Principio de Prohibicion de Doble Incriminacion (Non Bis in Idem)

Repblica Casacin Rdo.
35116
de
Colombia
Gonzalo Rodrguez Echeverri y Otro
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN PENAL Magistrado Ponente: Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 395
Bogot, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012) ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de casacin interpuesto por los defensores de LUIS ENRIQUE GARCA OSORIO, MARLON ANDRS MACAS MAYA, GONZALO RODRGUEZ ECHEVERRI y HERSON ENRIQUE RUBIO SALAMANCA, contra el fallo del 30 de junio de 2010 proferido por el Tribunal Superior de Bogot, mediante el cual confirm la sentencia emitida el 23 de febrero del mismo ao por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogot, que los conden a prisin de ciento diecisiete (117) meses cada uno y multa de cinco (5) salarios mnimos mensuales legales vigentes, como
Repblica Casacin Rdo. 35116
de
Colombia Gonzalo Rodrguez Echeverri y Otro
coautores
de
los
delitos
de
hurto
calificado
agravado, fabricacin, trfico y porte de armas de fuego de defensa personal, fabricacin, trfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas agravado, violencia contra servidor pblico, receptacin, uso de documento falso y concierto para delinquir. HECHOS Y ANTECEDENTES El 19 de octubre de 2009, varios individuos que vestan chaquetas y gorras de la polica judicial, Sijin y Dijin, adems que portaban chalecos reflectivos, simulando el cumplimiento de una orden de allanamiento, ingresaron al inmueble ubicado en la carrera 71D No. 50-24 de la ciudad, y se apoderaron de dinero en efectivo y objetos personales de sus moradores. Enteradas las autoridades del hecho e iniciada la persecucin policial, la que fuera repelida mediante el uso de armas de fuego, fueron aprehendidas ocho personas, entre ellas, LUIS ENRIQUE GARCA OSORIO, MARLON ANDRS MACAS MAYA, GONZALO
de
RODRGUEZ ECHEVERRI y HERSON ENRIQUE RUBIO SALAMANCA, en posesin de seis armas de fuego, una sub ametralladora mini uzi, cuatro vehculos, un radio Motorola, cinco chaquetas y gorras con el logotipo de la polica nacional, un chaleco antibalas y un tanque pequeo de acetileno con sus accesorios. As mismo fueron recuperados diecinueve relojes, ocho juegos de gafas, tres computadores porttiles con sus accesorios, una cpu marca HP, cinco pulseras de dama, un pasaporte, dos celulares, bolsos y otros elementos que hacan parte de los bienes hurtados. El 20 de octubre 2009, el Juez Noveno Penal Municipal de la ciudad con funciones de control de garantas, legaliz las capturas de LUIS ENRIQUE GARCA OSORIO, MARLON ANDRS MACAS MAYA, GONZALO RODRGUEZ ECHEVERRI y HERSON ENRIQUE RUBIO SALAMANCA, entre otros, y dispuso su detencin preventiva por los delitos de hurto calificado agravado, fabricacin, trfico y porte de armas de fuego o municiones, fabricacin, trfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, violencia contra servidor pblico, receptacin, uso de documento falso y concierto para
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delinquir, de acuerdo con la solicitud de imposicin de medida e imputacin formulada por la Fiscala 19 Especializada. El 18 de noviembre de 2009, la Fiscala y los imputados GARCA OSORIO, MACAS MAYA, RODRGUEZ ECHEVERRI y RUBIO SALAMANCA, preacordaron una rebaja de la pena a imponer equivalente al 43%, al aceptar los cargos endilgados en la audiencia de formulacin de la imputacin. El 23 de febrero de 2010, el Juez Sexto Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, aprob el preacuerdo y dict sentencia, la que impugnada fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogot, y ahora se censura a travs del recurso extraordinario de casacin. DE LAS DEMANDAS En auto del 9 de marzo de 2011, la Sala seleccion el cargo segundo de las demandas presentadas por los defensores MARLON de LUIS ENRIQUE GARCIA y OSORIO, GONZALO ANDRS MACIAS MAYA
RODRGUEZ ECHEVERRI, el que dada su identidad y
de
similitud resumido
en
su
proposicin con
y el
desarrollo, fin de
ser evitar
conjuntamente
repeticiones innecesarias. Con sustento en la causal primera del artculo 181 de la ley 906 de 2004, en el reparo se denuncia la violacin directa de la ley sustancial por interpretacin errnea del artculo 269 de la ley 599 de 2000, que condujo a la vulneracin del principio de legalidad en la determinacin de la pena. Segn los demandantes, la disposicin prev para los delitos contra el patrimonio econmico la disminucin de la pena de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse el fallo de primera o nica instancia se restituye el objeto material del delito o su valor e indemniza al ofendido o perjudicado con la conducta punible. Sealan que la reparacin a las vctimas se produjo antes de la suscripcin del acuerdo, comportamiento que denota la intencin de los acusados de morigerar los efectos nocivos de la conducta.
de
Manifiestan que cancelaron la suma de $34.000.000, la cual constituye valor suficiente en cuanto fue la estipulada de manera libre y voluntaria por las partes, aun cuando puede ser inferior al agravio causado, de acuerdo con lo establecido por la jurisprudencia. Bajo ese presupuesto, la rebaja de pena para el delito de hurto calificado agravado vulnera el principio de legalidad, porque a pesar de no haber sido acordada con la Fiscala, el juez deba dosificarla en los trminos de la ley, disminuyndola en las tres cuartas partes y no en la mitad como finalmente lo hiciera sin justificacin alguna. Se apoyan en la decisin de la Sala de septiembre 26 de 2006, segn la cual la rebaja prevista en el artculo 269 del Cdigo Penal es comn a los delitos contra el patrimonio econmico, responde a la conducta post delictual del autor y tiene incidencia sobre la sancin determinada judicialmente. Consideran que en razn del momento en el que se produjo la reparacin, la disminucin podra corresponder al mximo consagrado en esa norma, esto es, a las partes.
