esencial de la sociedad segn el constituyente de 1991 es la familia. En cuanto a la licencia de maternidad el Artculo 34 de la Ley 50 de 1990, establece que el pago de esta licencia est a cargo de la EPS en la cual se encuentra cotizando la trabajadora y corresponde a un descanso remunerado de 98 das 14 semanas, con base en el salario que devengue el da del parto. En esta licencia, a diferencia de las incapacidades comunes o por accidente de trabajo, se le debe pagar a la trabajadora el 100% del salario base de cotizacin. Segn el Decreto 1804 de 1999 la EPS puede negar el reconocimiento de la licencia con el argumento de la mora en el pago, de algunos aportes durante el embarazo, o el no pago de los mismos en este perodo. Decreto 1804 de 1999, es vlido para negar la licencia de maternidad? Si bien el Decreto 1804 de 1999 establece que de los ltimos seis perodos cotizados antes del da del parto, por lo menos cuatro perodos debieron ser cancelados al Sistema de Seguridad Social en Salud, dentro de las
54. Ley 1468 de 2011, mediante la cual se modifica los Artculos 236 y 239 del CST.
fechas establecidas, so pena, de que no se le reconozca el pago de la licencia, pero si la EPS nunca se pronunci sobre la mora que se estaba presentando antes de la eventualidad (da del parto), ni tampoco envi una carta al empleador o a la trabajadora que cotizaba como independiente, informando que se encontraba en mora y si la EPS no rechaz el pago de esos aportes extemporneos, los cuales tambin con mucha seguridad el empleador o la trabajadora independiente, los cancel junto con los intereses moratorios correspondientes, se configura lo que en el Derecho Civil se conoce como el allanamiento a la mora, esto quiere decir, que hay una aceptacin tcita a la mora que viene presentando el empleador encargado de pagar los aportes o la trabajadora independiente de que lo haga directamente. Si la EPS neg el pago de la licencia de maternidad con el argumento de la mora en el pago de los aportes a Salud (Decreto 1804 de 1999), la madre puede reclamarla judicialmente? La accin de tutela es el mecanismo judicial ms efectivo, dado que en un lapso de diez das hbiles, el Juez podr determinar si en tal caso se present el allanamiento a la mora, valorando el hecho de que a pesar de los aportes extemporneos que hizo la trabajadora a salud, la EPS nunca se pronunci sobre la mora y como consecuencia, el juez, en aras de proteger los derechos fundamentales de la mujer como son los de la seguridad social integral, el mnimo vital, la dignidad humana, la familia y el libre desarrollo de la personalidad, ordenar el pago de la licencia remunerada de maternidad. Otros argumentos de las EPS para negar la licencia de maternidad En la actualidad, existen cuatro razones por las cuales las EPS estn negando el pago de las licencias de maternidad, estas son: 1. La cotizacin interrumpida durante el perodo de gestacin. Es decir, que una trabajadora que est cotizando al sistema de salud cumplidamente desde el inicio de su embarazo, pero al tercer o cuarto mes cambia de empleador y por ese cambio queda un par de das sin cotizar, ese es un argumento de la EPS para manifestar que hay una interrupcin en la cotizacin a lo largo del perodo de gestacin y por lo tanto se niega a pagarla.
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2. Si de los ltimos seis perodos cotizados a salud, antes del da del parto, tres o ms perodos se cancelaron con mora o fuera de las fechas mximas de cada pago mensual, segn el Decreto 1804 de 1999, Artculo 21. 3. Por vencimiento del trmino para reclamar la licencia. La madre que reclama a la EPS la licencia de maternidad tres meses despus del parto, la EPS se la niega por considerar vencido el trmino para solicitar dicha prestacin econmica, o sea, que por el hecho de no reclamarla durante los primeros noventa das posteriores al parto se concluye que la madre no est necesitada del pago de la licencia. 4. La madre debe demostrar que el no pago de la licencia afecta su mnimo vital, si no logra aportar las pruebas suficientes para demostrarlo, la EPS se niega a pagarla. La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre cada uno de estos argumentos utilizados por las EPS para negar el pago de la licencia de maternidad y ha expresado acerca del primer argumento, como ms adelante se ampliar, que es absurdo pretender que una mujer durante el perodo de gestacin no pueda cambiar de empleo o no pueda desvincularse de una empresa para crear su propio negocio y pasar a cotizar al sistema de salud como independiente, simplemente porque si queda desvinculada del sistema de salud tan solo por unos das, puede perder su derecho a la licencia de maternidad. Sobre el segundo argumento, el Alto Tribunal Constitucional se ha pronunciado en exceso sobre el allanamiento a la mora como causal para no negar el pago de una licencia o incapacidad. al tercer argumento, la honorable corte constitucional, ha visto con preocupacin que las EPS requieran que una madre, que apenas acaba de dar a luz y se encuentra en recuperacin del posparto tenga que preocuparse por hacer diligencias ante su EPS para obtener el pago de la licencia de maternidad, cuando durante ese tiempo ella debera estar ms preocupada por su salud y la de su hijo es inhumano someterla inmediatamente despus de parto a que tenga que hacer una serie de diligencias antes de que pasen noventa das, para evitar perder el derecho a la licencia de maternidad.
Al cuarto argumento, el Tribunal Constitucional ha manifestado en reiteradas ocasiones que la madre no tiene que demostrar la afectacin al mnimo vital, porque ste siempre estar afectado cuando no es pagada la licencia de maternidad, adems que para la Corte, la afectacin siempre estar presente y no solo de la madre, sino tambin de su hijo recin nacido. Tiempo mnimo de cotizacin a salud de la embarazada para que se le reconozca econmicamente su licencia de maternidad por parte de la EPS Sobre este tema, existe uno de los fallos ms salomnicos y equitativos que ha dictado la Corte Constitucional, en el que se resaltan dos aspectos: el primero, que Colombia es un Estado Social de Derecho y con ello se llega al cumplimiento del segundo, la defensa a ultranza de la mujer en el estado de embarazo, la proteccin fundamental de los nios, no se debe olvidar que la misma Carta Magna establece que los Derechos de los Nios prevalecen sobre los de los dems, por lo cual, con el pago de la licencia de maternidad no busca enriquecer a la madre, sino que su objeto principal es brindarle las herramientas econmicas necesarias para superar el momento ms delicado de un nio: los primeros meses de vida. Por lo anterior es que la Corte en varias sentencias como la T- 034 de 2007 determin que las EPS deben pagar la licencia de maternidad proporcional a los meses cotizados del perodo de gestacin.55 La Corte estableci dos reglas: 1. Cuando a la madre le faltaron dos perodos o menos por cotizar durante su etapa de gestacin, la EPS debe pagar la licencia de maternidad. 2. Si la madre dej de cotizar ms de dos (2) perodos, el pago de la licencia se har proporcional al tiempo cotizado durante todo el tiempo de embarazo. Obsrvense varios ejemplos sobre estas dos reglas que determin la Corte: 1. Mara tuvo un embarazo de nueve meses (36 semanas), pero solo cotiz ocho meses, pre55. Esta sentencia dio inicio a la regla del pago proporcional al tiempo cotizado, siempre que la cotizacin estuviese por debajo de siete meses. Se puede observar tambin las Sentencias T-1243 de 2005, T-598 de 2006, T-624 de 2006, T-206 de 2007, T-530 de 2007 y T -1223 de 2008.
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vios al parto: Tiene derecho al pago completo de su Licencia. 2. Josefina tuvo un embarazo difcil y su hijo naci a los seis meses y tres semanas de embarazo (27 semanas), por esa razn y a pesar que empez a cotizar desde que inici su embarazo, solo tiene cotizadas a su EPS seis meses y tres semanas, en esta caso para la Corte, la madre cotiz durante todo el tiempo de gestacin y se le debe pagar completa su licencia. 3. Luisa tuvo un beb sietemesino, inici su cotizacin a salud desde el mismo momento que qued embarazada, pero solo alcanz a cotizar 5 meses, caso en el cual tiene derecho al pago total de la Licencia; la Corte determin que cuando se habla del perodo de gestacin, cada mujer tiene tiempos distintos (9, 8, 8 , 7 meses, etc.), por lo cual se toma es el tiempo de gestacin de cada mujer y sobre eso se aplica la regla que s dej de cotizar menos de 2 perodos de su tiempo de gestacin, se le paga completo la licencia, pero s dej de cotizar ms de 2 perodos, se le paga proporcional. 4. Enriqueta tuvo un embarazo de nueve meses (36 semanas), pero solo cotiz cinco meses, previos al parto: No tiene derecho al pago completo de la Licencia, pero si al pago proporcional, segn lo establecido por la Corte, vase a continuacin, cuantos seran los das a pagar de Licencia en este caso, aplicando la siguiente Regla de Tres: Das cotizados durante el embarazo x 98 270 = Das a pagar por Licencia de Maternidad 150 das cotizados (5 meses) x 98 270 (9 meses) = 54.4 das de salario. Hay que recordar que esta frmula puede ser utilizada solo en los casos que la mujer dej de cotizar ms de dos meses del tiempo que dur su embarazo, para determinar el valor de la licencia proporcional.
Si la EPS niega pago de la licencia de maternidad por alguna causal antes descrita, la madre tiene que presentar ante la eps un derecho de peticin, una demanda laboral o una accin de tutela? Presentar una accin de tutela, ya que si la EPS neg el pago de la licencia de maternidad bajo alguno de los pretextos anteriormente mencionados, sera inoficioso desgastarse presentando un Derecho de Peticin a la EPS cuando se est frente a una violacin de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mnimo vital, igual sucede si tocara presentar un demanda ordinaria frente a un juez laboral, cuando estos procesos pueden tardar meses y hasta aos y el pago de una licencia de maternidad busca que la madre tenga los recursos necesarios para los gastos no solo personales sino de su hijo durante los primeros meses de vida. Madre trabajadora que reclama la licencia de maternidad mediante accin de tutela, debe demostrar la afectacin al mnimo vital? No. El solo hecho que la madre deje de trabajar durante 98 das, casi tres meses contados desde el da del parto, siempre necesitar un sustento econmico tanto para ella como para lo que demanda la atencin de un nio recin nacido, como la alimentacin, medicamentos y atencin mdica posparto. Por ello, la Corte Constitucional ha insistido que una mujer que reclama mediante accin de tutela el pago de su licencia de maternidad, no tiene que demostrar ante el juez de tutela la afectacin al mnimo vital, lo cual es una presuncin legal en estos casos. Cunto tiempo tiene la madre para reclamar va accin de tutela la licencia de maternidad? La Corte Constitucional ha dicho algo novedoso. La madre puede reclamar el pago de la licencia de maternidad mediante accin de tutela, dentro del ao siguiente contado desde el da del parto. Pasado un ao desde el da del parto y la madre no present Tutela por el no pago de su licencia de maternidad, la pierde? No. Pero no puede reclamarla a travs de accin de tutela, sino que debe hacerlo a travs de un proceso ordinario ante un juez laboral, lo cual puede tardar muchos meses o hasta aos.
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Desde cundo se puede solicitar el disfrute fsico de la licencia de maternidad? El Artculo 236 del Cdigo Laboral56, modificado por la Ley 1468 de 201157, ha establecido que la mujer debe iniciar el descanso remunerado dos semanas antes del parto, previa certificacin del mdico tratante, donde informe la fecha probable del nacimiento y presentndola a su empleador. Aunque la misma norma faculta a la madre para que pueda solo iniciar una semana antes del parto, de tal manera que el resto, o sea, las trece semanas restantes, las disfrutar a partir del parto. Por supuesto que si por algn motivo, la trabajadora da a luz y no haba iniciado con el disfrute de la licencia de maternidad preparto con las dos o una semana previa, las 14 semanas iniciarn a partir del parto. Para muchas mujeres embarazadas este perodo es sumamente doloroso y ms los das previos al parto, por eso la ley impone a la mujer, la obligacin que inicie su licencia mnimo una semana antes de la fecha probable del parto y para el empleador la obligacin de otorgarla.58 Mujeres que adopten a menores sin importar la edad, tienen licencia y fuero materno El artculo 236 del C.S.T. antes de ser modificado por la Ley 1468 de 2011, estableca que todos los derechos de la madre, se extendan por adopcin, siempre y cuando se adoptara a menores de siete (7) aos, pero la Corte Constitucional declar dicha restriccin inexequible, por lo que la adopcin de un menor de edad siempre dar a la madre adoptante los mismos derechos que la madre biolgica, as el menor adoptado tenga diecisiete (17) aos.59 Por supuesto que el nuevo artculo 236 modificado por la 1468 de 2011 mantiene los derechos a la madre adoptante como orden la Corte Constitucional.
Beneficios de licencia y fuero para madres y padres adoptantes Los anteriores beneficios de licencia remunerada y fuero materno estn establecido en el Artculo 236 del Cdigo Laboral tambin para las madres adoptantes. Artculo 236 (numeral) 4. Todas las provisiones y garantas establecidas en el presente captulo para la madre biolgica se hacen extensivas, en los mismos trminos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cnyuge o compaera permanente. As lo estableci la Corte Constitucional, pues el Numeral 4 del Artculo 236 del CST, antes de la reforma de la Ley 1468, estableca solo la licencia remunerada por nios adoptados menores de siete aos. Pero la Corte Constitucional estableci, que el nio mayor de siete aos ha padecido ms sufrimiento por abandono, violencia, maltrato sicolgico y por ello, es necesario ms acompaamiento mientras se adapta a su nueva familia. Veamos la exposicin que hace la Corte Constitucional en su comunicado de prensa al anunciar la inexequibilidad de la expresin del menor de siete aos de edad del Artculo 236 del CST: La Corte Constitucional encontr que la distincin efectuada por el legislador en el numeral 4 del artculo 236 del Cdigo Sustantivo del Trabajo apoyada en el criterio de la edad, no busca cumplir con una finalidad legtima desde la perspectiva constitucional. Por el contrario, analizada esta restriccin a la luz de la proteccin que ordena la Constitucin en su artculo 44, a los intereses superiores del nio y del carcter amplio con que ha interpretado la jurisprudencia constitucional el concepto de niez en concordancia con lo establecido por los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanosla diferenciacin efectuada en el precepto acusado por razn de la edad, en la medida que el descanso remunerado para la madre adoptante solo se concede cuando el hijo es menor de siete (7) aos de edad, resulta injustificada e incompatible con lo dispuesto por la Carta Poltica. Advirti que, como lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, el sentido y alcance de la licencia de maternidad como instituto protector de las personas trabajadoras, se conecta con una serie de principios,
56. Ver Fuero Materno y la Licencia Remunerada de este mismo captulo. 57. Circular Conjunta 013 de 2012 (Marzo 28) de Minproteccin Social y Mintrabajo. Instrucciones para la aplicacin de la ley 1468 reconocimiento de las licencias de maternidad y paternidad con cargo a los recursos del Fosyga 58. Art. 58, Numeral 8 y Artculo 57, Numeral 11 del CST. 59. Sentencia C-543 de 2010, Corte Constitucional.
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valores y derechos constitucionales, tales como la dignidad, la seguridad social, el mnimo vital y la salud, principalmente de la madre, as como de la niez. En ltimas, si la legislacin equipar la adopcin al hecho del parto, lo hizo justamente para proteger los derechos de los nios y las nias en situacin de adoptabilidad. Por ello, no resulta lgico ni razonable, que luego de las situaciones de abandono, violencia, maltrato fsico y emocional, soledad y prdida de los padres, a las que suelen estar expuestos los y las adolescentes, se prive precisamente a este grupo etario del goce de un conjunto de prestaciones encaminadas a asegurar la integracin a la nueva familia en condiciones de calidad y dignidad. Segn lo que sealan los expertos, los nios y nias mayores de siete aos y menores de dieciocho aos son precisamente los que requieren de un mayor acompaamiento que permita tanto la integracin como la adaptacin y el trnsito de stos, que una vez se encontraron en situaciones de abandono, a sus nuevas familias. Pero eso no es todo. Tambin las mujeres trabajadoras que resuelven adoptar nios y nias mayores de siete aos y menores de dieciocho, se encuentran en especial condicin de vulnerabilidad, pues por lo general el proceso de adopcin bajo esas condiciones implica un mayor desgaste emocional y exige un esfuerzo grande para asegurar la integracin de los adolescentes al ncleo familiar. Tanto es as, que la mayora de las personas prefiere adoptar nios y nias menores de siete aos de edad. En suma, al limitar el legislador el disfrute y pago de la licencia de maternidad en razn de la edad de los sujetos adoptables y privar de ese beneficio, respectivamente tanto a las madres adoptantes de nias y nios mayores de siete aos, como a stos, incurri en una distincin que contradice principios y derechos constitucionales fundamentales, con lo cual rebas el margen de configuracin que le confiere la Carta Poltica. Por consiguiente, la Corte procedi a excluir del ordenamiento, la expresin del menor de siete (7) aos de edad, que haca parte del artculo 236 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, de manera que todas las madres adoptantes de nios, nias y adolescentes menores de dieciocho aos, puedan disfrutar de la licencia de maternidad, acorde con el derecho a la igualdad de los hijos y los derechos de los nios y nias consagrados en los artculos 42 y 44 de la Constitucin Poltica.
3.4. Licencia de Paternidad Desde el ao 2002 existe para los padres el derecho a reclamar una licencia remunerada por el nacimiento de un hijo, gracias a la Ley 755 de 2002, pero ahora, con la Ley 1468 de 2011, queda sin efecto la primera norma y vuelve a tener cambios pero a favor del trabajador cuando se convierte en padre. Con la nueva Ley 1468 de 2011, la cual modifica el Artculo 236 respecto a la licencia de maternidad, tambin incluy un punto dedicado a la licencia remunerada de paternidad, veamos: Cdigo Laboral. Art. 236 Pargrafo 1. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la poca del parto tomar las 14 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compaero permanente tendr derecho a (8) das hbiles de licencia remunerada de paternidad. Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad domstica y en caso de haberse solicitado esta ltima por el nacimiento del hijo, estos das sern descontados de la licencia remunerada de paternidad. La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cnyuge o de la compaera. El nico soporte vlido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deber presentarse a la EPS a ms tardar dentro de los 30 das siguientes a la fecha del nacimiento del menor. La licencia remunerada de paternidad ser a cargo de la EPS, para lo cual se requerir que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. Se autorizar al Gobierno Nacional para que en el caso de los nios prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente pargrafo. (Subrayado nuestro).
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Cuntas semanas de cotizacin debe tener el trabajador-padre para que pueda acceder al pago de la licencia por parte de la EPS? Como se observa en la parte que hemos subrayado del Pargrafo del Artculo 236 segn la nueva Ley 1468 de 2011, basta con que el trabajador cotizante (dependiente o independiente) el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas haya cotizado por lo menos las dos semanas previas al parto de su hijo, para que tenga derecho a que la EPS pague la licencia de ocho das hbiles de salario, segn el IBC, pues la nueva norma no establece un mnimo de semanas cotizadas, escasamente dice el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. Como se observa, la norma habla de cotizar durante las semanas previas, en forma plural, pero sin un nmero, de tal manera que bastara con dos semanas de cotizacin previas al parto, son suficientes. Todo lo contrario, como suceda con la Ley 755 de 2002 (norma que qued sin efectos por la Ley 1468) que impona la obligacin de cotizar 100 semanas previas al parto y que luego la Corte Constitucional en vigencia de la Ley 755, haba reducido al mismo tiempo de gestacin que tuvo su esposa o compaero.60 Tienen que estar padre y madre cotizando individualmente en la misma EPS para reclamar cada uno su licencia remunerada? No. En ninguna parte de la norma se establece tal condicin, el nico requisito para que ambos sean beneficiarios de las licencias de paternidad y la de maternidad, es que padre y madre coticen a salud. Esa manifestacin de que ambos padres deben cotizar a la misma EPS es un argumento ilegal que aducen algunas EPS para negarse a reconocer y pagar la licencia remunerada de paternidad al padre trabajador. Puede el padre ser beneficiario de la licencia si la madre de su hijo es su novia?
60. Es importante recordar que la Ley 755 de 2002 estableca como requisito que el padre deba haber cotizado efectivamente durante 100 semanas previas al da del parto, pero a travs de la Sentencia C-663 de 2009, la Corte Constitucional declar inexequible el requisito de las 100 semanas cotizadas previas al parto, pues consider desigual que a la mujer se le exigiera que cotizara durante el tiempo de embarazo (aproximadamente 36 semanas) y al padre se le exigiera 100 semanas. MP. Dr.
S. El Artculo 236 del CST con la modificacin que tuvo con la Ley 1468, habla del hijo nacido de la cnyuge o la compaera y nada ms. Si recordamos la Sentencia de Constitucionalidad C-273 de 2003, sta anteriormente estableca que en el caso de los compaeros permanentes era necesaria una convivencia mnima de dos (2) aos previa al parto, lo cual fue declarado inexequible dicho condicionamiento por la Corte Constitucional, de no exigirse un trmino de convivencia mnima. De tal manera que el hombre cuya novia tenga un hijo de l, puede reclamar la licencia de paternidad. Esto fue ratificado con la nueva Ley 1468 al decir o de la compaera y nada ms.61 Qu otro requisito debe cumplir el trabajadorcotizante para reclamar la licencia de paternidad? El padre debe presentar ante su EPS el Registro Civil de Nacimiento de su hijo recin nacido y debe hacerlo dentro de los 30 das siguientes a la fecha del nacimiento del menor, so pena de perder el derecho a reclamar la licencia remunerada de paternidad, obviamente, que aparezca en dicho documento su nombre como padre del recin nacido. Si el padre sali corriendo del trabajo por el parto y anunci que era una licencia por grave calamidad domstica, esto sera contrario a la licencia remunerada de paternidad? Claro. Son totalmente distintas, la licencia por grave calamidad domstica se puede descontar del salario o exigir reponer el tiempo de la licencia segn lo escoja el empleador, mientras que la licencia de paternidad es remunerada, pero corre por cuenta de la EPS. Con relacin a esto, la Ley Mara establece lo siguiente: Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad domstica y en caso de haberse solicitado esta ltima por el nacimiento del hijo, estos das sern descontados de la licencia remunerada de paternidad. Si la madre es cotizante pero el padre es beneficiario l puede reclamar la licencia remunerada de paternidad? No. Para que el padre pueda reclamarla, necesariamente debe estar cotizando al rgimen contributivo en salud, o sea, como cotizante y no como beneficiario.
61. Corte Constitucional Sentencia C-273 de 2003.
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Si el hijo del trabajador nace estando en vacaciones, stas se pueden suspender para reclamar la licencia de paternidad? Teniendo en cuenta que as el trabajador est en vacaciones, el empleador sigue aportando al Sistema de Seguridad Social en Salud por su trabajador, en el caso de las vacaciones, el trabajador puede suspenderlas por ocho das hbiles debido a la licencia de paternidad; vencida esta licencia se reinician los das de vacaciones restantes. (Art. 188 C.S.T.) La licencia remunerada de paternidad aplica tambin en casos de adopcin? S. Tanto para nios prematuros como adoptivos, el padre podr solicitar la licencia de paternidad. En el caso de la adopcin, se tomara como fecha de inicio de la licencia, el da que haga el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar la entrega fsica del menor a los padres adoptantes, desde ese momento tiene 30 das para presentar la documentacin que establece la Ley ante la EPS. Tngase en cuenta que lo que busca la norma es que exista ese contacto fsico y emocional desde el primer
da entre padre e hijo, lo que llevara al fortalecimiento de la relacin familiar y a largo plazo, este contacto primario, podra incidir en la reduccin del abandono y la violencia intrafamiliar, mejorando la calidad de vida y la convivencia social. Qu debe hacer el padre-cotizante al que la EPS le niega la licencia? Como lo manifestamos, en ltimas, la licencia de paternidad no es un premio para el padre, es un derecho y un beneficio superior que va a disfrutar el recin nacido. Recordemos que la Constitucin establece que entre la totalidad de los derechos fundamentales, estn por encima de todos, los de los nios y ms aun si son recin nacidos. El padre que considere que la E.P.S. de manera ilegal e inconstitucional est negando una licencia de paternidad, puede presentar una accin de tutela, la cual presentar a nombre de su hijo recin nacido y en su propio nombre, por violacin al derecho fundamental a la familia, a los derechos del nio, a la seguridad social integral y a la misma dignidad.
Captulo
Incapacidades y Licencias
Incapacidades Clases de Licencias Accidentes de trabajo rumbo o saliendo de la empresa
Es comn entre empleadores y trabajadores el desconocimiento en la liquidacin de las incapacidades laborales, pero en la mayora de los casos, cuando el pago es por parte de las EPS, a pesar de tener conocimiento de la norma, se hacen las desentendidas, sin comprender, que el pago de una stas es el medio de subsistencia del trabajador dependiente o independiente mientras permanece la incapacidad.
A pesar de mltiples fallos judiciales que aclaran la situacin, empleadores y EPS pagan errneamente las incapacidades laborales, pero en la mayora de los casos, cuando el pago es por parte de las EPS, a pesar de tener conocimiento de la norma, especialmente de la interpretacin que sobre el particular ha determinado la Corte Constitucional, las EPS se hacen las desentendidas, sin comprender que el pago de una incapacidad, es el medio de subsistencia del trabajador dependiente o independiente mientras subsiste la incapacidad. Como ha sido anotado y reseado en repetidas ocasiones por parte de la honorable Corte Constitucional: el pago no es solamente una forma de remuneracin del trabajo sino una garanta para su salud, quien podr recuperarse satisfactoriamente -como lo exige su dignidad humana- sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por das laborados, su sustento y el de su familia. 4.1. Incapacidades 4.1.1 Enfermedad o accidente profesional y no profesional Las incapacidades pueden ser por enfermedad o accidentes y estas a su vez pueden ser de tipo profesional y no profesional.62 Veamos sus diferencias: a. Incapacidades por enfermedad o accidente por origen comn o no profesional, son aquellas que le pueden pasar a cualquier trabajador sin importar el tipo de labor que desarrolle, como lo son una gripa, un accidente en casa, una apendicitis, etc. b. Incapacidades por enfermedad o accidente de carcter profesional, son aquellas que se presentan directamente con ocasin de la actividad desempeada en su trabajo o como secuela de la labor que desarroll, como por ejemplo laborar en calderas, en donde se produce una quemadura. Das de incapacidad que paga el empleador y das que paga la EPS Cuando estamos frente a una enfermedad o accidente comn o no profesional, los primeros tres (3) das de
62. Ley 100 de 1993, art. 206. Ley 1562 de 2012 -Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de salud ocupacional.
incapacidad corren por cuenta del empleador. Cuando la persona es incapacitada por el mdico de la EPS por 1, 2 o hasta 3 das esta incapacidad no ser pagada por la EPS, la obligacin recae nicamente sobre el empleador, el cual debe cancelar los salarios de tales das y no descontarlos como algunos acostumbran, lo que s se puede descontar es el auxilio de transporte correspondiente a estos das de incapacidad. Respecto al valor a pagar por esos tres (3) primeros das, el empleador puede aplicar la regla del artculo 227 del C.S.T., siempre y cuando al sacar las 2/3 partes o 66.6% del valor del salario diario, dicho porcentaje nunca d un valor inferior al del salario mnimo diario legal ($18.890/2012). Ahora, si la incapacidad es superior a tres das, la EPS debe pagarla desde el cuarto da en adelante (el 66.6% del salario diario, sin que este valor sea inferior al salario mnimo diario legal vigente), por eso se dice que la obligacin de pagar estas incapacidades est repartida entre el empleador y la EPS. Cuando la incapacidad es por una enfermedad o accidente de tipo profesional, desde el primer da pagar la incapacidad la ARP, incapacidad que tendr un valor del 100% del salario ingreso base de cotizacin. Si la incapacidad sobrepasa 180 das, le corresponde pagar al Fondo de Pensiones del da 181 al 540 La responsabilidad econmica del pago de la EPS se extiende solo por los primeros 180 das de incapacidad de origen no profesional, si esta sobrepasa ese tiempo, a partir del da 181 estar a cargo su pago por parte del Fondo de Pensiones al cual se encuentra afiliado el trabajador. Dicho fondo deber iniciar paralelamente el proceso de calificacin de la invalidez ante la Junta respectiva segn la gravedad de la enfermedad o la recuperacin.
Trmino de cobertura Tres (3) primeros das Del cuarto (4) da al 90 Del da 91al 180 Del da 181 al 540 Responsable de la cobertura Empleador Monto de la cobertura 66.6% 2/3 partes sin afectar el s.m.d.l.v. Dos terceras partes del salario 50% del salario 50% del salario
EPS EPS AFP
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Despus del da 541 nadie tiene que pagar Conforme a la Ley 100 de 1993 y el artculo 227 del C.S.T., y as lo ha establecido la Honorable Corte Constitucional, el pago de incapacidades se realiza de la siguiente manera: Empleador paga los 3 primeros das, EPS paga desde el 4 da hasta el da 180 Fondo de Pensiones paga desde el da 181 al da 540.
Pero si al hacer el clculo sacando el 66.6% de un da de salario base de cotizacin, el resultado supera el valor de un da de salario mnimo, entonces ste ser el valor a pagar por cada da de incapacidad. Observemos estos tres ejemplos, partiendo del siguiente enunciado: Alex Cervera tuvo una incapacidad mdica no profesional por 13 das, del da uno al da tres, la incapacidad la paga el empleador, del da cuatro al da 13 (10 das), la incapacidad la paga la EPS, el salario para el 2012 (fecha en que ocurrieron los hechos) es de $566.700. Ejemplo 1: El empleado devenga el salario mnimo $566.700 (smmlv 2012). Valor de 3 das de salario: ($566.700/30) X 3 = $ 56.670.oo Valor que debe cancelar el empleador, pues pagarle 2/3 afectara el s.m.d.l.v. ($566.700/30) X 10 = $188.900 Valor que debe cancelar la EPS Recuerde que la Corte Constitucional ratifica en su Sentencia C-543 de 2007, que se debe pagar mnimo un valor igual o superior a un s.m.d.l.v. Ejemplo 2: Los mismos datos de el ejemplo No. 1, pero su salario es de $600.000. Clculo del valor de la incapacidad ($566.700/30 = $18.890 smmldv (600.000/30) = 20.000 Da de salario Valor de 10 das de Salario: ($566.700/30) X 10 = $188.900 El Valor que algunas EPS insisten irregularmente en pagar ($200.000 x 66.6%) = $133.200, cifra menor al equivalente de 10 smdlv ($188.900).
Del da 541 en adelante, como lo seala la Corte Constitucional en su Sentencia T-468 de 2010, no existe legislacin ni jurisprudencia que ordene el pago de incapacidades si subsiste la incapacidad, ni de parte del empleador, ni de la EPS, ni del Fondo de Pensiones. La norma establece que el valor de la incapacidad es del 66.6% del salario base de cotizacin, este valor se debe aplicar a todos los casos? Si bien la norma ha establecido que el valor que paga la EPS por incapacidad de enfermedad o accidente no profesional es por el valor del 66.6% del Salario Base de Cotizacin, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del Artculo 227 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, mediante la Sentencia C-543 de 2007, determin que nadie en Colombia puede devengar un salario inferior al mnimo mensual legal vigente, ilgico sera, segn determin la Corte, que una persona estando incapacitada, tiempo en el que sus necesidades de subsistencia son iguales o mayores, pues con seguridad necesita medicamentos para salir de ese perodo de inactividad forzosa, que la EPS tan solo le pague el 66.6% de su salario diario base de cotizacin por das de incapacidad, cuando este porcentaje al calcularlo est por debajo del salario mnimo mensual legal vigente. Por tal razn, la Corte determin que al momento de sacar el porcentaje del valor de la incapacidad sin importar el valor del salario base de cotizacin, nunca el total a pagar de la incapacidad podr estar por debajo del salario mnimo mensual legal vigente. En tal caso, si al aplicar el porcentaje del 66.6% a un da de trabajo, el resultado da un valor inferior a un da de salario mnimo mensual legal vigente dicho valor hay que ajustarlo al salario mnimo y los das de incapacidad se pagarn de acuerdo con el salario mnimo.
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Por tanto, el valor a Cancelar por parte de la EPS deber ser: ($566.700/30) X 10 = $188.900, pues no puede pagar un valor inferior al salario diario mnimo. Valor Total que el trabajador recibira por la incapacidad de 13 das es: $245.570 Explicacin: Si la EPS cancela el 66.66% o 2/3 partes de $200.000 ($133.200), estara pagando una cifra menor al equivalente de 10 smdlv por ende, la EPS deber pagar al trabajador un porcentaje que no est por debajo del equivalente al smmlv o smdlv ($188.900). Ejemplo 3: El empleado devenga $1.000.000. Valor del salario de 13 das: (1.000.000/30) x 13 = $433.333. Valores mnimos a pagar por la incapacidad: Empleador (1.000.000/30) x 3 = $100.000X 66,66% = $ 66.667 EPS (1.000.000/30) x 10 = $333.333. x 66.66% = $222.200. En este caso el valor mnimo a cancelar por incapacidad es: $288.867 Este valor corresponde al 66.66% del salario base de cotizacin del trabajador, como el resultado supera el valor del salario mnimo diario legal, se paga tal cual sin hacer ms ajustes a este resultado. Incapacidad de Medicina Legal diferente a la de EPS, no es vlida cuando hay inasistencia laboral Cuando un trabajador es vctima de una lesin originada en posibles hechos penales, una cosa es la incapacidad que dan los galenos del Instituto de Medicina Legal y otra, la de los de la EPS. La primera no puede ser usada como excusa para faltar al trabajo. Cuando se presentan lesiones debido a posibles actos de violencia (lesiones personales en peleas, intentos
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de homicidio, violencia intrafamiliar, accesos carnales, etc.), la vctima ser remitida por orden de autoridad competente (Juez o Fiscal), ante el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, para que uno de sus mdicos realice una valoracin mdico-legal. Este galeno ser quien determine, a travs de su peritaje, cul es la gravedad de las lesiones y el tiempo que gastara el cuerpo humano en lograr la reparacin biolgica primaria. Dichos mdicos-legales no curan, ni recetan medicamentos, ni ordenan reposo. Simplemente dictaminan por solicitud de una autoridad judicial, el tiempo que se determinar como periodo para restablecerse el cuerpo a su estado anterior a la lesin y sus secuelas, el tipo de lesin, el elemento usado para la lesin arma. Quien cura, receta, ordena reposo y quin paga incapacidad es la EPS A pesar de ser una lesin por posibles actos de violencia, el galeno que va a adelantar el tratamiento mdico con exmenes, revisiones, remisin de medicamentos, hospitalizaciones y orden de reposo, ser el mdico de la EPS a la cual se encuentre afiliado el trabajador, al igual que ser la que pague la incapacidad que ordene el mdico de la EPS. De tal manera que si un trabajador es vctima de actos de violencia (lesiones personales en rias, homicidios, tentados, violencia intrafamiliar, accesos carnales, etc.), debe presentar como nica excusa o incapacidad laboral, la que expide el mdico de la EPS, no la que emite el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, pues como ya anotamos, dicho dictamen pericial, es slo para asuntos propios del proceso judicial que se est adelantando, pero no sirve de excusa frente al empleador. Puede la EPS negar el pago de una incapacidad por pagar con mora algunos meses de cotizacin? El caso es ms frecuente de lo que se cree... Un trabajador fue incapacitado por algunos das, pero cuando reclama el pago de la incapacidad, la EPS se lo niega, manifestando que el empleador ha pagado algunos aportes a salud fuera de las fechas lmite. Esto puede ser legal en algunos casos, pero en hay otros en los cuales se tiene derecho a su pago.
