SANTA CRUZ Técnicas de Dirección Judicial de Interrogatorios AMAG Revista - N9 - Tomo - II

Institucional N 9
Revista
Tomo II
Artculos sobre Derecho Penal
y Procesal Penal
REVISTA INSTITUCIONAL N 9
Tomo II
ARTICULOS SOBRE DERECHO PENAL
Y PROCESAL PENAL
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA DEL PER
Jr. Caman N 669, Lima 1, Per
Telfonos: (51-1) 428-0300 / 428-0265
Fax: (51-1) 428-0219
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ORGANO RECTOR
Dra. Manuel Snchez- Palacios Paiva
Presidente del Consejo Directivo
Dr. Percy Pearanda Portugal
Vicepresidente del Consejo Directivo
Dr. Francisco Tvara Crdova
Consejero
Dr. Pablo Snchez Velarde
Consejero
Dr. Vctor Prado Saldarriaga
Consejero
Dr. Gastn Soto Vallenas
Consejero
Dr. Csar Paredes Vargas
Consejero
Dr. Luis Miguel Iglesias Len,
Secretario del Pleno del Consejo Directivo
ORGANO EJECUTIVO

Dr. Dennis Chvez de Paz
Director General
Dr. Juan T. Falcon Glvez
Director Acadmico
Dr. Miguel Angel Stucchi Britto
Secretario Administrativo
Las opiniones expresadas en esta publicacin
pertenecen a sus autores, y no necesariamente refejan
los puntos de vista de la Academia de la Magistratura
del Per.
Prohibida la reproduccin de este libro, por cualquier
medio, total o parcialmente, sin la autorizacin por
escrito de la Academia de la Magistratura del Per.
Derechos reservados. D.Leg. N 822.
Primera edicin, Lima, Per, julio de 2010
1,000 ejemplares
ISSN N 1998-1902
Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional
del Per N 2001-2105
Correccin de estilo: Mario Sols
Diseo y diagramacin: Diana Patrn
Cuidado de la edicin: Sara Chvez Urbina
Impresin: Editorial Sper Grfca E.I.R.L.
CONTENIDO
PRESENTACIN
Dr. Manuel Snchez- Palacios Paiva
Juez Supremo
Presidente del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura
INTRODUCCION
Director General de la Academia de la Magistratura
ARTCULOS
LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA EN EL DERECHO
PENAL SUIZO
Dr. Jos Hurtado Pozo
LA PERSUASIN Y EL MODELO ADVERSATIVO
Dr. Julio Fontanet Maldonado
EL PROCESO DE TERMINACIN ANTICIPADA
TEORIA DEL CONCURSO DE LEYES Y DELITOS
Dr. Csar Augusto Paredes Vargas
ANLISIS DE CUATRO PROBLEMAS, FUNDAMENTOS Y
CONCLUSIONES DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL
Dr. Jos Antonio Neyra Flores
REFORMA PROCESAL PENAL Y JUSTICIA COMUNAL
Dr. Arsenio Or Guardia y Dra. Liza Ramos-Dvila
9
7
11
13
25
47
53
65
87
97
107
115
127
147
163
183
205
BREVES APUNTES SOBRE LOS PROCESOS ESPECIALES EN EL
NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL (NCPP)
Dr. Pablo Talavera Elguera
EL CDIGO PROCESAL PENAL Y EL ESTADO DEMOCRTICO Y
SOCIAL DE DERECHO
Dr. Pedro Angulo Arana
PRESUPUESTOS QUE EXIGE EL ARTCULO 77 DEL CDIGO DE
PROCEDIMIENTOS PENALES PARA INSTAURAR UN PROCESO
PENAL
Dr. Jorge Barreto Herrera y Dr. Frank Paul Zapata Ayala
SOBRE LA PUNICIN DEL EX PRESIDENTE ALBERTO FUJIMORI
FUJIMORI COMO AUTOR MEDIATO DE UNA ORGANIZACIN
CRIMINAL ESTATAL
Dr. Carlos Caro Coria
EL DERECHO A LA VERDAD Y EL NUEVO PROCESO PENAL
Dr. Alcides Mario Chinchay Castillo
ESQUEMA BSICO PARA EL ESTUDIO DE LA
JUSTICIA PENAL AMBIENTAL EN EL PERU
Dr. Pierre Foy Valencia
ESTUDIO INTRODUCTORIO DE LA IMPUGNACIN Y EL RECURSO
DE CASACIN EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL
Dr. Fernando Iberico Castaeda
ACTORES DEL SISTEMA ACUSATORIO
Dr. Mario Rodriguez Hurtado
217
227
LAS TECNICAS DE DIRECCIN JUDICIAL DE LOS
INTERROGATORIOS EN EL JUICIO ORAL
Dr. Julio Csar Santa Cruz Cahuata
NECESIDAD DE LIMITAR LA INTERVENCIN PENAL
Dr. Jos Urquizo Olaechea
PRESENTACION
Dar la bienvenida a una nueva iniciativa acadmica es uno de los momentos ms gratos que puedo tener en
mi tarea, por cuanto supone el reconocimiento al trabajo y a la ilusin con la que esta Edicin Especial de la
Revista Institucional N 9 ha nacido.
Estimo que la Edicin Especial de la Revista Institucional N 9, Artculos y Ensayos sobre Derecho Penal y
Procesal Penal, es un proyecto que contribuir, por un lado, a difundir la tarea investigadora y creativa que
debe estar presente en todo centro de formacin como parte esencial de la labor de los equipos docentes y, por
otro lado, a fomentar el inters y la aprehensin de los discentes y de todos los profesionales con inquietudes
acadmicas.
Los aportes que resultan de la investigacin en el mbito acadmico suponen siempre, adems de un incremento
del conocimiento, elementos para el intercambio de saberes y para la refexin, recogiendo ampliamente el hondo
sentido de lo que debe, en este caso, el de un rgano Constitucional de Capacitacin, que no puede prescindir del
rigor, de la comunicacin, de la crtica, de la tolerancia y de la paciencia, imprescindibles en una labor intelectual
en el mbito del ejercicio jurisdiccional y fscal.
La labor del magistrado, entonces, no es una mera transmisin de conocimientos respecto de sus decisiones
jurisdiccionales y fscales; es y debe ser una labor creativa en constante bsqueda de nuevos saberes que compartir
con la comunidad.
La Edicin Especial de la Revista Institucional N 09 manifesta la proyeccin, como lo hemos expresado, de
contribuir al fomento y la difusin de los trabajos de investigacin, en todas las reas del Derecho y ciencias
conexas, as como la de promover el desarrollo de estas disciplinas, en su discusin crtica y plural, y el dilogo
intelectual, entre especialistas nacionales y extranjeros.
Nuestra publicacin se erige sobre el respeto a la libertad de expresin e investigacin y, si bien, est dirigida
especialmente a los magistrados del pas, aspira tambin a llegar a todas las personas interesadas en el debate
intelectual jurdico contemporneo.
Nuestra felicitacin, entonces, a los funcionarios del rea acadmica de la AMAG y a los profesores por esta
iniciativa para la difusin y ejercicio del propio ofcio, que supone un reto siempre difcil de iniciar y sobre todo
de mantener.
Nos complace invitar a su lectura y refexin a nuestros estudiosos y a todos los amantes del saber.
Nuestro saludo y nuestro deseo de un largo y fecundo quehacer.
Con particular afecto.
Dr. Manuel Snchez- Palacios Paiva
Juez Supremo
Presidente del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura
INTRODUCCIN
La implementacin del nuevo modelo procesal penal como proceso efcaz y justo de carcter acusatorio,
tiene entre sus caractersticas, principios bsicos fundamentales como la presuncin de inocencia, oportunidad,
legalidad procesal y derecho de defensa. Asimismo, contiene lineamientos tales como la oralidad, contradiccin
probatoria, imparcialidad, publicidad, legitimidad de la prueba e impugnacin.
En este sentido, la Edicin Especial de la Revista institucional N 9 tiene como fnalidad difundir los diferentes
enfoques de connotados juristas en materia penal y procesal penal, quienes a travs de sus artculos ilustrarn
an ms el ejercicio de la funcin jurisdiccional y fscal.
En este nmero, adems de los artculos sustentados por los destacados profesores nacionales Pablo Snchez
Velarde, Pablo Talavera Elguera, Jos Urquizo Olaechea, entre otros, sobre diversos institutos del nuevo proceso
penal, nos complace presentar las investigaciones de dos ilustres juristas y profesores visitantes de la Academia
de la Magistratura doctores Jos Hurtado Pozo y Julio Fontanet Maldonado, el primero trata el tema de la
responsabilidad penal de la empresa en el Derecho suizo y el segundo sobre la persuasin y el modelo acusatorio.
La Academia de la Magistratura cumple de este modo con los objetivos y metas trazadas en su Plan Acadmico,
satisfaciendo las necesidades de capacitacin de los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pblico, de
acuerdo con las innovaciones introducidas en la nueva legislacin procesal penal.
Director General de la Academia de la Magistratura
ARTCULOS
REVISTA INSTITUCIONAL N 9 AMAG PER
13
LA RESPONSABILIDAD PENAL DE
LA EMPRESA EN EL DERECHO
PENAL SUIZO
Dr. Jos Hurtado Pozo
Universidad de Fribourg Suiza. Docente
visitante de la Academia de la Magistratura.
Sumario:
I. Introduccin. II. Evolucin doctrinaria. III. Responsabilidad de la persona jurdica (empresa)
en el derecho privado y en el derecho administrativo. IV. Cuestionamiento del criterio societas
delinquere non potest. V. Responsabilidad del jefe de la empresa. VI. Evolucin legislativa. VII.
Conclusin.
I. INTRODUCCIN
En el mbito del Derecho Penal basado en el sistema
europeo continental y centrado en la responsabilidad
individual resultante de la libertad de la persona, el
reconocimiento de las entidades colectivas (designadas
bajo el trmino genrico de empresas) constituye una
verdadera revolucin y da lugar a cambios estructurales
fundamentales. Este cambio implica una revisin a
fondo y de manera conjunta de criterios de poltica
criminal, de dogmtica penal y de sistema legislativo.
Los alcances y las formas son diversos de acuerdo
con las especifcidades de los contextos sociales,
polticos y jurdicos en los que el cambio ha tenido
lugar. Sus causas y proyecciones han sido amplia y
detenidamente estudiadas. Las cuestiones doctrinarias
han sido planteadas y discutidas desde hace mucho
tiempo, aun cuando su desarrollo se ha intensifcado en
la medida en que tanto a nivel nacional e internacional
se senta la urgencia de reconocer a la empresa
como sujeto de Derecho Penal para enfrentar con
mayor efciencia las nuevas formas de criminalidad,
fomentadas por el desarrollo de la economa, de los
transportes, de las comunicaciones, en el que juega un
papel cada vez ms decisivo las empresas (nacionales
y multinacionales).
En la medida que especialistas en la materia han
presentado la problemtica general y, as mismo, los
aspectos particulares referentes a la responsabilidad
penal de las empresas, me limitar por mi parte y
conforme a mi nivel de conocimientos en la materia a
presentar de manera ejemplar el caso suizo, ya que la
perspectiva especial helvtica, nos permitir revisar
algunos de los aspectos ms importantes del tema que
nos ocupa.
Una de las novedades ms importantes de la
ltima reforma de la parte general del Cdigo Penal
suizo, culminada en enero de 2007, es sin duda
alguna la insercin del art. 102, el mismo que prev
LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA EN EL DERECHO PENAL SUIZO
14
la responsabilidad penal de la empresa. Esta novedad
es el resultado de un largo y agitado debate, cuyo
resultado sin embargo est lejos de haber colmado
las expectativas de quienes preconizaban una real
y efectiva imputacin de responsabilidad penal a
entidades colectivas.
La intervencin del legislador, como siempre
sucede, no ha suprimido ni amainado el debate tanto
sobre los fundamentos de la responsabilidad penal de
la empresa como sobre la conveniencia y efcacia de
la solucin adoptada. Ante el hecho consumado, los
juristas, sin cesar de criticar las nuevas disposiciones,
plantean propuestas de interpretacin para lograr
esclarecer las defciencias de los textos legales y
superar las defciencias de los mismos.
II. EVOLUCIN DOCTRINARIA
En el inicio de la reforma de la parte general del
Cdigo Penal, mediante el anteproyecto de 1985
1
,
elaborado por Hans Schultz, no se atribuy a la empresa
responsabilidad penal alguna. Este rechazo se bas, a
nivel doctrinario, en la negativa a abrir una brecha
en el tradicional principio de que la responsabilidad
penal slo concierne a las personas fsicas por estar
fundada en la culpabilidad. En el nivel poltico
criminal, segn Schultz
2
, de acuerdo con el principio
de la proporcionalidad y del principio de la ultima
ratio, no era necesario prever la represin penal de la
empresa en la parte general y que, por el contrario, era
ms efcaz para resolver el problema estatuir medidas
de derecho civil y de derecho administrativo. Durante
mucho tiempo, el pensamiento de Schultz ejerci una
gran infuencia en la doctrina
3
y en la jurisprudencia
del Tribunal federal
4
.
En este consenso primigenio, cabe destacar la
opinin discrepante de Hafter
5
, quien sostuvo, aunque
de manera temporal, la responsabilidad penal de las
personas jurdicas. Apoyndose en la concepcin
de Gierke, consider que el grupo o asociacin de
individuos (como confguracin natural) constituye
una unidad cerrada y real, con una voluntad conformada
por las voluntades de sus miembros y que obran fuera
del mbito puramente individual. En su opinin,
el factor esencial de esta entidad es la organizacin, la
misma que preexiste al derecho
6
. Este factor no debe
ser comprendido en el sentido de rgano u organismo
admitido en las ciencias naturales, sino ms bien, como
la confguracin de un ser inmaterial constituido a partir
de las manifestaciones de voluntades individuales y
cuyas actuaciones constituyen la actividad comn que
expresa la voluntad colectiva. El mencionado jurista
aade que para cometer delitos es sufciente que la
voluntad y la capacidad de obrar estn presentes. En
este sentido Hafter sostuvo que las asociaciones tienen
capacidad penal en la medida en que son capaces de
intervenir en la vida social expresando su voluntad
especial, la que nace de la organizacin de voluntades
de sus miembros individuales.
Estas ideas no tuvieron eco y el mismo Hafter
las abandon al comentar el Cdigo Penal de 1942.
De acuerdo con su nueva posicin, por ejemplo, las
personas jurdicas slo pueden ser sometidas a medidas
de seguridad por no poder ser consideradas culpables
7
.
A pesar de esta conversin, su primera opinin
conserv cierta importancia en la medida en que se
refere a la nocin de organizacin y a la necesidad
de revisar las condiciones de punicin centradas en la
responsabilidad individual.
1
SCHULTZ, Bericht und Vorentwurf zur Revision des allgemeinen Teils des schweizerischen Strafgesetzbuches, Berne 1987,
p. 112 ss (citado: Bericht AT); cf. idem, AT p. 115.
2
SCHULTZ, Bericht AT p. 116 (en especial nota 312).
3
CLERC, Franois, Introduction ltude du Code pnal suisse PG, 1942, p. 70 ss; GRAVEN, Philippe, Linfraction pnale
punissable, 2e d., 1996 p. 72 s. (citado: Graven, Linfraction); KENEL, Philippe, La responsabilit pnale des personnes
morales en droit anglais - Une solution pour la Suisse, thse, Genve 1991, p. 264 ss; BOLLE, Pierre-Henri, La responsabilit
pnale des personnes morales, FJS, n. 6 (1981); SCHWANDER, Vital, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2e d., 1964,
n. 129; Rehberg, Jrg, Strafrecht I, 5e d., 1995, p. 49 s.; Stratenwerth, Gnter, Schweizerisches Strafrecht AT, 9, n. 3;
TRECHSEL, Stephan Kurzkommentar, art. 1, n. 45; HAFTER, Ernst, Lehrbuch des schweizerischen Strafrecht, 1942, AT, p. 71
ss (citado: AT); THORMANN, Philipp/VON OVERBECK, Alfred, Das schweizerische Strafgesetzbuch, AT I, art. 6 n. 4; LOGOZ,
Paul/Sandoz, Yves, Commentaire du Code pnal suisse, 2e d., 1976, PG, art. 9 n. 2; SCHMID, Niklaus, Schweizerische
Aktiengesellschaft, 1974, p. 101 ss; Schultz, Hans, Einfhrung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, 4e d., 1982, AT I, p.
115 ss (citado: AT).
4
ATF 85 IV 99 s./JdT 1959 IV 157; ATF 97 IV 203; 100 IV 40; 105 IV 175.
5
HAFTER, Ernst, Die Delikts- und Strafhigkeit der Personnenverbnde, Berlin, 1903 (citado: Hafter, Strafhigkeit); cf.
Schwander, Vital, Der Einfuss der Fiktions- und Realittstheorie auf die Lehre von der strafrechtlichen Verantwortlichkeit
der juristischen Personen in: Jus et lex, Festschrift Gutzwiller, 1977, p. 603 ss.
6
HAFTER, Strafhigkeit, p. 50.
7
HAFTER, AT p. 71 ss.
15
III. RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA
JURDICA (EMPRESA) EN EL DERECHO
PRIVADO Y EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
Contrariamente a lo que suceda en el Derecho
Penal, en el que la empresa era considerada incapaz
de responsabilidad, otros dominios jurdicos han
manejado y manejan conceptos diferentes sobre el
tema. As, en Derecho Civil, se ha reconocido, desde
hace tiempo, que las personas jurdicas pueden asumir
todos los derechos y obligaciones, aun cuando stos
fueran inseparables de la especifcidad de las personas
naturales. De esta forma, las personas jurdicas han sido
consideradas capaces de actuar (por ejemplo, suscribir
contratos), responder por perjuicios causados a terceros
(reparar daos por actos ilcitos, incumplimiento de
contratos, etc.) y soportar las sanciones civiles previstas
en la ley (interdiccin de ejercer ciertas actividades).
En Derecho Administrativo en general y, en
particular, en Derecho Penal Administrativo, se han
previsto, con anticipacin notable del reconocimiento
de la responsabilidad penal de las personas jurdicas
o empresas, disposiciones orientadas a impedir la
impunidad en caso de comisin de infracciones con
ocasin de la gestin y explotacin de empresas.
Un ejemplo tpico, adems seguido en otras leyes
federales, es el art. 6 DPA (ley federal sobre derecho
administrativo). El primer inciso de esta disposicin
se corresponde con el primero del art. 102 CP, en
la medida en que prev como regla general que son
las personas fsicas las que, en principio, responden
por las infracciones que se cometan en el seno de la
empresa. As, segn la primera regla del art. 6 DPA,
si una infraccin es cometida en la gestin de una
persona jurdica, de una sociedad en nombre colectivo
o en comandita, de una empresa individual o colectiva
sin personalidad jurdica o de alguna otra manera
en el ejercicio de una actividad para un tercero, las
disposiciones penales son aplicables a las personas
fsicas que han cometido el acto.
La posibilidad de penar al autor material es
extendida a sus superiores, conforme al inciso 2 del
art. 6 DPA, cuando el jefe de empresa, el empleador,
el mandante o el representado omite, intencional
o negligentemente y en violacin de una obligacin
jurdica, no previene, por un lado, la comisin de una
infraccin por parte de su subordinado, el mandatario
o el representante o, por otro, de suprimir sus
consecuencias. Las disposiciones segn las que ser
reprimido son las aplicables al autor que ha obrado con
intencin o negligencia. Finalmente, en el inciso 3 del
art. 6, se estatuye que si el papel de jefe de empresa, de
empleador, de mandante o representado es una de las
entidades colectivas mencionadas, la regla del inciso
dos es aplicada a los rganos y a sus miembros, a los
asociados gerentes, dirigentes efectivos o liquidadores
responsables. Esta regulacin recuerda mucho a los
casos de responsabilidad del jefe de empresa y, as
mismo, a los considerados en el art. 29 CP. Disposicin
que prev la imputacin a las personas fsicas, actuando
en una de las posiciones indicadas en el sistema de
la empresa, las calidades especiales de la que sta
es titular; lo que permite reprimirlas aun cuando no
posean la calidad exigida en el tipo legal que describe
una infraccin especial propia o impropia, pero que si
la posee la empresa por la que ha actuado.
Despus de haberse creado las vas para reprimir a
los responsables individuales y por razones prcticas,
se estatuye en art. 7 DPA una responsabilidad objetiva
de la empresa para reprimirla. As, se establece
la posibilidad de condenar a la persona jurdica,
la sociedad en nombre colectiva o en comandita,
la empresa individual o la entidad colectiva sin
personalidad jurdica a condicin, por una parte,
que la multa imponible a la infraccin cometida en
concreto (no la multa prevista en la disposicin legal
correspondiente) no exceda el monto de cinco mil
francos suizos y, por otra, que el procedimiento a
seguirse contra la persona, punible segn el art. 6 DPA,
necesite que se recurra a medidas de investigacin
desproporcionadas respecto a la sancin a imponerse.
El art. 7 no otorga a la autoridad competente poder
absoluto de decidir si imputa o no el hecho cometido
al ente colectivo, ya que debe establecer la condicin
objetiva de la desproporcionalidad entre la importancia
de la sancin que deber imponer al responsable y la
carga de los medios de investigacin necesarios a poner
en marcha para llegar a condenarlo. Si no se dan estas
dos condiciones, sin embargo, la autoridad competente
podr aplicar el art. 102, inc. 1, en caso no llegue a
identifcar al responsable material de la infraccin.
Diversas leyes federales complementarias reenvan
a los arts. 6 y 7 DPA respecto a la comisin de
infracciones en las empresas. Es el caso, por ejemplo,
del art. 26 LCD (indicando el mismo lmite de la multa)
y de los arts. 87 LTVA y art. 125 LD (en los que se fja
el lmite de la multa imponible in concreto en cien mil
francos suizos).
An si los jueces federales han razonado a partir del
principio de la irresponsabilidad penal de las personas
jurdicas y admitido las excepciones previstas en la
16
legislacin federal y en las legislaciones cantonales
basadas en el art. 333 CP
8
. Por ejemplo, han confrmado
una sancin penal, impuesta por la autoridad cantonal
de polica a una persona jurdica, en razn a que, en su
opinin, algunas contravenciones pueden ser cometidas
independientemente de todo factor subjetivo y, en
consecuencia, es perfectamente posible que ellas sean
ejecutadas por las personas morales
9
. De esta manera,
los jueces federales han recurrido a la responsabilidad
objetiva para justifcar la imposicin de una pena a las
personas jurdicas.
El aspecto central de la cuestin es la determinacin
del fundamento de la pena, ya que de la respuesta
que se d depende la admisin o el rechazo de la
responsabilidad penal de las personas jurdicas. En
este contexto, no sorprende que se haya cuestionado a
fondo el adagio societas delinquere non potest
10
en tanto
regla absoluta del Derecho Penal material.
IV. CUESTIONAMIENTO DEL CRITERIO
SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST
Un primer cuestionamiento de esta concepcin se
plante, precisamente, en el Derecho Administrativo
y con ocasin de la reforma de la ley federal sobre los
bancos. La Comisin Federal de Bancos, en 1982, se
pregunt si los principios generales del Cdigo Penal
y del Derecho Penal Administrativo eran tambin
aplicables a dicha ley (art. 51bis), en la medida en que
prevea una sancin administrativa comparable a una
multa tradicional
11
para reprimir entidades bancarias
responsables de actos inadmisibles.
Para estar mejor informada sobre la ndole de esta
sancin, la comisin de bancos solicit un informe a
Graven y Junod. Estos autores afrmaron, respecto
a la responsabilidad, primero que el art. 13 de la
convencin relativa a la obligacin de diligencia de los
bancos (CDB) es la nica disposicin legal dirigida a
hacer frente a la delincuencia de entidades colectivas
y, adems, de que esta norma no contradice el principio
de culpabilidad culpa in instruendo o in vigilando-, ni el
de la carga de la prueba del derecho procesal penal. En
su opinin, cuando se elabor el mencionado art. 13, se
tuvo en cuenta la complejidad y diversidad tanto de la
organizacin de las empresas como de sus actividades,
en tanto que son elementos condicionantes esenciales
de la realizacin de delitos econmicos en el marco de
sus actividades.
De modo que aun cuando intervengan personas
individuales, todos esos factores permiten afrmar
que su realizacin se presenta como una actividad
independiente de estas personas individuales. Graven
y Junod concluyeron sosteniendo que el abandono
del adagio societas delinquere non potest se justifca si
la nocin de culpabilidad evoluciona en funcin de
las circunstancias sociales y que no tiene el carcter
de incambiable. Lo que les permiti sostener que
la culpabilidad de las personas jurdicas puede
ser concebida como una especie de culpabilidad
concomitante, propia a la ndole de estas entidades
12
.
Esta tendencia haca el reconocimiento de la
responsabilidad penal de la empresa resurgi y se
reforz cuando, nuevamente fuera del Derecho Penal,
se plantea la necesidad de modifcar la ley federal
relativa a la proteccin del medio ambiente
13
. En esta
ocasin, el Consejo Federal admiti que la regulacin
de este mbito y su proteccin efectiva dependan
del reconocimiento de dicha responsabilidad. De esta
manera, el Consejo Federal segua la evolucin del
derecho europeo, ya que Suiza deba decidir si suscriba
las convenciones referentes a la proteccin del medio
ambiente y a la lucha contra la corrupcin de agentes
pblicos extranjeros en ocasin de transacciones
comerciales internacionales (OCDE). El art. 2 de esta
ltima indica que las partes deben tomar las medidas
necesarias, conforme a sus principios jurdicos, para
establecer la responsabilidad de las personas jurdicas
en caso de corrupcin de agentes pblicos extranjeros
y de legislar en materia de responsabilidad de las
personas jurdicas.
8
STAUFFACHER, E., La criminalisation du comportement collectif suisse, in: De Doelder, Hans/Tiedemann, Klaus, La
criminalisation du comportement collectif, XIVme Congrs international de droit compar, Kluwe Law International, 1996,
p. 351.
9
ATF 101 Ia 110; ATF 64 53; ATF 82 IV 45/JdT 1871 I 1021.
10
SCHMID, Niklaus, Einige Aspekte der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Gesellschaftsorgane, 1988, p. 156 s.; GRAVEN,
Philippe/Junod, Charles-Andr, Societas delinquere potest?, in: Mlanges Robert Patry, 1988, p. 351 ss; Graven, Linfraction,
p. 74 s.; Ltolf, Sandra, Strafbarkeit der juristischen Person, Zrich 1997, p. 95 ss et 197 (citado: Ltolf, Strafbarkeit).
11
GRAVEN, Philippe/Junod, Charles-Andr, Societas delinquere potest?, in: Mlanges Robert Patry, 1988, p. 354 ss.
12
GRAVEN/Junod, p. 357, 362.
13
Cf. Message du Conseil fdral, 21 septembre 1998, p. 158.
17
V. RESPONSABILIDAD DEL JEFE DE LA
EMPRESA
La ampliacin de la responsabilidad penal a
las empresas o personas jurdicas corresponde a la
evolucin econmica y social, caracterizada por
la mundializacin de las relaciones fnancieras,
comerciales, industriales y el surgimiento de nuevas
formas de organizacin y administracin empresariales.
Adems, el papel de estos entes colectivos en el mbito
poltico y econmico (nacional e internacional) es cada
vez ms importante.
En el dominio del sistema de control penal, la
reaccin es sobrepasada por el crecimiento constante
de la llamada criminalidad por lo que concierne a las
empresas
14
, en particular, la delincuencia econmica.
Respecto a sta, precisamente, las empresas desempean
un rol signifcativo
15
, como marco y fuente de ese tipo
de conductas delictivas. En las estadsticas criminales,
se nota un aumento notable y contino
16
de delitos
como, por ejemplo, la estafa, la competencia desleal,
el lavado de dinero, el trfco de armas y de drogas, la
contaminacin ambiental.
El desarrollo de la organizacin de las empresas
ha determinado una disminucin de la transparencia
de sus estructuras, de por si ya bastante complejas.
Por ejemplo, la toma de decisiones especialmente
complicadas y la divisin de tareas (delegacin de
competencias a todos los niveles) producen la dilucin
de la responsabilidad por los perjuicios cometidos.
La inefcacia de los medios brindados por el sistema
de represin basado en la responsabilidad individual
se puso en evidencia, como tambin sucedi en otros
pases, en ciertos casos notorios y en los que resultaba
escandalosa la impotencia para reprimir debidamente a
los entes colectivos y no slo a alguno de sus miembros
individuales por delitos cometidos en ocasin de las
actividades de la empresa. A ttulo de ejemplo pueden
citarse los casos Bhrle, Von Roll y Schweizerhalle.
En stos, si bien es cierto que los tribunales llegaron
a castigar a personas naturales (en especial, sobre la
base del criterio de la responsabilidad del jefe de la
empresa), se comprob la inefcacia de esta reaccin
14
Avant-projet et rapport explicatif relatif la modifcation du Code pnal et du Code pnal militaire concernant la
punissabilit de lorganisation criminelle, la confscation, le droit de communication du fnancier, ainsi que la responsabilit
de lentreprise, 1991, p. 49.
15
SCHMID, RPS 105 (1988), p. 156; cf. galement Queloz, Nicolas, Criminalit conomique et criminalit organise: comment
les difrencier? in: Bauhofer, S./Queloz, N./Wyss, E., Wirtschaftskriminalitt, 1999, p. 38.
16
LTOLF, Strafbarkeit, p. 81.
respecto a la manera como la entidad colectiva
(persona jurdica, empresa, colectividad) creaba el
riesgo o promova la ejecucin de comportamientos
delictuosos.
En el caso Von Roll, el Tribunal Federal recurri al
criterio de la responsabilidad del jefe de la empresa,
sin que esto implique atribuir una responsabilidad a
la empresa misma. Dicho criterio implica que el jefe
de empresa est comprometido por su responsabilidad
como garante respecto a la infraccin determinada,
cuya realizacin deba y poda impedir o, en todo
caso, suprimir sus efectos. Segn el art. 102, como lo
veremos, la imputacin de la responsabilidad penal
no est ligada directamente a infraccin cometida
en el seno de la empresa. El recurso al criterio de la
responsabilidad del jefe de empresa resta validez en
la medida en que resulte menos complicado de quien
tiene el deber de garante mencionado, lo que deviene
en algo bastante difcil, sobre todo tratndose de
empresas con estructuras bastante complejas y en las
que la divisin de tareas y de decisin no es plenamente
transparente.
VI. EVOLUCIN LEGISLATIVA
En el desarrollo de la reforma de la parte general
del Cdigo Penal suizo la cuestin relativa a la
responsabilidad penal de la empresa se ha presentado
cada vez de manera ms necesaria y urgente. Las
propuestas formuladas en los diversos proyectos y
las opiniones manifestadas en los procedimientos de
consultacin muestran de modo claro la complejidad
del problema y los obstculos a sobrepasar para
reglamentar la materia de manera coherente y
debidamente fundamentada. Estas difcultades se
manifestan en la culminacin del proceso de reforma
con la previsin del nuevo art. 102 CP.
18
VI.1 Proyecto de 1991
Una primera propuesta para que se regule la
responsabilidad penal de la empresa fue hecha por la
comisin de expertos encargada de proponer medidas
para combatir el blanqueo de dinero
17
.
Siguiendo esta orientacin, la comisin que elabor
el anteproyecto de 1991, relativo a la punicin
de la organizacin criminal, la confscacin y la
responsabilidad de la empresa, introdujo tres nuevas
disposiciones regulando la responsabilidad penal de
la empresa (arts. 100quater a 100sexies). Su punto
de partida fue la constatacin de la insufciencia
de las medidas de Derecho Privado y de Derecho
Administrativo para enfrentar la delincuencia
de la empresa. Consecuentemente, admiti la
responsabilidad penal de los entes colectivos y propuso
un conjunto de sanciones apropiadas. Con este objeto,
atenuaron el rigor del criterio de la responsabilidad
individual para permitir la represin directa de las
empresas.
Segn el proyecto de la comisin
18
, para imputar
un delito a la empresa se debe comprobar, por un
lado, que ste haya sido cometido sea por una persona
obrando en calidad de rgano, miembro de un rgano
o de director de una persona jurdica, de una sociedad
o de una empresa individual, sea por quien, sin ser
titular de esas calidades, dirige de hecho la empresa o
ejerce en su seno un poder de decisin independiente.
Por otro, que la infraccin sea ejecutada en el marco
de las actividades de la empresa y del autor individual.
Adems, estipula que la empresa ser igualmente
sancionada incluso desconociendo quin de las
personas que ejercen los cargos antes mencionados
ha cometido la infraccin y, fnalmente, cuando
a causa de carencias de organizacin, no puede
imputarse a una persona determinada la violacin de
deber jurdico reprimido penalmente. Estas reglas no
excluyen la represin de la persona fsica responsable
de la infraccin segn los casos.
El criterio corresponde al modelo consistente en
transferir la responsabilidad individual a la empresa
en tanto que responsabilidad colectiva. As, se justifca
la represin tanto del autor individual como de la
empresa. En opinin de la comisin, considerando
que los cuadros directivos de la empresa son
generalmente los autores de los delitos, mediante la
solucin propuesta se impide que stos y la empresa
eviten la sancin imputando la responsabilidad a un
subordinado.
La falta de organizacin es considerada como
fuente de riesgos de que se cometan nuevos delitos, lo
que da a la empresa un carcter peligroso. De ah que
se disponga que la fjacin de la sancin se har segn
la gravedad del acto y la responsabilidad de la empresa
respecto al riesgo de reiteracin de la infraccin.
Simultneamente, la comisin previ un tipo de
responsabilidad autnoma de la empresa en el caso que
no sea identifcado el autor individual del delito, debido
a que, por falta de organizacin, resulta imposible
atribuir a un miembro de la empresa ejecucin de la
infraccin o la violacin de la obligacin de control o
vigilancia.
Esta propuesta no implic una ruptura clara con el
principio de la responsabilidad penal individual. Lo
mencionado se pone en evidencia, por ejemplo, en el
hecho que las consecuencias jurdicas de la comisin
del delito respecto a la empresa no son califcadas de
penas sino de sanciones; criterio que recuerda al
adoptado en el derecho de la Comunidad Europea,
en relacin con los carteles y que la doctrina califca
de derecho cripto penal
19
(Derecho Penal Accesorio,
alternativo a la responsabilidad penal de las empresas).
Si se analizan de cerca las sanciones propuestas, se
comprueba que son de ndole diversa
20
. Por ejemplo,
el pago de una suma de dinero constituye una pena
pecuniaria disimulada; la prohibicin de ejercer una
actividad
21
es una medida de seguridad, cuyo fn es de
limitar los riesgos de reiteracin; la disolucin de la
empresa puede ser considerada como una medida de
seguridad o una pena equivalente a la pena de muerte.
As el factor comn a estas medidas es el fn que se
les atribuye: impedir la comisin de nuevos delitos en
ocasin de las actividades de una empresa, la misma
que ha descuidado su organizacin interna (riesgo de
reiteracin de delitos)
22
.
17
Avant-projet et rapport explicatif, 2
me
train de mesures contre le blanchiment dargent et le crime organis, p. 47 ss.
18
Avant-projet et rapport explicatif, 1991, p. 57 s.
19
Roth, RPS 115 (1997), p. 349.
20
Avant-projet et rapport explicatif, 1991, p. 58 ss.
21
Avant-projet et rapport explicatif, 1991, p. 61.
22
Avant-projet et rapport explicatif, 1991, p. 60.
19
VI.2 Proyecto de 1998
El proyecto de 1991 fue ampliamente criticado
tanto por los partidarios como por los opositores
al reconocimiento de la responsabilidad penal de
la empresa. Lo que motiv que el Consejo Federal
renovara la perspectiva que haba adoptado. Esto se
concretiz en el proyecto de 1998.
Los autores de este proyecto abandonaron la
responsabilidad quasi causal de la empresa prevista en
el proyecto de 1991 y estatuyeron una responsabilidad
autnoma basada en las defciencias de organizacin
de la empresa. Los expertos consideraron que la
responsabilidad de la empresa difere de la individual
en la medida en que debe ser comprendida en una
acepcin social y como resultante de las carencias
organizativas de la empresa. As, se trataba de fjar el
sistema de gestin de riesgos y cuya falta condiciona
la actividad delictuosa. La defciente organizacin
impide la identifcacin del responsable y diluye la
responsabilidad en una falta de responsabilidad
organizada.
Por considerrseles insufcientes, las diversas
medidas coercitivas del proyecto de 1991 fueron
abandonadas en favor de una sola sancin penal: la
pena de multa. Este cambio substancial implic el
reconocimiento de la culpabilidad de la empresa. No
se hizo referencia, a diferencia del proyecto de 1991, a
la peligrosidad (riesgo de comisin de nuevos delitos)
entre los factores a considerar para individualizar la
pena de multa.
VI.3 Reforma de 2007
A) Sistema de imputacin
Las disposiciones establecidas en el proyecto de
la parte general del Cdigo Penal de 1998 fueron
extradas e introducidas en la ley modifcatoria de la
parte especial relativa al fnanciamiento del terrorismo.
As, los nuevos arts. 100quater et 100quinquies entraron
en vigencia el 1 de Octubre de 2003.
En el texto defnitivo de la parte general del Cdigo
Penal, fguran estas dos disposiciones con los nmeros
102 y 102a. En los incisos 1 y 2 de la primera, se
prevn dos reglas, que se referen a la comisin, por
un lado, de todo delito y, por otro, de algunos delitos
enumerados de manera exhaustiva. En ambos casos, el
delito debe haber tenido lugar al interior de la empresa
y en ocasin de la realizacin de sus actividades
econmicas
23
.
Segn la primera regla (art. 102, al. 1), la empresa
es considerada responsable penalmente cuando, debido
a su organizacin defciente, no se puede imputar el
delito a una persona natural determinada. De acuerdo
con la segunda (art. 102, al. 2), la empresa puede ser
sancionada penalmente si, sin importar que el autor
material del delito sea castigado, se le puede reprochar
no haber tomado todas las medidas de organizacin
razonablemente necesarias para evitar la ejecucin
de uno de los delitos expresa y exhaustivamente
enumerados. De modo que la regulacin es mixta en el
sentido que la primera regla prev la responsabilidad
de la empresa a ttulo subsidiario, mientras que la
segunda prev la responsabilidad directa de la empresa.
Conforme al art. 102, inc. 3, la pena de multa, nica
pena aplicable a las empresas, debe ser individualizada
teniendo en cuenta su falta de organizacin, el perjuicio
causado y su capacidad econmica. Al respecto, vale
destacar que no se menciona la culpabilidad, como si
se hace en el art. 103, inc. 3, que regula la pena de
multa en general. Segn esta disposicin, la multa,
no sometida al sistema de das multa como la pena
pecuniaria (art. 34), ser fjada considerando la
situacin del responsable de modo a que corresponda
a la falta cometida (faute commise).
B) Condiciones de imputacin
El sujeto a quien se imputa la responsabilidad penal
es designado por el trmino empresa. Su signifcacin
es ms amplia que la de la expresin personas
jurdicas, pues comprende tambin corporaciones sin
personalidad jurdica, pero que disponen, a falta de
rganos en sentido formal, de cuasi rganos, es decir
personas fsicas mediante las cuales piensa y obra
24
.
Con la fnalidad de evitar problemas de
interpretacin, el legislador menciona de manera
exhaustiva (art. 102 inc. 4), las entidades que deben ser
consideradas: personas jurdicas de derecho privado
(sociedades annimas, sociedades de responsabilidad
limitada y sociedades cooperativas), personas
23
Roth, in CEDIDAC 49 (2002), p. 94.
24
ROTH, in CEDIDAC 49 (2002), p. 83.
20
jurdicas de derecho pblico (salvo las corporaciones
territoriales, por ejemplo, la Confederacin, los
cantones y las comunas)
25
, las sociedades (colectivas,
en comandita, simples) y las empresas individuales.
Si realizan actividades comerciales, las fundaciones,
las asociaciones y las sociedades privadas del derecho
cantonal tambin son consideradas como personas
jurdicas.
De esta calidad de sujeto de la responsabilidad
penal, debe ser distinguido el sujeto que comete el
delito. A partir de la expresin cometido en el seno de
una empresa, empleada en el texto legal, se desprende
que debe ser cometido por un miembro de la empresa,
vinculado a la organizacin y sometido a la jerarqua
de la empresa, por ejemplo, miembros de sus rganos,
empleados, obreros. Poco importa el lugar y nivel que
ocupan en la estructura organizativa de la empresa. Por
el deber que la empresa tiene de vigilar y controlar las
personas que contrata y de escoger, instruir y fjar sus
competencias, la responsabilidad de la empresa puede
darse por actos de las personas en las que ha delegado
tareas importantes relativas al control y vigilancia de
sus actividades econmicas. Un extraneus a la empresa
asesor jurdico o consejero empresarial- no puede dar
lugar a la responsabilidad penal de la empresa, salvo si
puede ser califcado de rgano de facto de la empresa
debido al papel importante que tiene en el sistema de
esta ltima.
La identidad del autor material del delito slo juega
un papel decisivo en el mbito de la responsabilidad
subsidiaria, ya que sta supone que el agente no sea
identifcado. Esta identifcacin es superfua en caso
de responsabilidad directa, debido a que la empresa
es responsable penalmente aun cuando el agente
haya sido identifcado y ste sea tambin considerado
responsable del delito.
El comportamiento delictuoso que da lugar a la
responsabilidad de la empresa est constituido, en
cuanto a la responsabilidad subsidiaria, por todo
delito previsto en el Cdigo Penal, la legislacin
federal penal complementaria y la legislacin fscal
de los cantones. Por el contrario, tratndose de
responsabilidad directa, slo es cuestin de los delitos
expresamente mencionados en el art. 102, inc. 2 (art.
260ter, 260quinquies, 305bis, 322ter, 322quinquies,
322septies, inc. 1, y lart. 4a, inc. 1, let. a, de la ley federal
del 19 de Diciembre de 1986 contra la competencia
desleal). Se trata de delitos de participacin en una
organizacin criminal, de lavado de dinero y formas
graves de corrupcin. Las faltas o contravenciones (art.
104) no son por tanto consideradas.
La comisin del delito debe tener lugar a la ocasin
del ejercicio de las actividades comerciales y
conforme a los fnes de la empresa. Por comerciales
deben comprenderse los actos relacionados con el
mercado
26
, por ejemplo cuando se oferta bienes
o servicios a ttulo oneroso, as cuando se ejerce
actividades complementarias a dicha actividad
comercial (por ejemplo, produccin de mercaderas,
elaboracin de proyectos). El criterio aplicable es
funcional considerando el mbito en el que la empresa
desarrolla sus actividades. No es decisivo que el delito
cometido tenga consecuencias benefciosas para la
empresa.
Los fnes de la empresa constituyen un factor
esencial en la medida en que se busca impedir que
las acciones incorrectas (Exzesse)
27
de los miembros
de la empresa la perjudiquen. Genera responsabilidad
de la empresa, por ejemplo, el lavado de dinero
concerniendo la fortuna de clientes y realizado en
el marco de una actividad comercial conforme a los
fnes de intermediario fnanciero, a pesar de que la
ley y los reglamentos internos de la empresa prohban
operaciones de lavado de dinero
28
.
C) Cambios conceptuales: culpabilidad
Si el reconocimiento de la responsabilidad de la
empresa en el mbito del Derecho Penal implica la
posibilidad de imponerle una pena, uno de los factores
centrales
29
es, evidentemente, la culpabilidad; en la
medida en que se considere indispensable mantener
el principio no hay pena sin culpabilidad. Ahora
25
PRADEL, Droit pnal gnral, N. 532. : Esta excepcin es, en principio, coherente con la idea que se tiene del poder punitive
del Estado, ste no puede sancionarse as mismo.
26
CASSANI, Droit pnal conomique, p. 682.
27
ROTH, in ECS N. 7, p. 18.
28
CASSANI, Droit pnal conomique, p. 682.
29
En lo que concierne la capacidad de obrar, por el contrario, se admite sin discusin que en el caso de la empresa la accin
penalmente signifcativa es la realizada por sus rganos en el marco de sus competencias; cf. Stratenwerth, G. Strafrechtliche
Unternehmenshaftung, Festschrift fr R. Schmitt, Tbingen 1993, p. 299; Schnemann, B., Unternehmenskriminalitt und
Strafrecht, Kln, Berlin, Bonn, Mnchen, 1979, p. 97. Les notions de dol et ngligence sont galement dans un deuxime
niveau de la discussion.
21
bien, como la nocin de culpabilidad, elaborada con
respecto a la responsabilidad individual de las personas
naturales, se funda en la concepcin de persona como
ser consciente de s mismo y de su libertad, resulta que
no puede ser defnida de la misma manera respecto a
las personas jurdicas u otras entidades colectivas.
Entre quienes se inclinan en favor de la
responsabilidad penal de la empresa, los criterios
divergen sobre la manera de fundar y delimitar la
nocin de culpabilidad de la misma y hasta se llega a
negar la necesidad de considerarla como condicin de la
punicin. La falta de acuerdo sobre un criterio mnimo
impide la regulacin legislativa de la responsabilidad
de la empresa (Alemania
30
, Espaa
31
) y el hecho de
haberla introducido en la ley no ha amainado el debate
terico (Francia
32
).
Segn Tiedemann
33
, la culpabilidad puede ser
concebida de manera diferente a la culpabilidad
individual fundada sobre un reproche tico. Con
este objeto, es de recurrir a categoras sociales y
jurdicas. En su opinin, en el caso de la empresa la
culpabilidad se basa en un reproche social basado
en sus defciencias de organizacin, de modo que se
puede hablar de una culpabilidad por organizacin
(Organizationsverschulden). La misma que est en
relacin con la infraccin cometida por una persona
individual, hecho que desempea el papel de factor
de conexin (Anknpfungstat). As, se reprocha a la
empresa no haber tomado las medidas de prevencin
indispensables para garantizar el desarrollo de sus
actividades de manera correcta y la no comisin de
delitos. Si algunos de sus miembros delinquen en el seno
30
JESCHECK, H.-H./WEIGEND, T., Lehrbuch des Strafrechts, A. T. 5ed, Berlin, 1996, p. 227 ss.; Maurach R./Zipf, Strafrecht.
A. T. I, 7ed, Berlin, 1977, p. 180 ss.
31
BAJO FERNNDEZ, M., Derecho Penal econmico aplicado a la actividad empresarial, Madrid 1978, p. 109, ss.; PEREZ
MANZANO, M., La responsabilidad penal de las personas jurdicas, in AP 2, 1995, p. 15 ss. Cfr. ZUGALDIA, J. M., Conveniencia
poltico criminal e imposibilidad dogmtica de revisar la frmula tradicional societas delinquere non potest, CPC, n. 11, 1980,
p. 67 ss.
32
PRADEL, Jean, Droit pnal gnral, 16
e
dition, Paris 2006/2007, Editions Cujas, p. 491 ss ; DANTI-Juan, M., La
responsabilit pnale des socits, in Revue pnitentiaire de droit pnal, 2002, p. 91 ss; Saint-Paul, J. C., La responsabilit
pnale des personnes morales: ralit et fction, in Le risque pnal dans lentreprise, Litec, Carr Droit, 2003.
33
Die Bebussung von Unternehmen nach dem 2. Geset zur Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt, p. 1172.
34
Die Frage der Strafgigkeit von Personenverbnde, Rheinisch-Westfhlische Akademie der Wissenschaften, Westdeutscher
Verlag, Opladen, 1993; idem, Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, ZStW 107 (1995), p. 285 ss.
35
Cf. SCHNEMANN, B. Unternehmenskriminalitt und Strafrecht. Eine Untersuchung der verantwortlichkeit der
Unternehmen und ihre Fhrungskrfte nach geltendem und geplanten Straf- und Ordungswidrigkeitenrecht, Kln, Berlin,
Bonn, Mnchen, 1979. p. 254.
36
Heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, Baden-Baden, 1995, p. 264 ss.; Lampe, Systemunrecht
und Unrechtsysteme, ZStW 106 (1994), p. 732 y ss.; Dannecker, Das Unternehmen als good corporate Citizen ein
Leitbild der europischen Rechtsentwicklung?, en Verantwortung und Steuerung von Unternehmen in der Marktwirtschaft,
Alwart (Hrsg.), Mnchen, 1998, p. 27; Dannecker, Zur Notwendigkeit der Einfhrung kriminalrechtlicher
37
Die Strafrechtliche Verantwortlicheit von Unternehmen. Von individuellen Fehlverhalten zu kollectiven Fehlentwicklungen,
insbesondere bei Grossrisiken, Rechtsvergleichente Untersuchungen zur gesamten Strafrechtswissenschaft, T. 24, Nomos
Verlag, Baden Baden, 1995, p. 311.
de la empresa, la ejecucin de estos comportamientos
se presenta como incorrecciones debidas a la empresa
misma.
Por su parte, Hirsch
34
considera que la empresa
tiene una responsabilidad colectiva (kollektive Haftung)
por el delito
35
. La imposicin de la pena supone,
primero, un comportamiento ejecutado por un rgano
o representante del ente colectivo; segundo, una
vinculacin funcional (funktionaler Zusammenhang)
entre el delito y la actividad de la empresa; y, tercero,
la determinacin de la culpabilidad de la empresa
mediante la culpabilidad del rgano o representante
que ha cometido el delito. La empresa deba haber
podido evitar la ejecucin del acto delictivo.
En opinin de Heine
36
, los criterios de imputacin
de responsabilidad penal a la empresa deben fjarse
en funcin del criterio de la aumentacin del riesgo
especfco al contexto de la empresa. Por ejemplo,
en el caso de que la actividad empresarial est sobre
todo dirigida por procedimientos tecnolgicos, resulta
indispensable constatar la existencia de una posicin
de garante (Ueberwachungsgarant), que supone tanto
la constatacin de una gestin defciente de los
riesgos (fehlerhaftes Risikomanagement) y, as mismo,
la concretizacin de un riesgo tpico en el mbito de
la empresa (betriebstypische Gefahreverwircklichung).
En esta perspectiva, el comportamiento individual
indebido carece de importancia.
En esta perspectiva, Heine
37
determina la condicin
de autor de la empresa recurriendo al criterio del
dominio de la organizacin funcional sistemtica
22
(funktional-systematische Organisationsherrschaft),
en oposicin al criterio del dominio del hecho
(Tatherrschaft) relativo a la responsabilidad individual.
El defciente dominio de organizacin se da cuando
la empresa no toma a tiempo las medidas para evitar
los riesgos. En su opinin, la materializacin del riesgo
debe ser apreciada como una condicin objetiva de
punibilidad. Se trata ms bien de combatir la creacin
de situaciones peligrosas que de imputar un hecho a la
empresa sobre la base de la experiencia social. Heine
concluye proponiendo que la nocin de culpabilidad
individual sea rechazada respecto a la empresa y que se
adopte una nocin de culpabilidad por la conduccin
de una actividad comercial (Betriebsfhrungsschuld)
38
.
En Suiza, Roth
39
sostiene, luego de admitir que la
empresa tiene la capacidad de actuar y que sus actos
constituyen la manifestacin de la voluntad colectiva,
que ella puede ser considerada como responsable en
virtud de la culpabilidad por culpa, en la medida en
que puede violar un deber de prudencia o que uno
de sus miembros no prev el peligro o la produccin
de un resultado perjudicial. As, el reproche se basar
en un defecto de organizacin de la empresa; es
decir una apreciacin defciente de los riesgos que
debieron razonablemente ser previstos (un tipo de
Vorverschulden). Como esta culpa tiene un sentido sui
generis y muy marcado por razonamientos tomados
de la economa de la empresa y de la sociologa de
organizaciones
40
, no es necesario fjarse mucho en
el aspecto subjetivo de la culpa. De esta manera, se
produce una objetivizacin parcial de la culpa, pero
que se justifca por su acercamiento a la nocin de
responsabilidad desarrollada en derecho civil.
Respecto a la culpabilidad intencional, Roth
rechaza la idea de que se pueda deducir de los diversos
actos cometidos por una empresa (especie de delito
continuado) que haya actuado con una intencin
nica. Sobre el particular explica que la intencin es en
principio un fenmeno psquico regido por una unidad
de tiempo
41
y que exige la presencia de una persona
natural. Por esto, estima que la nocin de culpabilidad,
sin distanciarse de la concepcin tradicional, necesita
ser ampliada y adaptada
42
a las circunstancias
particulares relativas a la responsabilidad penal de la
empresa.
38
P. 288 ss.
39
ROTH, RPS 115 (1997), p. 359.
40
ROTH, RPS 115 (1997), p. 360.
41
ROTH, RPS 115 (1997), p. 362.
42
ROTH, RPS 115 (1997), p. 361.
43
ROTH, in CEDIDAC 49 (2002), p. 95.
D) Regla de imputacin y no de incriminacin
En el marco de la legislacin suiza, en particular
de los arts. 102 y 102a CP, para comprender esta
problemtica, hay que precisar el punto de anclaje de
la responsabilidad penal de la empresa.
Es evidente que el punto de partida es que el delito
est relacionado estrechamente con la empresa porque
uno de sus miembros es el autor y porque ella ha sido
cometida en ocasin de la actividad comercial de la
empresa. Tratndose de la responsabilidad subsidiaria
(art. 102, inc. 1), la imputacin de responsabilidad
penal a la empresa depende de si el autor material
de la infraccin ha sido identifcado o no. Esta
condicin no es, por el contrario, decisiva en cuanto
a la responsabilidad principal (art. 102, inc. 2),
debido a que dicha imputacin procede, se haya o no
identifcado al responsable de una de las infracciones
indicadas en este inciso
Ahora bien, la identifcacin del autor material
implica que se haya comprobado, en el mejor de
los casos, que su comportamiento es tpico, ilcito y
culpable. Tpico tanto en cuanto a la realizacin del
aspecto objetivo del tipo legal, como a la presencia del
aspecto subjetivo (intencin o negligencia). Culpable,
en tanto es capaz de culpabilidad, no ha obrado sobre
la infuencia de un error sobre la ilicitud y no est
amparado por una circunstancia de inculpabilidad.
Si en caso de no identifcarse al agente, resulta difcil
comprobar la presencia de todas estas condiciones
de punicin, en particular por ejemplo la intencin
o negligencia, la capacidad de comprender o de
determinarse, es indispensable que demostrar que, al
menos, un comportamiento tpico (aspecto objetivo
et aspecto subjetivo) e ilcito ha sido cometido. En
este sentido amplio deben ser comprendidos los
trminos crimen y delito. Se trata de una forma
de infraccin que puede ser califcada de objetiva
43
, la
misma que tambin es utilizada en otros dominios; por
ejemplo, en la aplicacin de medidas de seguridad a
una persona incapaz de obrar culpablemente.
23
VII. CONCLUSIN
La imputacin de la responsabilidad penal a la
empresa y, en consecuencia, el hecho de imponerle
una pena supone que se admita que puede ser objeto
de un juicio de reprochabilidad, de culpabilidad. Ahora
bien, adems de que estas condiciones de penalidad
no puedan ser concebidas de la misma manera que
las referentes a las personas fsicas, tambin debe
considerarse que, segn el art. 102, la responsabilidad
de la empresa, comprendida la culpabilidad
evidentemente bajo diversos criterios, no se refere
directamente a la ejecucin del delito. Es decir, no
es cuestin de comprobar de qu manera la empresa
ejecut la infraccin, de determinar si la consum con
intencin o culpa, si lo hizo bajo el amparo de una
causa de justifcacin, si pudo o no saber que el hecho
era contrario a derecho.
Tampoco es cuestin de precisar todas estas
condiciones, en el supuesto que se admita que el art.
102 es una norma incriminadora y no una norma de
imputacin, respecto a una nueva infraccin que haya
sido establecida mediante esta misma disposicin.
Infraccin que consistira en el hecho de no haber
tomado las medidas mnimas y necesarias que faciliten
la identifcacin del autor material o que impidan la
comisin de la infraccin en el seno de la empresa y en
el desarrollo de sus actividades comerciales.
El art. 102 es, ms bien, una disposicin de imputacin
de responsabilidad. En l, se establecen las condiciones
bajo las cuales procede atribuir responsabilidad penal a
la empresa en razn de la infraccin cometida, en su seno
y en el desarrollo de sus actividades, por una persona
fsica. Las condiciones estn, por un lado, referidas a la
infraccin cometida y, por otro, al reproche que puede
ser expresado contra la empresa por qu no ha creado
las condiciones para impedir la impunidad del agente o
la comisin de la infraccin.
Las primeras, siguiendo el texto legal, pueden ser
enumeradas de la siguiente manera: la infraccin debe
haber sido cometida en el interior de la empresa (en
consecuencia, por uno de sus miembros), en ocasin
del desarrollo de sus actividades comerciales conformes
a sus fnalidades empresariales y, fnalmente, la
infraccin no puede ser imputada a una persona fsica
determinada.
La segunda est constituida por las defciencias de
organizacin debidas a la manera de actuar colectiva
de la empresa misma. No es cuestin de determinar
quines de los miembros de la empresa son responsables
de la mala organizacin de la empresa, menos an de
la comisin concreta de la infraccin. El reproche de
culpabilidad est, entonces, directamente vinculado
con el hecho de que la defciencia organizativa est en
los orgenes del comportamiento delictuoso.
De esta manera, la responsabilidad de la persona
individual y la de la empresa son autnomas y slo
estn vinculadas por tener como factor de conexin
la misma infraccin. As mismo, esta ltima no
constituye una condicin objetiva de punibilidad,
pues su comisin est estrechamente vinculada con la
culpabilidad por defecto de organizacin. En relacin
con la responsabilidad subsidiaria, impide que el autor
sea identifcado y, por tanto, promueve la impunidad,
circunstancia que aumenta el riesgo que nuevas
infracciones sean cometidas.
En cuanto a la responsabilidad principal, el defecto
de organizacin ha favorecido la comisin de la
infraccin. Es decir, la empresa no se ha dotado de
la organizacin efcaz indispensable para evitar que
se cometan infracciones en su seno y en ocasin del
desarrollo de sus actividades comerciales y en el marco
de sus objetivos lcitos o que no se identifque a los
responsables individuales.
De esta manera, a pesar de la semejanza de
la terminologa utilizada para designarlas, las
condiciones de punicin de la empresa son diferentes
a las concernientes a las personas naturales. Dichas
condiciones deben estar de acuerdo con la ndole de
la organizacin de la empresa y con sus funciones
sociales especfcas. La solucin de los problemas que
se presentan ser difcilmente alcanzada si se contina
admitiendo una concepcin realista de los criterios
dogmticos, por ejemplo, considerando al dolo y a la
culpa sobre todo como fenmenos psquicos. Como en
el caso de la culpabilidad concebida como un juicio de
reproche expresado al autor material, la culpabilidad
de la empresa debe tambin ser determinada
normativamente.
Si bien las categoras jurdicas, comprendidas las
de sujeto de derecho y culpabilidad, sean de orden
normativo y funcional, no existe libertad absoluta
para fjar las condiciones de punicin. Se trata de
establecer criterios apropiados para regular y justifcar
la condicin de la empresa como sujeto de Derecho
Penal, al que se le puede imputar una responsabilidad e
imponrsele una pena. La realizacin de esta tarea ser
la concretizacin de uno de los principales cambios en
el Derecho Penal del sistema europeo continental y,
en especial, en la reelaboracin de categoras como la
de la culpabilidad. Por todas estas razones se justifca
que el tema de la responsabilidad penal de la empresa
haya sido tratado en el marco de las 30 Jornadas
Internacionales de Derecho Penal.
25
LA PERSUASIN Y EL MODELO
ADVERSATIVO
Dr. Julio Fontanet Maldonado
Catedrtico en la Facultad de Derecho de la Universidad
Interamericana de Puerto Rico, es Bachelor of Arts en Ciencias
Polticas por la University of Central Florida; Mster en Leyes por la
Universidad de Chicago, con estudios de postgrado en la Universidad
Complutense de Madrid. Doctor en Derecho por la Euskal Herriko
Unibersitatea. Docente visitante de la Academia de la Magistratura.
Sumario:
I. El modelo de adversarios y la prctica forense. II. La persuasin. III. La teora del caso y los
mandamientos de la persuasin.
I. EL MODELO DE ADVERSARIOS Y LA
PRCTICA FORENSE
La administracin de justicia en el campo de las
controversias legales en un sistema adversativo
44

presenta un universo de retos a todos los operadores
del sistema. Para las partes, no se trata meramente de
tener la razn en trminos sustantivos, ni de de contar
con la prueba para poder sostener sus alegaciones; se
trata de convencer y persuadir al ente que juzga sobre
la correccin y justedad de sus reclamos frente a la
frrea oposicin de la parte contraria. Precisamente,
esa es la esencia del modelo adversarial, ese choque
de posiciones encontradas, donde en el contexto de un
debate que se realiza en el foro judicial, el juez, o el
jurado podrn percibir cul de las partes tiene la razn.
Como puede verse, el debate es fundamental
para que el sistema adversarial funcione de manera
adecuada y efciente
45
. Dicho debate debe ser
balanceado y las partes deben realizar todas las
gestiones necesarias y cumplir con sus deberes
ministeriales. Bajo ese escenario idneo es que se podr
44
Sobre el desarrollo histrico del modelo adversativo vase: LORCA NAVARRETE, Antonio. Manual de garantas jurisdiccionales
y procesales del derecho, Ed. Dykinson. Madrid (1998); F. GMEZ DE LIAO, El proceso penal: Tratamiento jurisprudencial. Ed.
Forum. Oviedo (1992).
45
Sobre la fnalidad del modelo adversativo vase: FONTANET MALDONADO,Julio. Plea Bargaining o alegacin pre-acordada
en los Estados Unidos: ventajas y desventajas. Una contribucin al estudio de la conformidad en el proceso penal, Instituto Vasco
del Desarrollo Procesal, San Sebastin Espaa (2008), pg.103-111.
26
producir un debate que ilustre la mente del juzgador
y as pueda administrar justicia correctamente. Ello
necesariamente implica que cuando una de las partes
no haga su trabajo adecuadamente o no se le permita
cumplir con su responsabilidad profesional
46
,

la
fnalidad del procedimiento adversarial ser precaria.
Es evidente que el modelo depende en gran parte del
factor humano el cual se refeja en el actuar de las partes
al interior del proceso
47
. Esto puede interpretarse como
su mayor desventaja, pero paradjicamente, puede ser
tambin su mayor fortaleza.
Ante la realidad previamente descrita, es imperativo
que los operadores del sistema se capaciten en todo lo
que es el tema de las destrezas forenses, pero sobre
todo, comprendan su importancia. No se trata de una
lucha entre dos gladiadores, sino de una confrontacin
entre dos posiciones encontradas, donde prevalecer
aquella parte que no meramente tenga la razn, sino
que tambin persuada al tribunal de que la tiene. La
mencionada confrontacin es altamente regulada por
el derecho aplicable particularmente el derecho
probatorio y por las normas ticas que regulan el
ejercicio de la abogaca. El modelo adversativo
no puede implicar el prevalecer a toda costa; lo
que requiere es, representar cabalmente a nuestros
representados. Argumentar otra cosa sera trastocar y
adulterar su esencia y propsito.
Como parte de la preparacin del abogado(a) en
este modelo, se debe estar conciente de la importancia
de ser efectivos en la presentacin de su caso y de
todos sus argumentos. A esos fnes, su preparacin
debe trascender la investigacin fctica del caso y el
estudio del derecho aplicable. Desde las etapas iniciales
del proceso, ya se debe estar trazando una estrategia
forense que propenda el fortalecimiento de nuestras
pretensiones probatorias. Por otro lado, tampoco
puede perderse de perspectiva que bajo este modelo,
el interrogatorio de todos los testigos, la presentacin
de la prueba y la discusin sobre su admisibilidad o
inadmisibilidad, recae sobre las partes, asumiendo
el juez un rol ms pasivo que le permita proyectar la
imparcialidad deseada. Su funcin ser ms compatible
con la de un contralor del proceso, que una parte como
tal. Es evidente que la carga de los abogados(as) es
sumamente pesada.
Una interrogante a la cual se enfrentan los
estudiantes de derecho o aquellos abogados(as) que
pretenden desarrollar destrezas forenses, consiste
en que si stas son susceptibles de ser aprendidas
o si sencillamente se nace con las mismas. En otras
palabras, son las destrezas forenses un arte o una
ciencia? Cada cual podr aportar una respuesta
fundamentada a estas interrogantes. Desde nuestra
perspectiva y experiencia, es una combinacin de
ambos conceptos, pero en diferentes grados. Hay que
reconocer que es un arte, en la medida en que hay
unas personas que nacen con determinadas destrezas
y talentos, los cuales facilitan su entrenamiento
como abogados o abogadas. Tambin en esa misma
direccin proyectan ser sumamente creativos en sus
argumentos y teoras. Ahora, es tambin una ciencia
y ciertamente en mayor grado porque es susceptible
de ser aprendida. No importa nuestras fortalezas o
debilidades, con estudios, entrenamiento y sobre todo
con la experiencia, todos tenemos la posibilidad de
desarrollar las destrezas necesarias para convertirnos
en abogados(as) litigantes sobresalientes.
En el presente captulo se discutirn algunos
aspectos introductorios, cuya aplicacin y adopcin
son de vital importancia para poder representar
adecuadamente a una parte en un proceso judicial en
el contexto de un modelo adversarial. Advirtase que
en este modelo, el rol del abogado es fundamental
para poder prevalecer en sus reclamos y el sistema
judicial depende de sus ejecutorias para poder juzgar
correctamente o al menos en una aproximacin de lo
justo.
II. LA PERSUASIN
Para prevalecer en nuestras pretensiones
probatorias y sustantivas es menester poder persuadir
al juzgador de que tenemos la razn. Cuando se habla
46
Debe reconocerse que en muchas instancias los jueces o tribunales imponen limitaciones a alguna de las partes para
cumplir adecuadamente con sus obligaciones profesionales. Esas limitaciones se manifestan tradicionalmente en no permitir
cierto tipo de preguntas, en no permitir el acceso a ciertos documentos o en proveer un tiempo razonable para prepararse
adecuadamente. Lamentablemente, debe tenerse la honestidad intelectual de reconocer que algunos jueces no pueden
proyectar la imagen de objetividad necesaria que requiere su puesto. Ello no signifca que la aparente falta de objetividad
se deba a consideraciones proscritas, sino que fundamentalmente se debe a su visin muy particular de lo que es la funcin
judicial, o de lo que ha sido su trayectoria profesional previa.
47
Para el ptimo funcionamiento del modelo adversativo, las partes deben cumplir con sus respectivas responsabilidades.
El abogado que incumpla con su deber para con su cliente y no se prepare adecuadamente para representarlo, trastocar
decisivamente el funcionamiento del sistema.
27
48
HANLEY, Robert F . Brush up your Aristotle; publicado en Appellate Practice Manual, American Bar Section of Litigation
(1992), pg. 288.
49
PERRIN,T. MITCHEL, H. & C. Chase, The Art & Science of Trial Advocacy, Anderson Publishing, Cincinnati (2003), pg. 13.
50
Ibd.
51
stos son: conocimiento judicial, prueba testifcal, documental, real, cientfca y demostrativa.
52
MAUET, Thomas. Trials: Strategy, skills and the new powers of persuasion, Aspen N.Y. (2005), pg 2.
53
Ibd.
54
Ibd.
de persuasin, probablemente el primer nombre del
mundo occidental que nos viene a la mente es el de
Demstenes. En sus discursos en contra de Filipo II
de Macedonia demostr, sus dotes de gran orador
utilizando una oratoria sencilla y sobria
48
. A ste le
siguieron otros como, Marco Tulio Cicern y Marco
Fabio Quintiliano, cuyas aportaciones siguen siendo
pertinentes al tema de la persuasin.
La aportacin del flsofo griego Aristteles merece
atencin especial. Hace ms de dos mil (2,000) aos,
identifc tres (3) elementos fundamentales de la
retrica persuasiva. Son estos: ethos, logos y pathos
49
. Por
ethos se prestar especial atencin al carcter del que
articula el mensaje. En relacin con logos, se enfatiza
en la lgica y poder del argumento o del mensaje que
se quiere transmitir. Finalmente, pathos nos remite al
aspecto emocional del mensaje; esto ltimo con gran
relevancia al receptor del mismo y el impacto que le
causa
50
. Como puede intuirse, resulta sorprendente la
actualidad del planteamiento de Aristteles.
Del prrafo anterior se pueden precisar tres
componentes especfcos:
El portador del mensaje; se refere en primera
instancia al abogado que representa la parte. Pero
debe estar medianamente claro, que tambin se
refere a los testigos, que en el contexto de un
modelo adversarial y oral, tendrn que testifcar.
El mensaje como tal; al hacer referencia al
mensaje, tenemos que pensar en la prueba con la
que contamos para establecer nuestras alegaciones.
El portador del mensaje tiene que llevar una
comunicacin, mediante la cual convenza al
juzgador de que le asiste la razn. En el contexto
del proceso judicial, dicho mensaje o comunicacin
estar constituido por los mecanismos de prueba
tradicionales
51
.
El receptor del mensaje; que se refere al juzgado,
ya sea jurado, tribunal colegiado o unipersonal, que
juzgar la controversia presentada en el juicio.
Como puede verse, la persuasin requiere que se
atiendan con rigor esos tres componentes. A esos fnes,
la formacin y preparacin de los abogados postulantes
adquiere una dimensin mucho ms amplia que
en el pasado. Tiene que adentrarse en el rea de la
psicologa clnica para saber cmo toman decisiones
los jueces y jurados, cul es su proceso mental para
analizar hechos y llegar a conclusiones y tambin sobre
sus prejuicios. Precisamente, dicha rama de la ciencia
nos ensea que las personas evalan la informacin
y emiten decisiones atendiendo a varios mecanismos
de procesar informacin. Por ejemplo, y como
discutiremos mas adelante, se seala que la mayora
de las personas toman decisiones basadas en factores
afectivos relacionadas con el hemisferio derecho de la
mente. Estas decisiones son a base de deduccin y con
elementos emotivos
52
. Por consiguiente, se enfocan
ms en las personas envueltas en el problema con tal
53
.
Otro sector de la poblacin los menos analizan
el problema desde una ptica lgica o cognoscitiva.
Evalan la prueba y las respectivas alegaciones, desde
una perspectiva objetiva y con una mente abierta
54
.
El estudio de la psicologa clnica es slo el
principio. En los procesos judiciales actuales es
necesario compenetrarse con los ltimos adelantos de
la tecnologa que pueden ser pertinentes, ya sea como
evidencia sustantiva o demostrativa, pero que a su vez
presenten un sinnmero de obstculos y exigencias
probatorias para su admisibilidad. Finalmente, tiene
tambin que conocerse los ms recientes desarrollos
cientfcos que son de suma utilidad para ayudar al
juzgador a juzgar controversias complejas en vista la
corriente actual de facilitar cada da ms, la admisin
de pruebas cientfcas y el testimonio pericial.
Toda esta informacin y destrezas son necesarias
para ejercer adecuadamente la abogaca en el contexto
de un modelo adversativo. Pero cabe destacarse que
tambin son de utilidad en los procesos de negociacin
que con tanta regularidad se realizan. Ciertamente,
dicho proceso tiene unas caractersticas particulares
que requieren otro tipo de destrezas, no obstante, el
tema de persuasin ser de gran ayuda durante el
proceso de negociacin para as lograr los objetivos
trazados. Por otro lado, un abogado que tenga la
reputacin de ser un litigante efectivo, propiciar que
la otra parte considere la deseabilidad de disponer del
caso mediante un acuerdo, en la medida que reconoce
28
que tendr que enfrentarse a un adversario competente
que podr presentarle grandes obstculos para poder
prevalecer. Como puede verse, las destrezas forenses
son indispensables para ejercer la abogaca, ya sea en
el contexto de un litigio o en una negociacin como tal.
III. LA TEORA DEL CASO Y LOS
MANDAMIENTOS DE LA PERSUASIN
En todos los captulos de este texto y en la discusin
de todas las destrezas forenses, identifcaremos unos
lineamientos generales que recojan los aspectos ms
importantes que faciliten su entendimiento y aplicacin.
Estos principios los cuales llamaremos mandamientos,
pretenden establecer unas pautas precisas y recurrentes
que deben ser de aplicacin a toda destreza forense.
Bajo ningn concepto, estos mandamientos debern
entenderse como unas normas dogmticas e infalibles
que descartan excepciones o divergencias de criterio.
Tampoco la utilizacin del trmino mandamiento es
fortuita; al igual el que regularmente sean diez los
mandamientos seleccionados.
En trminos forenses, los mandamientos ms famosos
son los de Marco Tulio Cicern relacionados con el
contrainterrogatorio que sirvieron y continan siendo
una herramienta fundamental para su aprendizaje.
En trminos religiosos, los mandamientos recibidos
por Moiss constituyen un hito para aquellos sectores
vinculados o identifcados con dicho evento. Como
puede verse, el trmino mandamiento, es de mucho
arraigo entre un sector signifcativo de la poblacin.
Casualmente el nmero diez es un denominador comn
entre los dos conjuntos de mandamientos previamente
sealados. Conscientes de esa coyuntura, nos pareci
ideal para facilitar el aprendizaje, el identifcar un
nmero uniforme de diez mandamientos en cada una
de las destrezas forenses a ser discutida en este texto.
Cada caso es matizado por un universo intangible
de circunstancias. Esta realidad nos permite concluir
que todos los casos y todos los testigos son distintos,
por lo que los mandamientos pueden variar o
adecuarse para atender toda esta diversidad de
consideraciones. A pesar de esta realidad, s existen
comunes denominadores en todos los casos y en todas
las destrezas forenses que nos permiten identifcar
unos principios generales de aplicacin a la mayora
de las incidencias en los casos. Precisamente de stas,
es que se nutren los mandamientos que se discuten
a continuacin. Tambin debe destacarse que no debe
sorprendernos que en los captulos subsiguientes
alguno de estos principios pueda repetirse, a pesar de
que se discuta una prctica o tcnica forense distinta.
Lo importante es tener presente que su aplicacin se da
en contextos diferentes.
En el tema de la persuasin hemos identifcado
diez principios o mandamientos fundamentales. stos
pueden dividirse atendiendo a cul componente va
dirigido. Como expresamos anteriormente, hay tres
componentes esenciales de la persuasin: el portador,
el mensaje y el receptor. De los diez mandamientos a
ser discutidos, cuatro estn orientados al portador,
tres al mensaje como tal y fnalmente, tres al receptor
del mensaje.
III.1 Primer Mandamiento (orientado al
portador del mensaje)
PROYECTAR HONESTIDAD
Se ha sealado y raramente se cuestiona- que
uno de los elementos que de manera signifcativa es
considerado por el juzgador, es la conducta y calidades
profesionales del abogado durante el proceso legal
55
.
El juzgador evaluar la prueba presentada con rigor,
pero tambin estar atento al comportamiento de
los representantes legales y operadores del sistema
durante el juicio. Es imperativo que durante toda su
participacin se proyecte honestidad. Esto ltimo
es particularmente importante en el contexto de
un proceso adversativo en el cual las partes se
enfrentarn durante el juicio.
Para proyectar honestidad lo primero que se
requiere evidentemente es, ser honesto. La honestidad
es una cualidad que se espera de los profesionales
del Derecho. En la formacin de los abogados (as)
se fomenta la importancia de la honestidad como un
valor indispensable para el funcionamiento del sistema
judicial. Por otro lado, el ejercicio de la abogaca est
ampliamente regulado de manera que se exige en todo
momento un comportamiento tico. Es precisamente
por todo lo anterior que incurrir en cualquier actuacin
que pueda interpretarse de naturaleza deshonesta,
tendr efectos perjudiciales para esa parte. Afectar
55
Muchos estudios refejan que los jurados en un nmero signifcativo de casos, ya han adoptado una posicin preliminar en
cuanto a las controversias principales a ser adjudicadas desde el mismo proceso de seleccin de jurado. En dicho proceso,
surge normalmente una interaccin directa entre el candidato al jurado y el abogado que realiza las preguntas. Sobre el
particular vase, M. ROBERTS, Trial Psycology 41 (1987).
29
entre muchas cosas su credibilidad frente al juzgador, y
debe tenerse muy presente que el jurado toma muy en
serio su sentir y parecer haca el abogado al momento
de emitir una decisin.
Tradicionalmente hay ciertas conductas y
comportamiento dentro del proceso judicial que
pueden asociarse con honestidad y hay otras,
asociadas con la deshonestidad o que al menos causan
desconfanza. Debemos comenzar con la conducta no
verbalizada (demeanor) del abogado (a) que al igual
que con los testigos, el juzgador estar muy atento a
dicha manifestacin de la conducta. En esa medida
es importante prestar la atencin a todos nuestros
movimientos e impulsos de manera que podamos
proyectar aquellos asociados con una persona que
est diciendo la verdad. En esa direccin debemos
mantener contacto visual todo el tiempo, ya sea con
el testigo o juzgador evitando mirar haca arriba
o haca el piso dando la impresin de que estamos
evitando el contacto visual. Debemos controlar
nuestro nerviosismo, que muchas veces se manifesta
proyectando ansiedad e inseguridad, as como tambin
la realizacin de ciertos movimientos motores (tics
nerviosos). Los dos primeros pueden dar la impresin
de que el abogado no est totalmente convencido de
la correccin de sus alegaciones y pretensiones de su
caso. Por otro lado, los movimientos motores excesivos
actuarn como distractores de la atencin del juzgador.
El abogado tiene la obligacin de representar
adecuadamente a su cliente, pero ello no impide que
se proyecte con objetividad en relacin con los
issues o temas legales relevantes del caso. Cnsono
con lo anterior, debe evitar llamar a su representado
cliente frente al juzgador. La palabra cliente est
cargada de una connotacin pecuniaria, como si el
ejercicio de la abogaca fuera meramente un bien de
consumo asequible en el comercio. Se debe siempre
referir a ste, como la parte demandante, la parte
demandada, mi representado o sencillamente por
su nombre. Conscientes de la necesidad de proyectar
objetividad, se debe evitar los argumentos frvolos o
improvisados que dan la impresin de que se quiere
inducir a error al juzgador o meramente expresar un
argumento, con el nico propsito de decir algo.
El tono de la voz requiere atencin especial. En
principio debe ser un tono claro y moderado que refeje
respeto y seguridad. En ocasiones puede variarse para
56
Durante el juicio y en el contexto de un proceso adversativo pueden surgir incidentes que justifquen una reaccin enrgica
de alguna de las partes. Ello puede acontecer al reaccionar a un comentario o accin de algn testigo o del abogado de la
parte contraria. Dicha reaccin ser permitida dentro de unos parmetros de razonabilidad.
proyectar indignacin o molestia por algn suceso
acontecido en el juicio que lo amerite
56
. Paralelamente,
el tono puede ser ms sutil para en ciertos momentos
proyectar solidaridad o simpata ante una situacin
que lo amerita, como por ejemplo, cuando un testigo
declara sobre un asunto que provoca mucha tristeza,
como puede ser la muerte de un familiar. Lo importante
es que el tono guarde correspondencia con el tema que
se est tratando en el juicio, y con las circunstancias
particulares de cada testigo.