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Advierten que la reduccin en la mitad por reparacin se hizo sin motivacin, cuando la misma no puede obedecer a la facultad discrecional ni al capricho del juez, quien debe tener en cuenta el instante en que se llev a cabo el resarcimiento. Como en este asunto la indemnizacin fue oportuna, en orden a restablecer el principio de legalidad de la pena, debe redosificarse la misma a partir de la sealada para el delito de hurto calificado agravado, y al resultado que arroje su disminucin en la tercera parte, sumarse el monto fijado para cada uno de delitos concurrentes. Demanda de HERSON ENRIQUE RUBIO SALAMANCA Cargo nico. Con fundamento en el numeral 2 del artculo 181 de la ley 906 de 2004, se denuncia el desconocimiento del debido proceso por afectacin sustancial de su estructura o de la garanta debida a cualquiera de las partes por violacin del principio de doble incriminacin.
de
El
censor
manifiesta por el
que
la de
condena hurto
de
los
procesados
delito
calificado
agravado por la pluralidad de sujetos, impeda imputarles el concierto para delinquir, delito que a su juicio no existi. Despus de reproducir la respuesta del Tribunal al reparo, expresa que existe una doble incriminacin al asumir que los actos ejecutivos del hurto se vinculan con el bien jurdico de la seguridad pblica. Expresa que en la coautora, la intervencin de varios sujetos en la empresa comn con divisin del trabajo mediante un acuerdo previo obedece a una planificacin de la actividad delictiva, luego la ejecucin del delito estructura una nica conducta, esto es, el hurto calificado agravado que responde a la comunidad de intereses de los asociados con ese fin. Agrega que igual ocurre con la violencia contra servidor pblico y el porte ilegal de armas de fuego, agravado por la oposicin y resistencia a los requerimientos de las autoridades.
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Expresa que la repulsa de los acusados a la persecucin policial se tiene como violencia contra servidor pblico, cuando esa oposicin al hacer parte de la agravante imputada que signific un incremento de la pena, excluye el concurso entre ambas conductas. Por ltimo, manifiesta que la aceptacin libre, consciente y voluntaria de los hechos y responsabilidad de los imputados, no relevaba al operador judicial del estudio de la legalidad de las conductas, en la medida que el artculo 29 de la Carta Poltica prohbe sancionar dos veces por el mismo hecho. Pide casar la sentencia y proferir una de sustitucin. AUDIENCIA DE SUSTENTACIN Los recurrentes Solicitan dictar fallo de acuerdo con lo propuesto en el cargo seleccionado, reconociendo la violacin directa de la ley por interpretacin errnea del artculo 269 del Cdigo Penal, ya que la disminucin
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de la sancin por reparacin en el monto sealado en la sentencia, desconoce el principio de legalidad. El defensor de RUBIO SALAMANCA seala que como los operadores en los judiciales postulados deben de ceirse a los mandatos legales, porque toda decisin judicial se funda legalidad, estricta tipicidad y lealtad, el ad quem estaba obligado a hacer el anlisis de los hechos punibles aceptados por los acusados en el marco de los citados aspectos. La Corte tiene dicho que por lo menos corresponde hacer un examen mnimo de los elementos materiales probatorios; sin embargo, el Tribunal no quiso ocuparse de los delitos de concierto para delinquir y violencia contra servidor pblico, conductas discutidas en la apelacin, con lo cual vulner los principios de legalidad y tipicidad plena. De los no recurrentes La Fiscala pide casar parcialmente la sentencia impugnada, de acuerdo con el cargo segundo de las demandas, porque efectivamente se desconoci la naturaleza post delictual de la causal de reparacin,
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al dejarse de aplicar lo dispuesto en el numeral 5 del artculo 60 del Cdigo Penal, en cuyo caso corresponda reconocer las tres cuartas partes y no la mitad. En relacin con la demanda presentada a nombre de RUBIO SALAMANCA, considera vulnerado el principio non bis in dem al condenarlo por el delito de concierto para delinquir y al mismo tiempo incrementarle la pena por la agravante del numeral 10 del artculo 241 del Cdigo Penal, relativa a la participacin plural de personas en el delito de hurto. Solicita la exclusin de la agravante, porque de la situacin fctica y de los indicios, encuentra un desvalor de accin y resultado que no puede confundirse con el elemento de la pluralidad de autores, toda vez que fueron sorprendidos en posesin de distintos elementos propios de una estructura y concurrencia de acciones y voluntades, que vulnera el bien jurdico de la seguridad pblica. De igual manera, observa que frente al delito de violencia contra servidor pblico y la agravante del
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delito de trfico y porte de armas, el cargo tiene vocacin de prosperidad, en la medida que de los supuestos fcticos establecidos en el proceso, la violencia ejercida contra los miembros de la polica fue consecuencia directa de la persecucin iniciada contra los imputados y no del requerimiento de la autoridad para la devolucin de las armas que se portaban. Seala que en esas condiciones se estructura nicamente la conducta prevista en el artculo 429, lo que conduce a la exclusin de la agravante, porque la misma tampoco se comunica al hurto calificado agravado, comportamiento principal imputado a los miembros de la organizacin. El Procurador Segundo Delegado para la Casacin Penal, advierte que la vctima tiene derecho a que se repare el dao causado con el delito, resarcimiento que en materia penal busca hacer efectivo el restablecimiento del derecho, el cual se cumple con la indemnizacin integral. El artculo 269 comn a los delitos contra el patrimonio econmico, beneficia con disminucin punitiva de la mitad a las tres cuartas partes, al que
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restituye el objeto material del delito o su valor e indemniza los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado. Conforme con la jurisprudencia la rebaja de pena no modifica los extremos punitivos, ya que incide nicamente en la sancin individualizada. La negociacin prevista en el nuevo sistema se orienta a la humanizacin de la sancin y procura la pronta reparacin a la vctima, incluso la reinsercin social del imputado. En el caso los acusados y las vctimas llegaron a un acuerdo consciente y voluntario sobre la cuanta de la reparacin. Los hechos ocurrieron el 19 de octubre de 2009 y el 18 de noviembre se radic el escrito de preacuerdo, da en el que tambin se cancel la suma convenida como indemnizacin de perjuicios. El a quo para conceder la disminucin hasta en la mitad no ofreci ningn argumento, mientras el Tribunal adujo que la indemnizacin se hizo para viabilizar la negociacin, sin tener en cuenta que
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bajo la ley 906 de 2004 el monto de la rebaja de pena no se encuentra condicionado a la aceptacin o allanamiento a cargos ni al preacuerdo, ni al momento procesal en que se hace esa manifestacin. Tal atenuante depende de los factores dosimtricos en el proceso de individualizacin de la pena; si el juez parti del mnimo ningn impedimento existe para que tambin reconociera el mximo de rebaja, cuando se repara el dao causado con el delito. Pide casar la sentencia de acuerdo con el cargo formulado por los defensores de los acusados y redosificar la pena del punible contra el patrimonio econmico. En cuanto a la demanda presentada a nombre de RUBIO SALAMANCA, encuentra que la discusin est referida a la calificacin jurdica; en esas condiciones, afirma que el nmero de personas y la preparacin ponderada del delito son circunstancias que agravan la punibilidad en el delito de hurto calificado, sin que por razn de ellas concurra el concierto para delinquir.