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Segn el Artculo 21 del Decreto 1804 de 1999, la EPS se puede negar a pagar una incapacidad cuando el independiente o el empleador del trabajador ha pagado por fuera de las fechas lmite de pago algunos aportes mensuales a salud, pero no en todos los casos las EPS se pueden negar a su reconocimiento. Con relacin a esto, el Decreto 1804 de 1999 en su Artculo 21 dice: Reconocimiento y Pago de Licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrn derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas: 1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones . Los pagos a que alude el presente numeral, debern haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causacin del derecho Quiere decir que la persona que se incapacite en el mes de julio, (independiente o empleado) de los ltimos seis pagos a los aportes a salud comprendidos entre enero y junio, por lo menos cuatro de esos aportes mensuales debieron ser cancelados dentro de las fechas segn su ltimo dgito de pago. De lo contrario la EPS puede negar el pago de la incapacidad o licencia, dice la norma. Pero, la Corte Constitucional ha manifestado que si una vez vencida la fecha ltima de pago, el banco recibe el dinero junto con los intereses moratorios y la EPS no rechaza el pago extemporneo, est obligada a reconocer el pago de la incapacidad. La Corte Constitucional en mltiples fallos de tutela ha reiterado que la EPS debe manifestar por escrito al cotizante independiente o al empleador, que reprocha el pago fuera del tiempo, incluso, si el independiente o el empleador pagan por fuera de la fecha y no liquidan los intereses de mora, la EPS debe por escrito recriminar tal situacin y solicitar la liquidacin de los intereses moratorios e informar sobre la suspensin de algunos servicios como lo es el pago de las incapacidades con base en el Artculo 21 del Decreto 1804 de 1999.
Pero si la EPS no hace por escrito el llamado de atencin ha dicho la Corte Constitucional, que se configura el allanamiento a la mora. 4.1.2 Allanamiento a la mora Allanarse a la mora es cuando el acreedor (EPS) acepta tcitamente o por no pronunciarse en contra y a tiempo ante su deudor (cotizante independiente o empresa) que viene pagndole por fuera de la fecha estipulada o simplemente que no ha pagado; por lo que el da de maana el acreedor (EPS) no puede alegar el incumplimiento del deudor por no pagar en las fechas pactadas inicialmente. Si el independiente o el empleador pagan siempre por fuera de las fechas fijadas segn el dgito de pago, con o sin liquidar los intereses de mora, pero la EPS nunca expres su inconformidad por ello, la EPS ha hecho una aceptacin tcita al pago morosos que se viene haciendo en otras fechas y como tal, queda obligada la EPS a prestar sin ninguna dilacin todos los servicios, entre estos el de pagar las incapacidades y licencias. La Corte Constitucional ha explicado el asunto en los siguientes trminos: Si el empleador cancel los aportes en forma extempornea y los pagos, an en esas condiciones, fueron aceptados por la entidad prestadora del servicio de seguridad social en salud, hay allanamiento a la mora y, por lo tanto, la EPS. no puede negar el pago de la licencia () Por lo tanto, se establece que si el afiliado cancel los aportes en forma extempornea y los pagos, an en esas condiciones, fueron aceptados por la entidad prestadora del servicio de seguridad social en salud, hay allanamiento a la mora y, por lo tanto, la EPS. tendra la obligacin de reconocer las prestaciones econmicas causadas en virtud de la figura ya relatada63 Si la EPS le est negando el pago de una incapacidad o licencia porque usted o su empleador pag en los ltimos meses fuera de la fecha lmite de pago, pero nunca la EPS rechaz tales pagos, como se ha expli63. Ver Sentencias, T-458/99, T-765/00, T-906/00, T-950/00, T-1472/00, T-1600/00, T-473/01, T-513/01, T-694/01, T-736/01, T-1224/01, T-211/02 T-707/02, T-996/02 y T-421 de 2004.
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cado, se puede acudir ante un Juez y presentar Accin de Tutela en contra de la EPS para reclamar el pago de la prestacin econmica.64 Qu debe presentar el trabajador para que la accin de tutela reclamando el pago de la incapacidad prospere? Durante mucho tiempo se insisti que el trabajador deba demostrar que haba un afectacin al mnimo vital por el no pago de esa incapacidad, manifestando que prcticamente iba a padecer un dao grave e irreparable por no recibir el pago de la incapacidad, adems teniendo que presentar una serie documentos como pruebas de la afectacin al mnimo vital, razn por la cual la Corte Constitucional ha dicho que es a la EPS a quien le toca demostrar que el no pago de esa incapacidad no afecta el mnimo vital. Para la Corte se sobreentiende que una persona que trabaja, no propiamente lo hace por hobbie sino como mecanismo de subsistencia y por ende si est incapacitado y deja de recibir ese ingreso diario se afectara su mnimo vital; por eso la Corte considera que el trabajador que reclama la incapacidad mediante accin de tutela, no necesita demostrar la afectacin al mnimo vital; es a la EPS a quien le corresponde demostrar si no se le est vulnerando el mnimo vital al accionante. De todas maneras, si el trabajador que reclama el pago de su incapacidad por va de tutela quiere demostrar la afectacin al mnimo vital, puede presentar pruebas del perjuicio que se le est ocasionando, como pueden ser los recibos de servicios pblicos vencidos, cartas de cobro, reclamaciones judiciales, recibos de compraventa con pacto de retroventa, etc. 4.1.3 Debilidad manifiesta Estando un trabajador incapacitado, el empleador lo puede despedir? La Corte Constitucional defini los alcances jurdicos del despido de un trabajador con una debilidad manifiesta, mediante la cual se protege la estabilidad laboral:
64. En el DVD compartimos un Accin de Tutela para reclamar incapacidad o licencia negada segn el Decreto 1804 de 1999 . Este modelo de Accin de Tutela es para cuando las EPS niegan el pago de una licencia o incapacidad amparndose en el Decreto 1804 de 1999 artculo 21. Tutela con la cual se busca la declaratoria del Allanamiento a la Mora y por ende la orden de pago.
Tutelando los derechos fundamentales a la estabilidad laboral y la igualdad, la Corte determin que un trabajador en perodo de incapacidad, est en un momento de debilidad manifiesta frente a su empleador, la Corte Constitucional estableci unos parmetros de proteccin, los cuales ha recogido en el artculo 26 de la Ley 361 de 1997, mediante los cuales se sanciona al empleador que despide al trabajador con una debilidad manifiesta y se protege al trabajador que se encuentra en este estado. Debilidad manifiesta, segn la Corte Constitucional Vase a continuacin el siguiente caso para comprender el significado de la debilidad manifiesta: Ejemplo: Un trabajador sufri un accidente laboral que le implic la fractura de su mano y posteriormente tuvo una intervencin quirrgica. La ARP, por un perodo de 90 das, le estableci ciertas restricciones al trabajo fsico, relacionadas especialmente con aquellas que involucraban movimientos y esfuerzo sobre la mueca de la mano afectada. Por ende, la empresa deba reubicarlo, pero decide dar por terminado el contrato de trabajo y pagar la liquidacin ms la indemnizacin por despido injusto segn el trmino de su contrato. Mediante la sentencia T-434 de 2008, la Corte Constitucional manifest, que el trabajador que se encuentre en perodo de incapacidad, o que estando laborando bajo ciertas condiciones impuestas por la ARP para tener una buena recuperacin fsica, o si finalmente qued con una discapacidad permanente; el tal es considerado como un empleado en condicin de debilidad manifiesta y como consecuencia se debe proteger la estabilidad laboral y la seguridad social de esta persona. Razn por la que no se le puede despedir si no obra autorizacin previa del Ministerio de la Proteccin Social, aceptando la Corte la Accin de Tutela como mecanismo transitorio de proteccin, para ordenar el reintegro del trabajador despedido.
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Trmite para desvincular a un trabajador incapacitado o con una orden de reubicacin Cuando a un trabajador en condicin de debilidad manifiesta, se le debe terminar su contrato por razn de su limitacin, se debe despedir previa autorizacin de la Oficina del Trabajo, ya que el empleador debe demostrarle al Inspector que no tiene cmo reubicarlo en otras reas de trabajo o a pesar de ello, el trabajador no tiene las cualidades o aptitudes para desarrollar las nuevas labores. (Ley 361/97, Art. 26) Despido por justa causa no necesita autorizacin del inspector La discapacidad o diminucin fsica que sufra un trabajador, no puede ser motivo para que se le termine el contrato al trabajador, slo en el caso en que dicha situacin fsica o sicolgica impida una normal actividad laboral, se podr desvincular, previa autorizacin del Inspector de Trabajo, quien exigir al empleador antes de autorizar la desvinculacin, que se le demuestre la imposibilidad de reubicacin de puesto de trabajo y en caso de darse, el Inspector lo autorizar, junto con la orden de pago d las indemnizaciones previstas en el artculo 26 de la Ley 361 de 1997. Pero, si el motivo de la desvinculacin es por una justa causa, el Decreto Legislativo 019 de 201 en su artculo 137 (Ley Antitrmites), agreg una expresin al artculo 26 de la Ley 361 de 1997, respecto a la desvinculacin de personas en estado de discapacidad o en debilidad manifiesta. Si se presenta una justa causa consagrada como tal en el Cdigo Sustantivo del Trabajo, artculo 62, el empleador podr despedirlo directamente sin necesidad de algn tipo de autorizacin, basta, como todo despido justificado, hacer diligencia de descargos para garantizarle al trabajador su derecho a defenderse. Posteriormente a dicha diligencia de descargos, si el empleador no queda conforme con las explicaciones y pruebas presentadas por el trabajador, podr tomar la decisin de despedirlo, sin tener que pagar algn tipo de indemnizacin. Veamos la norma, donde subrayamos la nueva expresin que se incorpor: Decreto Legislativo 019 de 2012 (10 de enero)
Articulo 137. No discriminacin a persona en situacin de discapacidad. El artculo 26 de la Ley 361 de 1997, quedar as: Artculo 26. No discriminacin a persona en situacin de discapacidad. En ningn caso la limitacin de una persona, podr ser motivo para obstaculizar una vinculacin laboral, a menos que dicha limitacin sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempear. As mismo, ninguna persona limitada podr ser despedida o su contrato terminado por razn de su limitacin, salvo que medie autorizacin del Ministerio del Trabajo. Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, no se requerir de autorizacin por parte del Ministerio del Trabajo cuando el trabajador limitado incurra en alguna de las causales establecidas en la ley como justas causas para dar por terminado el contrato, Siempre se garantizar el derecho al debido proceso. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razn de su limitacin, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso primero del presente artculo, tendrn derecho a una indemnizacin equivalente a ciento ochenta (180) das del salario, sin perjuicio de las dems prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Cdigo Sustantivo del Trabajo y dems normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren. (Subrayado nuestro) Estando incapacitado y tiene un contrato a trmino fijo, se cumple el trmino del contrato, se le puede notificar que no hay prrroga de contrato? No. Si el trabajador no est en la empresa, cmo puede el empleador notificarlo?, sera un abuso de ste ir hasta la casa, clnica o sitio de reposo para entregarle el comunicado de no prrroga del contrato de trabajo, pues sera evidente que la causa por la que el empleador est terminando el contrato no es propiamente porque las cualidades por las que contrat a ese trabajador no le interesen, sino que el trasfondo de esa no prrroga puede ser que no quiere continuar con l, porque le est generando un gasto ms a la empresa, pues esta persona no est produciendo para la empresa. Por esta razn, la Corte Constitucional ha dicho en otras palabras es intocable el incapacitado, si no se
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adelanta el trmite previo ante el Inspector de Trabajo segn el Artculo 26 Ley 361 de 1997. Sin dicho trmite, le toca al empleador prorrogar el contrato por lo menos hasta cuando el trabajador se reincorpore a sus labores, vencido el perodo de incapacidad. Sanciones por el despido del trabajador en condicin de debilidad El empleador tendr dos sanciones, segn el Artculo 26 de la Ley 361 de 1997, que son las siguientes: Se deber pagar seis (6) meses de salario al trabajador despedido, por el hecho de estar incapacitado al momento del despido, sin previa autorizacin del Inspector de Trabajo. Pagar la indemnizacin por terminacin injusta segn el trmino del contrato.65
Como observamos en los dos artculos anteriores, la Ley obliga al empleador a que tiene que reubicar al trabajador en el cargo que desempeaba o en otro compatible con las capacidades que conserva tras su discapacidad, bien sea transitoria o permanente, tanto as que debe reubicar a otros trabajadores si es del caso, sin importar el origen de la enfermedad o accidente comn o profesional, adems, es un derecho del empleador que lo reubiquen en un puesto de trabajo conforme a sus capacidades residuales o a su aptitud psicofsica, pues es de obligatorio cumplimiento para el empleador. Jams el empleador puede obligar al trabajador a que ocupe su puesto o cargo inicial, si dicha actividad puede empeorar su estado de salud. Resolucin 1016 de 1989 Artculo 10: Los subprogramas de Medicina Preventiva y del Trabajo, tienen como finalidad principal la promocin, prevencin y control de la salud del trabajador, protegindolo de los factores de riesgo ocupacionales, ubicndolo en un sitio de trabajo acorde con sus condiciones psicofisiolgicas y mantenindolo en aptitud de produccin de trabajo. Las principales actividades de los subprogramas de Medicina Preventiva y del Trabajo son: 1. Realizar exmenes mdicos, clnicos y paraclnicos para admisin, ubicacin segn aptitudes, peridicos ocupacionales, cambios de ocupacin, reingreso al trabajo, retiro y otras situaciones que alteren o puedan traducirse en riesgos para la salud de los trabajadores. (Por la cual se reglamenta la organizacin, funcionamiento y forma de los Programas de Salud Ocupacional que deben desarrollar los patronos o empleadores en el pas) (Subrayado nuestro) Si empleador se niega a reubicacin, puede ser multado Si el empleador se niegue a dar cumplimiento a la obligacin de reubicacin, la Direccin Territorial del Ministerio del Trabajo podr adelantar investigaciones administrativas, que pueden derivar en cuantiosas multas.66
66. Decreto Ley 1295 de 1994, Art. 91
Prdida de capacidad laboral transitoria o permanente: Empleador debe reubicar De acuerdo con la discapacidad sufrida por un trabajador o por el tipo de tratamiento que est recibiendo para recuperarse de un accidente o enfermedad bien de origen comn o profesional, el empleador tiene la obligacin de facilitar la reubicacin laboral, si ello es necesario. Veamos primero la siguiente norma: Ley 776 de 2002. Art. 4. Reincorporacin al trabajo. Al terminar el perodo de incapacidad temporal, los empleadores estn obligados, si el trabajador recupera su capacidad de trabajo, a ubicarlo en el cargo que desempeaba, o a reubicarlo en cualquier otro para el cual est capacitado, de la misma categora. (Subrayado nuestro) Ley 776 de 2002. Art. 8. Reubicacin del trabajador. Los empleadores estn obligados a ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual debern efectuar los movimientos de personal que sean necesarios. (Subrayado nuestro)
65. Artculo 64 del CST.
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Empleador puede solicitar asesora a la ARP, as discapacidad sea de origen comn El empleador puede solicitar a la ARP la asistencia tcnica y el acompaamiento en el proceso de reubicacin de un trabajador y la ARP tiene la obligacin de prestrselas a la empresa afiliada, (Decreto Ley 1295 de 1994 y la Circular Unificada de 2004). Entre otras, la ARP tendr que definir si el trabajador puede seguir desempendose en condiciones de seguridad, confort y productividad o si es necesario reubicarlo en otro puesto o si realizando algunos ajustes al actual o reasignndole funciones, puede seguir desempeando su cargo actual. Ahora recuerde que... Si un empleador pretende desvincular a un trabajador por motivos de su disminucin fsica, el trabajador est amparado por el artculo 26 de la Ley 361 de 1997, de tal manera que toda desvinculacin que se d por motivos de su disminucin en la salud, deber ser previamente autorizada por el Inspector de Trabajo, de lo contrario la desvinculacin ser ineficaz jurdicamente, y no slo podra ordenarse su reincorporacin mas el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, sino dos indemnizaciones, una segn el tipo de contrato y otra adicional de seis meses de salario ms. Ahora, no confunda el despido por justa causa originada por el trabajador, caso en el cual, no se necesita autorizacin del Inspector de Trabajo, sino que directamente el empleador hace la diligencia de descargos respetando el debido proceso al trabajador, segn la adicin al artculo 26 de la Ley 361 de 1997 que hiciere el Decreto-Legislativo 019 de 2012 (Ley Antitrmites), tal como ya anotamos en este captulo. Estando en vacaciones anuales remuneradas, si el trabajador se enferma o accidenta y es incapacitado, se suspenden las vacaciones La Corte Constitucional en reiteradas ocasiones se ha pronunciado sobre el derecho sagrado al descanso, de tal manera que una incapacidad afecta el disfrute efectivo de las vacaciones, por lo cual el trabajador que estando en vacaciones se incapacita, debe entregarle dicha incapacidad dada por el mdico de la EPS a su empleador, el cual deber suspender los
trminos de las vacaciones por el tiempo que dure la incapacidad, para que vencida la incapacidad, se reinicie el trmino de las vacaciones por el tiempo que faltaba. De esta manera, la Corte aplica el artculo 188 del C.S.T. Art. 188. Interrupcin. Si se presenta interrupcin justificada en el disfrute de las vacaciones, el trabajador no pierde el derecho a reanudarlas. Validez de la incapacidad emitida por el mdico de la medicina prepagada o de planes complementarios en salud La Medicina Prepagada o Planes Complementarios en Salud, es un servicio adicional en salud que ofrecen algunas EPS. Para que un trabajador pueda acceder a dichos servicios complementarios, debe estar obligatoriamente afiliado al Plan Obligatorio de Salud POS. De tal manera que la incapacidad que expide el galeno de la Medicina Prepagada tiene toda la validez frente al empleador. Simplemente el trabajador que fue atendido por la Medicina Prepagada y sus mdicos le dan una incapacidad, el trabajador debe llevar dicha incapacidad ante su EPS y lo que hacen ellos es transcribirla en papelera de la misma EPS para proceder a su pago. Contabilizacin de los das de incapacidad Se deben computar desde el mismo da que el mdico la dio. Por eso, si el da lunes el trabajador no va a trabajar por causa de una enfermedad, acude a la EPS y el mdico lo incapacita por un da, el da martes debe presentarse a trabajar. No se debe olvidar que la incapacidad es el tiempo de inactividad que el mdico tratante recomienda a una persona para recuperarse de la enfermedad o accidente, por lo que sera ilgico creer que el cuerpo humano suspende su recuperacin durante los das domingos o festivos. 4.1.4 Aporte a seguridad social y parafiscales durante incapacidad o licencia Durante los periodos de incapacidad o licencia, no se recibe salario, por lo que no se debe pagar parafiscales ni riesgos profesionales, pero s salud y pensiones sobre la base de la prestacin econmica recibida.
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Durante incapacidad o licencias, el contrato est vigente pero no se paga salario Toda vez que durante los das que el trabajador est incapacitado (enfermedad o accidente de origen comn o profesional, no importa), o en licencia por ejemplo de maternidad, luto o paternidad, el contrato de trabajo del trabajador sigue vigente, pero no va a recibir salario, lo que recibe es una prestacin econmica, a cargo de la EPS o de la ARP, segn el caso (Art. 206 y 207 Ley 100 de 1993) o del mismo empleador si es el encargado de hacerlo como es la licencia por luto. No pago de parafiscales durante los periodos de incapacidad o licencia Tal como se anot anteriormente, durante la incapacidad o licencia, no se paga salario, sino una prestacin econmica, de tal manera que dichas sumas de dinero, no se constituyen en base para la liquidacin y pago de aportes parafiscales (Sena, ICBF y Caja de Compensacin), pues dicha prestacin econmica, no constituye salario. Pago de salud y pensin durante los periodos de incapacidad o licencia A diferencia de los parafiscales, durante los periodos de incapacidad o licencia que pueda tener el empleado, S existe la obligacin de seguir cotizando a salud y pensin, pero como no existe pago de salario, sino de una prestacin econmica, ser el valor de dicha prestacin econmica la que ser utilizada como Ingreso Base de Cotizacin IBC- para pagar salud (12.5%) y pensin (16%). Decreto 1406 de 1999 Artculo 40. Ingreso Base de Cotizacin durante las incapacidades o la licencia de maternidad. Durante los perodos de incapacidad por riesgo comn o de licencia de maternidad, habr lugar al pago de los aportes a los Sistemas de Salud y de Pensiones. Para efectos de liquidar los aportes correspondientes al perodo por el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo comn o una licencia de maternidad, se tomar como Ingreso Base de Cotizacin el valor de la incapacidad o licencia de maternidad segn sea el caso. []
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No se paga ARP durante los periodos de incapacidad o licencia La finalidad del pago a riesgos profesionales, es tener cubierta una asegurabilidad en caso de accidente o enfermedad de origen profesional, pero mientras el trabajador est en incapacidad o licencia, ste no estar ni en las instalaciones de la empresa ni tampoco estar ejecutando ningn tipo de actividad laboral para su empleador, de tal manera que durante los periodos de incapacidad o licencia, igual que en las vacaciones, no se pagan riesgos profesionales. Decreto 1772 de 1994, Artculo 19, inciso final: Durante el perodo de duracin de la novedad no se causan cotizaciones a cargo del empleador, al Sistema General de Riesgos Profesionales, por las contempladas en los literales b, c, d y f, de este artculo. Interrupcin de incapacidades: Jugada de las EPS para negar su pago Es comn que el mdico de una EPS expida una incapacidad por pocos das, la cual debe posteriormente prorrogar, pero por diversos motivos, cuando expide la prrroga queda uno o varios das por fuera de la incapacidad. Lo anterior ha llevado a que usuarios, empleadores y hasta las EPS crean que se rompe la continuidad de la misma, para todos los efectos. Ejemplos: 1. El trabajador es incapacitado por tres (3) das (Jueves, Viernes y Sbado) por motivo de una ciruga, pero contina enfermo o intenso dolor por la intervencin quirrgica, pero no lo atienden o no puede ir el domingo, de tal manera que slo va hasta el siguiente lunes al mdico, momento en que le dan otra incapacidad por los mismos motivos de la anterior, por otros 3 das, pero el mdico no se percata en fijarla con fecha retroactiva del Domingo. (En ste caso, la EPS manifiesta que cada incapacidad es de tres das y por consiguiente no paga ninguna) 2. El trabajador es incapacitado por 120 das por una lesin en una rodilla, termina la incapacidad y reincorpora, al cabo de 5 o 6 das, el do-
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lor intenso reaparece y vuelven a incapacitarlo por otro nmero de das. (En ste caso, no suman las dos incapacidades para no generar una incapacidad prolongada y llegar a los 180 das y no tener que eventualmente iniciar trmites por una posible invalidez parcial o total) En los dos ejemplos anteriores, en uno vemos una interrupcin de dos das por imposibilidad para presentarse al mdico; mientras que en el segundo ejemplo, vemos una interrupcin de varios das pero por una aparente recuperacin. En uno u otro, para efectos legales, bien para eventualmente solicitar la calificacin de una posible invalidez o para efectos del pago de las incapacidades, en ningn caso se puede considerar que cada incapacidad otorgada es independiente una de la otra, pues ambas de cada ejemplo, proceden de la misma enfermedad o lesin o tienen relacin directa con la anterior y entre la inicial y las prrrogas no se dio una interrupcin superior a treinta (30) das. Para esto no existe norma expresa que regule lo relacionado con las prrrogas, pero el Ministerio de la Proteccin Social, en su concepto 324457 del 21 de octubre de 2011, seal que por analoga, se aplica para las EPS privadas, el artculo 13 de la Resolucin 2266 de 1998 del ISS, Veamos la norma: Resolucin 2266 de 1998 Art. 13. De la prrroga de la incapacidad. Se entiende por prrroga de incapacidad, la que se expide con posterioridad a la inicial, por la misma enfermedad o lesin, o por otra que tenga relacin directa con sta, as se trate de cdigo diferente y siempre y cuando entre una y otra no haya una interrupcin mayor a treinta das (30) das calendario. Como se seala en el primer ejemplo: Al cotizante, le dan tres das de incapacidad (los cuales por Ley, la EPS no tiene que pagar), pero el 4 da, no puede ir al mdico pero sigue enfermo, cuando se presenta al 5 da, le vuelven a dar incapacidad por otros tres (3) das, los cuales tampoco pagan, pero si observamos la norma transcrita, en total y por la misma enfermedad, el cotizante estuvo incapacitado durante siete (7) das calendario, de tal manera que en dicho ejemplo, la EPS debera pagar del 4 da en adelante, as se haya dado dicha interrupcin.
Por supuesto que las EPS no van a aceptar por las buenas lo anterior, de tal manera que con base en el Artculo 13 de la Resolucin 2266 de 1998, se puede invocar una Accin de Tutela por violacin al mnimo vital y mvil en conexidad con la seguridad social, la salud y la vida. Si contina enfermo, no espere que la incapacidad termine, solicite prrroga antes del vencimiento Tal como lo explicamos, as haya una interrupcin, pero si es por la misma causa u origen, se considerar una prrroga, pero para evitarse tener que entutelar a la EPS, si le queda fcil, antes de terminar una incapacidad, se puede acudir al mdico y ste podr prorrogarla prospectivamente, o sea, con fecha de inicio una vez termine la que aun est en goce. Veamos la norma: Resolucin 2266 de 1998 Art. 14. De la expedicin de certificados de incapacidad con fecha de inicio del descanso posterior a la de expedicin. Se puede expedir certificado de incapacidad con fecha de inicio prospectiva nicamente cuando se trate de prrroga y el certificado de sta se expida en una consulta de control realizada dentro de los ocho (8) das anteriores a la fecha en que finaliza el perodo de incapacidad que se va a prorrogar. 4.2 Clases de Licencias La licencia es un perodo durante el cual el trabajador no est obligado a prestar su fuerza laboral y para el empleador en algunos casos no estara obligado a pagar salarios durante dicho tiempo. Licencias que est obligado a conceder el empleador Segn el Artculo 57 del Cdigo Laboral obliga al empleador a dar Licencias a su trabajador, bajo las siguientes situaciones: Para el ejercicio del sufragio. Para el desempeo de cargos oficiales transitorios de forzosa aceptacin (jurados de votacin, servicio obligatorio del censo). En caso de grave calamidad domstica debidamente comprobada.
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Para desempear comisiones sindicales. Para asistir al entierro de alguno de sus compaeros.
4.2.1 Licencia por grave calamidad Esta licencia es obligatoria por parte del empleador, pero tiene unas particularidades como la no remuneracin y que se da en situaciones de calamidad y no en otras. Nadie est exento de una calamidad personal y con ello la necesidad de ausentarse de su lugar de trabajo un par de horas, das o semanas. Pero a pesar de la calamidad, es muy importante definir la gravedad de dicho infortunio para que el empleador est obligado a dar el permiso de ausentarse del lugar de trabajo. La norma establece claramente que la calamidad domstica debe ser grave,67 no cualquier clase de calamidad y a pesar de no estar definido en el Cdigo Laboral cules calamidades son, se debe entender por sentido comn, cules son las calamidades domsticas graves. Ejemplos de calamidad grave domstica y ejemplos de simples calamidades domsticas: Grave calamidad domstica Accidente o enfermedad de un hijo, esposo, compaero o padres. Una fuerte lluvia que ocasion la inundacin de la casa y el dao en gran parte de los bienes. Los ladrones se metieron a la casa y se encuentra en diligencias en Fiscala y Polica.
empleador suministre permiso de ausentarse del sitio de trabajo, debe el trabajador tener previo consentimiento de su empleador, de lo contrario, al ausentarse por estas causas simples, puede ser causal de despido. Cmo procede el trabajador y el empleador ante una grave calamidad? Lo primero a establecer, es que el mismo Numeral 6 del Artculo 57 del Cdigo Laboral indica que la grave calamidad domstica debe ser comprobada, pero sera ilgico pretender que el trabajador deba presentar las pruebas antes que el empleador le d la licencia. Lo que debe hacer el trabajador es informar del hecho grave a su empleador, ausentarse y el empleador permitrselo. Posteriormente, deber demostrar la ocurrencia de la grave calamidad domstica. El tiempo que se ausent el trabajador por la grave calamidad Domstica, se descuenta del salario o se debe reponer? Ya no. Mediante la Sentencia C-930 de 2009, la Corte Constitucional declar inexequible la siguiente expresin contenida en la parte final del Numeral 6 del Artculo 57 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. Salvo convencin en contrario, el tiempo empleado en estas licencias puede descontarse al trabajador o compensarse con tiempo igual de trabajo efectivo en horas distintas de su jornada ordinaria, a opcin del empleador El resto de la norma en mencin sigue vigente, de tal manera que las siguientes licencias laborales sern remuneradas, o sea, el empleador no puede exigir su reposicin o descontar del salario las horas ausentadas: 1. Por grave calamidad domstica debidamente comprobada. 2. Para el desempeo de cargos oficiales transitorios de forzosa aceptacin. 3. Para desempear comisiones sindicales. 4. Para asistir al entierro de los compaeros. Hay que recordar que para las licencias descritas en los Numerales 3 y 4, el nmero de trabajadores que se ausenten no sea tal que perjudique el funcionamiento de la empresa.68
68. N. 6, Art. 57, CST.
Simple calamidad domstica El novio est enfermo. El perro o el gato de la casa estn enfermos. Se acab el cilindro del gas. Se casa la otra semana. Amaneci lloviendo y no tiene paraguas. Los vecinos hicieron fiesta toda la noche, no dejaron dormir y est trasnochado.
Al observar los anteriores casos, se nota a simple vista la diferencia de que hechos como la enfermedad del novio, del perro o del gato, etc., hacen parte de una calamidad domstica simple y como tal, para que el
67. Cdigo Laboral Art. 57 nm. 6.
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Por qu la Corte Constitucional consider que dichas licencias deben ser remuneradas y el trabajador no puede ser obligado a compensar el tiempo empleado en ellas? Lo anterior, porque la Corte consider que la norma jurdica examinada (Parte final N. 6, Art. 57, CST), codificada en 1950, pero con antecedentes desde 1936, no responda a los principios de solidaridad y dignidad que deben presidir las relaciones laborales en el Estado Social de Derecho, ni tenan en cuenta la interpretacin del derecho de asociacin sindical sugerida en la Recomendacin N 143 de la OIT sobre la proteccin y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa, conforme a la cual el derecho de asociacin sindical involucra la prerrogativa de disfrutar, sin prdida de salario del tiempo para atender las comisiones sindicales. Cuando para el empleador no es una grave calamidad, y para el trabajador s lo es, cmo resolver esta situacin? Como bien se ha dicho, el Cdigo Laboral no establece cules son las situaciones que se pueden considerar como de grave calamidad domstica. Lo mejor que se puede hacer es que el empleador incluya y defina estas circunstancias en el manual del Reglamento Interno de Trabajo, o si no lo ha hecho as, entonces determinarlas en el contrato de trabajo. 4.2.2 Licencia por luto Con la expedicin de la Ley 1280 del 5 de enero de 2009, se adicion al Artculo 57 del Cdigo Laboral el numeral 10, una nueva obligacin para el empleador, que consiste en que debe darle una licencia al trabajador para que pueda pasar el luto y realizar las diligencias propias que trae la muerte de un familiar cercano. CST Artculo 57. Obligaciones Especiales del Empleador. 10. <Numeral adicionado por el artculo 1 de la Ley 1280 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Conceder al trabajador en caso de fallecimiento de su cnyuge, compaero o compaera permanente o de un familiar hasta el grado segundo de consanguinidad, primero de afinidad y primero civil, una licencia
remunerada por luto de cinco (5) das hbiles, cualquiera sea su modalidad de contratacin o de vinculacin laboral. La grave calamidad domstica no incluye la Licencia por Luto que trata este numeral. Este hecho deber demostrarse mediante documento expedido por la autoridad competente, dentro de los treinta (30) das siguientes a su ocurrencia. Quines tienen derecho a reclamar la licencia por luto? El cnyuge, compaero permanente o un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad y primero civil del fallecido, estos son padres, abuelos, hijos, nietos, hermanos y suegros del trabajador. Aplica respecto al trabajador Cnyuges, compaeros permanentes, hijos, nietos, padres, abuelos, hermanos, hijos del cnyuge o compaero, suegros. No aplica respecto al trabajador Bisnieto, bisabuelo, cuado, to, sobrino, primo. Cules son las obligaciones especiales del empleador? Concederle al trabajador una Licencia Remunerada por cinco das hbiles, en otras palabras, el trabajador se ausentar esos das de su lugar de trabajo, pero su salario no ser reducido por dicha ausencia. Pruebas que debe presentar el trabajador El trabajador debe demostrar la muerte de su pariente por el cual se ausent del trabajo, mediante un documento expedido por la autoridad competente, dentro de los treinta (30) das siguientes a su ocurrencia. Este documento puede ser la partida de defuncin expedida por Medicina Legal, o bien por la EPS o el registro civil de defuncin. Obligaciones de las EPS La norma impone la obligacin a la EPS a la cual se encuentre afiliado el trabajador, a prestar asesora psicolgica tanto al trabajador como a su ncleo de beneficiarios, por la muerte de su pariente.
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4.3 Accidentes de trabajo rumbo o saliendo del trabajo 4.3.1 Cundo es accidente de trabajo? La nueva Ley 1562 de 2012, Por la cual se modifica el sistema de riesgos laborales y se dictan otras disposiciones en materia de salud ocupacional, establece lo siguiente: Artculo 3. Accidente de trabajo. Es accidente de trabajo todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasin del trabajo, y que produzca en el trabajador una lesin orgnica, una perturbacin funcional o psiquitrica, una invalidez o la muerte. Es tambin accidente de trabajo aquel que se produce durante la ejecucin de rdenes del empleador, o contratante durante la ejecucin de una labor bajo su autoridad, an fuera del lugar y horas de trabajo. Igualmente se considera accidente de trabajo el que se produzca durante el traslado de los trabajadores o contratistas desde su residencia a los lugares de trabajo o viceversa, cuando el transporte lo suministre el empleador. Tambin se considerar como accidente de trabajo el ocurrido durante el ejercicio de la funcin sindical aunque el trabajador se encuentre en permiso sindical siempre que el accidente se produzca en cumplimiento de dicha funcin.
De igual forma se considera accidente de trabajo el que se produzca por la ejecucin de actividades recreativas, deportivas o culturales, cuando se acte por cuenta o en representacin del empleador o de la empresa usuaria cuando se trate de trabajadores de empresas de servicios temporales que se encuentren en misin. (Subrayados nuestros) Conclusiones Si el transporte lo asume la empresa, sin importar que no sea el dueo del bus o que el chofer no sea empleado de la empresa, se considerar accidente de trabajo y deber ser cubierto por la ARP. Si el trabajador corre por su cuenta con el desplazamiento entre su casa al sitio de trabajo y viceversa, es considerado como un accidente de origen comn y deber ser cubierto por la EPS. Si el trabajador se est desplazando en cualquier parte, pero por disposicin del empleador ser considerado accidente de trabajo y deber ser asumido por la ARP.
Nota: Sobre el tema, no se puede ampliar, pues la nueva Ley 1562 de 2012 Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de salud ocupacional qued supeditada a su reglamentacin y para el 6 de septiembre de 2012, que se termina de editar este libro, no haba salido aun ningn decreto reglamentario.
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Captulo