Para propiciar o fortalecer la credibilidad del
abogado o abogada, ser necesario evitar la apariencia
de engao. En esa direccin el abogado no debe
aparentar ser lo que no es; debe evitar el tratar de
copiar algn estilo o tendencias de alguien porque
inevitablemente parecer que est actuando. Dentro
de la formalidad del proceso el abogado debe
comportarse de manera normal y evitar a toda costa
la desconfanza. Es esencial caer bien, es decir, crear
simpata ante el juzgador sin que sta se vea forzada.
La cortesa y el respeto a las partes son instrumentales
a esos fnes. Dentro del modelo adversativo habr
debate y discusin; ello no implica necesariamente que
deba existir antagonismo entre las partes, los testigos
y el juzgador. En ocasiones puede justifcarse algn
comportamiento o conducta que cause molestia, pero
ello tiende a ser la excepcin. Normalmente, se asociar
el respeto a todos los participantes del proceso con
credibilidad, pero sobre todo, proyectar seguridad en
los mritos del caso.

Durante sus argumentos, el abogado debe
proyectar credibilidad. En esa direccin es importante
atender tres aspectos determinantes: cumplir con lo
prometido, admitir debilidades y evitar el ardid.
Normalmente en la parte introductoria del proceso,
ya sea en los argumentos iniciales (como por ejemplo
en la exposicin de la teora) debemos ser sumamente
cuidadosos con no crear (suprimido) exageradas
expectativas en relacin con lo que pretendemos
probar y establecer. La falta de cumplimiento de
muchas promesas o expectativas afectar nuestra
credibilidad frente al juzgador. Es por ello, que se
debe ser realista en cuanto a nuestras posibilidades
probatorias: Ejemplo:
Fiscal: Damas y caballeros del jurado; en este caso
no tengo duda alguna de que podr establecer, inclusive
de manera matemtica y exacta, la culpabilidad del
30
acusado. En todos los casos que yo he intervenido, no
ha habido ninguno tan claro como ste y confo con
todos ustedes que han tenido experiencia previa como
jurado, pensarn lo mismo
En el ejemplo anterior el fscal ha creado
innecesariamente una expectativa muy difcil de
satisfacer y cuyo cumplimiento pondr su credibilidad
en duda. En esa misma dimensin es deseable
reconocer que ningn caso es perfecto y que siempre
tendr alguna debilidad. El juzgador percibir con muy
buenos ojos el que una de las partes reconozca la misma
durante el proceso, sin implicar claro est, que su caso
adolece de mritos. Es nicamente el reconocimiento
de que su caso tiene unas fortalezas y unas debilidades
y al reconocer stas ltimas se proyectar como una
persona ms creble.
Uno de los aspectos que el juzgador resiente es
que se le trate de engaar. Es precisamente por ello
que debe evitarse a toda costa la posibilidad que se
le atribuya al abogado de incurrir en un ardid cuya
fnalidad es lograr algo indebido. Ello acontece cuando,
por ejemplo, se le hacen preguntas a un testigo con el
propsito de inducirlo a error en lugar de establecer
alguna inconsistencia entre sus testimonios previos.
Tambin, cuando se hacen preguntas evidentemente
objetables, pero se hacen con el propsito de hacer
un comentario o expresin inapropiada y que con
mucha desfachatez al ser objetada se dice llanamente:
retiramos la pregunta. Asimismo ser censurable el
presentar algn tipo de testimonio o evidencia tangible
de dudosa veracidad o autenticidad. Los defectos
asociados con dicha evidencia sern atribuibles al
abogado que las present. Tradicionalmente lo ms
perjudicial para la credibilidad de un abogado(a) es
que surja durante el proceso que ha ocultado alguna
prueba a la parte contraria, que por razn de la
normativa vigente, estaba obligado a descubrir.
Finalmente, debe evitarse la apariencia ostentosa
del abogado(a). Ello se manifesta particularmente
en la vestimenta. Adems de lo inapropiado de dicha
vestimenta dentro de la atmsfera judicial, le restar
al abogado(a) formalidad y respetabilidad. Inclusive,
ello podr sembrar dudas sobre el tipo de cliente que
tpicamente representa y dar la impresin de que el
aspecto econmico es especialmente importante para
el abogado(a) y su cliente.
III.2 Segundo Mandamiento: (orientado al
CONOCER EL CASO
En el modelo adversativo se depende grandemente de
la gestin de las partes para establecer y probar su caso.
Distinto a otros modelos como el inquisitivo, el tribunal
o el ente que adjudica, no participa directamente en la
etapa investigativa o en los procesos previos donde se
hace acopio y admisin de evidencia. Se pretende que
esa desvinculacin con los trmites previos, propicie
su total imparcialidad. As las cosas, la funcin de
los abogados trasciende el interrogar a los testigos y
presentar la evidencia correspondiente en juicio. Recae
sobre stos la obligacin de investigar el caso.
En la mayora de los casos, la investigacin la
realizan los mismos abogados. En algunos casos la
realizan personas contratadas por stos. Sera ingenuo
e irresponsable pensar que se puede representar
adecuadamente a una de las partes sin investigar
adecuadamente los hechos del caso. Se pueden contar
con grandes destrezas forenses, pero stas no pueden
sustituir la investigacin de campo.
El primer vnculo del abogado con un caso
normalmente es a travs de una entrevista con la
persona que solicita que se le represente legalmente.
Dicho primer contacto ser bien importante para
poder comenzar de manera efciente ese largo proceso
de conocer en detalle los hechos del caso. Las
circunstancias en que puede darse esa primera entrevista
varan dramticamente tanto en casos criminales como
civiles
57
. Ello requerir, que dependiendo el caso en
particular se tomen medidas especiales, no obstante,
podemos identifcar unos denominadores comunes
en toda entrevista. Dichos denominadores estn
contenidos en una estructura bsica
58
:
Crear empata: En ese primer contacto es
importante que se establezca un canal efectivo de
57
En los casos criminales, es de esperarse que el acusado se encuentre aprehensivo a proveer informacin. Esto se hace ms
evidente cuando al momento de realizar la entrevista, se encuentra restringido de su libertad. En estos casos es importante
que el abogado explique detenidamente en qu consiste el privilegio abogado-cliente, de manera que el acusado entienda
cabalmente, que puede tener la plena confanza de que todo lo que le exprese a su abogado ser confdencial.
58
Para profundizar en la entrevista del cliente, se recomienda el texto de S. KRIEGER & R. NEUMANN, Essential Lawyering
Skills, Aspen , Chicago (2007), a las pginas 81 -108. En dicho texto se discuten los propsitos asociados con la entrevista,
su dinmica y cmo organizar la misma. Se discuten tambin distintos escenarios que pueden acontecer durante la entrevista,
dependiendo de las expectativas de los clientes y de su conducta durante esta importante etapa.
31
comunicacin. Luego de obtener la informacin
bsica como nombre, direccin y otros datos
generales, y antes de comenzar la entrevista como
tal, sta debe estar precedida por un intercambio
informal entre la persona que solicita los servicios
y el abogado. La comunicacin puede estar
relacionada con acontecimientos contemporneos
de naturaleza general. Es necesario nicamente que
dicha conversacin sea un instrumento preparatorio
para crear una atmsfera de confanza que permita
maximizar la entrevista.
Ejemplo:
Abogado: Cmo se encuentra hoy Doa Mara?
Solicitante: Muy bien, pero un poco preocupada
con la situacin actual
Abogado: Se le hizo fcil llegar a la ofcina?
Solicitante: S
Abogado: Cmo est su familia?
Solicitante: Muy bien, gracias por preguntar
Establecer relacin abogado-cliente: Luego de
haber conversado por unos minutos sobre aspectos
introductorios, debemos entonces dar inicio a la
entrevista como tal. Esta parte debe comenzar
explicando la naturaleza y en que consiste el
privilegio abogado-cliente. No se trata e una
explicacin formalista, sino una que sea fcil de
entender y que la persona pueda internalizar
que todo lo que diga va a estar protegido por ese
privilegio
59
. Dicho entendimiento propiciar que
se pueda expresar con mayor libertad y confanza,
particularmente en aquellas reas que le puedan
causar pudor o preocupacin. Suele ser muy
efectivo explicarle al solicitante la fnalidad del
privilegio el cual fundamentalmente es, propender
una comunicacin efectiva entre ambos, que el
Derecho quiere proteger. A partir de ese entendido
es que realmente puede comenzar una genuina
relacin abogado cliente.
Obtener informacin: En la entrevista al solicitante
deben seguirse los lineamientos que se discuten
en el tercer mandamiento sobre la preparacin
de los testigos. No obstante, es recomendable
adelantar que en relacin con el cliente es an ms
importante enfatizarle que comparta con nosotros
toda la informacin que sepa sobre el caso. Puede
comenzarse con preguntas generales e informales,
como por ejemplo: en qu puedo ayudarle? o qu
situacin le trae por la ofcina? Es deseable que le
permitamos expresar su versin sin interrupciones;
una vez culminada procederemos entonces a
hacerle preguntas ms precisas tratando sobre todo
de obtener datos y no conclusiones de ste. Bajo
ningn concepto debemos proyectarnos como que
lo estamos contra interrogando ni cuestionando su
versin. De pensarse que su versin es inverosmil o
tenemos dudas sobre su veracidad, es deseable, con
mucha sutiliza volverle a explicar la importancia
del privilegio abogado-cliente y como el saber a
cabalidad lo acontecido nos posiciona mejor para
representarlo adecuadamente.
Es recomendable realizar ms de una entrevista, lo
cual puede propiciar que el testigo recuerde mejor lo
previamente narrado e inclusive pueda recordar datos
que haba omitido involuntariamente. De su entrevista
debemos tratar de identifcar todas aquellas personas
que de una manera u otra puedan ser testigos en el caso
y, as tambin, hacer un listado de la evidencia tangible
que a la luz de su versin sea importante presentar.
Finalmente, debemos obtener informacin personal del
cliente porque ser nuestra responsabilidad conocer
no meramente su participacin en los hechos en
controversia, sino tambin conocer todo su historial.
Como parte de conocer el caso debemos realizar
otras gestiones que trascienden la entrevista del cliente
y de otros posibles testigos. En todo proceso judicial
se presentarn documentos como parte de la prueba
necesaria para establecer las alegaciones. En esta etapa
inicial, existe una variedad de documentos a los que
podemos acceder sin la necesidad de iniciar la accin
judicial, o en los casos donde ya est comenzado, sin
tener que esperar a los procedimientos tradicionales de
descubrimiento de prueba. Ser nuestra responsabilidad
acceder a aquellos documentos pblicos los cuales
estn disponibles para toda persona que lo solicite y
que tenga relacin con el caso. Ah se destacan los
informes preparados por la polica en casos criminales
o los preparados por agencias gubernamentales en
los casos de naturaleza civil. Por otro lado, podemos
59
Es necesario estudiar la normativa del privilegio abogado-cliente existente en la medida en que esta puede ser diferente
de estado en estado o de pas en pas. Tradicionalmente, el privilegio establece la confdencialidad de las manifestaciones
hechas por ste a su abogado que estn relacionadas a conducta previamente incurridas. Cada estatuto tiene un sinnmero de
excepciones que deben conocerse y stas tambin deben ser motivo de explicacin al solicitante de los servicios.
32
tambin solicitar al cliente y a nuestros testigos que nos
autoricen a obtener copias de documentos privados, los
cuales estn disponibles nicamente a stos. El ejemplo
tpico de estos documentos es el expediente mdico, el
cual est disponible nicamente para la persona que
recibi los servicios. Adems, en aquellos casos donde
ya se halla instado una accin judicial, o que la misma
est relacionada con otros casos, ya presentados o
adjudicados, ser de suma utilidad inspeccionar los
expedientes judiciales de stos
60
.
Otra forma de obtener informacin y que a veces
se menosprecia su importancia, consiste en acudir
al lugar de los hechos. Ello es de vital importancia,
particularmente en casos criminales y en casos de
responsabilidad civil extra contractual. Nada puede
sustituir el contacto personal del abogado con el
examen del lugar de los hechos. Elementos como
visibilidad, sonido, iluminacin, rotulacin, su
condicin contempornea a los hechos son fcilmente
apreciables con una visita. Dicha visita permitir
al abogado evaluar la viabilidad de la teora y
alegaciones de su cliente, pero sobre todo, facilitar
los interrogatorios que necesite realizar, tanto a sus
testigos como a los de la parte contraria, relacionados
con el lugar relacionado a la controversia.
Culminada la investigacin fctica preliminar, ya
estaremos en una mejor posicin de identifcar las
fortalezas y debilidades de nuestro caso. En los casos
civiles donde representemos al demandante o en el
caso del fscal que representa al Estado, estaremos en
posicin de determinar si su accin tiene mrito y
cul es el remedio adecuado provisto en la ley. En
caso de ser acusado o demandado estaremos tambin
en posicin de identifcar sus defensas afrmativas
y todo aquello que pueda ser de utilidad para
representarlo adecuadamente. Como parte de este
proceso ya habremos iniciado un acopio de todos los
medios de prueba disponibles para probar nuestro caso
y alegaciones. Dicho acopio deber incluir un listado
de toda la evidencia disponible y aquellos aspectos del
derecho probatorio pertinente a sta. As las cosas, ya
podemos empezar a delinear nuestra teora y estrategia
del caso de manera realista.

60
El caso ms evidente es cuando se presenta una accin de responsabilidad civil extra contractual y sta ha estado precedida
por una accin criminal en la cual el demandado fue juzgado por la misma conducta. Mucha de la informacin que se
presentar en el caso civil fue ya fue presentada en el caso criminal.
III.3 Tercer Mandamiento: (orientado al
PREPARACION DE LOS TESTIGOS
El principal medio de prueba utilizado en los
procesos judiciales lo es la prueba testifcal. En los
procesos judiciales se adjudican controversias que
surgen de la convivencia humana. As las cosas,
debe esperarse que sean personas naturales las que
principalmente participen de esos proceso como
testigos.
Al evaluar los mritos legales de un caso, es
imperativo evaluar los testigos con los que contamos
para poder probar nuestras alegaciones. Como norma
general, el ser testigo constituye realmente, un
accidente. Ello se debe a que por razones puramente
fortuitas una persona percibe unos hechos o puede
aportar prueba para esclarecer una controversia. Los
testigos, por consiguiente, no son escogidos, sino que
su participacin responde a un determinismo fctico.
La nica excepcin a esta realidad, es constituida por
los peritos contratados para aportar su conocimiento
especializado y as facilitar la correcta administracin
de justicia de un caso. Sobre ste ltimo abundaremos
en el Captulo IX de este texto.
Partiendo de la realidad de que los testigos no son
perfectos, le corresponde a los abogados(as), maximizar
todo su potencial y fortalezas, y paralelamente mitigar
sus debilidades. Advirtase que no se trata de cambiar
la realidad del testigo, ni la de sus circunstancias.
Tampoco la de afectar lo que constituye su percepcin
y su recuerdo sobre los hechos. Ello est absolutamente
proscrito y constituye una conducta altamente
censurable. De lo que se trata es de comprender que el
proceso judicial constituye una atmsfera totalmente
exgena y ajena al testigo lego, por lo que es necesario
facilitar esa transicin del testigo del mundo real al
mundo jurdico.
Debemos reconocer que el juzgador tiene unos
prejuicios y estereotipos. Al presentar nuestros
testigos, sera irresponsable descartar la existencia
de esta realidad. Por otro lado, debemos tener muy
presente que los testigos vienen a aportar pruebas y no
33
61
Tradicionalmente, el contra interrogatorio estar dirigido a las siguientes reas: (a) percepcin; (b) existencia de algn
prejuicio; (c) parcialidad; (d) manifestaciones anteriores; (e) conducta mendaz; (f) contradiccin y (g) habilidad para recordar.
necesariamente comparecen para adelantar agendas
personales o visiones de mundo. Es imperativo que
stos entiendan que su testimonio es determinante
para juzgar una controversia real; no puede tener otra
fnalidad.
El derecho probatorio no establece grandes
requisitos para poder ser testigo. Normalmente
requerir que tenga conocimiento personal de lo que
va a declarar, que conozca su obligacin de decir la
verdad y que se le pueda entender. Claro est, una
vez que ofrece un testimonio estar sujeto a un contra
interrogatorio en el cual se le podr cuestionar sobre
el testimonio previamente prestado, as como tambin
sobre cualquier otro tema que tenga que ver con su
credibilidad. Ello requerir por consiguiente, que el
testigo no slo pueda aportar su testimonio de manera
efectiva, sino que est preparado para lo que podra
ser un riguroso contra interrogatorio
61
. Para lograr
que nuestros testigos puedan maximizar sus fortalezas
y minimizar sus debilidades, se deber tomar en
consideracin las siguientes medidas:
Escuchar la versin completa del testigo;
Para poder identifcar todo lo que el testigo puede
aportar, es necesario escuchar detenidamente todo lo
que sepa del caso. En muchas ocasiones se comete el
error de hacerle preguntas dirigidas, de manera que
nos aporte los datos que necesitamos escuchar para
poder probar nuestro caso. Ello responde muchas veces
a consideraciones de tiempo y a la creencia de que el
testigo lego no puede discriminar entre informacin
pertinente e impertinente al caso. En algn momento
ser imperativo escuchar todo lo que el testigo
conozca del caso. Ello permitir que podamos acceder
a informacin que pudiera ser negativa al testigo.
Ciertamente, sera sumamente perjudicial escuchar
por primera vez ese aspecto negativo en el juicio, y a
preguntas de la parte contraria.
La manera ms efciente para conocer la versin
completa es decirle que nos relate todo lo que sabe del
caso. Durante ese proceso no debemos interrumpirlo
hasta tanto termine su relato. Terminado el mismo
podremos comenzar a tomar notas de su testimonio
y hacerle preguntas dirigidas sobre los aspectos ya
relatados por el testigo, de manera que pueda dar
explicaciones o abundar sobre el particular.
Culminado dicho proceso estaremos en una mejor
posicin de conocer sus debilidades, incluyendo el
anticipar los problemas probatorios que pueda tener
su testimonio. Por ejemplo, podra darse el caso de que
el testigo aporte informacin a base de su lectura de
un contrato. De entrada, ya se puede identifcar que
la normativa probatoria requerir la presentacin
de dicho contrato. Ello acontece tambin con mucha
regularidad con la prueba de referencia, por lo que
ser necesario identifcar algunas de las excepciones
establecidas en las reglas para su admisin. Adems
de los problemas probatorios, podran identifcarse
problemas atribuibles al testigo como tal. Entre stos
se destacan problemas de expresin, de percepcin y
de proyeccin. Ser necesario colaborar con el testigo
para fortalecer estas reas y ayudarlo a desempear su
funcin como testigo.
En este proceso tambin podremos identifcar sus
fortalezas, lo que nos permitir trazar estrategias
alrededor de stas. Ser conveniente maximizar
dichas fortalezas de manera que podamos sacar el
mayor provecho posible del testigo. Ello podr tener
repercusiones en el orden de la prueba que se decida
presentar y en cuanto al proceso de negociacin
previo al juicio. Debemos tener muy presente que
en los procesos de negociacin las partes tienden a
destacar las fortalezas de su caso, de manera que la
parte contraria considere acceder a sus solicitudes y
pretensiones.
Practicar el interrogatorio directo y el
contrainterrogatorio;
Muchos abogados(as) tienden a menospreciar el
impacto que causa a las personas legas comparecer al
tribunal y ser sometidos a los interrogatorios de las
partes. Para muchos testigos, ello constituye motivo de
gran preocupacin y aprehensin. Reconociendo esta
realidad, es necesario que los abogados de las partes
preparen a los testigos para lo que ser tanto su
interrogatorio como para el contra interrogatorio de la
parte contraria.
La preparacin requerir dos etapas. La primera
consiste en explicarle al testigo la dinmica del proceso,
particularmente lo relacionado con los interrogatorios
y con todo lo que estar expuesto. La segunda etapa
consiste en practicar los interrogatorios. A esos fnes,
los abogados debern hacerle las preguntas a su propio
testigo previo al juicio. Ello acontece regularmente
en la ofcina. Deber tratar de hacerle las mismas
preguntas y en el mismo orden que se las har
posteriormente en el juicio. Ser deseable hacerlo en el
34
mismo tono y a la misma distancia que ser realizada
en el tribunal. De esta manera podemos evaluar su
conducta corporal, as como tambin la forma en que
verbaliza las contestaciones.
La prctica del contra interrogatorio deber ser
realizada por otro abogado. Este deber estar dirigido a
las mismas reas que se anticipa sern cuestionadas por
la otra parte durante su interrogatorio. El abogado(a)
que realice el contra interrogatorio deber proyectarse
como el representante de la parte contraria, tanto en
sus actitudes y en la estructura de las preguntas, como
en el trato del testigo. Todo lo anterior facilitar el
desempeo del testigo durante el juicio, pero sobre
todo, lo preparar para manejar adecuadamente las
preguntas a las cuales estar expuesto durante el contra
interrogatorio. Es conveniente advertirle al testigo que
no es un pecado decir no s cuando desconoce
la respuesta a la pregunta. En muchas ocasiones los
testigos tienden a sentirse inhibidos de hacer dicho
reconocimiento y articulan respuestas desafortunadas
que afectan su credibilidad.
Debe tenerse mucho cuidado en no exceder el
nmero de ocasiones que se realice la prctica. Ello
depender de la complejidad del caso y del testimonio.
El problema fundamental es que cuando se practica
en demasa, el testimonio puede tornarse mecnico e
irrefexivo, afectando el peso o valor que se le pueda
otorgar por parte del juzgador. Es tambin deseable
que la prctica se haga cercana a la vista, de manera
que la mente del testigo est ms fresca sobre lo que
constituir su testimonio.
Testifcar con naturalidad;
Para proyectar credibilidad y honestidad, es
imperativo testifcar con naturalidad. Es decir, que
el testimonio no se perciba ensayado o matizado por
consideraciones exgenas. De lo que se trata es, que
el testigo aporte su testimonio sin exageraciones o
tratando se proyectarse como lo que no es. La deseada
naturalidad se obtiene desde tres vertientes: el estado
mental, cmo se testifca y su apariencia.
La vertiente del estado mental es evidentemente una
muy sensitiva. En ocasiones algunos testigos, ya sea por
la naturaleza de su testimonio
62
o por la aprehensin
que implica testifcar en el contexto de una vista oral
y adversativa, utilizan algunos medicamentos para
tranquilizarse. Este tipo de prctica debe evitarse
a menos que sea necesario y sea bajo supervisin
mdica. Dichos medicamentos afectan la forma que se
testifca y en ocasiones, la capacidad para recordar.
En los casos en que el testigo se vea precisado a
utilizarlos, es deseable que no comience el mismo da
de su testimonio de manera que podamos anticipar sus
efectos en el testigo. Por otro lado, no debe descartarse
la deseabilidad de informarle al juzgador la naturaleza
de los medicamentos de manera que no vayan a hacer
una inferencia o conclusin errnea en relacin con
su condicin.
La forma en que se testifca tiene que ver con lo
que se dice y la forma en que lo que esto se dice.
En relacin con lo primero se debe estar atento al
lenguaje. Es necesario que ste se entienda; no es el
momento de tratar de impresionar con un leguaje
forido o demasiado tcnico, ni tampoco exagerado. El
testigo debe testifcar de la misma manera que habla.
Puede verse con sospecha el que el testigo cambie
su lxico con miras al proceso judicial. De lo que se
trata es, que sea l mismo, y no una persona que se
transforma para el juicio.
La apariencia del testigo es tambin importante en
la medida en que no se debe dar la impresin de que
est tratando de aparentar lo que no es. Ciertamente,
debe reconocerse que dada la formalidad del proceso
judicial, los testigos comparecern adecuadamente
vestidos. Lo importante es que no se de la impresin
de que se est tratando de proyectar como una
persona distinta, en lugar de cumplir con el protocolo
tradicionalmente asociado en los procesos judiciales.
Ello cobra mayor importancia cuando el testigo es
una persona a la cual se puede clasifcar como una
fgura pblica. En estos casos, el juzgador conoce
su apariencia y estilo de vida, por lo que tratar de
cambiar con miras exclusivamente al proceso sera
algo negativo.

Explicar la naturaleza e importancia de su
testimonio;
Durante la entrevista a los testigos, la mayor parte
del tiempo se dedica a obtener informacin de stos.
Lamentablemente, en muchas ocasiones se le visualiza
como una pieza de evidencia ms. Es necesario que
el testigo internalice la importancia que tiene su
testimonio en el juzgamiento del caso. Esto propender
62
La experiencia humana nos indica que hay ciertos testimonios que causan vergenza o pudor. Esto es tpico en los casos
de naturaleza sexual o donde se le imputa al testigo algn tipo de conducta que puede ser motivo de rechazo social.
35
a que ste se sienta ms entusiasta y comprometido
con participar en el caso.
El entender a cabalidad la importancia de su
testimonio, tambin constituir una herramienta
de incalculable valor para el testigo, en aquellas
instancias en que su interrogatorio directo se vea
afectado por las objeciones de la otra parte, o debido
a que el abogado(a) alter el orden de las preguntas,
o sencillamente, surgieron incidentes impredecibles
que hicieron cambiar las preguntas anticipadas. En
la medida en que el testigo entienda qu es lo que
tiene que aportar al proceso, podr hacer los ajustes
necesarios para testifcar lo que se espera de l o ella.
Paralelamente, si se le explic detalladamente lo que
la parte contraria pretende cuestionar o lograr con su
interrogatorio, estar tambin mejor preparado para
contestar las preguntas que le hagan, a pesar de que no
eran las que esperaba.
Cuidar su imagen.
Cada testigo es muy especial, pero sobretodo
tiene caractersticas muy distintivas. Sera incorrecto
afrmar que existe un perfl de un testigo clsico. Por
otro lado, hay que reconocer que el ente que adjudica
los procesos judiciales, ya sea jurado o un juez, son
personas mayormente conservadoras. Consientes
de esta realidad, hay que estar muy atentos a la
imagen de los testigos y evitar que sean vctimas de
discriminacin o estereotipos de parte del juzgador,
que de alguna manera afecte el peso o valor que se
le de a su testimonio. Ello no signifca que vamos a
convertirlo en otra persona, sino que meramente
trataremos de proyectarlo de una manera aceptable
al juzgador.
Existen ciertos estereotipos o rasgos con los cuales
se debe tener mucho cuidado. Ejemplo de stos son:
tatuajes, cicatrices, exceso de accesorios en el cuerpo
o en la ropa, recortes y tintes de cabello que podran
ser excntricos para algunos. En la medida en que
sea posible y que no ofenda la dignidad del testigo es
conveniente recomendarle que no haga tan visibles
estas manifestaciones de sus gustos. Por su parte,
la vestimenta debe ser conservadora. Cabe sealar,
que las personas en el ejercicio de una profesin
usan uniformes, suelen impactar favorablemente
al juzgador. El aseo de las personas que testifquen
deber ser adecuado. El maquillaje excesivo no es
recomendable y la utilizacin de gafas no recetadas es
totalmente inaceptable
63
.
III.4 Cuarto Mandamiento: (orientado al
CONOCER EL DERECHO APLICABLE
La preparacin del caso, adems de la investigacin
de campo, requerir un estudio completo de todos
los aspectos legales relacionados a las controversias
planteadas. Independientemente de las destrezas
forenses con las que se pueda contar, el aspecto
sustantivo del caso ser en muchas ocasiones
determinante. Aunque como sealamos anteriormente,
el modelo adversativo impone a los operadores
del sistema nuevas responsabilidades, el aspecto
sustantivo sigue siendo de cardinal importancia y
constituye una responsabilidad no delegable.
En la etapa preparatoria del caso, es vital conocer
claramente cules son los hechos, cules son las
alegaciones y cul es la evidencia que se cuenta para
probar nuestras alegaciones. Establecido lo anterior,
se procede entonces a identifcar cul es el derecho
aplicable. Este ltimo anlisis puede a su vez dividirse
en dos partes: el aspecto probatorio y el aspecto
sustantivo. El primero tiene que ver con la normativa
de derecho probatorio aplicable a los hechos del caso;
el segundo a la normativa existente dependiendo de la
naturaleza del caso (criminal o civil).
La consideracin del aspecto probatorio es de
suma importancia. De entrada debe reiterarse que no es
sufciente tener la razn, es imperativo poder probarlo.
El anlisis probatorio debe comenzar conociendo los
principios bsicos de la valoracin de la prueba. Debe
comenzarse teniendo muy presente, sobre cul de
las partes recae el peso de la prueba en determinada
controversia. En principio, se reconoce que ser aquella
que resultara vencida de no presentarse evidencia
por ninguna de las partes. La obligacin de presentar
prueba recae primeramente sobre aquella que sostiene
la afrmativa en la cuestin en controversia. Por otro
lado, el peso de la prueba tiene una relacin muy
estrecha con el quantum. En una accin civil el peso
de la prueba lo tiene la parte demandante bajo el
estndar de preponderancia de la prueba y en una
accin criminal, lo tendr el estado bajo un estndar
ms all de duda razonable
64
.
63
El contacto visual es un elemento importante al momento de evaluar la credibilidad de un testigo. El utilizar gafas dar la
impresin de que el testigo no quiere exponerse o teme a lo que su contacto visual refeje.
64
Este principio probatorio, ser de aplicacin en sistemas donde la reclamacin civil extracontractual se tramita en un
procedimiento separado e independiente de responsabilidad penal.
36
Como parte del anlisis probatorio, debe
considerarse la naturaleza de la evidencia a ser
presentada. Normalmente, pueden identifcarse
determinados problemas atendiendo a la naturaleza
de la evidencia que se quiere presentar. Cuando se
pretende presentar prueba testifcal habr que estar
muy atento al conocimiento personal y a los problemas
relacionados con la prueba de referencia. En aquellos
casos donde se pretende presentar documentos, se
requerir establecer las bases evidenciarias que exigen
los principios de mejor evidencia, autenticacin y
prueba de referencia. En los casos de la evidencia real,
se deber prestar especial atencin a la autenticacin.
En adicin, cuando sta ltima es de naturaleza fungible
o de fcil adulteracin, como parte de la autenticacin
se requerir establecer la llamada cadena de custodia.
Como puede verse se deber evaluar toda pieza de
evidencia e identifcar todas aquellas exigencias del
derecho probatorio para su admisibilidad.

El estudio de la normativa probatoria debe
continuar conociendo aquellos principios y las
normas de exclusin con sus respectivas excepciones.
El ejemplo clsico es el de la prueba de referencia y
sus excepciones. Como norma general la prueba de
referencia es inadmisible salvo que se pueda identifcar
que la manifestacin extrajudicial que se pretende
ofrecer en evidencia, est contemplada en una de las
excepciones. Tambin es importante recordar que la
norma de exclusin de la prueba de referencia resulta
aplicable a aquellos casos donde la evidencia se trae
para probar o establecer la verdad de lo aseverado. En
aquellas instancias en las cuales se pretende ofrecer
dicha prueba para establecer un asunto incidental o
colateral, la regla de exclusin no necesariamente ser
de aplicacin. En esas circunstancias ser necesario
llamar la atencin del juzgador a los efectos de que
la prueba se presenta para otros propsitos. Dicha
distincin es de aplicacin a casi toda la normativa
que establece normas de exclusin en el Derecho
Probatorio. Veamos los siguientes ejemplos:
Ejemplo I. (Regla de exclusin: prueba de referencia)
Fiscal: Seor ofcial, qu pas a eso de las 7:00
p.m.?
Testigo: Recib una llamada al cuartel de la Polica,
donde se me inform que una persona haba sido
asesinada en la Plaza Coln del viejo San Juan.
Defensa: Objecin su Seora: prueba de referencia
Fiscal: Su Seora, no traemos lo aseverado en
la llamada telefnica para establecer que alguien
fue asesinado, sino para establecer que como
consecuencia de dicha llamada, el ofcial se dirigi
inmediatamente al rea del viejo San Juan.
Ejemplo II. (Regla de exclusin: prueba de
reparaciones)
Abogado demandante: Le pregunto si es correcto
que tan pronto mi cliente se resbal en un charco
de agua que haba frente a la entrada del negocio
usted procedi a secar el mismo con un escurridor.
Abogado demandado: Objecin su Seora; no se
puede traer prueba de reparaciones para
establecer culpa o negligencia.
Abogado demandante: Su Seora, dicha prueba
no se trae para establecer culpa, sino para
establecer titularidad en la medida en que la parte
demandada ha alegado que no tiene control alguno
ni responsabilidad en relacin con el espacio frente
a su local.

En ambos ejemplos puede identifcarse como
la parte interesada pudo presentar prueba que
normalmente es inadmisible bajo una regla de
exclusin, identifcando de manera precisa que la
misma se traa para un propsito distinto al proscrito
por el derecho probatorio. As las cosas, la evidencia
pudo ser presentada de manera limitada.
El estudio del derecho aplicable incluir fnalmente
la normativa sustantiva aplicable al caso. Ello
requerir hacer un estudio profundo del tema en
particular, para as conocer cul es el derecho aplicable
a nuestro caso. Este proceso debe estar precedido de
la investigacin fctica de manera que se sepa con
precisin cules son los hechos. Ello es particularmente
importante debido a que en las entrevistas a las partes
y a los testigos, stos suelen emitir conclusiones en
lugar de datos objetivos. As las cosas, es necesario
que durante las entrevistas, los testigos se limiten a
aportar hechos y no conclusiones. Advirtase, que
especfcamente a esos hechos es que aplicaremos el
derecho positivo. Esclarecidos stos, procederemos
entonces a identifcar las exigencias doctrinales de la
causa de accin instada o de aquellas otras alegaciones
presentadas. Por ejemplo, en un caso donde el acusado
alegue legtima defensa, ser necesario conocer cules
son los requisitos establecidos para poder establecerla.
Estos son: (1) la existencia de un peligro inminente, (2)
ausencia de provocacin, (3) proporcionalidad entre el
dao causado y el temido y (4) utilizacin de medio
racional.
37
En cada caso habr muchas exigencias sustantivas
que se tendrn que satisfacer. Es importante
identifcarlas, para entonces vincularlas con la prueba
que contamos para establecerlas.
La siguiente tabla ilustra la prctica deseada de
identifcar preliminarmente cules son los hechos
fundamentales que tenemos que probar, cul es
la evidencia que contamos para establecerlos y
fnalmente, cul es el derecho aplicable. Ejemplo:
(caso de responsabilidad civil extracontractual).
III.5 Quinto Mandamiento: (orientado al
mensaje)
IDENTIFICAR UN TEMA PRINCIPAL
Todo caso tiene al menos un aspecto especial.
Conociendo la naturaleza humana del juzgador, la
cual se manifesta principalmente en las limitaciones
que todos tenemos para recordar y para retener
informacin, cobra vital importancia el identifcar
un tema principal en nuestro caso. Dicho tema ser
utilizado desde la etapa inicial hasta la etapa fnal
del caso, lo que facilitar al juzgador entender mejor
nuestros argumentos y la prueba que se presente.
Advirtase que no se trata una frase o cita, ni de ilustrar
o resaltar un punto. Se pretende sencillamente destacar
un aspecto especfco relacionado con los hechos
65
.
Hechos Evidencia Derecho aplicable
Demandado atropell con su
vehculo al demandante al no
detenerse en una luz roja.
Testigo ocular (Jos Rodrguez),
que presenci al demandado no
detenerse ante la luz roja.
Art. 1802 del Cdigo Civil. El testigo deber
establecer que el demandado fue negligente.
Tambin deber descartar la posibilidad de
negligencia comparada. El testigo deber
establecer su conocimiento personal (Regla
38 de las de Evidencia).
Demandante requiri
hospitalizacin e
intervencin quirrgica.
Dr. Rivera, testifcar sobre los
daos fsicos sufridos, diagnstico
y tratamiento. Se incluir todo el
expediente mdico.
Art. 1802 del Cdigo Civil. El Dr. Rivera
deber establecer los daos sufridos por
el demandante y su relacin causal con la
negligencia del demandado.
Demandante ha sufrido daos
ascendentes a $100,000.00.
Demandante testifcar sobre los
daos sufridos y un economista
sobre la cuantifcacin de los
mismos.
Se deber establecer que la cuantifcacin
de los daos es consistente con los principios
de prueba pericial (Regla 52 y 56 de las
de Evidencia) y lo provisto para daos
generales y especiales.
Tradicionalmente se han identifcado tres elementos
que el tema principal del caso debe contener:
memorable, que exprese valores o principios y que
sea consistente con los hechos del caso
66
. Al seleccionar
el tema principal tenemos que estar seguros de que
el mismo ser fcil de recordar y tambin deber
ser impactante; precisamente ello permitir que sea
memorable. Hay casos donde el tema principal ser
evidente; en otros habr que escudriar e inclusive,
escoger ms de un tema. En situaciones donde esto
ltimo sea necesario, se debe ser extremadamente
selectivo para evitar que el impacto de diluya ante el
fraccionamiento del supuesto tema principal.
Una vez seleccionado el tema (o temas), deber ser
difundido durante todo el proceso. Ello requerir que
se haga mencin directa o indirecta en los argumentos
iniciales, en los interrogatorios a los testigos y en
los argumentos fnales. Ejemplo: (caso criminal de
corrupcin mediante apropiacin de fondos pblicos) :
Argumentos iniciales:

Fiscal: Este caso trata de corrupcin; s esa
enfermedad que afecta a los funcionarios pblicos
inescrupulosos; esos que vienen a ser servidos y no
a servir.
65
M. FONTHAM, M. Trial Evidence , Lexis , Newark (2002), pg 7.
66
M. BERGER, M. J. MITCHELL & R. CLARK, Trial Advocacy. Aspen, Chicago (2008), pg. 66-68.
38
Interrogatorio Directo:
Fiscal: Y segn su anlisis, cunto dinero
proveniente de fondos pblicos se apropi?
Testigo: $500.000.00.
Fiscal: $500.000.00 dijo usted?
Testigo: S seor fscal$500.000.00.
Fiscal: Y para qu deba ser utilizado ese dinero?
Testigo: Era para la compra de equipo educativo
para los estudiantes del sistema pblico.
Fiscal: Qu hizo el acusado con ese dinero?
Testigo: Se compr un bote y escogi dos
vehculos, un BMW y un Mercedes Benz. Tambin
adquiri un reloj Rolex
Argumentacin fnal:
Fiscal:
Damas y caballeros del jurado, ustedes escucharon
la prueba; vieron como un funcionario pblico
corrompido, no por su afn de servir, sino por
servirse a si mismo, insisto: corrompido por su afn
de servirse, no escatim para apropiarse del dinero
del pueblo. A lo largo de todos los testimonios
vimos ese afn de lucrarse utilizando su posicin de
funcionario pblico
En los ejemplos anteriores se enfatiz en el tema
principal el cual evidentemente era la corrupcin. En
ocasiones se menciona el tema directamente como
aconteci tanto en las argumentaciones iniciales y
fnales. Durante el interrogatorio al testigo recreado se
abord el tema de manera ms sutil. No se mencion
la palabra corrupcin, pero a lo largo de las preguntas
y las contestaciones, se hizo referencia a una persona
que se apropi de $500,000.00 de fondos pblicos,
con los cuales adquiri bienes muebles para su uso
personal.
Al escoger un tema debemos estar alertas al perfl
del juzgador, en la medida en que debe ser atractivo
para stos. Por otro lado, debemos considerar los
eventos y situaciones contemporneas que podran
matizar el tema. Por ejemplo, en una sociedad
altamente infuenciada por eventos polticos, no
debe sorprendernos que en un caso criminal donde se
procesa a una persona vinculada al gobierno se alegue
como tema principal que el caso es uno de persecucin
poltica. De igual manera, en un caso civil o criminal
donde una mujer es la demandante o vctima de
conducta delictiva, el tema estar relacionado con la
discriminacin y la marginacin de la sociedad haca
la mujer; en un caso de abuso a nios o nias, el tema
principal puede ser la responsabilidad que tenemos
todos haca los menores de edad. Debe enfatizarse
que la seleccin del tema no puede hacerse de manera
precipitada. Como ya mencionamos, es necesario
considerar mltiples aspectos de manera que el
tema sea uno que propicie simpata y receptividad.
No se trata del tema que el abogado piense sea
necesariamente el ms correcto en trminos flosfcos;
de lo que se trata es del que pueda ser ms efectivo.
Hay que identifcar valores y principios que gocen de
aceptacin generalizada.
Establecido el tema, nuestros argumentos y nuestra
prueba deben entonces nutrirlo. Precisamente a esos
efectos debemos estar seguros de que contamos con
la prueba para ello. Sera contraproducente esbozar
un tema y posteriormente no tener la prueba para
sostenerlo. Al establecer el tema estaremos enviando
un mensaje que ciertamente ser efectivo, pero
tambin estaremos creando unas expectativas que
tendremos que satisfacer. Concientes de ello, debemos
presentar la prueba de manera tal que destaquemos su
relacin con el tema principal. Ello necesariamente se
manifestar en las palabras o frases que seleccionemos
para nuestros argumentos, al presentar prueba
tangible, al hacer las preguntas a los testigos y tambin,
al enfatizar en aquellas contestaciones que stos nos
provean. Ciertamente, dichas frases o palabras debern
tener correspondencia con el tema. Por ejemplo,
en un caso por discriminacin por razones polticas
podremos establecer que el querellante inicial fue un
opositor poltico. De igual manera, debemos destacar
cmo la poltica incide en el testimonio de los testigos
de cargo. Como puede verse, de lo que se trata es que
la prueba sustente y est dirigida a ratifcar el tema
principal seleccionado.
III.6 Sexto Mandamiento: (orientado al
mensaje)
INTERESANTE Y AMENO
El juzgador - ya sea un juez o un jurado - es receptor
de una gran cantidad de informacin, la cual deber
analizar a los fnes de realizar un juzgamiento correcto
entre dos argumentos encontrados. Dicha informacin
o mensaje debe ser presentado de manera tal que logre
convencer al ente que adjudica de la correccin de
sus pretensiones. Para lograr convencerlo es necesario
primero lograr que lo escuchen con detenimiento e
inters.
39
Como veremos ms adelante, existen muchas
circunstancias que matizan la forma en que se recibe
la informacin. Muchas de stas tienen el efecto de
limitar la capacidad del juzgador de atender y captar el
mensaje. Partiendo de dicha realidad, es fundamental
el lograr que nuestro mensaje logre la atencin del
juzgador. Para lograr el fn previamente identifcado,
nuestro mensaje tiene que ser presentado de manera
interesante y llamativa en su contenido, y amena en la
forma de expresin con que se expone.
Un principio fundamental en la persuasin es
que las personas prestan mayor atencin a la parte
inicial y fnal del mensaje. De ah surge el llamado
Principio de Primaca y Novedad (primacy and
recency). Partiendo de este principio, el mensaje debe
contener informacin vital o al menos signifcativa
para el caso- en la parte inicial de la prueba que se
presente o de los interrogatorios que se realicen. El
juzgador estar vido y muy atento al caso, por lo
que esa circunstancia debe aprovecharse. Por otro
lado, tambin se ha sealado que el juzgador le presta
mucha importancia y signifcado a lo que se dice al
fnal del caso o de los interrogatorios. Nuevamente, es
menester hacer los ajustes necesarios para asegurarnos
que en esa etapa tan sensitiva de la presentacin de
prueba, presentemos prueba o hagamos preguntas de
importancia para nuestras pretensiones probatorias.
Estos principios (primacy and recency) sern de utilidad
en todas las etapas del proceso y en la realizacin de
todas las destrezas forenses.
Tradicionalmente el juzgador prestar mayor
atencin a relatos o testimonios con los cuales se
puedan identifcar personalmente. Los casos donde la
presentacin de la prueba se limita a documentos o
a prueba pericial y se omite el elemento humano se
tiende a disminuir su inters en los hechos del caso.
Ciertamente, todo caso tendr algn elemento humano
(pasin, sufrimiento, reivindicacin, etc.) el cual deber
en la medida en que no se vea forzado, destacarse. No
se trata de convertir el caso en una novela pica, pero
ciertamente este tipo de elemento suele despertar el
inters del juzgador y, por consiguiente, a aumentar su
grado de atencin durante la presentacin de nuestra
prueba o argumentos.
Otro aspecto que ha adquirido mucha importancia
en las ltimas dcadas es la necesidad de diversifcar
los medios de prueba. Esta prctica contiene dos
vertientes. La primera est relacionada con el que
no se dependa con un nico medio de prueba, ya sea
testifcal o documental. Indiscutiblemente, la prueba
testifcal ser la ms importante en la mayora de los
casos, pero es recomendable presentar otro tipo de
prueba de manera que el juzgador salga de la misma
estructura analtica y se vea obligado a utilizar otros
sentidos en su anlisis de la prueba. El otro aspecto,
probablemente ms importante, se refere a que debe
utilizarse recursos visuales para complementar los
testimonios o inclusive para enfatizar ciertas partes de
algunos documentos. La tecnologa (ejemplo: Power
Point) facilita el que se puedan proyectar bosquejos,
fotografas o partes de documentos extensos en una
pantalla y con algunos efectos con el propsito de
magnifcar el punto o el mensaje.
El apoyo visual es indispensable en la medida en
que debe reconocerse que las nuevas generaciones
dependen mucho de ste para entender mejor ms
cosas. Se seala que durante un juicio de ms de tres
(3) das un juzgador retiene nicamente un 10% de lo
que escucha, pero un 20% de lo que puede ver
67
. Es
ms efectivo que durante el Informe al Jurado se siga
un bosquejo en el programa de Power Point que est
proyectado en una pantalla accesible a sus miembros.
Paralelamente, cuando se hace mencin a un documento
durante un interrogatorio o una argumentacin, las
partes importantes de dicho documento pueden estar
tambin proyectadas en la pantalla, y que inclusive
se utilicen algunas marcas (negritas, subrayado, en
un color distinto, etc.) para dar nfasis a lo que sea
pertinente o necesario. La diversifcacin previamente
descrita ya sea como medio de prueba o para realzar
la prueba, tendr el efecto de hacer ms atractivo el
mensaje que queremos presentarle al juzgador.
La forma en que el abogado(a) expone ya sea sus
preguntas o sus argumentos, ser tambin determinante
para lograr el inters y atencin del juzgador. La
experiencia humana nos ensea que un auditorio no le
presta atencin a un conferenciante que lo que hace es
leer un documento. Durante la gestin del abogado(a)
en la audiencia (interrogatorio, argumentos, seleccin
del jurado, etc.) deber evitarse leer en demasa. No
obstante, no es recomendable la improvisacin; lo
ms efectivo es tener un bosquejo sobre el cual se
hacen las preguntas o los argumentos. El abogado(a)
que por falta de preparacin o por nerviosismo
limita su gestin forense al leer frente al juzgador, no
podr captar la atencin de ste por mucho tiempo,
poniendo por consiguiente en riesgo los intereses de su
representado. En esta misma direccin debe destacarse
tambin que no es recomendable que el abogado(a)
67
T. MAUET , Trial Techniques, Wolters Kluwer, Chicago (2007), pg 21.
40
exponga en la vista sentado. Es evidente que se presta
menos atencin cuando quien nos habla est sentado
en lugar de estar de pie. Ciertamente, debe reconocerse
que no es necesario estar todo el tiempo de pie porque
en muchas ocasiones el interrogatorio puede ser muy
extenso o puede ser necesario estar sentado para
tomar unas notas o acceder a algunos documentos. De
esto ltimo ser el caso, se deber identifcar aquellas
partes del interrogatorio o argumentos en los cuales
queremos tener la completa atencin del juzgador.
En esas partes debemos levantarnos y al as hacerlo,
estaremos dndole nfasis a esa parte en particular,
logrando por consiguiente su atencin.
Finalmente se deber prestar atencin al tono de
voz del abogado(a) durante su participacin en el
proceso. Un tono de voz monoltico puede propiciar
la falta de inters del juzgador. Por su parte, un tono
variado permitir enfatizar algunas reas que lo
ameritan. El cambio de tono, instintivamente logra
una respuesta de parte del juzgador, particularmente
en momentos donde es necesario enfatizar o recabar su
atencin. El tono de voz variar atendiendo tambin las
circunstancias del caso y del testigo, siempre tratando
de lograr que el juzgador relacione el tono utilizado
con sensaciones o vivencias humanas.
III.7 Sptimo Mandamiento: (orientado al
mensaje)
SENCILLEZ
La sencillez del mensaje es necesaria para
asegurarnos su completo, o al menos, el mejor
entendimiento por parte del juzgador. Esto ltimo
cobra mayor importancia en juicios por jurado en
vista de que stos no cuentan con la preparacin legal
necesaria para entender mejor las controversias y los
temas relacionados con la valoracin de la prueba. El
abogado(a) deber estar consciente de que no se trata
meramente de presentar su prueba (mensaje), sino que
sta tiene que ser entendida.
El orden ya sea de la prueba que se presenta, de
los argumentos o de los interrogatorios, ayudar a que
puedan entenderse mejor. Evidentemente, el orden
depender del caso en particular, de posible problemas
sobre evidencias relacionados con la prueba y de
la naturaleza del la gestin forense que realice el
abogado(a) en particular. Adems del principio de
primacy and recency discutido previamente, debemos
tener muy presente que el juzgador, particularmente
el lego, est acostumbrado a las narraciones de
naturaleza cronolgica. Es decir, que es recomendable
que la prueba que se presente siga dicho orden como
si fuera un cuento corto (story telling technique).
stos en muchas ocasiones, comienzan en una fecha
en particular y continan con una secuencia lgica
cronolgica a lo largo de distintas fechas. Dicho orden
facilitar el entendimiento, pero particularmente, el
poder seguir la narracin de los testigos o el tipo de
prueba que se presenta.
Muchos expertos en el tema de las tcnicas forenses
recomiendan la utilizacin de emblemas (labels) en el
mensaje. En cada caso surgen eventos y personajes que
suelen ser atractivos o perjudiciales para cualquier tipo
de juzgador. Estas circunstancias pueden propiciar
el que se evalen nuestras pretensiones probatorias
y sustantivas en el caso de determinada manera en
particular. Lo que se pretende es que a travs de estos
emblemas podamos enviar un mensaje subliminal al
juzgador que tenga el efecto de hacerlo ms receptivo
a nuestras pretensiones probatorias y sustantivas. En
trminos bien precisos, de lo que se trata es de ponerle
un adjetivo o una califcacin previa a la prueba
que contenga cierta carga favorable a nuestro caso o
desfavorable al de la parte contraria.
Al identifcar los emblemas debemos evitar a toda
costa el ensalzar la discriminacin o el prejuicio.
Sera desafortunado hacer expresiones que puedan
propiciar la xenofobia u otras manifestaciones de
discriminacin. Tampoco deben ser exageradas en
la medida en que afectarn nuestra credibilidad.
Ciertamente los emblemas estarn cargados, pero bajo
ningn concepto deben estar orientados a la fnalidad
anterior. Los emblemas pueden ser puestos tanto
a personas como a incidentes y objetos. Veamos los
siguientes ejemplos:
En relacin con las personas: En una demanda
por hostigamiento sexual, la parte demandante al
referirse al demandado ya sea en los argumentos o
en los interrogatorios, deber referirse a ste como
el supuesto hostigador y no como el demandado o
como el Sr. Romn. En un caso de agresin en el
cual el acusado es una persona corpulenta, el fscal
o los testigos de cargo podrn hacer referencia
a ste como la persona robusta. En un caso de
evasin contributiva donde se acusa el presidente o
un ejecutivo de alto nivel, el fscal deber referirse
a ste como el banquero o el alto ejecutivo
bancario.
Sobre los incidentes: En un caso donde acontece
una muerte, no tiene el mismo efecto referirse
a la misma como un accidente que como una
tragedia. En esa misma direccin, supongamos
que en un caso de naturaleza ambiental, donde se ha
demandado a un contratista por haber contaminado
unos cuerpos de agua adyacentes al proyecto, no
41
tiene el mismo impacto referirse al mismo como un
dao al ambiente que a una catstrofe ambiental.
Sobre objetos: En un caso donde se le causa unas
heridas punzantes a la vctima, se deber referir al
objeto en controversia como machete o pual,
en lugar de utilizar el lenguaje puramente tcnico
de arma blanca.
Al pretender presentar el mensaje de manera
sencilla, se debe recurrir tambin a la repeticin
68
.
Advirtase que no se trata de abrumar al juzgador,
repitiendo de manera indiscriminada hechos o datos
de nuestro caso previamente establecidos. Lo deseable
es repetir nicamente aquella informacin que tiene
una importancia especial en el caso. Tradicionalmente
sta se refere a los temas seleccionados, los emblemas
o labels, y fnalmente datos fcticos, decisivos en el
caso. Los primeros dos son previamente seleccionados
por el abogado(a) durante la etapa preparatoria del
caso y son, como explicamos previamente, aportados
por ste durante los argumentos o interrogatorios. Por
su parte, los datos fcticos surgen normalmente durante
el interrogatorio de los testigos. Una vez el dato en
cuestin es aportado por el testigo, podrn hacerse
varias preguntas mediante las cuales el testigo tenga la
oportunidad de reafrmarse en dicha informacin sin
que necesariamente sea repetitivo, y por consiguiente
objetable.
Ejemplo: Caso de Responsabilidad Civil
Extracontractual
Abogado: Don Roberto, Qu escuch usted decir
al demandado tan pronto se baj del vehculo?
Don Roberto: El caballero dijo: Lo siento, lo siento,
es que no pude frenar a tiempo.
Abogado: Perdone Don Roberto, Cul fue la
justifcacin que dio?
Don Roberto: Bueno, el dijo que no pudo frenar
a tiempo y por ello impacto el vehculo de la
vctima.
Abogado: Y cmo luca el demandado cuando
expres que no pudo frenar a tiempo?
Don Roberto: Totalmente compungido.
En el ejemplo anterior, el abogado pudo hacer varias
preguntas, en las cuales el testigo pudo reiterar en
distintos contextos el dato que era imperativo destacar
que el demandado no pudo frenar su vehculo a tiempo -
a travs de las contestaciones del testigo. Adems, en
caso de que algn otro testigo, tenga conocimiento de
dicho dato, podr solicitrsele que aporte nuevamente
el mismo, logrando tambin el efecto deseado.
III.8 Octavo Mandamiento: (orientado al
receptor del mensaje)
CONOCER AL JUZGADOR
La primera pregunta que tiene que contestar
todo abogado(a) antes de comenzar el juicio e
inclusive antes de trazar la estrategia es: quin ser
el juzgador? Dependiendo de la contestacin a la
anterior interrogante se tomarn decisiones de gran
trascendencia en el caso, tanto en trminos sustantivos
como en trminos forenses.
Distintos ordenamientos jurdicos proveen diversas
instituciones para juzgar las controversias. En algunos,
es un tribunal unipersonal y en otros, tribunales
colegiados. Tambin dependiendo de la materia podr
participar en este proceso el jurado, el cual puede ser
uno compuesto de personas legas y que puede variar
en el nmero que lo compone, pero tambin podr ser
un jurado escabinado compuesto por personas legas
conjuntamente con abogados o jueces. En el presente
mandamiento discutiremos fundamentalmente la
persona del juzgador en el contexto de un proceso
judicial presidido por un juez unipersonal y que juzgar
el caso, as como tambin los procesos conducidos ante
un jurado compuesto por personas legas.
Hay distintas formas de conocer al juzgador y por
consiguiente, anticipar su receptividad a determinados
planteamientos de derecho o pretensiones probatorias.
En el caso del juez unipersonal es relativamente
ms sencillo en la medida que ya habr presidido
procesos judiciales y ya se conoce algunas de sus
posturas. Tambin suele ser de mucha ayuda tener
retroalimentacin de los abogados(as) que litigan con
regularidad ante dicho juez. En ocasiones, existirn
informes y evaluaciones preparados por asociaciones
profesionales de abogados y por entes gubernamentales
que nos pueden dar una idea bastante clara sobre su
forma de decidir y de su temperamento. Finalmente, a
travs de Internet puede tambin accederse a artculos,
sentencias y todo tipo de informacin sobre el juez la
68
PERRIN,T. obra citada, pg. 28.
42
cual nos permitir tener una idea relativamente clara
de su conducta judicial, cualidades y perfl.
En aquellos casos en que se ventile ante jurado,
el proceso para acceder informacin sobre las
personas que lo componen, es mucho ms limitada.
Tradicionalmente, se depender del proceso de
desinsaculacin en el cual se le podrn hacer
preguntas al jurado con el propsito de conocer sus
valores y prejuicios. En sntesis, se pretende identifcar
un perfl personal de cada uno de los candidatos
69
. En
algunas instancias pueden someterse cuestionarios de
preguntas a todos los candidatos, previo al proceso de
seleccin. Como puede intuirse, es mucho ms difcil
conocer el perfl y el sentir del jurado en cuanto a
determinados temas en comparacin con un juez. As
las cosas, es imperativo conocer cmo en trminos
generales piensa la mayora de los candidatos a jurado.
Dicha informacin puede ser tambin de utilidad
pero en menor grado - para prever determinadas
tendencias y orientaciones de parte de un juez.
Para anticipar cmo piensa el jurado debemos
comenzar considerando las distintas maneras que tienen
las personas para analizar hechos. Tradicionalmente,
se han reconocido dos formas: la paradigmtica
(paradigmatic) y la narrativa (narrative)
70
. La primera
pretende analizar los hechos de manera formal, lgica
y metdica. De esa forma se analiza el problema con sus
distintas proposiciones llegando as a la conclusin o
decisin ms correcta
71
. Por su parte, la forma narrativa
difere del anlisis estrictamente lgico y considera
que no hay una solucin matemticamente correcta,
sino que todo est matizado por las percepciones y las
circunstancias de las personas envueltas
72
. El problema
con el juzgamiento de las controversias legales es
que van a involucrar ambas formas de anlisis. La
paradigmtica se manifesta al evaluar unos hechos y
aplicarles el Derecho y por consiguiente, emitir una
conclusin. La forma narrativa estar presente porque
en un modelo adversativo habr dos versiones, dos
supuestas verdades y habr mltiples circunstancias
y elementos humanos que sern parte del proceso
decisional.
En los casos que se ventilen ante un juez debe
anticiparse que la forma paradigmtica tendr mayor
peso. Ello se debe a la formacin profesional y tcnica
del juez al analizar unos hechos y las controversias
legales. Lo anterior, bajo ningn concepto implica que
la forma narrativa no tendr presencia en el proceso
adjudicativo ante un juez. Despus de todo, los jueces
son seres humanos con sus valores y perjuicios. Ello
implica que conociendo esta realidad debemos enfatizar
en presentar nuestra prueba y argumentos desde una
ptica lgica y formal dejando espacio ms limitado
a las consideraciones contempladas en el anlisis
narrativo. En los casos ante el jurado la frmula debe
ser a la inversa. Debe prestarse especial atencin a los
matices y circunstancias del caso, en el contexto de
los hechos y las controversias legales. Esta realidad no
implica que el jurado vaya a estar totalmente ajeno a
consideraciones estrictamente legales, debido a que se
les imparte unas instrucciones sobre cmo aquilatar la
prueba y sobre los elementos bsicos de cada delito o
reclamacin antes de deliberar y de tomar una decisin
sobre el caso. Lo que sucede es que no les darn la
importancia que tradicionalmente le otorgar un juez.
El aspecto generacional es un denominar entre
jurados y jueces en la medida en que ambos responden a
determinadas realidades y formaciones atendiendo a las
generaciones a las que pertenecen. Se han identifcado
recientemente tres clasifcaciones generacionales
importantes: los baby boomers, la Generacin X y la
Generacin Y. En trminos estrictamente cronolgicos
se ubica a los baby boomers como aquellos que
nacieron despus de la segunda guerra mundial
(1945) y antes de los primeros aos de la dcada del
sesenta; los de las Generacin X nacieron a principios
de dicha dcada y antes de 1982, fecha donde surgen
los de la llamada Generacin Y. Atendiendo a dicha
clasifcacin podemos identifcar cmo determinada
persona fue formada y cmo accede normalmente a la
informacin a base de su edad
73
. Los nacidos antes de
1945 se criaron leyendo peridicos y escuchando la
radio
74
. Los baby boomers tuvieron el benefcio de la
televisin; la Generacin X por su parte tuvo el cable
y las computadoras; y fnalmente la Y, la tecnologa
75
.
69
En algunos ordenamientos, dichas preguntas se hacen directamente a los jurados por parte de los abogados que participan
en el proceso de seleccin. En otros, las preguntas son presentadas al juez que preside el proceso y es l quien hace las
preguntas a los candidatos.
70
KRIEGER, S. obra citada , pg. 135.
71
Ibd.
72
Ibd. pg. 136.
73
BERGER, M. obra citada, pg. 26.
74
MAUET, T. obra citada , pg. 2.
75
Ibid.
43
Es importante ubicar generacionalmente al juez y
al jurado, de manera que podamos presentar nuestro
mensaje de manera ms efectiva. Los jueces o los
jurados vinculados a la generacin X o Y dependen
grandemente del mensaje visual y su capacidad de
atencin es limitada. Por su parte los baby boomers
y sus antecesores todava prestan especial atencin
a las palabras y a las exposiciones ms extensas. En
la actualidad gran parte de los jueces pertenecen a la
generacin de los baby boomers y en un por ciento
menor a la X. No obstante el universo de candidatos
a jurado se nutre fundamentalmente de la generacin
X y la Y y de manera menos signifcativa de los baby
boomers. Ciertamente, la composicin de cada jurado
puede variar de caso en caso, por lo que es imperativo
identifcar a que generacin pertenece y as presentar la
prueba de manera ms atractiva y efciente atendiendo
a sus realidades y circunstancias.
Otro aspecto biolgico a considerar es que se seala
que la mayora de los abogados utilizan el hemisferio
izquierdo de su cerebro para tomar decisiones. Por
otro lado, las personas que no han sido formadas en el
estudio del Derecho utilizan mayormente el hemisferio
derecho. La importancia de esta distincin consiste en
que el hemisferio izquierdo ha sido asociado con la
lgica y otros aspectos cognoscitivos, mientras que el
derecho es uno de naturaleza ms afectiva y emocional
76
.
Esta distincin cobra especial importancia en los casos
que se ventilan ante el juez vs a vs ante jurado, en
la medida en que el primero tomar las decisiones
utilizando mayormente su hemisferio izquierdo, y el
segundo utilizando su hemisferio derecho.
En los casos ante jurado se pueden utilizar otras
fuentes de informacin para anticipar su receptividad
o rechazo a determinados planteamientos. Suelen
hacerse encuestas al pblico en general, ya sea
por asociaciones profesionales, por universidades
o por abogados que anticipan litigaciones muy
complejas, con el propsito de identifcar tendencias
u orientaciones en los candidatos a jurado, las cuales
se manifestan en estas encuestas. stas constituyen un
extraordinario instrumento de trabajo para identifcar
quines pueden ser candidatos idneos en determinado
caso en particular. Las encuestas suelen cubrir temas
tan variados como la percepcin del pueblo de
los abogados o de determinadas instituciones que
tradicionalmente estn envueltas en litigios como las
compaas de seguros y las instituciones bancarias.
Por ejemplo, resulta muy ilustrativa una encuesta
dada a la publicidad por una importante revista en
Estados Unidos
77
en la cual se evaluaba la percepcin
del pueblo en cuanto a las grandes corporaciones. Los
hallazgos fueron los siguientes
78
:
67% piensa que
las compaas
compiten
adecuadamente
en la economa
global.
64% piensa
excelentes las
prcticas de las
compaas que
no son ticas.
73% piensa que
no son sinceros
y honestos al
tratar con los
consumidores y
empleados.
Las encuestas tambin aportan informacin sobre
cmo el pblico en general percibe determinadas
actuaciones de los abogados durante el proceso. stas
aportan una valiosa informacin para determinar cul
estrategia forense puede ser efectiva en determinados
casos. La siguiente encuesta refeja el grado de
aceptacin del pblico a que un abogado levante el
tono de la voz a un testigo al tratar de establecer un
punto. Se evala grado de aceptacin atendiendo a la
edad del encuestado
79
.
18 - 24 aos 28.7%
25 - 34 aos 23.2%
35 - 49 aos 13.2%
50 - 64 aos 10.6%
65 aos en adelante 12.5%
Finalmente, en determinados casos se utiliza un
jurado simulado (shadow jury) con el propsito de
presentar ante stos elementos principales de la prueba
y de las alegaciones para conocer su reaccin. El
jurado simulado se compone de personas contratadas
por los abogados cuyo perfl profesional y personal es
compatible con la mayora de los candidatos a jurado
en determinado lugar. De su retroalimentacin se
podr identifcar qu tipo de jurado, o qu tipo de
estrategia ser ms efectiva en determinado caso.
Ciertamente, ste es un mecanismo de mucha utilidad,
pero que por sus costos y complejidad, se realiza en
muy pocas ocasiones.
76
Ibid. pg. 2.
77
Business Week.
78
Presentado por Reiko HASUIKE, Timothy L. THOMASON y John MASTON ONeal en el ABA Annual Meeting, Section of
Litigation, April 9-12, 2003. El ttulo de la conferencia fue How do Jurors Decide Cases?.
79
Ibd.
44
III.9 Noveno Mandamiento: (orientado al

SITUARNOS EN LA POSICIN DEL JUZGADOR
La mejor manera de conocer cuales circunstancias
pueden matizar la decisin de un juzgador sea jurado
o juez es ubicarnos en su posicin. De lo que se trata
es de poder anticipar a qu le va a prestar atencin
el juzgador y cules pueden ser sus preocupaciones.
Ello nos permitir enfatizar en esas reas y atender las
posibles preocupaciones identifcadas.
Constituye un error visualizar el juzgador como
una persona insensible y cuyo proceso decisional
es de naturaleza autmata. Tanto el juez como
el jurado, a pesar de las diferencias previamente
discutidas, comparten valores y aspiraciones. No debe
sorprendernos que un juzgador aspire a que su decisin
logre lo siguiente:
Sentirse bien consigo mismo;
Sentirse que su decisin sea la correcta;
Sentirse que est del lado de la parte que tena la
razn;
Que su decisin sea recibida con aceptacin
generalizada
80
;
Que su decisin no le causa dao a nadie.
Como puede verse, el juzgador quiere que su decisin
sea bien recibida y sentirse libre de remordimiento de
alguna clase. Evidentemente dada la naturaleza del
modelo adversativo, en algunos casos ello no ser
posible. Lo importante es entender esas necesidades del
juzgador y tratar de suplirlas con nuestras pruebas y
nuestros argumentos. En los casos donde se representa
una parte o un argumento antiptico, lograr esta meta
ser relativamente difcil; no obstante, ser necesario
buscar algunos aspectos del caso que puedan incidir en
dicho objetivo
81
.
Segn lo discutido previamente, es necesario suplir
al juzgador esas necesidades. Identifcadas stas,
se proceder entonces a proveerle toda la evidencia
e informacin necesaria de manera efciente y
persuasiva discutida en los mandamientos previos. Lo
que no puede menospreciarse es la importancia de
ubicarnos en la posicin del juzgador, lo que requerir
abstraernos totalmente de nuestro rol como abogado
de unas de las partes. Hay que analizar el caso desde
una perspectiva neutral y dentro de las inquietudes
y necesidades del juzgador. En muchas instancias se
lograr el efecto anterior con meramente discutir el
caso con personas que no tienen conocimiento alguno
de los hechos. Sus reacciones y opiniones sern de
utilidad para poder anticipar el sentir del juzgador en
cuanto a los mritos de nuestras posturas
82
.