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Sostiene que no es posible escindir la violencia que implica la oposicin de resistencia a las autoridades, para configurar un comportamiento diferente con el nombre de violencia contra servidor pblico. Expresa que la prohibicin de la doble valoracin impide a los funcionarios judiciales que una circunstancia sea tenida en cuenta como especfica de agravacin y al mismo tiempo como elemento estructural de otra conducta. En ese sentido, pide casar la sentencia. CONSIDERACIONES La Sala para el pronunciamiento de fondo en este asunto, reitera que en materia de preacuerdos y negociaciones, la actividad del juez de conocimiento no est circunscrita nicamente a su aprobacin o improbacin, sino que en virtud del control de legalidad habilitado que para le corresponde, se encuentra sobre la solicitar aclaraciones
adecuacin tpica de los hechos y las circunstancias que los modifican e inciden en la pena.
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Cargo Segundo de las demandas presentadas a nombre de LUIS ENRIQUE GARCIA OSORIO, MARLON ANDRS MACIAS MAYA y GONZALO RODRGUEZ ECHEVERRI. Sustentado en la causal primera del artculo 181 de la ley 906 de 2004, denuncia la violacin directa de la ley sustancial por interpretacin errnea del artculo 269 de la ley 599 de 2000. Los casacionistas consideran que el Tribunal err al reducir la pena nicamente en la mitad y no en las tres cuartas partes, mximo que en su entender merecen los imputados, porque los actos de reparacin se dieron antes de la suscripcin del preacuerdo, la suma cancelada a las vctimas constituye valor suficiente y con la Fiscala no se estipul la diminuente. Se equivocan los actores como tambin las
instancias,
cuando dan por establecido que el
reintegro del dinero que no fue recuperado al momento de la captura de los acusados, constituye
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un acto de reparacin en los trminos del artculo 269 del Cdigo Penal. En el preacuerdo presentado por la Fiscala al Juez de Conocimiento, en ningn momento se acord la disminucin de la pena para el delito de hurto calificado agravado por reparacin, segn el registro de la audiencia de aprobacin del mismo y como lo reconocen los propios recurrentes. Por el contrario, la Fiscala fue clara al expresar que a cambio de la aceptacin de los cargos y de la responsabilidad de los acusados, ofreca la rebaja de pena del 43% a imponer como nica rebaja compensatoria por el preacuerdo, ofrecimiento que es aceptado por los imputados en presencia y asesorados por sus defensores1. A continuacin manifest que los elementos
hurtados fueron recuperados y entregados a su propietario, pero luego aclar que respecto del dinero hurtado en la suma de 34 millones como lo refiri la vctima no se recuper, por lo que los aqu acusados, conforme a lo establecido en el artculo
Audio de audiencia de preacuerdo; minuto 37:46
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349
del
Cdigo
de
Procedimiento
Penal,
se
constituy un ttulo judicial2. La representante del Ministerio Pblico despus de sealar que los acusados no tenan derecho a ningn mecanismo sustitutivo de la pena en razn del cuantum a imponer ni a la prisin domiciliaria, advirti que la nica rebaja sera del 43%, lo que se ha pactado y pues eso sera su seora realmente lo que esta por decidir en virtud del 447 porque aqu no opera ningn subrogado ni beneficio adicional al 43% ledo ya en el preacuerdo. Por su parte, el abogado representante de algunas de las vctimas, al ser preguntado si acepta la reparacin y se tiene como pago de indemnizacin de perjuicios el ttulo judicial por la suma reintegrada, respondi que no tenemos ningn reparo y solamente solicitamos la entrega del ttulo judicial a que la seora ha hecho referencia. De ese modo, no tuvo en cuenta el a quo que el denunciante fij la cuanta de los perjuicios
dem; minuto 38:04
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en la suma de $180.000.0003, que las vctimas no asistieron a la audiencia de aprobacin del preacuerdo por temor, mientras dos de ellas, Luz Ayd Varela Dvila, Vaquero y Luis Carlos a Gonzlez renunciaron adems
iniciar ningn tipo de accin legal dentro de la presente investigacin. Luego rie con la verdad procesal, la
afirmacin hecha en la demanda, segn la cual entre vctimas y acusados existi un acuerdo libre y voluntario y que sobre la el valor de los se perjuicios, suma reintegrada
entendiera como reparacin de los mismos. De otro lado, la sentencia ignor la aclaracin de la Fiscala, de acuerdo con la cual la devolucin de los $34.000.000 de pesos tena como finalidad posibilitar el acuerdo, razn por la cual invoc el artculo 349 de la ley 906 de 2004, que lo prohbe cuando el sujeto activo de la conducta punible hubiese fruto del obtenido percibido.
Aristbulo Rojas ngel, al ser interrogado por la cuanta de los daos y perjuicios la determin en ese monto; folio 58 (o 174) de la carpeta.