Salud y Pensin
Proteccin laboral Entidades Prestadoras de Salud - EPS Cuota moderadora y copago Sistema de identificacin y clasificacin de potenciales beneficiarios para los programas sociales - SISBEN Pensiones
El propsito de este captulo es observar aquellos problemas diarios que enfrentamos ante las EPS y Fondos de Pensiones, con lo cual se da una ayuda bsica y las herramientas jurdicas necesarias para proteger un derecho fundamental como es la salud, la vida y una vejez digna.
5.1. La Proteccin Laboral Las normas de Seguridad Social en Salud dan un periodo de gracia al trabajador y a sus beneficiarios despus que se ha terminado el contrato de trabajo, periodo conocido como Proteccin Laboral y que las EPS no pueden negar. Si al trabajador se le termina su contrato de trabajo o el independiente pierde la capacidad de pago, el Decreto 806 de 1998 en su artculo 75 establece que tanto el trabajador como sus familiares beneficiarios al servicio de Salud, seguirn gozando de todos los beneficios que contempla el Plan Obligatorio de Salud POS-, hasta por 30 das ms, contados desde la desafiliacin. Se debe cumplir con un tiempo en el Sistema de Salud para acceder a la proteccin. La nica condicin que la norma le impone al trabajador para que goce de esta proteccin temporal junto con su familia, es que haya estado como mnimo afiliado los 12 meses anteriores a la desvinculacin. Si el trabajador cotizante logr permanecer ms de 5 aos afiliado a una misma EPS, el Periodo de Proteccin Laboral se ampliar a 3 meses, contados a partir de la fecha de su desafiliacin. Si al trabajador se le termina su contrato de trabajo o el independiente pierde la capacidad de pago, el Decreto 806 de 1998 en su artculo 75 establece que tanto el trabajador como sus familiares beneficiarios al servicio de Salud, seguirn gozando de todos los beneficios que contempla el Plan Obligatorio de Salud POS-, hasta por 30 das ms, contados desde la desafiliacin. Desde el da que el trabajador se retira de la empresa, la EPS automticamente deja de atenderlo? No. Todo depende del tiempo que el trabajador haya cotizado, porque es all cuando nace lo que se conoce como Perodo de Proteccin Laboral, reglamentado por el Decreto 806 de 1998, Artculo 75, el cual establece que si el trabajador dependiente o independiente deja de cotizar al Sistema General de Salud y notifica oportunamente a la EPS el motivo por el cual ha dejado de realizar los pagos (desempleado o falta
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de ingresos), la EPS debe prestarle el servicio de salud al cotizante y a sus beneficiaros, por un tiempo ms segn lo establece el decreto en mencin. Perodo de Proteccin Laboral que debe brindar la EPS despus que cesan los pagos Si cotiz mnimo 12 meses antes del cese de pagos, la EPS debe seguir atendindolo con todos sus servicios por 30 das ms, al trabajador y sus beneficiarios. Si cotiz ms de cinco aos a la misma EPS, esta entidad debe seguir brindndole todos los servicios a l y sus beneficiarios por tres (3) meses ms, desde el momento que cesaron los pagos. Beneficios durante el perodo de proteccin laboral que consagra el Decreto 806 de 1998 El Artculo 76 del Decreto 806 de 1998, consagra como beneficios, que durante el perodo de Proteccin Laboral tanto el cotizante, como sus beneficiarios, pueden solicitar citas con mdico general o especialista, tienen derecho al suministro de medicamentos y a que se les termine cualquier tratamiento mdico al cual se le haya dado inicio en la EPS. Ejemplos Si al trabajador o uno de sus beneficiarios le ordenan un tratamiento que dura cuatro o cinco meses, o le programan una ciruga para dentro de cuatro meses y se produce la desvinculacin antes de la terminacin del tratamiento o ciruga, qu pasara? El Decreto 806 de 1998 busca que las EPS terminen el tratamiento o realicen la ciruga programada en ese tiempo de extensin conocido como Perodo de Proteccin Laboral. Es importante resaltar que la Corte Constitucional en sus fallos ha manifestado que las EPS no pueden dejar tratamientos mdicos o cirugas programadas a medio camino, de tal manera que ha ordenado a las EPS en cientos de fallos de tutela a que terminen todo el tratamiento y que realicen las cirugas programadas, incluso si estas se extienden o se han programado para fechas ms all del Perodo de Proteccin Laboral.
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Si el tratamiento mdico se extiende ms all del Periodo de Proteccin Laboral, quin cubre sus costos? Aunque el artculo 76 del Decreto 806 de 1998, establece que cualquier atencin adicional o que supere el periodo de Proteccin Laboral (30 das o los 3 meses, segn el caso), correr por cuenta del usuario, esta imposicin no es del todo absoluta. Si la EPS se niega argumentando que ya se termin el Perodo de Proteccin Laboral, qu se puede hacer? El Cotizante inactivo o sus beneficiarios tienen el derecho constitucional a que se les termine el tratamiento, las terapias o se les realice la ciruga que el galeno de la EPS orden en su debida oportunidad. Si la EPS se niega a ejecutar dicha ciruga o tratamiento, se puede interponer una accin de tutela en contra de la EPS para obtener la terminacin del tratamiento o la realizacin de la ciruga.69 5.2 Entidades Prestadoras de Salud. EPS 5.2.1 Traslado de EPS Existe la confusin al creer que para trasladarse de EPS es necesario hacer 12 pagos continuos, cuando por disposicin legal no es necesario, lo que es necesario es un ao de afiliacin, indistinto a los pagos efectuados en dicho tiempo. A diario escuchamos a alguien que est aburrido por algn motivo de su EPS y quiere trasladarse. Para ello, es menester tener claro, que tanto cotizante como sus beneficiarios deben cumplir de manera independiente con el requisito de permanencia, lo cual no debe ser confundido con una cantidad de pagos en determinado tiempo. Los motivos de la confusin se deben a que en el artculo 44 del Decreto 1406 de 1999, estableca lo siguiente: Articulo 44. Restricciones Temporales para el Traslado de Administradora en el Sistema General de Seguridad Social
69. Decreto 806 de 1998 Art. 76; Ley 789 de 2002 Art. 43; Sentencia T-485 de 2008 y Sentencia C-800 de 2003.
en Salud. Los afiliados al SGSSS no podrn trasladarse de EPS hasta tanto no hayan cumplido 12 meses de pago continuo de cotizaciones en la entidad de la cual desean retirarse. [] Pero una norma posterior y de mayor jerarqua establece lo siguiente: Ley 1122 de 2007 Artculo 25, pargrafo 1 [] El traslado voluntario de un usuario podr hacerse a partir de un ao de afiliado a esa EPS [] Como podemos observar, un trabajador que se haya afiliado en Enero de 2012 en Diciembre del mismo ao ya tiene 12 meses de afiliacin, por lo que a partir de enero de 2013 puede trasladarse, sin necesidad que haya cotizado y pagado 12 meses, pues puede suceder que durante ese tiempo haya quedado desempleado 3 meses, de tal manera que entre Enero a Diciembre slo cotiz 9 meses, pero eso no es problema para que se traslade de EPS, pues el tiempo total de afiliacin mnimo es de 12 meses y ya lo cumpli. 5.2.2 Mora en pago de aportes Los dependientes pueden trasladarse, pero los independientes no Los independientes mientras tengan deuda con la EPS, no pueden trasladarse, aunque ya tengan el tiempo mnimo de permanencia. Veamos la norma: Decreto 1406 de 1999, Articulo 43. El Paz y Salvo como Requisito para el Traslado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. El traslado de un afiliado independiente que se haya retirado de una EPS, adeudando sumas por concepto de cotizaciones o copagos, se har efectivo a partir del momento en que el afiliado cancele sus obligaciones pendientes con el SGSSS a la EPS a la cual se encontraba afiliado. Caso contrario sucede con los trabajadores dependientes, pues as su empleador tenga mora en el pago de los aportes, eso no es impedimento para que pueda hacer el traslado, pues la deuda es del empleador cotizante y no del trabajador dependiente.
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Es menester recordar, que si un trabador quiere trasladarse a otra EPS pero su actual EPS se opone a dicho traslado bajo el argumento que su empleador est en mora, puede interponer Accin de Tutela contra su EPS, pues no pueden impedirle dicho traslado, como ya se anot, la deuda es del empleador y no del trabajador, como si sucede con los Independientes y por eso es que ste ltimo no puede trasladarse hasta estar al da con su actual EPS. 5.2.3 Prexistencias mdicas y embarazos, no son obstculo para afiliarse a EPS En Colombia, no slo la Ley prohbe cualquier forma de obstculo al acceso a salud y ms aun si es pagando, as mismo lo ha sealado la Corte Constitucional. Pero como es costumbre, muchas EPS vulneran el derecho constitucional a la vida y la salud y por ende, a la dignidad humana violando las normas legales y los fallos del mximo Juez Constitucional. Ley 100 de 1993 Art. 164. Preexistencias. En el Sistema General de Seguridad en Salud, las EPS no podrn aplicar preexistencias a sus afiliados. Por qu razn no puede aplicarse preexistencias? Las EPS cumplen un mandato que les ha delegado el Estado, eso significa que la Constitucin Nacional establece que el deber de brindar la atencin en salud le corresponde al Estado Colombiano, pero la Ley 100 de 1993, permite que el Estado delegue en particulares, sin que se desprenda de responsabilidades, pues siempre, repetimos, ser el Estado el obligado constitucional. Por lo que sera ilgico pretender que el Estado limite la afiliacin al rgimen contributivo a alguien que est con alguna prexistencia mdica o en el caso del embarazo, se le impida a la mujer que pague por una atencin donde se est buscando la proteccin constitucional del nasciturus o el que est por nacer. Recordemos que el Artculo 44 de la C.N. establece que por encima de cualquier clase de derechos, estn los del nio. C.N. Artculo 44. Son derechos fundamentales de los nios: la vida, la integridad fsica, la salud y la seguridad social,
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La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligacin de asistir y proteger al nio. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sancin de los infractores. Los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems. Adems a todo lo anterior, el artculo 156, literal e) de la Ley 100, dice: e) Las EPS tendrn a cargo la afiliacin de los usuarios y la administracin de la prestacin de los servicios de las Instituciones Prestadoras. Ellas estn en la obligacin de suministrar, dentro de los lmites establecidos en el numeral 5 del artculo 180, a cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotizacin o tenga el subsidio correspondiente, el Plan Obligatorio de Salud, en los trminos que reglamente el gobierno;. Y hay ms normas que establecen la prohibicin a las EPS de negar el servicio (afiliacin), como lo seala el artculo 183 de la misma Ley 100. Art. 183. Prohibiciones para las EPS. Las EPS no podrn, en forma unilateral, terminar la relacin contractual con sus afiliados, ni podrn negar la afiliacin a quien desee ingresar al rgimen, siempre y cuando garantice el pago de la cotizacin o del subsidio correspondiente, salvo los casos excepcionales por abuso o mala fe del usuario, de acuerdo con la reglamentacin que para el efecto expida el Gobierno Nacional. Pargrafo 2. Estn prohibidos todos los acuerdos o convenios, as como las prcticas y decisiones concertadas que, directa o indirectamente, tengan por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la libre escogencia dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.. 5.2.4 Accionista o socio puede aparecer en PILA como trabajador dependiente. Siempre ha existido una confusin y de paso arbitrariedades por parte de algunas EPS, que impiden que un accionista aparezca como trabajador dependiente de la empresa para la afiliacin y pago de seguridad
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social. Segn el Minproteccin Social, esa es una restriccin que se la inventaron las EPS. Socios o accionistas de una persona jurdica s pueden ser vinculados como dependientes en la seguridad social. Tanto el Cdigo de Comercio que establece las sociedades mercantiles, como la Ley 1258 que da nacimiento a otro tipo societario ms, como es la Sociedad por Acciones Simplificadas SAS-, son claras al definir que la sociedad mercantil (Persona Jurdica) es un ente autnomo de quienes la conforman. De tal manera que al ser la sociedad una nueva persona jurdica, es esta la que adquiere la calidad de empleador y como tal, puede afiliar como dependiente en la seguridad social, a quien quiera, bien sea un trabajador o a un socio o accionista. Lo anterior, se puede ver en Concepto reciente del Minproteccin Social N 133333 del 26 de junio de 2012, con ocasin a consulta que se le elevara por la negativa de una EPS de no querer afiliar a su accionista nico de una SAS, bajo el argumento que no lo poda afiliar como dependiente sino que tena que ser como independiente. Por lo anterior, el Minproteccin social reiter que la persona jurdica es un ente distinto de quienes la componen y por ello, manifest que si se poda afiliar como dependientes a sus socios o accionistas. Al respecto, esta Direccin considera que es perfectamente vlido que el nico socio que constituy la Sociedad por Acciones Simplificada SAS puede estar vinculado laboralmente con tal sociedad (persona jurdica), lo cual conlleva a que ese trabajador debe cotizar como dependiente en materia de seguridad social. [] Ahora bien, frente al tema objeto de consulta debe sealarse que desconocemos cual es el argumento que expone la EPS Coomeva para negar la afiliacin, no obstante, lo que si debe quedar claro es que no hay normativa que expresamente impida la afiliacin a la seguridad social respecto de quien ha constituido una sociedad por acciones simplificada como trabajador dependiente a la luz de la Ley 1258 de 2008. (Subrayado nuestro).
Empleador persona natural debe vincularse como independiente a seguridad social y aparte a sus trabajadores Si una persona natural tiene subordinados debe vincularlos a seguridad social como dependientes, pero si ese mismo empleador, persona natural, se va afiliar a seguridad social debe hacerlo como independiente y tendr que hacerlo en otra planilla. En otras palabras, tendr que diligencias dos (2) PILAS, una para sus trabajadores en la cual aparecer como empleador y otra planilla en la que aparecer auto-pagando su seguridad social como independiente. 5.2.5. Multa por incumplir cita odontolgica y diagnstica; pero NO para general y especialista Tras la reforma a la salud mediante ley en el 2011, ya no tiene multa el incumplimiento de citas mdicas generales o con especialistas por parte de la EPS, pero frente al vacio de otras opciones, la CRES determin que las dems s tienen multa como las odontolgicas y diagnsticas. Ley 1438 de 2011 (Reforma a la salud) Artculo 55. Multas por inasistencia en las citas mdicas. Entrada en vigencia esta ley queda prohibido el cobro de cualquier tipo de multas a los cotizantes y beneficiarios de los regmenes contributivo y subsidiado, as como la poblacin vinculada, en lo establecido para citas mdicas programadas, para lo cual el Ministerio de la Proteccin Social disear un mecanismo idneo para su respectivo cumplimiento, esto es ser sancionado pedaggicamente, mediante mtodo de recursos capacitacin que debern ser diseados por las Entidades Promotoras de Salud para tal fin. Son toda clase de citas mdicas? La expresin citas mdicas programadas contenida en el Artculo 55 de la mencionada Ley, el Acuerdo 008 de 2009 (Derogado 29 de 2011) expedido por la Comisin de Regulacin en Salud CRES, defini lo siguiente: Artculo 8. Numeral 9. Consulta Mdica y Odontolgica: Es la valoracin del usuario realizada por un mdico y odontlogo en ejercicio de su profesin, segn las disposiciones de prctica clnica vigentes en
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el pas, que corresponde a anamnesis, toma de signos vitales, examen fsico, definicin de impresin diagnstica y plan de tratamiento, en cualquier fase de la atencin, esto es, promocin, prevencin, curacin y/o rehabilitacin. La consulta puede ser programada o de urgencias, segn la temporalidad; general o especializada, segn la complejidad. Con el actual y vigente Acuerdo 029 de 2011, el cual aprueba el nuevo Plan Obligatorio de Salud POS-, se redefini los siguientes conceptos: Artculo 4. Glosario: 11. Consulta mdica: valoracin y orientacin brindada por un mdico en ejercicio de su profesin a los problemas relacionados con la salud. La valoracin comprende anamnesis, toma de signos vitales, examen fsico, definicin de impresin diagnstica y plan de tratamiento en cualquier fase de la atencin: promocin, prevencin, curacin, rehabilitacin y/o paliacin. La consulta puede ser programada o de urgencia y general o especializada. 12. Consulta odontolgica: valoracin y orientacin brindada por un odontlogo a los problemas relacionados con la salud oral. La valoracin comprende anamnesis, examen clnico, definicin de impresin diagnstica, plan de tratamiento y tratamiento en cualquier fase de la atencin, promocin, prevencin curacin y/o rehabilitacin. La consulta puede ser programada o de urgencia, general o especializada. Como observamos, antes de la Ley 1438 de 2011, el Acuerdo 008 de 2009, contena en su artculo 9, tanto la consulta mdica y odontolgica en un mismo nivel de igualdad jurdica, mientras que con el Acuerdo 029 de 2011, quedaron separados los conceptos de Consulta Mdica y Consulta Odontolgica. De tal manera que la Comisin de Regulacin en Salud CRES-, emiti la Circular Externa 03 de 2011, en la que seal que conforme a la aplicacin del Artculo 55 de la Ley 1438 de 2011 se debe entender que cuando hace referencia a Artculo 55. queda prohibido el cobro de cualquier tipo de multas a los cotizantes y beneficiarios de los regmenes contributivo y subsidiado, as como la poblacin vinculada, en lo establecido para citas mdicas programadas, hace referencia exclusiva a citas mdicas bien sea con medicina general, especialista o medicina alternativa,
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quedando excluido el cobro de multas en caso de incumplir la cita con cualquiera de las anteriores; pero si se incumple la cita odontolgica y las diagnsticas, s hay cobro de multa. 5.3 Cuota moderadora y copago Qu es la cuota moderadora? Es el aporte en dinero que hacen los afiliados cotizantes y sus beneficiarios cada vez que utilizan un servicio de la EPS. La Cuota Moderadora tiene por objeto regular la utilizacin del servicio de salud y estimular su buen uso, promoviendo la inscripcin en los programas de atencin integral desarrollados por las EPS. Qu es el Copago? Son los aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado y tienen como finalidad ayudar a financiar el sistema de salud. Se presenta cuando al beneficiario le ordenan un procedimiento quirrgico o un tratamiento de alto costo y debe ayudar a pagarlo a travs del Copago. Se aplicar nica y exclusivamente a los afiliados beneficiarios, no al cotizante. Simultaneidad del pago de la cuota moderadora y el copago En ningn caso para un mismo servicio se le puede exigir al usuario el pago simultneo del Copago y la Cuota Moderadora. Los Copagos y Cuotas Moderadoras se establecen en el Artculo 187 de la Ley 100 de 1993 y se crearon con el objeto de racionalizar la utilizacin de los servicios de salud y contribuir a la financiacin del servicio. Quines no deben pagarlos? En ningn caso pueden convertirse en una barrera para el acceso a los servicios de salud de los ms pobres, por lo que no habr Copagos ni Cuotas Moderadoras para los afiliados del Rgimen Subsidiado en Salud clasificados en el Nivel I del Sisben, segn queda establecido en el Acuerdo 0365 de 2007 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, donde se definen las disposiciones para el no cobro de Copagos a poblaciones especiales en el rgimen subsidiado.
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Respecto a la Cuota Moderadora y el Copago, se estableci su definicin y sus montos en el Acuerdo 260 de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud CNSSS-. Sobre qu bases se aplican los valores de cuotas moderadoras y copagos? El Artculo 4 del Acuerdo 260 del CNSSS estableci que el ingreso base para la aplicacin de las Cuotas Moderadoras y Copago se aplicar teniendo en cuenta el ingreso base de cotizacin del afiliado cotizante. Si existe ms de un cotizante por ncleo familiar se considerar como base para el clculo de las Cuotas Moderadoras y Copagos, el menor ingreso declarado. Servicios sujetos al cobro de cuotas moderadoras en las EPS Segn el Acuerdo 260 de 2004 del CNSSS Artculo 6, son las siguientes: 1. Consulta externa mdica, odontolgica, paramdica y de medicina alternativa aceptada. 2. Consulta externa por mdico especialista. 3. Frmula de medicamentos para tratamientos ambulatorios. La Cuota Moderadora se cobrar por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta, independientemente del nmero de tems incluidos. (No se cobrar por cada uno de los medicamentos prescritos en la misma frmula). 4. Exmenes de diagnstico por laboratorio clnico, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorizacin adicional a la del mdico tratante. La Cuota Moderadora se cobrar por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta, independientemente del nmero de tems incluidos en ella. (No se cobrar por cada uno de los exmenes ordenados en una misma frmula). 5. Exmenes de diagnstico por imagenologa, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorizacin adicional a la del mdico tratante. La Cuota Moderadora se cobrar por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta, independientemente del nmero de tems incluidos en ella. El formato para dicha orden deber incluir como mnimo tres casillas.
6. Atencin en el servicio de urgencias nica y exclusivamente cuando la utilizacin de estos servicios no obedezca, a juicio de un profesional de la salud autorizado, a problemas que comprometan la vida o funcionalidad de la persona o que requieran la proteccin inmediata con servicios de salud. Pargrafo 1. En ningn caso podr exigirse el pago anticipado de la Cuota Moderadora como condicin para la atencin en los servicios de urgencias. Pargrafo 2. Si el usuario est inscrito o se somete a las prescripciones regulares de un programa especial de atencin integral para patologas especficas, en el cual dicho usuario debe seguir un plan rutinario de actividades de control, no habr lugar a cobro de Cuotas Moderadoras en dichos servicios. Pargrafo 3. Las Cuotas Moderadoras se pagarn al momento de utilizacin de cada uno de los servicios, en forma independiente. Servicios sujetos al cobro de Copagos por parte de las EPS Segn el Acuerdo 260 de 2004 del CNSSS Artculo 7, son los siguientes: Se aplicar el cobro a los beneficiarios del cotizante de todos los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud POS. Los nicos servicios que no tiene que pagar Copago el beneficiario son: 1. Servicios de promocin y prevencin. 2. Programas de control en atencin materno infantil. 3. Programas de control en atencin de las enfermedades transmisibles. 4. Enfermedades catastrficas o de alto costo. 5. La atencin inicial de urgencias. 6. Los servicios enunciados en el artculo precedente. Excepciones para no pagar la Cuota Moderadora y el Copago Bajo una situacin excepcional, cuando a los beneficiarios del Cotizante, se les ordena una ciruga o un tratamiento urgente y ellos por ser beneficiarios deben pagar un Copago por la ciruga o tratamiento, pero si existe una incapacidad real para sufragarlo, mediante Accin de Tutela se le puede ordenar a la EPS que reaactualicese.com
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lice la ciruga o el tratamiento, excluyendo el pago del Copago, lo cual luego la EPS puede recobrar al Fosyga. Tiempo mnimo para el traslado de una EPS a otra El tiempo mnimo que un trabajador debe permanecer cotizando a una EPS para poderse trasladar a otra es de 12 meses ininterrumpidos. Una causal para que proceda el traslado excepcional antes de los 12 meses, es por falla en el servicio o incumplimiento de normas de solvencia de la EPS sin necesidad de cumplir con el requisito de permanencia. 5.4 Sistema de Identificacin y Clasificacin de Potenciales Beneficiarios para los programas sociales. SISBEN En el da a da de los negocios, se ve la necesidad de contratar personal en diversas reas, las cuales con frecuencia se encuentran beneficiadas con el SISBEN. Este sistema estatal subsidia la salud, educacin y bienestar social a personas desempleadas y de escasos recursos. Es una herramienta del estado para garantizar la seguridad social y ayudar con lo ms mnimo a personas de bajos ingresos a quienes el Estado debe garantizar el acceso a salud y la educacin. Muchos trabajadores y su ncleo familiar se encuentran como beneficiarios del subsidio en salud (Sisben) no quieren que les descuenten dichos porcentajes. Y es entendible: si ya estoy cubierto en salud y no me cuesta nada, por qu he de aceptar que me saquen dinero de mi sueldo para pagarlo?, el problema radica en que el empresario acepta la situacin y no los vinculan al rgimen contributivo de salud a una Empresa Promotora de Salud EPS ya que el trabajador rechaza tal vinculacin con el propsito de no perder el Sisben o subsidio. Riesgos al no afiliar a un empleado a EPS, Pensin y ARP Esto tiene muy graves implicaciones para el empleador que acepta tal situacin. Por ejemplo, si el trabajador sufre un accidente laboral ser el empleador quien deber pagar de su bolsillo la incapacidad y no la EPS ni la ARP porque no lo tena afiliado. Peor an,
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si el trabajador fallece y el empleador no lo afili a un Fondo de Pensiones, el empleador deber pagar una pensin sancin a la familia del fallecido. Solucin para no perder el Sisben cuando se debe afiliar a al Rgimen Contributivo con ocasin de contrato de trabajo La Ley 1429 de 2010, en su artculo 46, ampli el trmino para suspender el beneficio de subsidio para las personas que gozan del Sisben por un perodo hasta por dos (2) aos, tal suspensin no es lo mismo que desvinculacin, o sea que en el perodo de dos aos se podr volver a activar en caso de perder el vnculo laboral. Ley 1429 de 2010, Artculo 46. Beneficios derivados del Sisbn. Los beneficios derivados de los programas que utilicen como criterio de identificacin y focalizacin el Sisbn no podrn suspenderse dentro del ao siguiente al que el beneficiario haya sido vinculado por un contrato de trabajo vigente. No obstante el cupo del beneficiario del Rgimen Subsidiado en Salud se mantendr hasta por los dos (2) aos siguientes a la vinculacin laboral. Para lo anterior, el Ministerio de la Proteccin Social deber disear un mecanismo de control que impida el doble pago al Sistema de Seguridad Social en Salud. Una vez el trabajador cambia de rgimen por motivo del contrato de trabajo y su afiliacin al rgimen contributivo, deber informar a la entidad territorial en un plazo mximo de quince (15) das de su afiliacin al sistema contributivo, para que esta proceda a suspender su afiliacin y la de su grupo familiar y as impedir que pierda el cupo del Sisben por motivo de la doble afiliacin (Contributivo y Subsidiado) Si pasado los dos aos la persona contina bajo el sistema contributivo o estando desempleada no informa de tal situacin a la entidad territorial, perder la calidad de beneficiario subsidiado en suspensin y ese cupo pasar a otra persona de bajos ingresos que cumpla con los requisitos para acceder al sistema subsidiado en salud Sisben.
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Es vlido un acuerdo suscrito para no afiliar al rgimen contributivo al trabajador que tiene Sisben? No. Esto es una clusula ineficaz y como tal el empleador tiene que afiliarlo a una EPS Rgimen Contributivo, pero si el nuevo trabajador insiste en que no lo afilien porque quiere seguir con el Sisben, lo mejor que puede hacer el empleador es no contratarlo. 5.5 Pensiones Quines no estn obligados a cotizar a pensin? a. Por la edad. Mujeres mayores de 50 aos o el Hombre mayor de 55 aos y que nunca han cotizado a pensin y la razn es obvia, segn la expectativa de vida del hombre y la mujer colombiana, si se empieza a cotizar a esa edad, nunca se llegara al tiempo mnimo de cotizacin requerido para poder acceder a la pensin de vejez, razn por la que sera un ahorro intil.70 b. Las personas que ya han cumplido la edad y las semanas mnimas de cotizacin para acceder a la pensin de vejez (Resolucin 2377 de 2008), esto aplica para los afiliados al Rgimen de Prima Media con Prestacin Definida (ISS), para los que estn con el Rgimen de Ahorro Individual con Solidaridad (Fondos Privados) no importa la edad sino que tengan el monto mnimo ahorrado para acceder a la pensin. c. Por el Valor de los Ingresos. Los trabajadores independientes que no tienen ningn tipo de contrato (de trabajo o de Prestacin de Servicios) y que tengan ingresos inferiores al valor del Salario Mnimo Legal.71 d. Las personas que ya estn pensionadas. En este caso, el empleador de un pensionado debe reportarlo a los Operadores de PILA y as solo cancelar por ese trabajador pensionado Salud, ARP y Parafiscales. e. Los pensionados vinculados por contrato de Prestacin de Servicios.
Procedimiento que deben adelantar los Independientes que no tienen recursos para cotizar a pensin Segn el Artculo 3 del Decreto 3085 de 2007, el independiente que no tiene los recursos para cotizar a pensin pero quiere seguir cotizando a salud debe cumplir con los siguientes requisitos: 1. Que el trabajador independiente no est vinculado a contratante alguno mediante contratos de trabajo, servidor pblico o mediante contrato de prestacin de servicios u otros de similar naturaleza. 2. Que carezca del ingreso exigido para afiliarse a los Regmenes Contributivos del Sistema de Seguridad Social Integral y, a pesar de ello, se afilien al Rgimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, para los efectos del Decreto en mencin. 3. Deber presentar su declaracin anual de IBC ante la EPS en la que se encuentre afiliado, precisando por lo menos los siguientes aspectos: nombre y apellidos completos, sexo, fecha de nacimiento, identificacin, tipo de cotizante, actividad econmica de la cual deriva sus ingresos, datos de su residencia, nivel educativo. La declaracin anterior deber estar suscrita por el trabajador independiente y deber acompaar los siguientes documentos: Declaracin rendida ante Notario Pblico bajo la gravedad del juramento, en la cual se manifieste el valor de los ingresos mensuales. Relacin de los miembros del grupo familiar, plenamente identificados. Documento de identificacin del trabajador independiente y de cada miembro del grupo familiar (por ejemplo: cdula de ciudadana o de extranjera, tarjeta de identidad o registro civil de nacimiento, etc.). Carn o certificacin del municipio que corresponda respecto a su inclusin en el de Sistema de Identificacin y Seleccin de Beneficiarios de Programas Sociales, Sisben, para quienes cuenten con dicho carn o certificacin.
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70. Resolucin 1747 de 2008. 71. Decreto 3085 de 2007.
Efectuado lo anterior, el tendr una casilla especial dentro de la Planilla nica de Liquidacin de Aportes PILA en la cual solo cotizar a salud. No se debe olvidar que el Contratante o beneficiario de ese contrato de Prestacin de Servicios, est obligado a exigirles a los contratistas a que presenten mensualmente las planillas de pago de seguridad social antes de pagarle los honorarios mensuales, segn se establece en el Artculo 23 del Decreto 1703 de 2002.
Ao 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015
Semanas 1050 1075 1100 1125 1150 1175 1200 1225 1250 1275 1300
5.5.1 Tipos de Pensiones Contemplamos: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. Pensin de Vejez Pensin Especial de Vejez Pensin de Sobrevivientes Pensin de Invalidez Pensin Gracia Pensiones en Actividades de Alto Riesgo Indemnizacin sustitutiva y devolucin de aportes Rgimen de Transicin
2. Pensin Especial de Vejez Es una pensin especial para la madre o padre cabeza de familia con hijo discapacitado que cumpla los requisitos de ley. Hijos con discapacidad permanente Inicialmente la Ley 100 de 1993, Art. 33 estableca que nicamente la madre de un hijo con discapacidad poda acceder a su pensin de vejez sin importar la edad, solo con cumplir las semanas mnimas de cotizacin en el rgimen de prima media, conocida legalmente dicha forma pensional, como Pensin Especial de Vejez. Sobre el particular, debe ser interpretado la expresin madre, tambin al padre, pues as extendi el beneficio la Corte Constitucional al hombre, no tanto por el derecho a la igualdad, sino para proteger los intereses del hijo discapacitado como bien superior. (Sentencia C-989 de 2006) Veamos la norma:
1. Pensin de Vejez Para tener el derecho a la Pensin de Vejez, el afiliado deber reunir las siguientes condiciones:
a. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) aos de edad si es mujer o sesenta (60) aos si es hombre. A partir del 1 de enero del ao 2014 la edad se incrementar a cincuenta y siete (57) aos de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) aos para el hombre.
b. Haber (1000)