En los juicios por jurado debe reconocerse que
ste no es un cuerpo monoltico, por lo que habr
personas que componen dicho cuerpo con distintos
perfles y visiones. Adems habr jurados que de
conformidad con su personalidad, podrn tener una
participacin ms activa que otras en el proceso
decisional. Tradicionalmente, se han identifcado dos
tipos de jurados: los lderes y los seguidores. Los
primeros son aquellos que asumirn un rol protagnico
y que probablemente dirigirn la discusin durante el
proceso de la deliberacin e insistirn en sus posiciones
hasta el fnal. Los segundos, bsicamente votarn de
conformidad con la mayora.
Es de suma importancia identifcar los jurados
lderes y prestar especial atencin a toda la informacin
relacionada con su perfl, obtenida tanto en los
cuestionarios como en el proceso de desinsaculacin.
Se deber presentar el caso y los argumentos de
manera ms receptiva a ese sector. Advirtase que en
ocasiones, al tener un jurado compuesto por personas
de distintas generaciones y valores, nos encontraremos
en la disyuntiva de complacer a unos y de enfrentarnos
con otros. De ese ser el escenario, resulta evidente que
debemos atender de manera preferente a aquellos que
son lderes e identifcar y satisfacer sus necesidades e
inquietudes. Al persuadir a stos podremos entonces
obtener el favor de los seguidores. Complacidos los
lderes con nuestras pretensiones y argumentos, con
toda probabilidad convencern a los otros. Igualmente,
debemos considerar especial atencin al impacto que
80
Ello es particularmente importante en casos de mucha cobertura noticiosa, o en casos donde gran parte de la poblacin se
ha abanderado a favor o en contra de una de las partes.
81
Puede constituir una buena estrategia reconocer el aspecto antiptico de nuestro caso, pero enfatizar que existen otras
consideraciones que merecen una mayor atencin del juzgador. No se trata de ocultarle nada al juzgador; sino de destacar
que existen otros aspectos del caso cuya importancia y pertinencia trasciende lo primero.
82
En juicios ante jurado, es recomendable que esta discusin se realice con personas legas. En los juicios que se ventilen ante un
juez, lo recomendable ser discutir el caso con otros abogados que no tengan conocimiento alguno sobre los hechos del caso.
45
puede tener la prueba presentada sobre los jurados con
quienes no tengamos una relacin de complacencia,
tratando de amortiguar la percepcin desfavorable que
stos puedan tener sobre la misma.
Como parte del proceso de conocer al juzgador
debemos partir de la premisa que tanto el juez como el
jurado estn inclinados a ir asumiendo prontamente
una posicin en cuanto al asunto ante su consideracin.
Ello no implica que su decisin ser tomada al
principio del proceso, pero estarn tentados a
adjudicar preliminarmente. Estudios afrman que el
juzgador ya se siente identifcado con una de las partes
al escuchar la exposicin de teoras o argumentos
introductorios de las partes en el caso
83
. Partiendo de
esta realidad, resulta necesario tomar dos medidas
cautelares. La primera consiste en maximizar la parte
inicial de nuestras exposiciones al juzgador, tratando
de inclinar desde el principio la balanza a favor de
nuestras pretensiones. Hay que ser bien efectivo en los
argumentos iniciales y en la prueba que presentemos
en esa etapa del proceso.
La segunda medida requiere que invitemos al
juzgador particularmente cuando es ante un jurado
a que se comprometan a no tomar una decisin ni
preliminar, ni fnal del caso, hasta tanto hayan podido
evaluar toda la prueba presentada
84
. Dicha solicitud
no debe ser polmica en la medida en que se condice
con la normativa existente, que requiere que el
juzgador evale toda la prueba que se presente antes
de emitir un fallo o veredicto. Lo que sucede es que
instintivamente el juzgador toma decisiones respecto
al caso constantemente y no necesariamente al fnal.
A esos efectos, la instruccin o solicitud pretende
recordarles cul es el procedimiento de juzgamiento
deseado y tratar de que se remitan al mismo
85
.
III.10 Dcimo Mandamiento: (orientado al
RECORDAR LA NATURALEZA ADVERSATIVA
DEL PROCESO
Uno de los errores ms comunes que cometen los
abogados (as), consiste en dedicar todo su esfuerzo al
anlisis y preparacin de su caso. Es decir, prestan
toda su atencin a su prueba, a sus testigos y a sus
argumentos, descuidando las que su contraparte
presentar. Es imperativo recordar constantemente que
el juzgamiento de controversias se da en el contexto de
un modelo adversativo, por lo que parte de nuestra
gestin profesional tiene que estar encaminada a
anticipar y refutar la prueba que presente la parte
contraria. Despus de todo, el juzgador tendr que
resolver entre dos posiciones encontradas, por lo que
queremos asegurarnos que se incline por la nuestra.
Normalmente el juzgador se enfrentar a dos
posiciones que aunque encontradas estn igualmente
bien sustentadas. As las cosas, no se trata nicamente
de presentar adecuadamente nuestro caso, sino de
enfrentarnos al de la parte contraria. Ese proceso
requerir mucha preparacin tomando en cuenta los
distintos aspectos del caso de la parte antagnica que
son necesarios considerar. stos son los siguientes:
Su versin fctica;
Las inferencias que se puede hacer sobre la versin
fctica;
Los fundamentos de derecho pertinentes al caso;
La aplicacin del derecho a los hechos del caso.
Como puede verse, el aspecto fctico tiene dos
vertientes; la primera y ms importante es, cules
segn la parte contraria, son los hechos reales del caso.
La segunda, gira en torno a las inferencias razonables
que se pueden hacer de los hechos alegadamente
probados. Evidentemente esta segunda depende de la
primera, es decir, de los hechos reales que se hayan
podido probar. Precisamente, en esa direccin es que
resulta incuestionable que haya que cuestionarse la
versin fctica de la parte contraria. Ello no se limita
necesariamente a presentar nuestra propia versin
de los hechos a travs de los medios de prueba
disponibles, sino que tambin se requiere traer prueba
que cree duda sobre la veracidad o credibilidad de la
pretensin fctica de la parte contraria. Nuevamente,
es necesario recordar que el juzgador tendr ante si,
dos versiones irreconciliables y tendr que decidir por
una de stas
86
. Es nuestra obligacin facilitarle dicha
funcin tan importante.
83
PERRIN, T. obra citada, pg 119.
84
Esta peticin es particularmente importante en aquellos casos, en los cuales la parte que la solicita, no le corresponde el
primer turno de presentar prueba durante el juicio.
85
Esta medida cautelar es especialmente importante para aquellas partes que por razn del orden establecido en los procesos
judiciales, su turno de prueba o de hacer argumentos es posterior al de la parte contraria. En ese aspecto, la parte que
presenta su prueba o sus argumentos al principio, tendr una relativa ventaja sobre su contraparte.
86
En algunos juicios no existir verdadera controversia sobre los hechos, debido a que stos han sido estipulados o no
controvertidos. En estos casos, el proceso adjudicativo se limita a identifcar el derecho aplicable a los hechos planteados.
46
Para lograr el objetivo reseado previamente,
ser necesario conocer cabalmente las alegaciones y
la prueba de la parte contraria. Ello podr lograrse a
travs de una lectura de las alegaciones en la demanda,
denuncia o acusacin
87
, pero sobre todo accederlos
durante el procedimiento de descubrimiento de
prueba. Luego de haber obtenido o conocido esta
informacin, se deber identifcar aquella prueba que
nos pueda ser de utilidad para refutar la versin fctica
de la parte contraria. Debe recordarse que en el modelo
adversativo, se fomenta este tipo de confrontacin
entre las distintas versiones, de manera que el juzgador
pueda emitir una decisin ms ilustrada. Tambin con
dicha fnalidad se propende la presentacin de dicha
prueba con relativa facilidad
88
.
Los otros dos aspectos relacionados con el derecho
pertinente y aplicable al caso, tambin dependern
en gran parte de los hechos que queden probados.
El argumento en derecho, en apoyo a nuestras
alegaciones, podra ser sumamente contundente, pero
se tornara inoperante de no haber podido probar los
hechos que lo activan y lo hacen pertinente al caso
en controversia. Superado el dilema fctico, el reto
ser entonces, verifcar la correccin del derecho
que segn la contraparte es pertinente al caso y,
por consiguiente, de aplicacin a los hechos en
controversia. Este proceso requerir verifcar todas
las autoridades citadas por la parte contraria y as
poder comprobar su correccin y pertinencia al caso.
En aquellos casos en los cuales los fundamentos en
derecho argidos por la parte contraria superen este
crisol, entonces se proceder a tratar de hacer las
distinciones correspondientes a los fnes de establecer
que su aplicacin es improcedente al caso ante la
consideracin del juzgador. Cualesquiera que sea el
escenario, el conocer ampliamente los fundamentos de
derecho de la parte contraria nos permitir analizarlos
profundamente, de manera que encontremos brechas
que conduzcan a su improcedencia y as los podamos
rebatir. As las cosas, el juzgador estar en mejor
posicin de percibir la debilidad de los argumentos
contrarios, a la vez que favorece los nuestros.
El proceso adversativo presenta grandes retos a las
partes y al que juzga. No se trata meramente de tener
la prueba necesaria para probar nuestro caso, sino que
tambin tenemos que ser efectivos en su presentacin
de manera que podamos convencer al juzgador de la
correccin de nuestras pretensiones. El analizar con
rigor todo lo relacionado al caso de la parte contraria,
ser consustancial con este propsito. El juzgador se
nutrir grandemente del cuestionamiento de todas
las pretensiones de la parte contraria y estar, por
consiguiente, mejor posicionado para administrar
justicia de conformidad con nuestras posturas.
87
Existen otros documentos que pueden ser examinados, entre los que se destacan: la contestacin a la demanda, las
mociones de sentencia sumaria y las mociones o documentos donde le aleguen defensas afrmativas.
88
Ello puede percibirse en toda la normativa probatoria que facilita la impugnacin o tacha de los testigos por diversas
razones. Tambin se contempla en muchos ordenamientos, un turno especfco de refutacin de la prueba presentada por
la parte contraria.
47
EL PROCESO DE
TERMINACIN ANTICIPADA
Doctor en Derecho por la Universidad de Valencia, Espaa.
Catedrtico de Derecho Procesal Penal en la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Fiscal Supremo en lo Penal y Consejero del
Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura.
Sumario:
I. Introduccin. II. El acuerdo o negociacin entre las partes. III. Oportunidad de su aplicacin y
sujetos procesales legitimados. IV. mbito de aplicacin. V. Normas de procedimiento. VI. Audiencia
especial y privada. VII. Control y resolucin judicial. VIII. Apelacin. IX. Casos complejos.
I. INTRODUCCIN
Se trata de un proceso especial que se ubica dentro
de los mecanismos de simplifcacin del proceso que
modernamente se introducen en los cdigos procesales.
Su fnalidad: evitar la continuacin de la investigacin
judicial y el juzgamiento si de por medio existe un
acuerdo entre el imputado y el fscal, aceptando
aquel los cargos de imputacin y obteniendo por ello
el benefcio de la reduccin de la pena en una sexta
parte. Se trata en esencia de una transaccin penal
para evitar un proceso innecesario.
Este proceso especial no es nuevo en nuestro
ordenamiento jurdico. En 1994 se introduce en nuestra
legislacin mediante la Ley 26320 solo para el delito de
trfco ilcito de drogas
89
, teniendo como fuente directa
la legislacin colombiana
90
, que a su vez se inspir en
la legislacin italiana bajo la fgura del patteggiamento
regulada en su artculo 444
91
. El legislador peruano
mejora la antigua ley colombiana
92
y mantiene su
texto, incluso, lo amplia para comprender a todos los
delitos.
89
Vase PEA CABRERA, RAL, Terminacin Anticipada del proceso y colaboracin efcaz, Grijley, 2 edicin, Lima, 1995.
Tambin de Alonso PEA CABRERA FREYRE y Manuel FRISANCHO APARICIO, Terminacin anticipada del proceso, principio
de oportunidad, colaboracin efcaz y arrepentimiento, Jurista Editores, Lima 2003.
90
Vase mi Manual de Derecho Procesal Penal, citado, Pg. 923.
91
SAN MARTN CASTRO expresa Este procedimiento, tiene su origen en el patteggiamento italiano, introducido por la
Ley N 698, de 24 de noviembre de 1981, SAN MARTN CASTRO, Derecho Procesal Penal, volumen II, segunda edicin,
Grijley, Lima, 2003, Pg. 1383.
92
Actualmente en la nueva legislacin colombiana (vigente desde el 2005 por ley 906), se regula los preacuerdos y
negociaciones entre la fscala y el imputado o el acusado, en los artculos 348 y siguientes, llegando incluso a una rebaja
hasta de la mitad de la pena imponible.
48
En este sentido, tal y como esta regulado en el
Cdigo Procesal Penal 2004, este proceso especial, en
esencia, se inspira en el patteggiamento italiano, adems
de ser una de las pocas instituciones del nuevo proceso
penal que se encuentra vigente en todo el pas.
Debe destacarse que como consecuencia de la
aplicacin de este nuevo proceso se redefnen las
funciones propias de los fscales y jueces, pues si bien
es cierto, el fscal dirige la investigacin del delito y
en su momento formula su requerimiento acusatorio,
por este proceso adelanta su decisin acusatoria y a
la vez debe de hacer uso de mecanismos propios de la
transaccin penal para llegar a un acuerdo de pena y
reparacin civil con el imputado y su defensor.
Por su parte el juez de la Investigacin preparatoria,
analiza la propuesta que se encuentra en el acuerdo para
examinar su sustento, hacer control de la legalidad y
luego dictar sentencia dentro de las 48 horas siguientes
sobre la base de lo actuado y acordado por el fscal y
las partes.
Este proceso especial no constituye un incidente
del proceso principal pero corre paralelo a ste, y
debe de concluir antes si es aprobado- infuyendo
en la continuacin del proceso principal pues carece
de objeto su prosecucin. Si no fuere aprobado se
archivar lo actuado y lo expuesto en el mismo se
considerar inexistente.
II. EL ACUERDO O NEGOCIACIN ENTRE LAS
PARTES
La caracterstica esencial de este proceso especial lo
constituye el acuerdo o la negociacin entre el fscal y
la defensa, que forma parte de la formula transaccional
en materia penal, ya conocida en nuestro medio a
travs de otras instituciones y que refeja la infuencia
del modelo anglosajn en sistemas como el nuestro-
donde rige el principio de legalidad.
El plea bargaining o la aplicacin del llamado principio
de oportunidad tambin los casos de colaboracin
efcaz- aparece como una de las experiencias mas
importantes en la formula de negociacin entre la parte
encargada de la investigacin ofcial y la defensa. Doig
Daz hace notar de esta infuencia anglosajona en la
construccin de los nuevos modelos procesales, pero
tambin alerta sobre los riesgos de la generalizacin
de un modelo de justicia negocial en el contexto del
futuro de la justicia penal.
93

Segn San Martn, la idea de simplifcacin de
este procedimiento parte en este modelo del principio
de consenso
94
, lo cual se encuentra sustentado en la
aceptacin de cargos del imputado.
Conforme a la legislacin ya vigente este es quizs
uno de los aspectos ms difciles de abordar en la
prctica, es decir, llegar a un acuerdo que satisfaga
la pretensin del fscal y tambin la de la defensa del
imputado, o cuando menos que le convenga, desde el
punto de vista de su estrategia defensiva.
En el primer caso, la posicin del Fiscal en su
pretensin punitiva debe de proyectarse en lo que sera
la formulacin del requerimiento acusatorio, teniendo
en cuenta la actividad probatoria desarrollada, los
mrgenes de penalidad existentes en la legislacin
penal y la pena que segn su parecer, debe de
imponerse al imputado.
En tal sentido, los principios y criterios para la
sustentacin de la acusacin escrita, sobre todo, el de
legalidad, proporcionalidad y razonabilidad, son los
que debe de inspirar la intervencin fscal. Asimismo,
debe de tener en cuenta las posibilidades de reduccin
de pena conforme a las posibilidades que regula la
ley procesal y su relacin a la pena que, efectiva o
condicionalmente, se fjar en el acuerdo.
Cabe destacar que el hecho que el imputado acepte
los cargos, en este procedimiento especial, no signifca
que sea equivalente a una confesin por su parte, sino
que slo debe ser tomado como una estrategia de
defensa en sentido lato- a fn de obtener respuesta
punitiva menos intensa, que a su vez benefcia al
sistema penal pues permite la descongestin del
mismo. No equivale a una confesin pues: a) Cuando el
imputado se acoge a este proceso, recibe un benefcio
de reduccin de la pena de una sexta parte, el cual ser
adicional y se acumular al que reciba por confesin
(art. 471). b) Cuando no se llegue a un acuerdo o
ste no sea aprobado, la declaracin formulada por el
imputado en este proceso se tendr como inexistente y
no podr ser utilizada en su contra (art. 470).
93
DOIG DAZ, YOLANDA, El proceso de terminacin anticipada en el Cdigo Procesal Penal de 2004, en Rev. Actualidad
Jurdica N 124, Pg. 106.
94
SAN MARTN CASTRO CSAR. Derecho Procesal Penal, Volumen II, Segunda edicin, Grijley, Lima, 2003, Pg. 1384.
49
III. OPORTUNIDAD DE SU APLICACIN Y
SUJETOS PROCESALES LEGITIMADOS
De la naturaleza jurdica de la institucin y de la
lectura normativa de la nueva ley especial se desprende
que la terminacin anticipada del proceso se aplica,
una vez expedida la disposicin fscal de formalizacin
de la investigacin preparatoria, y hasta antes de
formularse la acusacin fscal (art. 468.1).
Es decir, para el inicio de este procedimiento
especial se necesita contar con la disposicin de
formalizacin de la investigacin preparatoria, lo
cual no impide que una vez iniciada la investigacin
preliminar de cualquier caso (incluyendo los supuestos
de fagrancia, confesin o sufciencia probatoria) se
puedan ir gestando las conversaciones previas entre el
imputado, su defensor y el fscal.
La oportunidad de la aplicacin es de suma
importancia para efectos de la fnalidad de dicho
proceso especial, pues lo que se espera es que se evite un
proceso comn innecesario, de all el sentido de premiar
al solicitante con la reduccin de la pena. Por la misma
razn, no tendra sentido su aplicacin durante la fase
intermedia del proceso, adems porque ya existe un
requerimiento acusatorio, con exposicin de pruebas,
propuesta de pena y reparacin civil, lo que hace muy
difcil la postura fscal para efectos de la negociacin
con la defensa, la misma que adems podra sentirse en
mejores condiciones para lograr el acuerdo.
De otro lado, la norma procesal es bastante clara
para entender que slo se aplica antes de la acusacin
y el hecho que en el artculo 350.1 e) cuando trata
de la notifcacin de la acusacin permita a las partes
a instar la aplicacin, si fuere el caso, de un criterio de
oportunidad, no signifca que se refera a la terminacin
anticipada que regula el art. 468 y siguientes de la
ley procesal, sino a la posibilidad de que el imputado
pueda plantear un supuesto de oportunidad previsto
en el artculo 2 de la misma ley procesal.
Cuando la Corte Suprema establece como doctrina
legal que los rasgos esenciales comunes entre la
terminacin anticipada y la conformidad procesal
derivan del hecho de que estn incardinadas en
criterios de oportunidad y de aceptacin de cargos,
95

est resaltando el origen comn que tienen estas
instituciones dentro de los supuestos de oportunidad
que la legislacin regula como lo es tambin el
principio de oportunidad del art. 2 y el proceso de
colaboracin efcaz- en las cuales se aplican formulas
de consenso; lo que tambin se menciona en la citada
sentencia suprema cuando expresa que el principio
de consenso comprende ambos institutos procesales
aunque en diferente intensidad y perspectiva.
Consideramos importante tener en cuenta que la
terminacin anticipada del proceso constituye un
proceso especial, con reglas propias que deben de
cumplirse debiendo evitarse interpretaciones que
puedan afectar el texto claro del art. 468 del cdigo y
desnaturalizar su procedimiento. En todo caso, el tema
puede generar debate pero deber ser evaluado a la luz
de hacer a la justicia penal ms efcaz y oportuna sin
dejar de lado la naturaleza propia de las instituciones.

Por otro lado, segn nuestra regulacin, siguiendo
al modelo italiano, slo pueden instar el inicio de este
proceso especial: el imputado, el representante del
Ministerio Pblico, o conjuntamente los dos. En este
primer momento no interviene la parte civil, pues el
Ministerio Pblico es el titular de la accin penal.
Asimismo, el acuerdo sobre la pena y la reparacin
civil pese que esta es la pretensin del actor civil-
se efecta slo entre los dos sujetos procesales
mencionados. Ello no signifca que la parte civil se
encuentre relegada del trmite de este proceso penal,
porque, una vez notifcada del requerimiento inicial o
la solicitud del imputado, puede pronunciarse respecto
a su procedencia y formular su pretensin, tambin
tiene derecho a apelar la decisin del juez de aprobar
el acuerdo, slo en cuanto a su pretensin.
Esta decisin es exclusiva del imputado por las
consecuencias jurdicas que ello importa; mediante un
pedido que puede ser verbal o escrito. Naturalmente,
ello depender de las posibilidades favorables que su
defensor considere lograr con el acuerdo, pues deber
proyectarse tanto en la pena a sufrir por su patrocinado
como por el pago de la reparacin civil que deber
asumir.
Tambin es necesario sealar que si bien es cierto
la iniciativa en su inicio corresponde al imputado o
su defensor, no habra impedimento para que el fscal
hiciera conocer al defensor de las bondades de este
proceso especial, sin embargo, ello no debe de signifcar
que sea el fscal quien trate de imponer a la defensa
95
Acuerdo Plenario N 5-2008/CJ-116, IV Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fecha 18 de julio de 2008, Fundamento 22.
50
su aplicacin o que se convierta en una promesa a
fn de lograr su aceptacin, pues ello desnaturaliza el
sentido de esta institucin.
IV. MBITO DE APLICACIN
Es importante destacar que, a diferencia de la
legislacin anterior, la terminacin anticipada se
aplica para todos los delitos, sin distincin alguna, es
decir, procede tanto para delitos leves como tambin
para los de gravedad. Ello se encuadra dentro de una
poltica criminal de abreviacin del proceso y pretende
adems, lograr una reduccin de la carga procesal en la
justicia penal, tema esencial de este proceso especial.
En tal sentido, tanto a fscales como a jueces como
se ha dicho precedentemente- se les faculta a establecer
acuerdos y aprobarlos o no, respectivamente, en delitos
de usurpacin, estafa, hurto simple, agravado, robo,
robo agravado, homicidio, trfco ilcito de drogas, etc.
96

V. NORMAS DE PROCEDIMIENTO
El art. 468 de la nueva ley procesal establece
las normas de procedimiento y las caractersticas
principales:
a) Se inicia a pedido del fscal o del imputado ante el
Juez de la Investigacin Preparatoria. Estas son los
sujetos procesales legitimados para solicitarlo, lo que
excluye a los otros sujetos de la relacin procesal.
El pedido es para que se realice una audiencia
de terminacin anticipada, una vez emitida la
Disposicin Fiscal y hasta antes de formularse
acusacin. Slo una vez puede realizarse este
proceso, de manera tal que denegado o desaprobado
el acuerdo, no es admisible un nuevo pedido.
b) Se tramita como proceso especial en cuaderno
aparte y no interrumpe el proceso original.
c) La solicitud puede ser conjunta por el fscal y el
imputado, lo que ya prev la ley, y posibilita la
realizacin de un acuerdo provisional anterior a la
realizacin de la audiencia judicial, sobre la pena
y la reparacin civil y las dems consecuencias
accesorias. Las primeras conversaciones pueden
generarse durante la investigacin preliminar,
permitiendo la abreviacin del proceso desde su
inicio y que el fscal en atencin al acuerdo inicial-
emita la disposicin de investigacin preparatoria y
el pedido al juez para la realizacin de la audiencia
especial.
97

d) El requerimiento fscal o el pedido del imputado
ser puesto en conocimiento de las partes, es decir,
al actor civil y tercero civil responsable, por el plazo
de cinco das, a fn de que se pronuncien sobre su
procedencia y, en su caso, hagan conocer cules
son sus pretensiones (art. 368.3). La posicin de
estos sujetos procesales puede hacerse por escrito,
pero igualmente, si se encuentran acreditados,
sern notifcados de la realizacin de la audiencia
especial, la misma que realizar con la presencia
obligatoria del fscal y del imputado y de su
defensor. La concurrencia de los dems sujetos
procesales es facultativa.
e) El benefcio que recibe el imputado es la reduccin
de la pena en una sexta parte, a la que puede
acumularse la que merezca por confesin sincera.
Esta es la parte premio del proceso de terminacin
anticipada que se rige por el benefcio que obtiene
el imputado, la misma que se deduce de la pena
probable que plantear el fscal. Por el solo hecho
de acogerse a este proceso el imputado ya merece
una reduccin de la pena en una sexta parte, sobre
sta se reducir an ms si es viable el supuesto
de confesin sincera, conforme a lo previsto en el
numeral 161 de la ley procesal.
f) Si no se llega a un acuerdo o este no es aprobado por
el juez, se tendr por inexistente lo declarado por el
imputado en este proceso y naturalmente no podr
ser utilizado en su contra (art. 470). Como quiera
que el proceso se desarrolla y consta en forma de
incidente, de producirse el caso en comento, se
archivar lo actuado. Sin embargo, la continuacin
del proceso ordinario no se debe ver afectada,
primero, porque el fscal continuar en su funcin
investigadora y, en su caso, formular acusacin; y
segundo, porque en este ltimo caso requerimiento
acusatorio- quien dirigir el juicio oral ser un
juez distinto al que conoci de la terminacin
anticipada. Esta prohibicin de inexistencia no solo
comprende al fscal sino que tambin a los otros
96
En aquellos lugares donde el nuevo cdigo procesal an no entre en vigencia en su totalidad, se debe de seguir el mismo
criterio, es decir, el Fiscal puede realizar negociaciones o acuerdos con el defensor del imputado y el juez penal aprobarlos o
no, sea que se trate de un delito sujeto a trmite sumario como ordinario.
97
Mientras el fscal y las partes no suscriban el acuerdo, el pedido no podr formalizarse ante el juez, lo que signifca que
el defensor del imputado o ste puede desistirse a continuar con el inicio del tramite, en cuyo caso, se deber seguir con la
investigacin segn su estado.
51
sujetos procesales no podrn utilizar lo que aparece
de dicho proceso de terminacin anticipada.

VI. AUDIENCIA ESPECIAL Y PRIVADA
Conforme a la ley procesal el juez citar al fscal,
al imputado y a su defensor, para la realizacin de
una audiencia especial y privada. Con ellos ya se
podr instalar la audiencia, pues la concurrencia de
las dems personas es facultativa. El fscal presentar
los cargos de incriminacin que existen contra el
imputado, quien podr aceptarlos en todo o en parte o
podr rechazarlos. El juez deber explicar los alcances
y consecuencias del acuerdo, e instar a las partes a
que lleguen a un acuerdo, lo que no debe entenderse
como una actividad conciliadora.
En la audiencia no hay actuacin probatoria sino
posibilidad de acuerdo entre los actores principales.
Comprende pena, efectiva o condicional, reparacin
civil y consecuencias accesorias.
VII. CONTROL Y RESOLUCIN JUDICIAL
El juez realizar el control de legalidad del acuerdo
que le presenta el fscal, verifcar la razonabilidad,
la existencia de los elementos de prueba sufcientes y
si acepta los trminos del acuerdo, dictar sentencia
anticipada dentro de las 48 horas siguientes, con
las caractersticas y efectos propios; caso contrario,
desaprobar el acuerdo. Solo se presenta el acuerdo entre
las partes ante el juez, si no produce se dar por culminado
el proceso emitindose la resolucin respectiva.
Este acuerdo a que llegan las partes debe ser objeto
de control por el juez pues obviamente, an con
acuerdo aceptando los cargos, si a criterio del juzgador
el hecho no constituye delito o no existen pruebas de
la imputacin, deber dictar sentencia absolutoria. Por
ello se establece en el ltimo prrafo del art. 468.6
que rige lo dispuesto en el art. 398 que se refere
precisamente al contenido y alcances de la sentencia
de absolucin.
Pero el control judicial es precisamente el control
sobre el acuerdo, es decir, si el mismo es correcto o
no. Cabe precisar que este control no comprende la
determinacin de la pena y la reparacin civil por el juez,
supuesto que lo apartara del acuerdo entre las partes.
El apartado 6.6 del art. 468 establece que si el
Juez considera que la califcacin jurdica del hecho
punible y la pena a imponer, de conformidad con
lo acordado, son razonables y obran elementos de
conviccin sufcientes, dispondr en la sentencia la
aplicacin de la pena indicada, la reparacin civil
y las consecuencias accesorias que correspondan
enunciando en su parte resolutiva que ha habido
acuerdo. El subrayado es nuestro y es precisamente
para resaltar que ante el acuerdo entre el fscal y el
defensor del imputado, la ley no faculta al juez a
modifcar el acuerdo, slo a aprobar o desaprobar
el mismo. Es ms, se faculta al juez para que en la
audiencia especial inste a las partes a que lleguen a un
acuerdo (apartado 4), pudiendo, incluso, suspender la
misma por breve trmino.
VIII. APELACIN

La sentencia aprobatoria podr ser apelada por
los dems sujetos procesales en cuanto a la legalidad
del acuerdo y el monto de la reparacin civil.
Corresponder a la Sala Superior conocer del caso y
podr a su vez aprobar o no el acuerdo, e incluso,
podr resolver el incremento de la reparacin civil
dentro de lo que pretende la parte civil. La ley no
menciona la posibilidad de que el tribunal revisor
pueda modifcar el extremo de la pena. Como puede
entenderse, si no hay acuerdo o este no se produce,
no cabe impugnacin alguna.

IX. CASOS COMPLEJOS
La aplicacin de la terminacin anticipada no
muestra mayores inconvenientes cuando se trata de
casos de naturaleza individual o aquellos que pueden
ser considerados sencillos, es decir, en donde se trata
de un delito y/o de un solo imputado.
El nuevo cdigo en el art. 469 establece que cuando
se trate de procesos complejos sea por la pluralidad
de imputados o de delitos, se requerir el acuerdo de
todos aquellos y por todos los cargos que se incrimine
a cada uno, lo que signifca alcanzar los objetivos de
este proceso especial pues se podr abreviar todo el
proceso y dictar sentencia.
Sin embargo, la misma ley tambin establece que se
podrn realizar acuerdos parciales slo cuando se trate
de delitos conexos y en relacin con otros imputados,
lo que signifcar que debern separarse hechos,
califcaciones jurdicas e imputados para posibilitar
el acuerdo con el fscal. En la prctica ello ser muy
difcil pues el acuerdo parcial podra perjudicar la
investigacin integral y conllevar la declaracin de
improcedencia del pedido o tambin podra afectar la
posibilidad de la acumulacin.
Lima, diciembre 2008.
53
TEORA DEL CONCURSO
DE LEYES Y DELITOS
Dr. Csar Augusto Paredes Vargas
Decano del Colegio de Abogados de Junin, Catedrtico y Consejero del
Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura
En la doctrina penal no existe unanimidad acerca
del lugar sistemtico en el que debe ubicarse la teora
del concurso. La divergencia obedece en inicialmente,
a la falta de acuerdo en cuanto al objeto de la teora del
concurso: si sta debe comprender tanto los casos de
concursos de leyes como de delitos o si slo se refere
a estos ltimos.
En la doctrina nacional HURTADO POZO
98
refere
que sta regulacin es estudiada considerando, por
un lado, los criterios para establecer si existe unidad
o pluralidad de accin y, por otro, los denominados
concursos ideal y real de delitos. El estudio de
estos concursos es completado con la presentacin
del llamado concurso aparente de leyes, el mismo
que algunas veces es incluido en el mbito de la
interpretacin de la ley o como una cuestin relativa a
la aplicabilidad de la norma penal.
Otro autor importante como VILLAVICENCIO
TERREROS
99
, refrindose a los concursos, sostiene
que se ha debatido en torno al lugar en el que deben
estudiarse stas fguras concursales en la sistemtica
del hecho punible, es decir la teora del delito y la teora
de la pena (posiciones monistas). La teora dominante
considera mejor la ubicacin, de ste tema, dentro de
ambas teoras (posiciones dualistas). El mismo autor
100

alude a que en la legislacin comparada a los concursos
se les identifca indistintamente en la teora de la
pena, en captulos de la parte general, en disposiciones
independientes, al regular la responsabilidad penal o
en las reglas de aplicacin de la pena. Puntualiza el
autor mencionado, que la legislacin nacional ubica
a esta fgura en un captulo dedicado a la aplicacin
de la pena en la parte general y sostiene adems que
en lo referente a la problemtica poltica-criminal, las
mismas se ubican en el terreno de la determinacin de
la pena.
La doctrina vacila en cuanto al modo en que ha de
ser designado el supuesto que se produce cuando, como
dice MIRPUIG
101
, uno o varios hechos son incluibles en
varios preceptos penales de los que slo uno, puede
aplicarse, so pena de vulnerar el principio non bis in
idem. De esta manera concurre entonces un slo delito.
Asimismo, el establecimiento de supuestos de hecho
concursales diferenciados a partir de la existencia
de una unidad o pluralidad de acciones o hechos, ha
condicionado su tratamiento. Esto se debe a que la
98
HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal, parte general I, 3 edicin Grijley, Lima 2005, pg. 917.
99
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. Concurso de delitos y concurso de leyes, Estudios Penales. Libro Homenaje al
Profesor Luis Alberto Bramont Arias, Editorial San Marcos, Lima 2003, pg. 313.
100
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. Derecho Penal, Parte General, Editora Jurdica Grijley, Lima 2006, pg. 680.
101
MIRPUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general 8va. Edicin Editorial IBdeF. Montevideo Buenos Aires, pg. 652.
TEORA DEL CONCURSO DE LEYES Y DELITOS
54
doctrina ha entendido que el punto clave o el punto
de partida de la teora del concurso es la distincin
entre unidad y pluralidad de accin, dado que en
ella se apoya la atribucin de consecuencias jurdicas
diversas para el concurso ideal y para el concurso real.
En este sentido, entre otros JESCHECK/WEIGEND
102
indica que el primer punto de la teora del concurso
es la distincin entre unidad de accin y pluralidad de
acciones. Y as con carcter general, se considera que
cualquier tratamiento de los problemas concursales
exige distinguir, en primer lugar, entre unidad y
pluralidad de accin y slo en segundo lugar, cabra
analizar si se trata de un concurso propio o impropio.
El mismo autor sostiene que junto con ambas clases
de concurrencia propia (concurso ideal y real) tiene
lugar otra serie de casos en los que varias normas
penales concurren slo en apariencia, siendo as que
en realidad una excluye a la otra (concurso impropio).
La idea comn a este grupo de supuestos, consiste en
que el contenido de injusto y de culpabilidad de una
accin punible, puede ser completamente abonado por
una de las normas penales que entran en consideracin.
Dado que slo se aplica la norma primaria y que la ley
desplazada no aparece en absoluto en la declaracin de
culpabilidad, parece conveniente sustituir la expresin
usual, aunque errnea de concurso de normas por la
de unidad de la Ley
103
En otras palabras la expresin concurso de leyes en
sentido amplio se utiliza para designar aquel fenmeno
en el que aparece como tericamente aplicable a un
suceso fctico, una pluralidad de preceptos legales.
Dentro del concurso de leyes as defnida hay que
distinguir, a su vez, los supuestos en los que se aplican
de forma acumulada todos los preceptos legales
concurrentes, porque resulta necesario para poder
valorar de modo completo el suceso (concurso propio)
y los casos en que no es posible esa aplicacin conjunta
(concurso impropio o concurso de leyes en sentido
estricto).
No han faltado, sin embargo, crticas al modus
operandi anterior. Es menester preguntarse si
realmente se gana algo para la aplicacin jurdica con
la cuestin de la unidad de accin y la pluralidad de
accin cuando, en realidad, los preceptos que regulan
el concurso ideal y real de delitos slo son aplicables
cuando existe una pluralidad de infracciones legales
o delitos. En realidad la estructura de la teora del
concurso es una diferente a la que normalmente se
encuentra: primero hay que comprobar si existe un
nico delito, es decir, plantearse la cuestin del nmero
de delito. Slo cuando resulta una pluralidad de delitos
se debe comprobar si se han cometido a travs de una
accin o a travs de varias acciones. Este criterio es
completado por JAKOBS
104
quien refrindose al
concurso aparente indica que en principio, importa
averiguar si se han realizado varios delitos o bien no
existe concurso porque se trata del mismo delito que
est formulado de diversos modos. Refrindose a la
concurrencia de marcos penales indica que si concurren
delitos independientes (concurso autntico), es algo
trivial si bien tambin discutido en lo terminolgico-
sealar la consecuencia de que hay que imputar varias
realizaciones de delito.
As mismo STRATENWERTH
105
que antes tambin
analizaba primero el concurso impropio y luego el
concurso propio dentro del cual estudiaba el problema
de la unidad y pluralidad de accin, a partir de la cuarta
edicin de su tratado, antes de entrar en el anlisis de
las fguras concursales, dedica un epgrafe a la unidad
y pluralidad de accin, y seala que la cuestin de
si el autor ha vulnerado varias disposiciones penales
mediante una o varias acciones (autnomas) slo
tiene una respuesta clara en aquellos supuestos en
que o bien la conducta penalmente relevante se agota
en una decisin y en su acto de ejecucin, o bien son
enjuiciados en un mismo proceso.
Es claro que el concepto de accin tiene que jugar
su papel slo en el mbito de la distincin entre
concurso real e ideal y no en otros crculos que se
presentan como supuestos de unidad delictiva. De ste
parecer es SANZ MORAN
106
quien seala que, en lugar
de tomar como punto de partida la unidad de accin,
debe iniciarse el estudio del problema concursal
distinguiendo entre supuestos de unidad delictiva y
supuestos de pluralidad delictiva.
102
JESCHECK, Hans-Heinsrich/ WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal, Parte General, Quinta Edicin, Traduccin
de Miguel Olmedo Cardenote, Editorial Comares, Granada 2002, pg. 763.
103
JESCHECK/ Weigend. Op. Cit. pg. 788 al 789.
104
JAKOBS, Gunther. Derecho Penal, parte General, Fundamentos y Teora de la Imputacin.
Traduccin de Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzales de Murillo. 2da. Edicin corregida, Ediciones Jurdicas
S. Marcial Pons, Madrid 1997, pg. 1044.
105
STRATENWERTH, Gnter. Derecho Penal, Parte General I, el Hecho Punible. Traduccin de Manuel Cancio Meja y
Marcelo Sancinetti, 4ta edicin. Editorial Hammurabi, Bs. As. 2005 pg. 534.
106
SANZ MORAN, ngel Jos. El concurso de delitos. Aspectos de poltica legislativa. Universidad de Valladolid, 1986, Pg.
111 y ss.
55
En doctrina no existe unanimidad acerca del lugar
sistemtico de la teora del concurso. La diversidad de
opiniones acerca de sta cuestin de debe, en primer
lugar, a la falta de acuerdo en cuanto al objeto de la
teora del concurso: si sta debe comprender tanto los
casos de concurso de leyes como de los delitos o si slo
se refere a stos ltimos.
En efecto CID MOLINE
107
indica que no hay
unanimidad en la dogmtica penal espaola respecto
de cundo se produce una situacin de concurso de
delitos y seala que las posiciones son bsicamente dos:
en una se da una defnicin amplia, que acoge todos
los supuestos de concurrencia, y en la otra, se apela a
la restriccin conceptual, la misma que considera que
algunos supuestos de concurrencia no son califcables
de concursos de delitos.
Coincidiendo con sta postura, buena parte de la
doctrina espaola excluye de la teora del concurso, al
concurso de leyes al entender que el contenido propio
de esta fgura exige como requisito fundamental
la pluralidad de acciones (ver COBO DEL ROSAL/
VIVES ANTON
108
). En trminos generales, puede
decirse que hay concurso de delitos cuando un mismo
sujeto ha violado varias veces la Ley Penal, y por ello
debe responder de varios delitos. El contenido propio
del concurso se halla delimitado por la presencia
de cuatro requisitos fundamentales: la pluralidad
de infracciones, la unidad o pluralidad del objeto
valorado por ellas, la unidad del sujeto al que se le
imputan y la unidad de enjuiciamiento. De igual
parecer es GONSALEZ CUSSAC
109
, quien afrma que
hay concurso de infracciones cuando un mismo sujeto
ha violado varias veces la ley penal, y entonces ha de
responder de varios delitos. El contenido del concurso
de delitos viene as delimitado por la presencia de
cuatro requisitos: a) la pluralidad de infracciones; b)
la unidad o pluralidad del objeto valorado por ellas,
que da lugar a las dos formas de concurso ideal (o
formal) y real (o material); c) la unidad del sujeto; y d)
la unidad de enjuiciamiento.
Se debe destacar que aunque se reconozca la
existencia de cierta semejanza estructural entre el
concurso de leyes y de delitos, la sufciencia de uno de
los tipos para enjuiciar el hecho excluye la aplicacin
de la normativa concursal. De este parecer es
CASTELLO NICS
110
el que sostiene que el concurso
de normas penales no tiene, sistemticamente
hablando, conexin con el concurso de delitos ()
Es por ello que el vocablo concurso no debe llevar a
la identifcacin entre uno y otro, hasta el punto de
concebir su proximidad sistemtica. A partir de sta
idea, el estudio del concurso de leyes se sita, con
distintos matices, en la teora de las fuentes.
En opinin de COBO DEL ROSAL/VIVES ANTON
111
en el concurso de leyes el problema que se plantea es
el de fjar los principios que rigen el desplazamiento
de las normas que slo aparentemente concurren en
el enjuiciamiento del caso y ste es un problema que
pertenece a la teora de las fuentes. CARBONELL
MATEUS
112
y ZUGALDA ESPINAR
113
lo estudian
junto al principio del non bis dem. El primero
fundamenta su punto de vista manifestando que la
unidad de fundamento, alude a la necesidad de que
la justifcacin y la fnalidad del castigo sea la misma:
no habra vulneracin del principio del non bis dem,
si se sancionara desde la ptica de dos o ms normas
distintas una misma conducta.
Incluso con un mismo resultado: pensemos en un
sujeto que, con la intencin de matar, produce unas
heridas graves, el mismo hecho puede ser enjuiciado
en su doble calidad de tentativa de homicidio y lesiones
consumadas. La determinacin de en qu casos estamos
ante uno o ms hechos y ante uno o ms fundamentos
corresponde a la teora del concurso de infracciones. A
su vez Zugalda alude a que el principio ne bis in dem
despliega tambin sus efectos en el marco interno
por llamarlo del Derecho Penal impidiendo: a) Que
un mismo hecho pueda ser tomado en consideracin
con plurales efectos agravatorios de la responsabilidad
criminal. b) Que un mismo hecho pueda ser tomado en
107
CID MOLINE, Jos. Notas acerca de las defniciones dogmticas del concurso de delitos ADPCP (1994) Tomo XLVII
Fascculo I. Pg. 32.
108
COBO DEL ROSAL M./VIVES ANTON T.S. Derecho Penal Parte General, 5ta. Edicin Valencia 1999 / Tirantlo Blanch.
pg. 763.
109
GONSALEZ CUSSAC, J.L. en Vives Antn (coord.), Comentarios al Cdigo Penal de 1995, Tirant Lo Blanch, Volumen I,
Valencia 1996, pg. 415.
110
CASTELLO NICS, Nuria: El concurso de normas, Ed. Comares, Granada, 2000 pg. 12 y ss.
111
COBO DEL ROSAL/VIVES ANTON T.S. op. Cit. Pg. 764.
112
CARBONELL MATEUS, Juan Carlos: Derecho penal, concepto y principios constitucionales, 3ra. Edicin, Tirant Lo
Blanch, Valencia 1999, pg. 153 y ss.
113
ZUGALDIA ESPINAR, Jos Miguel. Fundamentos de Derecho Penal, 3ra. Edicin, Tirant Lo Blanch, Valencia 1993, pg. 301.
56
consideracin con plurales efectos fundamentadotes
de responsabilidad criminal. Otros autores como
BUSTOS RAMIREZ/HORMAZABAL MALAREE
114
,
sostienen que el concurso de leyes llamado tambin
aparente de leyes penales, como su nombre lo indica,
es fundamentalmente un problema de interpretacin
de los tipos legales que se resolver por el principio de
especialidad o consuncin. En cambio, el concurso de
delitos es un problema de determinacin de la pena.
Por su parte GARCIA CAVERO
115
, indica que En
nuestro Cdigo Penal no existe una regulacin expresa
de los supuestos de concurso de leyes, de manera
que se tiene que recurrir a la doctrina para resolver
sta cuestin. Si bien las consecuencias jurdicas
del concurso de leyes no se encuentran establecidas
legalmente, se ha sealado que constituyen
simplemente una cuestin de interpretacin que
concluye con la aplicacin exclusiva del tipo penal que
desplaza a los otros.
Coincidiendo en que cada supuesto del concurso de
normas es un problema de interpretacin, manifesta
CASTELLO NICAS
116
, que la institucin del concurso
de leyes merece mejor ubicacin en el mbito de
la Teora de la Ley Penal, tras haber analizado la
estructura de sta, las clases de leyes penales y
las fuentes extralegales del Derecho Penal. Por su
parte RODRIGUEZ RAMOS
117
, considera que con la
inclusin del artculo 8 del Cdigo Penal Espaol, en
el Ttulo Preliminar bajo la rbrica De las garantas
penales y de la aplicacin de la ley penal, la ley ha
querido fjar criterios de aplicacin de la ley penal,
en un caso concreto, cuando sean varios los preceptos
que parezcan aplicables. En el caso de nuestro pas no
existe una norma parecida.
Frente a sa tendencia, otro sector de la doctrina
espaola (BACIGALUPO, CEREZO MIR y MIR PUIG)
se ocupan conjuntamente de los supuestos de concurso
de leyes y de delitos, aunque no se pronuncian
expresamente sobre la posicin sistemtica de la
teora del concurso. El primero de los nombrados
118
agrupa los supuestos de concurrencia de leyes
penales y concurrencia de delitos, como problemas
esencialmente distintos: el concurso de leyes afecta a
la relacin de los tipos penales entre s, mientras que
el concurso de delitos presupone que ya se ha resuelto
sa relacin y de lo que se trata es de averiguar si la
accin se subsume bajo un tipo penal o varios y si el
autor ha realizado varias acciones y varias lesiones
de la ley penal. El segundo
119
dedica un captulo a
la unidad y pluralidad de delitos y posteriormente
se ocupa del concurso de delitos y del concurso de
leyes. El tercero
120
los agrupa bajo el ttulo Unidad y
pluralidad de delitos. Concurso de leyes.
Las cosas no estn ms claras en lo que se refere al
concurso de delitos. En la mayor parte de los cdigos
penales las disposiciones que lo regulan se incluyen
en la parte relativa a la determinacin de la pena.
As sucede en el Cdigo Penal de Espaa que incluye
stos preceptos bajo la rbrica Reglas especiales
para la aplicacin de las penas o en el Cdigo Penal
Alemn en el que las reglas concursales se incluyen en
la seccin 3era. Medicin de la pena si hubiese varias
infracciones legales (art. 52 al 55). Esto no signifca
que se acepte sin ms la inclusin de la teora de la
pena. Y puede decirse que en el plano doctrinal sigue
sin estar resuelta la cuestin de la ubicacin sistemtica
de la teora del concurso de delitos, a la teora de las
consecuencias jurdicas, o fnalmente si constituyen un
captulo independiente se comprende por la falta de
acuerdo, en cuanto a la funcin que cumplen las normas
concursales. En funcin de donde se ponga el acento la
teora del concurso se puede adscribir a la teora del tipo
o a la de consecuencias jurdicas. Si como se sostiene, las
normas concursales son normas de segundo nivel con
respecto a las de la Parte Especial, constituidas por un
supuesto de hecho y una consecuencia jurdica distintas
y su funcin es la de suministrar criterios para resolver
la concurrencia de varias normas en la califcacin de
la conducta de un individuo y la de determinar las
sanciones aplicables, se debe arribar a la conclusin de
que la teora del concurso pertenece tanto a la teora del
tipo como a la teora de la determinacin de la pena.
114
BUSTOS RAMIREZ, Juan J. / HORMAZABAL MALAREE, Hernan. Lecciones de Derecho Penal, Volumen I, Editorial
Trotta, Madrid 1997, pg, 101. Idem Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Editorial Trotta 2006. Pg. 137.
115
GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico, parte general, 2da. Edicin, Tomo I, Editorial Jurdica Grijley,
Lima 2007, pg. 844 al 845. Idem Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley 2008. Pg. 645.
116
CASTELLO NICAS, Nuria. El concurso de normas, op. Cit. Pg. 13
117
RODRIGUEZ RAMOS, L. Error reduplicado en la regulacin del concurso de leyes (Excsis crtica al art. 8 del Cdigo
Penal. Actualidad Jurdica Arazandi nmero 330 (19de febrero de 1998) pg. 2.
118
BACIGALUPO ZAPATER, E. Principios de Derecho Penal, parte general, akal/iure, quinta edicin, 1998, Madrid, pg. 417.
dem: Enrique Bacigalupo. Derecho Penal - Parte General Presentacin y anotaciones de Percy Garca Cavero. Ara Editores.
Lima 2004, pg. 53 y ss.
119
CEREZO MIR Jos. Derecho Penal. Parte General. Editorial IBdeF. Montevideo Buenos Aires 2008. Pg. 1009.
120
MIR PUIG Santiago. Derecho Penal, Parte General. 8va. Edicin. Editorial IBdeF. Montevideo Buenos Aires 2008, pg.
637 y ss.
57
La opinin de que la teora del concurso ocupa
una posicin intermedia es mayoritaria entre la
doctrina alemana
121
. Tampoco es desconocida por la
doctrina espaola. As por ejemplo, seala CUELLO
CONTRERAS que los problemas concursales se
encuentran situados entre el terreno del tipo y el de
la medicin de la pena. Aunque en general entiende
que la problemtica concursal pertenece al captulo
ms amplio de la interpretacin porque, por un lado,
un aspecto esencial del concurso es la distincin entre
los conceptos unidad de accin-pluralidad de acciones
y, por otro lado, porque la distincin entre concurso
de leyes, concurso ideal de delitos y concurso real de
delitos adquiere su sentido a efectos de determinar la
pena, con que se ha de castigar el comportamiento
delictivo del autor
122
.
Debemos concluir que los preceptos concursales
pertenecen tanto a la teora del tipo como a la teora
de las consecuencias jurdicas, y debera llevar en rigor
a un estudio separado de las mismas. Por un lado, el
concurso se incluir al fnal de la teora del delito (y no
la teora de las fuentes) en la medida en que hay que
decidir si el sujeto responde de uno o varios delitos,
si la pluralidad de infracciones existe una relacin
de medio a fn. Desde la perspectiva del supuesto de
hecho de las normas concursales el concurso se sita al
fnal de la teora jurdica del delito. Por otro lado, en
atencin a la consecuencia jurdica prevista para cada
modalidad concursal (distinta de la prevista en cada
uno de los preceptos individualmente considerados),
es en la teora de las consecuencias jurdicas del delito
donde habra que analizar las reglas penolgicas
concretas.
De acuerdo a lo expuesto, partimos de que en
el marco de los problemas concursales la primera
cuestin con la que hay que enfrentarse es la de
constatar la existencia (o inexistencia) de un concurso
de leyes penales de acuerdo al siguiente esquema
lgico: si estamos ante un comportamiento que puede
ser califcado por distintos preceptos, hay que deducir
si se aplican todos o slo uno de los preceptos y, en
esta segunda hiptesis, determinar cual es.
Este planteamiento exige, en primer lugar, explicar
el principio o principios jurdicos que fundamentan
esta institucin y que impiden la aplicacin conjunta
de las normas concurrentes. Y, en segundo lugar, los
criterios conforme a los cuales se identifca el precepto
fnalmente aplicable que prevalece frente a los dems.
No puede decirse que en torno a los problemas
descritos exista acuerdo doctrinario, nicamente en
los aspectos bsicos del llamado concurso de leyes
se advierte un amplio consenso. La caracterstica es
que pese a concurrir varios tipos en la califcacin
del suceso fctico, basta con la aplicacin de uno de
ellos para captar exhaustivamente el contenido del
desvalor del supuesto concreto, de modo que los otros
tipos quedan desplazados; por el contrario cuando hay
que aplicar todos los tipos concurrentes para abarcar
totalmente el contenido del injusto y de culpabilidad
del comportamiento, entramos en la esfera del concurso
de delitos.
De otra parte es menester destacar que los
planteamientos sobre el concurso de leyes diferen
en aspectos importantes, uno de ellos se refere al
momento de fjar los requisitos que determinan la
existencia de un concurso de leyes penales. Existe una
postura doctrinal que establece que la concurrencia
entre preceptos no es efectiva sino aparente, ya que
una correcta delimitacin del mbito de cada uno
de los tipos que concurren, muestra que el hecho
solamente es susceptible de ser califcado conforme a
uno de ellos.
Sin embargo aceptamos la postura de la doctrina
dominante en el sentido de que entiende que es posible
que la conducta pueda cumplir simultneamente
los requisitos tpicos de varias fguras delictivas. De
acuerdo con esta concepcin, en el concurso de leyes
los preceptos concurren efectivamente ya que el suceso
fctico puede subsumirse en todos y cada uno de ellos,
sin perjuicio de que, slo uno resulte aplicable.
De otra parte es necesario detenerse en el anlisis
de otros problemas como el que en forma extendida se
invoca, el principio non bis in iden, como criterio rector
en el establecimiento de los lmites entre el concurso de
delitos y concurso de leyes, no se encuentra soluciones
unnimes a la hora de decidir cundo es sufciente
con la aplicacin de uno de los tipos para la plena
valoracin jurdico-penal de la conducta. En ntima
conexin con ello, incluso afrmada la existencia de
concurso de leyes penales, resulta difcultoso concretar
los principios que dan la clave de la prevalencia de uno
121
REINHART MARRACH/KARL HEINZ GSSEL/HEINZ ZIPF.- Derecho Penal, Parte General. Tomo 2 Formas de aparicin
del delito y las consecuencias jurdicas del hecho. Traduccin de la 7 edicin alemana por Jorge Bofll Genzsxh. Editorial
Astrea Bs.As. 1995, pg. 512 y ss.
122
J. CUELLO CONTRERAS. La frontera entre el concurso de leyes y el concurso ideal de delitos: la funcin de la normativa
concursal. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XXXII, Fascculo I, Enero Abril 1979, pgs. 47-48.
58
de los preceptos frente al resto que, al ser desplazados,
no son mencionados en la sentencia.
Los denominados principios para la solucin del
concurso aparente de leyes, campo donde reina la ms
absoluta disparidad y que en nuestro pas tiene como
antecedente, que en el Cdigo de 1924 que precedi al
vigente, slo se regulaba el principio de especialidad
tomado del artculo 55 prrafo 2 del Cdigo Holands
de 1881
123
, que se justifca por que en ese entonces,
penalistas importantes sostenan la tesis de que el
principio de especialidad era sufciente para resolver los
problemas del concurso de leyes penales, as Francesco
Antolisei
124
indicaba A nuestro entender slo un criterio,
el principio de especialidad, es necesario y sufciente
para dilucidar los problemas que se presentan respecto
al concurso aparente de disposiciones coexistentes.
El Cdigo Penal vigente de 1991, estuvo precedido
de proyectos desde 1984 (ver el Diario Ofcial El
Peruano del 20 de octubre de 1984). Luego remplazado
por uno de 1985 (publicado el 20 de agosto), seguido
del proyecto de 1986 (publicado el 02 de abril). Estos
contenan regulaciones sobre la concurrencia aparente
de leyes (Captulo III en el proyecto 1984, con el mismo
nombre y ubicacin en el de 1985 y tambin en el de
1986), donde se establecan reglas sobre especialidad,
subsidiariedad, alternatividad y consuncin, que luego
fueron suprimidos en los proyectos de 1989, 1990 y
1991, incluyendo el cdigo vigente, sin explicacin
alguna. Pienso que ejerci infuencia la opinin del
Profesor Hurtado Pozo que indicaba que los principios
para analizar los casos de concurso aparente son, en
realidad, reglas de interpretacin. De modo que su no
regulacin legislativa no confrontara inconvenientes
en la aplicacin de la ley, pues si se omite el art. 106,
en el Cdigo Penal de 1924, no se pierde claridad. Por
el contrario, regular legislativamente el principio de
especialidad sin hacer referencia a los dems principios,
pueden conducir a creer que es el nico admisible.
Dejando de lado el principio de especialidad,
generalmente admitido (aunque no siempre se defne
de la misma manera), son difusos los lmites entre
el principio de subsidiariedad y consuncin (eso
en el supuesto de que se admitan los dos, porque a
veces se incluye el principio de consuncin dentro
del subsidiariedad), y por otro lado la validez y
justifcacin del principio de alternatividad, hasta el
punto de que ya ha sido abandonado en otros pases
como el de Alemania. Sin embargo en Espaa ha sido
expresamente regulado en el Cdigo Penal de 1995,
art. 8 Aunque resulta insufciente para acabar los
problemas concursales. Con esta forma de proceder el
legislador espaol se ha separado de las tendencias de
otros pases de nuestro entorno jurdico que han optado
por no incluir una regulacin expresa del concurso
de leyes. As ocurri durante los trabajos de reforma
del Derecho Penal Alemn. En opinin de los juristas
alemanes se trataba de un problema interpretativo cuya
solucin deba dejarse en manos de la jurisprudencia,
de tal forma que no consideraron oportuno incluir una
defnicin legal de las pautas interpretativas con las
que la doctrina opera en este campo
125
.
Entre los penalistas espaoles, hay autores que
han formulado crticas severas, debiendo citarse a
CUELLO CONTRERAS
126
la regulacin expresa del
concurso de leyes, debida a una inteleccin innecesaria
y excesivamente rgida de la taxatividad penal, es
superfua y desafortunada en prcticamente todos sus
aspectos Asimismo SANZ MORAN
127
sostiene que
el precepto refrindose al art. 8 del Cdigo Penal
espaol de 1995, es superfuo y perturbador ya que,
pese a que se incluyen expresamente estas reglas, no
se soluciona el problema interpretativo de determinar
cundo una ley es especial o principal frente a otro.
Otros autores opinan favorablemente, afrmando
que el precepto es necesario para resolver ciertos
defectos de tcnica legislativa, y ausencia de tales
disfracciones genera inseguridad jurdica y origina
fuctuaciones en la jurisprudencia entre ellos D.M.
LUZON PEA
128
. En sntesis conforme reitera A.J. SANZ
MORAN
129
la regulacin en el artculo 8 no contribuye
a aclarar el supuesto de hecho del concurso de leyes y,
123
HURTADO POZO. JOS Manual del Derecho Penal. Parte General. Segunda Edicin. Lima 1987, pg. 612.
124
FRANCESCO ANTOLISEI. Manual de Derecho Penal. Parte General Traduccin de Juan del Rosal y Angel Torio UTEHA
ARGENTINA, Bs. As. 1960 pg. 116. IDEM 8va. Edicin al cuidado de Luigi Conti, Editorial Temis Bogot-Colombia 1988,
pg. 108.
125
H-H. JESCHECK, ZStW 67 (1955), pg. 534, citado por Estrella Escuchuri Aisa. Teora del concurso de leyes y de delitos
Bases para una revisin crtica. Editorial Comares. Granada 2004, pg. 109.
126
CUELLO CONTRERAS, Joaqun. El Derecho Penal General, Nociones introductorias. Teora del delito. Editorial DIKISON,
3ra. Edicin, Madrid 2002, pg. 217.
127
SANZ MORAN, Angel J. Concurso de Delitos. Criterios y problemas. Jornadas sobre el nuevo cdigo penal de 1995. Adela
Asua Batarrita. (Ed.) Servicio Editorial Universidad del Pas Vasco, 1998, Pg. 80 y ss.
128
D.M. Luzon Pea. El anteproyecto del C.P. 1992. Observaciones de urgencia. Jueces para la Democracia (3/1991), pg.
51 y 55.
129
A.J. SANZ MORAN. Unidad y Pluralidad de delitos. El concurso de delitos en la Reforma Penal. Pginas 51 al 55.
59
en consecuencia, es dudoso que vaya a garantizar una
mayor seguridad jurdica.
Segn COBO DEL ROSAL/VIVES ANTON
130
el
fundamento general de las diversas reglas de solucin
del concurso aparente de leyes penales radica, de una
parte, en la idea de que el ordenamiento jurdico es un
sistema consistente, exento de contradicciones; y, de
otra, en el axioma de que no se puede castigar dos veces
el mismo hecho (ne bis in idem), que se apoya en la
unidad del ordenamiento. ESCUCHURI AISA
131
aclara
que la existencia de este principio general, situado por
encima de cada uno de los preceptos concurrentes y
que actuara como corrector de las interpretaciones
que se producen entre los mismos, constituye la clave
para la solucin de los confictos de aplicacin de leyes
que se presentan en el orden jurdico.
La doctrina ha fundamentado correctamente el
concurso de leyes en el principio non bis in idem
reconducible a su vez a los principios de legalidad
y de proporcionalidad. Conforme a este principio se
afrma que el concurso de leyes basta la aplicacin
de uno solo de los preceptos para valorar de forma
exhaustiva el total del desvalor del hecho; la toma en
consideracin de los restantes implicara una doble
valoracin y un doble castigo de un mismo contenido
de injusto. Junto a l, aparece otro principio decisivo
en el mbito concursal al que sin embargo, se ha
concedido menos importancia: el principio de ntegra
valoracin o valoracin global del hecho. La idea
de que, en determinados casos, ambos principios se
repelen y de que, en caso de conficto, el principio de
ntegra valoracin tiene que ceder frente al non bis in
idem debe rechazarse.
En realidad no se trata de dos principios antitticos,
sino complementarios, que pueden conducirse a otro
principio: el de proporcionalidad. Dentro de ste
ltimo cabe distinguir dos aspectos: uno negativo,
que identifca el principio de proporcionalidad con la
prohibicin de exceso, y uno positivo que se conectara
con la idea de medida justa. Del aspecto negativo del
principio de proporcionalidad deriva la prohibicin de
establecer consecuencias que superen la medida de lo
injusto y de la culpabilidad. Es este doble aspecto el
que se corresponde con los dos principios concursales
bsicos: el non bis in idem y el de ntegra valoracin
del hecho.
Se puede afrmar que el principio del non bis in
idem o ne bis in idem se reconoce como un principio
general aplicable a todos los mbitos del Derecho.
Precisamente por su carcter interdisciplinar ha sido
objeto de estudios tanto en el marco del derecho penal,
administrativo, procesal, laboral etc. aunque quizs
haya que resaltar su especial relevancia y tradicin en
el mbito penal.
A grandes rasgos, el non bis in idem material se
traduce en la prohibicin de sancionar o castigar dos
veces por le mismo hecho, y, en su vertiente procesal,
el principio supone que nadie puede ser juzgado dos
veces por los mismos hechos (no dos procesos con
el mismo objeto) CARO CORIA
132
ha desarrollado
extensamente el principio de nen bis in idem en la
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, indica
que segn la sentencia del Tribunal Constitucional
peruano de 16 de Abril de 2003, exp. 2050-2002-
TC El principio ne bis in idem tiene una doble
confguracin: por un lado, una versin sustantiva y,
por otro, una connotacin procesal.
El contenido material del nen bis in idem implica la
interdiccin de la sancin mltiple por lo mismo, y a
juicio de la doctrina mayoritaria rige cuando concurre
la triple identidad: de sujeto, hecho y fundamento.
GARCIA CAVERO
133
sostiene que la primera cuestin
que debe precisarse es cuando nos encontramos ante
una situacin de bis in idem. Siendo la clebre sentencia
del Tribunal Espaol al respecto, puede decirse que
una situacin de bis in idem se presenta cuando existe
una triple identidad: sujeto, hecho y fundamento. En
cuanto a los dos primeros no existe mayor discusin:
el autor y el hecho que motiva la sancin tienen que
ser los mismos. Problemtico resulta, por le contrario
la determinacin de la identidad de fundamento, pues
esta exigencia no resulta sencilla de cumplir para
determinadas formas de comprensin de la funcin del
Derecho Penal. Para una comprensin cuantitativa de
la diferenciacin entre ilcito administrativo y penal
no habra mayor inconveniente, pues la identidad de
fundamento se dara en la proteccin de un mismo
bien jurdico.
Esta facilidad, sin embargo, no se presenta para los
que, como nosotros, entienden que el fn de proteccin
en el Derecho administrativo sancionador difere del
fn de proteccin del Derecho penal. En estos casos
130
Cobo del Rosal / Vives Anton. Derecho Penal Parte General, 5ta. Edicin. Tirant Lo Blanch. Valencia 1999, pgina 172.
131
ESCUCHURI AISA, ESTRELLA. Teora del concurso de leyes y de delitos. Bases para una versin crtica. Editorial Comares
Granada 2004. Pg. 124.
132
CARO CORIA, DINO CARLOS. El principio de ne bis in idem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Jurisprudencia y Doctrina penal Constitucional. Segundo Seminario. Palestra editores, Lima 2006, pg. 303.
133
GARCIA CAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico. Parte Especial II Tomo, Grijley, Lima 2007, pg. 101.
60
no puede hablarse de una identidad de fundamento,
sino cuando ms, de una identidad de efectos, es
decir, que la imposicin de una sola sancin (la ms
grave), alcanza empricamente al fn de proteccin de
la sancin desplazada. En este sentido, consideramos
que la identidad de fundamento debe reformularse y
entenderse, ms bien, como identidad de efectos, de
manera que una sola sancin cumple la funcin de
Derecho administrativo sancionador y la funcin del
Derecho Penal.
CARO CORIA
134
precisa que los alcances del
principio de legalidad como fundamento del ne
bis idem material, pueden ser ms extensos y se
proyecta a las relaciones penal-administrativas, JAEN
VALLEJO
135
seala que la legalidad tambin implica
que una conducta penalmente relevante no puede ser
califcada por la autoridad administrativa, sino por el
Ministerio Pblico o, en su caso, por la jurisdiccin.
La administracin no puede arrogarse la potestad de
conocer un hecho de posible contenido penal. As
lo reconoce la citada STC espaol 2/2003, segn la
cual no puede obviarse el hecho de que con carcter
general la Administracin sancionadora debe paralizar
el procedimiento si los hechos pueden ser constitutivos
de infraccin penal. Igual criterio sostiene GARCIA
CAVERO
136
al indicar que la opinin dominante
entiende que en caso de sancin tanto penal como
administrativa debe prevalecer la sancin penal, en la
medida que sta implica normativamente una mayor
severidad (el reproche tico-social que lleva consigo
toda responsabilidad penal). En nuestra opinin-
continua-consideramos que lo conveniente es una
solucin general a favor del Derecho Penal, no slo
por la simplifcacin que produce, sino por la propia
lgica del principio de ltima ratio que se sustenta en
la mayor severidad normativa de ste mbito jurdico.
Concluyendo coherentemente que para evitar
infringir este principio constitucionalmente reconocido,
habra que recurrir al modelo garantista asumido en
los pases de tradicin europea continental.
Sin entrar en particularidades, puede decirse que en
un sistema garantista la vertiente procesal del principio
del non bis in idem debe descansar sobre los siguientes
parmetros:
a) La prejudicialidad penal, lo que signifca que en caso
de existir un hecho administrativa y penalmente
relevante debe iniciarse primero el proceso penal, y
que, en caso de haberse iniciado un procedimiento
administrativo sancionador, este debe suspenderse
hasta que termine el proceso penal;
b) La incoacin o procecucin de un procedimiento
administrativo sancionador solamente podra tener
lugar en caso que el proceso penal haya terminado
con sobreseimiento o absolucin; y
c) La inalterabilidad y vinculacin de los rganos
administrativos en cuanto a los hechos probados
en la jurisdiccin penal, lo que signifca que en
caso de seguirse un procedimiento administrativo
sancionatorio, deber evitarse una doble valoracin
probatoria del hecho. Criterio que compartimos
plenamente.
Sin embargo ni Garca Cavero, ni Carlos Coria han
destacado el hecho que la jurisprudencia constitucional
del Tribunal Espaol, desar el artculo 25.1 de la
Constitucin Espaola que reconoce al desarrollar
el principio de legalidad el delito y la infraccin
administrativa como autnomas, lo que no ocurre en
nuestra Carta fundamental.
Sobre la triple identidad, existe acuerdo en que la
identidad de sujeto se refere al imputado o sancionado
no siendo necesaria la identidad de la vctima agraviado
o sujeto pasivo de la infraccin. El TC peruano adopta
una perspectiva fctica cuando se refere a la identidad
de hecho, nocin imprecisa si se tiene en cuenta
que en los casos de concurso de infracciones penales,
administrativas o penal administrativa, un mismo hecho
puede realizar dos o ms infracciones sin que con ello
lesione el ne bis in idem. En tales casos, aunque el
hecho sea el mismo, sobre todo en el concurso ideal no
puede apreciarse un bis in idem porque cada infraccin
obedece a un fundamento diferente, no existe identidad
de fundamento, siendo posible imponer ms de una
sancin por el mismo hecho. SANCHEZ VELARDE
137

sostiene que tampoco es necesaria establecer adems
la identidad del agraviado.
En la doctrina espaola MAQUEDA ABREU
138
sostiene que si bien, la afrmacin de un bis in idem
134
CARO CORIA, Dino Carlos, op. cit. 304.
135
JAEN VALLEJO, Manuel. Principios constitucionales y Derecho penal moderno. Bs. As. Ad-Hoc 1999, pg. 29.
136
GARCIA CAVERO, Percy. Op. Cit. Pg. 101.
137
SNCHEZ VELARDE, PABLO. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa. Lima 2004, pg. 354-355.
138
MAQUEDA ABREU, MARA LARISA. Derecho Penal. Parte General. Director Jos M. Zugalda Espinar. Tirant Lo Blanch.
Valencia 2002, pg. 293.
61
no permite concluir ms que la incompatibilidad entre
las sanciones concurrentes, deja sin solucionar el
problema ms importante, a saber, cul de ellas debe
prevalecer en el caso concreto.
En realidad, existe un concurso aparente de leyes
que, en este caso, son de distinta naturaleza (penal
y administrativa o laboral), y debe resolverse segn
los principios clsicos que rigen estos confictos
normativos: especialidad, subsidiariedad, consuncin
o alternatividad.
El contenido material del ne bis in idem tiene
un complemento procesal que, en su sentido ms
tradicional, implica la imposibilidad de iniciar un
proceso penal basado en la imputacin de un injusto
respecto del cual, en un proceso anterior, existe cosa
juzgada. En el ordenamiento peruano, este sentido del
principio est materializado en el art. 130.13 de la
Constitucin, los artculos 78.2 y 90 del Cdigo Penal
y el art. 5 pf. 4 del Cdigo de Procedimientos Penales.