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incremento
patrimonial
mismo no reintegra por lo menos el 50% de lo
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En esas circunstancias, el reintegro del dinero no colma los presupuestos del artculo 269 del Cdigo Penal, el que exige adems la indemnizacin de los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado, la cual no se dio en este caso. El a quo confundi el reintegro con la indemnizacin, error que no puede ser corregido en esta sede por la prohibicin de reforma en peor, en la medida que la eliminacin de la rebaja de pena para el delito de hurto reconocida por ese concepto, implicara un aumento significativo de la sancin impuesta a los acusados. El cargo en esas circunstancias tampoco prospera, porque los supuestos que permiten la disminucin de la pena por reparacin en una proporcin mayor, se sustentan en un hecho inexistente y en una disposicin que de acuerdo con lo dicho fue aplicada indebidamente. Demanda a nombre de HERSON ENRIQUE RUBIO
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En el cargo nico se denuncia la afectacin de las garantas del acusado por violacin del principio non bis in dem. Para el actor el Tribunal desconoci dicha garanta, cuando agrava el hurto calificado por la pluralidad de personas que se reunieron para cometer el delito, y con sustento en ella le atribuye a RUBIO SALAMANCA la conducta de concierto para delinquir. El principio non bis in dem corresponde a una garanta del debido proceso consagrada en el artculo 29 de la Carta Poltica, que protege el derecho a "no ser juzgado dos veces por el mismo hecho". Este postulado encuentra desarrollo legal en el artculo 8 del Cdigo Penal de 2000 con carcter de norma rectora, el cual prohbe imputar ms de una vez el mismo comportamiento punible, cualquiera sea la denominacin jurdica que se le de o haya dado.
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El principio de legalidad como una de las expresiones del debido proceso, tambin es vulnerado si el hecho ejecutado por el acusado no se ajusta al tipo penal imputado o se desconoce que se adecua a una y no a varias descripciones tpicas4. Ahora bien, el concierto para delinquir es de aquellos tipos penales llamados de doble accin o plurisubjetivos, debido al nmero de personas que requiere para su configuracin, ms de una, quienes responden a ttulo de autores por el slo hecho de asociarse de manera permanente para cometer delitos indeterminados. As mismo es un tipo autnomo porque es independiente de las conductas punibles cometidas por los concertados, de modo que si estos ejecutan otros hechos delictivos, existir un concurso material y efectivo de tipos penales en los trminos del artculo 31 del Cdigo Penal, en el que cada uno responder de acuerdo con el grado de contribucin o aporte en los respectivos delitos, distintos al concierto.
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Casacin de septiembre 6 de 2007; radicacin 24786.
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Por su parte, el hurto en sus modalidades de simple y calificado, prev como circunstancia de agravacin punitiva su ejecucin por dos o ms personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto, la cual se justifica en que facilita su comisin y crea un mayor riesgo para la vctima. La reunin o el acuerdo entre las personas es ocasional o momentneo porque obedece a un nico delito, sin que la causal exija para su imputacin determinado grado de participacin en el delito, ya que basta con que ello ocurra para que se estructure la misma. El concurso de personas en un delito, no configura per se el concierto para delinquir, ni puede confundirse con este. La asociacin criminal propia se del caracteriza concierto, por el fundamentalmente
acuerdo para cometer delitos indeterminados y la decisin de que esa unin se prolongue en
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el tiempo, es decir que tenga vocacin de permanencia. Cuando el acuerdo es para consumar un delito, se est frente a un concurso de personas que obliga a acudir a las normas generales que regulan la autora y la participacin, para que segn el grado de contribucin en la ejecucin de la conducta punible, se establezca la calidad en la que cada una de ellas responde penalmente. Ahora bien, cuando varias personas se renen o acuerdan cometer un hurto, circunstancia que agrava la conducta, su imputacin excluye el concierto para delinquir, del mismo modo que este impide la imputacin de esa causal y no el concurso entre ambos delitos, si la asociacin rene las caractersticas propias del atentado contra la seguridad pblica. Dicho de otra manera, no es la cantidad de personas que intervienen en el delito sino la naturaleza del acuerdo entre ellas, la que permitir en cada caso concreto determinar si se est frente a una hiptesis de concurso real y
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efectivo de tipos penales o nicamente hay lugar a agravar el hurto en razn de aquella. En el asunto, se imput el concierto para delinquir por el nmero de partcipes y el modus operandi en la ejecucin del delito de hurto, al mismo tiempo que el atentado contra el patrimonio fue agravado por la pluralidad de personas, lo que evidencia la transgresin de la garanta de non bis in dem. En efecto, el juez de primera instancia en la fundamentacin jurdica de la sentencia, limit su actividad a sealar el tipo penal que contempla dicha conducta; del y, en la materialidad de las la infracciones, afirm que los medios probatorios y la aceptacin preacuerdo, indican responsabilidad de los acusados en los delitos imputados en calidad de coautores. A su vez el Tribunal seal que el concierto para delinquir es un delito autnomo y concurre con los hechos ejecutados por los concertados, mientras que la situacin fctica revela la existencia de un concurso real y heterogneo entre el y la conducta
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contra el patrimonio econmico y la aceptacin del preacuerdo implic la renuncia a controvertir los cargos. Ciertamente en atencin a los principios de
legalidad y de tipicidad, entre otros, el juez al aprobar el preacuerdo no estaba relevado de su obligacin de verificar en este asunto, que la imputacin del concierto para delinquir violaba la prohibicin de non bis in dem, garanta a la cual los acusados no haban renunciado Fiscala. Adems, esta ultima omiti presentar elementos materiales probatorios o evidencia fsica de las cuales pudiera inferirse que la conducta de los acusados encuentra adecuacin en el tipo penal de concierto para delinquir; mientras en los fallos de instancia se da por supuesto el delito. En las circunstancias vistas, la imputacin del delito contra la seguridad pblica nicamente por el nmero de personas que se reunieron o acordaron la ejecucin del hurto, comporta una doble valoracin en virtud del acuerdo con la
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de un hecho y transgrede el principio de non bis in dem. En el mismo reparo, el censor considera que la imputacin de la causal 3 del artculo 365 del Cdigo Penal y al mismo tiempo del delito de violencia contra servidor pblico, viola igualmente ese principio. La citada causal extensiva a la fabricacin, trfico y porte de armas y municiones de defensa personal y de uso privativo de las fuerzas armadas, previene que la pena mnima de los delitos se duplica Cuando se oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de las autoridades. En de ella las se describe una accin es, positiva hay y
simultnea de la violencia a los requerimientos autoridades, esto una coexistencia en tiempo y espacio entre la oposicin del autor y la intervencin de la autoridad. Ahora bien, frente a las circunstancias que agravan la pena para los delitos citados, la Sala ha dicho que
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su imputacin depende de la existencia de una relacin causal entre ellas y los verbos rectores que los describen, en cuanto conlleva a un mayor riesgo para la seguridad pblica. Para su imputacin de debe de deducirse los la
presencia de una relacin causal entre la comisin cualquiera verbos alternativos y aquellas, referida a la mayor potencialidad del riesgo de vulneracin del bien jurdico protegido. En otras palabras, no basta realizar una adecuacin de los hechos probados en el tipo penal, sino que se hace necesario por verificar el agente si y entre la la accin desplegada circunstancia
modificadora de la punibilidad hay relacin causal para poderse atribuir y, por lo mismo, modificar el mnimo de pena, por cuanto la misma puso en mayor potencialidad de riesgo de vulneracin del bien jurdico tutelado de la seguridad pblica. Las circunstancias modificadoras de la pena previstas en el artculo 365 de la Ley 599 de 2000, que son tanto para la fabricacin, trfico y porte de
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armas de fuego o municiones -de defensa personaly fabricacin, trfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas para su imputacin, el agente tiene que haber puesto en mayor riesgo el bien jurdico protegido de la seguridad pblica, siendo del resorte del juzgador valorar si esa consecuencia fue prevista por l con su comportamiento doloso.5. De otro lado, la conducta punible descrita en el artculo 429 del Cdigo Penal, para su configuracin exige el ejercicio de violencia fsica o moral contra el servidor pblico con la finalidad de obligarlo a ejecutar u omitir un acto propio de su cargo o a realizar uno contrario a sus deberes oficiales. En este delito, la violencia ejercida por el agente sobre el servidor pblico es anterior o precede a la accin u omisin buscada con ella; el tipo penal indica que la misma es para obligarlo a hacer o dejar de hacer un acto propio de su cargo o uno contrario a sus deberes oficiales.