cotizado semanas
un en
mnimo de mil cualquier tiempo.
Ley 100 de 1993, Artculo 33. Modificado por el Artculo 9 de la Ley 797 de 2003. Pargrafo 4. La madre trabajadora cuyo hijo menor de 18 aos padezca invalidez fsica o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y contine como dependiente de la madre, tendr derecho a recibir la pensin especial de vejez a cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mnimo de semanas exigido en el rgimen de prima media para acceder a la pensin de vejez. Este beneficio se sus-
A partir del 1 de enero del ao 2005 el nmero de semanas se increment en 50 y a partir del 1 de enero de 2006 se increment en 25 cada ao hasta llegar a 1.300 semanas en el ao 2015, es decir que para el ao 2006 se requiri haber cotizado 1075 semanas.72
72. Tomado de www.iss.gov.co
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pender si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor invlido, podr pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este artculo.73 (subrayados nuestros) Requisitos para acceder a la Pensin Especial de vejez por tener hijo con discapacidad a. Semanas Mnimas Cotizadas en Fondo Pblico. La mujer o el hombre cabeza de hogar, debe tener mnimo el nmero de semanas mnimas requeridas para pensionarse en el Rgimen de Prima Media. Eso significa que si qued dentro del rgimen de transicin, sern 1000 semanas, de lo contrario sern 1200 semanas para el ao 2011, 1225 para el ao 2012, 1250 para el 2013, 1275 para el 2014 y para el ao 2015 en adelante sern mnimo 1300 semanas. b. Semanas Mnimas Cotizadas en Fondo Privado. Si es cotizante en un Fondo Privado (Rgimen Individual con Solidaridad) donde no importa el nmero de semanas ni edad, sino el capital ahorrado, para acceder a la Pensin Especial de Vejez, solo debe tener las semanas como si estuviese en el rgimen de prima media antes mencionado, sin importar el valor del ahorro hasta ese momento. c. Edad. Como ya se anot, no importa la edad de la mujer o el hombre cabeza de hogar, basta que tenga las semanas mnimas antes anotadas. d. Condiciones del hijo. En primer lugar, que tenga invalidez fsica o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y contine como dependiente econmicamente. e. Edad del hijo discapacitado. Inicialmente la norma condicionaba que el hijo deba ser menor de 18 aos, pero la Corte Constitucional mediante Sentencia C-227 de 2004 estableci que no importaba la edad, pues as este sea mayor de edad el hijo, si es discapacitado y depende econmicamente de la madre o el padre, uno de ellos puede acceder a la Pensin Especial de Vejez.
73. Aparte subrayados debe interpretarse tambin con padre cabeza de familia y que dependa el hijo econmicamente de l.
f. Madre o Padre no tienen que ser viudos o solteros. La madre o padre no necesariamente debe ser viudo, o sea, el otro padre puede estar vivo, incluso el otro progenitor podra estar trabajado, lo nico que se debe demostrar es que el progenitor que va a reclamar, debe demostrar que su hijo depende econmicamente de l. (Corte Constitucional, Sentencia C-989 de 2006). g. Condicin laboral al momento de solicitarla. Quien la vaya a solicitar, no podra estar trabajando, o mejor, cotizando, pues de reincorporarse a la vida laboral, se le puede suspender el pago de la Pensin Especial de Vejez. 3. Pensin de Sobrevivientes Cuando fallece un pensionado o un trabajador afiliado a un Fondo de Pensiones, nace la posibilidad de que su grupo familiar pueda acceder a una Pensin de Sobrevivencia,74 para ello, deben cumplirse unas condiciones, tanto del causante (pensionado o trabajador afiliado), como de los familiares que quieran reclamarla. Requisitos para que se pague por parte del Fondo de Pensiones la Pensin de Sobrevivencia Condiciones del causante: Si fallece un trabajador afiliado a un Fondo de Pensiones, que an no es pensionado, para que nazca al grupo familiar la posibilidad de una Pensin de Sobrevivencia, es necesario que dicho trabajador que ha fallecido, tuviera al momento de su muerte, mnimo 50 semanas cotizadas durante los tres (3) aos anteriores a la fecha de defuncin. Si el que muere ya es pensionado por vejez, los requisitos debe cumplirlos la familia como a continuacin se explica. Requisitos miembros del Grupo Familiar para poder acceder a la Pensin de Sobrevivencia La Pensin de Sobrevivencia se entregar en el siguiente respectivo orden y con el cumplimiento de los siguientes requisitos: De forma vitalicia al cnyuge o compaero permanente, siempre y cuando este beneficiario ten-
74. Ley 100 de 1993, Art. 46 y 47 y Ley 860 de 2003
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ga ms de 30 aos de edad al momento de fallecer el trabajador afiliado o pensionado. Si el que fallece ya estaba pensionado, el cnyuge o compaero permanente que quiera reclamarla, deber adems, demostrar que convivi (vida marital) durante los cinco (5) aos anteriores a la muerte del pensionado. En forma temporal al cnyuge o compaero permanente, si ste tiene menos de 30 aos de edad al momento de la muerte del pensionado o trabajador afiliado y no tuvieron hijos, pues de haberlos, al cnyuge o compaero permanente, se le entregar la pensin de sobrevivencia de manera vitalicia. A los hijos menores de edad hasta que cumplan la mayora de edad. A los hijos mayores de edad y hasta los 25 aos, si no pueden trabajar por estar dedicados al estudio y dependa del pensionado o trabajador afiliado que ha fallecido. Como ms adelante explicaremos. A los hijos con invalidez superior al 50% de capacidad laboral, durante todo el tiempo que dure la invalidez y dependa econmicamente del causante, as lleguen a la mayora de edad. Si en algn momento el hijo disminuye la invalidez por debajo del 50%, pierde la calidad de beneficiario de la Pensin de Sobrevivencia.
la Pensin de Sobrevivencia). Para ampliar sobre la Pensin de Sobrevivencia, ver la Ley 100 de 1993, Artculos 46 y 47 (modificados por los Artculos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003). Pensin de sobrevivencia para hijos estudiantes. Nueva condiciones Ley 1574 de 2012 Mayores de edad y que estudian y que pretendan ser beneficiarios o mantenerse con el derecho a la Pensin de Sobrevivencia por estar estudiando, deben cumplir con las nuevas condiciones que impone la nueva Ley 1574 de 2012. Hasta antes de la expedicin de la nueva Ley 1574 de 2012 y segn un fallo judicial, los mayores de edadestudiantes (El menor de edad, siempre, as no estudie, tiene derecho a la pensin de sobrevivencia) que reclamaban la Pensin de Sobrevivencia, slo tenan que demostrar que estaban estudiando, pero sin importar la intensidad acadmica, lo cual, cambia con la nueva Ley en mencin. Condiciones del estudiante para ser beneficiario de la pensin de sobrevivencia segn la Ley 1574 de 2012 La nueva Ley impone varias condiciones e intensidad acadmica, segn lo que se estudie, veamos: 1. 2. 3. 4. Que se tenga entre 18 aos y hasta 25 cumplidos. Se dedique nicamente a estudiar (NO trabajar). Dependa econmicamente del causante. No puede estar casado, porque desestima la dependencia econmica con el causante.
Hay que recordar que cuando exista simultneamente cnyuge o compaero permanente e hijos con derecho a la Pensin de Sobrevivencia, dicha mesada pensin de sobrevivencia se entregar el 50% al cnyuge o compaero y el otro 50% entre la totalidad de hijos que tengan derecho tal como se explic. A los padres del pensionado o trabajador afiliado que ha fallecido y stos dependan econmicamente de su hijo que ha muerto (siempre y cuando no exista cnyuge o compaero permanente e hijos que tengan el derecho a la pensin de sobrevivencia). A los hermanos con invalidez que dependan econmicamente del pensionado o trabajador afiliado que ha fallecido (siempre y cuando no exista cnyuge, compaero, hijos o padres con el derecho a
Estudio e Intensidad acadmica Puede estar estudiando Primaria, Secundaria, Tcnico, Tecnolgico, Universitario, Educacin para el Trabajo y el Desarrollo Humano, Posgrado, Maestras. 1. Certificacin de la entidad educativa la cual debe estar autorizada por la Secretara de Educacin o el Ministerio de Educacin segn el caso. 2. Certificacin de que la intensidad acadmica es mnimo de 20 horas semanales. 3. En caso de ser una carrera con el sistema de crditos acadmicos, se tendr en cuenta las horas de
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acompaamiento directo del docente y las horas NO presenciales, siempre y cuando stas ltimas hagan parte del plan de estudios. 4. Para los estudios adelantados en las entidades de educacin para el Trabajo y el Desarrollo Humano la certificacin debe ser con una intensidad mnima de 160 horas en el respectivo periodo acadmico. Si el programa acadmico se cursa en el exterior, se cumplirn las mismas condiciones (20 horas mnimo semanales y que dicha entidad acadmica est avalada por el ente de control de dicho pas extranjero). Dichas constancias se deben presentar semestralmente a la entidad pensional. Cambio de plan de estudios y prcticas no suspenden la Pensin de Sobrevivencia Si el estudiante termina el plan de estudios y est obligado a realizar prcticas (pasantas o de aprendizaje) no se pierde la Pensin de Sobrevivencia, pero la entidad donde se hace la prctica debe certificar la prctica que facilit en sus instalaciones. Recuerde: La prctica debe ser avalada por la entidad acadmica. 4. Pensin de Invalidez Cuando una persona es declarada invlida por cualquier causa (enfermedad o accidente no profesional), no provocada intencionalmente y ello le hubiere ocasionado una prdida del 50% o ms de su capacidad laboral, tendr derecho a obtener una Pensin de Invalidez declarada por la Junta Regional de Calificacin Mdica. Para lo anterior, tambin es menester anotar, que se debe cumplir con unas semanas mnimas cotizadas dentro de un trmino previo a la fecha del accidente o de la estructuracin de la enfermedad. (Art. 39, Ley 100 de 1993 y Ley 860 de 2003). Veamos los requisitos del mnimo de cotizacin y el tiempo en que se han efectuado: Invalidez causada por enfermedad: Que haya
cotizado (50) semanas dentro de los ltimos (3) aos inmediatamente anteriores a la fecha de estructuracin de la enfermedad. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado (50) semanas dentro de los ltimos (3) aos inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma. Menores de (20) aos de edad slo debern acreditar que han cotizado (26) semanas en el ltimo ao inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mnimas requeridas para acceder a la pensin de vejez, solo se requerir que haya cotizado 25 semanas en los ltimos (3) aos.
Porcentaje de pensin en funcin del numero de semanas acreditadas y de la prdida de la capacidad laboral
Numero de semanas cotizadas por el afiliado Perdida entre 50% 65.9% de capacidad laboral Perdida mayor 66% de capacidad laboral
50 hasta 500 550 600 650 700 750 800 850 900 950 1000 1050
45.0% 46.5% 48.0% 49.5% 51.0% 52.5% 54.0% 55.5% 57.0% 58.5% 60.0% 61.5% <
54% 54% 54% 54% 54% 54% 54% 56% 58% 60% 62%
Pensin de Invalidez no es vitalicia sta se otorga como ya lo mencionamos, por el hecho de perder el cotizante en un 50% o ms, su capacidad para trabajar y por ende, de la capacidad de generar ingresos para subsistir y seguir cotizando. Pero si en un momento dado, el trabajador reduce su incapacidad por debajo del 50%, queda nuevamente habilitado para trabajar y por ende, a seguir cotizando al sistema general de pensiones.
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Revisin peridica del estado de invalidez La entidad de previsin o pensional, puede cada 3 aos solicitar al pensionado por invalidez para que se presente y hacerle una nueva evaluacin, en la cual se podr ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen que determin la invalidez igual o superior al 50% de capacidad laboral. (En caso de que el interesado no est de acuerdo con la nueva calificacin, dentro de los (5) das siguientes a la manifestacin que hiciere sobre su inconformidad, se acudir a la Junta Regional de Calificacin de Invalidez, cuya decisin ser apelable ante la Junta Nacional. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales.) Es obligatorio que el pensionado por invalidez se presente a dicho llamado peridico, incluso, se le da hasta un trmino de 3 meses para que se presente a partir de la fecha en que la entidad le enve la solicitud. Si el pensionado por invalidez no se presenta o no permite la nueva revisin, se suspender el pago de la pensin de invalidez. Si pasan 12 meses y el pensionado por invalidez no se presenta o no permite su revisin, la pensin prescribe. (Salvo fuerza mayor, por ejemplo, que el pensionado por invalidez est postrado en una cama, caso en el cual deber informarse por escrito, bien por el pensionado o un familiar, y ser la entidad de previsin o pensional quien deber desplazarse hasta la residencia o lugar hospitalario). Suspendida o prescrita la pensin de invalidez, Se puede readquirir En el caso de suspensin dentro de los 12 meses posteriores a la fecha en que le fue solicitada su presencia para la nueva revisin, basta con que el pensionado por invalidez se presente y permita la revisin y sta de cmo resultado un porcentaje igual o superior al 50% de prdida de capacidad laboral. Si la pensin de invalidez fue prescrita por dejar pasar ms de 12 meses sin que se haya presentado cuando se le hizo la solicitud para la revisin peridica, ya le corresponder al ex pensionado, con sus propios recursos, acudir y pagar en la Junta Regional de Invalidez, para que dicho ente, determine si la persona contina o no, con una invalidez permanente igual o superior al 50% para trabajar.
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Ley 100 de 1993. Art. 44. Revisin de las pensiones de invalidez. El estado de invalidez podr revisarse: a. Por solicitud de la entidad de previsin o seguridad social correspondiente cada tres (3) aos, con el fin de ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen que sirvi de base para la liquidacin de la pensin que disfruta su beneficiario y proceder a la extincin, disminucin o aumento de la misma, si a ello hubiera lugar. Este nuevo dictamen se sujeta a las reglas de los artculos anteriores. El pensionado tendr un plazo de tres (3) meses contados a partir de la fecha de dicha solicitud, para someterse a la respectiva revisin del estado de invalidez. Salvo casos de fuerza mayor, si el pensionado no se presenta o impide dicha revisin dentro de dicho plazo, se suspender el pago de la pensin. Transcurridos doce (12) meses contados desde la misma fecha sin que el pensionado se presente o permita el examen, la respectiva pensin prescribir. Para readquirir el derecho en forma posterior, el afiliado que alegue permanecer invlido deber someterse a un nuevo dictamen. Los gastos de este nuevo dictamen sern pagados por el afiliado. b. Por solicitud del pensionado en cualquier tiempo y a su costa. (subrayados nuestros) 5. Pensin Gracia Segn el Concepto 333438 de 2009 de Minproteccin social: La pensin gracia, se encuentra establecida en las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y37 de 1933, y en trminos generales consiste en una pensin de jubilacin a favor de quienes acreditaran 20 aos de servicio en el magisterio oficial y 50 aos de edad, y que hubieren prestados sus servicios en los ordenes departamental, municipal, distrital o territorial. Esta prestacin surge, como consecuencia que los entes territoriales que tenan a su cargo la educacin bsica primaria, en su gran mayora para la poca en
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que se estableci esta prestacin, no contaban con los recursos para el reconocimiento de las pensiones de los maestros que laboraban en las escuelas oficiales, lo que conllevaba a la desproteccin de los mismos en esta materia, por lo que se busco solucionar esta situacin creado una pensin a cargo de la nacin, para la cual no se requeran aportes que ayudaran a financiar el pago posterior de la pensin. El reconocimiento de esta pensin, se encuentra a cargo de la Caja Nacional de Previsin Social, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 081 de 1976, artculo 15 de la Ley 91 de 1989 y artculo 279 de la Ley 100 de 1993. Pensin Especial de Vejez y de gracia: cotiza doble y hasta triple y ms a Salud La Ley 100 de 1993 en su Art. 279 y la Ley 647 de 2001, establece que el Sistema General de Seguridad Social en salud contenido en la Ley 100, no aplica para los miembros de la Polica y las Fuerzas militares, los maestros afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990 (personal civil del Ministerio de Defensa y de la Polica Nacional), con excepcin de aquellos que se vinculen posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993; ni a los miembros no remunerados de las corporaciones pblicas, ni a los servidores pblicos o pensionados de Ecopetrol, ni a los afiliados al sistema de salud adoptado por las universidades. Cotizacin a salud de pensionados por rgimen de excepcin o especial La Ley 100 y el Gobierno al reglamentar muchas disposiciones de la norma en mencin, establecieron la obligacin que le asiste a todos los pensionados, sin ninguna excepcin para los beneficiarios de la pensin gracia, de cotizar sobre la totalidad de los ingresos recibidos, al sistema general de salud, tanto por los ingresos recibidos por la pensin de vejez o jubilacin y por la recibida por el rgimen excepcional (Pensin Gracia). La razn es que tanto la Constitucin Nacional como la Ley 100, establece el principio de solidaridad (Art. 95 Nm. 2 C.N.) y especialmente frente al Sistema Integral de Seguridad Social (Art. 48 C.N.) y as lo declar constitucional la Corte mediante la Sentencia C- 548 de 1998.
De tal manera y en desarrollo al principio de solidaridad antes mencionado, respecto al Sistema de Seguridad Social en Salud, la Ley y la Reglamentacin estableci la obligacin para todas las personas de contribuir al sistema mediante la cotizacin al sistema de salud sobre la totalidad de ingresos percibidos (Pensiones, Salarios y Honorarios). Cotizacin a salud por la Pensin Gracia Como ya se anot y as lo ha ratificado nuevamente el Ministerio de Proteccin Social en su Concepto 96947 de mayo 14 de 2012, los maestros que reciben Pensin Gracia reconocida por la Caja Nacional de Previsin Social, no estn excluidos sobre dichos ingresos a cotizar nuevamente a salud. Veamos parte del Concepto mencionado: As las cosas y de conformidad con lo expuesto, se concluye que es completamente valido y legal que como pensionado de vejez o jubilacin que a su vez recibe pensin gracia, cotice sobre las dos pensiones en materia de salud, una cotizacin girada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y otra al Fosyga, conforme lo previsto en el Decreto 1703 de 2002 que en lo pertinente seala (Subrayado nuestro) Artculo 14. Rgimen de excepcin. Para efecto de evitar el pago doble de cobertura y la desviacin de recursos, las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artculo 279 de la Ley 100 de 1993, no podrn utilizar simultneamente los servicios del Rgimen de Excepcin y del Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios. Cuando la persona afiliada como cotizante a un rgimen de excepcin tenga una relacin laboral o ingresos adicionales sobre los cuales est obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, su empleador o administrador de pensiones deber efectuar la respectiva cotizacin al Fosyga en los formularios que para tal efecto defina el Ministerio de Salud. Los servicios asistenciales sern prestados, exclusivamente a travs del rgimen de excepcin; las prestaciones econmicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sern cubiertas por el
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Fosyga en proporcin al Ingreso Base de cotizacin sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto el empleador har los trmites respectivos Maestro pensionado podra cotizar dos y hasta tres veces a salud Como ya explicamos, al recibir el maestro una pensin por vejez y adems la pensin de gracia, sabemos que cotizan doble a salud, por cada ingreso, pero si dicho maestro ya pensionado, sigue laborando y recibe honorarios, sobre estos debe cotizar a salud mnimo sobre el 40% de dichos honorarios y por un porcentaje del 12.5%, y en caso que se vincule nuevamente por contrato de trabajo, deber cotizar sobre el salario percibido tambin por el porcentaje del 12.5%. Como vemos, el maestro pensionado por vejez y que tenga pensin gracia, cotiza sobre las dos pensiones y si adems sigue recibiendo honorarios y salario, sobre estos dos tambin sigue cotizando a salud. 6. Pensiones en Actividades de Alto Riesgo Aquellas personas que ejercen las actividades de alto riesgo, se podrn pensionar a la edad de 55 aos (hombre o mujer), con la posibilidad incluso, de poderse pensionar a los 50 aos (hombre o mujer). Decreto 2090 de 2003. Artculo 2. Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: 1. Trabajos en minera que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterrneos. 2. Trabajos que impliquen la exposicin a altas temperaturas, por encima de los valores lmites permisibles, determinados por las normas tcnicas de salud de salud ocupacional. 3. Trabajos con exposicin a radiaciones ionizantes. 4. Trabajos con exposicin a sustancias comprobadamente cancergenas. 5. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronu148
tica Civil o la entidad que haga sus veces, la actividad de los tcnicos aeronuticos con funciones de controladores de trnsito areo, con licencia expedida o reconocida por la Oficina de Registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronutica Civil, de conformidad con las normas vigentes. 6. En los Cuerpos de Bomberos, la actividad relacionada con la funcin especfica de actuar en operaciones de extincin de incendios. 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusin carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor. As mismo, el personal que labore en las actividades antes sealadas en otros establecimientos carcelarios, con excepcin de aquellos administrados por la fuerza pblica. Cotizacin especial a Seguridad Social El monto de la cotizacin especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, ms de diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador. Obsrvese que el porcentaje adicional que se debe pagar por los trabajadores que hacen dicha actividad, lo asume en su totalidad el empleador. 7. Indemnizacin Sustitutiva y Devolucin de Aportes Si bien parecen ser aspectos distintos, en la prctica son lo mismo, veamos: El trmino Indemnizacin Sustitutiva, es usado en el Rgimen de Prima Media con Prestacin Definida que administra el Fondo Pblico de Pensiones del ISS. El Decreto 1730 de 2001 reglamento los artculos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez, de la pensin de invalidez y de la pensin de sobrevivientes respectivamente. El trmino Devolucin de Aportes, es el empleado en el Rgimen de Ahorro Individual con Solidaridad que administran los Fondos Privados de Pensiones. Su finalidad es devolver lo ahorrado al afiliado que lleg a determinada edad y no alcanz a cotizar lo necesario para alcanzar a una Pensin de Vejez.
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Veamos las normas: En el ISS: Ley 100 de 1993.. Artculo 37. indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensin de vejez no hayan cotizado el mnimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrn derecho a recibir, en sustitucin, una indemnizacin equivalente a un salario base de liquidacin promedio semanal multiplicado por el nmero de semanas cotizadas; al resultado as obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado. En los Fondos Privados: Ley 100 de 1993. Artculo 66. Devolucin de saldos. Quienes a las edades previstas en el artculo anterior (57 mujer, 62 hombre) no hayan cotizado el nmero mnimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensin por lo menos igual al salario mnimo, tendrn derecho a la devolucin del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a ste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho. En muchos casos, el Estado debe completar para la pensin por solidaridad, pero el Fondo de Pensiones no informa. Es muy comn (regla general) que a las personas que estn afiliadas al ISS que cumplieron la edad de pensin, pero que les qued faltando semanas y no puedan seguir cotizando, simplemente el ISS les informa que tienen derecho al pago nico de la Indemnizacin Sustitutiva de la Pensin de Vejez. Cuando en realidad, por las pocas semanas que les qued faltando, es posible que el Estado les complete a travs de los recursos del Fondo de Solidaridad administrados por el Fondo Prosperar y as acceder a una pensin vitalicia de vejez. Igual sucede con los Fondos Privados de Pensiones, es muy comn (regla general) que le digan a la persona que lleg a los 62 aos hombre y 57 mujer y no han alcanzado a acumular el capital necesario para
obtener una Pensin de Vejez y no puedan seguir cotizando, que el Fondo Privado de Pensiones generosamente devolver los aportes ahorrados, incluyendo los rendimientos, pero en realidad es posible que el capital que le falt, es muy mnimo, al punto que el Estado lo podra completar a travs del Fondo de Solidaridad administrado por el Fondo Prosperar y as acceder a una Pensin Vitalicia de Vejez. Ley 100 de 1993. Artculo 71. Garanta estatal de pensin mnima de invalidez. En desarrollo del principio de solidaridad, el Estado garantizar los recursos necesarios para que los afiliados al Rgimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tengan acceso a una pensin mnima de invalidez, cuyo monto mensual ser equivalente al salario mnimo legal mensual conforme a lo establecido en el artculo 35 de la presente Ley. La garanta estatal de pensin mnima operar de conformidad con lo previsto en los artculos 83 y 84 de esta Ley. Ley 100 de 1993. Artculo 18. Base de cotizacin. Las personas que perciban ingresos inferiores al salario mnimo legal mensual vigente, podrn ser beneficiarias del Fondo de Solidaridad Pensional, a efectos de que ste le complete la cotizacin que les haga falta y hasta un salario mnimo legal mensual vigente, de acuerdo con lo previsto en la presente ley. Requisitos para que la Nacin complete el capital mnimo para acceder a Pensin de Vejez en Fondo Privado Si se llega a las edades de 62 hombre y 57 mujer y los cotizantes no lograron acumular el capital mnimo, pueden pedir que la Nacin les complete, para ello, tiene que demostrar que han cotizado un nmero mnimo de semanas equivalentes a 1.150, en las que se tendrn en cuenta no slo las cotizadas en el Fondo Privado sino tambin las que en algn momento haya cotizado al Fondo Pblico (ISS, Cajanal, Caprecom). Lo anterior da derecho a que el Fondo de Garanta de Pensin Mnima del rgimen de ahorro individual con solidaridad, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensin (Art. 65 Ley 100). (Dichos recursos salen del Fondo de Solidaridad Pensional el cual se financia en parte, por el punto adicional de cotizacin que hacen
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los cotizantes que tienen un Ingreso Base de Cotizacin superior a 4 s.m.m.l.v.). Si se cumplen dichas edades, pero no se tienen 1.150 semanas, qu se puede hacer? Si se llega a la edad de 57 mujer y 62 hombre en el fondo privado y no se tiene el capital mnimo, pero tampoco se ha cotizado 1.150 semanas para solicitar la ayuda del Estado, el cotizante tiene dos alternativas. La primera, seguir cotizando bien para acumular el capital mnimo para reclamar pensin de vejez o en su defecto para completar las 1.150 semanas y as pedir que la Nacin complete. Y una segunda opcin, es que en ese momento, al tener 57 aos mujer y 62 hombre y no tener el capital mnimo para acceder a pensin de vejez, ni las semanas mnimas para pedir al Estado que complete, ya se puede pedir al Fondo de Pensiones para que devuelva todo el capital acumulado, conocido esto como Devolucin de Saldos o Aportes (Art. 66 Ley 100/93), Esta segunda opcin es la peor, slo se recomienda escoger en caso en que realmente est en imposibilidad absoluta en el corto o mediano plazo de seguir cotizando. Fondo de Pensiones pblico o privado est obligado a informar y a tramitar ante el Estado la ayuda del Estado para completar El Fondo pensional, es el obligado en informar al afiliado que no cumpla con las semanas mnimas (ISS) o con el capital mnimo (Fondos Privados), que tienen eventualmente la posibilidad de acceder a que el Estado les complete. Cuando cotizamos a pensiones a travs de un fondo privado no importa la edad ni las semanas cotizadas. Lo que importa es un capital mnimo acumulado. Pero si llegamos a la edad de 57 aos mujeres y 62 hombres, y an no tenemos el capital mnimo, el Estado podra completarlo y as acceder a una pensin mnima de vejez. Pero como ya anotamos, es muy raro (sera una excepcin) que el Fondo lo fuera a hacer, por eso insistimos que tenga mucho cuidado cuando le propongan la Indemnizacin Sustitutiva o la Devolucin de
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Aportes, para que usted directamente o a travs de un abogado, defienda su derecho a que el Estado le complete. Veamos la norma: Ley 100 de 1993. Artculo 83. Pago de la garanta. La administradora o la compaa de seguros que tenga a su cargo las pensiones, cualquiera sea la modalidad de pensin, ser la encargada de efectuar, a nombre del pensionado, los trmites necesarios para que se hagan efectivas las garantas de pensin mnima. Por ejemplo, en el sistema pensional privado Rgimen de Ahorro Individual con Solidaridad, el afiliado tiene derecho a que el Estado le complete si llega a los 62 aos hombre y 57 mujer y ya tienen cotizado mnimo 1150 semanas pero no alcanza al capital necesario, a que el Estado complete a travs del Fondo Prosperar. Ley 100 de 1993. Artculo 65. Garanta de pensin mnima de vejez. Los afiliados que a los (62) aos de edad si son hombres y (57) si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensin mnima de que trata el artculo 35 de la presente Ley, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta semanas (1150), tendrn derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensin. 8. Rgimen de Transicin Con el cambio de condiciones para pensionarse con la Ley 100 de 1993 para los cotizantes del Rgimen de Prima Media (RPM) a travs del ISS (Instituto de Seguros Sociales), cuando entra a regir la nueva norma con condiciones ms extensas, algunas personas ya tenan gran parte de los requisitos cumplidos y por ello, a stos, se les respeta las normas anteriores o condiciones ms benficas, eso es rgimen de transicin. Entra en vigencia el 1 de Abril de 1994. Afiliados antes del 1 de Abril de 1994 a. Hombre igual o mayor a 40 aos al 1 de abril de 1994
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Mujer igual o mayor a 35 aos al 1 de abril de 1994 o b. Tener ms de 15 aos cotizados al 1de abril de 1994 sin importar la edad. Estn en el rgimen de transicin. En qu consiste? Para pensionarse, los hombres requieren de 60 aos, y mujeres, 55. Solamente se les pide 1000 semanas de cotizacin. Cmo se pensionan personas en transicin? Semanas Mnimas 1.000, la pensin ser el 65% del I.B.C.75 promediando los ltimos 10 aos. Despus de 1.000 semanas, por cada 50 adicionales se reconocer 2%, despus de las 1.200 se reconocer 3%.
Semanas 1.000 1.050 1.100 1.150 1.200 1.250 1.300 1.350 1.400 1.401 en adelante Monto Pensional 65% + 2% 65% + 4% 65% + 6% 65% + 8% 65% + 11% 65% + 14% 65% + 17% 65% + 20% Igual a 67% del I.B.C 69% del I.B.C 71% del I.B.C 73% del I.B.C 76% del I.B.C 79% del I.B.C 82% del I.B.C 85% del I.B.C
aumenta la edad. Por esta razn los que se pensionen despus del 2014 no solo deben cumplir con un monto mnimo superior en semanas, sino ms edad.
Hombre 60 60 60 60 60 60 62 62 Mujer 55 55 55 55 55 55 57 57 Ao 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 Semanas 1125 1150 1175 1200 1225 1250 1275 1300
Para los que se pensionen en el 2015 sin estar en rgimen de transicin Deben contar con edad 62 hombres y 57 mujeres. Las semanas mnimas sern 1.300 y por cada 50 semanas adicionales se reconocer 1.5%.
Semanas Monto Pensional Igual a
65% del I.B.C. de los ltimos 10 aos.
1.300 1.350 1.400 1.450 1.500 1.550 1.600 1.650 1.700 1.750 1.800 1.850
Pensin ser el 65% del I.B.C. 65% + 1.5% 65% + 3.0% 65% + 4.5% 65% + 6.0% 65% + 7.5% 65% + 9.0% 65% + 10.5% 65% + 12.0% 65% + 13.5% 65% + 15.0% 66.5% del I.B.C. 68.0% I.B.C.(RT 85%) 69.5% I.B.C. 71.0% I.B.C. 72.5% I.B.C. 74.0% I.B.C. 75.5% I.B.C. 77.0% I.B.C. 78.5% I.B.C. 80% I.B.C.
Pensin seguir en el 85% del I.B.C
Pensin seguir en el 80% del I.B.C.
Cmo se pensionan las personas que no estn en rgimen de transicin? Estos son quienes no cumplieron con alguna de las dos caractersticas para el 1 de abril de 1994 (tener 15 aos cotizados, o tener hombres ms de 40 y mujeres ms de 35 aos) Las semanas mnimas de cotizacin se aumentaron a partir del 2005. La ley estableci que estas personas no solo tienen que cotizar ms semanas, sino que adicionalmente se
75. Ingreso Base de Cotizacin.
Recuerde... El Acto Legislativo 01 de 2005, limit a quienes ya venan en transicin, a que se les segua respetando las normas ms benficas, siempre y cuando, para el 22 de julio de 2005, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios, a los cuales se les mantendr dicho rgimen hasta el ao 2014.
5.5.2 Fondos de Pensiones