El primer reconocimiento general del principio
de ne bis in idem material se aprecia desde el ao
2001 en el art. 230 num. 10 de la Ley 27444, Ley de
Procedimiento Administrativo General, segn el cual
La potestad sancionadora de todas las entidades est
regida adicionalmente por los siguientes principios
especiales: () Non bis in idem.- No se podr imponer
sucesiva o simultneamente una pena y una sancin
administrativa por el mismo hecho en los casos en que
se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.
La vertiente procesal ha sido admitida en el Cdigo
Procesal Penal del 2004, promulgado mediante el
Decreto Legislativo 957. El art. III del Ttulo Preliminar
establece Nadie podr ser procesado, ni sancionado
ms de una vez por un mismo hecho, siempre que se
trate del mismo sujeto y fundamento.
Este principio rige para las sanciones
administrativas. El derecho penal tiene preeminencia
sobre el derecho administrativo. El Anteproyecto de
Ley del Cdigo Penal, parte general, elaborado por la
comisin especial revisora del Cdigo Penal Ley N
27837-, publicada en abril del 2004
139
en el art. IX.
PRINCIPIO DE NON BIS IN IDEM seala que Nadie
podr ser procesado, ni sancionado ms de una vez por
un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto
y fundamento. Este principio rige para las sanciones
penales y administrativas. El derecho penal tiene
preeminencia sobre el derecho administrativo.
Posteriormente en el ao 2006 por vencimiento del
plazo, de la anterior comisin se creo otra comisin el
2006 culminando sus funciones el 2007 con la aprobacin
del Ttulo Preliminar y de los 27 artculos de la parte
general. Luego en diciembre del 2007, se aprob la Ley
de creacin de una nueva Comisin Revisora del Cdigo
Penal Ley 29153 que ha presentado la edicin del
Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Penal. Ttulo
Preliminar (Los principios generales) y el Libro primero
de la parte general
140
en la que sin explicacin alguna
han suprimido el prrafo que estableca preeminencia
al derecho penal sobre el administrativo, en el mismo
artculo IX del ttulo preliminar y en la introduccin el
presidente de la citada comisin Carlos Alberto Torres
Caro, en el prlogo indica que se ha incorporado en
el Ttulo Preliminar la prohibicin del ne bis in idem
sin advertir que este artculo ya fue incorporado en el
anterior proyecto y sin explicar porque se suprime la
ltima parte a que se ha hecho alusin. No vamos a
formular una crtica de esta supresin, por no ser el
espacio apropiado.
Eliminado el posible conficto entre el principio
non bis in idem y el principio de ntegra valoracin
del hecho, hay que replantearse la vigente inteleccin
del concurso de leyes penales y de sus principios
resolutorios. Se tiene que aclarar que no son los
tipos abstractamente considerados los que entran
en concurso de leyes, sino que el aplicador de la ley
debe resolver el concurso que se plantea entre varias
realizaciones tpicas.
Desde luego al interpretar los tipos concurrentes
tenemos que preguntarnos cul es el valor que tratan
de proteger, de qu forma, frente a qu ataques, porque
esto nos permitir averiguar el alcance de cada tipo,
su conexin sistemtica con los dems y en defnitiva,
esclarecer las relaciones existentes entre ellos y
determinar la solucin concursal adecuada.
IDEAS FINALES
Para concluir esta refexin debemos destacar
que los problemas concursales en nuestra opinin no
se reducen al tema de la interpretacin, sin dejar de
139
Anteproyecto de Ley del Cdigo Penal, parte general, Fondo Editorial del Congreso de la Repblica del Per, Abril del
2004, pg. 46.
140
Congreso de la Repblica. Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Penal. Ttulo Preliminar (Principios Generales) y
Libro Primero (Parte General).
62
reconocer el aparte destacado que sta juega en el
mbito concursal, que tampoco se resuelve con los
principios contenidos en algunas legislaciones verbi
gracia la espaola sobre el concurso de leyes penales,
principios que analizaremos brevemente para destacar
sus vacios e incongruencias.
El efecto del principio de consuncin, en tanto
que no contiene rasgos especfcos que concreten el
concepto de concurso de leyes, se ha convertido en un
criterio al que acudir cuando no resulten aplicables los
de especialidad y subsidiariedad. Y, por otro lado, se
ha acudido tambin al principio de alternatividad para
dar solucin a aquellos supuestos en los que entran en
concurso tipos que poseen un ncleo de injusto comn
y, al mismo tiempo, elementos que los distinguen,
por ejemplo la concurrencia entre tipos cualifcados
derivados de un mismo tipo bsico.
Coincidimos con ESCUCHURI AISA
141
que sostiene
que resulta difcil, sin duda, encontrar una justifcacin
del principio de alternatividad acorde con el fundamento
del concurso de leyes penales. Un entendimiento de
dicho principio basado en la idea de que ste resuelve
el concurso entre tipos que presentan una zona comn
y una zona exclusiva resulta insufciente.
Esta defnicin describe una relacin lgica entre
preceptos, pero no suministra la razn ltima en virtud
de la cual uno de los preceptos prevalece frente a otro.
Si los preceptos en concurso presentan una zona comn
y a la vez elementos de injusto que los diferencian.
cmo es posible afrmar que uno de ellos basta por
s solo para aprehender todo el desvalor del suceso?.
CUELLO CONTRERAS
142
argumenta que un caso que
muestra cmo el proceso de aplicacin (concrecin)
del Derecho penal no cabe entenderlo como mera
subsuncin de unos hechos en los correspondientes
tipos delictivos, es el de la llamada determinacin
alternativa del hecho, ampliamente estudiada en la
dogmtica alemana y desconocida en la espaola,
aunque a buen seguro practicada intuitivamente por
los tribunales de justicia.
Pone un ejemplo convincente, indica que cuando
no se pueda demostrar si el sujeto en cuyo poder, por
ejemplo, se encontraron efectos de un robo, cometi
un robo o una receptacin (siendo as que realmente
hubiera robado no receptara, y si realmente recept,
no fue autor de un robo), sera injusto dejarle impune,
sin que se haya demostrado, no obstante, la comisin
del delito menos grave, en este caso la receptacin.
A mayor abundamiento, no se trata de que
ambos delitos tengan en comn algn elemento
demostradamente realizado por el autor, ya que la
relacin entre robo y receptacin no es directa, sino
a travs de la apropiacin indebida, que sin duda no
realiz el autor.
En cuanto al principio de subsidiariedad KLUG
143
sostiene que de lo que se trata es de que determinados
tipos legales slo deben ser aplicados cuando no es
aplicable otro, vinculado por lo general con una pena
mayor. CUELLO CONTRERAS
144
, sostiene que cuando
as ocurre, el legislador, a veces, establece expresamente
la subsidiariedad. (subsidiariedad expresa. La frmula
empleada para ello suele ser concreta, en este caso la
subsidiariedad se deriva de la formulacin expresa y
concreta del legislador y no requiere de un criterio
normativo adicional.
Ms importancia y difcultad presentan los casos
de subsidiaridad tcita, donde, sin expresarlo el
legislador, cabe declararla de la interpretacin de
los tipos implicados. Si bien la defnicin formal del
principio de subsidiariedad no permite averiguar la
razn del desplazamiento de uno de los preceptos a
favor del otro, su fundamento debe ser buscado en
la idea de intensifcacin cuantitativa en la afeccin
de un mismo bien jurdico. El tipo principal valora
la forma ms grave de agresin al bien jurdico y de
esta forma incluye el menoscabo producido en fases
anteriores.
En cuanto al principio de consuncin se insertan
los denominados hechos acompaantes tpicos. La
impunidad de los mismos carece de fundamento slido
pues apoya el argumento de que el legislador ha tenido
en cuenta a la hora de fjar la pena del delito principal
la circunstancia de que regularmente ambos delitos se
cometen juntos.
La regla de la especialidad, aplicada sin discrepancias
doctrinales a los supuestos en que el tipo incluye todos
los elementos del otro y alguno ms, de manera que
el primero abarca siempre al segundo y el segundo
nunca al primero (relacin de subordinacin en la
terminologa de KLUG, no presente ninguna difcultad
interpretativa. Siempre que concurran se aplicar el
141
ESCUCHURI AISA, Estrella. Op. cit. pg. 454.
142
CUELLO CONTRERAS, JOAQUN. Op. cit. pg. 223.
143
KLUG, Ulrich. Problemas de la Filosofa y de la Pragmtica del Derecho. Sobre el concepto de concurso de leyes. Mxico
2002, pg. 59.
144
CUELLO CONTRERAS, Joaqun. Op.cit. pg. 217-218.
63
tipo especial, con exclusin del subordinado, que slo
se aplicar cuando no concurra el tipo especial.
Como corolario puede sealarse como presupuestos
para la aplicacin de los presupuestos concursales
los siguientes: unidad de sujeto activo, concurrencia
de varias leyes penales en la califcacin del
comportamiento del sujeto y unidad de enjuiciamiento.
Coincidimos con ESCUCHURI AISA
145
en que los
preceptos concursales tendran como fn ltimo
determinar si y cmo se imputa esta pluralidad de
realizaciones tpicas a un sujeto determinado (es decir,
si teniendo en cuenta que se da todos los presupuestos
para fundamentar la punibilidad de la conducta, al
aumento que se le va a ser responsable de un delito o
de varios y, en ste ltimo caso, cmo se determina la
pena aplicable).
De los requisitos anteriormente mencionados
plantea especial difcultad el segundo de ellos, ya
que una cosa es el concepto abstracto del delito y
como viene defnido por la ley, y otra, la concreta
realizacin tpica. Se trata, en defnitiva, de identifcar
o individualizar las realizaciones tpicas para decidir si
interviene o no la normativa concursal.
El concepto de accin es el que explica las hiptesis
de unidad o pluralidad delictiva, debiendo renunciarse
a los conceptos de unidad tpica de accin o unidad
natural de accin, para explicar casos de unidad
delictiva por acarrear mayor confusin.
Por esto el delito permanente, los delitos de varios
actos, el delito habitual se deben analizar con el estudio
de los tipos. Slo cuando se haya identifcado una
pluralidad de realizaciones tpicas estaremos frente a
una verdadera situacin concursal. Y esto sucede en los
casos de concurso de leyes, concurso ideal, concurso
real y delito continuado.
Si la conducta se valora como un nico hecho, las
fguras concursales que pueden entrar en consideracin
son nicamente el concurso de leyes o el concurso
ideal de delitos.
145
ESCUCHURI AISA, ESTRELLA. Op.cit. pg. 257.
65
ANLISIS DE CUATRO PROBLEMAS,
FUNDAMENTOS Y CONCLUSIONES
DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL
Dr. Jos Antonio Neyra Flores
Juez Penal de la Corte Suprema de la Repblica. Catedrtico de
Derecho Procesal Penal y Litigacin Oral en la Pontifcia Universidad
Catlica del Per, Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Docente en la Academia de la Magistratura.
El presente trabajo es un anlisis de cuatro problemas
que se han suscitado en el proceso de reforma procesal
penal, en el que se puede apreciar claramente la lucha
de prcticas inquisitivas y acusatorias y la necesidad
de realizar una interpretacin constitucional para la
aplicacin de las normas del Nuevo Cdigo Procesal ante la
insufciencia de una aplicacin literal; as, apostando por
un sistema acusatorio, el autor analiza cada tema en base a
conceptos claves como oralidad, audiencia, imparcialidad,
control de la acusacin y principio acusatorio, teniendo
como objetivo demostrar que los problemas ocasionados
son producto de la transicin de las prcticas inquisitivas
por las acusatorias.
I. INTRODUCCIN
La Comisin Regional del Pleno Jurisdiccional
sobre el Cdigo Procesal Penal, llev adelante el Pleno
Regional sobre el Cdigo Procesal Penal en Arequipa
el 04 de Julio de 2009, acto realizado en la Ciudad
Blanca con la presencia de representantes de las Cortes
Superiores de Justicia en las cuales se ha venido
desarrollando la reforma procesal penal (hasta esa
fecha), es decir Huaura, La Libertad, Arequipa, Tacna,
Moquegua con derecho a voz y voto; Lambayeque,
Piura y Tumbes con derecho a voz pues la reforma se
inici en esos distritos judiciales el primero de abril
A raz del Pleno Jurisdiccional Regional del NCPP Arequipa- Julio 2009
Sumario:
I. Introduccin. II. La necesidad de una interpretacin constitucional de las normas del nuevo
Cdigo Procesal para su adecuada aplicacin. III. La inasistencia de la parte recurrente a la audiencia
de apelacin de auto es causal de inadmisibilidad del medio impugnatorio? IV. La lucha entre
la escrituralidad y la oralidad en la reforma procesal penal. V. Posibilidad de observar defectos
formales y sustanciales en la acusacin antes y durante la audiencia preliminar: identifcando
defectos formales y sustanciales en la acusacin. VI. La imparcialidad del juez de juzgamiento
ante la remisin de actuados por el juez de la investigacin preparatoria al trmino de la etapa
intermedia afectan su imparcialidad? VII. Conclusiones.
ANLISIS DE CUATRO PROBLEMAS, FUNDAMENTOS Y CONCLUSIONES
66
de 2009 y Cuzco, Puno y Madre de Dios, tambin con
derecho a voz por que la reforma recin empez el
primero de octubre.
Este pleno toc temas de diversa ndole pero todos
relacionados a la oralidad y al papel que cumple en un
sistema acusatorio. Entre estos temas destacan:
1. Es causal de inadmisibilidad del medio
impugnatorio la inasistencia de la parte recurrente
a la audiencia de apelacin de auto, en aplicacin
de lo previsto en el Cdigo Procesal Penal, para el
trmite de apelacin de sentencias?
2. Los actos procesales del rgano jurisdiccional
deben ser exteriorizados de manera escrita u oral?
3. Cules seran los defectos formales de la
acusacin pasibles de observacin, y si es posible el
sobreseimiento del proceso por defectos sustanciales
en la acusacin?
4. La remisin de los actuados al juez de juzgamiento,
al trmino de la etapa intermedia, afecta su
imparcialidad?
En la mayora de los temas de discusin, repartidos
en grupos de trabajo, triunf la oralidad. As, en el
primer tema, la conclusin plenaria fue que se debe
aplicar el artculo 423, inciso 3 del Cdigo Procesal
Penal para todos los casos de audiencia en segunda
instancia, pues rige como criterio de interpretacin
sistemtica, la aplicacin de los principios generales
del Ttulo Preliminar del cdigo, en el sentido de
cautelar la vigencia del contradictorio y la oralidad de
la audiencia. De esta manera, si un recurrente plantea
una apelacin de auto y no concurre a la audiencia que
para este efecto se ha instalado se tiene como desistido
de la apelacin, siendo inadmisible, pues el juez de
apelacin debe resolver en base a la informacin que
las partes le entreguen y no de la lectura del expediente.
En el segundo caso se impuso la posicin que seala
que el nuevo modelo acusatorio privilegia la oralidad.
Las decisiones judiciales deben ser preferentemente
orales, en especial aquellas que se dicten en audiencias
preliminares. El registro de las mismas se encuentra en
audio. Las actas de audiencia contienen una sntesis de
lo actuado, por tal motivo no es exigible que todo est
registrado en papel, pues hay otros documentos que
pueden cumplir la misma funcin, lo importante es lo
que se acta de forma oral.
La tercera problemtica fue resuelta de la siguiente
forma: Son defectos formales de la acusacin los
precisados en los artculos 135 y 349 del Cdigo
Procesal Penal, los cuales pueden ser observados por las
partes dentro del plazo que tienen para hacerlo y por
el Juez de la Investigacin Preparatoria en la audiencia
preliminar; ante defectos sustanciales de la acusacin,
previstos en el artculo 344, numeral 2 del mismo
cdigo, corresponde el sobreseimiento de la causa y
no la observacin de aquel acto jurdico procesal de
impulso y postulacin del juzgamiento.
Lo que si caus cierta desazn fue la resolucin de
la cuarta problemtica del Pleno Regional de Arequipa
pues se seal: La remisin de los actuados al juez
de juzgamiento, al trmino de la etapa intermedia,
no afecta su imparcialidad, sin embargo analizando
la fundamentacin es porque se establece que el
expediente no debe tenerlo el juez, sino su auxiliar
para las partes.
Pero como demostraremos la interpretacin de
acuerdo al sistema acusatorio se ha impuesto por que
es necesario reforzarlo en base a los principios propios
de la reforma, sin los cuales no tendra xito.
II. LA NECESIDAD DE UNA INTERPRETACIN
CONSTITUCIONAL DE LAS NORMAS DEL
NUEVO CDIGO PROCESAL PARA SU
ADECUADA APLICACIN
Este nuevo sistema acusatorio es un sistema
respetuoso de los mandatos constitucionales como
se puede ver de su ttulo preliminar; por ello, toda
interpretacin que se realice debe de hacerse de una
manera sistemtica, de acuerdo a ella.
La Constitucin Poltica es el ms alto nivel
normativo del ordenamiento jurdico nacional, y como
seala Garca Toma existe un principio de soberana
constitucional, la que:
alude a las cualidades o propiedades centrales de la
Constitucin en lo relativo a su incontrastabilidad,
incondicionalidad, irrenunciabilidad e imperio sobre
los poderes constituidos al interior del Estado.
146
146
GARCA TOMA, Vctor. El Tribunal Constitucional, la Interpretacin Constitucional y las Sentencias Manipulativas
Interpretativas (Normativas). Gaceta del Tribunal Constitucional. http://gaceta.tc.gob.pe/img_upload/2b3dbc748b6bb6266
3f59958d6207845/LA_INTERPRETACION_CONSTITUCIONAL_ 3.pdf. Pg. 7.
67
Por este motivo es que la Constitucin Poltica
no admite contradiccin alguna, ya que es fuente y
fundamento de las dems normas y se constituye en
la fuente de legitimacin del poder poltico
147
. Como
seala la sentencia del Tribunal Constitucional recada
en el EXP. N. 5854-2005-PA/TC, de 08 de Noviembre
de 2005, Caso Pedro Andrs Lizana Puelles:
la Constitucin es tambin una norma jurdica, es
decir, una norma con contenido dispositivo capaz
de vincular a todo poder (pblico o privado) y a la
sociedad en su conjunto
148
Por ello la interpretacin
149
debe de respetarla
y debemos de seguir las reglas de interpretacin
sistemtica ya que
150
una norma no es un mandato
aislado, sino que responde al sistema jurdico
normativo orientado hacia un determinado rumbo en
el que, conjuntamente con otras normas, se encuentra
vigente; que, por tanto, siendo parte de este sistema,
y no pudiendo desafnar ni rehuir del mismo, el
signifcado y sentido de la norma jurdica podr ser
obtenido de los principios que inspiran ese sistema;
principios y consiguiente signifcado y sentido que
incluso pueden ser advertidos con mayor nitidez del
contenido de otras normas del sistema.
Esta posicin encuentra fundamento tambin en
el Cdigo Procesal Constitucional cuando establece
que los jueces interpretan y aplican las leyes o toda
norma con rango de ley y los reglamentos segn los
preceptos y principios constitucionales, conforme
a la interpretacin de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional,
por ello ha sealado adems este rgano:
Ciertamente, todos interpretamos la Constitucin (los
ciudadanos cuando ejercitan sus derechos, el Poder
Legislativo cuando legisla, la Administracin y el Poder
Jurisdiccional en los diferentes casos concretos que
deben resolver, etc.). Sin embargo, tal norma suprema
ha establecido que los intrpretes especializados de
esta sean los jueces ordinarios (artculo 138: en todo
proceso, de existir incompatibilidad entre una norma
constitucional y una norma legal, los jueces preferen
la primera), y que en defnitiva
151
.
De acuerdo con lo dicho, el intrprete debe aplicar
todos los mtodos de interpretacin a las normas
del nuevo Cdigo Procesal Penal, y asignarle todos
los signifcados que obtenga, confrontarlos con los
preceptos o principios constitucionales contenidos
en su Ttulo Preliminar y elegir entre esos, aqul
147
Ibdem
148
Sentencia recada en el EXP. N. 5854-2005-PA/TC, de 08 de noviembre de 2005, Caso Pedro Andrs Lizana Puelles, que
seala: el trnsito del estado legal de derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la
tesis segn la cual la Constitucin no era ms que una mera norma poltica, esto es, una norma carente de contenido jurdico
vinculante y compuesta nicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes pblicos, para
consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitucin es tambin una Norma Jurdica, es decir, una norma con contenido
dispositivo capaz de vincular a todo poder (pblico o privado) y a la sociedad en su conjunto. Es decir, signifc superar
la concepcin de una pretendida soberana parlamentaria, que consideraba a la ley como la mxima norma jurdica del
ordenamiento, para dar paso -de la mano del principio poltico de soberana popular- al principio jurdico de supremaca
constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creacin de la Constitucin del
Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquas. Todo poder
devino entonces en un poder constituido por la Constitucin y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos
los casos, por su contenido jurdico-normativo.
149
Incluso el propio Tribunal Constitucional ha reconocido que la propia constitucin puede ser interpretada, con mayor razn
lo puede ser las normas ordinarias, siempre y cuando respeten el sentido de la Constitucin, as seala la sentencia recada
en el expediente 0030-2005-PI/TC de 02 de febrero de 2006, caso demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N. 28617
Ley que establece la Barrera Electoral: La interpretacin es una funcin inherente a la labor de todo operador del Derecho;
es decir, inherente a la labor del operador de las normas jurdicas. La Constitucin es la norma jurdica suprema del Estado,
tanto desde un punto de vista objetivo-estructural (artculo 51), como desde el subjetivo-institucional (artculos 38 y 45).
Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyeccin y concretizacin, de manera
tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad
humana (artculo 1 de la Constitucin). En consecuencia, pretender que la Constitucin no puede ser interpretada, no slo
negara su condicin de norma jurdica en directa contravencin de sus artculos 38, 45 y 51, sino que desconocera las
competencias inherentes del juez constitucional como operador del Derecho, y sera tan absurdo como pretender que el juez
ordinario se encuentre impedido de interpretar la ley antes de aplicarla.
150
FRANCO DE LA CUBA, Carlos Miguel. La Interpretacin de la Norma Jurdica. En Revista Derecho y Cambio Social.
http://www.derechoycambiosocial.com/revista002/CARATULA.htm
151
00005-2007-PI/TC de 26 agosto de 2008, caso demanda de inconstitucionalidad contra la ley N 28934, que amplia
excepcional, y temporalmente la vigencia de La actual justicia militar policial.
68
que guarde mayor conformidad con los principios
constitucionales
152
.
Entonces, la interpretacin literal no es sufciente
para resolver los problemas que pueda traer consigo
el nuevo Cdigo Procesal Penal, como se demostrar
con los temas planteados en el Pleno Regional, por lo
que es de suma necesidad utilizar otros mtodos de
interpretacin.
III. LA INASISTENCIA DE LA PARTE
RECURRENTE A LA AUDIENCIA DE
APELACIN DE AUTO ES CAUSAL
DE INSADMISIBILIDAD DEL MEDIO
IMPUGNATORIO?
III.1 El recurso de apelacin
La impugnacin, entendida como un reforzamiento
a la tutela judicial efectiva, es un acto de postulacin de
parte; es decir, un acto procesal de parte, a travs de la
cual la parte que se siente perjudicada o agravada por
una resolucin judicial ya sea por su ilegalidad, ya sea
por su injusticia, pretende en consecuencia su nulidad,
rescisin, enmiendo, reforma o sustitucin por otra.
El recurso de apelacin es uno de los medios
impugnatorios que contempla el ordenamiento
procesal peruano, de carcter ordinario, devolutivo
y suspensivo, cuya fnalidad consiste, de un lado, en
obtener un segundo pronunciamiento judicial sobre
la cuestin controvertida, y, de otro, en provocar
la retroaccin de las actuaciones al momento de
cometerse la infraccin de las normas o garantas
procesales invocadas.
153
En ese sentido, el nuevo Cdigo Procesal Penal ha
adoptado un sistema de impugnacin restringido; es
decir, que no toda resolucin puede ser materia de
recurso sino solo aquellas que pongan fn al proceso.
154

As, las sentencias o autos que pongan fn al
proceso debern observar determinados requisitos
para su admisibilidad y posterior resolucin por parte
del tribunal competente. En este sentido, creemos
que uno de los requisitos ineludibles para que la sala
correspondiente pueda resolver el recurso impuesto
es la fundamentacin del mismo por parte de la parte
recurrente en la audiencia de apelacin.
III.1.1 la audiencia pblica como requisito de
admisibilidad del recurso
Para hacer valer su derecho indica el Art. 423.3
(referido a la apelacin de sentencias) que si la parte
que recurri no va a la audiencia se declara inadmisible
el recurso
155
pero no hay una norma de esta naturaleza
en el caso de apelacin de autos.
152
En el mbito constitucional se da esta interpretacin siguiendo criterios hermenuticos como seala la sentencia recada
en el EXP. N. 5854-2005-PA/TC, de 08 de noviembre de 2005, Caso Pedro Andrs Lizana Puelles: Principios que informan
la labor hermenutica son: a) El principio de unidad de la Constitucin. Conforme al cual la interpretacin de la Constitucin
debe estar orientada a considerarla como un todo armnico y sistemtico, a partir del cual se organiza el sistema jurdico
en su conjunto, b) El principio de concordancia prctica. En virtud del cual toda aparente tensin entre las propias
disposiciones constitucionales debe ser resuelta optimizando su interpretacin, es decir, sin sacrifcar ninguno de los
valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en ltima instancia, todo precepto constitucional, incluso
aquellos pertenecientes a la denominada Constitucin orgnica se encuentran reconducidos a la proteccin de los derechos
fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fn supremo
de la sociedad y el Estado (artculo 1 de la Constitucin), c) El principio de correccin funcional. Este principio exige al
juez constitucional que, al realizar su labor de interpretacin, no desvirte las funciones y competencias que el Constituyente
ha asignado a cada uno de los rganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional,
como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado, d) El principio de
funcin integradora. El producto de la interpretacin slo podr ser considerado como vlido en la medida que contribuya
a integrar, pacifcar y ordenar las relaciones de los poderes pblicos entre s y las de stos con la sociedad, e) El principio
de fuerza normativa de la Constitucin. La interpretacin constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la
naturaleza de la Constitucin como norma jurdica, vinculante in toto y no slo parcialmente. Esta vinculacin alcanza a todo
poder pblico (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto.
153
GIMENO SENDRA, V. y DAZ MARTNEZ, M, Derecho Procesal Penal. Colex. Madrid. 2004. Pg. 721 (citado por DOIG
DAZ Yolanda. El Recurso de Apelacin contra Sentencias (en) el Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Palestra.
Lima 2005. Pg. 542).
154
Art. I. 4 del Ttulo Preliminar del Nuevo Cdigo Procesal Penal:
Las resoluciones son recurribles en los casos y el modo previsto por la ley. Las sentencias o autos que pongan fn a la instancia
son susceptibles de recurso de apelacin.
155
Art. 423.3 del Nuevo Cdigo Procesal Penal:
3. Si el acusado recurrente no concurre injustifcadamente a la audiencia, se declarar la inadmisibilidad del recurso que
interpuso. De igual manera, se proceder si no concurre el Fiscal cuando es parte recurrente
69
En el punto siguiente, explicaremos que s es
aplicable la inadmisibilidad del recurso para la
impugnacin de autos, pues el proceso de reforma
procesal penal implica un cambio en la confguracin
del proceso penal y como este se desarrolla, ya no a
travs de escritos que se resuelven en base a la lectura
de un expediente sino a travs de audiencias pblicas
donde se materializa el principio de inmediacin,
contradiccin y publicidad recogidos por el sistema
acusatorio del nuevo Cdigo Procesal Penal.
Son las audiencias el mejor medio para obtener
informacin de calidad por la oralidad porque representa
el mejor medio de transmisin de informacin entre
sujetos cualitativamente aptos para ello:
entre seres humanos, en tanto que se puede corroborar
las expresiones verbales con las expresiones corporales
mediante gestos, actitudes, y como debe producirse la
audiencia pblica, por ejemplo, cuando hacemos un
alegato al ver si el juez est recibiendo la informacin.
Por ello, la audiencia representa el escenario bsico
y fundamental de toma de decisiones en un sistema
acusatorio de tendencia adversarial, el decidir una
apelacin sin respetar la contradiccin, publicidad e
inmediacin propia de la audiencia implica renunciar al
nuevo sistema procesal penal por uno inquisitivo escrito.
La audiencia signifca que oralmente se debe expresar
la informacin que va ser procesada por el Juez como
tercero imparcial, quien va a resolver conforme a
ley, si no hay debate en la audiencia se obtendr
informacin pobre. Por lo que hay una carga para
el recurrente de acudir a la audiencia a sustentar
oralmente sus argumentos.
De ah que, la voluntad de impugnar el agravio
debe mantenerse inalterable desde que es interpuesto
el recurso hasta que se sustenta la apelacin del auto
en audiencia pblica, en razn que el recurso est
sujeto o informado por el principio dispositivo, por el
cual solamente puede recurrir quien tiene un derecho
afectado por una resolucin.
No debemos olvidar que la audiencia es una
herramienta para resolver. Pues, el modelo del nuevo
Cdigo Procesal Penal lo ha instaurado con la fnalidad
de dotar con mayores garantas al imputado para
que pueda ejercer plenamente su derecho de defensa
resguardado en el art. 139 inc. 14 de la Constitucin
Poltica del Per. As, con el sistema de audiencias se
requerir de abogados preparados que sepan armar
una buena estrategia del caso y defensa y transmitan
buenos argumentos en la audiencia de apelacin y por
ende, fundamentar su recurso debidamente.
En ese sentido, es notoria la obligatoriedad de la
concurrencia de la parte recurrente a la audiencia de
impugnacin, pues solo de esa manera se consolidar
el sistema de audiencias, como la mejor garanta de los
derechos fundamentales del imputado y de las vctimas.
III.2 El debate en el pleno respecto a la
admisibilidad del recurso
Primera posicin
Se aplica el artculo 423, inciso 3 del Cdigo
Procesal Penal para todos los casos de audiencia
en segunda instancia, pues rige como criterio de
interpretacin sistemtica, la aplicacin de los
principios generales del ttulo preliminar del cdigo,
en el sentido de cautelar la vigencia del contradictorio
y la oralidad de la audiencia.
Segunda posicin
No debe aplicarse extensivamente lo prescrito
para las audiencias de apelacin de sentencia, no
siendo aplicables las reglas de interpretacin general
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal, all
donde no hay nada que interpretar; toda vez que lo
previsto para las audiencias de apelacin de autos
no solo omite intencionalmente la obligatoriedad
del procesado recurrente, sino que expresamente
seala que a dicha audiencia concurrirn los sujetos
procesales que lo estimen conveniente, ello segn el
amparo del principio de legalidad.
Nosotros compartimos la primera posicin
adoptada tambin en mayora por el Pleno Regional de
Arequipa, y en cuanto a los argumentos y fundamentos
expedidos por la ltima posicin creemos pertinente
sealar algunas precisiones:
a) Si bien el Art. 420. 5 del Cdigo Procesal Penal
seala
156
que a la audiencia de apelacin de
156
Art. 420.5 del Nuevo Cdigo Procesal Penal:
5. A la audiencia de apelacin podrn concurrir los sujetos procesales que lo estimen conveniente. En la audiencia que no
podr aplazarse por ninguna circunstancia, se dar cuenta de la resolucin recurrida, de los fundamentos del recurso y, acto
seguido, se oir al abogado del recurrente y a los dems abogados de las partes asistentes. El acusado, en todo caso, tendr
la ltima palabra.
70
autos podrn concurrir las partes que lo estimen
convenientes, tambin seala que despus de dar
cuenta de la resolucin recurrida y sus fundamentos,
se oir al abogado del recurrente y a los dems
abogados de las partes asistentes. Entonces, a pesar
que el nuevo Cdigo Procesal Penal no establece una
sancin ante la insistencia de la parte recurrente,
creemos, en salvaguarda de los principios de
inmediacin, oralidad y contradiccin que adopta
el nuevo sistema acusatorio, en la obligatoriedad
de la asistencia de la defensa del recurrente a la
audiencia de apelacin de auto y en consecuencia
ante la inconcurrencia de ste en la inadmisibilidad
del medio impugnatorio interpuesto. Queremos
insistir, en este punto, pues una de la formas de que
el sistema del nuevo Cdigo Procesal Penal funcione
y sea efcaz es dejando de lado las malas prcticas
del viejo sistema inquisitivo donde la conviccin
del juzgador se alcanzaba a travs de la lectura y
revisin del expediente judicial.
Ahora sin embargo, se ha producido un cambio
del sistema inquisitivo al acusatorio, que si antes
era importante el expediente, por la informacin
que contiene, ahora lo produce la audiencia
que se encuentra investida los principios de
oralidad, publicidad, inmediacin, contradiccin e
imparcialidad judicial que genera informacin de
primera calidad que haya respetado estas garantas.
b) Una segunda crtica adoptada por la segunda
posicin en el Pleno Regional de Arequipa fue
que de aceptarse la inadmisibilidad del recurso
de apelacin para el caso de autos cuando la
parte recurrente no asiste a la audiencia se estara
violando el principio de legalidad, pues el Cdigo
Procesal Penal no establece de manera expresa tal
sancin. Sin embargo, los operadores judiciales que
afrman esta posicin olvidan que el nuevo sistema
acusatorio exige entre los roles de comunicacin
inherente a su naturaleza, si es que no la principal,
el que las sentencias y autos que pongan fn al
proceso se resuelvan previa audiencia.
157
Por lo
tanto, no existira tal vulneracin al principio de
legalidad procesal o proceso determinado.
c) Finalmente, respecto a la afectacin del principio de
la doble instancia cabe invocar el mismo argumento
que en el prrafo anterior, as exigirse a la parte
impugnante la obligacin que asista a la audiencia
de apelacin para que fundamente su recurso no
restringe tal derecho, pues esa es la lgica del
nuevo modelo procesal penal, que el tribunal
resuelva con informacin de alta calidad que solo
ser posible obtenerla si se asumen los principios de
inmediacin, publicidad, contradiccin y oralidad.
De las razones expuestas se concluye, que si se
permitiera que el tribunal o la sala aceptaran el recurso
de apelacin y se resolviera a pesar de la inconcurrencia
de la parte recurrente se estara adoptando el mtodo
usado por el anterior Cdigo de Procedimientos
Penales de 1940, pues se resolvera en base a la lectura
del expediente, en consecuencia se producira un gran
retroceso en la implementacin del nuevo Cdigo
Procesal Penal, pues signifcara sacrifcar la oralidad
del nuevo modelo acusatorio por la escrituralidad del
antiguo modelo inquisitivo.
En ese sentido, que la Sala de Apelaciones declare
inadmisible el recurso de apelacin de auto por la
inasistencia de la parte recurrente a la audiencia de
impugnacin es cumplir con el proceso predeterminado
por el nuevo Sistema Acusatorio Adversarial; es decir,
con el principio de legalidad y no mas bien vulnerarlo
como han sealado algunos operadores judiciales,
pues este privilegia la oralidad e instaura el sistema
de audiencias
158
que obliga la presencia fsica de la
parte, como el instrumento a travs del cual el juez
resolver alcanzando la conviccin requerida despus
de haber obtenido informacin de alta de calidad pues
l rgano jurisdiccional puede examinar a las partes
para resolver.
Adems, si el Tribunal permitiera que los recursos
sean resueltos a pesar de la inconcurrencia de la parte
recurrente se estara contribuyendo con impugnaciones
defcientes y/o maliciosas que solo buscan retrasar el
proceso y son productos de conductas negligentes de
abogados y fscales que no asisten a la audiencia
159
,
cuyos argumentos no pueden ser controlados
oralmente.
Finalmente, cabe rescatar que no es del todo cierto
que el nuevo Cdigo Procesal Penal no regule entre
sus preceptos la facultad de declarar inadmisible el
157
BURGOS MARIOS, Vctor. Las Nuevas y Buenas Prcticas en el Proceso de Implementacin del NCPP y la Contrarreforma.
(en lnea) http://www.incipp.org.pe/index.php?mod=documento&com=documento&id=86
158
En ese sentido, se entiende a la audiencia como el lugar donde se concretiza el principio de oralidad recogido por el Nuevo
Sistema Acusatorio Nuevo Cdigo Procesal Penal.
159
En el mismo sentido, el Nuevo Cdigo Procesal Penal sanciona las conductas dilatadoras del proceso, con el pago de las
costas al vencido. Incluso seala, en su art. 497 que si han existido razones fundadas para interponer el recurso el Tribunal
podr eximirlo del pago de las costas procesales.
71
recurso de apelacin de auto por parte del tribunal
ante la inasistencia de la parte recurrente. As, el
artculo 420 cuando regula el trmite de apelacin de
autos seala en su inciso 4. que el auto en el que la Sala
declara inadmisible el recurso podr ser objeto de recurso
de reposicin, que se tramitar conforme al artculo 415,
lo que concordado con el inc. 5 del mismo artculo
se oir al abogado del recurrente De ah que, la parte
recurrente que por algn motivo justifcado no pudo
asistir a la audiencia de apelacin de autos conserva
an su derecho de interponer recurso de reposicin,
y solicitar en ese sentido, nueva audiencia y poder
ejercer su derecho de defensa.
IV. LA LUCHA ENTRE LA ESCRITURALIDAD
Y LA ORALIDAD EN LA REFORMA PROCESAL
PENAL
Los actos procesales, en especial las decisiones
judiciales del rgano jurisdiccional deben ser
exteriorizadas de manera escrita u oral? Este fue el
segundo tema que se discuti en el Pleno Regional de
Arequipa, es decir la lucha por la oralidad dentro de los
actos procesales del rgano jurisdiccional regulados en
el Cdigo Procesal Penal.
IV.1 La oralidad
En trminos simplifcados se entiende por oralidad
a la regla tcnica del debate procesal que implica
basar la resolucin judicial slo en el material procesal
obtenido de forma oral, es decir en base a lo actuado
y visto en audiencia. Por ello el sentido de la oralidad
no esta dentro de actuaciones con roles escnicos
a modo de drama televisivo, si no, de pasar de un
modelo basado en el trmite a un modelo basado en
el litigio.
El sentido de la oralidad en un proceso penal es el
de ser una herramienta, pues la oralidad es la manera
natural de resolver los confictos. As esta trae muchas
ventajas, pues otorga al proceso penal transparencia,
humaniza el conficto y agiliza el proceso
160
.
IV.1.1 El proceso penal actual
El proceso penal actual en 18 Distritos Judiciales
se siguen rigiendo con el CdePP de 1940, que le rinde
culto a la escritura, basta ver, para demostrar esto, los
inmensos cuadernos que se forman donde todo lo que
se acta esta en versin escrita a travs de un acta.
Lo que infuye tambin en la toma de decisiones,
pues al tener el expediente a la mano con todos
los actuados la lgica consecuencia es que el juez
interprete los actos de investigacin o de prueba
y decida en base a la lectura del expediente, antes
que en lo que las partes argumentan oralmente.
Por ello es que tenemos un proceso sumario donde
se sentencia en base a actos de investigacin y un
ordinario que valora ms estos que los de prueba.
As mismo muchas de las decisiones que emiten
los rganos jurisdiccionales son transcripciones de
normas y doctrina de conocimiento pblico que no
infuyen mucho en la decisin del caso, gastando
hojas y hojas en retrica sin sentido prctico lo que se
puede denominar motivacin de disco duro, porque
se repite los que alguna vez se elabor como una
plantilla y con poca informacin del caso concreto,
por ello una decisin oral deber pronunciarse
sobre el punto concreto del caso, cumpliendo con
la motivacin que el Tribunal Constitucional seal
sufciente y razonable.
IV.1.2 La oralidad en el nuevo cdigo procesal
penal: reforma procesal penal, cuestin de
culturas
Un primer paso para la Reforma Procesal Penal
fue la promulgacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal
(Decreto Legislativo 959), en el plano formal. Pero la
reforma Procesal Penal necesita un cambio de cultura,
esto es, pasar de la cultura inquisitiva a la cultura
acusatoria. Existe un peso de la tradicin inquisitorial
que se ha enquistado en nuestras prcticas debido a
que el anterior proceso padeca de extremo ritualismo
pues se privilegia la escritura en las diversas etapas del
proceso penal.
Como la meta de la reforma procesal penal
es la bsqueda de la transformacin del modelo
160
Seala MIXN MASS que la escrituralidad es fuente de muchos alegatos extensos e incoherentes, pedidos de triquiuela,
acumulacin incontrolable de documentos, etc., todo lo cual convierte al fscal y al juez en tramitadores cotidianos de
toneladas de escritos, muchas de ellos psimamente redactados, con contenidos intrascendentes; que, en defnitiva impiden
la aplicacin del principio de inmediacin, del principio de oralidad, y cuyo saldo trgico es la difcultad permanente para la
aplicacin del principio de celeridad. MIXN MASS, Florencio. Necesaria Correlacin entre Teora y Prctica en el Quehacer
Procesal. AA. VV. Como Prepararse para el Nuevo Cdigo Procesal Penal. BLG ediciones. Trujillo. 2006. Pg. 135.
72
anteriormente inquisitorial a uno de corte acusatorio
161
,
donde la oralidad se confgura como el instrumento
que hace posible la realizacin de los principios que
informan el proceso penal, es que se han dictado una
serie de normas el 22 de julio del ao 2007 que han
ayudado a una cierta constitucionalizacin del proceso
del CdePP. Se podra denominar una lucha por la
oralizacin
162
en un periodo de transicin
163
en los
Distritos Judiciales donde todava la reforma a la fecha
no empez, que son 18.

As mismo el NCPP propicia oportunidades para
ejercer la oralidad de manera efcaz. Ponemos como
ejemplo el artculo 361.3 que establece: Toda peticin
o cuestin propuesta en audiencia ser argumentada
oralmente, al igual que la recepcin de las pruebas y,
en general, toda intervencin de quienes participan en
ella. Est prohibido dar lectura a escritos presentados
con tal fn, salvo quienes no puedan hablar o no lo
supieren hacer en el idioma castellano.
IV.1.3 Momentos de la oralidad
La oralidad est reconocida explcitamente en
el NCPP en el artculo I del Titulo Preliminar y su
aplicacin esta prevista en el Cdigo Procesal Penal
pues se desarrolla desde las diligencias preliminares, la
investigacin preparatoria y la etapa Intermedia (por
ejemplo la audiencia de convalidacin de la detencin
preliminar, audiencia de tutela de derechos, audiencia
de control de plazo, audiencia prelimar etc.) y por
supuesto el juicio oral, etapa estelar del Nuevo Proceso
Penal (todo lo anterior es preparatorio) y momento
cumbre de la oralidad, hasta las audiencias de apelacin
y casacin, en todo el proceso se realizarn audiencias
para resolver las peticiones de las partes.
Nuestra realidad nos muestra que aproximadamente
solo el 10% de procesos llegan a la etapa de juzgamiento,
por lo tanto el 90% se resuelven en audiencias previas.
Estos deben contar con las mismas garantas que los
primeros, salvo norma en contrario, como por ejemplo
la referida a la terminacin anticipada que establece
que la audiencia es privada y no publica por su propia
naturaleza.
IV.2 Qu signifca un sistema de audiencias
en las etapas anteriores al juicio?
Un sistema oral se caracteriza por la existencia de
audiencias como metodologa central para la toma
de decisiones relevantes del proceso. Es decir, en este
sistema se abandona la metodologa del expediente
como forma de produccin de informacin para la
toma de decisiones judiciales y se le reemplaza por una
muy distinta basada necesariamente en la oralidad.
En ese sentido la audiencia es un escenario donde
las partes ejercen sus derechos mediante la discusin,
donde los intervinientes presentan oralmente sus
peticiones, argumentos y tienen la posibilidad de
enfrentar la opinin de su oponente. Siendo la oralidad
conexa con la publicidad, hace que las decisiones
judiciales se legitimen en el seno de la sociedad, debido
161
En ese sentido Mauricio DUCE tomando como referencia la experiencia de Costa Rica que vario su forma de tomar
decisiones en base a la escrituralidad por la oralidad, ha sealado que las audiencias han permitido acelerar la toma de las
decisiones que cuando eran formuladas por escrito tendan a demorar ms. Ha tenido adems un cierto impacto en la carga
de trabajo del juzgado el cual se encuentra en capacidad de procesar mayor cantidad de requerimientos de las partes con
mayor celeridad y con menor desgaste de recursos. De otra parte, la introduccin de esta metodologa ha ido paulatinamente
teniendo un efecto en desformalizar el trabajo de los actores del sistema. No se trata de un cambio radical de prcticas, pero
si un comportamiento que ha establecido algunas rutinas que han abierto un espacio que permite demostrar que es posible
avanzar en eliminar prcticas formalistas en las relaciones entre los distintos actores del sistema. Respecto a la calidad de
las decisiones judiciales adoptadas como consecuencia de las audiencias, existe la percepcin de parte de los actores que el
actuar de conformidad a esta metodologa no ha afectado en nada la calidad de las mismas en comparacin con la situacin
anterior. Por el contrario, incluso se indica que ella habra mejorado. DUCE, Mauricio. Audiencias Orales en las Etapas Previas
al Juicio: La Experiencia del Circuito Judicial de Guanacaste en Costa Rica. (en) http://www.cejamericas.org/doc/eventos/
RSolorzano-CostaRica-InformeVisitaGuanacaste.pdf
162
F. ERICK JUREZ Elas, uno de los referentes de la reforma guatemalteca ha sealado: En la antigedad, el registro de
los actos procesales constitua el aspecto ms importante de todo proceso, al grado que el expediente sustituy al procesado,
los documentos a la persona y la sustancia a la forma. Sin embargo, ahora no es ms que una constancia lacnica de lo que
sucede en las audiencias, sin importancia ni efectos jurdicos, ya que las argumentaciones y decisiones son provedas en
presencia de los sujetos procesales, quienes escuchan y entienden a pesar de no estar de acuerdo.
163
El Decreto legislativo N 959 de 22 de julio de 2007, seala en su art. 243: exposicin de la acusacin e interrogatorio
del fscal que se le otorga al Fiscal la oportunidad de exponer los trminos de la acusacin (Teora del Caso), as mismo
el Fiscal iniciar el interrogatorio directo. En cambio antes haba una lectura de la acusacin, por ello se debe interpretar
las normas utilizando la lgica acusatoria: otorgarle a la defensa las mismas facultades de presentacin de la Teora del
Caso. En el mismo sentido se tiene el articulo 244: Examen del acusado, articulo 246: Examen de varios acusados, articulo
247: Interrogatorio del acusado, articulo 256: Examen especial de testigos y de acusados, articulo 262: Oralizacin de la
prueba instrumental. Estas normas de transicin deben ser interpretadas en su real contexto: de preparacin para un modelo
acusatorio, respetuoso de las garantas de un debido Proceso.
73
a que la poblacin puede observar las decisiones
judiciales de manera directa en la audiencia ya que
son dadas a partir de lo que se desarroll en el debate,
logrando una aceptacin social (de la cual carecen
muchas de nuestras resoluciones, siendo sta uno de
los problemas trascendentales de la administracin
de justicia) por ello cumplen estas audiencias los
principios de oralidad, inmediacin, publicidad y
contradiccin.
En consecuencia la audiencia es un acto sencillo y
limitado en el tiempo que cumple la funcin de entregar
la mejor informacin al juez para resolver, por ello las
partes no pueden utilizar todo el tiempo que quieran
para hablar de temas que no son pertinentes, pues para
la audiencia se requiere prepararse, conocer su teora
del caso
164
.
En ese sentido son funciones de la audiencia
165
:
Producir informacin de alta calidad (contradiccin
e interaccin) para la toma de decisiones.
Adoptar decisiones judiciales de la ms alta calidad
posible.
Generar un entorno en que las partes pueden
razonablemente ejercer sus derechos en el proceso.
Resguardar la publicidad de las decisiones que se
toman en el sistema de justicia criminal.
IV.3 El debate en el pleno respecto a la
oralidad
La pregunta que gener el debate en torno a
la oralidad versus la escrituralidad fue Los actos
procesales del rgano jurisdiccional deben ser
exteriorizados de manera escrita u oral?, a lo que hubo
dos posiciones radicalmente opuestas las cuales fueron:

Primera posicion:
El cumplimiento de las disposiciones emanadas
por el texto constitucional, en cuanto a la observancia
del principio jurisdiccional de motivacin escrita de
resoluciones debe ser acatado por los magistrados.
La misma formalidad (escrita) debe cumplirse con las
actas de audiencia
166
.
Segunda posicion
El nuevo modelo acusatorio privilegia la oralidad.
Las decisiones judiciales deben ser preferentemente
orales, en especial aquellas que se dicten en audiencias
preliminares. El registro de las mismas se encuentra en
audio. Las actas de audiencia contienen una sntesis de
lo actuado.
En ese sentido fue nuestro sentir que en un proceso
penal que privilegia la oralidad como herramienta
para desarrollar las audiencias debe ser privilegiado
al ser la mejor forma de brindar informacin de
alta calidad al juez y a las partes dentro de de una
metodologa acusatoria.
164
BLANCO SUAREZ, Rafael. y otros . Litigacin Estratgica en el Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexis. Santiago de Chile. 2005.
Pg. 43. sealan que Antes de intervenir en estas audiencias preliminares al juicio oral, cada litigante fscal y defensor- debe
previamente haber estudiado con acuciosidad los antecedentes disponibles, e ir generando y actualizando su teora del caso.
Dicha teora ser precisamente el sustento elemental que acompaar al litigante en las decisiones estratgicas a considerar
frente al paulatino avance del caso particular.
165
DUCE, Mauricio. La Oralizacin de los Procesos en las Etapas Previas al Juicio: Qu es una Audiencia?. Modulo 1
del Curso Intermedio del Programa Interamericano de Formacin de Capacitadores para la Reforma Procesal Penal 2008,
Organizado por el Centro de Estudios de Justicia de las Amricas.
166
En ese sentido opina el Juez, Julio Castaeda (haciendo un comentario a un trabajo indito de Vctor Burgos Mario
ver pe de pgina 23) seala: a. La interpretacin evolutivaplanteada para el Art. 139.5 de la Constitucin Peruana por
el proponente, supone que dicha norma debe dejarse de aplicar literalmente, y por lo tanto cuando la carta magna expresa
motivacin escrita debe interpretarse que ahora quiere decir no escrita, si esto fuera cierto, nada le hubiera costado al
constituyente sealarlo as, tal como ocurri con el legislador del C. de P.P., que no obstante que se encontraba en 1939
ya previ el desarrollo tecnolgico del futuro mediante el Art. 194, de tal manera que su razonamiento al respecto no
es correcto, b. Si somos un poquito meticulosos veremos que en el fondo lo que el amigo Burgos pretende, es adaptar la
Constitucin Poltica a la ptica de quienes piensan como l (legtimamente) sobre elactual sistema procesal penal, dicho
de otro modo: se busca que la carta magna se adecue a su personal visin del nuevo cdigo procesal, por eso habla de
interpretacin evolutiva,frente a lo que, para ahorrarme mayores explicaciones, permtanme una inocente stira: habr
entonces que avisarle a Kelsen,va telfono celestial,que en el Per, ahora, las Constituciones se adaptan a los Cdigos,
y no como en su tiempo, en que los Cdigos tenan que adaptarse a las Constituciones, pues su pirmide ha sido modifcada!,
c. Para no cansarlos con este aburrido comentario, slo termino destacando que no debemos caer en centralismos, o en
citadismos y creer quems all del que tiene laposibilidad de acceder a la internet, al vdeo, al sede, etc., no existe peruano
alguno, pues la esencia del mandato constitucional al respecto radica all, en garantizar el modo ms adecuado para que las
resoluciones judiciales sean accedidas por el ciudadano ms humilde, que son los ms, y no slo por los que tienen privilegios
remunerativos, el Perno somos slo nosotros mismos.
74
Si bien el artculo 139 de la Constitucin Poltica
del Per (Principios de la Administracin de Justicia)
seala en su inciso 5 que son principios y derechos de
la funcin jurisdiccional:
5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales
en todas las instancias, excepto los decretos de mero
trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de
los fundamentos de hecho en que se sustentan.
Esto no nos puede llevar a decir que las actas de
las audiencias deban de ser transcritas en su totalidad,
pues estn interpretando de una manera en exceso
literal la norma, tanto que desconoce los avances de la
ciencia y la tecnologa, cayendo en un uso anacrnico,
as mismo las decisiones se deben de dar de forma oral
siempre que conste en algn soporte mediante el cual
luego se pueda impugnar o tomar conocimiento de l.
Pues, en el estado actual de la reforma la mejor
forma de tener un soporte sobre el cual basarnos para
una apelacin u otro recurso o que nos de fdelidad
de lo ocurrido, es la grabacin en audio o video de
lo acontecido en audiencia. As, cumplen la misma
funcin que la transcripcin en papel, incluso es ms
fel a lo ocurrido que la transcripcin en el papel.
Si bien la Constitucin Poltica seala que tiene
que haber una motivacin escrita, esta no se puede
ampliar a las actas, ms an cuando en 1993 cuando
se promulg la constitucin el proceso penal que
tena en mente era uno inquisitivo que privilegiaba la
escrituralidad sobre todas las cosas, no como el nuevo
proceso penal que para que sea exitoso debe de respetar
la oralidad y fomentarla.
Por ello el Tribunal Constitucional ha resuelto en
la sentencia 05010-2008 PHC/TC
167
en base a lo oral
y no lo escrito, segn seala su fundamento sexto:
al respecto, no obstante que el demandante s haba
presentado nuevos elementos de conviccin en las
audiencias de cesacin de prisin preventiva y de
apelaciones, como lo son la declaracin instructiva
del propio benefciario de fecha 5 de Noviembre de
2007, as como la declaracin testimonial de David
Eduardo Len lvarez, cabe sealar que tal como
consta en el audio y video registrados de dichas
audiencias, remitido a este Tribunal mediante Ofcio
N. 384-09-LDL-3298-2008-CSJL, que obra en el
cuadernillo del Tribunal Constitucional, los jueces
s se han pronunciado por tales medios probatorios,
arribando a la conclusin de que estos no tenan la
sufciente entidad para desvirtuar los presupuestos
originarios que dieron lugar a la medida que viene
sufriendo el benefciado.
Por eso como conclusin plenaria el Pleno adopt
por mayora la ponencia que enuncia lo siguiente:
El nuevo modelo acusatorio privilegia la oralidad. Las
decisiones judiciales deben ser preferentemente orales, en
especial aquellas que se dicten en audiencias preliminares.
El registro de las mismas se encuentra en audio. Las actas
de audiencia contienen una sntesis de lo actuado.
V. POSIBILIDAD DE OBSERVAR DEFECTOS
FORMALES Y SUSTANCIALES EN LA
ACUSACIN ANTES Y DURANTE LA
AUDIENCIA PRELIMINAR: IDENTIFICANDO
DEFECTOS FORMALES Y SUSTANCIALES EN
LA ACUSACIN
El tema que se abordar en el presente trabajo,
implica la identifcacin de los requisitos formales
y sustanciales que se exigen en la acusacin, este
primer problema, se manifesta en la pregunta Cules
son los defectos formales y sustanciales pasibles de
observacin?, esta interrogante desencadena a su vez un
segundo problema que est referido a si ante defectos
sustanciales en la acusacin es procedente la aplicacin
del sobreseimiento. Al respecto, en el Pleno Regional
de Arequipa, realizado en julio del presente ao, se
plantearon dos posiciones controversiales, stas fueron:
Primera posicin:
Son defectos formales de la acusacin los precisados
en los artculos 135 y 349 del Cdigo Procesal Penal,
los cuales pueden ser observados por las partes dentro
del plazo que tienen para hacerlo y por el juez de la
167
Sentencia del Tribunal Constitucional 05010-2008 PHC/TC de 27 de mayo de 2009 caso Pal Gamboa. Tambin en el
mismo sentido Expediente N 02937-2009-PHC/TC-La Libertad, de fecha 25 de setiembre de 2009 caso Julio Fernndez.
Como seala BURGOS MARIO: Esta sentencia tiene especial repercusin en el actual momento de la reforma procesal
penal en nuestro pas, pues de un lado existe una interpretacin constitucional del texto legal del CPP 2004 que promueven
las nuevas y buenas prcticas procesales, y de otro, una interpretacin literal del texto que mantiene las viejas prcticas. Es
decir, que hay una lucha de prcticas entre quienes quieren la reforma y los que no quieren la reforma. No se trata de justifcar
posiciones en falsos regionalismos, el sur contra el norte, es ms sincero ubicarse entre quienes quieren realmente que cambie
la justicia penal y los que no. Pero tambin, puede deberse, al natural y progresivo proceso de sustitucin de prcticas, por
el cual todos hemos pasado. BURGOS MARIOS, Vctor. Tribunal Constitucional Respalda Buenas Prcticas de la Corte de
Justicia de La Libertad y Acuerdo Plenario de Arequipa sobre la Oralidad. Indito.
75
investigacin preparatoria en la audiencia preliminar;
ante defectos sustanciales de la acusacin, previstos
en el artculo 344, numeral 2 del mismo cdigo,
corresponde el sobreseimiento de la causa y no la
observacin de aquel acto jurdico procesal de impulso
y postulacin del juzgamiento.
Segunda posicin:
La ley no hace diferencia entre defectos formales
y sustanciales de la acusacin, estos ltimos (bajo esa
nomenclatura) no existen, la acusacin puede o no tener
defectos, si ellos se presentan la norma los denomina
formales, los que pueden ser observados por las
partes de conformidad con lo previsto por el artculo
350, numeral 1, letra a) del Cdigo Procesal Penal.
Por lo dems, los defectos de la acusacin podran
diferenciarse por su importancia o trascendencia, lo que
no quita que cualquiera pueda ser materia de reclamo
u observacin; toda inobservancia o incumplimiento
de la ley procesal respecto de los requisitos que debe
reunir la acusacin fscal confgura la existencia
de un defecto formal de sta, por consiguiente, las
partes, y el juez en su momento al amparo del artculo
352, numeral 2 del citado cdigo, pueden efectuar
observaciones por tales defectos.
V.1 La etapa intermedia
La etapa intermedia se inicia con la emisin del
requerimiento de sobreseimiento o acusacin y fnaliza
con la emisin del auto de enjuiciamiento o de ser el
caso, con un auto de sobreseimiento. Por otro lado,
la funcin primordial de esta fase es determinar si
concurren o no los presupuestos del juicio oral, es
decir, si se ha acreditado sufcientemente, a lo largo
de la investigacin, la existencia de un hecho punible
y si se ha determinado a su presunto autor. Asimismo,
tiene por objeto revisar y valorar los resultados de
la investigacin examinando la fundamentacin
de la acusacin formulada y resolviendo sobre el
reconocimiento de la accin penal. Por ello, en esta
etapa se determina si un juicio es procedente o no.
Este control se realiza de manera oral en la audiencia
preliminar, donde esta fase cumple su funcin de
saneamiento ya que se pueden deducir excepciones
y otros medios de defensa, instar la aplicacin de un
criterio de oportunidad, solicitar la revocacin de las
medidas de coercin, as como observar la acusacin
por defectos formales o pedir el sobreseimiento,
cuando se considere que es procedente.
V.2 La acusacin
La acusacin est regulada en los artculos 349 y
350 del Cdigo Procesal Penal del 2004, y por sta
se entiende al acto procesal de imputacin por parte
del rgano persecutor de un hecho presuntamente
ilcito concreto y preciso; que considera que la
persona imputada ha intervenido en trminos de
hacerse acreedora de una sancin penal, y es dada a
conocer antes del juicio no pudiendo ser alterada en
el curso de ste.
En resumidas cuentas, la acusacin es el acto
procesal por el cual el Ministerio Pblico ejerce la
accin penal, manifestando su pretensin punitiva,
a resolver por el juez. La necesidad de que el fscal
formule acusacin, es un requisito indispensable para
la apertura del juicio oral, dicha necesidad, radica en
el principio acusatorio.
De esta manera, la acusacin adquiere su mxima
signifcacin, pues desde el momento en que se
la formula, el rgano jurisdiccional podr saber
exactamente qu opina la parte acusadora sobre los
hechos punibles que se han cometido, as como en qu
extensin, qu consecuencias jurdicas penales, civiles
generaron y a quin seala como autor. Lo que permite
adems, que el ahora acusado prepare su defensa.
A partir de ello podemos distinguir con nitidez la
separacin de roles en el proceso penal, garantizndose
as la imparcialidad del procedimiento penal, esencial
en un sistema acusatorio adversarial como el nuestro.
V.3 Contenido de la acusacin
Determinar el contenido de la acusacin implica
tener en cuenta el sealado en el art. 349.1 del NCPP
respecto a que la acusacin debe ser debidamente
motivada; as pues, deber de contener, en forma clara,
precisa y circunstanciada, los hechos que se atribuyen al
acusado y su signifcacin jurdica, de modo que pueda
cumplir cabalmente una vez ms con la exigencia
de una imputacin, base y presupuesto necesario a ser
odo. Lo dicho se traduce en lo siguiente:
1. Que se describa o enuncie de manera precisa la
concreta modalidad tpica que conforman los
hechos que sustentan la denuncia.
2. Que en el caso de pluralidad de imputaciones
o imputados, se determine cada hecho y su
correspondiente califcacin jurdica (imputacin
individualizada);
76
3. Que la imputacin del delito debe partir de una
consideracin acerca del supuesto aporte delictivo
de todos y cada uno de los imputados
168
.

4. Que se establezcan los indicios y elementos de
juicio que sustentan cada imputacin.
Todo ello, de cumplirse vlidamente, permite
a las partes fjar su estrategia de defensa, a fn de
poder desarrollar en su momento un adecuado
debate contradictorio. Lo que tiene su fundamento
en el principio de interdiccin de la arbitrariedad,
principio que es a la vez una garanta frente a
la facultad discrecional que la Constitucin ha
reconocido en la actuacin del Ministerio Pblico,
por ello, el Tribunal Constitucional
169
, ha proscrito:
a) Actividades caprichosas, vagas e infundadas desde
una perspectiva jurdica, b) Decisiones despticas,
tirnicas y carentes de toda fuente de legitimidad, y c)
Lo que es contrario a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad jurdica.
Asimismo, el Art. 349 seala que la acusacin
contendr:
a) Los datos que sirvan para identifcar al imputado
170
.
b) La relacin clara y precisa del hecho que se atribuye
al imputado, con sus circunstancias precedentes,
concomitantes y posteriores. En caso de contener
varios hechos independientes, la separacin y el
detalle de cada uno de ellos
171
.
c) Los elementos de conviccin que fundamenten el
requerimiento acusatorio
172
.
d) La participacin que se atribuya al imputado
173
.

e) La relacin de las circunstancias modifcatorias de
la responsabilidad penal que concurran
174
.
f) El artculo de la Ley penal que tipifque el hecho,
as como la cuanta de la pena que se solicite
175
.
g) El monto de la reparacin civil, los bienes
embargados o incautados al acusado, o tercero
civil, que garantizan su pago y la persona a quien
corresponda percibirlo
176
.
h) Los medios de prueba que ofrezca para su actuacin en
la audiencia. En este caso presentar la lista de testigos y
peritos, con indicacin del nombre y domicilio, y de los
puntos sobre los que habrn de recaer sus declaraciones
o exposiciones. Asimismo, har una resea de los dems
medios de prueba que ofrezca
177

178
.
168
Exp. N 8125-2005-PHC-TC, de fecha 14 de noviembre de 2005 caso Jefrey Inmelt.
169
Sentencias recadas en los expedientes N 06167-2005-PHC/TC, del 28 de febrero de 2006, caso: Fernando Cantuarias
Salaverry y N 6204-2006-PHC/TC, de fecha de 09 de agosto de 2006, caso Jorge Sibina.
170
Para proteger la correlacin que debe existir entre la acusacin y sentencia, pues debe estar dirigida a la misma persona,
en atencin a la identidad subjetiva.
171
En respeto al principio acusatorio, el derecho de defensa y el de imputacin necesaria.
172
Toda vez que la imputacin debe estar sustentada en sufcientes elementos de conviccin pues sino sera arbitraria
la acusacin. En relacin con ello, es pertinente hacer referencia al Art. 135.1 del NCPP, el mismo que seala que los
requerimientos que el Fiscal formula al Juez de la Investigacin Preparatoria deben acompaarse con el expediente original
o con las copias certifcadas correspondientes, segn que la investigacin est concluida o no.
173
En atencin al principio de imputacin necesaria y al derecho de defensa toda vez que los hechos y las responsabilidades
de ambas clases de intervinientes no es la misma.
174
Pues existen circunstancias agravantes y atenuantes y el fscal por su deber de objetividad debe tenerlas en cuenta (Art.
45 y 46 del Cdigo Penal peruano) tanto ms cuando confguran una mejor imputacin en respeto del derecho de defensa.
175
Pues el principio de congruencia implica la tipifcacin de la conducta y al cuanta de la pena y se busca delimitar el objeto
del debate en la etapa de juzgamiento , pero al ser una vinculacin relativa, puede variar en el juicio oral.
176
Pues el objeto de la pretensin no solo es penal sino tambin civil, por ello este apartado.
177
Esto facilita el control de las partes y del juez a los fnes del debate sobre la exclusin de la prueba impertinente u ofrecida
con fnes puramente dilatorios.
178
Asimismo, seala el Art. 349, que la acusacin slo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposicin de
formalizacin de la Investigacin Preparatoria, aunque se efectuare una distinta califcacin jurdica, pues en respeto al
principio de congruencia, la congruencia de hechos y personas se determina en la disposicin de formalizacin y continuacin
de la investigacin preparatoria, siendo esta absoluta, y relativa la referida a la califcacin jurdica y a la pena. Prescribe el
Art. 349 NCPP, que el Fiscal indicar en la acusacin las medidas de coercin subsistentes dictadas durante la Investigacin
Preparatoria; y, en su caso, podr solicitar su variacin o que se dicten otras segn corresponda. Esto en atencin al principio
de variabilidad de las medias de coercin, pues llegada la causa a la etapa intermedia pueden haber variado la situacin que
justifc la inicial medida de coercin. Seala tambin el referido artculo, que en la acusacin el Ministerio Pblico podr
sealar, alternativa o subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan califcar la conducta del imputado en un
tipo penal distinto, para el caso de que no resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su califcacin
jurdica principal, a fn de posibilitar la defensa del imputado. Esta doble alternativa es similar al Artculo 653 de la LeCrim
espaola, la que faculta al Fiscal a tener dos opciones al momento de acusar, con ello se busca garantizar y resguardar la
defensa del acusado frente a un futuro cambio. Art. 653 LeCrim: Las partes podrn presentar sobre cada uno de los puntos
que han de ser objeto de la califcacin dos o ms conclusiones en forma alternativa, para que si no resultare del juicio la
procedencia de la primera, pueda estimarse cualquiera de las dems en la sentencia.
77
V.4 Estructura de los actos procesales:
elementos internos y elementos externos
De todos los elementos antes descritos es preciso
ahora determinar cules de ellos son sustanciales y
cules formales.
La acusacin es un acto procesal, como tal,
constituye un hecho o acto producido por las partes
dentro del marco del proceso, acorde con las formas
procesales, que ejerce el efecto jurdico preestablecido
y sealado por la norma, y que afecta a los sujetos
procesales, ya sea esto querido o no por ellas.

En la estructura de los actos procesales se advierte
la presencia de dos elementos, un elemento interno y
otro externo: el elemento interno est constituido por
el contenido del acto, y el externo por la forma.
V.4.1 Elemento formal o externo del acto
procesal
El elemento formal de un acto procesal debe ser
entendido como la conformacin objetiva del acto
proyectada en el modo, el tiempo y el espacio, vale
decir, en las circunstancias previstas en la ley para la
efciencia procesal de su contenido conforme al destino
propuesto
179
.
Cuando la conformacin del acto en sus modalidades
y requisitos est impuesta imperativamente por la ley,
la inobservancia de tales requisitos acarrea sanciones
procesales que impiden su efcacia o eliminan los
efectos producidos.
Estas sanciones procesales se instan a peticin de
parte de acuerdo al art. 350.1.a del NCPP
180
, ante
esta peticin, se le devolver la acusacin al fscal
para que subsane su acusacin, sanendose as el vicio
producido, pues de no hacerse se constituira en causal
de nulidad, que es la sancin que prev la normativa
procesal en los Art.. 152.1.c, 152.2. 153.1. y 153.2.
(referidos a la convalidacin y saneamiento de actos
procesales
181
).
V.4.2 Elemento sustancial o interno del acto
procesal.
Habiendo determinado qu se entiende por
requisito formal, corresponde en segundo lugar
establecer lo que entendemos por requisito sustancial,
lo que a su vez nos permitir determinar en qu
supuestos nos encontramos ante defectos sustanciales
en la acusacin; as, tenemos que la idea fundamental
de un requisito esencial o contenido esencial del
acto procesal llamado acusacin es aquello que se
busca con este acto, es decir, el requisito sustancial
de la acusacin lo constituye la pretensin penal, en
esencia la persecucin del delito de la persona que
se tiene por autor, la peticin de pena en base a un
tipo penal, si ellos no se encuentran presentes en la
acusacin, entonces estamos ante un vicio sustancial,
y por tanto es imposible la existencia de un proceso
penal vlido.
Como seala Gimeno Sendra
182
: El contenido
esencial de los escritos de califcacin o acusacin,
consiste en la deduccin de la pretensin penal
(determinacin del acusado y el hecho punible) y en
su caso, de la parte civil demandante de la comisin del
delito, pues si no hay pretensin penal -en el proceso
penal-, no puede haber pretensin civil.
Entonces, con respecto al NCPP, los defectos
formales de la acusacin pasibles de observacin, solo
pueden ser aquellas circunstancias previstas en la ley
para la efciencia procesal de su contenido, mas no el
contenido mismo. Con ello se entiende que lo regulado
en los artculos 349 y 135.1 del NCPP constituyen los
requisitos formales exigidos en la acusacin. As, por
ejemplo, si falta algn dato de la persona, esto slo
ser un defecto formal susceptible de ser subsanado.
179
CLARI OLMEDO J. A. Principio de Congruencia en el Proceso penal . En XI Congreso Nacional de Derecho Procesal, La
Plata , 1981 . Tomo I. Pg. 363
180
Las partes podrn observar la acusacin del Fiscal por defectos formales, requiriendo su correccin.
181
Para mejor comprender este suceso, es preciso aclarar algunos conceptos, as por ejemplo, la nulidad procesal, debe ser
entendida como la sancin expresa, implcita o virtual, que la ley establece cuando se han violado u omitido las formas,
por ella preordenadas, para la realizacin de un acto jurdico al que se priva de producir sus efectos normales; en tal sentido
constituyen requisitos y exigencias fundamentales para su declaracin, el inters y el perjuicio. Por inters, debe entenderse a
la actividad procesal desarrollada por conveniencia o necesidad por alguna de las partes con el fn de obtener algn provecho.
Por su parte, el perjuicio, se circunscribe a la limitacin de un derecho de las partes vinculado en forma inmediata al buen
orden del proceso y en forma mediata a las garantas que son su causa. Por otro lado, el saneamiento es la actividad que se
da dentro del posible desarrollo de nulidad de un acto procesal, por el saneamiento un acto posterior a la nulidad limpia el
inicial vicio, es decir este acto anula el vicio original. De esa forma, si la acusacin ha incurrido en vicio formal, este puede
ser saneado por el fscal, incluyendo lo omitido, una vez que el juez ha devuelto la acusacin.
182
GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. 2 Edicin. 2007. Editorial Colex. Pg. 616.
78
V.5 Aplicacin del sobreseimiento por
defectos sustanciales en la acusacin
Pasamos ahora a abordar el segundo problema que
se plante al inicio del presente trabajo.
En principio, es preciso tener presente que el
control que se realiza de los requisitos formales de la
acusacin es previo a toda posibilidad de anlisis de
mrito de la acusacin. Es as que el artculo 352.2
NCPP precisa que si se advierten defectos que importan
el incumplimiento de los requisitos establecidos en el
artculo 349.1 NCPP en una discusin que antecede
o debe anteceder al anlisis de los dems aspectos que
se trataren en la audiencia preliminar- corresponde
en tal caso suspender la audiencia para la debida
subsanacin de aquel o aquellos defectos, luego de lo
cual la audiencia debe reanudarse.
En tal sentido, se entiende que la decisin de
formular observaciones a la acusacin es una causal
de suspensin de la audiencia, que ser del caso instar
slo cuando el defecto detectado requiera de un nuevo
anlisis del Ministerio Pblico. De no corresponder la
suspensin, siempre ser del caso decidirla y proseguir
con la audiencia para dar paso a la discusin de las
dems observaciones.
Lo explicado sucede pues, ante defectos formales
de la acusacin, eso es claro y no se presta a mayor
discusin; sin embargo, qu es lo que ocurre si
nos encontramos ante defectos sustanciales en la
acusacin? Para responder tal interrogante, debemos
tener presente, que el contenido sustancial de la
acusacin, est constituido por los hechos que se
atribuyen al acusado y su signifcacin jurdica, es
decir que el hecho sea delictivo y atribuible a alguien
determinado.
Por otro lado, demos tener en cuenta tambin
que son causales de sobreseimiento las sealadas
en el art. 344.2 del NCPP
183
. En consecuencia, la
no existencia del hecho delictivo o que el hecho
investigado no revista la calidad de delictivo, as
como la no individualizacin de la persona sindicada
como autor, confgura el primer y segundo supuesto
de sobreseimiento, por ello de presentarse un defecto
sustancial en la acusacin, siempre estaremos ante un
supuesto de aplicacin del sobreseimiento.
VI. LA IMPARCIALIDAD DEL JUEZ DE
JUZGAMIENTO ANTE LA REMISIN
DE ACTUADOS POR EL JUEZ DE LA
INVESTIGACIN PREPARATORIA AL
TRMINO DE LA ETAPA INTERMEDIA
AFECTAN SU IMPARCIALIDAD?
VI.1 El principio de imparcialidad como
principio fundamental de la reforma procesal
penal
El principio de imparcialidad garantiza que el juez
sea un tercero entre las partes, toda vez que resolver
la causa sin ningn tipo de inters en el resultado
del proceso sea por una vinculacin subjetiva con
algunas de las partes o por alguna vinculacin con
los elementos de conviccin del proceso que hayan
formado en su interior un pre-juicio con respecto a la
causa en concreto
184
.
183
a) El hecho objeto de la causa no se realiz o no puede atribursele al imputado. En este caso existe certeza negativa,
es decir hay una absoluta conviccin que el hecho que dio origen al proceso nunca ha existido, por tanto es un juicio
exclusivamente fctico, b) El hecho imputado no es tpico o concurre una causa de justifcacin, de inculpabilidad o de no
punibilidad. En este caso si bien el hecho imputado existe, ste es atpico, justifcado o no punible, estando esto demostrado
con grado de certeza absoluta, aqu el juicio es tanto fctico como jurdico, c) La accin penal se ha extinguido. Es decir
cuando de ofcio o a pedido de parte el juez cae en la cuenta que ha operado la prescripcin, que existe un indulto o amnista,
el imputado ha fallecido, existe cosa juzgada respecto a este hecho, d) No existe razonablemente la posibilidad de incorporar
nuevos datos a la investigacin y no haya elementos de conviccin sufcientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento
del imputado. Es un examen probatorio en base a la imposibilidad de llevar a cabo un juicio oral.
184
En ese sentido el estado moderno se rige por la mxima de la divisin de funciones, lo cual llevado al proceso penal
confgura la divisin de roles entre juzgador, acusador y defensa. Pues es impensable que un solo funcionario tenga la carga
de ser juzgador y acusador a la vez, as como sera ilgico que sea acusador y defensa en un mismo momento. Por ello el
Estado moderno para la dacin de la justicia penal crea un funcionario que va a perseguir los delitos, este es el Fiscal, a su
vez reconoce que la defensa debe, por la igualdad de armas, tener una defensa tcnica, siendo esta la del abogado defensor
que se erige como contrapartida del primer funcionario y como tercer funcionario que va a decidir cul de las partes tiene la
razn, el Estado crea al juzgador que se debe mantener alejado de las dems partes para as poder cumplir con su rol, por ello
es que este funcionario pblico debe ser imparcial.
79
Como lo reconoce Maier
185
el sustantivo imparcial
refere directamente por su sentido etimolgico in
partial, a aquel que no es parte en un asunto que debe
decidir, esto es, que lo ataca sin inters personal alguno.
Este principio ha sido reconocido en los Instrumentos
de Derecho Internacional
186
, la Constitucin
187
y en
el Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal de
2004
188
, es un principio bsico de la confguracin de
la actuacin jurisdiccional, llegndose a decir que sin
el respeto a este principio no existira ningn proceso
propiamente dicho. Tambin ha tenido reconocimiento
jurisprudencial, como se ve de las sentencias del
Tribunal Constitucional y en el mbito internacional
la de La Corte Interamericana de Derechos Humanos
189

y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de
donde se ha desarrollado la divisin de la imparcialidad
en dos aspectos: subjetivo y objetivo.
VI.1.1 Imparcialidad objetiva
La imparcialidad objetiva est referida a que
el sistema judicial debe brindar las condiciones
necesarias para evitar que el juez caiga en el vicio de
la parcialidad, es decir que las normas que regulan
su actuacin deben de buscar que el juez no tenga
prejuicios o favorezca a alguna parte sobre otra en
base al contacto que ha tenido con la causa
190
.
La imparcialidad objetiva asegura que el juez se
acerque al thema decidendi sin haber tomado postura
en relacin con l. Lo contrario ocurre cuando el juez
ha podido tener antes y fuera del mbito estricto
de enjuiciamiento un contacto relevante o de cierta
intensidad con informaciones o materiales que despus
pudieran ser prueba
191
.
En ese sentido, se puede afrmar de manera
certera que una manifestacin de lo que se acaba de
describir como prdida de la imparcialidad objetiva, la
constituye el hecho de que el juez antes de la audiencia
de enjuiciamiento en la que escuchar a las partes y
podr decidir si condena o absuelve al acusado; lea
el expediente conteniendo los actuados durante la
investigacin, que le haya sido remitido por el juez de
la investigacin preparatoria. Dado que, de esa manera
estara tomando contacto de manera relevante con
informacin que luego se convertir en prueba
192
.
185
MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal: Fundamentos. T.I. Editores del Puerto. Buenos Aires. 1996 Pg. 739
.
186
CADH: 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un Juez
o Tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier
acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fscal
o de cualquier otro carcter.
187
Artculo 139. Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
3.
La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de
los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al
efecto, cualquiera sea su denominacin.
188
Artculo I.- Justicia Penal (NCPP 2004):
1. La justicia penal es gratuita (). Se imparte con imparcialidad por los rganos jurisdiccionales competentes y en un plazo
razonable.
189
Caso Herrera Ulloa Vs Costa Rica. Sentencia del 2 de Julio de 2004. La Corte considera que el derecho a ser juzgado
por un Juez o Tribunal Imparcial en el ejercicio de su funcin cuente con la mayor objetividad para enfrentar el Juicio, esto
permite a su vez, que los tribunales inspiren confanza necesaria a las partes en el caso, as como a los ciudadanos en una
sociedad democrtica.
190
Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 26 de octubre de 1986 recado en el caso De Cubber Vs Blgica.
(Cit) MAIER, Julio. Op. Cit. Pg. 756.
191
Por eso la sentencia emitida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso De Cubber Vs. Blgica seala
que por la propia direccin, prcticamente exclusiva, de la instruccin preparatoria de las acciones penales emprendidas
contra el requirente, el citado magistrado se haba formado ya en esta fase del proceso, segn toda verosimilitud, una idea
sobre la culpabilidad de aquel. En estas condiciones, es legitimo temer que, cuando comenzaron los debates, el Magistrado
no dispondra de una entera libertad de juicio y no ofrecera en consecuencia, las garantas de imparcialidad necesarias.
Sentencia del Tribunal Supremo Espaol, Sala de lo Penal, 1260/2003, DE 3 DE Octubre - RJ 2003/7217-.
192
Son manifestaciones de este principio: 1. El juez que instruye no juzga, es uno de los postulados de la imparcialidad
objetiva y seala que el juez que lleva a cabo la investigacin o que ha participado en ella como juez de garantas no puede
ser el mismo que llevar adelante el juzgamiento y sentenciar. Est relacionado con el principio de divisin de poderes, que
restringe la tarea de los jueces penales a funciones meramente decisorias y 2. El principio del juez no prevenido, este
principio tiene directa relacin con la formulacin anterior, pues es su lgica consecuencia toda vez que como seala SAN
MARTN CASTRO la dualidad de fases en el proceso penal determina la intervencin de diferentes jueces, en tanto en la
primera etapa haya sido ordenada y dirigida por un juez. Ello es as [], por la conviccin que solo se administra justicia
penal con garanta de acierto si el juez o los magistrados que han de dictar sentencia tras la vista oral no han intervenido
en la fase de instruccin o preliminar y carecen, por tanto, de las prevenciones o prejuicios que se suponen prcticamente
inevitables como consecuencia de una labor de instruccin o investigacin.
80
Es decir, lo que se busca es que el juez de juzgamiento
no est en contacto con los actos de investigacin y lo
actuado en la etapa anterior para que no tenga dentro
de s el infujo de la investigacin en la formacin de
su conviccin.
VI.2 El expediente judicial
El Nuevo Cdigo Procesal Penal establece en el Art.
136 que iniciada la etapa de juzgamiento despus
de dictado el auto de citacin al juicio, el Juez Penal
deber formar el respectivo expediente judicial.
Sin embargo, tal como lo seala Vctor Reyes
193
la denominacin de expediente judicial es un
trmino que hace referencia al antiguo sistema mixto
o sistema inquisitivo reformado propio del Cdigo
de Procedimientos Penales, en el que predomina
la escrituralidad de las actuaciones, diferente al
nuevo modelo de corte acusatorio, cuya principal
caracterstica es la oralidad.
VI.2.1 Qu debe entenderse por actuados?
La problemtica gira en torno a lo regulado por
el artculo 353, inciso 2, literal e) del Nuevo Cdigo
Procesal, el cual seala que el auto de enjuiciamiento
deber indicar la orden de remisin de los actuados
al Juez encargado del juicio oral y el artculo 354,
inciso 2 establece de la misma manera que dentro de
las cuarenta y ocho horas de la notifcacin, el Juez
de la Investigacin Preparatoria har llegar al Juez
Penal que corresponda dicha resolucin y los actuados
correspondientes, as como los documentos y los
objetos incautados, y se pondr a su orden a los presos
prevenidos
En este sentido, la pregunta es qu debe entenderse
por actuados? A la remisin de los cuadernos
jurisdiccionales, as como al expediente fscal? Siendo
que la carpeta fscal tiene como fnalidad ordenar y
conservar todas las actuaciones realizadas por el
Ministerio Pblico para que una vez concluida la
investigacin preparatoria este pueda decidir, con
el estudio y anlisis de los actos de investigacin
su acusacin o no con los elementos de conviccin
necesarios, de ah que esta carpeta resulte irrelevante
para la etapa de juzgamiento y no se justifca su
remisin, pues ya cumpli su fnalidad en la audiencia
de control de la acusacin.
Pese a lo explicado en el prrafo anterior el
Cdigo Procesal Penal seala en su artculo 136 que
el expediente judicial debe formarse con todos los
actuados relativos al ejercicio de la accin penal y de
la accin civil derivada del delito, y las actuaciones
complementarias realizadas por el Ministerio Pblico;
es decir con todos los actuados recabados e incorporados
en el expediente fscal durante la investigacin.