Casacin, noviembre 10 de 2005, radicacin 20665; reiterada en los fallos de septiembre 17 y octubre 27 de 2008, radicaciones 28700, 29979 respectivamente.
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En ese sentido, la violencia tiene un nico propsito, obligar al servidor pblico a ejecutar, omitir o realizar lo que an no ha hecho y el actor quiere que haga o deje de hacer. Entonces, tiene razn el libelista porque la discusin no era si los delitos de fabricacin, trfico y porte son contra de armas en sus al como dos de lo modalidades violencia independientes pblico
servidor
decidi el Tribunal, sino que la imputacin de ste ltimo y al mismo tiempo de la causal 3 del artculo 365 del Cdigo Penal, violaba el principio del non bis in dem. Aun cuando ambos delitos la tutelan bienes y la
jurdicos 3 de
distintos, la norma
simultaneidad
finalidad de la violencia descrita en el numeral citada, jurdicamente imposibilita su concurrencia material con el atentado contra servidor pblico, esto es, este es subsumido por aquel, en los casos en que el autor de la conducta contra la seguridad
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pblica opone resistencia en forma violenta a los requerimientos de las autoridades. Luego si los partcipes en el latrocinio a la
opusieron
resistencia
simultnea
intervencin policial con el propsito de lograr su huida y asegurar la impunidad de los delitos que ejecutaban, entre los cuales, obviamente se hallaban los de porte de armas de fuego de defensa y de uso privativo de las fuerzas armadas, es desacertada la imputacin a su vez del delito de violencia contra servidor pblico. Los hechos de la sentencia ninguna duda dejan acerca de la violacin de la garanta, cuando se expresa que Al tener conocimiento las autoridades de los hechos que se desarrollaban en la direccin anotada, se inici la persecucin respectiva, pero los agentes del orden fueron repelidos con disparos de armas de fuego, ya que con ellos se estructura la causal de agravacin y no el delito contra la administracin pblica. De acuerdo con lo anterior, el cargo prospera.
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As las cosas, se modificar la pena impuesta al recurrente en razn a que los delitos de concierto para delinquir y violencia contra servidor pblico no concurren con las dems conductas punibles aceptadas en el preacuerdo, la cual se har extensiva a los dems acusados de conformidad con lo previsto en el artculo 187 de la ley 906 de 2004. La pena determinada por el a quo en doscientos cuatro (204) meses, ser reducida en dieciocho (18) meses, con estricta observancia del incremento punitivo fijado en la sentencia para esos delitos, as: doce (12) meses por el concierto para delinquir y seis (6) meses por la violencia contra servidor pblico, lo cual arroja un total definitivo de ciento ochenta y seis (186) meses de prisin. Como este monto debe ser disminuido en un 43% en virtud del preacuerdo y esa fue la proporcin reconocida por el juez de primera instancia, la pena que deber purgar RUBIO SALAMANCA ser de CIENTO SEIS (106) MESES Y UN (1) DIA de prisin, al igual que los dems acusados.
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La pena de multa se mantendr inalterable, porque ninguna de las conductas punibles por las cuales no se condena a los procesados la contempla como acompaante de la prisin. La inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas, de acuerdo con lo previsto en el artculo 52 del Cdigo Penal, se ajustar al mismo trmino sealado para la privativa de la libertad. En mrito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. No Casar el fallo de origen, naturaleza y contenido indicados, por el cargo segundo propuesto en las demandas a nombre de LUIS ENRIQUE GARCIA OSORIO, MARLON ANDRS MACIAS MAYA y GONZALO RODRGUEZ ECHEVERRI. 2. Casar parcialmente la sentencia del Tribunal Superior de Bogot conforme al cargo primero de la
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demanda a nombre de HERSON ENRIQUE RUBIO SALAMANCA; en su lugar, imponerle al igual que a LUIS ENRIQUE GARCIA OSORIO, MARLON ANDRS MACIAS MAYA, GONZALO RODRGUEZ ECHEVERRI y CARLOS ALBERTO CARDOZO OLIVEROS ciento seis (106) meses y un (1) da de prisin y ajustar la inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas al perodo fijado para la pena privativa de la libertad, como coautores de los delitos de hurto calificado agravado, receptacin, uso de documento falso, fabricacin, trfico y porte de armas de fuego de defensa personal y de uso privativo de las fuerzas armadas y explosivos, conforme a las consideraciones expuestas en esta sentencia. Contra esta decisin no procede recurso alguno. Cpiese, notifquese, cmplase y devulvase al Tribunal de origen.
JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ
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JOS LUIS BARCEL CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ MUOZ FERNNDEZ
GUSTAVO E. MALO
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO SALAMANCA
JULIO E. SOCHA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Nubia Yolanda Nova Garca Secretaria
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
A continuacin expreso las razones que me llevaron a salvar parcialmente voto en el presente caso. Mi respetuosa
de
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discrepancia con la providencia adoptada por la Sala en este proceso se dirige, en primer lugar, al aspecto donde se hace prevalecer el principio de la no reformatio in pejus sobre el principio de legalidad para abstenerse de
enmendar el error cometido por el juzgador al reconocer la rebaja de pena prevista en el artculo 269 del Cdigo Penal, sin que en la actuacin se colmaran los presupuestos previstos por esa disposicin para el efecto.
Y en segundo lugar, a las razones ofrecidas por la mayora para marginar de la condena el cargo de concierto para delinquir.
A continuacin fundamento tales disensos.
(i) El principio de legalidad prevalece sobre la no reformatio in pejus:
No comparto la postura segn la cual el principio de legalidad debe ceder a la no reformatio in pejus, pues en mi concepto, aquel principio es uno de los pilares
de
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fundamentales del Estado Social de Derecho, sin el cual no es posible asegurar la realizacin de fines esenciales del Estado, tales como la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo, conforme lo establece el artculo 2 de la Constitucin Poltica, de tal forma que el principio de legalidad est llamado no slo a lograr los principales fines del Estado de Derecho sino a evitar el caos y la arbitrariedad.
En otras palabras, habr tranquilidad en el seno de la sociedad si el Estado, a travs de sus funcionarios, acta siempre con sujecin a la ley. Ello, adems, constituir garanta de que sus decisiones sean justas.
El ceimiento a la ley por parte de todas las autoridades pblicas est consagrado en los artculos 1,
6, 121 y 123 de la Constitucin Poltica. Sobre estas normas ha dicho la Corte Constitucional lo siguiente:
As las cosas, encontramos que el artculo 1 constitucional seala que Colombia es un Estado Social de Derecho, lo cual conlleva necesariamente la vigencia del principio de legalidad, como la necesaria adecuacin de la
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actividad del Estado al derecho, a los preceptos jurdicos y de manera preferente a los que tienen una vinculacin ms directa con el principio democrtico, como es el caso de la ley. En el mismo sentido, se encuentra el artculo 6 de la Constitucin Poltica que, al referirse a la responsabilidad de los servidores pblicos aporta mayores datos sobre el principio de legalidad, pues seala expresamente que: Los particulares slo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitucin y las leyes. Los servidores pblicos lo son por la misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones. Dicha disposicin establece la vinculacin positiva de los servidores pblicos a la Constitucin y la ley, en tanto se determina que en el Estado colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a sus funcionarios actuar si no es con fundamento en dichos mandatos. Por su parte, el artculo 121 de la Carta reitera el contenido del principio de legalidad, al sealar que ninguna autoridad del Estado podr ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitucin y la ley , y el artculo 123 estipula que existe un sistema de legalidad que vincula a todos los servidores pblicos y a todas las autoridades no slo a la Constitucin y la ley, sino que la extiende al reglamento, ello para poner de presente que las autoridades administrativas de todo orden deben respetar la jerarqua normativa y acatar, adems de la Constitucin y la ley, los actos administrativos producidos por autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior 6. La funcin judicial no constituye una excepcin al mandato superior de la necesaria sujecin a la ley. Por ello,
Sentencia C-028 de 2006.
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en el artculo 230 de la Carta se consagra la siguiente perentoria disposicin:
Los jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley.
Es tan trascendental para un Estado la misin de administrar justicia, que el constituyente quiso reiterar en esa norma la necesidad de que los jueces, en el ejercicio de sus funciones, estn sometidos a la ley. Sera inimaginable lo que podra suceder si no fuera as. El capricho y la arbitrariedad adoptadas en prevaleceran. derecho Las decisiones del justas y
desapareceran
concierto
nacional para convertirse en cosa del pasado.
En materia punitiva, el principio de legalidad est consagrado en el inciso segundo del artculo 29 de la Constitucin poltica. Conforme a esa disposicin, (N)adie podr ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio .
de
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Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere que su conducta est previamente definida como delito; de la misma manera, que slo puede imponrsele la pena previamente establecida en la ley.
El reconocimiento universal del principio de legalidad no fue pacfico. Su consagracin en materia punitiva se le debe en gran medida a CESARE BECCARA, quien inspirado en el pensamiento iluminista y en reaccin a los desafueros de la monarqua, postul el apotegma nullum crimen, nulla poena sine lege, cuyo fin estaba dirigido a propender porque se erigieran como delito solamente aquellas
conductas que produjeran dao social, sin que pudiese existir persecucin por los denominados vicios o pecados, segn las definiciones de carcter meramente moral que los gobernantes asignaban ex novo a comportamientos de esa naturaleza7.
7
BECCARA, Cesare. De los delitos y de las penas. Estudio preliminar de Ndier Agudelo Betancur. Universidad Externado de Colombia, pags. XVII y 18. Beccara rechaz firmemente la idea de que la pena tuviera fines expiatorios.
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Buscaba inhumanas8 y
tambin que se
que
las
sanciones adems,
no en
fuesen forma
aplicaran,
proporcional al delito cometido9.
El pensamiento de BECCARA se inspir en el contrato social de HOBBES y ROUSSEAU, entre otros. Conforme a esa concepcin, los hombres vivan en un estado de naturaleza donde las constantes pacfica. guerras eso hacan decidieron imposible celebrar la un
convivencia
Por
acuerdo, en virtud del cual entregaron a un tercero (el Estado) la potestad de regular sus vidas. Sin embargo, no entregaron el poder total, sino la porcin necesaria para mantener el buen orden10. De ah que con quien ha realizado un comportamiento que se considera violatorio de las normas impuestas en una determinada sociedad, no se puede hacer lo que se venga en gana11.
Estaba en desacuerdo con la tortura y tratos crueles, as como con la pena de muerte como sancin generalizada. 9 Dentro de sus postulados tambin estuvo la igualdad de las sanciones. Deca: Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarn un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen a l unida mayor ventaja (pg. 20 ob. cit.). 10 VANOSSI, Jorge Reinaldo. Teora Constitucional. Ediciones Desalma, Buenos Aires, 1975. 11 BECCARA, Cesare. Ob. cit. Pg. XVII.
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Base del modelo contractualista fue, entonces, la imposicin de lmites al ejercicio del poder del Estado. Su control opera a travs de las leyes que, en el campo punitivo, presupone definir en stas qu acciones son constitutivas de delitos y cul la sancin a imponer por su realizacin.