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Existen dos tipos de fondos de pensiones en Colombia, coexistentes y con dos similitudes, a saber: Financiacin: A travs de aportes mensuales obligatorios y voluntarios de trabajadores dependientes o independientes. Solidaridad: La Ley 100 de 1993, art 65 y 66 establece que en uno u otro fondo , cuando un hombre y mujer llegan a la edad de 62 o 57 aos respectivamente y no alcanzaron a generar el aporte mnimo para la pensin mnima, la Nacin completar la parte faltante para obtener la pensin con la condicin de que haya cotizado por lo menos 1.150 semanas. 1. Rgimen de Prima Media (RPM) con Prestacin Definida Es aquel en el que todos los aportes van a un fondo comn administrado por un por el Instituto de Seguro Social y mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensin de vejez, de invalidez o de sobrevivientes o una indemnizacin previamente definidas, de acuerdo con lo establecido en dicha ley. Dicho rgimen se caracteriza por ser un rgimen solidario de prestacin definida, en el cual los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen un fondo comn de naturaleza pblica, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administracin y la constitucin de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la ley. As mismo, en este rgimen el Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados. Este rgimen esta definido en el titulo II de la Ley 100 de 1993. 2. Rgimen de Ahorro Individual con Solidaridad: maneja fondos privados . Rgimen que est basado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, la solidaridad a travs de garantas de pensin mnima y aportes al fondo de solidaridad, con el fin de otorgar unas prestaciones que dependen del monto que los afiliados tengan en su Cuenta de Ahorro Individual. A la Cuenta de Ahorro Individual de un afiliado al
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RAIS ingresan las cotizaciones, los aportes voluntarios, los rendimientos financieros y el Bono Pensional Tipo A si lo hubiere. En este rgimen los afiliados tienen una cuenta individual de ahorro pensional, en la cual se abona una parte del valor de sus cotizaciones y la de sus empleados, las cotizaciones voluntarias, los bonos pensionales, mas todos los rendimientos financieros que genera la cuenta individual. El monto de la pensin es variable y depende entre otros factores del monto acumulado en la cuenta, de la edad con la cual decida retirarse el afiliado, de la modalidad de la pensin, as como de las semanas cotizadas y la rentabilidad de los ahorros acumulados. Este rgimen esta definido en el titulo III de la Ley 100 de 1993. Fondos Privados Segn el artculo 90 de la Ley 100 de 1993: Los fondos de pensiones del Rgimen de Ahorro Individual con Solidaridad sern administrados por las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones, cuya creacin se autoriza. Las sociedades conformes con lo establecido en las disposiciones legales vigentes administren fondos de cesanta, estn facultadas para administrar simultneamente fondos de pensiones, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la presente Ley. Los fondos privados los cuales ya tienen la modalidad de Multifondos, consisten en que el cotizante le pueda informar al Fondo en que forma quieren que le administren sus ahorros pensionales y as pueda crecer a un mayor ritmo, pero con los riesgos que eso significa.
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riesgo
Alto
Fondo de Mayor Riesgo
Multifondos en Pensiones Fondos Privados -RaisFondo Moderado
a quin se le debe entregar su pensin cuando fallezca Si el Pensionado inform en vida a quin se le debe sustituir su mesada pensional cuando fallezca, el beneficiario solicitar su reconocimiento definitivo, para lo cual, el fondo pensional o el empleador obligado a pagar la pensin, deber dentro de los 15 das siguientes a la solicitud, reconocer el pago provisional de las mesadas pensionales de igual valor a que vena recibiendo el pensionado. A partir de ese momento el Fondo Pensional tiene 30 das ms para publicar un edicto en un peridico de amplia circulacin, informando a la comunidad de la muerte del pensionado y la reclamacin que se est haciendo de la Pensin de Sobrevivencia, para que se presenten las personas que tambin se consideren con igual o mejor derecho. Vencidos los 30 das de la publicacin, si a parte del beneficiario que asign el pensionado en vida nadie ms se presenta a reclamar el derecho a la Pensin de Sobreviviente, el Fondo de Pensiones dentro de los 10 das siguientes har el reconocimiento definitivo de la sustitucin pensional. En caso de controversia se resolver dentro de los veinte (20) das siguientes. Si dentro de la discusin estn involucrados hijos del causante y varios o varias cnyuges o compaeros permanentes, el Fondo de Pensiones segn los plazos antes mencionados, deber reconocer provisionalmente el pago del 50% de la pensin a los hijos legtimos en iguales proporciones, el otro 50% quedar pendiente de pago por parte del fondo pensional, mientras que un Juez defina a quines se les debe asignar definitivamente la pensin y qu proporcin de la misma les corresponde segn el caso. Si la interesada demuestra que el causante dej una cnyuge y al mismo tiempo una compaera permanente, a ambas se les debe conceder el derecho a la pensin de acuerdo al tiempo de convivencia de cada una con el pensionado fallecido.
Medio
de
N ivel
Bajo
Fondo Conservador
Inicio
Reconocimiento
Consolidacin
Retiro
CICLO DE VIDA LABORAL 5.5.3 Sustitucin Pensional Ley de Sustitucin Pensional Con la Ley 1204 de 2008 el pensionado en vida puede notificar al Fondo de Pensiones quien es el beneficiario de la pensin. De tal manera que podr informar por escrito a quien se le debe entregar la pensin de sobreviviente en caso de su muerte y as, no tiene que exponer a su familia a enfrentamientos judiciales con los Fondos Pensionales. Asimismo, si el Pensionado en vida no inform a quien se le deba reconocer la Pensin de Sobrevivencia, los beneficiarios podrn solicitar provisionalmente el reconocimiento sustitutivo mientras se hace el reconocimiento definitivo. Con esta Ley, se facilitar el reconocimiento de la pensin de sobrevivencia a los esposos, compaeros permanentes e hijos sin tanta dilacin y tramitologa ante los Fondos de Pensiones. Los Fondos Pensionales Pblicos y Privados, tardan meses y hasta aos para definir a quien le entregan la Pensin de Sobrevivencia, especialmente por toda la trabas que ponen para negar la Sustitucin Pensional, por ejemplo, exigiendo documentacin ms all de lo necesario, decir que existe cnyuge y compaero permanente simultneamente para negarle a ambos el derecho, sin hacer una investigacin a fondo y muchas ms, lo cual se subsana con esta Ley. Trmite para que el pensionado defina en vida
En caso de existir cnyuge y una compaera