Pero un expediente judicial formado de esta
manera constituye un modelo fel de lo que fue el
expediente judicial del antiguo modelo mixto con
tendencia inquisitiva, cuyas caractersticas principales
eran la ritualidad, escrituralidad y formalidad, lo
que contraviene notoriamente el Sistema Acusatorio
Adversarial en la que la solucin de los confictos,
la conviccin del juzgador, as como la informacin
de primera calidad se rigen por los principios de
contradiccin, oralidad, inmediacin y publicidad.
VI.3 La remisin de los actuados al juez
penal al culminar la etapa intermedia afecta
su imparcialidad: la discusin del pleno de
Arequipa
En el Pleno Regional de Arequipa se planteo dos
posturas de cara a la remisin de los actuados:
Primera posicin:
La remisin de los actuados al juez de juzgamiento,
al trmino de la etapa intermedia, s afecta su
imparcialidad.
Segunda posicin:
La remisin de los actuados al juez de juzgamiento,
al trmino de la etapa intermedia, no afecta su
imparcialidad.
VI.3.1 Afectacin del principio del juez no
prevenido
El uso del expediente judicial trae como
consecuencia la posibilidad que el juez de juzgamiento
se vea tentado a dejar de lado la misin que la sociedad
le ha conferido a travs de este nuevo proceso penal
acusatorio adversarial de formar su conviccin en
base a pruebas (que solo sern tales si se dan en el
193
REYES ALVARADO, Vctor Ral. Formacin del Expediente Judicial y Cuadernos en el Nuevo Modelo de Proceso Penal.
(En) Actualidad Jurdica. Lima. N 179. Octubre de 2008. Pg. 181.
81
juicio oral bajo la actuacin en base a los principios
de inmediacin, oralidad, concentracin, continuidad,
contradiccin, publicidad, presuncin de inocencia e
imparcialidad
194
); y que slo la construya en base a la
lectura de los actuados.
Pues el enjuiciamiento oral y pblico tiene una
estructura simple y concreta: jueces imparciales (no
jueces que hayan ledo el caso con anterioridad en el
expediente) que atienden el litigio con inmediacin
y de un modo concentrado (no separado en decenas de
audiencias que fraccionan la produccin de la prueba o la
escriturizan mediante incorporaciones por lectura
del expediente); acusadores (fscales o privados) que
han preparado el caso y pueden presentar la prueba
de cargo en ese juicio, tomando sobre s el deber de
probar (y no el juego de presunciones encubiertas),
imputados que han tenido tiempo de preparar su
defensa con un adecuado asesoramiento tcnico y
respecto de los cuales se presume su inocencia y son
tratados como tales hasta que se pruebe lo contrario.
Todo esto realizado mediante una dinmica de litigio
sencilla (presentacin del caso, produccin de la
prueba, interrogatorios directos, conclusiones, etc.)
luego de la cual los jueces deliberan y dictan sentencia
de inmediato. Todo esto, por supuesto, desarrollado de
manera pblica
195
.
Por ello, la remisin de los actuados al juez de
juzgamiento a travs del expediente judicial hace
posible que el juez trate de buscar la verdad material
o histrica a travs de la lectura del expediente, que si
bien es refejo de lo que se ha hecho en la investigacin
son solo actos de investigacin y por tanto por
defnicin no pueden fundamentar una sentencia, sino
solo una medida temporal, como la acusacin o una
medida de coercin.
En ese sentido, seala Vctor Reyes: carece de
utilidad que el juez de conocimiento tenga acceso a los
actos de investigacin ya que esto vulnera la garanta
de la imparcialidad, pues su decisin debe producirse
tras examinar lo que vio y escuch en juicio, y no
en mrito a la lectura de las actas, que bien puede
realizar antes del juicio; lo que contraviene adems
los principios y garantas de oralidad, publicidad,
inmediacin, concentracin y contradiccin en la
actuacin probatoria
196
.
Adems, el juez est asumiendo un rol meramente
administrativo
197
al mandar que se confeccione el
expediente, no profesionalizndose en su rol de juzgador
que es el importante
198
, esta administrativizacin del
rol del juez hace ms difcultosa la funcin del juez de
buscar su conviccin
199
, pues el juez de juzgamiento no
es un funcionario que deba revisar la actividad de los
funcionarios encargados de la investigacin, como si
de un superior se tratase.
Esto se debe a que estas actividades administrativas
van de la mano con la tendencia inquisitiva referida
al control jerrquico que en ese sistema por defnicin
exista, pues el poder al ser dado por Dios al monarca,
conferan a este todos los derechos y a l volvan todas las
194
En el mismo sentido refere BURGOS MARIO: El modelo acusatorio, al ser un modelo ms compatible con la constitucin,
convierte al Modelo y a la audiencia en un valor de jerarqua constitucional, pues refeja el diseo constitucional de proceso
penal. Por ello, cuando se afecta la oralidad de las audiencias, la contradiccin, la inmediacin o la publicidad, en el nuevo
proceso penal, se afecta a la Constitucin. Consiguientemente, es deber de los jueces garantizar la real y plena vigencia del
modelo acusatorio y su sistema de audiencias. BURGOS MARIO, Vctor. Las Nuevas y Buenas Prcticas en el Proceso de
Implementacin del NCPP y la Contrarreforma. (en lnea).
195
BINDER, Alberto. La Fuerza de la Inquisicin y la Debilidad de la Republica. Pg. 18 (en lnea) http://www.inecip.org/
index.php?option=com_docman&task=doc_download&gid=100&Itemid=14&mode=view
196
REYES ALVARADO, Vctor Ral. Op. Cit. Pg. 184.
197
Seala BINDER: La creacin de un adecuado sistema de administracin, especfcamente orientado a la realizacin del
juicio oral es un tema ineludible para sostener esta principal estructura dentro de los sistemas procesales. Mucho ms an
en los primeros aos del cambio, donde no se puede esperar que se supla con sentido comn muchos de los problemas que
genera una inadecuada administracin de los recursos para el juicio oral. Al contrario las lagunas y problemas que genera
esta dimensin administrativa son llenadas por las viejas prcticas inquisitoriales o utilizadas para demostrar, siempre con
una premura inusitada, que el juicio oral no funciona. BINDER, Alberto. Op. Cit. Pg. 24.
198
Pues el principio de divisin de poderes, en este contexto, restringe la tarea de los jueces penales a funciones estrictamente
decisorias, propias del poder judicial. La obligacin de proteger los derechos humanos del imputado surge del contenido
mismo de la funcin judicial y, adems de las obligaciones internacionales del estado establecidas en los pactos de derechos
humanos. BOVINO, Alberto. El Principio Acusatorio como Garanta de Imparcialidad en el Proceso de Reforma de la
Administracin de Justicia Penal. (en) Pleno Jurisdiccional sobre Cdigo Procesal Penal: Material de lectura. Centro de
Investigaciones Judiciales. Lima. 2009. Pg. 14.
199
Por ello seal Vctor BURGOS: La separacin de funciones es clave para fortalecer el sistema del NCPP, y tiene su
fundamento en la propia Constitucin como ya se ha sostenido en lneas anteriores. Por ello debemos advertir, que los
procesos de implementacin en nuestro pas deben de esforzarse en consolidar y respetar la separacin de funciones, caso
contrario, no se consolidar el sistema de audiencias, el despacho del viejo modelo inquisitivo permanecer, manteniendo
el trmite de papeles y del expediente, afectando con ello el diseo constitucional del proceso penal acusatorio. BURGOS
MARIO, Vctor. Op. Cit.
82
funciones que hubiere delegado en los funcionarios de
bajo rango, por ella tambin la creacin de los recursos
en el sistema inquisitivo como seala BINDER
200
:
La idea central de este modelo verticalizado, que
confunde las distintas funciones jurisdiccionales
(control de la investigacin, juzgamiento, control de
la sentencia, etc.) con un esquema de jerarquas, es
una de los resabios ms fuertes y slidos del modelo
inquisitorial y uno de los mayores reservorios de
cultura inquisitiva. Por otra parte, la vieja funcin
de este diseo (recordemos que se trata de un diseo
de una casualidad histrica) al servicio de la
debilidad de la judicatura, de la concentracin del
poder en las cpulas judiciales (luego vinculadas a las
cpulas polticas), de las afectaciones internas a la
independencia judicial, del carcter provisional de la
sentencias y el aumento de la arbitrariedad judicial y
el decisionismo sigue tan vigente como antes.
Implica, adems, el uso del expediente, una
connotacin ideolgica de cuo inquisitivo, toda vez
que el expediente judicial est ntimamente ligado al
estilo de enjuiciar inquisitivo que se caracteriza por el
secreto y prolongado de las actuaciones, por ello seala
BINDER
201
que en el sistema inquisitivo el conficto no
se da ya en relacin a la vctima y el ofensor sino
entre el Estado y el delincuente, el duelo ser entre
el infractor y el restaurador del orden (el inquisidor,
representante del monarca o de su orden pblico).
Este duelo se desarrollar a travs de un trmite
(sin duda desigual) cuyo objetivo no ser la decisin
fnal (la sentencia) sino restaurar durante el trmite
y gracias a l, la relacin de obediencia (confesin
como sumisin). Desde entonces se ha establecido la
primaca del trmite y ese trmite como ejercicio de
poder. Nuestros actuales sistemas de justicia penal
conservan todava esta caracterstica y ello explica la
persistencia del expediente como prctica fundamental
y fundacional de nuestros sistemas judiciales. El trmite
es la expresin material del conficto secundario.
Es por ello que el expediente judicial no debe estar
en las manos del juez de juzgamiento pues al existir
la posibilidad de su uso indebido se est confgurando
la causal de parcialidad objetiva en el sentido que el
Estado a travs de la dacin de la normativa procesal
esta posibilitando que se sentencie en base a actos
de investigacin, que se formen pre-juicios en base a
ellos y por tanto que la funcin del juez en el sistema
adversarial cambie a una bsqueda de la verdad
histrica, lo que es contrario al espritu de la reforma
procesal penal peruana.
Pero el expediente sigue siendo necesario en tanto
las actuaciones estn refejadas en l y de hecho sirven
para el desarrollo del juicio en la medida que se tiene
certeza de que lo que se ha actuado en la investigacin
est refejado en el expediente y ser materia de la
actuacin probatoria, recurdese que la diferencia
entre actos de investigacin y actos de prueba no est
en la materialidad de los actos sino en las funciones y
las etapas en las cuales se han dado.
Como se ve de lo anterior, la remisin del expediente
judicial al juez penal afecta seriamente la imparcialidad
objetiva del juez
202
, desnaturalizando su funcin en el
proceso penal acusatorio adversarial, confundiendo
actos de prueba con actos de investigacin y dndole
funciones administrativas cuando lo esencial a l es la
funcin decisoria.
Pero esto no quiere decir que el expediente
judicial tenga que desaparecer, pues es necesario que
el expediente exista en la medida que los litigantes
tengan la oportunidad de poner en prctica su teora
del caso con todas las herramientas posibles, teniendo
como base el expediente judicial donde se encuentran
los actuados, sustento probatorio de la teora del caso.
Por esto el expediente debe estar en las manos de
las partes, mas no del juez de juzgamiento que vera
afectada su imparcialidad. En ese sentido una vez que el
juez de la etapa intermedia acabe su labor, debe remitir
al juez de juzgamiento el auto de enjuiciamiento para
que conozca del caso y la imputacin concreta que se
hace al procesado, es decir se le puede remitir como
expediente judicial el cuaderno de la etapa intermedia
(no siendo tampoco tan relevante en la medida que
la acusacin se har de forma oral en el alegato de
apertura y de clausura que deben ser valorados por el
juez de juzgamiento).
El llamado expediente judicial debe ser elaborado
por el juez de la etapa intermedia y debe ser enviado
200
IBIDEM.
201
BINDER, Alberto. Op. Cit. Pg. 5.
202
Por ello BOVINO comentado una Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol seala: Es precisamente el hecho de
haber reunido el material necesario para que se celebre el juicio... y el hecho de haber estado en contacto con las fuentes
de donde procede ese material lo que puede hacer nacer en el nimo del instructor prevenciones y prejuicios respecto a la
culpabilidad del encartado, quebrantndose la imparcialidad objetiva que intenta asegurar la separacin entre la funcin
instructora y la juzgadora. Sentencia n 145/88, del 12/7/88 (cit.) BOVINO, Alberto. Imparcialidad de los Jueces y Causales
de Recusacin No Escritas en el Nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin. (en) Problemas del derecho procesal penal
contemporneo. Editores del Puerto. Buenos aires. 1998. Pg. 56.
83
a las partes para que hagan uso de su derecho segn
el artculo 137.1 correspondiente al pedido de
incorporacin o exclusin de alguna actuacin que
obre en el expediente judicial, tramitndose esto como
un incidente de la etapa intermedia.
Esto no implica una vulneracin de la legalidad
ni una aplicacin difusa de la Constitucin, como se
podra pensar a raz de una polmica suscitada por
la aplicacin de las llamadas buenas prcticas en
el proceso de implementacin del Cdigo Procesal
Penal
203 204
.
Entonces lo que se hace no es un control difuso
de la Constitucin sobre la normativa procesal penal
(pues este tiene sus propios postulados y reglas), sino
hacer lo que es funcin del juez: interpretar de la mejor
forma el Cdigo Procesal Penal y no puede ser de otra
manera que respetando la Constitucin y orientando
hacia ella la interpretacin que se haga.
Por ello si la normativa entiende que se debe de
enviar los actuados al juez de juzgamiento, este
envo no puede afectar la imparcialidad judicial que
est reconocida en la constitucin y en los tratados
internacionales sobre derechos humanos, por ello la
mejor forma de interpretar esta norma es enviando el
cuaderno de etapa intermedia al juez de juzgamiento
y el cuaderno con las piezas de conviccin a las partes
quienes tendrn que litigar y hacer llegar al juez
informacin de calidad para que l pueda resolver
205
.
Lamentablemente el Pleno adopt por mayora la
segunda postura que enuncia lo siguiente: La remisin
de los actuados al juez de juzgamiento, al trmino de la
etapa intermedia, no afecta su imparcialidad. Siempre
que sea para las partes y el auxiliar se haga cargo de l,
lo cual como hemos visto no es cierto.
VII. CONCLUSIONES
1. De lo analizado hemos visto cmo las prcticas
acusatorias se van imponiendo en el criterio de los
jueces, toda vez que es necesario para poder llevar
de forma exitosa este proceso de reforma que en
esta etapa se encuentra en plena lucha de prcticas
(inquisitivas vs. acusatorias), a pesar de ello existen
an rasgos inquisitivos pero que auguramos van a
desaparecer por el bien del proceso penal acusatorio
peruano, al menos esa es la tendencia que refej el
Pleno Regional sobre el NCPP de Arequipa.
2. La reforma procesal penal privilegia la oralidad
como herramienta para desarrollar las audiencias,
al ser la mejor forma de brindar informacin de
alta calidad al juez y a las partes, propia de una
metodologa acusatoria, por ello el uso de actas
puede ser fcilmente reemplazado por audio o
videos, no siendo necesario que todo est objetivado
en actas.
3. La audiencia representa el escenario bsico y
fundamental de toma de decisiones en un sistema
acusatorio de tendencia adversarial, el decidir una
apelacin sin respetar la contradiccin, publicidad
e inmediacin propia de la audiencia implica
renunciar al nuevo sistema procesal penal por uno
inquisitivo, por ello se hace necesario que en la
apelacin de autos se realice una audiencia, si no,
no se debe admitir este recurso.
4. Los defectos formales de la acusacin son aquellos
vicios que vayan en contra de los requisitos
establecidos en los artculos 135 y 349 del Nuevo
Cdigo Procesal Penal. Estos defectos, segn lo
establecido en el artculo 352.2 del mismo cdigo,
son pasibles de observacin durante la audiencia
203
SALAS ARENAS, Jorge Luis. Bases para la Determinacin Racional de los lmites del Procesamiento Penal Acusatorio.
(en lnea) http://www.incipp.org.pe/index.php?mod=documento&com=documento-busqueda&secID=1&search=salas&
catID=8. Se ha producido en los Distritos Judiciales del Per en que se halla vigente el nuevo modelo procesal penal,
una divergencia entre lo que normativamente se halla previsto respecto de varias instituciones procesales y la conducta
judicial que materializa dichas instituciones, bajo el sistema de las denominadas buenas prcticas que monitorean diversos
organismos especializados de carcter internacional.
204
BURGOS MARIO, Vctor. Op. Cit.. Algn sector contrareformista ha sealado que el proceso penal obedece nicamente
a la ley ordinaria, y no a la constitucin, y, que para aplicar la norma constitucional de forma directa, el cdigo procesal
tiene que autorizarlo expresamente. Ello no es cierto, pues las normas constitucionales que regulan derechos constitucionales
tienen valor directo y no son normas que requieran para su valor, de una norma programtica o de desarrollo.
205
En sentido similar dice Vctor REYES: el juez de la investigacin preparatoria despus de de realizar la audiencia
preliminar de control de la acusacin fscal, dicta el auto de enjuiciamiento y debe remitir este instrumental y el registro de la
audiencia respectiva, es decir al grabacin de audio o video, al juzgado penal que llevara a cabo el juicio, y esto debe servir
para formar el expediente judicial de esta manera se garantiza que el juez al recibir los actuados no tenga contacto con las
actuaciones efectuadas en la etapa de investigacin preparatoria, ya que las pruebas personales y documentales admitidas, se
actuaran en el juicio oral, debiendo las partes procesales que ofrecieron la prueba, coadyuvar para la concurrencia del testigo
y el perito. REYES ALVARADO, Vctor Ral. Op. Cit. Pg. 183.
84
preliminar, y de ser el caso acarrean la suspensin
de dicha audiencia, con la exigencia de subsanar
el o los defectos identifcados; sin embargo, de
apreciarse defectos sustanciales en la acusacin,
procede el sobreseimiento de la causa.
5. El hecho que el expediente se forme en el despacho
judicial hace que se ponga en riesgo la imparcialidad
judicial, pues est latente la posibilidad que el juez
lea lo actuado, es verdad que esto depende de cada
juez y su compromiso con las prcticas acusatorias,
pero mientras estemos en esta poca de lucha de
prcticas, dejar el expediente en el juzgado implica
un riesgo demasiado grande que confgura una
vulneracin a la imparcialidad objetiva, pues esta
no se debe de verifcar en el caso concreto sino que
basta que el Estado no asegure la manutencin de
la imparcialidad para que se confgure.
85
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86
87
REFORMA PROCESAL PENAL
Y JUSTICIA COMUNAL
Dr. Arsenio Or Guardia
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Mster en Ciencias Penales Presidente del Instituto de
Ciencia Procesal Penal, INCIPP. Catedrtico de Derecho
Procesal Penal en la Pontifcia Universidad Catlica del
Per. Docente de la Academia de la Magistratura.
El artculo cont con la colaboracin de la Dra. Liza Ramos
Dvila, con estudios de Doctorado en Derecho Penal en la
Universidad Pompeu Fabra (Barcelona) y de Maestra en
Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, integrante del Estudio Or Guardia.
Sumario:
I. Introduccin. II. El artculo 149 de la Constitucin poltica. III. Qu debe entenderse por
indgena? IV. Cul es el procedimiento que utilizan las comunidades de acuerdo a lo que
establece el artculo 149 de la Constitucin? V. Qu establece el nuevo orden procesal en materia
de pluralismo cultural? VI. Algunos problemas que suscita la aplicacin del artculo 18.3 del Cdigo
Procesal Penal VII. Sobre el derecho de las rondas campesinas a ejercer funciones jurisdiccionales.
VIII. Sobre la delimitacin de competencias entre ambas jurisdicciones. IX. Sobre los lmites
al ejercicio de la jurisdiccin comunal. X. Los cuestionamientos contra la justicia comunal. XI.
Refexiones fnales.
I. INTRODUCCIN
Una de las pretensiones ms caras de nuestra
sociedad ha sido y es, tener un proceso penal equitativo
y efciente, que resuelva confictos en lugar de
agravarlos, que sirva para esclarecer la responsabilidad
penal de la persona imputada y que respete y repare
los derechos de la vctima. Estas y otras aspiraciones
han sido moduladas y plasmadas en el Cdigo Procesal
Penal de 2004 que actualmente est en vigencia en
los distritos judiciales de Huaura, La Libertad, Tacna,
Moquegua, Arequipa, Tumbes, Piura, Lambayeque, y
desde el 1 de Octubre pasado, en Puno, Cusco y Madre
de Dios.
En las dems ciudades de nuestro pas est vigente
el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, que
tiene como notas caractersticas el fuerte protagonismo
del juzgador, la relativa signifcacin del juicio oral
que funge ms bien como espacio para la reproduccin
88
de elementos recopilados durante la instruccin, y la
fgura del expediente como eje sobre el cual gira todo el
procedimiento. Estas notas: a) juez como protagonista,
b) juicio oral restringido a la reproduccin de los actos de
investigacin y c) expediente como eje del procedimiento,
caracterizan el denominado modelo mixto.
La necesidad de imprimir mayor dinamismo,
efcacia y realidad a nuestro proceso penal impuls
la bsqueda de referentes en oralidad, inmediacin y
celeridad as como modelos de mayor participacin
de las partes involucradas en el conficto; y estos
referentes los hemos encontrado siempre fuera. Para
el caso del Cdigo de 2004, las principales fuentes han
sido el Cdigo Procesal Penal tipo para Iberoamrica,
de 1988; el Cdigo de Procedimientos Penales Italiano
de 1989, la Ordenanza Procesal Penal alemana y el
Cdigo Procesal Penal peruano de 1991.
El resultado se puede hoy constatar: los procesos
penales tienen una menor duracin, las partes tienen una
mayor participacin y las decisiones se adoptan luego
de un debate contradictorio, con mayor transparencia.
Pero, todas estas conquistas del proceso penal peruano
que han sido viables gracias a una reforma del sistema
y del procedimiento, constituyen rasgos distintivos del
procedimiento que emplean nuestras comunidades
campesinas y nativas para resolver sus confictos
206
.
Un paralelo nos permitir grafcar la cuestin: a)
Mientras que la justicia penal estatal se sustenta en la
infraccin del sujeto contra las normas que establece
el Estado, en la jurisdiccin especial rige la idea del
conficto entre los sujetos originarios y la reparacin del
dao
207
, b) el mtodo de indagacin y solucin de los
confictos se basa en la oralidad, c) el procedimiento
es pblico
208
y contradictorio, d) se promueve la
conciliacin y composicin del conficto; y, como
consecuencia de lo anterior, e) existe un mayor grado
de aprobacin de las decisiones de las autoridades por
parte de la comunidad
209
. Adicionalmente, y este es un
dato relevante, la justicia comunal se imparte de modo
gratuita.
II. EL ARTCULO 149 DE LA CONSTITUCIN
POLTICA
El reconocimiento constitucional de las funciones
jurisdiccionales de las comunidades campesinas
y nativas surge luego de que el Convenio 169 de la
OIT estableciera el derecho de las minoras tnicas
a resolver sus confictos de acuerdo con sus propias
reglas y costumbres.
Artculo 149. Las autoridades de las Comunidades
Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas
Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales
dentro de su mbito territorial de conformidad con el
derecho consuetudinario, siempre que no violen los
derechos fundamentales de la persona. La ley establece las
formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con
los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder
Judicial.
A su vez, el contenido del Convenio 169 de la OIT
en materia de administracin de justicia, de acuerdo a
lo que ha desarrollado la Defensora del Pueblo
210
, es
el siguiente:
Que las autoridades y los tribunales llamados a
pronunciarse sobre cuestiones penales debern tener en
cuenta las costumbres de los pueblos indgenas.
Que cuando se impongan sanciones penales previstas
por la legislacin general a miembros de pueblos
indgenas, debern tenerse en cuenta sus caractersticas
econmicas, sociales y culturales; y, debe darse la
preferencia a medidas distintas a la privacin de
libertad.
206
Conforme detalla Pea Jumpa, Antonio, la concepcin justicia comunal, aparece inmersa en dos planos; esta en las normales
y cotidianas relaciones econmicas, sociales y culturales, en la que resulta abstrada o valorizada como tal por los propios
comuneros; pero tambin en las relaciones que derivan de las resoluciones de sus confictos, en las cuales se logra percibir,
materializar y hasta reivindicar el mismo entendimiento de lo justo. En, Justicia Comunal en los Andes del Per, El Caso de
Calahuyo, Lima, Editorial Pontifcia Universidad Catlica del Per Fondo Editorial, 1998, pp. 320.
207
Ver ms en, FOUCAULT, Michel, La verdad y las formas jurdicas, (trad. Lynch) Editorial Gedisa. 2da edicin, Mxico,
1986, p.76.
208
Uno de los valores que destacan los pobladores de Chota en la justicia comunal es la transparencia. En una encuesta,
ante la pregunta Conoce usted cmo funcionan los procesos o cmo interviene: El juez de paz: 36.3%, los fscales: 10.7%,
los ronderos, 83.9%. Cfr. Projur, Primeras pistas para conocer las necesidades de justicia en el mbito rural de Chota y San
Marcos Cajamarca. Cajamarca, 2007, p. 34.
209
Segn estudios realizados por Projur en Chota, la poblacin considera que las rondas campesinas son efcientes (69%),
tienen mayor capacidad para hacer cumplir sus decisiones (54.4%), ms adecuada para enfrentar delitos (54%) y es ms fcil
acudir a ellas (75.2%)
210
Defensora del Pueblo, Comentarios al Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes,
Lima, Septiembre, 2003, p. 36 y siguientes.
89
Que debern tomarse medidas para garantizar que los
miembros de los pueblos indgenas, puedan comprender
y hacerse comprender en procedimientos legales,
facilitndoles, si fuere necesario, intrpretes u otros
medios efcaces.
El reconocimiento constitucional parte, a su vez,
de un reconocimiento de la diversidad cultural de
nuestro pas. Segn datos del XI Censo Nacional
de Poblacin y II de Comunidades Indgenas, en
nuestro pas existe un total de mil 786 comunidades
indgenas, ubicadas en 11 departamentos
211
III. QU DEBE ENTENDERSE POR
INDGENA?
El artculo 149 de la Constitucin reconoce derechos
y un estatuto especial a las poblaciones pertenecientes
a las comunidades campesinas, comunidades nativas
212

y a las rondas campesinas. De manera que una primera
cuestin a debatir es la fundamentacin del predicado
indgenas atribuido a estas poblaciones.
En efecto, debido a la adaptacin al medio ofcial as
como al intercambio social y cultural de las personas
que integran estas poblaciones con las comunidades
urbanas, se podra cuestionar la asignacin de tal
categora a ciertas comunidades. Se podra argumentar
que, motivados por la intencin de reconocer derechos
se termine asignando a determinadas poblaciones
ciertas cualidades y atributos que no les corresponden
necesariamente.
No obstante lo anterior, consideramos que el tema
debe partir por reconocer el objetivo de tal adscripcin,
que no es otro que reconocer derechos y sentar las
bases para un tratamiento equitativo. No se trata por
lo tanto de una subestimacin, sino de un recurso
para compensar desigualdades sociales a travs de
reconocimientos normativos.
IV. CUL ES EL PROCEDIMIENTO QUE
UTILIZAN LAS COMUNIDADES DE ACUERDO
A LO QUE ESTABLECE EL ARTCULO 149 DE
LA CONSTITUCIN?
La diversidad de comunidades es tal que resulta
imposible armar conceptualmente un procedimiento
nico para la resolucin de confictos, ya que stos
varan dependiendo de la comunidad que los practica
o de la regin en que se realizan; sin embargo, pese a
la heterogeneidad es posible identifcar algunas pautas
comunes, que han sido identifcadas en los estudios que
existen sobre la materia
213
. As por ejemplo podemos
citar algunas pautas del procedimiento que se sigue
ante las rondas
214
:
1. Ante la existencia de un conficto que no ha sido
resuelto por las partes de comn acuerdo, se
presenta la queja ante la ronda a travs del comit.
2. El comit inicia una investigacin. Examina la
evidencia, interroga a los testigos, detiene e
interroga a los sospechosos, realiza bsquedas por
casa.
3. Se efecta una asamblea. Ello en caso que no se
llegue a una solucin.
4. El veredicto lo dicta la comunidad. Esta dictamina
si el sospechoso es culpable o inocente y seala qu
castigo debe imponrsele.
211
Conforme a un estudio publicado por la Defensora del Pueblo, en el Per coexisten 43 lenguas, de las cuales 39 son
amaznicas, una lengua se encuentra en fase de estudio y 3 son andinas; y todas ellas estn agrupadas en 17 familias
lingsticas. Cfr. Defensora del Pueblo, Comentarios al Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases
Independientes, Lima, Septiembre, 2003, p. 117, nota 63.
212
Sobre este punto hay que tener en cuenta qu entiende nuestra legislacin por comunidades nativas. El Artculo
8 de la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva establece que las
Comunidades Nativas tienen origen en los grupos tribales de la Selva y Cejas de Selva y estn constituidas por conjuntos de
familias vinculadas por los siguientes elementos principales: idioma o dialecto, caracteres culturales y sociales, tenencia y
usufructo comn y permanente de un mismo territorio, con asentamiento nucleado o disperso. Ntese sin embargo que la
anterior denominacin no guarda coherencia con la que establece el artculo 2 del Dec. Sup. 025-2003-JUS, segn el cual:
Son Rondas Campesinas, las organizaciones sociales integradas por pobladores rurales, as como las integradas por miembros
de las comunidades campesinas, dentro del mbito rural. Son Rondas Comunales, las organizaciones sociales integradas por
miembros de las comunidades nativas.
213
La jurisprudencia colombiana, bastante prolfca en esta materia, ha establecido los elementos centrales de la jurisdiccin
indgena en la Sentencia de la Corte Constitucional C-139 de 1996 la posibilidad de que existan autoridades judiciales
propias de los pueblos indgenas, la potestad de stos de establecer normas y procedimientos propios, la sujecin de dichas
jurisdiccin y normas a la Constitucin y la ley, y la competencia del legislador para sealar la forma de coordinacin de la
jurisdiccin indgena con el sistema judicial nacional.
214
Cfr. Projur, Primeras pistas para conocer las necesidades de justicia en el mbito rural de Chota y San Marcos Cajamarca.
Cajamarca, 2007, p. 9.
90
5. La solucin del caso se registra en el libro de actas
de la ronda campesina.
Por otro lado, el ejercicio de las funciones
jurisdiccionales, no se agota en la declaracin de
responsabilidad y la determinacin de consecuencias
jurdicas, sino que viene precedida por un procedimiento
en el que se debe indagar y debatir la existencia del
hecho y la responsabilidad del acusado. Todas estas
actuaciones estn cubiertas por las potestades que se
derivan del ejercicio de la funcin jurisdiccional; a
saber, vocatio, notio, coertio, jurisdictio, executio.
V. QU ESTABLECE EL NUEVO ORDEN
PROCESAL EN MATERIA DE PLURALISMO
CULTURAL?
El artculo 18.3 del Cdigo Procesal Penal de
2004 establece lo siguiente: Lmites de la jurisdiccin
penal ordinaria: La jurisdiccin penal ordinaria no
es competente para conocer: 1. De los hechos previstos
en el artculo 173 de la Constitucin, 2. De los hechos
punibles cometidos por los adolescentes, 3. De los hechos
punibles en los casos previstos en el artculo 149 de
la Constitucin
Este artculo reconoce el pluralismo cultural y
jurdico que existe en nuestro pas tal como lo ha hecho
la Constitucin. Ello, en concordancia con el Convenio
169 de la OIT, en cuyo artculo 8.1 establece que: Al
aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados
debern tomarse debidamente en consideracin sus
costumbres o su derecho consuetudinario.
As entonces, la unidad y exclusividad de la funcin
jurisdiccional torna en un enunciado que requiere
armonizar con la nocin de pluralismo jurdico y
cultural que reconoce nuestra Constitucin y que
corresponden a nuestra realidad. Slo en Cajamarca,
cuna de las rondas campesinas, existen 10,000
ronderos campesinos, 107 comunidades campesinas, 2
comunidades nativas
215
Es decir, la exclusividad de la funcin jurisdiccional
no se puede entender en trminos absolutos al punto
tal de negar lo evidente, esto es, que las comunidades
campesinas y nativas as como las rondas autnomas
resuelven sus propios confictos sin intervencin del
Estado
216
, sea porque no est presente en el mbito en
que se desenvuelven estas comunidades o porque an
estndolo, la intervencin de las autoridades estatales
aade confictividad en lugar de reducirla.
El artculo 18.3 del CPP de 2004 establece una
regla de competencia que establece la limitacin de
la actuacin del Estado cuando se trata de un asunto
que debe resolverse en las comunidades campesinas o
nativas. Es, en buena cuenta, una excepcin al ejercicio
de la jurisdiccin ordinaria.
La aplicacin del artculo 18.3 no supone califcar el
hecho o valorar a la persona del acusado, sino tan solo
sustraer el hecho del conocimiento de la justicia penal
estatal en reconocimiento de la competencia especfca
que sobre ese hecho tienen las autoridades comunales.
Ahora bien, la aplicacin del artculo 18.3 en
los distritos judiciales en que existen comunidades
campesinas y rondas campesinas no es pacfca, y la
discusin que precede a la aplicacin de esta norma,
tampoco. Se requieren delimitar e interpretar y esta
tarea, claro est, no est libre de sesgos.
VI. ALGUNOS PROBLEMAS QUE SUSCITA
LA APLICACIN DEL ARTCULO 18.3 DEL
CDIGO PROCESAL PENAL
Algunas de las cuestiones que se han generado
con ocasin de la aplicacin de este artculo son las
siguientes:
a) Es necesario determinar si la funcin jurisdiccional
a que se refere el artculo 149 de la Constitucin
alcanza a las rondas que tienen existencia autnoma
(no dependientes de las comunidades campesinas).
Sobre este particular existen, por lo menos, dos
interpretaciones:
i. Las rondas no tienen funcin jurisdiccional,
por cuanto el artculo 149 se refere a las rondas
como rganos de apoyo y no como rganos con
funciones jurisdiccionales. Adems, la Ley de
215
Cajamarca, 2007, p. 13. Se estima que en el Per existen entre 200 mil y 250 mil ronderos, agrupados en unos 8 mil comits
de rondas. Cfr. Projur, Primeras pistasp. 16.
216
Al respecto, el reconocimiento constitucional de fueros especiales, a saber, militar y arbitral (inciso 1 del artculo 139);
constitucional (artculo 202) y de Comunidades Campesinas y Nativas (artculo 149), no vulnera el principio de igualdad
ante la ley, previsto en el inciso 2 del artculo 2 de la Constitucin; siempre que dichas jurisdicciones aseguren al justiciable
todas las garantas vinculadas al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. Exp. 6167-2005-HC/TC, FJ7, Caso Cantuarias
Salaverry.
91
217
Cfr., YRIGOYEN FAJARDO, Hacia una jurisprudencia pluralista, p. 384 y ss. Disponible en: http://www.unifr.ch/ddp1/
derechopenal/anuario/06/20yrigo.pdf
218
En Colombia, los criterios se han defnido a partir de la Sentencia T-496/96, segn la cual, En la nocin de fuero indgena
se conjugan dos elementos: uno de carcter personal, con el que se pretende sealar que el individuo debe ser juzgado de
acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carcter geogrfco, que permite que cada
comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas.
La solucin puede variar si la accin tpica es cometida por miembros de pueblos indgenas dentro de su territorio, o si un
indgena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del mbito
geogrfco del resguardo. En el primer caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indgenas
son las llamadas a ejercer la funcin jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede enfrentar mltiples situaciones no
solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad.
Rondas Campesinas 27908 (07.ENE.2003) y su
Reglamento, D.S. N 025-2003-JUS (29.DIC.2003)
no le confere funciones jurisdiccionales sino ms
bien funciones de rgano de solucin alternativa de
confictos y de conciliacin.
ii. Las rondas s tienen funcin jurisdiccional
siempre que acten como rgano de apoyo de las
comunidades campesinas: El artculo 149 de la
Constitucin no confere funciones jurisdiccionales
a las rondas, sino cuando pertenecen a una
comunidad campesina. Esto es, la funcin
jurisdiccional de las rondas organizadas por las
comunidades campesinas tienen como marco de
actuacin no slo la Constitucin sino los convenios
internacionales, que establece el derecho de los
pueblos indgenas la posibilidad de resolver sus
confictos conforme a sus propias pautas.
iii. Las rondas campesinas tienen funciones
jurisdiccionales incluso si se trata de rondas
campesinas de existencia autnoma: Para sustentar
esta tercera posicin se alude a la interpretacin
teleolgica, asumiendo que los Constituyentes
tuvieron el propsito de reconocer las funciones
jurisdiccionales de las rondas campesinas, y no
restringirlas
217
.
b) Es necesario determinar la competencia en casos
concretos.
c) Es necesario adecuar el procedimiento y
sanciones de las rondas al marco constitucional.
Sobre el particular, el Convenio 169 de la OIT,
en su artculo 8.1 establece que: Al aplicar la
legislacin nacional a los pueblos interesados debern
tomarse debidamente en consideracin sus costumbres
o su derecho consuetudinario, pero cules son los
lmites? Sobre este particular es posible plantear
dos posiciones
i. Los procedimientos y sanciones que impone
la justicia comunal pueden afectar derechos
fundamentales, y, en algunos casos pueden
constituir delitos.
ii. Los procedimientos y sanciones que impone la
justicia comunal, en la medida que las actividades
responden al derecho consuetudinario, no
afectan derechos fundamentales y mucho menos
constituyen delitos.
VII. SOBRE EL DERECHO DE LAS RONDAS
CAMPESINAS A EJERCER FUNCIONES
JURISDICCIONALES
Sobre el particular, consideramos que esta
delimitacin debe considerar las caractersticas de la
ronda campesina puesto que muchas de las que ejercen
funciones jurisdiccionales de modo autnomo estn
desde todo punto de vista desconectadas y distantes de
las autoridades estatales que podran y deberan acudir
en la solucin de los confictos.
El problema se presenta, sin embargo, cuando la
ronda que ejerce funciones jurisdiccionales dentro de
una comunidad campesina se disputa la competencia
para juzgar con la misma comunidad campesina que
la alberga.
VII. SOBRE LA DELIMITACIN DE
COMPETENCIAS ENTRE AMBAS
JURISDICCIONES
En primer lugar, conforme al artculo 149 de la
Constitucin peruana, el criterio rector para defnir
la competencia de la justicia comunal es el territorio,
y a partir de este criterio se construyen los dems
vinculados al sujeto y a la materia; dado que de manera
expresa la Constitucin no ha fjado una delimitacin
de los asuntos que deben ser de competencia de las
comunidades
218
.
Y si el hecho ha tenido lugar fuera del territorio
comunal? Sobre el particular, la propuesta de Ruiz
Molleda es la siguiente: Mantener la competencia de la
justicia comunal siempre que concurran los siguientes
supuestos: a) que el conficto sea entre miembros de la
92
comunidad, b) que ambas partes convengan en someter
el caso a la justicia comunal, c) que no afecte derechos
de terceros, d) que exista la decisin de la comunidad
de asumir la controversia
219
.
Ahora, bien, qu hechos deben ser de competencia
de la justicia comunal? Ante la falta de una ley de
desarrollo del artculo 149 que aclare el tipo de hechos
que deben ser de competencia de la justicia comunal,
la cuestin se dej a merced de la interpretacin, y sta
ha seguido un curso pendular en funcin de quines son
los responsables de impulsar la concrecin de esta ley.
Una primera posicin plantea que la justicia comunal
debe ser competente slo para asuntos relacionados a
confictos de naturaleza civil de menor cuanta; de otro
lado, se ha planteado que al no existir limitacin ni en
la Constitucin ni en el Convenio de la OIT, la justicia
comunal deba ser competente para conocer y resolver
todos los casos que se le presentan
220
.
En la primera posicin una de las fuentes que se
tena en cuenta era el artculo 19 de la Ley 22175, (Ley
de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la
Selva y de Ceja de Selva) segn el cual: Los confictos
y controversias de naturaleza civil de mnima cuanta que
se origine entre los miembros de una Comunidad Nativa,
as como las faltas que se comentan, sern resueltas o
sancionadas en su caso, en forma defnitiva, por sus
rganos de gobierno.
Otra cuestin a dilucidar es debe delimitarse la
competencia material de la justicia comunal? Nuestra
posicin es a favor de la delimitacin. La posicin
contraria es defendida por Raquel Yrigoyen Fajardo,
quien sostiene que dado que ni la Constitucin ni el
Convenio 169 de la OIT limitan la competencia material
de la justicia comunal, luego sta es competente
para conocer todo tipo de casos, y de toda cuanta o
gravedad
221
.
Respetuosamente, consideramos que lo que
establecen tanto la Constitucin como el Convenio
de la OIT son marcos ideales de actuacin, pero no
criterios rgidos. Ms an la propia Constitucin
establece la necesidad de contar con frmulas de
coordinacin; y, no obstante que an no contamos con
una ley de coordinacin, tenemos el soporte que ofrece
la Ley 27908, Ley de rondas campesinas (07.01.2003)
que en su artculo 9 establece que: Las autoridades
de la jurisdiccin ordinaria establecern relaciones de
coordinacin con los dirigentes de las Rondas Campesinas
respetando las autonomas institucionales propias. Los
dirigentes de las Rondas pueden solicitar el apoyo de la
fuerza pblica y dems autoridades del Estado.
En la misma lnea se puede citar la Segunda
Disposicin Complementaria del Reglamento de la Ley
de Rondas Campesinas, (Dec. Sup N 025-2003-JUS,
publicado el 30.12.2003, que seala:
Las autoridades del Estado, sin excepcin, deben
respetar y tener en cuenta las actuaciones de las
rondas campesinas y comunales en el marco de la
Constitucin, la Ley y el presente reglamento. El
incumplimiento de esta disposicin ser considerado
como una falta conforme a las normas disciplinarias
correspondientes.
La resistencia a la delimitacin de la competencia
material parte del temor a la prdida de poder. En
entrevistas sostenidas con comuneros tanto en La
Libertad como en Cajamarca, hemos podido recoger
opiniones en ese sentido. Los comuneros sostienen
que, aun con la formulacin abierta del artculo
149 ellos ejercen sus funciones jurisdiccionales
con resistencias y muchos obstculos, y que tales
inconvenientes se incrementaran si se estrechara el
mbito de actuacin a travs de una delimitacin de
las materias justiciables en sede comunal. Por esta
razn, los comuneros rechazan cualquier delimitacin
en el entendimiento que sta les quitara poder. No
obstante lo indicado consideramos que el efecto seria
inverso, y lo explicamos:
La afrmacin de la competencia a favor de la
justicia comunal no puede surgir del silencio de la
Constitucin, sino de una ley de desarrollo que la fje
y delimite de modo claro. Ahora bien, ante la ausencia
de sta ley es necesario fjar criterios. La vaguedad
e imprecisin del lenguaje podran ayudar a construir
y legitimar mbitos de actuacin si no existiesen
grupos de oposicin tan resistentes y con tanto poder
como las instituciones estatales. En efecto, la mayor
resistencia al ejercicio de las funciones jurisdiccionales
por parte de las comunidades campesinas y nativas
se encuentra precisamente en los funcionarios de la
219
Ruiz Molleda, Juan Carlos. El desarrollo normativo del artculo 149 de la Constitucin Poltica sobre la jurisdiccin
comunal En, Acceso a la justicia en el mundo rural, IDL, Justicia Viva, 2007, p. 137 168.
220
Yrigoyen Fajardo, Hacia una jurisprudencia pluralista, p. 391. Disponible en: http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/
anuario/06/20yrigo.pdf
221
Yrigoyen Fajardo, Tratamiento judicial de la diversidad cultural y la jurisdiccin especial en el Per, p. 4.
93
justicia ordinaria. En buena cuenta, se trata de un
servicio con dos proveedores en competencia, con la
peculiaridad de que ambos proveedores tienen como
misin solucionar confictos de relevancia social.
Si tanto las comunidades como las autoridades
estatales fuesen coincidentes en la defensa del fuero
comunal, la imprecisin del artculo 149 no pasara de
ser una defciencia de tcnica legislativa, sin embargo
tal vaguedad da lugar a una serie de pugnas que en el
peor de los casos desembocan en la interposicin de
denuncias contra las autoridades de la justicia comunal
que resuelven confictos, y estos confictos tambin son
de inters penal.
De manera que, los espacios para el ejercicio
de la justicia comunal no se deberan afrmar como
consecuencia de la generosa vaguedad del artculo
149, sino que necesitan afrmarse a partir de materias
concretas para cuya solucin las comunidades son las
ms idneas.
Contra la delimitacin de competencias otros han
sostenido que no se puede establecer un listado de
infracciones de competencia de la justicia comunal,
puesto que ello no sera coherente con el derecho
consuetudinario que respalda dichas prcticas. Esta
oposicin, sin embargo, revela un error conceptual,
dado que lo que se debe delimitar no son las
costumbres o pautas culturales que rigen la vida de las
comunidades, sino ms bien, el mbito en que dichas
costumbres son ejercidas, y en concreto, el mbito
estrictamente vinculado a la solucin de infracciones.
Un criterio para defnir la competencia, suele ser
gravedad de la infraccin; sin embargo, estimamos
que tal criterio podra ser asumido de modo relativo,
dado que esta nocin puede variar entre uno y otro
observador, entre quin se considera agraviado y quien
es un tercero ajeno al conficto.
Consideramos que los criterios que podran tenerse
en cuenta son especialidad, cercana y posibilidades
materiales para conocer el hecho. Y sobre esta base se
puede proponer como hechos de conocimiento de la
justicia comunal, los siguientes: a) abigeato, b) confictos
relativos a la propiedad de animales y herramientas de
trabajo, c) deudas impagas, d) violencia familiar, e)
pensin de alimentos. Este listado est respaldado por
el estudio realizado por Projur segn el cual este grupo
de casos cuenta con una expectativa de solucin del
70%
222
. El segundo grupo con expectativas de solucin
al 60% est constituido por el robo a las casas, el abuso
o violacin sexual o maltrato infantil.
No obstante lo anterior, y para el caso de violacin
sexual, consideramos que fuera de los casos de
fagrancia, existen supuestos que para fnes de
esclarecimiento requieren la realizacin de informes
mdicos y pericias psicolgicas que, por obvias razones,
no son disponibles para la justicia comunal, razn
por la cual consideramos que deberan ser puestas al
conocimiento de la autoridad estatal.
Existe un tercer grupo de casos que el estudio de
Projur califca como los ms difciles, debido a que
las posibilidades de solucin positiva son menores
al 40%. Este grupo est conformado por problemas
relacionados con autoridades locales, es decir,
reclamos sobre la atencin brindada en las ofcinas
del Estado o funcionarios pblicos, mala gestin y
cuestionamiento de las decisiones de las autoridades
as como asesinatos.
En efecto, a la vista de las posibilidades y
capacidades tecnolgicas, existen materias que deben
ser de competencia de la justicia estatal, y en estos
supuestos la justicia comunal podra actuar ms como
una instancia de colaboracin.
Como puede verse, se trata de una razonable
distribucin de competencias, que en lugar de
restar poder ayudara a afrmar la competencia
sobre los asuntos que deben ser conocidos por las
comunidades o las rondas debido, precisamente, a su
especializacin, su cercana y sus posibilidades fsicas o
tcnicas. El camino ms adecuado no es aferrarse a una
competencia absoluta sino construir y fortalecer una
competencia especializada en funcin de los casos que
mejor conocen y aquellos que mejor pueden resolver.
Quines deben ser sometidos a la justicia
comunal? Partiendo del criterio rector, que es el mbito
territorial, se puede sostener que sern sometidas
a la justicia comunal aquellas personas por hechos
cometidos en el seno de las comunidades campesinas
o nativas. Pero una cuestin que suscita este tema es
qu pasar si el hecho es cometido fuera del mbito de
las comunidades y ambas partes convienen en que debe
ser resuelto por la justicia comunal? En principio, las
222
Cajamarca, 2007, p. 23.
94
partes no pueden defnir la competencia, ya que sta
se establece en funcin de las reglas establecidas
con anterioridad a la comisin de los hechos. Y an
cuando podra refutarse esta propuesta por plantear
un razonamiento desde las reglas del derecho ofcial
para resolver un conficto del derecho comunal, lo
cierto es que cualquiera sea el mbito de que se trate es
fundamental para el ciudadano y para el ordenamiento
en su conjunto el tema de previsibilidad.
Y si el hecho se comete en el seno de una comunidad
y ambas partes son ajenas a la comunidad? El hecho
debera ser sometido al conocimiento de la jurisdiccin
comunal. En efecto, a partir de la interpretacin del
artculo 149, la competencia de la justicia comunal
alcanza incluso aquellos hechos cometidos por personas
ajenas a las comunidades o a las rondas campesinas, y
este es precisamente el caso de los abigeos, que son
juzgados y sancionados conforme a las pautas de la
justicia comunal.
IX. SOBRE LOS LMITES AL EJERCICIO DE LA
JURISDICCIN COMUNAL
El artculo 8.2 del Convenio 169 establece que
deben buscarse procedimientos para resolver la
incompatibilidad entre derechos humanos y derecho
consuetudinario, a travs de lo que Raquel Yrigoyen
denomina la interpretacin intercultural
223
de hechos y
derechos, dado que la nocin y percepcin que tienen
los integrantes de las comunidades o de las rondas
difere de la que comparten las personas sometidas a
la jurisdiccin comn. Y estas diferencias culturales no
slo existen en relacin con las pautas de comportamiento
sino tambin respecto a los criterios de imputacin de actos
y de formulacin de juicios de reprobacin
224
.
No obstante el reconocimiento de estas diferencias,
consideramos que es posible sostener la existencia de un
mnimo comn en materia de derechos fundamentales
que es reconocible y puede ser exigible
225
. En efecto, los
miembros de las comunidades as como los integrantes
de las rondas comparten el valor preponderante que
para el sistema ofcial tienen la vida, la integridad
personal y la dignidad, y precisamente porque son
bienes valiosos tambin para la justicia comunal, es que
muchos de los casos que estas comunidades resuelven
tienen como centro de discusin: la afectacin a la vida
de A, la integridad de B, o la dignidad de C.
Es decir, a pesar de las diferencias culturales,
existe una compresin comn sobre lo que es valioso
y a partir de estas coincidencias se pueden construir
procedimientos legtimos, y dicha legitimidad tiene
que ver no slo con la aceptacin de la comunidad
local
226
, sino adems con la necesaria adaptacin de
los procedimientos y sanciones de la justicia comunal
con los derechos fundamentales.
Respecto al procedimiento existen, como hemos
indicado, pautas comunes que en lo esencial recogen
los principios procesales que inspiran el modelo
acusatorio de la reforma procesal penal, esto es:
oralidad, contradiccin, inmediacin y publicidad;
sin embargo, el cuestionamiento viene por el lado de
las sanciones que la justicia comunal impone. Y aqu
cabe destacar, la imposicin de trabajo comunitario,
la denominada cadena ronderil
227
, multas, reproches
morales y en algunos casos, castigos fsicos
228
.
Respecto a la cadena ronderil se plantean varias
cuestiones. Una de ellas es: Este mtodo afecta o no
el derecho fundamental a la dignidad? Para intentar
responder a la pregunta tengamos en cuenta dos datos
puntuales:
223
Yrigoyen Fajardo, Tratamiento judicial de la diversidad cultural y la jurisdiccin especial en el Per, nota 9.
224
Cfr., Hurtado Pozo, Jos. El indgena ante el Derecho Penal: caso peruano Publicado en Moreno Hernndez, Moiss
(Coord) La ciencia penal en el umbral del siglo XXI, Mexico, 2001, p. 29 45. Disponible en: http://www.unifr.ch/ddp1/
derechopenal/articulos/pdf/HurtadoPozo2.pdf
225
Sobre este particular, cabe tener en cuenta lo resuelto por la Corte Constitucional Colombiana los lmites mnimos que
en materia de derechos humanos deben cumplir las autoridades indgenas en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales
responden, a juicio de la Corte, a un consenso intercultural sobre lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar
contra los bienes ms preciosos del hombre, es decir, el derecho a la vida, la prohibicin de la esclavitud, la prohibicin
de la tortura y, por expresa exigencia constitucional, la legalidad en el procedimiento, en los delitos y en las penas
(entendiendo por ello, que todo juzgamiento deber hacerse conforme a las normas y procedimientos de la comunidad
indgena, atendiendo a la especifcidad de la organizacin social y poltica de que se trate, as como a los caracteres de su
ordenamiento jurdico). Estas medidas se justifcan porque son necesarias para proteger intereses de superior jerarqua y
son las menores restricciones imaginables a la luz del texto constitucional. T-523-97.
226
Segn una encuesta realizada por Projur en Chota y San Marcos, entre diversas instancias que resuelven confictos, las
rondas campesinas tienen el 92% de aprobacin, frente al 22.5% que ostentan las rondas campesinas.
Que consiste en pasar a los sancionados por diferentes bases ronderas con el fn de que, durante el da, realicen trabajos
comunales y, en las noches, ronden o patrullen la comunidad Cfr., Yrigoyen Fajardo, Hacia una jurisprudencia pluralista,
p. 378. Disponible en: http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/06/20yrigo.pdf
228
Ver Sentencia de la Corte Constitucional del Colombia, N T-523/97
95
a) En los procesos penales de la justicia ordinaria,
la exposicin pblica de los procesados, cuando
son imputados o cuando son sometidos a juicio es
anterior a la sentencia y el efecto difusor gracias a
los medios de comunicacin es mucho mayor. En
cambio, la cadena ronderil es siempre una condena,
es decir, slo se impone si se ha establecido la
responsabilidad del acusado.
b) En el sistema ofcial la pena de prisin consiste
en un encierro prolongado que desvincula al
condenado de su entorno natural. En la justicia
comunal, en cambio, la condena se concentra en
un solo acto y ste no se prolonga en el tiempo,
excepto el caso de la sancin de expulsin de la
comunidad.
La declaracin de responsabilidad en la justicia
penal ordinaria tiene una dimensin simblica como
respuesta ante el dao infigido, y an cuando se
elaboren etiquetas lo cierto es que el Derecho Penal
a travs de la justicia ordinaria impone sanciones que
equivalen a reproche y a dao; y, en la gran mayora de
casos el dao ocasionado es mayor del que se declara
con ocasin de la sentencia.
Ahora bien con respecto a la cadena ronderil, es
posible que con ocasin de la imposicin de esta sancin
la persona se vea expuesta a vejaciones e insultos por
parte de la comunidad, y este es un riesgo que debera
tenerse muy en cuenta en orden a adecuar el ejercicio
de estas prcticas a lo que establece la Constitucin.
Por ello, cuando se invoca la adecuacin de las
sanciones de la justicia comunal a lo que establece
la Constitucin no se debera interpretar como una
imposicin del derecho ofcial, puesto que se trata de
valores que la misma justicia comunal reconoce: la
vida, la integridad, la salud, la libertad. La conformidad
de las prcticas y sanciones de la justicia comunal con
los derechos fundamentales ofrece una valiosa ventaja
estratgica: blinda a la justicia comunal de cualquier
cuestionamiento externo y ofrece mejores argumentos
para afrmar esta jurisdiccin especial contra la otra
justicia (la ordinaria) que se califca como justicia
ajena a su entorno.
Pese a esta recomendacin, somos conscientes
de que muchos de los cuestionamientos contra las
sanciones de la justicia comunal no se agotan en el
cmo, es decir en la forma en que son ejecutadas, sino
que alcanzan qu y el por qu, es decir, trasladan la
discusin hacia la razn de ser de estas sanciones, y
se termina atacando el derecho mismo que tienen las
comunidades de resolver sus confictos conforme a sus
propias pautas culturales.
X. LOS CUESTIONAMIENTOS CONTRA LA
JUSTICIA COMUNAL
En la revisin de casos sobre el ejercicio de la
jurisdiccin comunal o indgena hemos encontrado
algunos eventos de excesos atribuidos a las autoridades
comunales
229
, pero tambin de desconocimiento
de derechos por parte de las autoridades ofciales,
reparados luego por los tribunales ordinarios.
Por ello, nuestra postura frente al ejercicio de
funciones jurisdiccionales por parte de las comunidades
campesinas o de las rondas podra califcarse como de
apoyo crtico, si es que cabe tal construccin. Es
decir, apoyamos el reconocimiento de los derechos a
favor de las comunidades en nombre del pluralismo,
pero tambin somos conscientes de que en el ejercicio
de este derecho es posible incurrir en el exceso y
en arbitrariedades. En buena cuenta, los casos de
injusticia, arbitrariedad o incluso de corrupcin no son
exclusivos de la justicia ofcial.
229
Sobre los excesos y conductas delictivas en que incurren las comunidades campesinas se han pronunciado nuestros
Tribunales. As, por ejemplo, la Corte de Justicia de La Libertad (Sentencia emitida por unanimidad en el caso Bazan Varas
(Exp. 04012-2008 Trujillo) el abogado de los acusados ha referido que su actuacin se ha ceido dentro de las facultades de la
normatividad que impera en las comunidades nativas y rondas campesinas, sin embargo, eran conocedores de la norma prohibitiva,
() consecuentemente eran conocedores de los alcances de la jurisdiccin comunal, pues si bien la Constitucin les da
facultades para intervenir en asuntos propios de la comunidad, pero su intervencin est limitada a la observancia y respeto
a los derechos fundamentales, pues el hecho de que pertenezcan a las rondas campesinas no les da atribuciones excepcionales
sino que su actuacin debe estar enmarcada dentro de los derechos y deberes que la Constitucin impone a todo ciudadano
y que debemos respetar
En similar sentido, la Corte Superior de Justicia de San Martn - Sala Penal de Moyabamba ha establecido que 16. Siendo
ello as, nadie en el Per, ni si quiera los miembros de las Comunidades Campesinas y Nativas, pueden considerarse exentos
de la fuerza normativa de la Constitucin, admitir ello, sera absurdo; pues conllevara a afrmar que la Constitucin slo rige
para algunos ((Resolucin N 11, recada en el Exp. N 2008-0371-2201 (Proceso de Habeas Corpus), de fecha 25.JUN.2008
emitida por la Corte Superior de Justicia de San Martn - Sala Especializada en lo Penal de Moyobamba, en los considerandos
16 y 19; publicada en El Peruano, 15.NOV.2008, Suplemento Procesos Constitucionales del Poder Judicial, p. 23665):
96
Una forma de controlar o reducir el riesgo de
excesos es a travs de la delimitacin de competencias,
y el artculo 18.3 del Cdigo Procesal Penal de 2004
pretende esto, aunque tmidamente.
Una razn ms: La ausencia de delimitacin
ocasiona caos e indefensin para las propias autoridades
de la justicia comunal. La adecuada delimitacin
de competencias reducira los casos de denuncias
por secuestro y usurpacin de funciones contra las
autoridades de la justicia comunal y permitira una
mejor defensa en caso de que stas se produjesen.
Por cierto, hemos podido constatar que en algunos
casos los miembros de las comunidades campesinas
denunciados por delitos como secuestro o usurpacin
de funciones, argumentan de manera conjunta tanto
el artculo 149 de la Constitucin (que legitima
el ejercicio de una funcin jurisdiccional especial)
como el artculo 15 del Cdigo Penal (que establece
una causa de inimputabilidad por condicionamientos
culturales), aglutinando dos herramientas de defensa
que responden a lgicas distintas
230
. En otros casos,
se opta por una argumentacin subsidiaria que
tampoco es slida, as: si se prueba que el ejercicio
de las funciones jurisdiccionales se realiz con abuso de
derechos fundamentales, entonces corresponde aplicar el
artculo 15 que exime de pena a quien obra por error
culturalmente condicionado.
La combinacin de dos herramientas de defensas
que responden a perspectivas distintas no ayuda a la
defnicin y defensa de los fueros de la justicia comunal.
As, no resulta adecuado ni conveniente emplear al
mismo tiempo el artculo 149 de la Constitucin y
el artculo 15 del CP para alegar defensa penal ante
imputaciones por secuestro o usurpacin de funciones,
pues slo en el segundo supuesto (Art. 15 CP) existe
injusto tpico.
230
Como ejemplo, cfr., Exp. 2002-089, seguido contra Elio Fidel Quispe Soza, por delito de secuestro (Puno)
231
Un ejemplo de lo que puede lograr la coordinacin se encuentra en el artculo 145 de la Ley 27972, Ley Orgnica de
Municipalidades donde se establece que: Para la elaboracin del sistema de seguridad ciudadana se convocar y concertar con
las organizaciones sociales, vecinales o comunales, las rondas urbanas y campesinas, los comits de autodefensa y las comunidades
campesinas, nativas y afroperuanas.
Que sin perjuicio de la fundamentacin antropolgica, podra, desde el punto de vista socioeconmico, grafcarse en los
siguientes trminos, dado que el Estado no proporciona los medios sufcientes para vivir en condiciones equivalentes a
las poblaciones de las ciudades, le est permitido ceder el ejercicio de la jurisdiccin y slo deber reaccionar cuando el
procedimiento o la sancin afecte los derechos fundamentales de las personas involucradas.
233
En este objetivo es necesario crear un ente responsable de la coordinacin entre ambas jurisdicciones y precisar quin
debe dirimir los confictos de competencia entre la justicia comunal y la justicia formal.
XI. REFLEXIONES FINALES
La coordinacin
231
entre ambas jurisdicciones no
es slo por un imperativo constitucional y legal, sino
fundamentalmente una exigencia de la realidad de
nuestro pas
232
. Si la coordinacin no se ha producido
hasta ahora ha sido por la alta desconfanza entre ambos
fueros, por los prejuicios, y por la falta de defnicin
en los niveles de organizacin. Adems, la experiencia
ha enseado que en muchos casos la intervencin
del Estado no slo es defcitaria o poco conciliadora;
sino que, en el peor de los casos, ha aadido mayor
confictividad al hecho.
Creemos por ello que el artculo 18.3 del CPP de
2004 constituye una gran oportunidad para encauzar
la hasta ahora indefnida poltica de reconocimiento de
la diversidad cultural en nuestro pas. Y, sin perjuicio
de admitir que existen excesos cometidos por algunas
autoridades comunales que se deben evitar y detener-,
es imperioso reconocer, delimitar y hacer respetar los
derechos consagrados en favor de las comunidades
campesinas y nativas entre los cuales se encuentra
el derecho a resolver sus confictos conforme a sus
propias pautas
233
.
Adicionalmente, la aplicacin del artculo 18.3
del CPP de 2004 incidir de modo positivo en la
descongestin de casos y favorecer la participacin
de la comunidad, que son precisamente dos de los
objetivos de la reforma procesal penal.
97
BREVES APUNTES SOBRE LOS
PROCESOS ESPECIALES EN EL NUEVO
CDIGO PROCESAL PENAL (NCPP)
Dr. Pablo Talavera Elguera
Ex Juez Superior Titular de la Sala Penal Nacional.
Catedrtico de Maestra en Derecho Penal de la
Universidad de San Martn de Porres. Docente en la
Academia de la Magistratura.
Sumario:
I. Nociones generales. II. Clasifcacin de los procesos en el NCPP. III. Los procesos especiales.
I. NOCIONES GENERALES
Los procesos especiales no pueden ser reducidos a
un esquema nico
234
. En otras palabras, el concepto
de proceso especial es solamente negativo, esto es,
caracterizado por la derogacin del proceso ordinario;
pero no puede asumir un contenido positivo, ya que
existen tantos procesos especiales, confgurando cada
uno de ellos de acuerdo a un esquema propio, cuantas
son las situaciones particulares que aconsejan derogar
al esquema del proceso ordinario. Cada proceso
especial tiene una confguracin propia.
Las disposiciones que disciplinan cada
procedimiento especial, por el hecho de presentarse
en derogacin a las disposiciones concernientes al
procedimiento ordinario, asumen, en relacin a ste,
carcter excepcional y, por tanto, no pueden ser objeto
de aplicacin analgica con respecto a la disciplina
del procedimiento ordinario; mientras que es obvio
que las normas concernientes al proceso ordinario se
aplican al proceso especial, a menos que resulte una
derogacin expresa o proveniente de la estructura
misma del procedimiento especial.
En cambio, contempladas en su conjunto, forman,
para cada procedimiento especial, un cuerpo orgnico
de normas. Dentro de este cuadro, a las disposiciones
que disciplinan cada uno de los procedimientos
especiales no puede negrseles la posibilidad de
aplicacin analgica en orden a la resolucin de
problemas atinentes al procedimiento especial a que
dichas normas se referen
235
.
234
LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho procesal penal Tomo II. Editorial EJEA, Buenos Aires, 1963, pgina 435.
235
LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho procesal penal, Tomo II, pgina 436.
BREVES APUNTES SOBRE LOS PROCESOS ESPECIALES EN EL NUEVO
98
La especialidad, tratndose de materia procesal,
slo puede inferirse de la disciplina del procedimiento:
cuando un procedimiento se regula de manera diferente
que el proceso ordinario, nos hallamos en presencia de
un procedimiento especial
236
.
Por consiguiente, proceso especial es cualquier
proceso cuya disciplina presente, en todo o en parte,
una derogacin al esquema del proceso ordinario.
II. CLASIFICACIN DE LOS PROCESOS EN EL
NCPP
II.1 Los procesos ordinarios
Los procesos ordinarios estn previstos, en principio,
para todo tipo de hechos punibles y se determinan
atendiendo a su naturaleza faltas o delitos- o la pena
solicitada
237
.
Para Snchez el procedimiento ordinario constituye
la normatividad base
238
para cualquier forma de
especialidad procedimental e incluso de los procesos
especiales.
A juicio de Aragoneses, son procesos ordinarios
aquellos que, pensados para hiptesis generales,
responden a un criterio cuantitativo, cual es el de la
gravedad de la pena con la que el delito est castigado
en la ley sustantiva. Los procesos especiales atienden,
en cambio, a circunstancias especfcas de distinta
ndole (general y preferentemente, la persona del
encausado o el tipo de delito), siendo indiferente a
estos fnes que la ley prevea o no alguna consideracin
relativa a la gravedad de la pena
239
.
Los procesos ordinarios que establece el nuevo
Cdigo Procesal Penal son el proceso comn y el
proceso por faltas (art. 482 y ss.).
II.2 Las especialidades procedimentales
Los procedimientos con especialidades
procedimentales estn estructurados sobre la base del
proceso comn, al que se le introducen particularidades
en algunos aspectos del procedimiento, vinculadas
esencialmente a la competencia del rgano
jurisdiccional, a la promocin de la accin penal, a la
intensidad de las medidas limitativas de derechos, al
derecho probatorio y a la incorporacin de determinadas
instituciones procesales, considerndose como factores
principales que justifcan su incorporacin: la condicin
de la persona a enjuiciar y el tipo de delito
240
.
No se trata de procedimientos distintos a los
ordinarios, sino con un conjunto de particularidades
en la forma de iniciarse la actividad procesal; el
procedimiento preliminar o las medidas cautelares,
pero no al procedimiento en s, que se desarrollar
conforme a las reglas generales vistas en su momento
241
.
El nuevo Cdigo Procesal Penal contempla las
especialidades procedimentales siguientes:
Proceso por razn de la funcin pblica:
a) Proceso por delitos de funcin atribuidos a altos
funcionarios pblicos (art. 449 y ss.)
b) Proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas
y otros altos funcionarios (art. 452 y ss.)
c) Proceso por delitos de funcin atribuidos a otros
funcionarios pblicos (art. 454 y ss.)
Proceso de seguridad (art. 456 y ss.)
II.3 Los procedimientos especiales
Los procedimientos especiales, en cambio, estn
previstos para delitos muy concretos o circunstancias
especfcas de especial relevancia procesal,
confgurndose modelos de procedimiento muy
propios, por entero alejados del modelo ordinario.
Los procedimientos especiales estn previstos para
circunstancias o delitos especfcos, en los que se
discute una concreta pretensin punitiva.
San Martn siguiendo a Leone- afrma que
los llamados juicios especiales son todos aquellos
236
LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho procesal penal, Tomo II, pginas 437-438.
237
MONTN REDONDO, Alberto y otros. Derecho Jurisdiccional III Proceso Penal. 12. Edicin. Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia, 2004, pgina 510.
238
SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial IDEMSA, Lima, 2004, 903.
239
ARAGONESES, Sara y otros. Derecho Procesal Penal. Sexta edicin. Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, S.A.,
Madrid, 2003, pgina 290.
240
SAN MARTN, Csar. Derecho procesal penal, volumen II. Editorial Grijley, Lima, 2003, pgina 1242.
241
MONTN REDONDO, Alberto y otros. Derecho Jurisdiccional III Proceso Penal. 12. Edicin. Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia, 2004, pgina 550.
99
procesos cuya regulacin ofrece, en todo o en parte,
modifcaciones que los diferencian del proceso
ordinario
242
.
La circunstancia ms relevante que se ha tenido
en consideracin para instituir un procedimiento
especial es el principio del consenso, que ha dado
lugar al procedimiento de terminacin anticipada y
la colaboracin efcaz, que ha generado una serie de
procedimientos al amparo del Derecho Penal premial.
Los procedimientos penales especiales que confgura
el nuevo Cdigo Procesal Penal son:
a) Proceso inmediato (art. 446 y ss.)
b) Proceso por delito de ejercicio privado de la accin
penal (art. 459 y ss.)
c) Proceso de terminacin anticipada (art. 468 y ss.)
d) Proceso por colaboracin efcaz (art. 472 y ss.)
II.4 Los procedimientos complementarios o
auxiliares
Los procedimientos complementarios, se
caracterizan por el hecho de que, aun siendo
procedimientos autnomos, se vinculan, sin embargo,
a una relacin procesal ya agotada o por iniciarse
243
.
Los procedimientos auxiliares o complementarios
son simples procedimientos al servicio de un proceso
principal, cuya tramitacin deber seguirse cuando
se den las situaciones fcticas que determinan la
aplicacin de su rgimen legal.
En los casos de los procedimientos complementarios
falta una pretensin punitiva encaminada a la
imposicin de una pena en virtud de la comisin de un
hecho punible, sino de medidas, que pueden integrar
un concreto procedimiento, obtener la presencia
del imputado, realizar un acto de investigacin o de
prueba, etc
244
.
242
SAN MARTN, Csar. Derecho procesal penal, volumen II, pgina 1242.
243
LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho procesal penal, Tomo II, pginas 525.
244
GMEZ ORBANEJA, Emilio y HERCE QUEMADA, Vicente. Derecho procesal penal, 10. Edicin, Artes Grfcas y Ediciones,
Madrid, 1987, pginas 327-328.
245
CLARI OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo VII El procedimiento penal. Rubinzal-Culzoni Editores,
Buenos Aires, 2009, pgina 99.
Los denominados procedimientos auxiliares
consisten en trmites o reglas procesales destinadas
a resolver o ejecutar situaciones particulares que
se presentan durante la marcha del proceso
245
. Son
procedimientos menores que se vinculan directamente
al procedimiento principal: de l se extrae la cuestin
que les sirve de objeto. Las cuestiones que generan son
diversas del objeto procesal que integra la cuestin
de fondo. Son instrumentales respecto del proceso
principal.
Los procedimientos complementarios o auxiliares
que contempla el nuevo Cdigo Procesal Penal son:
a) La extradicin (art. 513 y ss.)
b) La asistencia judicial internacional (art. 528 y ss.)
c) Las diligencias en el exterior (art. 538 y ss.)
d) El cumplimiento de condenas (art. 540 y ss.)
e) La entrega vigilada (art. 550 y ss.)
f) La cooperacin con la Corte Penal Internacional
(art. 554 y ss.)
III. LOS PROCESOS ESPECIALES
III.1 Proceso inmediato
Los conceptos celeridad y efciencia del sistema
estn presentes en las ltimas reformas procesales
penales, sin embargo no deben considerarse como la
panacea de todos los males que acechan la justicia
penal. No debe creerse que la implantacin sin ms de
un instrumento rpido vaya a resolver todos los males.
Toda reforma procesal penal debe orientarse por
la bsqueda del equilibrio entre garantas y efcacia.
No se debe concebir un cambio legislativo pendular
100
(garantas efcacia), sino que garantas y efciencia
son conceptos intrnsecamente creados para coexistir,
buscando el equilibrio perfecto entre ellos.
La simplifcacin del proceso es una tarea constante.
Existe una suerte de fuerza que atrae al sistema judicial
hacia lo formal, lo incidental, lo rutinario, hacia lo
que vulgarmente denominamos el trmite. En la
experiencia cotidiana de la vida judicial, observamos
cmo lentamente, los formalismos le quitan espacio
a la solucin del problema y, por lo tanto, van
complicando intilmente el proceso.
Una de las razones ms fuertes de la insatisfaccin
social respecto de la administracin de justicia es la
duracin del proceso. En este campo, es necesario
buscar mecanismos ms imaginativos, porque todos los
tradicionales mtodos de control ya han sido probados
y han fracasado.
Las respuestas del sistema penal para acelerar los
procesos penales han sido:
1) Aumentar la capacidad del sistema, especialmente
incrementando el nmero de jueces, fscales y
policas.
2) Reducir la carga de trabajo de los tribunales, sobre
todo mediante la descriminalizacin de conductas.
3) Establecer nuevas normas de procedimiento que
permitan un enjuiciamiento ms rpido de los
asuntos o la desburocratizacin de los procesos.
Las mencionadas vas de aceleracin pueden
utilizarse por s solas, pero frecuentemente encontramos
supuestos en las que se combinan elementos de las tres.
Examinando el derecho comparado, se pueden
establecer tres grupos de instrumentos de aceleracin
del proceso:
a) Los que implican una eliminacin casi total del
proceso (oportunidad y transaccin o mediacin
penal).
b) Los que determinan un acortamiento del proceso
mediante la desaparicin de alguna de sus fases.
c) Y los que, dejando subsistentes todas las fases
del proceso, realizan una reorganizacin del
procedimiento. Juicios abreviados o rpidos.
En el Per el proceso inmediato tiene en cierto
modo su antecedente en la Ley 28122, la misma que
establece la regulacin sobre la conclusin anticipada
de la instruccin para determinados delitos. Dicha ley
establece la realizacin de una instruccin judicial
breve, similar a la instruccin de los juicios rpidos del
sistema procesal espaol.
Sin embargo, se diferencia en que en el proceso
inmediato del nuevo Cdigo Procesal Penal peruano
no hay siquiera una breve investigacin formal,
simplemente de lo actuado preliminarmente el
fscal formula su requerimiento para juicio. El juicio
inmediato tiene como fuente a los juicios: directsimo
(fagrancia o confesin del art. 449 del CPP italiano)
e inmediato (por prueba evidente del art. 453 del CPP
italiano).
1.1. Supuestos
El proceso inmediato es procedente, a pedido del
fscal, en los casos siguientes: a) el imputado ha sido
sorprendido y detenido en fagrante delito
246
; o, b)
el imputado ha confesado la comisin del delito; o
c) los elementos de conviccin acumulados durante
las diligencias preliminares, y previo interrogatorio
del imputado, sean evidentes.
La doctrina distingue tres tipos de fagrancia: 1)
Flagrancia estricta, cuando el sujeto es sorprendido en
el mismo momento de estar ejecutando el delito; 2)
Cuasifagrancia, cuando ya se ha ejecutado el delito,
pero es detenido poco despus, ya que no se le perdi
de vista desde entonces; y 3) Presuncin de fagrancia,
cuando slo hay indicios razonables que permiten
pensar que es el autor del delito.
2.2. Procedimiento
El fscal, sin perjuicio de solicitar las medidas de
coercin que correspondan, se dirigir al Juez
de la Investigacin Preparatoria formulando
el requerimiento de proceso inmediato. El
requerimiento se presentar luego de culminar
las diligencias preliminares o, en su defecto, antes
de los treinta das de formalizada la investigacin
preparatoria. Se acompaar al requerimiento el
expediente fscal.
246
Art. 259.2 NCPP: Existe fagrancia cuando la realizacin de un hecho punible es actual y en esa circunstancia, el autor
es descubierto o cuando es perseguido y capturado inmediatamente despus de haber realizado el acto punible o cuando es
sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo [vigente desde el 01/07/09 Ley 29372].
101
El Juez de la Investigacin Preparatoria, previo
traslado al imputado y a los dems sujetos procesales
por el plazo de tres das, decidir directamente en igual
plazo de tres das, si procede el proceso inmediato o si
se rechaza el requerimiento fscal. La resolucin que se
emita es apelable con efecto devolutivo.
Notifcado el auto que dispone la incoacin del
proceso inmediato, el Fiscal proceder a formular
acusacin, la cual ser remitida por el Juez de la
Investigacin Preparatoria al Juez Penal competente,
para que dicte acumulativamente el auto de
enjuiciamiento y de citacin a juicio. Es de entenderse
que se obvia la fase intermedia y se pasa directamente
al juzgamiento.
De ser pertinente, antes de la formulacin de la
acusacin, a pedido del imputado puede instarse la
iniciacin del proceso de terminacin anticipada.
Notifcado el auto que rechaza la incoacin del
proceso inmediato, el Fiscal dictar la Disposicin
que corresponda disponiendo la formalizacin o la
continuacin de la Investigacin Preparatoria.
III.2 Proceso de terminacin anticipada
Para Snchez se trata de un proceso especial que se
ubica dentro de los mecanismos de simplifcacin del
proceso que modernamente se introducen en los cdigos
procesales
247
. Su fnalidad: evitar la continuacin de
la investigacin judicial y el juzgamiento si de por
medio existe un acuerdo entre el imputado y el fscal,
aceptando los cargos el primero y obteniendo por ello
el benefcio de la reduccin de la pena en una sexta
parte. Se trata en esencia de una transaccin penal
para evitar un proceso que resulta ya innecesario.
Segn Espinoza la terminacin anticipada es un
procedimiento especial que constituye un medio
diferente o alternativo de concluir un proceso
convencionalmente. En estos casos nos encontramos
frente a un proceso penal que se inici conforme
a las reglas del proceso ordinario pero cuyo iter
procedimental se ve desviado a partir de la aplicacin
de reglas especiales que determinan que su conclusin
resulte ms acelerada y evite la aplicacin de las
normas ordinarias de procesamiento
248
.
La terminacin anticipada se sustenta en el
llamado Derecho Procesal Penal Transaccional, que
busca evitar un procedimiento penal innecesario
obteniendo el procesado un benefcio de reduccin
de la pena mediante una frmula de acuerdo o de
consenso realizado entre el imputado y el Fiscal, con
la aprobacin necesaria del Juez. Espinoza apunta que
la terminacin anticipada es un negocio procesal, en la
medida que constituye un acto de naturaleza bilateral
una relacin directa entre dos partes con intereses
contrapuestos-
249
.
El consenso a que pueda llegarse resulta benefcioso
no slo para el imputado sino tambin para el propio
sistema de justicia penal actualmente en crisis, y
adems, tambin favorece a la parte agraviada del
delito. El imputado obtiene por el solo hecho de
someterse a este procedimiento especial, la rebaja de
la pena en una sexta parte, a la que podra agregar
aquella que le corresponda por confesin sincera.
Por otra parte, la persecucin penal llega
anticipadamente a su trmino, obvindose la
realizacin de actos formales de la instruccin y
juzgamiento, propios de un proceso penal regular,
imponindose una sancin penal y reparacin civil.
No slo las autoridades tendrn un proceso menos que
conocer, sino que dispondrn de mayor tiempo para la
investigacin y juzgamiento de otros casos de igual o
mayor gravedad.
El proceso de terminacin anticipada tiene su
fuente legal nacional en el artculo 2 de la Ley 26320
y el artculo 20 de la Ley 28008 (Ley de los Delitos
Aduaneros).
Este procedimiento especial tiene su origen en el
instituto del pattegiamiento italiano, introducido por la
Ley N 689, de 24 de noviembre de 1981. Segn Barona
Villar, la mayora de la doctrina italiana entiende que
ese trmino es la traduccin del plea bargaining del
sistema norteamericano, pero lo cierto es que difere
notablemente de dicho modelo procesal. En el Per
su incorporacin ha tomado como fuente los artculos
444 al 448 del Cdigo de Procedimiento Penal
italiano de 1989 applicazione Della pena su richiesta
delle parti
250
.
247
SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho procesal penal, pgina 922.
248
ESPINOZA GOYENA, Julio. La terminacin anticipada del proceso penal. Tesis para optar el ttulo de Abogado. UNMSM,
1998.
249
ESPINOZA GOYENA, Julio. La terminacin anticipada del proceso penal. Tesis para optar el ttulo de Abogado. UNMSM,
1998.
250
Citada por SAN MARTN, Csar. Derecho Procesal Penal, volumen II, pgina 1384.
102
El procedimiento de terminacin anticipada se sita
en la necesidad, muy sentida, de conseguir una justicia
ms rpida y efcaz, aunque respetando el principio
de legalidad procesal. La idea de simplifcacin del
procedimiento parte en este modelo del principio
del consenso. El citado procedimiento simplifcado
opera, al decir de Padovani, como un fltro selectivo
consensualmente aceptado
251
, en donde la premialidad
correlativa a la solicitud o a la aceptacin de tales
fltros incentiva su funcionamiento; deja a las partes,
desde una lgica propia del procedimiento acusatorio,
un poder dispositivo para que puedan confgurar el
objeto del proceso. El consenso, segn Barona Villar,
opera, de modo bsico, sobre el tipo de pena y sobre
la califcacin jurdica y, como efecto refejo, sobre el
procedimiento al determinar una particular clausura
del mismo
252
.
El objeto de negociacin es, pues, la pena, aunque
desde ya es del caso puntualizar, que ello no importa
negociar el cargo que se imputa o una pena distinta a la
prevista legalmente, lo que a nuestro juicio revela que
este instituto respeta las fuentes mismas del principio
de legalidad, en todas sus dimensiones
253
.
El proceso de terminacin anticipada es una
expresin del denominado derecho procesal
penal transaccional. Su fuente primigenia es el
pattegiamento italiano y, luego, la legislacin procesal
colombiana. En este proceso el principio de legalidad
es visto bsicamente como un lmite al ius puniendo,
a la vez que se opta por una concepcin preventiva
del Derecho Penal y de la funcin de la pena. Se trata
en buena cuenta de un negocio jurdico procesal,
bajo el esquema de transaccin penal, muy propia del
denominado principio del consenso.
Razones de economa procesal justifcan este
procedimiento: obviar la realizacin de fases formales
investigatorias y evitar el juicio oral. Para el imputado
signifca la obtencin de primas o benefcios y la
posibilidad de culminar la incertidumbre de un juicio,
que puede serle ms perjudicial. Para la vctima
importa un estmulo a su pronta reparacin. La
represin al ultranza, explica Bernal Cuellar, ofrece
pocos alicientes para la resolucin de los confictos, en
tanto que la concertacin, el dilogo y la transaccin
son herramientas mucho ms efcaces
254
.
El criterio funcional que inspira este procedimiento
no es otro que la economa procesal, orientada a la
reduccin de los tiempos de la causa. Por ello, la
terminacin anticipada se confgura sobre el acuerdo
entre el imputado y el fscal sobre el procedimiento y
la pena, obligando al juez a fundar su convencimiento
sobre la verdad de los hechos, en base a actos de
investigacin; y, tiene como efecto evitar la celebracin
del juicio oral y una exclusiva funcin premial al
conceder una rebaja de pena si la causa culmina por
esta va.
La Constitucin sanciona el principio de presuncin
de inocencia, en cuya virtud una condena es estimada
legtima si existen en autos sufcientes elementos
probatorios, que puedan considerarse de cargo
y actuados a travs de medios lcitos de prueba.
Congruente con tal derecho fundamental, el artculo
468.6 del nuevo Cdigo Procesal Penal, el juez para
dictar sentencia anticipada, requiere verifcar que en
la causa obran elementos de conviccin sufcientes.
Si el juez estima que no hay fundamento probatorio
sufciente, debe desestimar el acuerdo y ordenar
la continuacin del procedimiento segn su cauce
ordinario.
Mediante el proceso de terminacin anticipada, la
causa concluye en la fase de investigacin preparatoria
cuando el imputado y el fscal llegan a un acuerdo sobre
la pena y la reparacin civil y dems consecuencias
accesorias, y ste es aprobado judicialmente mediante
una sentencia. Lo relevante del nuevo Cdigo Procesal
Penal es que permite su aplicacin para todos los
delitos.
Dicho proceso deber observar las reglas siguientes:
a) El fscal o el imputado pueden instar a la celebracin
de una audiencia privada de terminacin anticipada.
Ambos podrn presentar una solicitud conjunta y
un acuerdo provisional.
b) El requerimiento fscal o la solicitud del imputado
debe ser puesta en conocimiento de todas las partes
por el plazo de cinco das, para que se pronuncien
sobre la procedencia de la terminacin anticipada y
formulen sus pretensiones.
251
Citado por SAN MARTN, Csar. Derecho procesal penal, volumen II, pgina 1384.
252
Citada por SAN MARTN, Csar. Derecho procesal penal, volumen II, pgina 1384.
253
SAN MARTN, Csar. Derecho procesal penal, volumen II, pgina 1384.
254
SAN MARTN CASTRO, CSAR. Los procedimientos auxiliares y juicios especiales incorporados en el Proyecto de Cdigo
Procesal Penal. Revista Lus & Veritas N 10, pginas 81 a 95.
103
c) En la audiencia de terminacin anticipada el fscal
presentar los cargos que como consecuencia de la
investigacin preparatoria surjan contra el imputado
y ste tendr la oportunidad de aceptarlos, en todo
o en parte, o rechazarlos. Luego de escuchar a los
asistentes, el juez instar a las partes a que lleguen
a un acuerdo.
d) Si el fscal y el imputado llegan a un acuerdo,
as lo declararn ante el Juez y deber constar
expresamente en el acta. En tal caso el juez dictar
sentencia anticipada dentro de las cuarenta y ocho
horas, enunciando en la parte resolutiva que ha
habido acuerdo.
e) Cuando hay pluralidad de hechos punibles o de
imputados, se requerir el acuerdo de todo y por
todos los cargos. Sin embargo, es posible que el juez
apruebe acuerdos parciales.
f) Cuando no se llegue a un acuerdo o ste no sea
aprobado, la declaracin formulada por el imputado
en este proceso se tendr como inexistente y no
podr ser utilizada en su contra.
g) Al imputado que se acoja a este proceso se le
reducir la pena de una sexta parte, la misma que
puede ser adicional a la que reciba por confesin.
Si el juez estima que las pruebas de cargo no son
sufcientes para sustentar un fallo condenatorio,
desde luego, dictar auto desaprobatorio. Igualmente,
dictar similar resolucin desaprobatoria si advierte
que la pena acordada no es la prevista en el tipo legal,
es decir, ilegal, o es groseramente desproporcionada
en atencin al contenido de injusto y de culpabilidad
por el hecho.
En caso de pluralidad de imputados, siempre que
se trate de reos presentes, es de tener en cuenta que
todos ellos deben estar comprometidos con el proceso
de terminacin anticipada. La solicitud de uno de
ellos, en su momento, debe ser aceptada por los dems
coinculpados. El trmite se frustrar si se trata de
encausados que no aceptan el proceso de terminacin
anticipada y que se encuentran vinculados entre s por
la imputacin delictiva.
Los acuerdos parciales son posibles siempre que
cada procesado acepte ntegramente los hechos
punibles que se le incriminan y en la medida en que
los cargos que se les imputa sean independientes de
los formulados a los dems coimputados, es decir, que
estos ltimos no estn involucrados en su comisin.
Los premios son fundamentales en este proceso. Se
ratifca el sexto especial de atenuacin. Ello, como se
sabe, implica una redefnicin procesal de la dosimetra
penal prevista en el tipo legal correspondiente. Por
ejemplo, si el delito tiene un marco de pena privativa
de libertad de cinco aos en su extremo mnimo y
de ocho aos en su extremo mximo, en este caso el
marco atenuado ser de cuatro aos dos meses en su
extremo mnimo y de seis aos nueve meses en su
extremo mximo.
A ello se le adiciona, de ser el caso, el premio por
confesin sincera. Por ejemplo, si el mnimo legal
por un delito es de cuatro aos dos meses, en caso de
confesin sincera y espontnea ese parmetro ser de
dos aos ocho meses.
Para Carri es posible concebir a la garanta
que consagra que no hay pena sin juicio como algo
renunciable para el imputado, en la medida en que
lo haga conscientemente y con total conocimiento de
sus consecuencias. La presencia del abogado defensor
aconsejndolo y explicndole la magnitud del derecho
al que renuncia, se vuelve aqu indispensable. Tampoco
veo en el esquema sancionado una abdicacin del
Estado a su calidad de nico rgano con facultades
represivas. Ello, puesto que es el tribunal actuante
quien en defnitiva impone la sentencia condenatoria,
y considero en tal sentido importante que aqul
conserve la facultad para rechazar los acuerdos que
no le satisfacen, si disiente con la califcacin indicada
por el fscal o si cree necesarias mayores precisiones en
cuanto a los hechos
255
.
III.3 Proceso por colaboracin efcaz
Los antecedentes o fuentes nacionales las
encontramos en el Decreto Ley 25499 (Ley de
Arrepentimiento), la Ley 26220 y Ley 27378 (Ley de
colaboracin efcaz).
III.3. 1 Principios
Los principios que informan este proceso
excepcional, segn Francisco Sintura, son los siguientes:
Efcacia. La colaboracin que ofrece el delincuente
a la justicia debe resultar til, esto es, que la justicia
como valor jurdico se preserve.
255
CARRI, Alejandro. Garantas constitucionales en el proceso penal. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2002, pgina 97.
104
Proporcionalidad. Debe medirse con precisin el
grado de colaboracin con la justicia, para tasar el
benefcio penal que simtricamente corresponde
otorgar. Esto es, que se aplique el criterio de justicia
conmutativa, conforme al cual se requiere igualdad
entre lo que se da y lo que se recibe, en este caso,
como premio.
Condicionalidad. Los benefcios no tienen vida
propia. Se otorgan por una sola vez y estn sujetos
al cumplimiento de condiciones especfcas, cuyo
incumplimiento determina su revocacin.
Formalidad. La iniciacin de este proceso exige una
manifestacin expresa del implicado o imputado,
quien debe hacer mencin que desea acogerse a
sus trminos. Asimismo, la colaboracin motivo
del acuerdo debe ser el resultado de un proceso de
dilogo con el Ministerio Pblico. Los resultados
fnales del acuerdo deben volcarse en un acta,
donde deben consignarse los actos de colaboracin,
el benefcio que se acuerde y las obligaciones
respectivas. Estas ltimas, como se sabe, son una
mera propuesta al juez, quien tiene la competencia
funcional y material para decidir sobre su legalidad.
Oportunidad. El proceso de colaboracin efcaz
puede iniciarse en la medida en que el colaborador
est procesado o condenado. Tambin, antes, si
est sometido a una investigacin preliminar por la
Fiscala o la Polica, bajo la direccin de la primera.
a) Acuerdo de benefcios
El Ministerio Pblico podr celebrar un acuerdo de
benefcios y colaboracin con quien, se encuentre o
no sometido a un proceso penal, as como con quien
ha sido sentenciado, en virtud de la colaboracin
que presten a las autoridades para la efcacia de la
justicia penal. El acuerdo est sujeto a la aprobacin
judicial.
Para la procedencia de tal acuerdo es
indispensable que el colaborador haya abandonado
voluntariamente sus actividades delictivas, admita
los hechos en los que ha intervenido o se le imputen
y se presente al Fiscal mostrando su disposicin de
proporcionar informacin efcaz.
b) mbito de aplicacin del acuerdo
El acuerdo de benefcios y colaboracin slo es
aplicable a los delitos siguientes:
1. Asociacin ilcita, terrorismo, lavado de activos,
contra la humanidad.
2. Secuestro agravado, robo agravado, abigeato
agravado, as como delitos monetarios y trfco
ilcito de drogas, siempre que en todos estos casos
el agente acte en calidad de integrante de una
organizacin delictiva.
3. Concusin, peculado, corrupcin de funcionarios,
tributarios, aduaneros, contra la fe pblica y
contra el orden migratorio, siempre que el delito
sea cometido en concierto por una pluralidad de
personas.
c) Requisitos de la informacin
La informacin que proporcione el colaborador
debe permitir, alternativa o acumulativamente:
1. Evitar la continuidad, permanencia o consumacin
del delito, o disminuir sustancialmente la magnitud
o consecuencia de su ejecucin. As como impedir
o neutralizar futuras acciones o daos que podran
producirse cuando se est ante una organizacin
delictiva.
2. Conocer las circunstancias en las que se planifc y
ejecut el delito, o las circunstancias en las que se
viene planifcando o ejecutando.
3. Identifcar a los autores y partcipes de un delito
cometido o por cometerse o a los integrantes de
la organizacin delictiva y su funcionamiento, de
modo que permita desarticularla o menguarla o
detener a uno o varios de sus miembros;
4. Entregar los instrumentos, efectos, ganancias y
bienes delictivos relacionados con las actividades
de la organizacin delictiva, averiguar el paradero
o destino de los mismos, o indicar las fuentes
de fnanciamiento y aprovisionamiento de la
organizacin delictiva.