Las ideas de los iluministas constituyeron motor de la revolucin francesa de 1789, movimiento que llev a la proclamacin, ese mismo ao, de la declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano, en cuyos artculos 5 y 6 qued plasmada la supremaca de la ley. El siguiente es el texto de esas disposiciones:
Articulo 5: La ley puede prohibir las acciones perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no est prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie est obligado a hacer lo que la ley no ordena.
Articulo 6: La ley es la expresin de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar
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en su elaboracin, personalmente o por medio de sus representantes. La ley debe ser igual para todos, tanto para proteger como para castigar. Puesto que todos los
ciudadanos somos iguales ante la ley, cada cual puede aspirar a todas las dignidades, puertos y cargos pblicos, segn su capacidad y sin ms distincin que la de sus virtudes y talentos.
A su turno, el principio de la legalidad de los delitos y de las penas qued expresado en los artculos 7 y 8 de la declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano, cuyos textos son del siguiente tenor:
Articulo 7: Nadie puede ser acusado, detenido ni encarcelado fuera de los casos determinados por la ley y de acuerdo con las formas por ellas prescritas. Sern castigados quienes soliciten, ejecuten o hagan ejecutar rdenes arbitrarias. Todo ciudadano convocado o requerido en virtud de la ley debe obedecer al instante; de no hacerlo, sera culpable de resistir a la ley.
de
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Articulo 8: La ley no debe establecer ms penas que las necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente.
La declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano inspir las Constituciones de los pases donde se instaur posteriormente el modelo de Estado de Derecho, en el cual, por tanto, el principio de legalidad pas a constituir elemento estructural y fundamente del mismo.
A tono con esa concepcin, la Corte Constitucional colombiana ha expresado que el referido principio tiene una posicin central en la configuracin del Estado de derecho, en la medida en que es rector del ejercicio del poder y rector del derecho sancionador12.
Es tal la trascendencia del principio de legalidad en los Estados democrticos de Derecho y tan importante para la convivencia de los ciudadanos, que ni aun en los estados de excepcin es posible su suspensin. As lo tiene previsto la
12
Cfr. Sentencias C-710 de 2001 y C-530 de 2003.
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Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica13, que forma parte del denominado bloque de constitucionalidad, conforme lo establecido en el artculo 93 de la Carta Poltica. En efecto, el artculo 27 de la citada Convencin dispone:
Suspensin de garantas.
1. En caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, ste podr adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situacin, suspendan las obligaciones contradas en virtud de esta Convencin, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las dems obligaciones que les impone el derecho internacional y no entraen discriminacin alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social.
2. La disposicin precedente no autoriza la suspensin de los derechos determinados en los siguientes artculos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6
13
Aprobado mediante la Ley 16 de 1972.
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(Prohibicin de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religin); 17 (Proteccin a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Nio); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Polticos), ni de las garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales
derechos (el subrayado es nuestro).
De tal manera que corresponde a las autoridades pblicas no slo cumplir las leyes sino velar porque no se desconozcan. Esa funcin, como servidores pblicos que son, recae tambin en los jueces de la Repblica. Por ello, cuando algn funcionario judicial, cualquiera que sea su jerarqua, advierta la vulneracin del principio de legalidad, su deber es corregir dicho dislate. No puede, en modo alguno, erigirse en obstculo del cumplimiento de esa obligacin constitucional la prohibicin de la reformatio in pejus consagrada en el inciso segundo del artculo 31 superior.
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La veda de la reforma en peor no constituye un derecho absoluto14, de modo que si entra en tensin con el principio de legalidad cul de es los necesario dos tiene ponderarlos prevalencia. para La
determinar
ponderacin es la actividad consistente en sopesar dos principios que entran en colisin en un caso concreto para determinar cul de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias especficas, y, por tanto, cul de ellos determina la solucin para el caso 15
Soy del criterio de que en esa ponderacin es indispensable considerar la mayor jerarqua que tiene el principio de legalidad, en razn a su carcter estructural y fundante del Estado de Derecho, segn qued visto atrs. Esa mayor jerarqua determina que cuando entra en colisin con la no reforma peyorativa, deba siempre preferirse aqul.
Por
lo
dems,
sabido
es
que
en
el
moderno
constitucionalismo el proceso penal ya no se concibe como

14 15
En la sentencia C-028 de 2006 la Corte Constitucional seal que no hay derechos absolutos. BERNAL CULLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. El Proceso Penal, tomo I, fundamentos constitucionales del nuevo sistema acusatorio, Universidad Externado de Colombia, 2004, pg. 269.
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el conjunto de normas orientadas, preferentemente, a garantizar los derechos defensivos del procesado. Hoy en da constituye tambin presupuesto de legitimacin del sistema punitivo el respeto de los derechos a la vctima a buscar la verdad, la justicia y la reparacin 16.
En la resolucin de la tensin entre el principio de legalidad y la prohibicin de la reformatio in pejus, es insoslayable, en consecuencia, verificar si con la decisin judicial donde se aplica el segundo de esos principios se vulneran o no los derechos de las vctimas, siendo claro que lo primero acontece cuando, con evidente desconocimiento del ordenamiento jurdico, se impone una pena por debajo del mnimo previsto por la ley para el delito cometido. En ese caso, la vctima no obtendr la debida justicia por el dao infligido.
De ah que cuando la pena impuesta quebrante la legalidad, es deber del superior restablecer el ordenamiento
16
la concepcin constitucional de los derechos de las vctimas y de los perjudicados por un delito no est circunscrita a la reparacin material. Esta es ms amplia. Comprende exigir de las autoridades y de los instrumentos judiciales desarrollados por el legislador para lograr el goce efectivo de los derechos, que stos sean orientados a su restablecimiento integral y ello slo es posible si a las victimas y perjudicados por un delito se les garantizan sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin econmica de los daos sufridos, a lo menos. Corte Constitucional, sentencia C-228 de 2002.
de
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jurdico, as el condenado sea el nico apelante. Slo de esa manera puede afirmarse que la decisin judicial est sometida al imperio de la ley y, por consiguiente, a los dictados de la Constitucin Poltica. Lo contrario sera concluir que la Carta, al paso que exige a los funcionarios judiciales someterse a la ley, al mismo tiempo fomenta su vulneracin. Tal antinomia resulta constitucionalmente
inadmisible, pues comporta desconocer otros principios esenciales para la convivencia ciudadana, como la
seguridad jurdica y la igualdad.