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permanente reclamando cada una la pensin, el Fondo de Pensin a quin entrega la pensin provisional? En este caso si el pensionado en vida no inform quin lo sustituira, a ninguna se le pagar provisionalmente la mesada pensional, hasta que el Juez decida cul de las dos tiene el derecho a la pensin o si ambas, segn el caso. Accin de Tutela cuando el Fondo Pensional incumpla con los plazos para el reconocimiento provisional y definitivo de la sustitucin pensional El Artculo 8 de la Ley 1204 de 2008, contempla expresamente que se puede presentar Accin de Tutela en contra del Fondo de Pensiones o del empleador obligado a pagar la pensin, para exigir el cumplimiento del Derecho de Peticin mediante el cual se hace la solicitud del pago provisional y definitivo de las mesadas pensionales de sobrevivencia, adems de multarlas con 10 s.m.m.l.v. que iran al Fondo de Solidaridad Pensional. Si el Pensionado muere y no tena cnyuge, compaero o hijos se termina el pago de la pensin? Las mesadas pensionales pueden pasar a los padres del pensionado fallecido siempre y cuando se demuestre que ellos dependan econmicamente del hijo fallecido. Si no existe ninguno de los anteriores, pero el pensionado fallecido mantena a un hermano invlido las mesadas pensionales, pasarn a este ltimo, demostrando que dependa de su hermano difunto. 5.5.4 Sanciones a empleadores por no pago
Tiempo Laborado Edad mnima
de aportes Pensin Sancin Es obligacin de los empleadores de cualquier ndole afiliar a sus trabajadores al rgimen contributivo de seguridad social en salud, pensin y riesgos profesionales. Cuando no se afilia y el trabajador labora determinado tiempo continuo o discontinuo para el mismo empleador, se afect su derecho a una pensin, por lo que podra demandar el pago de la Pensin Sancin. Ley 100 de 1993, Art. 15. Afiliados. Artculo modificado por el artculo 3 de la Ley 797 de 2003: Sern afiliados al Sistema General de Pensiones: 1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores pblicos. [] Cuando un trabajador labora de manera continua o discontinua para un mismo empleador, por determinado tiempo y nunca fue afiliado al rgimen pensional, podra el empleador ser condenado al pago de la Pensin Sancin, que en otras palabras, es la imposicin al empleador de pagar directamente y de manera vitalicia una pensin al trabajador, en los mismos trminos en que lo hubiese pagado el Fondo de Pensiones. El tiempo laborado y el derecho a la pensin sancin, lo define el artculo 267 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, as:
Entre 10 y 15 aos Hombre 60, Mujer 55(o en el momento en que cumpla esa edad posterior a la desvinculacin) Nota: A partir del 1 de enero de 2014, ser Hombre 62, Mujer 57 Igual a la que paga el ISS (Proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habra correspondido al trabajador en caso de reunir requisitos para acceder a pensin de vejez en el rgimen de prima media ISS- y se liquidar con base en el promedio devengado en los ltimos (10) aos de servicios, actualizado con base en la variacin del IPC certificada por el DANE)
15 aos o ms Hombre 55, Mujer 50 (o en el momento en que cumpla esa edad posterior a la desvinculacin) Nota: A partir del 1 de enero de 2014, ser Hombre 60, Mujer 55 Igual a la que paga el ISS (Proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habra correspondido al trabajador en caso de reunir requisitos para acceder a pensin de vejez en el rgimen de prima media ISS- y se liquidar con base en el promedio devengado en los ltimos (10) aos de servicios, actualizado con base en la variacin del IPC certificada por el DANE)
Monto de la pensin
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Empleador condenado a pagar Pensin Sancin puede conmutarla con el ISS El empleador que no quiera tener que pagar mes a mes durante toda la vida del ex trabajador la pensin sancin, puede conmutarla con el ISS, en otras palabras, al pagar al Fondo de Pensiones una suma proporcional a los aportes que debi haber hecho durante muchos aos a favor del trabajador, para que sea el ISS el que empiece a pagar mes a mes directamente al trabajador la pensin. Si el empleador afili, pero no pag los aportes, paga el Fondo de Pensiones La Ley 100 de 1993 en su Artculo 24, establece que los Fondos de Pensiones (pblicos y privados) deben iniciar oportunamente las acciones de cobro al moro-
so de los aportes de pensiones, como es el caso de los empleadores, al punto, que por el hecho de no cobrar al empleador moroso, no quedan exentos de pagar una pensin de vejez, invalidez o muerte al trabajador dependiente, pues as lo ha establecido la Corte Constitucional, pues el trabajador no puede sufrir por la omisin del fondo de cobrar al empleador moroso. Ley 100 de 1993. Artculo 24. Acciones de cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regmenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentacin que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidacin mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestar mrito ejecutivo.
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Anexo. Normatividad
Norma
Asunto
Ubicacin
Leyes Ley 44 de 29-12-1980 Por la cual se facilita el procedimiento de traspaso y pago oportuno de las sustituciones pensionales. Por la cual se traslada el descanso remunerado de algunos das festivos Por la cual se introducen reformas al Cdigo Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones 5.6 Sustitucin Pensional
Ley 51 de 06-12-1983
1.5 Prestaciones Sociales
Ley 50 de 28-12-1990
1.1. Contrato de Trabajo
Ley 100 de 23-12-1993
Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones
1.4 Salario 1.13 Retencin en la Fuente sobre Pagos Laborales 2.2 Aportes a Seguridad Social 2.2.6 Mora de independiente en salud no hay desafiliacin, pero si suspensin y cobro con intereses 4.1.1 Enfermedad o accidente profesional y no profesional 4.1.4 Aporte a seguridad social y parafiscales durante incapacidad o licencia 5.2.2 Mora en pago de aportes 5.2.3 Prexistencias mdicas y embarazos, no son obstculo para afiliarse a EPS 5.3 Cuota Moderadora y Copago 5.5.1 Clases de Pensiones 5.5.2 Pensin Sancin 5.7 Rgimen de Transicin
Ley 361 de 07-02-1997
Por la cual se establecen mecanismos de integracin social de la personas con limitacin y se dictan otras disposiciones. Por la cual se establecen trminos para el reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes y se dictan otras disposiciones. Ley Mara
4.1.3 Debilidad Manifiesta
Ley 717 de 24-12-2001
5.5.1 Clases de Pensiones / 1. Pensin de Sobrevivencia
Ley 755 de 23-07-2002
3.4. Licencia de Paternidad
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Norma
Asunto
Ubicacin
Ley 789 de 27-12-2002
Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la proteccin social y se modifican algunos artculos del Cdigo Sustantivo de Trabajo.
1.2.2. Efectos del perodo de prueba, para el empleador y para el trabajador 1.3.1 Elementos particulares y especiales del contrato de aprendizaje 1.3.6 La mujer aprendiz tiene derecho al pago de la licencia de maternidad 1.5.3 Vacaciones 1.6.2 Horas extras/trabajo suplementario 1.8.1 Indemnizaciones
Ley 797 de 29-01-2003
Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regmenes Pensionales exceptuados y especiales. La cual se reconoce la compensacin en dinero de las vacaciones a los trabajadores del sector privado y a los empleados y trabajadores de la administracin pblica en sus diferentes rdenes y niveles. Por la cual se dictan normas para el apoyo y fortalecimiento de la educacin para el trabajo y el desarrollo humano establecida como educacin no formal en la Ley General de Educacin. Por la cual se expide el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia. Por la cual se modifican algunos artculos de la Ley 44 de 1980 y se impone una sancin por su incumplimiento. Por medio de la cual se precisan los elementos estructurales de las contribuciones a la seguridad social, se crean las contribuciones especiales a cargo de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF y a las Cajas de Compensacin Familiar, se fortalece el control concurrente y se dictan otras disposiciones
5.5.1 Clases de Pensiones / 1. Pensin de Sobrevivencia
Ley 995 de 10-11-2005
1.5.3 Vacaciones
Ley 1064 de 2006
1.5.1 Cesantas / Retiro Parcial de Cesantas para Educacin
Ley 1098 de 8-11-2006
1.3.5 Contrato de aprendizaje con menor de edad no necesita autorizacin 1.4.5 Embargo de Salario
Ley 1204 de 04-07-2008
5.6 Sustitucin Pensional
Ley 1233 de 22-07-2008
1.10.4 Cooperativas De Trabajo Asociado -CTA
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Norma
Asunto
Ubicacin
Ley 1328 de 15-07-2009
Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones. Por la cual se adiciona el numeral 10 del artculo 57 del cdigo sustantivo del trabajo y se establece la licencia por luto. Por la cual se definen rentas de destinacin especfica para la salud, se adoptan medidas para promover actividades generadoras de recursos para la salud, para evitar la evasin y la elusin de aportes a la salud, se redireccionan recursos al interior del sistema de salud y se dictan otras disposiciones. Por la cual se expide la ley de formalizacin y generacin de empleo.
1.5.1 Cesantas / Multifondos: dos nuevas formas en que administrarn las Cesantas
Ley 1280 de 2009
4.2.2 Licencia por Luto
Ley 1393 de 12-07-2010
1.4 Salario
Ley 1429 de 29-12-2010
1.4.6 Ley de Libranzas y Descuentos Directos de salario, pensin y honorarios. Ley 1527 de 2012 1.3.6 La mujer aprendiz tiene derecho al pago de la licencia de maternidad 3.2.2 Fuero Materno y la Licencia Remunerada 3.4. Licencia de Paternidad 2.2.3 Cobro coactivo a empleadores contratantes y contratistas por evasin a seguridad social 5.2.5. Multa por incumplir cita odontolgica y diagnstica; pero NO para general y especialista 1.10.4 Cooperativas De Trabajo Asociado -CTA 4.3 Accidentes de trabajo rumbo o saliendo del trabajo 4.3.1 Cundo es accidente de trabajo? 1.4.6 Ley de Libranzas y Descuentos Directos de salario, pensin y honorarios. Ley 1527 de 2012
Ley 1468 de 2011
Licencia de Maternidad.
Ley 1438 de 19-01-2011
Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014. Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de Salud Ocupacional. Por medio de la cual se establece un marco general para la libranza o descuento directo y se dictan otras disposiciones. Por la cual se regula la condicin de estudiante para el reconocimiento de la pensin de sobrevivientes.
Ley 1450 de 16-06-2011
Ley 1562 de 11-07-2012
Ley 1527 de 27-04-2012
Ley 1574 de 02-08-2012
5.5 Pensiones
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Norma
Asunto
Ubicacin
Decretos Minproteccin. Por el cual se determina la organizacin y administracin del Sistema General de Riesgos Profesionales. Minproteccin. Por el cual se reglamenta la afiliacin y las cotizaciones al Sistema General de Riesgos Profesionales. Minproteccin. Por el cual se reglamenta la afiliacin al Rgimen de Seguridad Social en Salud y la prestacin de los beneficios del servicio pblico esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de inters general, en todo el territorio nacional. Minproteccin. Por el cual se expiden normas sobre el rgimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. Minhacienda. Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artculo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operacin del Registro Unico de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el rgimen de recaudacin de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones. Minproteccin. Por el cual se expiden normas sobre afiliacin y se dictan otras disposiciones. Minsalud. Por medio del cual se reglamentan los artculos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnizacin sustitutiva del rgimen solidario de prima media con prestacin definida. 1.10 Otras formas de contratacin y su legalidad / 1.10.1 Teletrabajo 4.1.3 Debilidad Manifiesta/ Empleador puede solicitar asesora a la ARP, as discapacidad sea de origen com 4.1.4 Aporte a seguridad social y parafiscales durante incapacidad o licencia / No se paga ARP durante los periodos de incapacidad o licencia
Decreto 1295 de 22-061994
Decreto 1772 de 03-081994
Decreto 806 de 30-041998
5.1. Proteccin Laboral
Decreto 1804 de 1999
3.3. Licencia de Maternidad/ 3.3.2 Pago de la licencia de maternidad
Decreto 1406 de 28-071999
4.1.4 Aporte a seguridad social y parafiscales durante incapacidad o licencia 5.2.2 Mora en pago de aportes 2.2.1 Doble pago a Seguridad Social a trabajadores independientes que tambin sean dependientes 2.2.6 Mora de independiente en salud no hay desafiliacin, pero si suspensin y cobro con intereses
Decreto 047 de 2000
Decreto 1730 de 27-082001
5.5.1 Tipos de Pensiones / Indemnizacin Sustitutiva y Devolucin de Aportes
160
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Norma
Asunto
Ubicacin
Decreto 1703 de 02-082002
Minsalud. Por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliacin y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Minsalud. Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y sealan las condiciones, requisitos y beneficios del rgimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades. Minproteccin. Por medio del cual se reglamenta el Contrato de Aprendizaje y se dictan otras disposiciones. Minproteccin. Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y sealan las condiciones, requisitos y beneficios del rgimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades. Minproteccin. Por el cual se reglamenta el contrato de aprendizaje y se adiciona el Decreto 933 de 2003. Minproteccin . Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales y se dictan otras disposiciones. Minproteccin. Por medio del cual se reglamenta parcialmente el artculo 44 de la Ley 1122 de 2007 Minproteccin . Por el cual se expiden normas sobre el contrato de aprendizaje. Minproteccin. Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1233 de 2008 y el Artculo 63 de la Ley 1429 de 2010.
2.2.6 Mora de independiente en salud no hay desafiliacin, pero si suspensin y cobro con intereses
Decreto 2090 de 26-072003
3.1. Prueba de Embarazo 3.1.1 Exigencia de Prueba de Embarazo
Decreto 933 de 2003
1.3.1 Elementos particulares y especiales del contrato de aprendizaje
5.5.1 Tipos de Pensiones Pensiones en Actividades de Alto Riesgo
Decreto 2585 de 12-092003
Decreto 4369 de 04-122006
1.10.2 Contrato de Prestacin de Servicios
Decreto 3085 de 15-082007
5.5 Pensiones
Decreto 1779 de 18-052009
1.10.4 Cooperativas De Trabajo Asociado -CTA
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161
Norma
Asunto
Ubicacin
Decreto Ley 0019 de 1001-2012.
Departamento Administrativo de la Funcin Pblica - Ley Antitrmites Mintrabajo. Por medio del cual se reglamenta la Ley 1221 de 2008 (Ley del Teletrabajo) y se dictan otras disposiciones.
4.1.3 Debilidad Manifiesta / Despido por Justa Causa no necesita autorizacin del Inspector
Decreto 0884 de 30-042012 Resoluciones
1.10.1 Teletrabajo
Resolucin 1016 de 3103-1989.
Mintrabajo. Por la cual se reglamenta la organizacin, funcionamiento y forma de los Programas de Salud Ocupacional que deben desarrollar los patronos o empleadores en el pas. Mintrabajo. Determina que la prctica de la prueba de embarazo como prerrequisito para que la mujer pueda acceder a un empleo u ocupacin queda prohibida, excepto para aquellos empleadores de actividades catalogadas legalmente como de alto riesgo. Instituto de Seguros Sociales. Por la cual se reglamenta el proceso de expedicin, reconocimiento, liquidacin y pago de las prestaciones econmicas por incapacidades y Licencias de Maternidad en el Instituto de Seguros Sociales. MinProteccin. Por la cual se modifica la Resolucin 1747 de 2008 y se dictan otras disposiciones Minproteccin. Por la cual se distribuye una competencia en la Direccin de Parafiscales.
Resolucin 3941 de 1994
3.1. Prueba de Embarazo
Resolucin 2266 de 0608-1998
4.1.4 Aporte a seguridad social y parafiscales durante incapacidad o licencia
Resolucin 2377 de 2506-2008
5.5 Pensiones/ Quines no estn obligados a cotizar a pensin? 2.2.3 Cobro coactivo a empleadores contratantes y contratistas por evasin a seguridad social
Resolucin 221 05-2012 Sentencias
de 10-
Sentencia T-071 de 1997 Sentencia C-372 de 1998 Sentencia C- 548 de 1998 Sentencia C-273 de 2003
Prueba de embarazo Jornada Laboral en cargo de direccin, de confianza y manejo.
3.1.1 Exigencia de Prueba de Embarazo 1.6.4 Jornada mxima laboral para determinados trabajadores 5.5.1 Clases de Pensiones / Pensin Gracia
Derechos del nio
3.4. Licencia de Paternidad 3.2.2 Fuero Materno y la Licencia Remunerada
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Norma
Asunto
Ubicacin
Sentencia C-227 de 2004
Demanda de inconstitucionalidad parcial contra el inciso II (parcial) del pargrafo 4 del artculo 9 de la Ley 797 de 2003. Demanda de inconstitucionalidad contra la expresin "madre" que hace parte del inciso 2 del pargrafo 4 del artculo 33 de la Ley 100 de 1993 "por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones" modificado por el artculo 9 de la Ley 797 de 2003 "por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regmenes Pensionales exceptuados y especiales"Derecho al mnimo vital y la seguridad social de afiliada como trabajadora independiente a quien la entidad le niega el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad por no haber cotizado durante todo el tiempo de la gestacin, desconociendo que se trata de mujer cabeza de familia. Demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 227 (parcial) del Cdigo Sustantivo del Trabajo Accin de tutela para ordenar reintegro de trabajador/ derecho a la estabilidad laboral de empleados discapacitados o puestos en condiciones de debilidad manifiesta. Trabajadora debe notificar su estado de gravidez oportunamente, para beneficiarse del fuero de maternidad. Licencia de Paternidad remunerada -Duracin
5.5.1 Clases de Pensiones / Pensin especial de Vejez
5.5.1 Clases de Pensiones / Pensin especial de Vejez
sentencias T- 034 de 2007
3.3.1 Derechos que tiene la mujer embarazada
4.1.1 Enfermedad o accidente profesional y no profesional
Sentencia T-434 de 2008
3.2.2 Fuero Materno y la Licencia Remunerada
3.2.2 Fuero Materno y la Licencia Remunerada