d) Benefcios premiales
El colaborador podr obtener como benefcio premial,
teniendo en cuenta el grado de responsabilidad
por el hecho, los siguientes: exencin de la pena,
disminucin de la pena hasta un medio por debajo
del mnimo legal, suspensin de la ejecucin de la
pena, liberacin condicional, o remisin de la pena
para quien la est cumpliendo.
No pueden acogerse a ningn benefcio premial
los jefes, cabecillas o dirigentes principales de
organizaciones delictivas. El que ha intervenido
en delitos que han causado consecuencias
especialmente graves, nicamente podrn acogerse
105
al benefcio de disminucin de la pena, que en este
caso slo podr reducirse hasta un tercio por debajo
del mnimo legal, sin que corresponda suspensin
de ejecucin de la pena, salvo la liberacin
condicional y siempre que haya cumplido como
mnimo la mitad de la pena impuesta.
Los benefcios podrn ser revocados cuando el
benefciado comete nuevo delito doloso dentro de
los diez aos de habrsele otorgado o incumple con
las obligaciones que se le impusieron.
e) Consecuencias de denegacin o desaprobacin del
acuerdo de colaboracin y benefcios
1. Las diversas declaraciones formuladas por el
colaborador se tendrn como inexistentes y no
podrn ser utilizadas en su contra.
2. Las declaraciones prestadas por otras personas
durante la etapa de corroboracin as como la prueba
documental, los informes o dictmenes periciales
y las diligencias objetivas e irreproducibles,
mantendrn su validez y podrn ser valoradas en
otros procesos conforme a su propio mrito.
III.4 Proceso por delito de ejercicio privado
de la accin penal
La caracterstica ms importante de los delitos
privados es que la persecucin esta reservada a la
vctima. Ella es la nica que tiene legitimacin activa,
slo a su instancia es posible incoar el procedimiento
penal.
En los delitos privados, el Ministerio Pblico no
interviene como parte, bajo ninguna circunstancia.
Otra caracterstica esencial de este procedimiento
es que el acusador privado puede desistirse o transigir,
con lo que el procedimiento terminar con un auto de
archivamiento defnitivo por extincin de la accin
penal con arreglo al artculo 78.3 del Cdigo Penal.
En tanto se trata de un delito exceptuado de la
intervencin del Ministerio Pblico, es inadmisible
un concurso procesal de delitos que d lugar a
la acumulacin con delitos pblicos, en tanto la
sustanciacin de unos y otros es diferente en razn a
su distinta naturaleza.
III.4.1 La querella y su admisin
La querella constituye un requisito o caracterstica
esencial de este proceso, es decir, es un presupuesto
procesal. En estos delitos los actos de iniciacin del
proceso son requisitos para la existencia del juicio y
para la imposicin de la pena.
La querella por consiguiente, es un acto procesal de
parte y de iniciacin procesal, escrito y solemne, cuya
fnalidad es poner en marcha el proceso y que slo puede
instarse por el ofendido o su representante. Contiene
una declaracin de voluntad no slo se comunica al
juez la noticia de un delito, se busca un procesamiento
y una ulterior sancin para el denunciado, por lo que
debe ser dirigida contra persona cierta, identifcada. La
admisin de la querella confere a su autor la calidad
de parte acusadora, de sujeto procesal.
En los delitos sujetos a ejercicio privado de la accin
penal, el directamente ofendido por el hecho punible
formular querella con los requisitos establecidos en el
artculo 109 del Cdigo Procesal Penal, por s o por su
representante legal, ante el Juzgado Penal Unipersonal.
El directamente ofendido por el delito se constituir
como querellante particular.
Si el juez considera que la querella no es clara o est
incompleta, dispondr que el querellante particular,
dentro de tercer da, la aclare o subsane, sino lo hace
se tendr por no presentada la querella y se ordenar
su archivo defnitivo. Consentida o ejecutoriada esta
resolucin no se puede renovar querella sobre el
mismo hecho.
El juez podr rechazar de plano la querella cuando
sea manifesto que el hecho no constituye delito, o la
accin est prescrita, o verse sobre hechos punibles de
accin pblica.
III.4.2 Investigacin preliminar
Es factible en este tipo de proceso la realizacin
eventual de investigacin preliminar cuando se ignore
el nombre o domicilio de la persona contra quien se
quiere dirigir la querella, o cuando fuere imprescindible
para describir clara, precisa y circunstanciadamente el
delito.
La investigacin es ordenada por el juez, a pedido
del querellante particular, y se practica por la Polica
Nacional en el plazo que se fje en la resolucin
judicial. Notifcado el querellante con el informe
106
policial correspondiente, est obligado a completar la
querella dentro del quinto da, sino lo hace caduca su
derecho a ejercer la accin penal.
III.4.3 Audiencia
Expedido el auto de admisin de la querella y
absuelto el trmite de contestacin de la misma o
vencido el plazo para hacerla, se dictar el auto de
citacin a juicio, cuya audiencia debe celebrarse en un
plazo no menor de diez das ni mayor de treinta.
La audiencia se realiza en sesin privada, en
donde se instar a las partes a que concilien y logren
un acuerdo. Si ello no es posible, se continuar la
audiencia bajo las reglas pertinentes del juicio oral.
Si el querellante no asiste a la audiencia o se ausenta
durante su desarrollo, se declarar sobreseda la causa.
III.4.4 Otros aspectos procesales
a) Slo puede dictarse en este tipo de proceso la
medida de coercin personal de comparecencia,
simple o restrictiva.
b) La inactividad procesal durante tres meses, produce
el abandono del proceso.
c) En cualquier estado del proceso, el querellante
puede desistirse o transigir.
d) Muerto o incapacitado el querellante antes de
concluir el juicio oral, cualquiera de sus herederos
podr asumir la condicin de querellante particular.
e) En los delitos contra el honor cometidos por
cualquier medio de comunicacin social, podr
ordenarse la publicacin o lectura, segn el caso,
de las sentencias condenatorias frmes.
107
EL CDIGO PROCESAL PENAL
Y EL ESTADO DEMOCRTICO
Y SOCIAL DE DERECHO
Dr. Pedro Miguel Angulo Arana
Abogado, Magster en Derecho con mencin en Ciencias Penales,
Doctor en Derecho y Ciencia Poltica por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Catedrtico en la Maestra en Ciencias
Penales de la Universidad San Martn de Porres y en la Facultad
de Derecho y Ciencia Poltica de la UNMSM. Fiscal Superior de
la Quinta Fiscala Superior en lo Penal de Lima. Docente de la
Academia de la Magistratura.
Sumario:
I. Introduccin. II. El modelo adversativo norteamericano. III. Estado social y democrtico de
derecho, Alemania y Espaa. IV. El proceso penal liberal colombiano. V. La refexin constitucional
y procesal en el Per. VI. Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional Peruano
I. INTRODUCCIN
Resulta un hecho conocido en la actualidad, que
uno de los ms complejos problemas que se enfrentan,
tanto en la implementacin como en el funcionamiento
del nuevo modelo procesal penal, en los distintos
Distritos Judiciales donde este rige, es la variedad de
interpretaciones contradictorias que se efectan de las
nuevas normas procesal penales.
Lo cierto es que la existencia de pareceres diversos
y bien intencionados, al momento de interpretar el
sentido de una norma, no constituye un tema nuevo en
el derecho; siendo lo penoso, en el caso en comento,
que no parecen advertirse todava, dilogos abiertos,
a pesar de haberse realizado un primer pleno sobre
el nuevo modelo, de modo que se note una tendencia
hacia la bsqueda de coincidencias.
Por nuestro lado, trataremos modestamente de
esbozar y sugerir, un criterio de orientacin para la
interpretacin normativa, que se evidencie razonable
y coherente a nuestra realidad, en el mismo sentido
que, en distintas manifestaciones en el tiempo, segn
recordamos, lo pidieron Jos Hurtado Pozo y Florencio
Mixn Mass.
Precisamente, en razn de lo referido, bajo la
concepcin de que la Constitucin es la norma madre
e inspiradora de nuestra ley; empezaremos por
considerar que deberamos mirar siempre a aquella,
para orientarnos en cualquier interpretacin normativa,
puesto que, inclusive, los tratados internacionales
de derechos humanos, pese a ser normas relevantes
sobre tal tema, slo estatuyen un estndar mnimo de
derechos de la persona para todos los pueblos.
EL CDIGO PROCESAL PENAL Y
EL ESTADO DEMOCRTICO Y SOCIAL DE DERECHO
108
En una Constitucin, en cambio, se encuentra
la orientacin que un pueblo se otorga asimismo y,
por tanto, refeja su historia y sus contradicciones,
el equilibrio entre las ideologas que le orientan, su
estadio de desarrollo y su mismo espritu; en una
palabra, revela la identidad que cada pueblo posee
y que en la condicin de poder constituyente, puede
refejar en su normatividad ms general y, por ende,
en su proyecto de destino.
Ahora, si bien es cierto, aunque en nuestra
consideracin de modo innecesario y discutible,
y slo en detrimento nuestro, se ha aprobado la
idea de califcar a la Constitucin vigente como: el
documento, triste suerte para una creacin jurdica
que carece de personalidad y, por tanto, de culpa, no
podemos dejar de indicar que se trata de la norma que
se encuentra dando respaldo a tratados y contratos
internacionales sumamente importantes y a una
valiosa estabilidad socio poltica de varios aos y a un
considerable desarrollo econmico.
En dicho sentido, el Tribunal Constitucional,
diariamente viene emitiendo sentencias, en su mayor
parte, ponderadas y prudentes y, por ello, plausibles,
orientando a todas las instituciones nacionales
respecto al modo de entender sus normas, corrigiendo
interpretaciones erradas y resolviendo confictos; y
reafrmando, con ello, el valor que, como proyecto y
programa, para el pas y para cada ciudadano, posee
la Constitucin.
Consideramos que se debe comprender que, para
el efecto que nos proponemos, no podemos menos
que expresar lo dicho, sin nimo de polmica ni
sealamiento particular de ningn tipo, pues slo nos
preocupa la idea de lograr un punto de apoyo sufciente,
para basarnos en aquel y poder, a partir de ella y de
las sentencias del Tribunal Constitucional as como de
algunas refexiones sobre el nuevo modelo procesal
penal, en el derecho comparado, ofrecer algunas ideas
y criterios, respecto las orientaciones que podramos
seguir, para interpretar, en forma debida, el nuevo
Cdigo Penal adjetivo.
II. EL MODELO ADVERSATIVO
NORTEAMERICANO
Para nadie es un secreto que el proceso penal
norteamericano, denominado en Estados Unidos
como adversativo
256
, es el modelo que orienta, bajo
la denominacin de acusatorio
257
, desde hace aos y
en la actualidad, las reformas procesales en los pases
latinoamericanos
258
y en nuestro pas.
Ello, por lo dems, sucede, por varias razones.
La primera, es el prestigio del proceso penal
norteamericano, en tanto expresin de la ideologa
liberal, que triunf sobre la ideologa socialista,
manifestndose aquello, histricamente, no solamente
en la disolucin de la URSS sino tambin en el viraje
de la organizacin poltico econmica en Rusia y China
as como en la cada del Muro de Berln.
A partir de tales hechos, y no slo por que Francis
Fukuyama proclamara el fn de la historia, la ideologa
y las instituciones norteamericanas, se pasean y
difunden por el mundo, siendo tomadas como modelos;
y en lo jurdico, especfcamente en lo procesal penal,
ello sucede con su proceso penal, aunque identifcado
bajo el nombre de modelo acusatorio.
Adicionalmente a lo dicho, el mismo modelo se
estara difundiendo a partir de los estndares que, como
Derechos Humanos, se aprobaron (a nivel de derechos
ante la administracin de justicia) en la Declaracin
de los derechos del hombre (1948), en la Convencin
de Costa Rica (1948) y en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (1967).
Lo afrmado, se corresponde con la objetiva
apreciacin de que las representaciones
norteamericanas, por poltica general, siempre se han
tomado muy en serio las discusiones de los tratados
internacionales de Derechos Humanos, participando
activamente en aquellas, aunque luego no hayan
ratifcado ningn documento
259
; siendo, por ello,
que habran logrado establecer el reconocimiento a
256
MAUET, Toms, Estudios de Tcnicas de litigacin; Jurista editores, Lima, 2007. En el texto de Bergman, igualmente, las
opciones parecen ser lo adversativo y lo no adversativo, sin que se hable de lo acusatorio. Bergman, Paul; La defensa en juicio,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 194. Un trabajo interesante, sobre este tema, desarrolla Juan Luis Gmez Colomer,
en la Revista del Poder Judicial de Espaa, nmero especial XIX-2006, expresando que los autores clsicos norteamericanos
La Fave e Israel, contraponen al sistema inquisitivo europeo, el Adversary o Adversarial System, pasando a sostener, casi
conclusivamente, que en tal pas no se habla de proceso acusatorio ni de principio acusatorio.
257
MUOZ NEIRA, Orlando, Sistema Penal Acusatorio de Estados Unidos, Legis, Bogot, 2006. En realidad se aprecia que al
modelo ingls, si se le denomina accusatore procedure. JUREGUI, Carlos; Generalidades y peculiaridades del sistema legal
ingls, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1990, p.173.
258
REYNA ALFARO, Luis Miguel; El proceso penal norteamericano y su infuencia en el proceso penal peruano; estudio en
Estudios de Tcnicas de litigacin, de Tomas Mauet, Ob. Cit., p.141.
259
MUOZ NEIRA, Orlando, ob. Cit., p. 282
109
derechos procesales que, en buena cuenta, pertenecen
a las enmiendas V, VI y VIII de su constitucin federal.
Por tanto, varios tericos han sustentado que en
los tratados internacionales de Derechos Humanos, lo
que aparece reconocido como estndar mnimo es el
proceso de origen norteamericano, caracterizado por
el juicio pblico, oral y contradictorio.
De otro lado, por va indirecta, particularmente
en el caso peruano, tambin se ha recibido el infujo
norteamericano, puesto que resulta conocida la infuencia
de tal pas en los cambios normativos procesal penales, de
pases importantes como Italia y Alemania que, a su vez,
han sido tomados en cuenta por nuestros legisladores.
Igualmente es relevante, lo que hemos tomado
de Colombia y Chile, pases que antes adoptaron,
con sus diversos matices, elementos del modelo
de Norteamrica, debindose considerar que,
particularmente, estos pases hermanos han embebido
lo adversarial, en cuanto a tcnicas de litigacin oral.
Sin embargo, colocando en una balanza el mpetu
de lo norteamericano, bajo una nocin acusatoria,
interpretada en Europa Continental y Latinoamrica;
debemos sostener que la infuencia norteamericana ha
sido bastante atemperada, en sus previas recepciones
europeas y latinoamericanas, debido a que, en general,
se adoptaron los institutos de tal pueblo, en pases
que defnen sus estados, bajo la nocin de Estado
democrtico y social de derecho.
III. ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE
DERECHO, ALEMANIA Y ESPAA
El concepto de Estado Social (Sozialstaat),
introducido por el economista alemn, Lorenz Von
Stein, fue precedido histricamente
260
por el concepto
de Estado de Derecho (Rechtsstaat)
261
, habiendo
sido su objeto, el promover reformas favorables, que
mejorasen la calidad de vida de las clases menos
favorecidas, anticipndose al socialismo.
As, el Estado del Estado Social, valga la redundancia,
adopta un modelo gestor e intervencionista; planifcando
y participando en la economa de sectores que le
interesan; encausando la asistencia social, proveyendo,
a travs de los poderes pblicos, cuanto se considere
necesario para que el ciudadano subsista dignamente,
aceptando cierto liberalismo en lo econmico; pero,
equilibrndolo con la idea de la justicia social.
La Ley Fundamental de Bonn (art. 28.1), de 1949:
fue la primera disposicin constitucional que
incluy el concepto de Estado de derecho democrtico
y social
262
.
Ahora bien, en Alemania, precisamente acerca
del vnculo entre la funcin de la constitucin y
la organizacin poltica e institucional, citando a
Wolfgang Abendroth, se dice: con la formulacin
del principio jurdico de la estatalidad de derecho
democrtico y social, la Constitucin ha pretendido
sin duda, asegurar efectivamente un mnimo de ideas
sobre el contenido de aqul principio, lo que ejerce
una fuerza vinculante para el legislador, el gobierno y
los Lnder
263
.
Hoy en da, se defnen bajo tal concepto de Estado
Social: Alemania
264
, Francia
265
, Suiza
266
, Polonia
267
y Espaa
268
. En tales naciones, la justicia social se
aprecia como esencial, para salvaguardar la libertad
y la democracia; y el Estado Social de Derecho, se
manifesta como principio orientador. Adems, puede
mencionarse que bajo tal orientacin se encuentran,
tambin, Austria, Portugal y los Pases Bajos.
260
CASTILLO CRDOVA, Luis; Los derechos constitucionales, elementos para una teora general, Palestra Editores, Lima,
2007, p. 147.
261
El constitucionalismo social que se aprecia en las constituciones de Quertaro (1917) y de Weimar (1919) inauguraron
un nuevo enfoque del Estado de Derecho.
262
VALADS, Diego; Problemas Constitucionales del Estado de Derecho; Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 30 La primera
vez que se utiliz la expresin Estado democrtico y social fue durante la Revolucin de Pars de 1848. Posteriormente, fue
el alemn Herman Heller, quien dndose cuenta que el Estado de derecho, al estatuir una igualdad formal ante la ley, produce
desigualdades econmicas, plante la transicin del Estado liberal (de derecho) al Estado social de derecho.
263
VALADS, Ob. Cit., p. 31.
264
En el artculo 20, I, de la Constitucin de 1949, se lee: La Repblica Federal de Alemania es un Estado federal, democrtico
y social.
265
En el artculo 2 de la constitucin francesa, se indica: Francia es una Repblica Indivisible, democrtica, laica y social
266
En el artculo 1 de la Constitucin Suiza, se expresa: La confederacin Suiza es un Estado federativo, democrtico, liberal
y social.
267
En el artculo segundo de la Constitucin Polaca de 1997, se dice que Polonia es: un Estado democrtico de derecho que
realiza los principios de la justicia social.
268
En el artculo 1, inciso 1 de la Constitucin de 1978 espaola, se lee: Espaa se constituye en un Estado Social y
democrtico, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico, la libertad, la justicia, la igualdad y el
pluralismo poltico.
110
En el derecho comparado, se concibe que:
El Estado social es un paso arriba del Estado
clsico, individualista y liberal, que evoluciona para
convertirse en organizacin poltica y jurdica, en la
cual se reconoce la estructura grupal de la sociedad y
la necesidad de armonizar los intereses de (los) grupos
sociales, econmicos, polticos y culturales, cada vez
mas complejos, a travs de los principios de la justicia
social
269
.
En tal sentido, cuando se evala la intencin del
Estado social, se sostiene: Se trataba, en suma, de erigir
un Estado de armona y conciliacin con un objetivo
superior: la justicia. Aquel se explica y justifca bajo este
doble amparo: que concilie y armonice y que emprenda
o al menos pretenda, verdaderamente la justicia. Si esto
no se presenta, habr naufragado el Estado Social, y con
l, seguramente, la Democracia Social
270
.
Citando a Forsthof, Pilar Garrido, refexiona en
Espaa que, como fruto de la industrializacin, el
espacio vital efectivo del individuo, donde aqul
desarrolla su vida, se ampla y escapa a su control,
verifcndose su desproteccin y la ausencia de medios
para satisfacer algunas necesidades bsicas, siendo
tales circunstancias las que: hacen que el papel del
Estado vaya cambiando y se pase de una posicin
abstencionista a una mayor intervencin estatal
dirigida a paliar los desajustes del sistema liberal
271
.
En virtud de lo expresado, es que se afrma que:
El Estado social es un Estado material que asume
unos valores relacionados directamente con la persona
humana y su dignidad, que abocan a una reinterpretacin
de los valores clsicos, libertad e igualdad
272
.
Por lo dems, la adopcin en Espaa del Estado
social y democrtico, tiene que ver, razonablemente,
con las ideologas que estuvieron representadas en
la Constituyente espaola; las mismas que fueran
identifcadas, segn indica Gil Cremades, como
las ideologas liberal, demcrata cristiana y social
demcrata
273
.
Y bien sabemos, que dicha Constitucin Espaola
tuvo crucial infuencia en la Constituyente Peruana de
1978, lo cual tiene que ver tambin con las ideologas
que estuvieron presentes (en nuestro caso), y que se
refejaron, en el artculo 4 de la Constitucin Peruana
de 1979, en que se defni, por vez primera, como
recuerda Carpio Marcos, al Estado peruano, como
Estado social y democrtico de derecho
274
.

Finalmente, debe considerarse que en Espaa,
entendiendo que el proceso penal se instaura dentro
de un Estado social y democrtico de derecho, se
considera que el mismo debe estar regido por igual,
con las mximas garantas para el acusado y para la
sociedad y, en tal sentido, se toma distancia de los
sistemas acusatorios ms puros o adversativos, por
considerar, que en dicho pas interesan la bsqueda de
la verdad material u objetiva dentro del proceso y no
slo una verdad formal y que lo que se pretende es la
imparcialidad del juez y no su neutralidad
275
.
IV. EL PROCESO PENAL LIBERAL
COLOMBIANO
El caso de Colombia lo tratamos particularmente,
dentro del caso latinoamericano, a partir del hecho,
constatado objetivamente, de que en tal pas se
ha adoptado un modelo procesal que ciertamente
se asemeja al modelo norteamericano, puesto que
habra adoptado a un juez no slo imparcial sino,
ms an, neutral que, por ejemplo, por mandato del
Cdigo Procesal Penal se encuentra imposibilitado, en
cualquier caso, de actuar pruebas de ofcio.
Ahora bien, tratndonos de explicar ello, hemos
advertido una consonancia que tratamos, en lo que
sigue, de dejar explcita, puesto que en tal pas, ello
tendra que ver con una orientacin, respaldo y
consonancia de su derecho constitucional.
Lo referido pasa porque en Colombia, se aprecia que
existe claridad en las relaciones entre la constitucin,
269
GARCA RAMREZ, Sergio; Estado democrtico y social de derecho; Boletn Mexicano de derecho comparado, http://
www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/98/art/art4.htm, p. 5
270
GARCA RAMREZ, ob.cit, p. 5.
271
GARRIDO, Pilar; El derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (Art. 47 CE), artculo en Los Principios Rectores
de la Poltica Social y econmica; Javier Tajadura (Dir); Ed. Biblioteca Nueva, Madrid, 2004, p. 380.
272
IDEM, p. 382
273
GIL CREMADES, Juan Jos; Las ideologas en la constitucin espaola de 1978, artculo en Estudios sobre la Constitucin
Espaola de 1978, Manuel Ramrez y otros, Facultad de Derecho, Universidad de Zaragoza, Libros Prtico, Zaragoza, 1979,
p. 73 y s.s.
274
CARPIO MARCOS, Edgar; Los derechos no enumerados, artculo en la Constitucin comentada, anlisis artculo por
artculo, Tomo 1, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 312.
275
GUERRERO PALOMARES, Salvador; El principio acusatorio, Thomson Aranzadi, Navarra, 2005, p.145 a 147.
111
la organizacin del Estado y la normatividad en
general, siendo as que se expresa: corresponde
al poder constituyente fjar la flosofa o las pautas
jurdicas que deben orientar la organizacin del Estado
en general
276
.
Conforme a lo dicho, si bien en Colombia existe
una defnicin de Estado social de derecho, se aprecia
que se ha concebido al mismo, tambin como liberal.
Entonces, desde la visin de un constitucionalista, se
indica que la funcin judicial debe realizarse bajo la
inspiracin de la doctrina liberal clsica.
277
Y, tratando
sobre la constitucin y su vinculacin con el proceso,
en la visin de un procesalista penal, se afrma: en
el Estado social, democrtico, participativo y liberal, se
espera que el proceso reproduzca estas caractersticas
democrticas, participativas y liberales
278
.
En relacin a lo anterior, coherentemente, se
aprecia que al proceso penal colombiano, tambin
se le denomina proceso liberal y garantista, proceso
liberal o proceso penal democrtico liberal
279
.
Ello explica, entonces, que la Corte Constitucional
de Colombia se haya pronunciado en contra de quienes
consideran equivocado y daino el hecho de que los
jueces no puedan actuar pruebas de ofcio, entre
otras actividades que les alejaran de una concepcin
acusatoria pura o adversarial.
280
V. LA REFLEXIN CONSTITUCIONAL Y
PROCESAL EN EL PER
Entre nosotros, no deberamos olvidar que cada
pueblo posee una realidad distinta; y ello se pudo
observar cuando en Amrica, a pesar de ser colonia
espaola, se gener una normatividad propia; lo
cual sucedi tambin en Estados Unidos, cuando
efectuando un punto de quiebre, en el caso Calvino, se
decidi, en una frmula jurisprudencial de 1608, que
el Common Law Britnico, se aplicara: en la medida
que las normas se adaptasen a las condiciones de vida
existentes en dichas colonias
281
.
Por ello es que, bajo una refexin telrica, se ha
sealado que el Estado: No puede, ni podr ignorar
la vida de su poblacin, ni los desempeos de la
autoridad deberan aparecer, bajo una visin de utopa
o de metafsica intrincada, alejados de la realidad
histrica y actual, desconociendo la identidad del
poder social
282
.
Garca Toma, en tal sentido, explicitando la opcin
peruana por el Estado Social y democrtico de derecho,
ha expresado lo siguiente: El Estado peruano, de
conformidad con lo establecido en la Constitucin de
1993, presenta las caractersticas bsicas del Estado
social y democrtico de derecho. Ello se concluye de
un anlisis conjunto de los artculos 3 y 43 de la Ley
fundamental
283
.
Seguidamente, ha conceptuado, nuestro modo de
entenderlo, en las frases siguientes: El Estado social y
democrtico de derecho, como alternativa poltica frente
al Estado liberal, asume los fundamentos de este, pero
adems le imprime funciones de carcter social. Pretende
que los principios que lo sustentan y justifcan, tengan una
base y un contenido material. Y es que la libertad, reclama
condiciones materiales mnimas para hacer factible su
ejercicio
284
.
En un sentido, que consideramos en marcha
coincidente, desde la visin procesal penal, el maestro
Csar San Martn, respecto los primeros signos del
funcionamiento del Cdigo Procesal Penal, ha sealado
que todava debe esperarse que el Cdigo se asiente y
logre consensos, aun cuando mnimos; sin embargo,
llama la atencin, para: evitar la recepcin de
modelos tericos y experiencias forneas no compatibles
con el modelo realmente acogido
285
.
Por ello, el doctor San Martn, afrma,
esclarecedoramente, que el modelo adoptado
276
MARTNEZ RAVE, Gilberto, Procedimiento Penal Colombiano, Sistema Penal Acusatorio, Temis, Bogot, 2006, p. 6.
277
Ortiz Castro, Jos Ivn; Aproximacin al Estado (Derecho Constitucional General); Medelln, 2005, p.197.
278
CANO JARAMILLO, Carlos Arturo; Oralidad, Debate y Argumentacin, Grupo Editorial Ibez, Bogot D.C, 2006, p. 29.
279
CANO JARAMILLO, ob. cit., p. 39 y ss.
280
Ver la Sentencia C-396/07, de fecha 23 de mayo del 2007, en el Expediente D-6482, que declar exequible el artculo 361
de la Ley N 906 del 2004, lo que puede ser visto en la pgina http:/gavillan1.blogspot.com/2007/07/pruebas-de-ofcio-html
281
REYNA ALFARO, art. Cit., p. 113.
282
ARCE MEZA, Fernando; Hacia la reforma de la estructura organizativa del Estado Peruano: Historia, Perspectivas; EQ Graf
SRL, Lima, 2007.
283
GARCA TOMA, Vctor; El Estado peruano como Estado social y democrtico de derecho, artculo en La Constitucin
comentada, ob. cit. P. 687.
284
IDEM
285
SAN MARTN CASTRO, Cesar; Prlogo al libro Nueva Jurisprudencia, 2006-2008, Nuevo Cdigo Procesal Penal, de Julio
Csar Espinoza Goyena, Editorial Reforma, Lima, 2009, p.18.
112
posee rasgos acusatorios y contradictorios, mas no
adversariales propios del modelo anglosajn, lo que
permite diferenciar, en relacin al juez, que este debe
desenvolverse de modo imparcial, mas no neutral,
lo que importa (as lo entendemos) la obligacin
ltima de esclarecimiento del juez (propia del
modelo Alemn) y el compromiso de este ltimo con
la bsqueda de la verdad
286
(propia de los modelos
europeo continentales).
VI. LOS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL PERUANO
El Tribunal Constitucional, en varias sentencias ha
expresado, diversos elementos de juicio que permiten
afrmar que se interpreta como principio, la opcin
de haber defnido al Estado peruano como Estado
democrtico y social. As es que en el caso del Colegio
de Notarios de Lima (Exp. Acumulado N 0001-2003-
AT/TC y N 0003-2002-AI/TC), precis que el principio
de igualdad en el Estado constitucional exige del
legislador una vinculacin negativa o abstencionista
y otra positiva o interventora; afrmando, tambin,
en relacin al principio de igualdad, el deber de los
poderes pblicos de: tratar igual a los que son iguales
y distinto a los que son distintos.
En igual sentido, se aprecia que se pronunci el
Tribunal Constitucional, en el caso de Jos Miguel
Morales Dasso y ms de 5,000 ciudadanos, respecto a
artculos de la Ley N 28258 Ley de Regala Minera
(Exp. N 0048-2004-PI/TC) en cuyo quinto fundamento,
expres: De ah que el Estado Social y Democrtico
de Derecho promueva, por un lado, la existencia de
condiciones materiales para alcanzar sus objetivos, lo
cual exige una relacin directa con las posibilidades
reales y objetivas del Estado y con una participacin
activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y,
por otro, la identifcacin del Estado con los fnes de
su contenido social, de forma tal que pueda evaluar,
con prudencia, tanto los contextos que justifquen su
accionar como su abstencin, evitando constituirse en
obstculo para el desarrollo social.
Por ello es que los altos magistrados constitucionales,
han interpretado la propia funcin del Tribunal
Constitucional, en el Estado social y democrtico de
derecho, expresando en el mismo caso antes citado
(fundamento siete): El Tribunal Constitucional
participa como un autntico rgano con sentido
social estableciendo a travs de su jurisprudencia las
pautas por las que ha de recorrer la sociedad plural,
advirtiendo los peligros de determinadas opciones del
legislador democrtico.
En todo lo expuesto advertimos que, bajo la
inspiracin del Estado Social y democrtico, en
funcin de las falencias concretas, todos los poderes
de la administracin y agentes pblicos, deberan
desenvolverse con criterio, administrando sus poderes,
atribuciones y facultades, en pro de los ciudadanos que
lo requiriesen, en una realidad donde la desigualdad,
nacida de las circunstancias econmicas, polticas y
sociales, no pueden disimularse ni ignorarse.
De otro lado, tambin se advierte que el Tribunal
Constitucional, interpreta y desarrolla los principios
que emanan del Estado Social Democrtico y del Estado
de Derecho, habiendo establecido, previamente, el
concepto de este, tal como lo demuestra lo resuelto en
el caso de Roberto Nesta Brero, contra el artculo 4 del
Decreto de Urgencia N 140-2001 (Exp. N 0008-2003-
AI/TC) : El Estado social y democrtico de derecho, como
alternativa poltica frente al Estado liberal, asume los
fundamentos de ste, pero adems le imprime funciones de
carcter social. Pretende que los principios que lo sustentan
y justifcan tengan una base y un contenido material. Y es
que la libertad reclama condiciones materiales mnimas
para hacer factible su ejercicio.
As puede verse, en el fundamento nmero trece
y en otros, de la misma sentencia, que se destacan
como principios y valores: la responsabilidad social, al
Estado de la integracin social y a los valores justicia
social y dignidad humana.
A partir de todo lo anterior es que consideramos
que, bajo la nocin del Estado Social y Democrtico
de Derecho, en el que nos encontramos y que ha sido
desarrollada y explicada por el Tribunal Constitucional,
en ms de una sentencia importante, como principio y
tambin como organizacin poltica, es que el nuevo
proceso penal y sus operadores, deben orientarse
tambin, como el Tribunal Constitucional ha referido.
Sugerimos, en dicho sentido que el garantismo,
debe de ser el mismo o cubrir, por igual, tanto al
inculpado como al agraviado y a la sociedad misma,
que resulta afectada por el delito. En tal orden de
ideas, a los jueces unipersonales y colegiados, les
debe corresponder, en cada caso concreto, abstenerse
o intervenir discrecionalmente, conforme la ley les
faculta, por ejemplo, en la actuacin de pruebas de
ofcio, teniendo como orientacin neta el inters social
que corresponda.
286
SAN MARTN, ob. cit., p.18.
113
Por ende, entre nosotros no cabe la adopcin del
modelo adversarial norteamericano ni tampoco que
nos acerquemos al modelo colombiano, en el entendido
de su opcin al liberalismo en la justicia.
Pensamos que a nuestros jueces les corresponde
actuar, en un sentido estricto, con imparcialidad, mas
no con neutralidad o como rbitros, e, igualmente,
bajo el principio de esclarecimiento, en el inters
de la bsqueda de la verdad (para lograr el mayor
acercamiento material posible a la misma), en pro de
la justicia y mas all de un simple acto de pacifcacin.
115
PRESUPUESTOS QUE EXIGE EL
ARTICULO 77 DEL CDIGO DE
PROCEDIMIENTOS PENALES PARA
INSTAURAR EL PROCESO PENAL
Dr. Jorge Octavio Barreto Herrera
Juez Penal Titular del Tercer Juzgado Penal Especial
Anticorrupcin. Docente de la Academia de la Magistratura.
El articulo cont con la colaboracin del Abogado Frank
Pal Zapata Ayala, Asistente de Juez, adscrito al Tercer
Juzgado Penal Especial.
Sumario:
I. Indicios sufcientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito. II.
Individualizacin del presunto autor o participe. III. Que la accin penal no haya prescrito. IV.
Otras causas de extincin de la accin penal. V. Otras causas que limiten el poder coercitivo del
Estado. VI. Facultades del Juez al califcar la denuncia.VII. Conclusiones.
Como bien sabemos, el Ministerio Pblico, de
conformidad con los dispuesto por el artculo 11 de
su Ley Orgnica (Decreto Legislativo N 052), es el
titular de la accin penal pblica, facultad que ejercita
de ofcio, a instancia de la parte agraviada o por accin
popular, si se trata de delito de comisin inmediata
o de aqullos contra los cuales la ley la concede
expresamente; asimismo, de conformidad con lo
dispuesto por el artculo 159 de nuestra Constitucin
Poltica, le corresponde, ejercitar la accin penal
de ofcio o a peticin de parte. En tal sentido, el
Ministerio Pblico, constituye una manifestacin de
la organizacin del Estado autnoma e independiente,
que tiene a su cargo la promocin de la accin penal y
en virtud de ello, se encuentra facultado para formular
denuncia penal. En ello radica la importancia de su
funcin, desde que, como consecuencia de su ejercicio,
se instaura valida y formalmente el proceso penal.
La Jurisprudencia al respecto seala:
En los delitos pblicamente perseguibles, la
determinacin de si una conducta constituye o no
un delito a los efectos de formular denuncia penal,
corresponde efectuarla al titular de la accin penal. En
el caso, tras, la presentacin de una denuncia de parte,
los representantes del Ministerio Pblico emplazados
decidieron archivarla, por considerar que los hechos
denunciados no constituan ilcitos. La decisin del
Ministerio Pblico no vulnera derecho constitucional
alguno, pues en el Estado Constitucional de derecho
no existe un derecho fundamental a que todas las
denuncias que se presente sean penalmente perseguibles.
El Ministerio Pblico es un rgano Autnomo cuya
principal misin es promover la realizacin de la
funcin jurisdiccional con arreglo al principio de
legalidad, en defensa de los intereses pblicos tutelados
PRESUPUESTOS QUE EXIGE EL ARTICULO 77 DEL CDIGO DE
PROCEDIMIENTOS PENALES PARA INSTAURAR EL PROCESO PENAL
116
por el derecho. Desde esta perspectiva se entiende que
esta institucin es la titular de la accin penal y la
llamada a controlar en inters general el cumplimiento
en el proceso de la efectiva legalidad. En tal sentido,
su funcin es postulante o requeriente, pero en ningn
caso decisoria; as, el Fiscal pide que el rgano
jurisdiccional juzgue y que realice su funcin, pero no
juzga, toda vez que la funcin de impartir justicia es
atribucin ejercida por el Poder Judicial
287
.
Una vez ejercida la accin penal por el Ministerio
Pblico al formular denuncia penal, corresponde al Juez
Penal, efectuar el control de la legalidad. Esto signifca
que, el procesamiento de quien resulta emplazado
requiere autorizacin judicial, ya que el Juez no acta
como mero receptor del procesamiento dispuesto
por el Ministerio Pblico, sino que le corresponde,
evaluar si la promocin de la accin penal, se amolda
a los requisitos que exige el artculo 77 del Cdigo de
Procedimientos Penales, siendo estos:
a) Indicios sufcientes o elementos de juicios
reveladores de la existencia de un delito,
b) Individualizacin del presunto autor o participe,
c) Que la accin penal no haya prescrito, y
d) No concurra otra causa de extincin de la accin
penal.
Estos requisitos, deben ser concurrentes, es decir,
deben converger al unsono para poder instaurar
validamente el proceso penal, pues ante la falta de
uno o de todos, el Juez se encuentra en la ineludible
obligacin de dictar el auto de no ha lugar a la apertura
de instruccin.
Es por ello que la denuncia formalizada por el titular
de la accin penal debe contener las exigencias mnimas
que permita un adecuado control o califcacin jurdica
por parte del juez con relacin al cumplimiento de los
requisitos que exige el numeral antes citado, es decir,
la denuncia del fscal, debe contener: la imputacin
en forma clara y precisa, esbozando los hechos
ilcitos sucedidos de manera explcita, detallada y
fundamentada, especifcando de forma individualizada
la conducta realizada por cada uno de los denunciados
en los hechos materia de denuncia, as como su
grado de participacin, delimitando temporalmente
la actuacin correspondiente a cada uno de ellos y
examinar la concurrencia de las exigencias, requisitos
o elementos constitutivos del delito en el supuesto de
hecho que a su juicio constituyen ilcitos penales, pues
si el titular de la accin penal formula denuncia, sin
cumplir las exigencias referidas precedentemente, es
decir, efectuando una narracin incipiente o escueta,
sin especifcar claramente las conductas o acciones
que presuntamente habra realizado el presunto
justiciable que hayan resultado idneos para concretar
la consumacin, realizacin o materializacin del
delito, ni determinar el nexo de causalidad entre el
supuesto de hecho y el tipo penal propuesto, el juez
debe devolver la denuncia con el fn que el Ministerio
Pblico, subsane estas omisiones y posteriormente
pueda efectuar un adecuado control o califcacin.
Citemos:
El establecimiento de cualquier requisito para poder
iniciar un proceso judicial importa, per se, una
limitacin del derecho de acceso a la justicia. Este
Derecho, como se ha dicho, garantiza, en su contenido
inicial, el poder de acceder a un tribunal de justicia.
Los requisitos procesales o las condiciones legales que
se puedan establecer a fn de ejercitarse el derecho de
accin, constituyen, prima facie, limites al derecho
de acceso a la justicia. Para que estos sean vlidos
es preciso que respeten en su contenido esencial.
Evidentemente, no estn comprendidos en los lmites
justifcados por el ordenamiento, aquellos requisitos
procesales que, so pretexto de limitar el derecho de
acceso a la justicia, introduzcan vas y mecanismos
que impidan, obstaculicen o disuadan, irrazonable y
desproporcionalmente, el acceso al rgano judicial. Lo
que signifca que, el derecho de acceso a la justicia
no comporta obtener una decisin acorde con las
decisiones que se formulen, sino el derecho a que se
dicte una resolucin en Derecho ().
288

Por tanto, una vez verifcada la concurrencia de
las exigencias a que se refere el prrafo precedente,
el Juez Penal, debe proceder a efectuar el control o
califcacin jurdica con relacin al cumplimiento
de los requisitos que exige el numeral 77 del Cdigo
de Procedimientos Penales, por lo tanto y con fnes
metodolgicos a continuacin analizaremos cada uno
de estos requisitos.
287
El Proceso Penal en su Jurisprudencia Primer Edicin - Junio 2008 Editorial Gaceta Jurdica Pagina 112.
288
117
I. INDICIOS SUFICIENTES O ELEMENTOS DE
JUICIO REVELADORES DE LA EXISTENCIA DE
UN DELITO
Cuando dicho numeral, establece que, el Juez
Penal, solamente abrir instruccin si considera que
de los instrumentos presentados por el Ministerio
Pblico, como parte de la denuncia penal, aparecen
indicios sufcientes o elementos de juicio reveladores
de la existencia de un delito, ello, implica, verifcar
la existencia de mnimos actos de investigacin dentro
de las pesquisas llevadas a cabo por el representante
de la legalidad sujetos a corroboracin posterior que
persuadan al Juzgador, que resulta de imperiosa
necesidad la apertura del proceso penal y de esta
manera dar estricto cumplimiento al objeto de la
instruccin a que se refere el numeral 72 del Cdigo
de marras.
Este primer requisito, obliga al Juez penal, a
verifcar a travs del juicio de subsuncin normativa,
si el supuesto de hecho que se imputa al presunto
justiciable, se amolda o no a los presupuestos,
exigencias o caractersticas que la naturaleza del
delito que se imputa exige, es decir, debe verifcar la
concurrencia de los elementos normativos del delito
en las conductas que a criterio del titular de la accin
penal constituyen ilcitos penales.
Tambin exige al Juez Penal para que aperture
instruccin:
un razonable convencimiento sobre la posibilidad
penal del presunto encausado o participe frente al hecho
imputado a travs de un mnimo aceptable de indicios o
elementos probatorios, se trata pues de una comprobacin
jurdico penal de conductas consideradas como
delitos las cuales deben necesariamente encontrarse
adecuadamente individualizadas por parte del titular
de la accin penal.
289
Este requisito nos remite a la determinacin del
carcter delictuoso del hecho que se va a investigar. No
es sufciente un juicio formal de tipicidad o adecuacin
de los hechos a alguno de los supuestos de la Ley penal
sustantiva (principio de legalidad), sino que debe ser
el resultado de un anlisis crtico, cuidadoso y amplio
de la imputacin en que considere, adems del juicio
de tipicidad, una verifcacin del carcter antijurdico
289
Resolucin N 366-A, de fecha 21/05/2008, expedida por la Cuarta Sala Penal Especial, en el expediente N 56-2007.
290
ORE GUARDIA, Arsenio; Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Alternativas Segunda Edicin
291
AZABACHE, Csar, Sobre el contenido del Auto de Apertura de Instruccin, en Materiales de enseanza de la Academia
de la Magistratura. 1997 Pagina.7
del hecho y la culpabilidad del sujeto implicado. De
esta manera se evita dar inicio a procesos penales en
los cuales no exista causa probable. Es en este nivel
donde el Juez debe valorar hasta donde le sea posible
la probable existencia de causas de atipicidad, por
ejemplo, la existencia de un error de tipo.
290

En tal sentido conviene destacar adems que Cesar
Azabache
291
, seala al respecto que el fscal debe
considerarse autorizado a no denunciar en los casos de
inculpabilidad. La accin penal que se le ha encargado
alcanza su sentido en la medida en que permite
sostener una pretensin punitiva, la misma que no
podr consolidarse en un caso de que concurra una
de esas causas. Carece de inters y utilidad postular
una apertura de instruccin cuando est claro que la
acusacin no podr sostenerse.
II. INDIVIDUALIZACIN DEL PRESUNTO
AUTOR O PARTICIPE
Este requisito, no se cumple solo con consignarse
la identidad (nombres y apellidos completos) del
presunto justiciable, sino que al momento de califcar
la denuncia, es necesario, por mandato directo e
imperativo de la norma adjetiva citada, controlar
la correcta delimitacin del supuesto de hecho
propuesto por el titular de la accin penal, esto es,
que la imputacin de un delito debe partir de una
consideracin acerca del supuesto aporte delictivo
de todos y cada uno de los imputados, como as lo ha
referido el Tribunal Constitucional, en la sentencia
de fecha 14 de Noviembre del ao 2005, recada en
el Expediente N 8125-2005- PHC/ TC, caso: Jefrey
Immelt; donde refere adems que:
el artculo de marras, ofrece los mximos resguardos
para asegurar que el imputado tome conocimiento de
la acusacin que contra l recae, al prescribir que: el
auto ser motivado y contendr en forma precisa los
hechos denunciados, los elementos de prueba en que se
funda la imputacin, la califcacin de modo especfco
del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado;
en otras palabras, la obligacin del Juez Penal al abrir
118
instruccin no se colma nicamente con la puesta en
conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se
le dirigen, sino que comporta una ineludible exigencia,
cual es que la acusacin ha de ser cierta, no implcita,
sino, precisa, clara y expresa, es decir, una descripcin
sufcientemente detallada de los hechos considerados
punibles que se imputan y del material probatorio en
que se fundamentan.
El Art. 94.2 de la Ley Orgnica del Ministerio
Pblico establece que el Fiscal al formalizar denuncia
expondr los hechos de que tiene conocimiento, el
delito que tipifcan y la penal con que se sanciona,
segn Ley; la prueba con que cuenta y la que ofrece
actuar o que espera conseguir y ofrecer oportunamente.
Lo que genera que normativamente est obligado
a que la hiptesis que postula como cargo criminal
debe contener el conjunto de elementos fcticos que
dan vida al delito, a su grado de participacin, el
grado de desarrollo, a las circunstancia agravantes o
cualifcativas del tipo ya que son estos elementos de
hecho de los que se deriva la concreta responsabilidad,
ello en consonancia con principios constitucionales
como el principio de legalidad y derecho de defensa; de
ah la exigencia que estos deban ser expuestos en forma
explcita, delimitada, expresa e individualizada, no
implcita; de modo tal que permita al A quo, efectuar
un control individualizado del hecho incriminado
delictivo respecto de cada imputado. Esta precisin que
se requiere al Ministerio Fiscal parte del principio que
el objeto del proceso penal es un hecho punible; de ah
la necesidad que postule un hecho con contenido penal,
que establezca cual es el nexo de causalidad entre los
elementos fcticos y el tipo penal que incrimina; que
determine la accin que el agente realiz y result
idnea para concretar o coadyuvar la consumacin
o materializacin. Describiendo siempre a titulo de
hiptesis que actos fueron efectivos y adecuados para
que cometiera el delito y que tipo de conducta llev a
cabo: activa, neutra o de ayuda
292
.

Por tanto, si el titular de la accin penal, formula
denuncia, omitiendo formalizar cargos concretos,
debidamente especifcados, con ausencia de
individualizacin en los trminos antes referidos,
vulnera la garanta constitucional del debido proceso,
el principio de legalidad y el derecho de defensa del
justiciable, ya que ello, lo imposibilita de poder rebatir
los elementos fcticos que presuntamente confguraran
la supuesta actuacin delictiva que se le atribuye; pues
como bien sabemos, uno de los contenidos del derecho
al debido proceso, lo constituye el derecho de obtener
de los rganos jurisdiccionales una respuesta razonada,
motivada y congruente conforme lo dispone el inciso
5 del artculo 139 de nuestra norma fundamental, que
en el caso de los procesos penales, garantiza que los
jueces, se encuentran en la obligacin de expresar el
proceso mental que los ha llevado a concluir si resulta
pertinente o no instaurar el proceso penal, facilitando
de esta manera un adecuado ejercicio del derecho de
defensa de los justiciables.
Este razonamiento guarda armona con diferentes
instrumentos internacionales, destacando entre ellos:
lo dispuesto por el literal b) del numeral 3) del artculo
14, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, cuando refere que: durante el proceso, toda
persona acusada de un delito tendr derecho, en plena
igualdad a ser informada sin demora, en un idioma que
comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y
causas de la acusacin formulada contra ella; el literal
b) del numeral 2) del artculo 8 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, cuando refere que:
durante el proceso, toda persona tiene derecho, en
plena igualdad a la garanta de ser comunicado previa
y detalladamente de la acusacin formulada.
Asimismo, este presupuesto contenido en el Art. 77
del Cdigo de Procedimientos Penales, se encuentra
contenido tambin en el numeral 15 del artculo 139
de nuestra Carta Magna, de la cual se advierte que:
constituye uno de los principios y derechos de la
funcin jurisdicc ional, garantizar que toda persona
sea informada, inmediatamente y por escrito, de
las causas o razones de su detencin; al respecto
conviene destacar que, si bien es cierto, efectuando una
interpretacin literal de su contenido, se tiene que, el
derecho del imputado para esta toma de conocimiento,
se circunscribe al momento de su detencin, efectuando
una interpretacin sistemtica de la misma, se arriba
a la conclusin que, tambin constituye la primera
exigencia del respeto a la garanta constitucional
del derecho de defensa que acompaa a lo largo del
proceso penal en todas las resoluciones del mismo.
III. QUE LA ACCIN PENAL NO HAYA
PRESCRITO
Tratndose de este requisito, debemos destacar
que la prescripcin de la accin penal, regulado en los
artculos 80 a 84, de nuestro Cdigo Penal: es una
causa de extincin de la responsabilidad penal fundada
en la accin del tiempo sobre los acontecimientos
humanos o la renuncia del Estado al ius puniendi, en
razn de que el tiempo transcurrido borra los efectos
292
Resolucin N 366-A, de fecha 21/05/2008, expedida por la Cuarta Sala Penal Especial, en el expediente N 56-2007.
119
de la infraccin, existiendo apenas memoria social de
esta. Es decir, que mediante la prescripcin se limita
la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue
la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con
l, la responsabilidad del supuesto autor o autores del
delito investigado
293
Como lo indica el Jurista Roy Freyre Luis E. en su
obra Causas de extincin de la accin penal:

Le pone fn a la potestad represiva antes que la misma
se haya manifestado concretamente en una sentencia
condenatoria frme, lo que ocurre ya sea por que el
poder penal del Estado nunca dio lugar a la formacin
de causa (cualquiera que fuera el motivo), o que
iniciada ya la persecucin, se omita proseguirla con
la continuidad debida y dentro de un plazo legal que
vence sin que se haya expedido sentencia recurrible
294
Por tanto, en virtud de este requisito, el Juez Penal
al califcar la denuncia efectuada por el titular de
la accin penal, teniendo en cuenta la delimitacin
temporal de las conductas atribuidas a cada uno de
los denunciados en los hechos materia de denuncia
y la sancin o pena a imponrseles segn el delito
que se les imputan, se encuentra en la ineludible
obligacin de verifcar en cada caso concreto, si ha
transcurrido el plazo de prescripcin de la accin penal
correspondiente.
En tal sentido, conviene destacar el plazo de
prescripcin ordinario, previsto en el primer prrafo
del Art. 80 del Cdigo Penal, segn el cual, la accin
penal prescribe cuando haya transcurrido un tiempo
igual al mximo de la pena fjada por la ley para el
delito, debiendo destacar al respecto que su aplicacin
est condicionada a que dicho plazo haya transcurrido
totalmente sin que concurra ninguna de las causas de
interrupcin ni suspensin de la accin penal a que se
referen los artculos 83 y 84 del Cdigo Penal.
Dicho cmputo debe efectuarse de acuerdo a
la naturaleza de cada caso concreto por lo que de
conformidad con lo dispuesto en el segundo y tercer
prrafo del Art. 80 del Cdigo Penal, se tiene que:
1. Cuando concurran varios hechos punibles que
deben considerarse como otros tantos delitos
independientes concurso real de delitos, las
acciones prescriben separadamente en el plazo
sealado para cada uno.
2. Cuando varias disposiciones sean aplicables al
mismo hecho concurso ideal de delitos, las
acciones prescriben cuando haya transcurrido un
plazo igual al mximo correspondiente al delito
ms grave.
Tambin se debe tener en cuenta el da desde el
cual se empieza a computar el plazo de prescripcin,
en cada caso concreto, en tal sentido, de conformidad
con lo dispuesto por el Art. de 82 del Cdigo Penal,
tenemos que:
1. En la TENTATIVA, desde el da en que ces la
actividad delictuosa;
2. En el DELITO INSTANTNEO, a partir del da
en que se consum;
3. En el DELITO CONTINUADO, desde el da en
que termin la actividad delictuosa; y
4. En el DELITO PERMANENTE, a partir del da
en que ces la permanencia.
Por otro lado, de conformidad con lo dispuesto por
el Art. 83 del Cdigo Penal, la prescripcin de la accin
se interrumpe por: las actuaciones del Ministerio
Pblico o de las autoridades judiciales, o por la comisin
de un nuevo delito doloso; asimismo, de conformidad
con lo dispuesto por el Art. 84 del Cdigo Penal, esta
se suspende cuando el comienzo o la continuacin del
proceso penal, depende de cualquier cuestin que deba
resolverse en otro procedimiento.
Al respecto es menester destacar que, la interrupcin
y suspensin de la accin penal, antes referidas, se
distinguen en el hecho de que producida la interrupcin
el plazo vuelve a contabilizarse nuevamente, es decir,
queda sin efecto el tiempo ya transcurrido; por otro
lado, tratndose de la suspensin, esta, slo detiene
el cmputo del plazo y una vez superada la causal
de suspensin, el plazo transcurrido se mantiene y se
contina contabilizando.
Sin embargo, teniendo en cuenta lo extenso del
plazo ordinario de la accin penal, la misma que
guarda estrecha relacin con el mximo de la pena
establecida en nuestro ordenamiento sustantivo para
cada supuesto de hecho concreto, as como las causas
de interrupcin y suspensin del plazo de prescripcin
de la accin penal, nuestro ordenamiento en materia
293
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17/10/2005 - Exp. N 7451-2005-PHC/TC
294
ROY FREYRE, Luis Causas de extincin de la accin penal y pena Editorial GRIJLEY Segunda Edicin Pagina 48.
120
procesal penal contiene tambin el plazo de prescripcin
extraordinario previsto en el ltimo parrado del Art.
83 del Cdigo Penal, cuyo tenor literal es el siguiente:
Sin embargo, la accin penal prescribe, en todo caso,
cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad
al plazo ordinario de prescripcin., el cual, constituye
trmino a los obstculos de la prescripcin ordinaria
causada por las sucesivas suspensiones e interrupciones
y por ende el lmite defnitivo al poder coercitivo del
estado en funcin del ius puniendi.
Conviene destacar tambin, que los plazos de
prescripcin no pueden superar los veinte aos a
excepcin de los delitos sancionados con cadena
perpetua, en cuyo caso, la accin penal se extingue a
los treinta aos, conforme lo dispone el cuarto prrafo
del Art. 80 del Cdigo Penal.
Por otro lado, en los casos en el que el denunciado
al momento de la comisin del presunto delito, hubiera
tenido ms de veintin o ms de sesenticinco aos de
edad, el plazo de prescripcin se reduce a la mitad
(reduccin de los plazos de prescripcin) conforme lo
dispone el Art. 81 del Cdigo Penal.
Finalmente, en cuanto a este extremo conviene
destacar adems que, el artculo cuarentiuno de la
Constitucin Poltica del Estado en su ltimo extremo
claramente indica que: EL PLAZO DE PRESCRIPCIN
SE DUPLICA EN CASO DE DELITOS COMETIDOS
CONTRA EL PATRIMONIO DEL ESTADO,
incorporando en nuestro Cdigo Penal dicha norma,
tal como se aprecia en el ltimo extremo del numeral
ochenta del Cdigo Penal, cuyo tenor literal es
el siguiente: en casos de delitos cometidos por
funcionarios y servidores pblicos contra el patrimonio
del Estado o de organismos sostenidos por ste, el
plazo de prescripcin se duplica., en mrito del cual,
el Juez Penal, al califcar la denuncia, se encuentra
en la obligacin de verifcar, si esta adicin sobre
duplicidad del plazo de prescripcin, resulta aplicable
al marco de imputacin propuesto por el titular de la
accin penal al formular su denuncia, en tal sentido
debe verifcar la concurrencia de los dos requisitos
que exige su aplicacin, el primero referido a la
caracterstica especial que debe reunir el denunciado,
esto es, FUNCIONARIO O SERVIDOR PBLICO y
segundo, si el delito que se le imputa ha sido cometido
CONTRA ELPATRIMONIO DEL ESTADO.