Se quebranta la seguridad jurdica, porque sin los lmites que presupone el principio de legalidad, cada juez adoptara sus decisiones sin otro control que sus
consideraciones subjetivas. Y se vulnera el principio de igualdad, por cuanto los destinatarios de la ley penal recibirn un tratamiento punitivo distinto, sin importar que se encuentren en las mismas circunstancias fcticas y jurdicas.
de
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En suma, a nuestro juicio, la Constitucin Poltica presupone, para la aplicacin del principio de la no reformatio in pejus, que la pena sea legal. Por ello, es deber de los jueces restablecer el ordenamiento jurdico cuando quiera que la sancin no respete los parmetros
establecidos en l.
(ii) Supresin del delito de concierto para delinquir:
La segunda y ltima inconformidad que tengo con la sentencia aprobada por la Sala, como lo rese ab initio, toca con la eliminacin all pronunciada del cargo de concierto para delinquir. Si bien, es de advertir, estoy de acuerdo con esa decisin, mi disenso cobija la
fundamentacin ofrecida por la mayora para proceder de esa manera.
Como lo seala la Corte en la precitada providencia, el delito de concierto para delinquir es un tipo penal
autnomo, de modo que se estructura con el simple acuerdo de voluntades para cometer conductas punibles de
de
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manera indeterminada, sin que para ello sea necesaria la realizacin de stas. Al respecto la Corporacin tiene dicho de tiempo atrs lo siguiente:
El delito de concierto para delinquir, presupone la existencia de una organizacin, as esta sea rudimentaria, conformada por un grupo de personas que previamente se han puesto de acuerdo o han convenido llevar a cabo un nmero plural de delitos y de este modo lesionar o poner en peligro indistintamente bienes jurdicos bajo circunstancias no necesariamente singularizables, bien concurriendo cada uno de los plurales agentes a realizar de manera integral y simultnea el comportamiento reprimido en la ley coautora propia-, o mediante una divisin de trabajo con un control compartido del hecho o con su codominio, de manera que cada coautor al brindar un aporte objetivo a la ejecucin del delito realiza la voluntad colectiva (cfr. sen. Sda. inst. sep. 23/03 Rad. 17089). En el mencionado pronunciamiento seal la Corte, adems, que el legislador consider que el solo hecho de concertarse, pactar, acordar o convenir la comisin de delitos indeterminados es ya punible, pues por s mismo atenta contra la seguridad pblica y por ello extendi la proteccin penal hacia esa actividad, sin que sea necesario exigir un resultado especfico para pregonar el desvalor en tal conducta17.
17
Sentencia del 13 de octubre de 2004, radicacin 22141.
de
52
Desde luego, si se concreta la finalidad convenida, los punibles ejecutados en desarrollo de la concertacin
pasarn a formar un concurso de conductas delictuales 18. De ese modo, si varios de los miembros de la organizacin as estructurada se apoderan de bienes muebles ajenos incurrirn tanto en concierto para delinquir como en hurto, incluso bajo la agravacin derivada de la intervencin de dos o ms personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el atentado contra el patrimonio econmico (artculo 241, num. 10 del Cdigo Penal), pues la
realizacin
de ese otro punible, con constituir un hecho
todas sus posterior e
circunstancias,
independiente del concierto para delinquir.
No
es
factible
aducir
que
la
aludida
agravante
constituye lo que doctrinalmente se ha denominado acto posterior impune o copenado, pues, como lo ha dicho la Corte, citando al autor SANTIAGO MIR PUIG, dicho fenmeno comprende aquellos hechos posteriores al delito que por s solos
18
no
constituyen
infraccin,
porque
el
contenido
Cfr. Providencia del 19 de enero de 2011, radicacin 26954.
de
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material de la prohibicin es consumido o absorbido por el delito original, razn por la cual resultan impunes. Se tienen como tales, los actos dirigidos a asegurar, aprovechar o realizar el beneficio obtenido o perseguido con el delito al cual siguen, de modo que no incrementan el dao causado por el mismo y presentan una identidad de bien jurdico, pues no lesionan uno nuevo 19.
Con
la
intervencin
de
varias
personas
en
la
perpetracin del latrocinio no se procuraba asegurar, aprovechar o realizar el beneficio perseguido con el concierto para delinquir, como que, incluso, la estructura tpica de ese ilcito no exige propsito de tal naturaleza. De otra parte, la causal de mayor punibilidad constituye agravante de un tipo penal que protege un bien jurdico (patrimonio econmico) diverso al tutelado por el concierto para delinquir, esto es, la seguridad pblica.
Por tanto, estoy en desacuerdo con la Sala mayoritaria cuando excluye en el presente caso la concurrencia del concierto para delinquir con sustento en el principio non bis
19
Sentencia del 7 de abril de 2010, radicacin 30148.
de
54
in dem, as como tambin cuando sostiene que la configuracin de dicho punible impide la imputacin de la circunstancia de agravacin en mencin . Si, como se dijo, se trata ese de un delito autnomo, es perfectamente viable que el mismo concurse con otros punibles.
En mi criterio, la marginacin del aludido atentado contra la seguridad pblica obedece, en realidad, a que en el presente caso no se estableci uno de los elementos configurantes del mismo, en concreto, la comisin indeterminada de delitos por parte del colectivo que perpetr el latrocinio ocurrido en el inmueble situado en la carrera 71D No. 50-24 de esta ciudad.
Tanto el preacuerdo celebrado entre la Fiscala y los procesados, como las sentencias de instancia dan cuenta de la realizacin exclusiva de ese ilcito, luego no aparece que dicha organizacin tuviera como propsito la ejecucin de varios delitos. Es este, y no el expresado en la sentencia
de
55
mayoritaria, el motivo que debi cimentar la supresin del mencionado cargo.
En los anteriores trminos dejo expresadas las razones que me llevaron a apartarme parcialmente de la decisin adoptada en este asunto, as como de algunos de sus fundamentos.
Con toda atencin,
MARA DEL ROSARIO GONZLEZ MUOZ Magistrada
Fecha ut supra.

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RODRGUEZ ECHEVERRI, el que dada su identidad y

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