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Norma
Asunto
Ubicacin
Subordinacin en las relaciones laborales - concepto/subordinacin del trabajador en contrato de trabajo - ejercicio de facultad subordinante del empleador sujeto a lmites. Terminacin de contrato de trabajo por incapacidad superior a 180 das. Derecho a gozar de las ventajas que derivan de la licencia de maternidad. Sobre la desafiliacin del SGSSS por mora en el pago de cotizaciones.
4.2.1 Licencia por Grave Calamidad
4.1.1 Enfermedad o accidente profesional y no profesional
3.2.2 Fuero Materno y la Licencia Remunerada 2.2.6 Mora de independiente en salud no hay desafiliacin, pero si suspensin y cobro con intereses
Sentencia 1476-2006 de 2011
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Con ms de un centenar de temas, en esta publicacin damos paso a gran cantidad de inquietudes que surgen en el da a da sobre temas laborales, resultado de una investigacin constante de las Leyes, Sentencias, Conceptos y Doctrinas Jurdicas, emitidas de forma permanente sobre este tema y de seguridad social, en nuestro pas. La publicacin la subdividimos en cinco captulos, que se pueden identificar de la siguiente manera: El Captulo Primero, se refiere a la Relacin Laboral Empleador Trabajador en el que tratamos temas como el contrato de trabajo, perodo de prueba, contrato especial de aprendizaje, salario, prestaciones sociales, jornada laboral, trabajadores de direccin, manejo y confianza, descuentos por libranzas segn la nueva Ley 1527, embargos de salario, informacin fundamental para empleadores y trabajadores en la contratacin laboral. En el Captulo Segundo destacamos la importancia de la relacin con contratistas y/o trabajadores independientes y profundizamos sobre las diferencias legales entre firmar un contrato laboral o uno de prestacin de servicios, entre otros. Como novedad importante en el tema, analizamos el procedimiento para practicar las retenciones en la fuente a los contratistas de acuerdo al artculo 13 de la Ley 1527. El Capitulo Tercero se relaciona con las Trabajadoras Embarazadas y se refiere especficamente a su contratacin, despido, licencia de maternidad y paternidad con la Ley 1468 de 2011, que teniendo un ao de expedida, ha sido mal interpretada por empleadores y EPS. En el Captulo Cuarto hacemos nfasis en el tema de Incapacidades y las diferentes clases de licencias, las responsabilidades econmicas y legales que sobre stas tiene el empleador y las EPS, al igual que lo referente a la desvinculacin de personal con debilidad manifiesta y los cambios con la Ley Antitrmites. En el Quinto y ltimo captulo abordamos el tema de Salud y Pensiones, ahondando en las clases de pensiones y condiciones para acceder a ellas. El propsito de este captulo es observar aquellos problemas diarios que enfrentamos ante EPS y Fondos de Pensiones, con lo cual se da una ayuda bsica y las herramientas jurdicas necesarias para proteger un derecho fundamental como es la salud, la vida y una vejez digna. Este trabajo forma parte del concepto de la Responsabilidad Social Empresarial RSE, tema del cual se habla de forma permanente, sin comprender a profundidad su significado. Aplicar las normas es respetar tanto las obligaciones como los derechos que tiene el empleador y el trabajador, y eso, es un grano de arena ms para lograr la tan anhelada paz que no es slo la dejacin de armas por parte de una de las partes en conflicto; la paz tambin es que todos desde nuestros sectores, nunca dejemos a un lado la aplicacin del mandato superior Constitucin Nacional y con ello las leyes correspondientes. Es por todo lo anterior que, como autor y actualicese.com como editora, es gratamente satisfactorio poder hacerles partcipes de la produccin y edicin de esta publicacin.
Alexander Coral Ramos