Para verifcar la concurrencia del segundo requisito
referido, estimo que se debe tener en cuenta el bien
objeto de proteccin jurdico del tipo penal que se
imputa al denunciado, pues, si este, no es el patrimonio
del Estado, resultara impertinente la aplicacin de
dicha articulacin, para tal efecto podemos citar como
ejemplos los delitos de peculado y colusin ilegal,
los cuales si bien su objeto de proteccin es mltiple,
destaca entre ellos, el de preservar el patrimonio del
Estado.
Situacin distinta ocurre por ejemplo en el caso
del delito de malversacin de fondos, respecto al cual,
remitindonos a la opinin del jurista Fidel Rojas
Vargas, en su obra delitos contra la Administracin
Pblica, conviene destacar lo siguiente:
se trata, como indica Fontn Balestra, de un delito
que implica peligro para la funcionalidad de la
administracin pblica. Sobre la pertinencia de esta
fgura penal existen posiciones doctrinarias que abogan
por su descriminalizacin y postulan su reubicacin
en la estricta rea administrativa. bien jurdico
protegido la regularidad y la buena marcha de la
administracin pblica, el objeto especifco de la tutela
penal es preservar la correcta y funcional aplicacin de
los fondos pblicos, es decir, la racional organizacin
en la ejecucin del gasto y en utilizacin y/o empleo
del dinero y bienes pblicos. En suma se trata de
afrmar el Principio de Legalidad Presupuestal, esto es,
la disciplina y racionalidad funcional en el servicio..
La aplicacin diferente, es decir, la utilizacin, empleo
o inversin distinta, tiene que circunscribirse al mbito
de los diversos destinos ofciales o pblicos. Porque
si el funcionario destina el dinero o bienes a su uso,
provecho personal o de terceros, el tipo penal no ser
malversacin sino peculado. Ni el lucro ni el benefcio
personal de terceros son componentes del tipo. EN EL
DELITO DE MALVERSACIN DE FONDOS NO EXISTE
LESIN AL PATRIMONIO PUBLICO, PUES ESTE
CUMPLE DE TODAS MANERAS SUS FINALIDADES
SOCIALES PERO EN FORMA NO DEBIDA
295
Por tanto, en atencin a lo expuesto
precedentemente, no cabe efectuar una interpretacin
extensiva para concluir tambin que tratndose del
injusto antes referido, le es aplicable la duplicidad
del plazo de prescripcin, aun cuando la norma
constitucional lo prev, desde que efectuando una
interpretacin de la Ley Penal en buena parte, no es
el caso generalizar que en cualquier ilcito cometido
por funcionario o servidor pblico, contra el Estado, el
plazo taxativamente debe duplicarse, sino mas bien el
magistrado debe ponderar cada caso concreto, por lo
que en aplicacin del principio de mnima intervencin
del Estado, y no siendo el caso tratado, la puesta en
peligro del patrimonio del Estado, desde que el bien
jurdico tutelado resulta ser la buena marcha de la
administracin pblica, a diferencia de otros ilcitos
295
ROJAS VARGAS, Fidel; Delitos contra la Administracin Pblica Editorial GRIJLEY Cuarta Edicin Pag. 548 y siguientes.
121
contra el patrimonio del Estado, no resulta pertinente
la aplicacin de la duplicidad del plazo de prescripcin.
IV. OTRAS CAUSAS DE EXTINCIN DE LA
ACCIN PENAL
Tratndose del cuarto y ltimo requisito referido a
que no concurra otra causa de extincin de la accin
penal, conviene destacar que de conformidad con lo
dispuesto por el Art. 78 del Cdigo Penal, la accin
penal se extingue adems: a) por muerte del imputado,
b) por amnista; c) por derecho de gracia; d) por
autoridad de cosa juzgada; e) en los casos que slo
proceda la accin privada, sta se extingue, adems
por desistimiento o transaccin. Pasemos a tratar cada
uno de ellos:
IV.1 Muerte del inculpado
Al respecto conviene destacar el aforismo latino
mors omnia solvit, que signifca la muerte todo
lo borra; en tal virtud, el Juez penal, verifcada la
muerte del denunciado, debe desestimar la denuncia
formulada por el titular de la accin penal, ya que
teniendo en cuenta el carcter personalsimo de la
instruccin, carece de objeto dar inicio a un proceso
penal desde que resultara imposible poder ejecutar
la sancin a imponerse en caso se dicte sentencia
condenatoria.
IV.2 Amnista
La amnista, constituye una de las causas de extincin
de la accin penal, mediante la cual El Estado, cesa su
poder coercitivo ejercido en virtud del ius puniendi,
imposibilitando de esta forma, la posibilidad de poder
instaurar un proceso penal contra aquella persona que
se le concedi este benefcio.
IV.3 Derecho de gracia
Este derecho, constituye una de las facultades del
Presidente de la Repblica, contenida en el inciso 21
del Art. 118 de la Constitucin Poltica, que puede ser
otorgada en benefcio de los procesados en los casos
en que la etapa de instruccin haya excedido el doble
de su plazo ms su ampliatoria, tiene como fnalidad
extinguir la accin penal conforme lo sealado por el
primer prrafo del artculo 78 del Cdigo Penal, la
regulacin de este derecho obedece a que en la etapa
296
Corte Suprema de Justicia de la Repblica - Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de fecha
13/10/2006 - Acuerdo Plenario N 4-2006-CJ-116 - Asunto: Cosa Juzgada en relacin al delito de Asociacin ilcita para
delinquir Fundamentos: 9,10 y 11.
de instruccin se rige presumiendo la inocencia del
inculpado (literal e) del inciso 24 del artculo 2 de la
Constitucin Poltica del Per, cuando establece que:
toda persona es considerada inocente mientras no se
haya declarado judicialmente su responsabilidad; por
tanto, si se mantiene la detencin de una persona por
ms del doble del tiempo permitido para la instruccin,
se le estar reteniendo privado de su libertad aun
cuando todava no se le puede considerar jurdicamente
culpable; los presupuestos que la Constitucin seala
para la concesin del derecho de gracia son: a) ser
procesado penalmente y b) que la etapa de instruccin
haya excedido el doble de su plazo ms su ampliatoria.
IV.4 La cosa juzgada
El Cdigo Penal en su artculo 78, sobre las formas
de extincin de la accin penal y la pena, seala:
La accin penal se extingue:...2) Por la autoridad
de cosa juzgada
296
. Esta norma hace referencia a la
denominada efcacia negativa de la cosa juzgada, es
decir, impide una nueva sentencia sobre el mismo
objeto penal enjuiciado con anterioridad; evita que una
misma persona pueda ser enjuiciada dos veces por los
mismos hechos en tanto se trate de un enjuiciamiento
jurdico homogneo.
Precisamente, el mismo Cdigo en su artculo 90
afrma que: Nadie puede ser perseguido por segunda
vez en razn de un hecho punible sobre el cual se fall
defnitivamente. Todas las resoluciones que ponen
fn al proceso producen el efecto de cosa juzgada una
vez frmes, precisin en la que se incluyen los autos
de sobreseimiento en tanto se los considera como
negacin anticipada del derecho de penar del Estado.
Desde el punto de vista procesal, el artculo 5 del
Cdigo de Procedimientos seala: Contra la accin
penal puede deducirse las excepcionesde Cosa
Juzgada, cuando el hecho denunciado ha sido objeto
de una resolucin frme, nacional o extranjera, en el
proceso penal seguido contra la misma persona. Ello
signifca, en cuanto a los lmites subjetivos de la cosa
juzgada, que la nica identidad que cabe entender es la
pasiva o del condenado, esto es, a quien se le atribuye
el hecho punible materia de condena frme - nunca la
activa o del acusador- [en el proceso penal se busca
la declaracin de que existe el deber y el derecho de
castigar, de imponer penas; este deber-derecho incide
directa y solamente sobre la persona del acusado,
lo que por razones de certeza y seguridad jurdicas
122
prohbe la extensin subjetiva de la efcacia de la cosa
juzgada penal a un tercero, distinto del imputado].
Respecto a los lmites objetivos de la cosa juzgada,
se requiere que se trate tanto del mismo suceso
histrico -identidad de una conducta que sucedi en
la realidad externa- [hechos que han sido objeto de
la acusacin y posterior juicio], cuanto del mismo
fundamento -que se subsuma en tipos penales o
administrativos de carcter homogneo- . Esto ltimo
-la denominada consideracin procesal del hecho-
debe entenderse desde una perspectiva amplia, de
suerte que comprenda los concursos de leyes y reales
de delitos o de ilcitos administrativos, con exclusin
de los supuestos de delitos continuados y concursos
ideales en que el bien jurdico fuera heterogneo.
Mediante el derecho a que se respete una resolucin
que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se
garantiza el derecho de todo justiciable, en primer
lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fn al
proceso judicial no puedan ser recurridas mediante
medios impugnatorios, ya sea por que estos han
sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para
impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido
de las resoluciones que hayan adquirido tal condicin,
no pueda ser dejado sin efecto ni modifcado, sea por
actos de otros poderes pblicos, de terceros o incluso,
de los mismos rganos jurisdiccionales que resolvieron
el caos en que se dict
297
.
IV.5 En los casos que slo proceda la accin
privada
Conforme a lo dispuesto por el Art. 78 del Cdigo
Penal, en los hechos punibles perseguibles nicamente
por ejercicio privado de la accin penal (delitos de
lesiones culposas leves, la injuria, la calumnia y la
difamacin, etc.) la accin penal se extingue por
desistimiento o transaccin.
El desistimiento, constituye una forma de extincin
de la accin penal, que opera cuando el agraviado
renuncia a su facultad de poder sustanciar la accin
penal ya iniciada y solo en los casos de ejercicio
privado, la misma que se puede dar en forma expresa
o en forma tcita. La transaccin, constituye tambin
una forma de extincin de la accin penal mediante
la cual, en sede penal, se logra un acuerdo entre los
sujetos procesales, quienes se conceden mutuamente
determinados derechos u obligaciones pudiendo ser
estas de ndole moral o patrimonial.
Finalmente, constituye una forma de extincin de
la accin penal si de la sentencia ejecutoriada dictada
en la jurisdiccin civil, resulte que el hecho imputado
como delito es lcito, conforme lo dispone el Art. 79
del Cdigo Penal.
V. OTRAS CAUSAS QUE LIMITAN EL PODER
COERCITIVO DE ESTADO
V.1 El principio del ne bis in idem
En cuanto al principio NE BIS IN IDEM, el Tribunal
Constitucional, en forma reiterada ha expresado que:
Si bien tal principio, no se encuentra textualmente
reconocido en la Constitucin como un derecho
fundamental de orden procesal, al desprenderse
del derecho reconocido en el inciso dos del artculo
ciento treinta y nueve de la Constitucin (cosa
juzgada), se trata de un derecho implcito que
forma parte de un derecho expreso (sentencia
recada en el expediente signado con el nmero
cuatro mil quinientos ochenta y siete guin dos
mil cuatro guin HC diagonal TC. - Caso Santiago
Martn Rivas).
Asimismo, en la sentencia recada en el expediente
dos mil cincuenta guin dos mil dos guin AA diagonal
TC, dicho Tribunal seal que:
el contenido esencial constitucionalmente
protegido del ne bis in dem debe identifcarse
en funcin de sus dos dimensiones (formal y
material).
298
En su VERTIENTE MATERIAL, el enunciado segn
el cual nadie puede ser castigado dos veces por un
mismo hecho, expresa la imposibilidad de que recaigan
dos sanciones sobre el mismo sujeto, por una misma
infraccin, puesto que tal proceder constituira un
exceso del poder sancionador, contrario a las garantas
propias del Estado de Derecho. Su aplicacin, pues,
impide que una persona sea sancionada o castigada
dos (o ms veces) por una misma infraccin cuando
exista identidad de sujeto, hecho y fundamento.
297
298
Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 14/11/2005 recada en el Exp. N 8123-2005-PHC/TC.
123
299
Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 24/09/2005, recada en el expediente N 2521-2005-PHC/TC.
En su VERTIENTE PROCESAL, tal principio signifca
que nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos
hechos, es decir, que un mismo hecho no pueda ser
objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que
se inicien dos procesos con el mismo objeto; con ello
se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos
(por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de
orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso
en cada uno de esos rdenes jurdicos (dos procesos
administrativos o dos procesos penales con el mismo
objeto); desde esta vertiente, dicho principio presupone
la interdiccin de un doble proceso penal por la misma
conducta; lo que pretende es proteger a cualquier
imputado del riesgo de una nueva persecucin
penal, con abstraccin del grado alcanzado por el
procedimiento, simultnea o sucesiva por la misma
realidad histrica atribuida; lo inadmisible es pues,
tanto la repeticin del proceso como una doble condena
o el riesgo de afrontarla, lo cual se yergue como lmite
material frente a los mayores poderes de persecucin
que tiene el Estado, que al ejercer su ius puniendi
debe tener una sola oportunidad de persecucin; es
menester puntualizar, entonces, que el ne bis in dem
procesal supone bsicamente dos persecuciones y
tiene que ver con los lmites que es preciso imponer
en un terreno en el cual una de las partes, el Estado,
va a tener atribuciones asimtricas frente al procesado;
esto no limita la obligacin del Estado de perseguir el
presunto delito, sino que lo ordena bajo parmetros
constitucionales con la fnalidad de garantizar la
seguridad jurdica y la libertad.
Verifcar la existencia o no de una persecucin penal
mltiple requiere la conjuncin de tres identidades
distintas: a) identidad de la persona perseguida (eadem
persona); b) identidad del objeto de persecucin
(eadem res), y c) identidad de la causa de persecucin
(eadem causa petendi), las mismas que deben confuir
conjuntivamente y no disyuntivamente y solo as
arribar a la conclusin vlida sobre pertinencia o no
de la aplicacin de esta fgura jurdica, en tal sentido
conviene destacar que:
En cuanto al primer elemento referido a la identidad
de la persona perseguida penalmente, (identidad
subjetiva) implica, verifcar que la persona denunciada
sea la misma que se encuentra comprendida en uno o
varios otros procesos.
En cuanto al segundo elemento referido a la
identidad del objeto de persecucin (identidad
objetiva) implica verifcar que se trate de los mismos
hechos cuya delictuosidad haya sido oportunamente
desvirtuada por diversas instancias de persecucin
penal nacional, es decir, que exista identidad fctica
(si bien distintas califcaciones jurdicas), un mismo
comportamiento atribuido al denunciado, que nos
indica que la imputacin es idntica en las diferentes
persecuciones, que demuestre una indebida doble
valoracin de los presupuestos que confguraran la
conducta ilcita atribuida al denunciado.
Finalmente en cuanto al tercer y ltimo elemento
referido a la identidad de la causa de persecucin,
implica verifcar que el fundamento de los ilcitos
presuntamente realizados por el denunciado, est
referido a los mismos bienes jurdicos, al respecto
podemos citar como ejemplo: los delitos (estafa,
apropiacin ilcita, fraude en la administracin de las
personas jurdicas).
Consecuentemente, si el Juez Penal, verifca
la conjuncin de estas tres identidades en otras
persecuciones, debe desestimar la denuncia formulada
por el titular de la accin penal, pues lo contrario,
vulnera el inciso 13 del Art. 139 de la Constitucin
Poltica del Estado, el inciso 7 del Art. 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y
fnalmente, el inciso 4 del Art. 8 ocho de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, disposicin esta
ltima que prohbe el doble enjuiciamiento paralelo o
mltiple o ne bis in idem.
V.2 Avocamiento indebido
De conformidad con lo dispuesto en el inciso 2 del
Art. 139 de nuestra Constitucin Poltica del Estado, se
tiene que: Ninguna autoridad puede avocarse a causas
pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en
el ejercicio de sus funciones. ().
En virtud de ello, ninguna otra autoridad, sea
Judicial, Fiscal o Administrativa, puede avocarse al
conocimiento de hechos y causas que se encuentran
siendo investigadas con antelacin, bajo los alcances
decisorios de un determinado rgano jurisdiccional.
Citemos la jurisprudencia al respecto:
En cuanto al principio constitucional de prohibicin
de avocamiento indebido, cuyo enunciado es ninguna
autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el
rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus
funciones
299
,
124
El Tribunal Constitucional ha sostenido que
la fgura del avocamiento supone, por su propia
naturaleza, que se desplace al juez del juzgamiento de
una determinada causa y que, en su lugar, el proceso
se resuelva por una autoridad distinta, cualquiera
[que] sea su clase (STC 1091-2002-HC/TC, fund. 1).
Como se aprecia de autos, con fecha 4 de Mayo del
ao 2004, el Fiscal Provincial demandado formul
denuncia penal contra un ex asesor del municipio de
Lince, por la presunta comisin del delito contra la
administracin pblica, reservndose el derecho de
promover accin penal contra el Alcalde de la citada
municipalidad, disponindose, al efecto, la ampliacin
de las investigaciones. De este modo, promovida la
accin penal por el Fiscal Penal demandado, se dict el
auto de apertura de instruccin por el Juzgado Penal
Permanente de Turno; posteriormente, y de modo
aleatorio, la instruccin fue derivada al Trigsimo
Octavo Juzgado Penal de Lima, que por resolucin de
fecha 17 de Mayo de 2004, asumi la jurisdiccin y se
avoc al conocimiento de dicha causa penal.
Al respecto, si bien la ley penal de la materia no
confgura ntidamente los perfles de la investigacin
preliminar fscal, pues la ley no fja plazos,
procedimientos, ni limitaciones precisas, no cabe
duda de que, en cuanto a la extensin de la actividad
investigadora del Ministerio Pblico, sta debe cesar
una vez que el Juez Penal asuma jurisdiccin sobre los
hechos.
De autos se observa que la cuestionada actuacin del
Fiscal demandado contravino esta conducta procesal,
que se fundamenta en el principio constitucional de
prohibicin de avocamiento indebido, por cuanto, no
obstante haber admitido en su declaracin explicativa
que conoca que el Trigsimo Octavo Juzgado Penal
de Lima tena a su cargo el proceso penal sobre el
evento criminal sub exmine, continu realizando
actividad investigatoria sobre los mismos hechos,
disponiendo la ampliacin de las pesquisas contra el
demandante, solicitando para ello el apoyo de la Polica
Nacional, y obteniendo, a su vez, la acumulacin
a su indebida investigacin de otra realizada por la
Cuadragsima Cuarta Fiscala Provincial Penal de
Lima, rdenes arbitrarias que lo convirtieron,
pese a carecer de competencia, en una instancia
paralela de investigacin autnoma que someti al
demandante a una persecucin penal.
La arbitraria actuacin del Fiscal Provincial
demandado resulta evidente, adems, con la informacin
documentada que remitiera a este Tribunal, con fecha 3
de Octubre de 2005, la Presidencia de la Corte Superior
de Justicia de Lima (Ofcio N 5253-2005-P-CSJUPJ),
de la que se desprende que, habiendo materializado el
fscal demandado la denuncia fscal contra el afectado
Csar Daro Gonzlez Arribasplata ante el Segundo
Juzgado Penal Especial de Lima, por la supuesta
complicidad en el delito contra la administracin
pblica, la mencionada judicatura, mediante resolucin
de fecha 3 de Febrero de 2005, dispone devolverle
dicha denuncia, por no ser de su competencia, segn
fuye de la Resolucin Administrativa N 154-CE-
PJ, disposicin que contrariamente fue invocada por
el fscal emplazado en su denuncia para justifcar su
avocamiento.
En consecuencia, la intervencin desmedida del
emplazado titular de la accin penal, cuya actuacin
result inadecuada, al margen de las atribuciones que
le confere la Constitucin y la ley orgnica y normas
administrativas del Ministerio Pblico, y que tuvo
como corolario la denuncia fscal formulada contra el
demandante con fecha 31 de Enero de 2005 (f. 286),
vulner los derechos constitucionales invocados.
VI. FACULTADES DEL JUEZ AL CALIFICAR LA
DENUNCIA
De conformidad con lo dispuesto por el numeral
77 del Cdigo Penal, el Juez instructor tras recibir la
denuncia formulada por el titular de la accin penal,
tiene tres opciones:
a) Cuando concurran los cuatro presupuestos
a que hace alusin el Art. 77 del Cdigo de
Procedimientos Penales, los mismos que han sido
analizados precedentemente, deber: dictar el
auto de apertura de instruccin.
b) Si se advierte, la falta de uno, algunos o todos los
requisitos esbozados en dicho numeral deber:
Evacuar el auto de No Ha Lugar a la Apertura de
instruccin.
c) Si advierte la falta de algn elemento de
procedibilidad expresamente sealado por la ley,
deber: Devolver la denuncia a su Ministerio.
Contra las resoluciones que declaran no ha lugar
a la apertura de instruccin o disponen que los autos
sean devueltos a su Ministerio, procede recurso de
apelacin del Fiscal o del denunciante.
El auto debe estar motivado y contener en forma
precisa los hechos denunciados, los elementos de
prueba en que se funda la imputacin, la califcacin de
modo especfco del delito o los delitos que se atribuyen
al denunciado, la motivacin de las medidas cautelares
125
de carcter personal o real, la orden al procesado de
concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que
deben practicarse en la instruccin, debiendo el Juez
instructor emitir la resolucin correspondiente dentro
de un plazo no mayor de 15 das despus de recibida
la denuncia.
Tratndose de un auto de no ha lugar a la apertura
de instruccin, debe resaltarse tambin, que sta no
constituye una declaracin de irresponsabilidad penal,
ya que los fundamentos de un auto denegatorio de
esta naturaleza solamente pueden sustentarse, en la
inexistencia parcial o total de alguno de los requisitos
contenidos en el numeral 77 del Cdigo Penal, pues,
tampoco importa la calidad de cosa juzgada, desde
que el Ministerio Pblico ante nuevos elementos de
investigacin, recabados posteriormente, muy bien
podra reabrir la investigacin y denunciar el hecho
delictuoso.
VII. CONCLUSIONES
Finalmente, sirva la presente refexin para dar
a publicitar a la gran mayora de magistrados de la
experiencia recogida en estos casi ocho aos que
tenemos dentro de la sub especialidad contra la
administracin de justicia, lo que les va a permitir a
los aludidos, el formular las crticas constructivas de
acuerdo con la Constitucin del Estado y de esta manera
dar a conocer a los seores fscales, la problemtica
existente, que es de pblico conocimiento en el mbito
judicial y las posibles alternativas para su solucin, en
pro del benefcio al servicio de justicia y por ende a los
justiciables.
Sabemos que en el Derecho no existen dogmas, es
dialctico y as como se modifcan las normas, tambin
los magistrados podemos mutar las decisiones que
antes fueron precedentes intangibles o decisiones
paradigmticas para nuestros despachos. En este
sentido, dado que la partida de nacimiento del proceso
penal (auto de apertura de instruccin) resulta
fundamental para que este se desarrolle sin nulidades
ulteriores, se requiere que estas sugerencias sean
recogidas dentro de la funcin que venimos realizando.
El Ministerio Pblico como titular de la accin penal a
tono con la modernidad de la pronta puesta en vigencia
del Cdigo Procesal Penal en nuestro distrito judicial,
deber dentro del tiempo razonable de sus posibilidades
y la carga que ostente, formular denuncias cumpliendo
a cabalidad el numeral 77 del Cdigo Adjetivo.
Ese cumplimiento estriba, en no solo consignar
el delito, los nombres del futuro denunciado y los
hechos, sino, que resulta primordial el realizar el juicio
de subsuncin normativa, aun si el caso es de poca
monta o poca incidencia (juzgados comunes), desde
que resulta imprescindible para el futuro justiciable
que tenga cabal conocimiento de los cargos para poder
as ejercitar su defensa, recogiendo as los argumentos
exhibidos en diversas decisiones por el Tribunal
Constitucional.
Ahora bien, de todo lo esbozado, estimamos que
debemos extraer valiosas conclusiones, siempre estas
en pro de lo que ya hemos indicado , mejorar el servicio
de justicia para la ciudadana a quienes nos debemos;
que se obtiene con este accionar de la judicatura y que
debe ya considerarse consuetudinario, el obtener como
respuesta del sujeto procesal, en este caso del Ministerio
Pblico, la adecuacin correspondiente para que su
denuncia no sea objeto de rechazo o desestimacin,
entendindose que este sujeto procesal al formalizar la
misma desde la etapa de la investigacin policial, tiene
pleno conocimiento de su contenido, por haber estado
presente participando en la toma de declaraciones de
los presuntos implicados, sabemos a ciencia cierta que
su carga es voluminosa, sin embargo, esta circunstancia
no obsta para que cumpla su funcin de acuerdo a la
Constitucin.
Es decir el conducir la investigacin y esa
atribucin debe verse refejada en el contenido de los
atestados policiales y en las denuncias, caso contrario,
tambin est facultado para archivar la investigacin,
si esta no rene la totalidad de los requisitos del tan
nombrado artculo; que por otro lado, de esta manera
nos evitamos que los justiciables o dems sujetos
procesales, recurran a los rganos de control o a las
instancias superiores va revisin (impugnaciones)
e inclusive al Tribunal Constitucional para corregir
las defciencias que no fueron detectadas a tiempo
al interior de los procesos en primera instancia y
que originan que el contralor de la Constitucin,
ingrese a los mismos, cuando se violan derechos
fundamentales, generando la llamada jurisprudencia
vinculante; que otra ventaja sera que los procesos
penales al poseer plazos de investigacin no se veran
afectados en el cumplimiento de los mismos, en virtud
de nulidades existentes al inicio de la califcacin,
que traeran consigo una rmora en el juzgamiento
o en las pesquisas de ser el caso, atentndose contra
el plazo razonable de investigacin que las normas
supranacionales tutelan cuando se refere al debido
proceso, especialmente con los llamados procesos de
reos en crcel, con las adecuaciones, nulidades o vicios
dentro del procedimiento.
Asimismo, recuperar de a poco la confanza de la
ciudadana en una institucin del Estado tan venida a
menos y que debe generar certidumbre en las decisiones
judiciales, parece ambicioso pensar que este ensayo
pueda generar tales modifcaciones, pero estimamos
126
que su contenido no va a pasar desapercibido dentro
de la comunidad judicial, pues, hemos recogido casos
palmarios, referentes o emblemticos de la casustica,
es decir, procesos que en la actualidad de encuentran
en giro en los Juzgados o Salas Penales; no han sido
producto de nuestra inventiva, son aseveraciones que
estamos vertiendo producto de nuestro conocimiento
y de la experiencia recogida, tenemos la certidumbre
que tambin se suscitan en los diversos Juzgados de la
sub especialidad Anticorrupcin.
Nuestros problemas son afnes y por tanto las
soluciones son similares con un l nico objetivo, no
retardar la tramitacin de los procesos judiciales.
Particular atencin merece destacar, la participacin
de la prensa judicial cuando resalta, aprovechando el
escaso conocimiento de los trmites de los procesos
penales, los hechos denunciados o instruidos, que
propalan a la ciudadana temerariamente para que estos
se formen una opinin que en muchas oportunidades
es incompleta. De esta manera ante menos nulidades se
suscitaran menos escndalos y esto generara mayor
respeto por las decisiones judiciales ya que sus fallos
estarn debidamente argumentados o sustentados, de
acuerdo a las diligencias llevadas a cabo dentro del
proceso.

Por otro lado, corresponde a la Suprema Corte dictar
las lneas jurisprudenciales y conocer los procesos
en ltima instancia, va los plenos casatorios que se
realicen, el contemplar los casos que hemos narrado,
dado la gran incidencia de los mismos, motivando de
repente la expedicin de una circular que contendra
disposiciones de carcter general que los jueces deben
observar al momento de califcar la denuncia y con esto
nos ahorraramos un sin nmero de inconvenientes
ya que la inobservancia de la Circular y de la Ley
evidentemente, va acarrear la sancin correspondiente
y ningn Magistrado desea manchar su foja de
servicios reiterativamente, pues, esto le ocasiona una
mala imagen que afecta sus posibilidades de ascenso
en la carrera judicial y su posterior ratifcacin por el
Consejo Nacional de la Magistratura.
El colectivo civil refejado en las ONG, tambin
se vera gratamente benefciado, pues al ser ms
asertivos los Magistrados Superiores en sus decisiones
producto de una adecuada califcacin de la denuncia,
permitiran que estos organismos informen al colectivo
civil de los avances del sistema de justicia en el rea
correspondiente, resultando a todas luces positiva
para la institucin que la comunidad observe con
buenos ojos que se viene dando pasos acertados para
la reforma de la administracin de justicia, ya que la
labor del Juez, no es meramente expedir resoluciones
con fnes de estadstica, sino ms bien propender a la
justicia y a la paz social con sus fallos.
Parecera de acuerdo a lo relatado, que todos
los inconvenientes solamente se ocasionan por las
defciencias exhibidas por el Ministerio Publico al
momento de efectuar la califcacin, sin embargo, esto
no es as, efectuando un mea culpa, tambin existen
magistrados que al momento de efectuar la califcacin
correspondiente solamente se limitan a efectuar una
trascripcin literal de la denuncia formulada por el
titular de la accin penal y del supuesto de hecho
contenido en el tipo penal correspondiente, es decir,
sin realizar el juicio de subsuncin normativa,
De esta manera, iniciando el proceso penal con una
nulidad a cuestas que posteriormente va ser sancionada
con el consiguiente atraso del proceso, por tanto,
estas recomendaciones tambin van para los colegas
que en atencin a la gran carga procesal existente, a
la falta de personal o cualquier otra contingencia que
se suscite en el despacho, le impiden efectuar una
califcacin adecuada y que al no ser observada en
grado sumo por los sujetos procesales, resulta ser una
responsabilidad compartida con el Ministerio Pblico
y dems integrantes, por lo que los puntos abordados
resultan ser lgidos cotidianos y requieren una urgente
solucin.
127
SOBRE LA PUNICIN DEL EX PRESIDENTE
ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
COMO AUTOR MEDIATO DE UNA
ORGANIZACIN CRIMINAL ESTATAL
Dr. Dino Carlos Caro Coria
Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca-Espaa.
Catedrtico de Derecho Penal en la Pontifcia Universidad Catlica
del Per. Director Ejecutivo del Centro de Estudios de Derecho Penal
Econmico y de la Empresa. Socio fundador de Caro & Asociados,
Docente de la Academia de la Magistratura. Artculo escrito con la
colaboracin de Pedro Alva Monge,
Bachiller en Derecho por la Pontifcia Universidad Catlica del Per.
Sumario:
I. Planteamiento del caso. II. Breve referencia histrica de la teora de la autora mediata en
aparatos organizados de poder en los tribunales penales. III. La autora mediata por dominio de la
voluntad en aparatos organizados de poder: fundamentos de la sentencia contra el ex presidente
Alberto Fujimori Fujimori. IV. Valoracin crtica de la tesis de la coautora.
I. PLANTEAMIENTO DEL CASO
El Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori ejerci el
cargo de Presidente de la Repblica del Per desde el
1 de julio de 1990 fecha en que gan las elecciones
a travs del partido poltico Cambio 90 hasta el
19 de Noviembre de 2000
300
, momento en el cual
renunci a la presidencia del Per, va fax, desde la
ciudad de Tokio, Japn. Posteriormente, el Congreso
de la Repblica declar la vacancia presidencial
301
por
incapacidad moral permanente
302
.
En total, el Ingeniero Alberto Fujimori
tuvo a su cargo la conduccin del pas durante
aproximadamente 10 aos y 3 meses. Tiempo en el
cual tuvo que hacer frente a la inestabilidad poltica
producto del accionar de grupos terroristas, como el
Partido Comunista Peruano Sendero Luminoso y el
Movimiento Revolucionario Tpac Amaru MRTA;
y a una aguda crisis econmica, como consecuencia
de una infacin galopante.
300
Informe Final de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin, Tomo III, Captulo 2, Lateral 2.3 La dcada del noventa y
los dos gobiernos de Alberto Fujimori.
301
Resolucin Legislativa nmero N 0092000CR, Publicada en el diario Ofcial El Peruano, el 22 de noviembre
del 2000.
302
De acuerdo al ordenamiento jurdico peruano, la Presidencia de la Republica vaca por su permanente incapacidad moral
() declarada por el Congreso (artculo 113 inciso 2 de la Constitucin peruana).
SOBRE LA PUNICIN DEL EX PRESIDENTE ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
COMO AUTOR MEDIATO DE UNA ORGANIZACIN CRIMINAL ESTATAL
128
Es en ese contexto en que se produjeron los hechos
que son materia del proceso penal seguido contra
el ex presidente Alberto Fujimori por crmenes de
lesa humanidad. En ese sentido, respecto de las
violaciones a los derechos humanos, el ex presidente
ha sido condenado por dos casos. El primero es el
denominado caso Barrios Altos, cuyos hechos
sucedieron el 3 de noviembre de 1991, alrededor
de las 22.30 horas, cuando efectivos pertenecientes
al Destacamento Colina, la mayora con el rostro
cubierto con pasamontaas y usando armamento de
guerra con silenciadores, irrumpieron en el inmueble
ubicado en el Jirn Huanta N 840, Barrios Altos-
Lima, donde se llevaba a cabo una actividad social
denominada pollada. Luego de acusar a los asistentes
de terroristas, los obligaron a arrojarse al piso para
luego dispararles. Posteriormente, huyeron del lugar
en dos camionetas de uso ofcial, que tenan luces y
sirenas policiales, y que contaban con placas de rodaje.
Como consecuencia de estos hechos fallecieron quince
personas y nueve resultaron con lesiones graves
303
.
El mismo Destacamento Colina fue el autor directo
de otro de los casos materia del proceso penal, llamado
caso La Cantuta. As, el 18 de julio de 1992, este
grupo ingres a la Universidad Enrique Guzmn y
Valle conocida como La Cantuta, a bordo de dos
camionetas pick up, organizados en varios sub grupos,
todos ellos encapuchados y portando armas de fuego
con silenciadores. Se dirigieron a la residencia de
los estudiantes, los sacaron de sus dormitorios y los
llamaron en base a una lista, separando del grupo a
9 estudiantes. Luego de la operacin, procedieron
a llevarse a los intervenidos en las camionetas antes
indicadas, y cuando se encontraban por el Km. 1.5
de la autopista Ramiro Prial, detuvieron los autos y
bajaron a los detenidos. Fue en ese lugar donde los
mataron y enterraron. Sin embargo, posteriormente,
cuando el Destacamento Colina verifc la forma
en que se haba intentado desaparecer las huellas
del delito, inform que los cadveres no estaban
adecuadamente enterrados; razn por la cual, se
procedi a retirar algunos cadveres, trasladndolos
a un lugar denominado Quebrada de Chavilca en el
distrito de Cieneguilla-Lima, donde fnalmente fueron
dejados sus restos; los mismo que ms adelante, fueron
encontrados e identifcados
304
.
Estos hechos se encuentran debidamente
probados
305
de acuerdo a lo sentenciado por la Sala
Penal Especial
306
, presidida por el vocal supremo
Dr. Csar San Martn Castro y los tambin vocales
supremos Dr. Vctor Prado Saldarriaga y Sr. Hugo
Prncipe Trujillo; quienes estuvieron a cargo de juzgar
a Alberto Fujimori por los hechos anteriormente
expuestos. Cabe resaltar la imparcialidad y el respeto
a las normas del debido proceso que mostr dicho
Colegiado en la conduccin del proceso, cuya labor
fue reconocida no solamente por los dems sujetos
procesales
307
, sino tambin por los observadores
internacionales acreditados en el Per
308
.
303
Descripcin a partir de la Acusacin Fiscal Suprema, del 29 de Octubre del 2007, foja 11.
304
Ibd., pp. 13-14.
305
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6). Casos Barrios Altos, La Cantuta y Stanos SIE. Cuestiones de Hecho 117 a
180.
306
En la sesin descentralizada del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, del 14 de noviembre de 2007, se determin que la
Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia juzgue en forma exclusiva al ex presidente Alberto Fujimori.
307
La Coordinadora Nacional de Derecho Humanos, entidad que agrupa a los abogados de la Parte Civil, ha manifestado
que resalta la integridad de los magistrados que integraron la Sala Penal Especial, quienes a lo largo del juicio demostraron
imparcialidad, transparencia y objetividad, garantizando un justo y debido proceso, en el cual Fujimori goz de la mayor
amplitud y garantas para ejercer su defensa.. Estas palabras fueron pronunciadas por el Sr. Ronald Gamarra, abogado de la
parte civil el da 7 de abril de 2009. Ver el discurso completo en: http://www.dhperu.org/prensa.php?op=noticia&id=92.
Por su parte, el abogado de la defensa ha sealado que La actuacin del tribunal ha sido impecable, no obstante se
mostr disconforme con al poco tiempo que, segn l, le otorg la Sala para presentar sus alegatos fnales. En: http://
www.gobernabilidadandina.org/detalle_noticia.php?id=2021. Por otro lado, la opinin pblica, de acuerdo a la encuesta
de la Universidad Pontifcia Universidad Catlica, realizada en abril de 2009, considera que la actuacin de los jueces ha
sido imparcial. As un 67% de los encuestados esta de acuerdo con la actuacin del Tribunal, contra un 23% que est en
desacuerdo. Ver la encuesta completa en: http://www.pucp.edu.pe/puntoedu/images/documentos/institucionales/2009dos
sierfujimori.pdf.
308
Maria McFarland, representante de Human Rights Watch, destac la voluntad, capacidad e independencia del tribunal
peruano que permiti a Fujimori tener el debido proceso. En: http://www.rpp.com.pe/2009-04-06-juristas-extranjeros-
caso-fujimori-es-paradigmatico-en-la-region-noticia_174315.html. De similar opinin se mostr el Coordinador para Amrica
Latina del Programa de Justicia Internacional de Amnista Internacional, Hugo Relva, al sealar que Es la tercera vez que
estoy en Lima en relacin a este proceso judicial. Nos hemos reunido con el tribunal, los fscales, los abogados de las vctimas
y del acusado. Todos han sido coincidentes en que ha sido un proceso justo e imparcial. Creo que esta contribucin que est
haciendo la justicia peruana al Estado de Derecho en este pas es trascendente y los peruanos deberan estar orgullosos de la
misma. En: http://www.24horaslibre.com/politica/1239031711.php.
129
I. BREVE REFERENCIA HISTRICA DE LA
TEORA DE LA AUTORA MEDIATA EN
APARATOS ORGANIZADOS DE PODER EN LOS
TRIBUNALES PENALES
La presente teora fue formulada por Claus Roxin
en 1963
309
. Igualmente se utiliz dicho modalidad de
autora para comentar del caso de Adolf Eichmann
310

-funcionario nazi que fue encontrado responsable del
asesinato de miembros de la comunidad juda, aun
cuando no particip directamente en el hecho ilcito-,
quien haba sido procesado por las Cortes de Jerusaln
en 1961. Asimismo, ha sido aplicada por el Tribunal
Supremo Alemn en la sentencia del 26 de julio de
1994, para el caso de los miembros del Consejo de
Seguridad Nacional de la Repblica Democrtica
Alemana con miras a su responsabilidad por los
disparos contra ciudadanos alemanes que intentaron
escapar del pas escalando el Muro
311
.
La teora de la autora mediata en virtud de estructuras
de poder fue utilizada debido a la insufciencia de la
autora tradicional, la cual no poda hace frente a las
nuevas formas de criminalidad organizada desde el
Estado. En especial los delitos de lesa humanidad, ya
que las teoras tradicionales de imputacin penal no
permitan atribuir responsabilidad penal a los altos
mandos. En consecuencia, los superiores jerrquicos no
respondan a ttulo de autor por los hechos cometidos,
pues vean diluida su responsabilidad penal en los
mandos medios y en los ejecutores directos.
Fue este espritu de evitar la impunidad en las
cspides de las esferas del poder que dicha teora fue
postulada por la Cmara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal de Argentina en los casos de las
Juntas Militares Argentinas de 1976 a 1983, quienes
dispusieron que se realicen asesinatos selectivos,
desapariciones y torturas
312
.
En el Per, quizs el caso insignia donde se ha
aplicado la mencionada teora, es en la sentencia contra
Abimael Guzmn Reynoso y otros, por el asesinato de 69
pobladores de la localidad de Lucanamarca, ocurrido el
3 de Abril de 1983. El ataque fue hecho por el Partido
Comunista Peruano Sendero Luminoso, el mismo que
tuvo como objetivo dar un escarmiento al pueblo de
Lucanamarca por el homicidio de un terrorista. Cabe
resaltar adems que este grupo subversivo tuvo una
estructura jerrquica y respondi a un fn poltico:
destruir el sistema democrtico imperante y formar un
gobierno de tendencia marxista leninista, denominado
repblica de nueva democracia.
En este caso, se sentenci a Abimael Guzmn Reynoso
como autor mediato de los asesinatos
313
, ya que si bien
no estuvo presente en el momento en que se cometieron
los hechos punibles, su responsabilidad radica en el
hecho de haber ordenado, desde la posicin de mando
de la Direccin Central de Sendero Luminoso, la muerte
de los pobladores de Lucanamarca
314
.
Otro de los aspectos que cabe resaltar de la
sentencia radica en el hecho de haber afrmado que los
309
En una conferencia dictada en la Universidad Lusada de Lisboa, entre el 6 y 7 de noviembre de 2002, Roxin afrm
lo siguiente Los delitos en el marco de aparatos organizados de poder fue el ttulo de mi conferencia dictada en febrero
de 1963 con motivo del inicio de mis clases en Hamburgo. En ella propona una nueva forma de autora mediata. Mi idea
fundamental consista en que, al tomar el dominio del hecho como criterio decisivo para la autora, solamente existiran tres
formas tpicas ideales en las cuales un suceso puede ser dominado sin que el autor tenga que estar presente en el momento
de la ejecucin: puede obligar al ejecutante, puede engaar a ste y sta era la nueva idea puede dar la orden a travs de
una aparato de poder, el cual asegure de rdenes incluso sin coaccin o engao, dado que el aparato por s mismo garantiza
la ejecucin. ROXIN, La autora mediata por dominio en la organizacin, en: Revista Peruana de Ciencias Penales N 13,
Lima, editorial Idemsa, 2003.
310
Para un mayor desarrollo del caso, ver: ROXIN, La autora y el dominio del hecho en el Derecho Penal, 7 ed., Traduccin
de Joaqun Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzles de Murillo, Barcelona, editorial Marcial Pons, 2000, pp. 273 ss.
311
Traduccin y anlisis de la sentencia del BUNDESGERICHTSHOF EN K. AMBOS, El caso alemn, en: el mismo (ed.),
Imputacin de crmenes de los subordinados al dirigente, Bogot (Temis), 2nd ed. 2009 , pp. 17 y ss. Ver tambin DONNA, en:
Nuevas formulaciones en las Ciencias Penales. Homenaje al profesor Claus Roxin, Argentina, La Lectura Lerner, 2001, p. 310.
312
BRUERA, : Autora y dominio de la voluntad a travs de los aparatos organizados de poder. en: Nuevas formulaciones en
las Ciencias Penales. Homenaje al profesor Claus Roxin. Argentina: La Lectura Lerner, 2001, pp. 625 y ss.
313
Sentencia de la Sala Penal Nacional, en el expediente judicial N 560-03 (acumulado), del 13 de octubre de 2006. Caso
Abimael Guzmn Reynoso. Fundamento Dcimo Cuarto: () el presente juicio oral, la prueba practicada determina de
manera categrica que el procesado Manuel Rubn Abimael Guzmn Reinoso, conocido en su organizacin como Presidente
Gonzalo, ha sido el fundador de la fraccin roja del Partido Comunista del Per, cuya jefatura ha ostentado desde su proceso
de reconstitucin partidaria. Tal condicin la ha ejercitado como miembro titular nmero uno del Comit Central, del Bur
Poltico y del Comit Permanente. En la prctica de la organizacin ha formado parte de la llamada Direccin Central y
presidido la Comisin Militar.
314
La sentencia de la Sala Penal Nacional fue confrmada por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en el
Recurso Nulidad N 5385-2006, del 14 de diciembre de 2007.
130
aparatos organizados de poder no solo tienen cabida
en organizaciones criminales de origen estatal
315
, sino
tambin, como en el caso de Lucanamarca, se presentan
desde grupos o colectivos organizados que practiquen
actos de terrorismo
316
. Para esto, identifca el Partido
Poltico Sendero Luminoso como una organizacin
fuera del mbito de la legalidad, que cont con una
estructura jerrquica, en donde sus miembros estaban
fuertemente cohesionados en torno a la llamada base
de unidad partidaria. A decir de la Sala: () con una
clara distribucin de funciones, pudindose identifcar
claramente los niveles de decisin, la programacin de
sus actividades ilcitas y el control de la organizacin,
todo lo cual nos permite inferir que se trata de un
verdadero aparato organizado de poder
317
.
III. LA AUTORA MEDIATA POR DOMINIO DE
LA VOLUNTAD EN APARATOS ORGANIZADOS
DE PODER: FUNDAMENTOS DE LA
SENTENCIA CONTRA EL EX PRESIDENTE
ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
III.1 Presupuestos de la autora mediata
por dominio de la voluntad en aparatos
organizados de poder.
a) La Sala Penal Especial establece en la parte III,
captulo 2 de su sentencia, los presupuestos
materiales para determinar la autora mediata en
aparatos organizados de poder por dominio de
la voluntad. Es as que toma como presupuesto
general la existencia de un aparato organizado que
cuenta con una estructura rgida y jerrquica. La
misma que al operar presenta dos caractersticas.
En primer lugar, hay una asignacin de roles para
explicar la relacin entre el hombre de atrs y el
ejecutor directo del hecho delictivo. En segundo
lugar, este aparato criminal debe de tener un
funcionamiento autnomo. Es decir, el autor
mediato podr confar en que la orden que imparta
va a ser cumplida a cabalidad sin la necesidad de
conocer al autor inmediato, pues cuenta con un
aparato que funciona automticamente, sin que
importe el ejecutor material.
b) Bajo ese orden de ideas, para establecer esta forma
de autora en el caso concreto, la sentencia establece
los presupuestos de carcter objetivo y subjetivo que
se deben cumplir. As, los presupuestos de carcter
objetivo estn en relacin al poder de mando del
hombre de atrs y las rdenes que imparta en
virtud de ese poder; y a la desvinculacin de la
organizacin del ordenamiento jurdico referido a
las conductas tpicas que alejan a la organizacin
de la legalidad. Por su parte, los presupuestos
subjetivos responden a la fungibilidad del ejecutor
del ilcito penal es decir, el abanico de potenciales
ejecutores con los que cuenta el autor mediato
para realizar el delito-; y a la disponibilidad
considerablemente elevada del ejecutor al hecho
ilcito.
III.2 Presupuesto General: la existencia de un
aparato organizado de poder
a) Como bien seala la sentencia, la teora de la autora
mediata por dominio de la organizacin exige, para
la realizacin del hecho punible, la existencia previa
de una organizacin estructurada
318
. En tal sentido,
tiene que estar organizada de tal forma que la orden
que imparta la cpula directiva sea cumplida por
los ejecutores materiales a travs de los distintos
compartimentos de la cadena de mando. Es as que
esta organizacin cuenta con una estructura rgida y
jerrquica
319
. Rgida en cuanto a que la transmisin
de rdenes por los autores de escritorio es
cumplida casi de modo automtico por los distintos
ejecutores materiales. Y es jerrquica en cuanto a
que la asignacin de determinadas roles dentro de la
cadena de mando se cumple de manera estricta.
315
Para un mayor comentario de la sentencia, ver: CARO CORIA, Sobre la persecucin de crmenes internacionales en la
jurisprudencia penal peruana, en: Jurisprudencia latinoamericana sobre el Derecho Penal Internacional. Kai Ambos/ Ezequiel
Malarino/ Gisela Elsner (editores), Fundacin Konrad- Adenauer, 2008, p. 271 y ss.
316
Sentencia de la Sala Penal Nacional, en el expediente judicial N 560-03 (nota 14). Frente a la objecin de la defensa de
que la autora mediata por dominio en organizacin no es aplicable a las organizaciones no estatales, pues en ellas no hay
deber de obediencia y la transferencia de responsabilidad al superior; debemos puntualizar que tal afrmacin no se condice
con los planteamientos de Roxin, quien desde mil novecientos sesenta y tres ha sostenido que el dominio de la voluntad
por medio de un aparato de poder organizado en esencia slo vienen en consideracin dos manifestaciones tpicas: a)
aparatos estatales que operan al margen de la ley, por lo tanto no opera la obediencia debida, y b) movimientos clandestinos,
organizaciones secretas, bandas de criminales y grupos semejantes.
317
Ibid, Considerando Dcimo Tercero.
318
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6).
319
En el mismo sentido, Suarez Sanchez, Autora, Universidad Externado de Colombia, Bogota, 3 ed. 2007, p. 335, seala
que El domino por organizacin tiene como presupuesto la existencia de una organizacin estructurada de modo jerrquico
y estricto. El dominio del hecho no se da por dominio de la voluntad del ejecutor () sino por la posicin que el instrumento
tiene dentro de la estructura ().
131
b) Cabe apreciar adems, que no resulta de vital
importancia si el autor mediato est ubicado a
la cabeza del aparato de poder o en los mandos
intermedios del mismo, ya que lo determinante
para imputarle responsabilidad penal al sujeto, en
calidad de autor mediato, es la autoridad con la
que puede dirigir la parte de la organizacin que
le est subordinada, sin dejar a criterio de terceras
personas la realizacin del acto criminal
320
.