Lder de Investigacin Legal en actualicese.com
Abogado con especializaciones en Derecho Administrativo y Derecho Constitucional. Experto en Derecho Laboral y Derecho Comercial Docente universitario y Conferencista Ex funcionario de la Secretara de Gobierno de la Alcalda de Cali y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -Inpec-, por vinculacin en esta ltima en concurso de mritos con la primera calificacin en Colombia de 100%, con estudios en Control a la Gestin de las Entidades Pblicas, Delito de Lavado de Activos y DIH.
Todos los Derechos Reservados PBX: 57(2) 485 4646 Cali - Colombia
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Dr. Alexander Coral R.

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CAPTULO 1 Relacin laboral empleador - trabajador

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CAPTULO 2 Contratistas y/o trabajadores independientes

CAPTULO 3 Trabajadoras embarazadas

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CAPTULO 4 Incapacidades y licencias

CAPTULO 5 Salud y Pensin

Anexo. Normatividad ......................................................................................................................... 157

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Nota del Autor

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Resumen de Novedades Normativas

Relacin Laboral Empleador - Trabajador

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El monto mximo a embargar a Juan de su salario mensual es de $ 286.660.

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Frmulas para liquidar prestaciones sociales

Tomado de la pgina Web del Ministerio de Proteccin Social.

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CUENTA 510530 520530 720530 261015

VALOR XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX DB DB DB CR

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Febrero 2.000.000 166,666

Marzo 2.000.000 166,666

Abril 2.000.000 166,666

Mayo 2.000.000 166,666

Junio 2.000.000 166,666

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La suspensin del contrato descrito en el artculo 51 del Cdigo Laboral.

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