Y es en virtud de esa autoridad, que se le puede
atribuir responsabilidad penal a esa cadena de
autores intermedios dentro del aparato criminal
321
.
c) En ese sentido, para contrastar la responsabilidad
del sujeto, no basta solo realizar un anlisis
de reprochabilidad individual por la conducta
antijurdica que realiz. Es preciso situarnos en el
contexto de la estructura del aparato organizado de
poder para detectar la gravedad del injusto. El mismo
que, debido a las caractersticas de la organizacin
criminal no puede ser analizado como una forma
comn de autora, ya que el hombre de atrs no
domina de modo directo al ejecutor material, sino
lo hace de un modo indirecto, utilizando para ello la
maquinaria criminal. Esto conduce, segn ambos, a
entender que existe una responsabilidad en virtud de
competencia funcional (como autor de escritorio,
emisor de rdenes, planifcador, autor intelectual,
etc.,), dicho brevemente: a una responsabilidad con
base en un injusto de organizacin en lugar de un
injusto individual
322
.
d) Por otro lado, la sentencia tambin seala como una
caracterstica del aparato organizado de poder,
la asignacin de roles. La misma que explica el
nivel de relacin entre el autor mediato y el autor
material del delito. En ese sentido, la sentencia
prefere utilizar el trmino asignacin de roles y
no divisin de trabajo ya que este ltimo concepto
podra llevar a confusin en el ttulo de imputacin,
pues alude al elemento subjetivo de la coautora.
e) As, la asignacin de roles es entendida como
una designacin de funciones, las mismas que
van a realizarse de acuerdo a la posicin que
tenga el sujeto en la cadena de mando. De esta
manera, se aprecia una organizacin jerrquica
que distribuye su actuar delictuoso a travs de una
intervencin vertical en el delito, contraria a las
tpicas formas de autora, donde lo que se aprecia
es una actuacin plural de agentes que comenten
hechos punibles en un plano horizontal
323
. En tal
sentido, el autor mediato distribuye las tareas que
importan un comportamiento criminal, las mismas
que son retransmitidas a los mandos medios del
aparato criminal, donde cada sujeto orienta su
comportamiento de acuerdo a los requerimientos
de la organizacin. Finalmente, son los ejecutores
materiales quienes realizan el hecho punible a
ttulo de autor directo
324
. En efecto, como seala
la sentencia de la Sala Penal Especial, se puede
apreciar una asignacin de roles en la cadena
de mando, que va desde el superior jerrquico,
el ex presidente Alberto Fujimori, pasando por
los mandos intermedios, que vendran a ser los
Directores del Servicio de Inteligencia Nacional, la
Direccin de Inteligencia de Ejrcito y del Servicio
de Inteligencia del Ejercito; y fnalmente, como el
ltimo eslabn de la cadena, encargado de perpetrar
los crmenes de Barrios Altos y La Cantuta, se
encuentra el Destacamento Colina.
f) Por otro lado, otra caracterstica que seala la
sentencia, respecto del aparato de poder que lider
el ex presidente Fujimori, es el funcionamiento
autnomo de la organizacin criminal. Esta
categora hace referencia al modo en que opera
un aparato destinado a cometer hechos ilcitos. As
Roxin, cuando explica los fundamentos estructurales
del dominio de la organizacin, seala que una
organizacin as despliega una vida independiente
de la identidad variable de sus miembros
325
. En
ese sentido, para la teora de la autora mediata
por dominio de la voluntad, el autor mediato
320
ROXIN (nota 11), 24 pp. 275-276.
321
En el mismo sentido, Meini, El dominio de la organizacin en el Derecho Penal, Lima, Palestra, 2008 pp. 27 ss.
322
Ambos, Dominio del hecho por dominio de la voluntad en virtud de aparatos organizados de poder, Traduccin de Manuel
Cancio Meli, Bogota, Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 31.
323
Sobre el plano vertical y horizontal de la actuacin delictuosa, ver: TIEDEMANN, Temas de Derecho Penal econmico y
ambiental, Idemsa, Lima, 1999, pp. 172 ss.
324
En tal sentido, Surez Snchez comenta que [el aparato de poder] es, entonces, el medio de la imposicin de la orden entre
quien la da y el que la ejecuta, no sin antes pasar por los intermediarios, quines con capacidad de mando se las comunican a los
subordinados hasta legar al ltimo eslabn de la cadena, quien habr de realizar el delito. SUAREZ SANCHEZ (nota 20), p. 335.
325
Rocn afrma el funcionamiento peculiar de la organizacin criminal. Y sostiene que sta Funciona automticamente,
sin que importe la persona individual del ejecutor. Basta con tener presente el caso, en absoluto de laboratorio, del gobierno,
de un rgimen dictatorial, que implanta una maquinaria para eliminar a los desafectos o a grupos de personas. Si dada esa
situacin (por expresarlo grfcamente) el sujeto de detrs que se sienta en los mandos de la estructura organizativa aprieta el
botn el botn dando la orden de matar, puede confar en que la orden se va cumplir sin que tenga que conocer al ejecutor.
ROXIN (nota 11), p. 272.
132
del hecho puede confar en que se realizarn las
rdenes dispuestas por l. En efecto, es esta vida
autnoma de la organizacin la que trasmite
la seguridad de que se cumplirn las conductas
antijurdicas, sin importar los ejecutores directos
y sin que stos reparen, quin es el sujeto que,
en ltima instancia, dicta la orden ilcita. De esta
forma, el Tribunal desestim lo declarado por los
integrantes del Destacamento Colina, quienes en su
mayora, afrmaron desconocer si las rdenes ilcitas
provinieron del propio ex presidente Fujimori o del
Comandante General del Ejrcito Peruano, General
Nicols de Bari Hermoza Rios.
g) Es bajo este orden de ideas, que la propia Sala Penal
Nacional llega a la conviccin de que s existe un
aparato organizado de poder y que el mismo tiene
un orden jerrquico y una estructura vertical. En
ese sentido, la organizacin criminal cuenta con un
funcionamiento autnomo que le permite desplegar
su actuacin a travs de mandos superiores,
intermedios y de ejecucin directa, en claro respeto
a la asignacin de roles. As lo describe la sentencia
al comentar que En ese mbito el encausado
Fujimori Fujimori con su entorno asesor y de apoyo,
utilizando los servicios secretos de inteligencia
del Estado, que por su funcin se han caracterizado
por el compartimentaje de sus rganos o unidades,
por la subordinacin jerrquica de su estructuras, y
por el secreto y la paraclandestinidad de sus agentes
y acciones, fue delineando, a la vez que defniendo,
objetivos y estrategias especiales de enfrentamiento
de la subversin terrorista ()
326
.
III.3 La estructura de la organizacin criminal
estatal: desde el Destacamento Colina hasta
Fujimori
a) Subsumiendo la teora de la autora mediata por
dominio de la voluntad con los hechos materia
del proceso penal seguido contra el ex presidente
Fujimori, se puede llegar a establecer quines y
cmo estaba conformada la organizacin criminal
estatal. Destacando en ella la asignacin de roles de
cada integrante y la funcionalidad autnoma con la
que operaba.
Bajo ese orden de ideas, si tomamos en cuenta que
en la cspide del aparato organizado de poder se
encontraba Alberto Fujimori
327
, la cadena de mando
de la organizacin se encuentra estructurada en el
orden siguiente.
b) El encargado de ejecutar las acciones de inteligencia
operativa valga decir, el autor directo de los
asesinatos de Barrios Altos
328
y Cantuta
329
era
el Destacamento Colina. La persona que ejerca
inicialmente el comando de este grupo era el
Teniente Coronel del Ejrcito Peruano EP-,
Fernando Rodrguez Zabalbeascoa, el mismo que
tena bajo su mando al Capitn EP Santiago Enrique
Martin Rivas, quien se desempeaba como Jefe
Operativo, y al Capitn EP Carlos Eliseo Pichilingue
Guevara, quien tena el rol de Jefe Administrativo.
Ellos dirigan a los agentes de inteligencia
operativa- es decir, a lo ejecutores- los mismos que
se dividieron en tres grupos. Los lderes de estos tres
grupos eran Antonio Sosa Saavedra, Julio Chuqui
Aguirre, Pedro Guillermo Suppo Snchez
330
.
c) En una posicin ms elevada dentro de la cadena
de mando se encuentra el Servicio de Inteligencia
del Ejrcito SIE-, jefaturado en el ao 1991 por
Vctor Silva Mendoza, y en 1992, por Alberto
Pinto Crdenas. El Destacamento Colina dependa
administrativa y funcionalmente del SIE, quien le
prestaba sus instalaciones. A su vez, el SIE dependa
de la Direccin de Inteligencia del Ejercito DINTE-
que tena como Director, los aos 1991 y 1992
momento en que se cometieron los asesinatos de
326
327
Es ms, la posicin de jerarqua mxima que ostent el ex presidente Fujimori durante su mandato, como autor mediato
de la organizacin, fue evaluado por la Sala Penal Especial para la imposicin de la pena mxima aplicable para el delito
imputado. En ese sentido, el tribunal seala que la condicin funcional y de poder que aqul ostentaba, y de la cual abus
para realizar e incluso encubrir los hechos punibles, imponen al rgano jurisdiccional la ms grave y severa desvaloracin de
su actuacin ilcita, lo que debe refejarse en la extensin de la pena concreta, la que debe ser el mximo autorizado por la
ley. Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6).
328
Sobre el caso Barrios Altos, expediente judicial N 28-2001, la Primera Sala Anticorrupcin, encargada de la conduccin
del proceso contra los mando intermedios y loe ejecutores materiales del delito, no ha emitido un pronunciamiento sobre el
fondo del asunto. El proceso se encuentra en la fase de juicio oral.
329
Sobre el caso La Cantuta ,expediente judicial N 03-2003, la Primera Sala Anticorrupcin, conden a Julios Salazar
Monroe, ex Jefe del Servicio de Inteligencia Nacional, SIN, a 35 aos de pena privativa de libertad por los delitos de homicidio
califcado y desaparicin forzada. Asimismo, declar la culpabilidad de los integrantes del Destacamento Colina por la muerte
los nueve estudiantes y un profesor de la Universidad Enrique Guzmn y Valle, La Cantuta, imponiendo penas de hasta
15 aos de privacin de la libertad a sus integrantes.
330
Informe de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin denominado Destacamento Colina, del agosto de 2003, pp. 43 s.
133
Barrios Altos y la Cantuta, al General EP Juan
Rivera Lazo
331
.
d) Adems, la DINTE deba dar cuenta a la Jefatura del
Estado Mayor, cuya cabeza, para el ao 1991, era el
General del EP Nicols de Bari Hermoza Ros, quien
en 1992 ostent los cargos de Comandante General
del Ejrcito y Jefe del Comando Conjunto de las
Fuerzas Armadas el grado de mando mximo de
las Fuerzas Armadas.
e) De otro lado, la DINTE proporcionaba el apoyo
logstico para el desarrollo de las llamadas
operaciones especiales de inteligencia nos
referimos a la eliminacin de supuestos terroristas.
As, entreg vehculos, armas de fuego y equipos de
comunicacin al Destacamento Colina. A esto hay
que sumar al apoyo logstico que brindaba el SIE a
travs de Luis Cubas Portal, Jefe de Administracin
del SIE, y Federico Navarro Prez, quien, en su
calidad de analista en el rea de Subversin,
confeccionaba las notas informativas. A partir de
estas notas se planifcaba los operativos especiales
de inteligencia del Destacamento Colina.
f) En ese sentido, la forma de actuar del grupo era al
siguiente. Partiendo de la informacin previamente
recogida a travs del personal de inteligencia
infltrado en universidades o barrios populares, se
elaboraron los planes de operaciones especiales.
Posteriormente, estos planes eran aprobados por
la DINTE, con la participacin de la Comandancia
General del Ejrcito y de acuerdo a las rdenes
impartidas por Vladimiro Montesinos Torres- Jefe
de facto del Servicio de Inteligencia Nacional -SIN.
Los mismos que contaban con la supervisin del
entonces Presidente de la Repblica
332
, Alberto
Fujimori. Luego, estas rdenes eran trasmitidas por
los rganos de lnea la DINTE y el SIE- hasta el
jefe Operativo del Destacamento Colina, Santiago
Martin Rivas, quien indicaba a los agentes de
inteligencia operativa, la eliminacin de supuestos
terroristas.
III.4 Presupuestos de carcter objetivo:
El poder de mando del hombre de atrs y
la desvinculacin de la organizacin del
ordenamiento jurdico
a) El poder de mando, a decir de la sentencia, es
una condicin fundamental
333
para que se pueda
imputar responsabilidad penal a un sujeto a ttulo
de autor mediato por dominio de la voluntad en
virtud de un aparato organizado de poder.
b) En ese sentido, la propia sentencia establece un
concepto de poder de mando, el mismo que se centra
en dos aspectos. En primer lugar, analiza la posicin
del sujeto activo dentro de la organizacin, a fn de
determinar si el sujeto ostenta un rango de mando
alto o si, ms bien, est en un nivel intermedio.
En segundo lugar, enfoca el concepto de poder de
mando al sujeto que tiene la capacidad de impartir
rdenes
334
. As, la Sala Penal Especial sostiene que El
poder de mando es la capacidad del nivel estratgico
superior del hombre de atrs de impartir rdenes
o asignar roles a la parte de la organizacin que
le est subordinada. Esta capacidad la adquiere, o
le puede ser conferida, en atencin a una posicin
de autoridad, liderazgo o ascendencia derivadas de
factores polticos, ideolgicos, sociales, religiosos,
culturales, econmicos o de ndole similar
335
.
c) Asimismo, el Tribunal deja en claro que el poder
de mando se materializa a travs de las rdenes,
las cuales puede ser explcitas o implcitas. Bajo
esa lgica, dichos mandatos sern cumplidos de
acuerdo al propio automatismo del aparato de
poder, sin que medie para su realizacin, algn acto
de engao o coaccin hacia los autores directos.
d) Bajo esa premisa, nos parece oportuno sealar que el
poder de mando no puede confundirse con el error
o la coaccin del hombre de atrs hacia el ejecutor
material, porque de producirse estos supuestos, ya
no estaramos ante un caso de autora mediata por
dominio de la voluntad en aparatos organizados
331
En ese sentido, respecto a la funcionalidad de Destacamento Colina, ver: Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6).
332
Informe de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin denominado Destacamento Colina, (nota 31), pp. 70-71.
333
334
De similar opinin, Meini Mndez (nota 22), p. 31 El poder de mando signifca que podr ser autor mediato aquella
persona que, al interior de una organizacin que se rige por un marcado principio de jerarqua, tenga la autoridad para dar
ordenes y ejerza dicha autoridad para realizar conductas delictivas por intermedio de otros miembros del grupo. () Estas
ideas bastan para percatarse que el criterio del poder de mando combina: i) autoridad del hombre de atrs frente al resto
de miembros del aparato ii) estructura jerrquica del aparato de poder y iii) que la autoridad le permita al hombre de atrs
ordenar la ejecucin de conductas ilcitas.
335
134
de poder, sino ante los otros supuestos de autora
mediata. A saber, el dominio de la voluntad en
virtud de error
336
y el dominio de la voluntad en
virtud de coaccin
337
. En efecto, Roxin es claro en
distinguir estas formas de autora de la que se da
en virtud del dominio de un aparato criminal. As,
el jurista alemn, pone como ejemplo el caso del
agente Staschynski en los procesos de Nuremberg
seguidos a los miembros del rgimen nazi, donde
seala que las rdenes se cumplieron, no porque
el agente se sinti coaccionado o inducido a error,
sino por el dominio de la voluntad que el autor
mediato tuvo del hecho. Prueba de ello es que no se
encontr caso alguno en que alguien hubiera sido
fusilado por negarse a cumplir rdenes de fusilar.
Lo mximo, una nota desfavorable en el expediente,
una negacin de ascensos o un traslado. No se ha
comprobado consecuencias ms graves, ni siquiera
amenazas de condenar a muerte o de internar en un
campo de concentracin
338
. Asimismo, referente al
dominio de la voluntad en virtud del error, Roxin
seala que el error sobre la antijuricidad formal en
el que cae un sujeto que mata a otro avalado por la
orden de un superior, no le otorga al sujeto de atrs,
el dominio de la voluntad sobre el hecho ilcito
339
.
e) Por otro lado, la sentencia menciona las distintas
formas en que se efectiviza el poder de mando. A
saber, el que se ejerce en el nivel estratgico superior
y el que se realiza en los mandos intermedios. En
el primer caso, es el autor de escritorio quien se
encuentra en la cspide del poder quien ejerce
su autoridad a los mando intermedios tctico u
operativos. En el segundo caso, son los mandos de
nivel intermedio los que efectan las rdenes a los
mandos inferiores, tambin llamados ejecutores
directos del delito. Nuevamente se aprecia aqu,
una observacin que acotamos lneas arriba, la cual
consiste en la verticalidad que tiene el poder de
mando dentro de una estructura de poder criminal.
Esto, adems, se aplica al caso del ex presidente
Fujimori, quien en su condicin de Jefe Supremo de
las Fuerzas Armadas
340
, ejerci el poder de mando
en el ms alto nivel de la jerarqua estatal.
f) Otro aspecto que corresponde puntualizar es el
hecho de que la sentencia identifca los distintos
grados de poder de mando que se aprecian en
una organizacin criminal, los mismos que estn
determinados por la propia verticalidad del aparato
y el mbito de competencia que cada autor tiene
sobre el hecho delictivo. As, la sentencia sostiene
que quien se encuentra en la cspide de la
estructura jerrquica tiene un dominio total del
aparato, mientras que el que ocupa la posicin
intermedia slo tiene la posibilidad de impartir
rdenes en el sector de la organizacin que le
compete
341
. Desde ese punto de vista, no dudamos
en afrmar que existe no solo grados diferenciados
de poder de mando de acuerdo al rol de autor
mediato en el aparato, sino que adems el grado
de reprobabilidad de la conducta antijurdica es
proporcional al nivel de mando que dicho autor
tiene en la organizacin criminal.
g) Por otro lado, advertimos que la jerarqua del autor
mediato est en relacin inversamente proporcional
con la ejecucin material del hecho, ya que a un
mayor nivel jerrquico en el aparto organizado de
poder, menos cerca estar a la ejecucin del delito
342
.
Esto cuestiona algunos argumentos esgrimidos
por el ex presidente Fujimori, quien seala que
no estaba al tanto de los actos de eliminacin a
supuestos terroristas, pues l solo emita directivas
de pacifcacin, no competindole a l, los
excesos que pudieron ocurrir en la ejecucin de las
mencionadas directivas. En ese sentido, afrma que
en su posicin de Presidente de la Repblica, no
estaba al tanto de lo que pasaba en los rganos de
lnea inferiores del Ejrcito peruano.
h) Asimismo, en cuanto al grado de reprobabilidad de
la conducta ilcita, la sentencia no solo seala que
el autor de escritorio ubicado en la cspide del
336
ROXIN (nota 11), p. 167 ss.
337
Ibid., p. 194 ss.
338
Ibid., p. 271.
339
340
Tanto la vigente constitucin de 1993, como la anterior Norma Fundamental del Estado peruano, vigente desde 1980,
otorgan al Presidente de la Repblica el cargo de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y lo facultan a dirigir a las Fuerzas
Armadas del Per.
341
342
En el mismo sentido ROXIN (nota 11), p. 274. Respecto a los elementos materiales del dominio de la organizacin
mientras normalmente ocurre que un interviniente, cuando ms alejado de la vctima y de la accin tpica directa, ms
queda relegado a la zona perifrica del suceso y excluido del dominio del hecho, en estos casos ocurre, a la inversa, que la
prdida de proximidad al hecho se compensa por la medida de dominio organizativo, que va aumentado segn se asciende
en la escala jerrquica del aparato.
135
aparato tiene una mayor responsabilidad penal, en
atencin al nivel de jerrquia en que se encuentra,
frente al autor mediato que ejerce su autoridad
en un nivel intermedio de cadena de mando; sino
que adems, realiza un reproche mayor al titular
del poder de mando cuando el origen del mismo
parte de un marco de legitimidad formal. El
fundamento de este desvalor, radica, segn la Sala
Penal Especial, en el apartamento del autor mediato
del ordenamiento jurdico establecido y que era la
fuente del uso legtimo de su poder. Adems, se
parte del hecho de que el hombre de atrs utiliza los
mecanismos formales que brinda la legalidad, para
crear una organizacin criminal encubierta de difcil
deteccin por parte de los organismos de prevencin
y control del delito
343
. Este punto ser profundizado
en el punto siguiente, donde mostraremos cmo se
modifc el marco legal existente con el fn de dotar
de mayores atribuciones al Sistema de Inteligencia
Nacional, esto con el fn de establecer una nueva
poltica antisubversiva por parte del ex Presidente
de la Repblica.
i) Respecto a la participacin accesoria de quien
interviene en un aparato organizado de poder, la
sentencia seala que estos comportamientos s son
punibles. En ese sentido, si el poder de mando es
defnido como todo aquel que est en una posicin
especfca privilegiada con capacidad de impartir
rdenes, responder a ttulo de autor mediato
344
,
cabe la imputacin a ttulo de partcipe cuando
el sujeto no es portador de dicho poder y acta
en lnea perifrica o colateral a una cadena de
mando. As, la sentencia se pone en dos supuestos
de intervencin accesoria. Uno es el caso de quien
se desempea como mensajero o consejero de
las disposiciones entre los autores mediatos de
jerarqua intermedia. El otro caso hace referencia
a quien con su conducta proporciona los elementos
necesarios para la realizacin del ilcito penal. En
los dos casos se deja constancia de que el partcipe
no debe emitir rdenes que importen una autoridad
sobre su mbito de dominio, sino ms bien, la
participacin conlleva a una colaboracin para que
se efectivicen esas rdenes antijurdicas.
En ese sentido, Roxin tambin admite la
participacin en los delitos cometidos a travs de
aparatos organizados de poder, afrmando que para
que sta se de, la entidad de las contribucin debe
ser de tal medida, que no estimule por si misma
la puesta en marcha del aparato organizado de
poder
345
. Bajo ese orden de ideas, el Tribunal seala
adems dos criterios para defnir la complicidad
en organizaciones criminales. A saber, la posicin
real en la que se encuentra ubicado el sujeto activo
dentro del aparato de poder y el tipo de contribucin
que ste realiza al hecho delictivo
346
.
j) En relacin al poder de mando en los niveles de
jerarqua intermedia, o como los denomina la
sentencia posicin de mando a mando, el Tribunal
ha sealado que en tanto los autores cuenten
con poder de mando y que sus acciones pongan
en funcionamiento la operatividad del aparato,
sern responsables del delito que cometan a ttulo
de autor mediato por dominio de la voluntad en
aparatos organizado de poder. En ese sentido,
la Sala Penal Especial insiste en precisar que no
pueden ser admitidos, como causa de exclusin
de responsabilidad penal, argumentos que apelan
a la obediencia debida como solo se encarg de
retransmitir la orden o si no lo hubiera hecho
otro se hubiera encargado de hacerlo. En efecto,
como sealamos lneas arriba, el poder de mando se
expresa en la posicin jerrquica que tiene el hombre
de atrs y en la autoridad que tiene para impartir
rdenes. As entendido para ostentar poder de
mando, no importa la actividad causal de la orden,
sino que sta haya efectivamente puesto en marcha
el aparato criminal
347
. No obstante, la doctrina no
es unnime en el ttulo de imputacin por el cual
deban responder los mandos intermedios
348
, ya
que la relacin de los mismos con los mandos de
jerarqua alta puede suponer una coautora basada
en la divisin funcional del trabajo. En ese sentido,
343
344
Loc. cit.
345
ROXIN (nota 11), p. 276. bajo ese orden de ideas, sostiene que Naturalmente, no se quiere decir que en los delitos
cometidos en el marco de maquinarias de poder organizadas no quepa la complicidad. Cualquier activad que no impulse
autnomamente el movimiento de la maquinaria ms bien solo puede fundamentarse en la participacin. Aquel que
simplemente interviene aconsejando, quien sin tener mando proyecta planes de exterminio quien proporciona medios para
asesinarson por lo general, nicamente cmplices, al igual que el delator que se encuentra fuera de la maquinaria solo es
inductor ().
346
347
Ibid., fojas 638.
348
Sobre la discusin del la autora mediata y la coautora respecto a los mando medios, ver: Ambos, en: Salazar Snchez
(coord.), Dogmtica actual de la autora y la participacin criminal, Lima, Idemsa, 2007, pp. 82-87.
136
Ambos afrma que slo cabe hablar de autora en los
casos en que los intervinientes pertenecen al vrtice
de la organizacin del aparato de poder.
En el caso de los agentes intermedios, ellos no
tienen el poder de la organizacin, sino que, a lo
sumo, pueden dominar parte de los sucesos dentro
del aparato. Razn por la cual respondern a ttulo
de coautores
349
.
k) Finalmente, para completar el tratamiento del
poder de mando en la sentencia contra el ex
presidente Fujimori, consideramos importante
resaltar la defnicin y la clasifcacin que brinda
el Tribunal sobre el concepto de orden. As, la
orden se entiende como un mandato que dispone
la realizacin de un hecho o misin y que debe
cumplir el subordinado en atencin a la posicin
y jerarqua funcional de quien la transmite
350
.
Entendida as, una orden debe de tener la sufciente
entidad para modifcar el comportamiento del
subordinado. No valdr por tanto entender como
orden, meras afrmaciones vagas. No obstante, la
propia sentencia advierte que la orden puede ser
tanto escrita, como verbal. Incluso seala que
los gestos y hasta los signos pueden constituir
una orden. Frente a estos, consideramos que esta
manifestacin de voluntad debe ser evaluada en
cada caso concreto y ser admitida como orden, solo
si, desde una perspectiva ex ante, se puede llevar a
la conclusin de certeza de que con su realizacin se
busca poner en funcionamiento el aparato criminal.
Bajo ese orden de ideas, la sentencia distingue dos
planos en cuanto a las rdenes que el autor mediato
puede impartir. El plano de las rdenes formales,
que adquieren tal virtud en funcin de directivas y
disposiciones. Y las rdenes materiales, las cuales se
constituyen por su efectividad material como seas,
expresiones o acciones concretas.
351
Para el caso
materia de anlisis, nos encontramos ante un aparato
organizado de poder que implant directivas a nivel
formal, pero que en paralelo realizaba acciones
al margen del Derecho. Es ms, el ex presidente
Fujimori envi mensajes a travs de la prensa donde
indica cul fue su real poltica antisubversiva. As,
afrm que Como presidente de la Repblica y bajo
mi comando directo, no dar ninguna tregua a los
terroristas, y garantizo que hasta la culminacin
de mi mandato, el mismo 28 de julio del 95, esta
lucha se har sin temores, sin treguas, con estrategia
y con frmeza
352
(subrayado nuestro). Frases como
stas no eran aisladas, ya que el mismo discurso se
repeta en los mensajes a la nacin ante el Congreso
de la Repblica. As el ex presidente Fujimori afrm
que Se estn eliminando los focos terroristas de
8 universidades en Lima, Callao, Huacho, Ica,
Puno y Huancayo. Las universidades volvern a
la normalidad y tendrn en las Fuerzas Armadas
la mejor garanta de sus actividades acadmicas e
incluso gremiales () Debo mencionar tambin a
La Cantuta, alma mater de muchos maestros, donde
existan dos pabellones enteros con la estructura
deteriorada por los sismos, y donde los senderistas
alojaban a sus huestes cuando stas pasaban por
Lima. La infltracin terrorista era poco menos que
ofcial en los claustros. La accin del gobierno no
se dej esperar. Se demolieron ambos pabellones
y el Ejrcito incursion con xito en la Universidad
para mantener y garantizar el orden
353
(subrayado y
resaltado nuestro)
l) Por otro lado, de acuerdo a la Sala Penal Especial,
otro presupuesto objetivo que fundamenta la autora
mediata en aparatos organizados de poder en virtud
del dominio de la voluntad es la desvinculacin o
apartamiento de la organizacin criminal del
ordenamiento jurdico.
m) En esa perspectiva, cabe preguntarse, qu debe
entenderse por apartamiento del Derecho, de
acuerdo a lo prescrito por la sentencia. De esta
forma, si apreciamos que el Estado crea normas
jurdicas para regular el comportamiento de los
individuos en la sociedad, y que a la vez, estas
pautas de conducta tienen una estrecha relacin con
normas de carcter internacional, la desviacin del
ordenamiento jurdico signifca que la organizacin
se estructura, opera y permanece al margen del
sistema jurdico nacional e internacional
354
. En
ese sentido, Roxin afrm en su momento que lo
determinante para establecer el apartamiento del
Derecho es que el aparato funciona como una
totalidad fuera del ordenamiento jurdico
355
.
349
Ibid., p. 94.
350
351
Ibid., foja 638.
352
Diario LA REPBLICA, 15-diciembre de 1992. Esto se condice con lo dicho una semana despus de los asesinatos en el
caso La Cantuta., a travs de un mensaje a la nacin, con motivo de los atentados terroristas al distrito de Mirafores en
el departamento de Lima, donde el ex Presidente Fujimori expreso: nadie tiene derecho a quitarnos lo que es nuestro. Por
eso, dijo, aquellos que desangren nuestro pas, que matan a nuestros hijos, y que destruyen aquello que no han construido,
para esclavizar al Per, van a ser eliminados. Ellos y su veneno. Este es mi compromiso. Diario La Repblica, 25- jul-1992.
353
Mensaje a la nacin, ante el congreso nacional, el 28 de julio de 1991.
354
355
ROXIN, Voluntad de dominio de la accin mediante aparatos organizados de poder, 1985, p. 407.
137
n) No obstante, llama la atencin que la sentencia se
base en un planteamiento expuesto por Roxin en
la dcada de 1980
356
, ya superado por el propio
autor en la actualidad, en donde sealaba que la
desvinculacin de Derecho deba ser entendida
como el apartamiento total de la organizacin al
ordenamiento jurdico. Es de extraar tambin
que la propia sentencia cite obras recientes de
Roxin
357
, en donde ya el autor plantea que solo
basta que el hecho delictivo y no la organizacin
en su conjunto- se realice al margen del Derecho.
En ese sentido, como seala Meini, si bien en un
principio Roxin afrm que la desvinculacin
del ordenamiento jurdico requera que toda
la organizacin se encuentre al margen de la
legalidad, ya en posteriores contribuciones, y luego
del intercambio de ideas entre autores alemanes
sobre la naturaleza de este presupuesto, ahora
Roxin entiende que el apartamiento del Derecho
se refere nicamente a los hechos cometidos en
autora mediata y no al resto de acciones que se
producen dentro de la organizacin
358
o) As, si el aparato organizado adecua su actuacin
en los mrgenes de la legalidad, pero ocurre que
un mando superior jerrquico imparte rdenes
antijurdicas particulares, no estaremos en una
autora bajo la modalidad analizada, ya que no
basta una orden desvinculada del Derecho para
que se confgure la autora mediata por dominio de
la voluntad en aparatos organizados de poder. Es
necesario que los hechos que realizan los autores
directos por orden del superior jerrquico sean
contrarios al Derecho. Bajo ese orden de ideas, si
un general de las Fuerzas Armadas imparte a sus
subalternos la orden de asesinar a campesinos de la
localidad X, no estaremos ante un caso de autora
mediata en virtud de aparatos organizados de
poder -acaso ante una autora mediata por coaccin
o error-, sino ante un caso de induccin. Puesto
que, la mera iniciativa particular no pone en
marcha el aparato de poder, tan solo muestra una
conducta antijurdica, pero no la desvinculacin
del ordenamiento jurdico de todo el aparato de
poder. En palabras de Roxin, () en tales casos
no se acta con el aparato, sino contra l, quedando
excluidos de entrada del mbito del posible dominio
de la organizacin
359
.
p) Asimismo, el Tribunal recoge las manifestaciones
tpicas que establece Roxin respecto al apartamiento
del Derecho
360
. A saber, las que parten desde el Estado
y las organizaciones secretas o bandas criminales.
Respecto de las primeras, son aquellos que ostentan
el poder del Estado y que se basan en organizaciones
subordinadas para cometer los ilcitos penales.
Respecto a este supuesto es bueno analizar si lo que
se entiende por Derecho son las normas positivas de
un ordenamiento interno, que se basan en una norma
fundante, desde la cual parte una pirmide jerrquica
de normas rango legal e infralegal- de acuerdo a la
teora pura del derecho de Kelsen
361
. O si por el
contrario hay un trasfondo valorativo detrs de este
concepto, donde por Derecho se entiende no solo
las normas jurdicas, sino un conjunto de valores
sociales que comparte la comunidad internacional.
As descrito, coincidimos con Roxin en declarar
que hay valores fundamentales, como los Derechos
Humanos, que atraviesan transversalmente los
ordenamientos jurdicos internos y sirven de base
para la construccin de bienes jurdicos individuales
y colectivos que son comunes a todos los pueblos de la
tierra
362
. En ese sentido, el Estado peruano se concibe
como protector de los derechos fundamentales y
respetuosos de la dignidad humana
363
.
Otro supuesto que reconoce la sentencia y el
propio Roxin, es el apartamiento del Derecho en
organizaciones clandestinas o secretas. En palabras
de este ltimo, dichas agrupaciones representan un
Estado dentro del otro Estado
364
. En ese sentido,
dichos movimientos clandestinos actan al margen
de la legalidad aplicando en su accionar cdigos
internos que vulneran las disposiciones legislativas
356
Ver numeral 734, cita 1096 de la Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6).
357
En las citas 1100 y 1101 de la Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6), se mencionan como textos de referencia
para su argumentacin las obras de Roxin de La Autora mediata por dominio en la organizacin. En Problemas Actuales
de Dogmtica Penal [Traduccin de Manuel Abanto Vsquez], y Problemas de autora y participacin en la criminalidad
organizada. En: Revista Penal nmero dos; de ediciones de 2004 y 2008, respectivamente.
358
MEINI MNDEZ (nota 22), p. 47.
359
360
Ibid., pp. 277-278.
361
KELSEN, Introduccin a la Teora Pura del Derecho, Editorial Grijley, Lima, 2001.
362
ROXIN (nota 11), p. 277. Respecto a este punto, seala que: Solo manteniendo ligados a esos titulares [del poder] a
ciertos valores fundamentales comunes a todos los pueblos civilizados tenemos la posibilidad de declarar delictivas y punibles
las acciones de los rganos supremos estatales que violen los derechos humanos.
363
El artculo 1 de la Constitucin peruana seala que La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el
fn supremo de la sociedad y del Estado.
364
138
del Estado. Como ya mencionamos lneas arriba
365
,
el Partido Popular Comunista Sendero Luminoso
estaba constituido bajo una estructura rgida, la
misma que orientaba sus fnes vulnerando normas
jurdico-penales.
q) Por otro lado, la sentencia es categrica en sostener
que no se admite la teora de la autora mediata
por dominio de la voluntad en estructuras que
funcionan en el mundo empresarial. Es el caso del
jefe que da una orden antijurdica a una persona
que est bajo su cargo. La respuesta que espera
el Derecho es la negativa del funcionario a acatar
dicha orden, en el caso de que conozca la ilicitud de
su conducta en caso contrario estaremos ante una
autora mediata en virtud del error-. As, el ttulo de
imputacin que da Roxin en este supuesto no es el
de autor mediato, sino el de inductor
366
.
r) Sin embargo, la formulacin del apartamiento
del Derecho como presupuesto esencial para
la confguracin de la autora mediata por
dominio de la voluntad en aparatos organizados
de poder, ya ha sido puesta en tela de juicio
por la doctrina nacional. No solo por quienes
sostiene, desde el funcionalismo sistmico,
que toda actuacin criminal comporta en s un
alejamiento del ordenamiento jurdico
367
, sino
tambin por aquellos quienes lo consideran como
un elemento no esencial para la confguracin
de la autora mediata
368
. Asimismo, desde la
doctrina internacional, Ambos afrman que la
utilidad prctica de este criterio no es evidente,
pudindose prescindir de l
369
. En ese sentido,
el autor sostiene su crtica sealando que existen
aparatos organizados de poder que desarrollan
conductas sin desvincularse del Derecho escrito,
positivo y que infraccionan, a lo mucho el
Derecho suprapositivo, entendido este ltimo
como Derecho natural.
III.5 La instalacin de una nueva poltica
antisubversiva a travs de la dotacin de
mayores competencias a los aparatos de
inteligencia nacional
a) En la sentencia materia de anlisis se conden al ex
presidente Alberto Fujimori por estar a la cabeza de un
aparato criminal estatal que viol sistemticamente
los derechos humanos, a travs de la aplicacin de
una estrategia de guerra sucia, tendiente a eliminar a
supuestos elementos subversivos
370
. As, la Sala Penal
Especial, sostiene que el acusado ocup la posicin
ms alta en el nivel estratgico del Estado en general
y del Sistema de Defensa Nacional en particular.
Desde ese nivel ejerci ostensible poder de mando
para la conduccin poltica y militar directas
de las estrategias de enfrentamiento contra las
organizaciones subversivas
371
(resaltado nuestro).
En ese sentido, el ex presidente Fujimori, por
intermedio de su asesor Vladimiro Montesinos
Torres, sac provecho de la jerarqua y rigidez
que poseen las Fuerzas Armadas del Per y en
mayor medida el Ejrcito Peruano- y las utiliz
como medio funcional para realizar los crmenes
de Estado. Asimismo, hizo lo propio con los
aparatos de inteligencia nacional, los cuales se
instrumentalizaron para instaurar una nueva
poltica antisubversiva. Es as que el ex presidente
Fujimori asumi desde el comienzo de su gobierno
Julio de 1990 la conduccin de la estrategia
antisubversiva de las Fuerzas Armadas, perflada a
fnales de la dcada de 1980, e impuls iniciativas
legislativas para complementarla e implementarla,
a partir de 1991
372
.
365
Ver supr. 6.
366
367
CARO, Jhon. Ponencia brindada en el marco del Conversatorio Anlisis jurdico penal de la sentencia contra el ex
presidente Alberto Fujimori Fujimori, organizado por el Instituto de Ciencia Procesal Penal, el 29 de mayo de 2009. En dicha
disertacin el ponente afrm que el ex Presidente de la Repblica debi ser condenado a ttulo de autor, por infringir tanto
deberes negativos como deberes especiales de conducta, en atencin al cargo que ostentaba.
368
Castillo Alva, Autora mediata por dominio de aparatos organizados de poder. El dominio de la organizacin, Libro
Homenaje a Enrique Bacigalupo. Lima: Ara editores, 2003, pp. 621-625. El autor sostiene que el requisito del apartamiento
del Derecho no debe desaparecer ni quedar desacreditado por completo. Sino, que debe de pasar de ser un presupuesto
esencial para convertir un criterio de control exterior para la aplicacin de esta modalidad de autora mediata.
369
Sobre la discusin del la autora mediata y la coautora respecto a los mando medios, ver: Ambos (nota 49), p. 94.
370
Sobre la poltica antisubversiva, el Tribunal sostiene que esta tuvo La estrategia especfca acordada para ello fue la
identifcacin, ubicacin, intervencin y eliminacin fsica de los integrantes y simpatizantes de los grupos terroristas. En
el nivel tctico, el patrn operativo para la aplicacin de tal estrategia parta de recolectar informacin sobre los focos
subversivos as como sus componentes, para, luego, eliminarlos con operaciones especiales de inteligencia a cargo de unidades
especializadas del SIE. Las cuales seran adscritas y supervisadas por el SIN, con el apoyo logstico y coordinacin de la
Comandancia General del Ejrcito. Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6), foja 654.
371
372
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6), foja 186.
139
b) En particular, el ex presidente Fujimori se bas en
las leyes del ao 1980 para desarrollar, en un primer
momento, su estrategia antisubversiva. Estas normas
fueron, la Ley del Sistema de Inteligencia Nacional
Decreto Legislativo N 270 y la Ley del Servicio
de Inteligencia Nacional Decreto Legislativo N
271. Ambas normas de 10 de Febrero de 1984.
c) Es importante analizar las mencionadas leyes pues
durante su vigencia se cometieron los asesinatos de
Barrios Altos. De esta forma, el Decreto Legislativo
N 270 sealaba que el Sistema de Inteligencia
Nacional formaba parte del Sistema de Defensa
Nacional y tena por fnalidad el desarrollo de
actividades de inteligencia que contribuyan a la
seguridad de la nacin -artculo 1-. Este Decreto
Legislativo sealaba tambin, que la inteligencia
estratgica es producida para el Presidente de la
Repblica y organismos del Sistema de Defensa
Nacional -artculo 3 -. De igual modo, la misma
norma estableci que El presidente del Consejo
Superior de Inteligencia depende del Presidente de
la Repblica - artculo 10-, cargo que ostentaba
el ingeniero Alberto Fujimori. De igual manera, el
Decreto Legislativo N 271 indicaba en su artculo 1
que el Servicio de Inteligencia Nacional es el rgano
del Sistema de Inteligencia Nacional que proporciona
inteligencia estratgica en los campos de accin no
militares. Depende directamente del Presidente de la
Repblica y la responsabilidad poltica corresponde
al Presidente del Consejo de Ministros. Como se
aprecia, la normatividad vigente al momento de
realizarse los asesinatos de Barrios Altos estableci
que hubo un Sistema de Defensa Nacional que
coordinaba las acciones contrasubversivas. Y que
en la cspide de ese sistema estaba el entonces
presidente Alberto Fujimori.
d) Es importante analizar tambin el cambio
que realiz Alberto Fujimori de la normativa
sobre inteligencia nacional antes apuntada. Las
modifcaciones concedieron al ex Presidente
Fujimori un dominio an mayor sobre los aparatos
de inteligencia nacional, lo que le permiti tener el
poder de mando del Sistema de Defensa Nacional, y
por tanto, dirigir la poltica antiterrorista.
e) En ese orden, luego de 9 das de ocurrido los hechos
de Barrios Altos, es decir el 12 de Noviembre
de 1991, se modifc las leyes anteriormente
mencionadas y se incorpor al ordenamiento legal
el Decreto Legislativo N 746
373
, Ley del Sistema
de Inteligencia Nacional. Este Decreto Legislativo
concede mayores atribuciones a los aparatos de
inteligencia nacional en comparacin con los
Decretos Legislativos N 270 y N 271. En ese
sentido, el artculo 3 del Decreto Legislativo N 746
seala que el Presidente de la Repblica encabeza
el Sistema de Defensa Nacional, y es l, quien dirige
las polticas de Estado en temas de subversin.
Asimismo, la regulacin advierte que la inteligencia
operativa producida por los rganos de base debe
de ser retransmitida al Jefe de Estado. Esta llamada
inteligencia operativa, no es otra cosa que las
actividades de campo u operaciones cuerpo a
cuerpo, donde las fuerzas militares enfrentan a los
miembros o supuestos miembros subversivos.
f) Por otro lado, el artculo 7 del Decreto Legislativo
N 746 prescribi que el Sistema de inteligencia
Nacional SIN, donde se desempeaba como jefe de
facto Vladimiro Montesinos Torres, es el organismo
central y rector del Sistema de Inteligencia Nacional.
Es ms, el mencionado Decreto Legislativo seala
que el SIN tiene rango ministerial y se encarga de
producir, integrar, dirigir, coordinar, controlar y
realizar la inteligencia operativa. Adems, advierte
la norma, depende directamente del Presidente de
la Repblica. Es ms, la propia norma textualmente
asegura la fungibilidad del aparato de poder, al
sealar en el artculo 8 que El SIN para el adecuado
cumplimiento de su misin y de las funciones
asignadas, cuenta con una organizacin interna
basada en la fexibilidad y funcionalidad que le permita
readecuarse efcaz y oportunamente en relacin
con sus objetivos (subrayado nuestro). Adems,
el artculo 12 de la Ley del Sistema de Inteligencia
Nacional dispone que el Jefe del SIN es la mxima
autoridad del Sistema de Inteligencia Nacional y
est encargado de la aplicacin de las estrategias
y polticas para la pacifcacin nacional. En ese
sentido, de acuerdo a la norma analizada, el Jefe del
SIN es designado por el Presidente de la Repblica
374
.
373
En ese sentido, el Informe de la Comisin de la sobre el Destacamento Colina, es categrico en sealar que la nueva
Ley del Sistema de Inteligencia Nacional()potencia el poder del Servicio de Inteligencia Nacional que en adelante ser
el organismo central y rector del Sistema de Inteligencia Nacional, tendr rango ministerial, estar encargado de producir,
integrar, dirigir, coordinar, controlar y realizar actividades de inteligencia y contra inteligencia requeridas para la seguridad
y defensa nacional. El artculo 7 de esta ley estableca que el SIN depende directamente del Presidente de la Repblica.
Segn lo dispuesto por el artculo 10 corresponde al SIN las funciones de desarrollar acciones de inteligencia operativa frente
a los diversos factores de perturbacin que afectan la Seguridad Nacional y la Defensa Nacional y aprobar el plan anual de
actividades de los respectivos rganos de inteligencia conformantes del Sistema de Inteligencia Nacional (nota 30), p. 13.
374
Como sealamos en la cita 25, el ex Jefe de SIN, Julio Salazar Monroe, fue encontrado culpable a de los delitos cometidos por
el Destacamento Colina. El ttulo de imputacin por el que se le conden fue de autor mediato por dominio de la organizacin.
140
g) Frente a esto, el Congreso de la Repblica
concluy que el mencionado Decreto Legislativo
N 746 lesionaba el orden democrtico, por lo que
procedi a derogarlo a travs de la Ley N 25399,
publicada el 10 de febrero de 1992. Sin embargo,
tras el llamado auto golpe de Estado de 5 de abril
de 1992, donde el propio ex presidente Fujimori
disolvi el Congreso de la Repblica y estableci el
llamado Gobierno de Emergencia y Reconstruccin
Nacional
375
, se expidi el Decreto Ley N 25635, de
21 de julio de 1992, el mismo que derog la Ley
N 25399 e incorpor una nueva Ley del Sistema
de Inteligencia Nacional. Lo curioso de esta nueva
ley es que restituy ntegramente el contenido del
derogado Decreto Legislativo N 746. De esta forma
se volvi a dar vigencia a una norma contraria al
Estado de Derecho, la misma que otorgaba poder
de mando al ex presidente Fujimori para establecer
su poltica antisubversiva, que segn la propia
sentencia, fue contraria a los Derechos Humanos.
Todo esto no hace ms que corroborar, a juicio del
Tribunal, que Fujimori no solo conoca el accionar
del aparato criminal, sino tambin que tuvo el
poder de mando de este aparato criminal estatal.
h) Otro argumento ms que abona la tesis de que
fue Fujimori quien dot de mayor poder a los
rganos de inteligencia, lo brinda un miembro del
Destacamento Colina acogido a la confesin sincera.
As, en la confesin sincera de Gmez Casanova en
el expediente judicial 28-2001, caso Barrios Altos,
de fecha 29 de agosto de 2006, el confeso resalta el
hecho de que fue en el gobierno del ex presidente
Fujimori donde se otorgaron mayores atribuciones
al servicio de inteligencia: En principio hay una
directiva nica para el funcionamiento del sistema
de inteligencia del Ejrcito que se llama DURSIE y
dentro de esa DURSIE hay una organizacin como
funciona el Sistema de Inteligencia, el Sistema de
Inteligencia del Ejrcito es parte del Sistema de
Inteligencia Nacional sino que en los aos anteriores
al ao noventa (90) el SIN vea solamente la parte
poltica, los aspectos polticos, pero a partir del
noventa (90) cuando entra el presidente Fujimori, el
Sistema de Inteligencia Nacional, que es el encargado
de velar toda la defensa nacional, integra todos los
servicios, a todos los Sistemas de inteligencias, es decir,
entonces integra todos y se hace la integracin de
informacin ah. (Resaltado nuestro)
Esta afrmacin es confrmada por el propio Jefe
del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas,
General de EP Nicols Hermosa Ros, quien ostent
el ms alto rango de las fuerzas castrenses desde
1992 hasta 1999. En ese sentido, no solo afrma
el poder de direccin del Servicio de Inteligencia
Nacional (SIN), sino tambin, que el mismo,
estaba bajo el poder de mando del Presidente de la
Repblica, que por mandato constitucional, era el
Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas
376
.
III.6 Presupuestos de carcter subjetivo:
fungibilidad del ejecutor y la elevada
disponibilidad que tiene frente el hecho
delictivo
a) El primer requisito subjetivo que plantea la
sentencia como presupuesto de la autora mediata
por dominio de la voluntad en virtud de aparatos
de poder es la fungibilidad del autor material del
delito. Esta fungibilidad, a decir de la sentencia,
375
Tras el auto golpe creo un Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional, que tuvo como uno de sus principales
objetivo: Pacifcar el pas, dentro del marco jurdico que sancione en forma drstica a los terroristas y narcotrafcantes, para as
garantizar un clima de paz y tranquilidad que haga posible las inversiones nacionales y extranjeras () En tanto se mantenga
esta situacin de transitoriedad quedan en suspenso los artculos de la Constitucin que no sean compatibles con los objetivos
del gobierno (mensaje a la nacin del presidente del Per, Alberto Fujimori Fujimori el 5 de abril de 1992, subrayado
nuestro).
376
La estrategia Poltica del Gobierno necesariamente tena que pasar por el Sistema de Inteligencia Nacional, en tal sentido
era imprescindible dar efcacia a los servicios de inteligencia de los Institutos Armados y de la Polica Nacional sobre la base de
un orden jurdico compatible a todos estos organismos. Inicialmente se dict el Decreto Legislativo N 746 que reestructuraba
el Sistema de Inteligencia Nacional, el mismo que posteriormente fue sustituido por el Decreto Ley N 25635, ratifcndolo
como consubstancial a la Defensa Nacional y, como tal, de carcter integral, a desarrollase en todos los campos y niveles de la
actividad nacional. Los niveles donde se deba producir tenan que abarcar precisamente el Nacional. El de Dominio o Campo
de Actividad y el Operativo, destinados al Presidente de la Repblica en su calidad de Presidente del Consejo de Defensa
Nacional. () Este organismo, el SIN, se convertira en el rgano directriz de la Inteligencia Nacional que en ocasiones pas a
ser el centro principal de las tareas de inteligencia. () Por esta razn juzgo como medular su presencia annima y a veces
injustamente tratada por la opinin poltica. Este organismo, conforme a la estructura diseada dentro del Sistema de Defensa
Nacional tiene como elementos de apoyo a la Direccin de Inteligencia del Ejrcito (DINTE), la Direccin de Inteligencia
de la Fuerza Area (DIFAP), la Direccin General de Inteligencia del Ministerio del Interior (DIGIMINT), la Direccin de
Inteligencia de la Polica Nacional del Per (DIRIN) y la Direccin Nacional contra el Terrorismo (DINCOTE), que producen
una inteligencia integrada y bajo Unidad de Comando cuya cabeza es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas. (subrayado
nuestro). Cf. Hermosa Rios, Fuerzas Armadas del Per. Lecciones de Oro, p. 269.
141
debe ser entendida como la caracterstica del
ejecutor de poder ser intercambiado o sustituido por
el nivel estratgico superior en la operativizacin y
realizacin de su designio delictuoso
377
. Ntese que
el Tribunal hace referencia al trmino fungibilidad
y no intercambiabilidad cuando se refere al
autor directo de la organizacin criminal. Esta
diferencia de orden semntico, mas no valorativo, es
considerada por autores nacionales
378
y extranjeros
379

para mencionar que fungible es lo que se consume
con el uso, por lo que debe preferirse el trmino
intercambiable o sustituible al hacerse referencia
al ejecutor del delito.
b) Fuera de precisiones terminolgicas, lo cierto es
que Roxin, desde que plante la autora mediata
en virtud de aparatos de poder, ha defendido
la fungibilidad del autor directo como base del
dominio de la voluntad del hombre de atrs en la
organizacin criminal
380
. Bajo este supuesto, dicho
autor alemn establece tres posibilidades por las
cuales el autor mediato domina la voluntad del
autor material con el objetivo de que ste realice
conductas penalmente reprochables, sin que aqul
intervenga directamente en los actos tpicos.
Las dos primeras, el engao y la coaccin, son
formas de autora mediata que no corresponden
a la modalidad que estamos analizando. La otra
modalidad es que el agente pueda ser cambiable
a voluntad. En este supuesto el autor es libre y
conciente de su actuar delictuoso, por lo mismo,
responde a ttulo de autor directo. Sin embargo,
para Roxin, estas circunstancias son irrelevantes
para el dominio por parte del sujeto de detrs,
porque desde su atalaya el agente no se presenta
como una persona individual libre y responsable,
sino como una fgura annima y sustituible
381
.
c) De esto se deduce que el autor directo es una pieza
de recambio que est al servicio del hombre de atrs
para cometer ilcitos penales, o lo que es lo mismo
un engranaje sustituible en cualquier momento- en
la maquinaria de poder
382
. Asimismo, la posibilidad
de sustituir al autor directo de la organizacin
criminal le permitir al autor mediato una mayor
posibilidad de que se lleve a cabo la orden dada por
l y se cumpla con el resultado descrito en la norma
penal, pues al confar en la sustitucin del autor
material, se asegura el cumplimiento de las rdenes
impartidas desde el vrtice del aparato de poder.
d) Por otro lado, la Sala Penal Especial establece dos
clases de fungibilidad, en atencin a la posibilidad de
sustituir al autor directo dentro de la organizacin.
A saber, la fungibilidad positiva y la fungibilidad
negativa. En el primer caso, estamos ante el
supuesto de Roxin que analizamos lneas arriba,
respecto al hecho de que el autor mediato cuenta
con un nmero sufciente de autores materiales
que aseguren el xito del resultado tpico. En el
sentido antes descrito, la sentencia sostiene que la
fungibilidad negativa se aprecia en el caso de que
una posible abstencin de la persona interpuesta
para realizar los designios delictivos del plan
criminal de la organizacin que le fueron asignados,
no impedir que aquellos sean materializados
383
.
As, por ejemplo, frente a la imposibilidad de que el
autor A cometa el delito Z, se alza la fgura del autor
B que pueda realizar la conducta tpica, y de no
ser B quien la ejecute, est el autor C quien puede
realizar la conducta punible y as sucesivamente.
Este es el caso de los controladores del Muro de
Berln o de los ejecutores del nacionalsocialismo.
En cuanto uno de ellos, dice Roxin, se negaba a
cumplir la orden, simplemente era reemplazado
384
.
De esta forma, dicho autor afrma la posibilidad
ilimitada de reemplazar al autor inmediato
385
, bajo
el criterio de la fungibilidad. Frente a esto, la propia
sentencia cita a Bolea Bardn en el sentido de que no
debe entenderse la fungibilidad como la capacidad
ilimitada de autores directos que van a cometer el
hecho tpico, sino como la disponibilidad de contar
de antemano con autores dispuestos a cumplir las
rdenes dictadas por los superiores jerrquicos,
con independencia que sern solo unos pocos los
que las ejecuten
386
. En el caso de la fungibilidad
positiva, el hombre de atrs cuenta tambin con
una pluralidad de ejecutores para poder realizar
la conducta criminal. En ese sentido, el aparato de
poder no pierde funcionalidad en la ejecucin de
377
378
MEINI MNDEZ (nota 22), p. 34
379
SUAREZ SANCHEZ (nota 20), p. 35.
380
381
Ibid., p. 273.
382
Loc. Cit.
383
Sentencia de la Sala Penal (nota 6), foja 645.
384
ROXIN (nota 10).
385
ROXIN (nota 10).
386
BOLEA BARDON, Autora mediata en Derecho Penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, p. 396. Cit. en Sentencia de la Sala
Penal (nota 6), fojas 645-646. En la misma lnea de argumentacin, Castillo Alva (nota 69), pp. 621.
142
su plan delictivo porque el autor de escritorio va
poder escoger entre los ejecutores materiales, aqul
o aquellos que cuenten con una mayor aptitud de
realizar un determinado delito.
e) No obstante, el concepto de fungibilidad, como
presupuesto de la autora mediata en aparatos de
poder, ha sido objeto de no pocas crticas. En efecto,
se esgrime contra ella que en los casos en que el
instrumento tiene una caracterstica especial que
lo hace irremplazable, la fungibilidad no operara.
En efecto, en lo casos en que el ejecutor directo es
indispensable para realizar la conducta antijurdica,
ya sea por su alto nivel de especializacin o por su
cercana al objeto de lesin, la fungibilidad deviene
en imposible. En estos casos, Roxin seala que el
ttulo de imputacin que cabe imponer no es la
autora mediata sino la induccin
387
.
Surez Sanchez sostiene que el punto dbil
de la construccin de Roxin radica en la doble
clasifcacin que se le otorga a la conducta del
ejecutor directo, ya que por un lado, se acepta
que es un agente conciente, libre y penalmente
responsable y por el otro, se le niega tal libertad
al considerrsele un instrumento fungible del autor
mediato
388
. Igualmente, hay quienes sostienen que
la infuencia de la orden del autor mediato sobre
el instrumento es prueba de la induccin, mas
no de la autora mediata
389
. Es ms, en esa lnea,
hay quienes advierten que la fungibilidad del
autor material no es sufciente para fundamentar
el dominio del hecho
390
. Incluso, cierta parte de
la doctrina nacional
391
y el actual Presidente del
Poder Judicial, el Dr. Javier Villa Stein, rechazan la
autora mediata por entender que los instrumentos
son sujetos plenamente responsables
392
.
f) Estas crticas han llevado a que el propio Roxin
reconozca que la fungibilidad no es aplicable para
todos lo casos y que no se debe buscarse en ella una
receta patentada que pretenda validez para todos
los casos imaginables
393
.
g) Finalmente, la sentencia sostiene como segundo
presupuesto subjetivo para confgurar la autora
mediata por dominio de la voluntad en virtud de
aparatos organizados de poder, la predisposicin del
ejecutor al hecho ilcito. En ese sentido, el Tribunal
considera que este requisito est en relacin a la
predisposicin psicolgica que tiene el autor
material a cumplir con el plan de la organizacin
delictiva. As, este cuarto criterio que Roxin ha
denominado disponibilidad considerablemente
elevada del ejecutor al hecho
394
se constituye como
la aproximacin subjetiva que tiene el ejecutor a la
organizacin delictiva
395
.
Bajo ese orden de ideas, el autor material est
especialmente motivado por los objetivos de la
organizacin criminal y plenamente identifcado
con la estructura de jerrquica que la misma
ostenta. As, a diferencia del autor particular, que
acta como autor directo de un ilcito cualquiera, el
ejecutor inmediato realiza la conducta antijurdica
con una especial motivacin y disposicin al hecho
criminal, sintindose l representante de un aparato
de poder estructurado de manera jerrquica y
vertical. En ese sentido, la sentencia sostiene que
el ejecutor est ms cohesionado e identifcado
con el aparato de poder, por lo que se encuentra
mucho ms dispuesto a realizar los designios ilcitos
de ste que cualquier otro delincuente comn
396
.
387
ROXIN (nota 10).Cuando el Servicio Secreto de un rgimen criminal o el director de una organizacin terrorista, para
realizar un atentado, escogen a una persona que es la nica que posee el Know-how necesario para la ejecucin o que es el
nico con acceso a la vctima, no se presenta la autora mediata, en tanto los hombres de atrs no se conviertan en autores
mediatos a travs de la presin coactiva que ejercen.
388
SUAREZ SANCHEZ, (nota 20), pp. 328.
389
HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en el Derecho Penal, Granada, Comares, 1996, p. 274 ss.
390
CEREZO MIR, Obras completas, Tomo I, Lima, Ara editores, 2006, pp. 1087-1088; ver tambin K. Ambos, La parte general
del Derecho Penal internacional, Bogot (Temis), 2006, pp. 220 ss.
391
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Extradicin y autora mediar, en: JuS Jurisprudencia. Edicin de Octubre N 5, Lima,
editorial Grijley, 2007, p. 81, sostiene que Nos inclinamos a afrmar que en estos casos, en los que el ejecutor se le puede
estimar como un autor enteramente responsable, no se presenta la autora mediata strictu sensu.
392
VILLA STEIN,Javier, Derecho Penal. Parte General, Lima, editorial San Marcos, 1998, pp. 302 ss.
393
ROXIN (nota 10).
394
ROXIN, dominio de organizacin como forma independiente de autora mediata, 2006, p. 19. cit. en Sentencia de la Sala
Penal Especial (nota 6), foja 649.
395
Esto ha llevado a Meini a afrmar que afrma que Estos tres elementos, [en alusin al poder de mando, fungibilidad y la
desvinculacin del Derecho] seran ahora insufcientes. Despus de ms de 40 aos se empieza a reconocer la necesidad de
valorar de manera distinta el dominio de la organizacin, y que esta nueva valoracin ha devenir de la mano del criterio de
la disponibilidad del ejecutor para llevar a cabo rdenes ilcitas. MEINI MNDEZ (nota 22), p. 62.
396
143
h) Otra caracterstica que se desprende la elevada
disponibilidad del ejecutor al hecho delictivo, es el
conocimiento que tiene el autor inmediato de que
el hecho ilcito que realiza no le pertenece tanto
a l, como s a la organizacin de la cual forma
parte. En efecto, como admite la sentencia, si no
se sintiera ni actuara, pues, como parte integrante
de esta estructura, difcilmente hubiese cometido
el hecho por su iniciativa y riesgo propios
397
. Esto
tiene especial relevancia para el anlisis del caso ya
que, los miembros del Destacamento Colina, autores
directos de los hechos criminales, seguramente no
hubieran cometido dicho asesinatos, sino hubiesen
formado parte de las operaciones especiales de
inteligencia, las mismas que tenan como objetivo,
la eliminacin fsica de presuntos subversivos
terroristas. En ese sentido, el ex integrante del
Destacamento Colina, el efectivo Ortiz Manta
seal lo siguiente: Yo tom conocimiento de ello
[la fnalidad del Destacamento Colina] los primeros
das de enero de 1992 en que me reun con el capitn
Martn Rivas y l me dice que el destacamento de
inteligencia era para realizar operaciones especiales
y que dentro de estas se encontraban la captura,
neutralizar y/o eliminar delincuentes terroristas
fehacientemente comprobados y que tenamos todo
el apoyo del comando ()
398
i) As, de acuerdo a lo establecido por la Sala
Penal Especial, en el desarrollo de la poltica
antisubversiva propuesta por el ex presidente
Fujimori, se muestra al Destacamento Colina como
instrumentos fungibles del aparato criminal estatal.
Y que en efecto, gracias a la elevada disponibilidad
de los ejecutores materiales al hecho criminal, se
pudo cometer los delitos materia de la acusacin,
en los casos Barrios Altos y La Cantuta. As, la
sentencia es categrica en sealar que en todos
los delitos sub judice la condicin fungible de los
ejecutores as como su disposicin al hecho y su
no relacin directa ni horizontal con el acusado,
posibilitan afrmar la posicin de autor mediato
de ste como ente central con poder jerrquico
de dominio sobre el aparato de poder, cuyo
automatismo conoca y poda controlar a travs de
sus mandos intermedio
399
.
IV. VALORACIN CRTICA DE LA TESIS DE LA
COAUTORA
Como se sabe, frente a la propuesta de atribuir
responsabilidad penal en virtud de aparatos de poder
a ttulo de autor mediato, establecida por Roxin, se
opone la tesis de la responsabilidad del superior a ttulo
de coautor, establecida por Jakobs
400
. As, este ltimo
sostiene, que para el caso de la responsabilidad penal
de los altos mando del rgimen Nacionalsocialista, el
fundamento de atribucin a ttulo de autora mediata
es tan superfua como nociva
401
, si se quiere cimentar
en ella la responsabilidad penal de los superiores
que asesinaron a los judos. Bajo ese orden de ideas,
sostiene que la teora de la autora mediata en aparatos
organizados de poder es nociva porque en el tiempo del
tercer Reich, los intervinientes se asociaban en vnculos
organizacionales, no siempre de carcter forzoso, para
cometer los ilcitos penales. En tal sentido, su actuar
constituye un hacer comn ya que solo mediante la
conjuncin de quien imparte la orden y quien la ejecuta
se puede interpretar un hecho singular del ejecutor
como aportacin a una unidad que abarque diversas
acciones conjuntivas
402
. Asimismo, se afrma que la
autora mediata es superfua porque, en palabras de
Jakobs con la autoridad objetiva, la teora subjetiva no
hace ms que crear la base para construir una voluntad
de autor de todos modos irrelevante, mientras que la
teora del dominio del hecho en la versin de que las
aportaciones son necesarias despus del comienzo de
la tentativa, vuelve a eliminar mediante la autora
mediata esta restriccin innecesaria por su parte
403
.
397
Ibid, foja 650.
398
Colaboracin efcaz de Ortiz Mantas en el marco del proceso penal recado en el expediente 28-2001, el mimos que
juzga a los mando intermedio y ejecutores directos del caso Barrios Altos. En el mismo sentido, la confesin sincera de
Atuncar Cama, agente del Destacamento Colina, prestada en el mencionado expediente, es clara en sostener que los crmenes
realizados eran parte de un plan de inteligencia, ideado desde la cspide del aparato organizado de poder. As [el objetivo
del destacamento Colina era] detectar, capturar y/o eliminar elementos terroristas en especial a Abimael Guzman y su cpula,
es decir se nos informaba que el trabajo que bamos a realizar era de aniquilamiento de elementos terroristas, que bamos a
asumir el riesgo que signifcaba y lo que integrbamos el grupo ya no podamos retirarnos, era una elite del Ejrcito, y que su
Plan de Operaciones estaba aprobado desde el ms alto nivel () (subrayado nuestro).
399
400
JAKOBS, Derecho Penal. Parte General, aduccin de Joaqun Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzles de Murillo,
Madrid, editorial Marcial Pons, 1995, pp. 783 ss. Sobre esta posicin ver tambin Ambos (nota 310), pp. 27 s. con ulteriores
referencias.
401
JAKOBS (nota 399), p. 784.
402
403
144
Por otro lado, Jakobs comparte las crticas
anteriormente expuestas sobre la fungibilidad de los
autores materiales del delito. As, sostiene que durante
la violencia que se vivi durante el Nacionalsocialismo,
no todos los ejecutores eran intercambiables, tal es el
caso del agente Stachinskij. Sobre este punto ya hemos
comentado que el propio Roxin reconoce que en caso de
una especial vinculacin entre el ejecutor y la probable
vctima, en donde la presencia del primero fuese
condicin sine qua non para que se cometa el hecho
ilcito, la imputacin penal es a ttulo de instigador y
no de autor mediato
404
.
Asimismo, cuestiona el nivel de jerarqua del
hombre de atrs, al sealar que ste no tiene un
lugar defnido dentro de la cadena de poder. En ese
sentido, Jakobs se pregunta quin es el autor mediato
solo el Fhrer, el ministro competente, el jefe de
Departamento de la Ofcina Superior de Seguridad
del Reich, etc., descendiendo hasta el comandante
del comando ejecutor?
405
. Antes bien, est crtica ha
sido respondida por el propio Roxin, al explicar que
el autor mediato es aquel que cuenta con la autoridad
para dirigir la organizacin que est subordinada a l,
sin dejar a criterio de terceras personas la realizacin
del acto criminal
406
.
En igual sentido, se critica la adopcin de la autora
mediata para justifcar el reproche penal aduciendo
que la accin fnal la realiza un sujeto plenamente
responsable, advirtindose que escapa a la fgura de
la autora mediata la intervencin dolosa del ejecutor
material. Ante esto, Roxin afrma que el dominio de la
accin del autor directo y el dominio de la voluntad del
hombre de atrs se basan en distintos presupuestos
407
.
El primero domina la accin material del hecho ilcito,
mientras que el segundo domina el aparato organizado.
La respuesta de Roxin, criticando el ttulo de
imputacin propuesto por Jakobs y a favor de la autora
mediata, apunta a que no se presentan los elementos
dogmticos que confguran la coautora.
En primer lugar, se cuestiona la presencia del
elemento subjetivo de la coautora, esto es, la
resolucin comn del hecho delictivo. As, en aparatos
de poder estructurados jerrquicamente, el autor
directo del hecho se encuentra alejado del hombre
de atrs, tanto por su relacin funcional, como por
la propia ejecucin material del hecho delictivo. Por
tanto, no existe un acuerdo previo y comn en torno a
la comisin del hecho tpico, ya que, entre otras cosas,
el cumplimiento de la orden por un subordinado no
puede entenderse como una decisin consensuada.
En ese sentido, Roxin afrma con acierto que Jakobs,
consecuentemente, renuncia por completo al criterio de
la resolucin comn del hecho, pero con ello sacrifca
atentando contra la ley- la necesaria comunidad de
la comisin
408
.
En segundo lugar, no se da la realizacin conjunta
del hecho criminal. En estructuras de poder, no se
aprecia que el autor de escritorio y el autor material
del hecho, realicen de manera coordinada la conducta
tpica. Es ms, es por la separacin espacio-temporal
entre el momento de la planifcacin del ilcito y
su concrecin, que la coautora fracasa, ya que si la
dogmtica penal exige que para que se confgure la
coautora, la cooperacin entre autores debe brindarse
en la fase ejecutiva, y esta contribucin esencial se da
en una instancia previa, no estamos propiamente ante
la realizacin del hecho por coautora. As entendido,
la contribucin del hombre de atrs se restringe a la
planifcacin y la motivacin del acto criminal, no a
su ejecucin, que corresponde al autor directo. Caso
contrario, como bien apunta Roxin la resolucin del
hecho sera una ejecucin, y la induccin una coautora,
lo cual no sera compatible con la concepcin legal de
las formas de participacin
409
. Incluso, tampoco se
presenta otro requisito fundamental de la coautora,
como es la divisin del trabajo entre los autores, ya que
el autor de escritorio, como sealamos lneas arriba,
planifca el hecho ilcito, por lo que deja la ejecucin
del mismo, a los rganos de lnea inferiores.
En tercer lugar, al plantearse la coautora como
ttulo de imputacin en una organizacin criminal, se
pierde de vista que el aparato de poder est organizado
verticalmente, con rganos de lnea que retransmiten
rdenes a travs de una cadena de mando. No
estamos ante una estructura horizontal, donde los
coautores trabajan codo a codo. As, al tratar de
404
ROXIN (nota 10).Cuando el Servicio Secreto de un rgimen criminal o el director de una organizacin terrorista, para
realizar un atentado, escogen a una persona que es la nica que posee el Know-how necesario para la ejecucin o que es el
nico con acceso a la vctima, no se presenta la autora mediata, en tanto los hombres de atrs no se conviertan en autores
mediatos a travs de la presin coactiva que ejercen.ver tambin Ambos (nota 310), pp. 26 s. con ulteriores referencias.
405
JAKOBS (nota 101), cita 190.
406
En el mismo sentido, MEINI, El dominio de la organizacin en el Derecho Penal, Lima, Palestra, 2008 pp. 27 ss.
407
ROXIN (nota 10).
408
Ibid.
409
Ibid.
145
difuminar la lnea que separa estructuras dogmticas
ontolgicamente distintas se corre el riesgo de socavar
las bases de la punibilidad del Estado de Derecho.
V. CONCLUSIONES
1. El valor de la sentencia contra Alberto Fujimori no
solo radica en el hecho de identifcar y articular los
presupuestos para la imputacin jurdico penal de
un hecho a ttulo de autor mediato, sino que adems,
representa un valioso esfuerzo por construir una
categora dogmtica que permita la punicin de
crmenes vinculados a los derechos fundamentales
de la persona.
As, la Sala Penal Especial, a travs de un anlisis
de subsuncin entre los hechos que realiz el ex
presidente Alberto Fujimori y el tipo penal de
asesinato, descrito en el artculo 108 del Cdigo
Penal peruano, ha llegado a establecer el grado de
organizacin y de pertenencia de Alberto Fujimori
a una aparato organizado de poder que, desde
el Estado peruano, procedi a implementar una
poltica antisubversiva que viol sistemticamente
los Derechos Humanos.
2. En esa lnea, el Tribunal ha llegado a sostener
ms all de toda duda razonable, que existi una
organizacin criminal, la cual estuvo liderada desde
el nivel ms alto del Estado, por el propio presidente
de la Repblica del Per, en su calidad de autor
mediato. Y que adems cont con el Destacamento
Colina como ejecutor material de los crmenes de
Barrios Altos y la Cantuta. As, se asign roles a
las diversas autoridades del Ejrcito peruano para
que cumplan con los planes dispuestos por los altos
mandos del gobierno, de tal forma que se estableci
una cadena de mando que retransmiti las directivas
de gobierno y consinti las graves violaciones a los
derechos fundamentales.
3. A este presupuesto general de imputacin jurdico-
penal a ttulo de autor mediato, en virtud de
aparatos de poder, se suman los presupuestos
objetivos y subjetivos que se han desarrollado en
la presente contribucin. De esta forma la Sala
estableci como presupuestos objetivos el poder
de mando del autor mediato, que se defne como
la capacidad de dar rdenes o asignar roles a los
mandos de jerarqua inferior, y el apartamiento del
Derecho del aparato de poder, esto ltimo entendida
como la actuacin al margen de la legalidad de los
hecho ilcitos cometidos por el aparato. De igual
modo, los presupuestos subjetivos tienen tambin
dos caractersticas. Por un lado, la fungibilidad del
instrumento, que como comentamos, comprende no
solo la disponibilidad de ejecutores potenciales de
la comisin de un delito, sino adems la posibilidad
de que el autor mediato cuente con los mejores
elementos para realizar la conducta tpica. Por otro
lado, se confgura la disponibilidad del ejecutor al
hecho ilcito, que le permite al ejecutor inmediato
realizar la conducta antijurdica con una especial
motivacin y disposicin al hecho criminal, al estar
inserto en una estructura de poder.
4. Es as que con la incorporacin jurisprudencial de
los presupuestos de atribucin de responsabilidad
penal, a ttulo de autor mediato en organizaciones
criminales que se originan desde el Estado, se avanza
notablemente en la sistematizacin de esta fgura
en la dogmtica penal. Lo cual permite establecer,
con mayor claridad, los lmites de punicin en un
Estado Social y Democrtico de Derecho.
147
EL DERECHO A LA VERDAD Y EL
NUEVO PROCESO PENAL
Dr. Alcides Mario Chinchay Castillo
Abogado por la Pontifcia Universidad Catlica del Per.
Egresado del Doctorado y de la Maestra en Ciencias Penales de
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Catedrtico en
la Facultad de Derecho de la Universidad Tecnolgica del Per.
Docente de la Academia de la Magistratura.
Sumario:
I. Existen los derechos naturales? II. De cara a la persecucin penal pblica qu derecho tiene el
agraviado en el Derecho Penal Clsico Liberal? III. El as llamado derecho a la verdad.
I. EXISTEN LOS DERECHOS NATURALES?
I.1 Qu implicara realmente que existan
derechos naturales?
La teora de los derechos fundamentales no puede
dejar de partir de cierto iusnaturalismo. El derecho a la
verdad es uno de los llamados derechos no escritos.
Si no est escrito en ninguna norma positiva (incluido
un tratado internacional), de dnde podr salir?
Las explicaciones han sido de lo ms variadas
410
y se
podran enumerar as:
a) Dignidad de la persona
b) Soberana del pueblo
c) Estado democrtico de Derecho
d) Forma republicana de gobierno
En todos ellos, hallamos raigambres iusnaturalistas:
Dignidad de la persona. Similar esquema lo
tenemos a nivel supraestatal, donde los instrumentos
internacionales relativos a derechos humanos
consideran al principio como la fuente directa de la
que dimanan todos y cada uno de los derechos del
ser humano. No en vano, mientras el prembulo de
410
SENZ DVALOS, Luis R Los derechos no enumerados y sus elementos de concretizacin (pgs 13-47) en Derechos
constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional. Lima, Gaceta Jurdica, 2009. Gaceta Constitucional,
N3.
148
la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
considera que () que [sic] la libertad, la justicia
y la paz en el mundo tienen por base en [sic]
reconocimiento de la dignidad intrnseca () el
Prembulo del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos reconoce no solo que () la
libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por
base el reconocimiento de la dignidad inherente
a todos los miembros de la familia humana y de
sus derechos iguales e inalienables sino que ()
estos derechos derivan de la dignidad inherente a la
persona humana.
411
Soberana del pueblo. Elemento que, al igual que
la dignidad, sirve de pauta central en la eventual
edifcacin de derechos de tipo innominado es la
soberana del pueblo, principio con el que se busca
rescatar la clsica concepcin democrtica de que
el origen, titularidad y ejercicio del poder residen
en la voluntad popular y que, por consiguiente,
aquel no puede ser patrimonio de ninguna persona
o grupo en particular
(51)
412
Estado democrtico de Derecho. Vinculado
con el anterior principio, pero con un contenido
propio, el Estado Democrtico de Derecho supone
que todo poder organizado en la presencia de la
estructura estatal debe responder a determinados
parmetros de juridicidad
(55)
, los que si en el pasado
se identifcaron con una concepcin legalista o de
supremaca de la Ley (Estado legal), hoy en da se
asumen como una frmula de valores materiales
de orden superior, identifcados con la nocin,
por cierto, mucho ms amplia de Derecho (Estado
de Derecho)
(56)
o incluso y desde una perspectiva
fundacional, de Constitucin (Estado Constitucional
de Derecho)
(57)
.
413
Forma republicana de gobierno. Principio esencial

que tambin resulta elemento constitutivo de
derechos de tipo innominado es, fnalmente, la
forma republicana de gobierno, principio que
decididamente se encuentra vinculado al de
soberana del pueblo
(62)
[]
414
Pero en todos ellos tambin, hallamos
reconocimientos de su relativismo:
Dignidad de la persona. La caracterizacin de lo
que representa la dignidad, tampoco se agota en
una descripcin en torno a la posicin preferente
que aquella ocupa en el ordenamiento, ni en la
individualizacin respecto del rol instrumental
que a la misma le corresponde cumplir frente a
los derechos. Es evidente que cualquiera que fuese
la perspectiva con lo que tal idea se consolide al
interior de cada grupo humano, aquella resulta
poseedora de su propia sustantividad o contenido
material. Sin embargo, y aun cuando la delimitacin
de tal contenido podra ser lo ideal para el mundo
del Derecho, no deja de ser menos cierto que tal
cometido resulta una tarea virtualmente imposible
de realizar desde la perspectiva del Estado o de
alguna otra manifestacin del poder. La dignidad
no depende en su contenido de lo que al Estado
y aun a los grupos sociales le parezca, sino de lo
que cada individuo considere como ms adecuado
para su propia realizacin. La dignidad, en
suma, no es un concepto generalizable aunque
genricamente todos puedan estar de acuerdo con
su importancia
415
Soberana del pueblo. La soberana del pueblo
tiene as una intrnseca relacin con un modo
particular de pensar en poltica, que no es otro que
el democrtico, por oposicin a toda corriente que
411
Ibidem. Opcit, pg39.
412
Ibidem, pg41. La cita N51 corresponde al siguiente contenido:
Cfr.PREZ LUO, Antonio. Ob cit [Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Madrid, Tecnos, 1995 5edicin],
pp 204-205; MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Los principios fundamentales del Derecho Constitucional Peruano. Ob cit
[Lima, grfca Bellido, 2000], pgs161.
413
Ibidem, pg42. Las citas corresponden al siguiente contenido:
55
Cfr SNCHEZ VIAMONTE, Carlos. El Constitucionalismo. Sus problemas. Bibliogrfca Argentina, Buenos Aires, 1957,
p22; GARCA PELAYO, Manuel. Obcit [Derecho Constitucional Comparado. Madrid, Alianza Universitaria Textos, 1984],
pg158; MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Los principios fundamentales Obcit, pp179-180.
56
CfrGARCA PELAYO, Manuel. Estado legal y Estado Constitucional de Derecho. En: Lecturas sobre temas constitucionales.
N1, CAJ, Lima, 1988, p27 y ss. Garca de Enterra, Eduardo. Principio de legalidad, Estado material de Derecho y facultades
interpretativas y constructivas de la jurisprudencia en la Constitucin. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional.
Ao4, N10, enero abril de 1984, p14 y ss. Prez Luo, Antonio. Obcit, p214 y ss.
57
CfrGARCA PELAYO, Manuel. Estado legal y Estado Constitucional de Derecho. Obcit, pp33-43.
414
Ibidem, pg44. La cita N62 tiene el siguiente contenido:
En este sentido SAGS, Nstor Pedro. Constitucin nacional. Derechos no enumerados. Ob cit [Revista de Ciencias
Sociales. N16, 1980, Universidad de Chile], pp41-42. Aun cuando nuestro distinguido autor considera a la soberana del
pueblo dentro de la forma republicana de gobierno, a diferencia de nosotros que entendemos que el primer concepto es
mucho ms amplio que el segundo.
415
Ibidem, pg40.
149
conciba la presencia y desenvolvimiento del poder
a partir de supuestos absolutos o absolutistas.
Confgurado el principio enunciado en la forma
aqu sealada es pertinente precisar que aunque
muchos puedan ser los derechos materia de una
eventual individualizacin y diversos los matices
impuestos desde la propia naturaleza que a cada
uno de ellos les acompae, su contenido en rigor
solo se encontrara vinculado con aspectos de
implicancia eminentemente poltica. Quiere esto
decir que muy al margen que puedan vislumbrarse
mltiples derechos innominados del principio de
soberana del pueblo, aquellos solo responderan
a una vertiente poltica habida cuenta del sentido
material refejado por tal principio
416
Estado democrtico de Derecho. El principio del
416
Ibidem, pg41.
417
Ibidem, pg44.
418
Ibidem, pg44.
Planteamientos iusnaturalistas Reconocimiento del relativismo
Dignidad de la
persona
De la dignidad de la persona
humana salen derechos
innominados, como la sangre sale
de las arterias
Cada persona determina qu es dignidad para ella
Esto podra, al estilo de John RAWLS, sonar a que un buen
punto de partida es que por lo menos todos tienen consenso
en que la dignidad es algo bueno, slo que cada uno le da un
contenido distinto.
Sin embargo, ello le quita todo contenido al concepto de
dignidad, pues puede ser cualquier cosa y ninguna, a la vez.
Basta ver el caso de los llamados intocables de la India, en
los que la dignidad humana por propia asuncin es
virtualmente inexistente, segn nuestros parmetros, que en
esa comparacin se muestra peculiarmente nuestra, o sea
como algo muy particular de un determinado grupo humano
en un momento de la historia.
Estado Democrtico de Derecho permitira, con
todo y dentro de los alcances que, como se ha
visto, le rodean, servir de fuente constructora de
nuevos derechos, sin que estos ltimos puedan
verse condicionados por una particular o exclusiva
orientacin fnalista
417
Forma republicana de gobierno. Principio
esencial [] que permite considerar que a partir
de la voluntad popular, y con el carcter de
alternativo, puede un gobierno existir y bajo dicho
marco, invocarse la presencia de nuevos atributos
fundamentales de la persona.
418
Un panorama de la contraposicin:
150
Soberana del
pueblo
Estos tres elementos deben
siempre ser la fuente de los
derechos. As debe ser. Es
correcto que as sea
Siempre y cuando uno tenga un determinado esquema
poltico.
Por tanto qu sucede si un grupo humano decide no
adoptar ese esquema poltico?
En tal caso, en nombre de qu se le podra decir a ese grupo
que debera adoptar el otro esquema de pensamiento?
Y sobre todo: cmo es que estos principios son fuente
de creacin de derechos fundamentales de la persona
humana?:
No muy fundamentales son, si provienen de una creacin
histrica en un momento dado.
Si se contrargumentara que no en todos los momentos de
la historia los seres humanos perciben sus derechos de la
misma manera y con el mismo contenido.
Luego entonces su fuente es bien relativa y contingente, y
por eso mismo no seran tan fundamentales
Estado
democrtico de
Derecho
Forma
republicana de
gobierno
Et sic de cteris. En la misma lnea tenemos:
[] en la Constitucin Peruana los derechos
no enumerados tienen su explicacin en la
concepcin iusnaturalista de la Constitucin de los
Estados Unidos, pero sin suponer un transplante
normativo. Del principio de dignidad humana
establecido en la Constitucin se derivar la propia
justifcacin de aquel conjunto mnimo de derechos
o atributos subjetivos con los que ha de contar el
hombre, que pueden o no estar detallados en la
Constitucin, pero que es absolutamente necesario
reconocer, para que ste pueda desarrollar
responsablemente su proyecto vital
419
[] En l [el art 3 de la Constitucin] anida
la fuerza esencial del positivismo al establecer
que todo razonamiento y toda decisin, para ser
jurdicos, en ltima instancia, deben remitirse a
fuentes sociales [//] instituidas. Pero en l anida
tambin la apelacin a ciertos criterios iusnaturales
que propugnan la idea de que dicho razonamiento,
en determinadas ocasiones, puede encontrarse
presidido por consideraciones morales o valorativas
que lo acercan ms al pensamiento tpico antes que
al pensamiento lgico
(60)
.
420
No cabe duda, pues, de que el sistema jurdico de
los derechos humanos, con el afn de no permitir que
tales derechos sean desconocidos por ordenamientos
jurdicos de corte totalitario como acababa de
suceder en la Segunda Guerra Mundial, los quiso
poner como anteriores y superiores al Estado.
Las fuentes de donde sacar tales entidades
anteriores y superiores al Derecho Positivo, han
recibido los ms diversos nombres; destaca entre ellos,
el iusnaturalista concepto de dignidad humana, que
implica que el ser humano, por el solo hecho de ser tal,
merece una serie de consideraciones por parte de los
dems seres humanos.
419
CARPIO MARCOS, Edgard. El signifcado de clusula de los derechos no enumerados. En http://www.juridicas.unam.mx/
publica/librev/rev/cconst/cont/3/art/art1.pdf (consulta del 20090918), pg 3.
420
RODRGUEZ SANTANDER, Roger. La clusula de derechos no enumerados en el arco del debate entre iusnaturalismo y
positivismo jurdico, pgs95-96. En:SENZ DVALOS, Luis R (coordinador). Derechos constitucionales no escritos reconocidos
por el Tribunal Constitucional. Lima, Gaceta Jurdica, 2009. En la coleccin TC Gaceta Constitucional, N 3. El artculo se
halla entre las pgs75-96. La cita N60 tiene el siguiente contenido:CFR VIEHWEG, T. Tpica y jurisprudencia, 2edicin,
traduccin de L Diez-Picazo, Thomson Civitas, Madrid, 2007, p57 y ss.
151
Otras variedades han sido la soberana popular
o el Estado Democrtico de Derecho, etc. Pero en
cualquiera de aquellos casos, el principio es el mismo:
tomar un concepto cualquiera, enarbolarlo como
fuente debida y correcta de derechos, y derivar
de tal fuente los derechos humanos. En tanto que tal
fuente no se halla positivizada, se postula, con ms o
menos intensidad, que de la naturaleza de las cosas
debe salir su carcter de fuente normativa.
Es decir en pocas y otras palabras, iusnaturalismo
de diversas ndoles.
La locucin derechos naturales evoca
inevitablemente la polmica entre naturaleza y
cultura que ha marcado los intentos de comprensin
del cosmos, del ser humano y de la relacin entre
ambos, desde que hay en curso pensamiento flosfco.
421
Siempre ser til revisar para esta parte el clsico: POPPER, Karl & ECCLES, John. El yo y su cerebro. Barcelona, Labor
Universitaria, 1980.
No otro ha sido el sentido de la defnicin aristotlica
de que el ser humano es un animal social o animal
poltico (zoon politikon). En el Estagirita, el carcter
social y su condicin de posibilidad, el lenguaje, son
casi un producto natural, tanto como las estaciones del
ao o la produccin de leche en los mamferos, para
alimentar a las cras.
Y en efecto, si simplemente miramos la vida humana
tal cual es en la actualidad, todos los seres humanos
(o casi) viven en una sociedad y ello se hace posible
por medio de alguna clase de lenguaje. Ello podra dar
la impresin de que la sociedad y el lenguaje son tan
naturales como la convivencia de hormigas y abejas.
Sin embargo, pronto surgi la cuestin sobre si
ello podra ser as. Y hay varios factores que nos
indican ello
421
:
Clase de factor de
cuestionamiento
Manifestacin del problema Y sin embargo
Diversidad
A diferencia de los animales
llamados sociales, que tienen
una sola forma de organizacin
social, los seres humanos tienen
diversos modos de organizacin
social y diversos lenguajes. Si
somos una sola especie (o sea,
una sola naturaleza), cmo se
explican esas diversidades?
Todo grupo humano genera alguna
forma de organizacin social y algn
lenguaje.
Las divergencias se pueden explicar
por los estmulos: clima, enemigos
naturales, alimentacin, etc.
Contingencia
Si excepcionalmente un ser
humano se criara lejos de otros
seres humanos, no desarrollara
sociabilidad y menos lenguaje.
La sociabilidad necesita por defnicin
contacto con otros seres humanos. Por
tanto, a un ser humano aislado no se
le puede requerir que sea social.
Y justamente los seres humanos
creados fuera de una sociedad
humana, revelan un factor plenamente
natural: la capacidad cerebral para el
lenguaje: no estimulada hasta cierta
edad, se pierde irremediablemente.
Si el lenguaje es cultural, cmo se
explica que haya una sede natural
para el desarrollo del lenguaje que
encima es perdible, si el lenguaje
fuese un producto cultural?
152
As, podemos concluir que los elementos que rodean
a la vida humana pueden clasifcarse en naturales (si
vienen del universo dado) y culturales (si son creacin
humana, contingente respecto de la naturaleza).
422
La sugerencia esta vez es otro clsico: MORRIS, Desmond. El mono desnudo. Madrid, Plaza y Jans, 1977.
Factores
mixtos
Necesidad natural
que los impulsa
Si fueran slo naturaleza, se
tratara nicamente de
Y sin embargo, la cultura aade
Comida
Adquirir energa
para continuar vivo
Ingerir elementos que porten
esa energa
El cocinar, que no slo es convertir los
elementos ingeridos estando cocidos
(para facilitar la digestin), sino que
implica toda una experiencia de placer
Sexo Reproducirse
Copular (introduccin del
pene en la vagina), y nada
ms que eso
El erotismo
Los diversos signifcados del mismo:
poder, admiracin, subyugacin
La evitacin de la reproduccin
(sentido natural del sexo) en la
actividad sexual
Vivienda
Proteccin frente a
los elementos
Buscar espacios cubiertos de
la intemperie
Toda la esttica alrededor de
la vivienda: sta tiene que ser
agradable y no slo ha de cumplir
con el fn de cubrirnos de la
intemperie.
Los signifcados aadidos: rango,
posicin econmica, origen
geogrfco
Diversifcacin principalmente
por factores econmicos: un sitio
cubierto para dormir, otro para
comer, otro para realizar labor, otro
para recreacin, etc.
Vestimenta
Proteccin frente a
los elementos
Ponerse encima del cuerpo
elementos ms o menos
fexibles que conserven
el calor corporal, y/o que
impidan que la piel se vea
expuesta a los elementos
(rayos de sol, elementos
punzocortantes, insectos, etc)
Toda la esttica alrededor de la
vestimenta: sta tiene que ser
agradable visualmente y no slo ha
de cumplir con el fn de cubrirnos
de la intemperie.
Los signifcados aadidos: sexo,
edad, rango, posicin econmica,
origen geogrfco
Diversifcacin principalmente
por factores econmicos: una
vestimenta para dormir, otra para
laborar, otra para recreacin, etc.
Algunos antroplogos y psiclogos sociales han
sealado la existencia de zonas intermedias, que no
son puramente naturaleza ni meramente cultura
422
. As
tenemos:
153
Ahora bien, podrn ser los derechos naturales
una de estas expresiones mixtas? La respuesta que
ofrezco es no, y la razn es que los elementos mixtos,
como los que he ejemplifcado, siempre tienen una
base natural y un aadido cultural. Cul podra ser la
base natural de un derecho?
La negacin de la posibilidad de que los derechos
puedan ser naturales, se halla en el carcter dentico
de esas entidades llamadas derechos; los derechos no
estn presentes en la realidad ni como cosa (como
podra ser el vello humano o sus rganos sexuales)
423
SCHELER, Max. El formalismo en la tica y la tica material de los valores. Madrid, Caparrs, 2000.
Fenmenos
Desde el punto de vista del fenmeno, en
la realidad objetiva se comprueba que
Desde el punto de vista del
deber ser, no se comprueba en
la realidad objetiva que exista
Vida
Hay seres vivos
Los seres vivos buscan perpetuar su
especie
Los seres vivos tienen aversin a morir
Un merecimiento de vivir
Un deber de respetar la
vida o a los seres vivos
Libertad
Hay seres humanos que consideran que
sus acciones no estn determinadas por
otros seres humanos.
Hay animales que no se hallan bajo
cautiverio humano o de alguna otra
especie
Un merecimiento de ser
libre
Un deber de respetar la
libertad de los seres vivos
Realizacin
Existe la percepcin de las personas que
ciertos logros les darn ese estado de
plenitud que se llama usualmente felicidad
Un merecimiento de
alcanzar realizacin
Un deber de las dems
personas de no impedir que
alguien logre su realizacin
Dignidad
Existe la percepcin de las personas que
ciertas formas de ser considerados y
tratados por sus semejantes (y en sentido
extenso por la realidad en general)
proporcionan una sensacin de estima que
hace gozoso existir
Un merecimiento de
dignidad
Un deber de las dems
personas de tratar a los dems
con dignidad
ni como actividad (como la cpula o la deglucin).
Como dijo Max Scheler
423
, los valores no son, sino que
deben ser.
Con tal advertencia, hemos de hacer una distincin
conceptual muy severa en la busca de derechos naturales:
podemos fcilmente hallar fenmenos en relacin con los
cuales se han estatuido o hallado derechos. Pero esos
fenmenos son slo eso: fenmenos; no nos dicen nada
sobre algo que deba o no deba existir.
154
Dir ms, para que quede ms precisa todava la
nocin de derecho natural que aqu quiero observar:
Una cosa no conduce a la otra
El ser humano tal como
se halla confgurado en la
actualidad difcilmente
podra tolerar una vida en
la que no se respeten sus
derechos.
Por tanto, el ser humano
tiene derecho a sus
derechos. Es decir,
existe un merecimiento
intrnseco del ser humano
a esas cosas que l
considera sus derechos
Al ser humano le
conviene ejercer esas
acciones que muestren su
consideracin por aquello
que consensuadamente se
denominan derechos,
pues de lo contrario
estara propiciando que los
dems no lo traten a l de
la mejor manera, tampoco.
En consecuencia, esa
necesidad racional de
hacer ms probable que
los intereses de uno sean
respetados, al hacer lo
propio con los dems,
genera:
El derecho de uno a
la satisfaccin de esos
intereses
El deber de los
dems de respetar esos
intereses.
La razn de ser de esta divergencia se halla en esa
distincin que magistralmente seal David Hume
424
:
no hay ningn salto lgico entre el ser y el deber ser.
Que determinadas cosas sean o existan, no implica
que merezcan ser, que deban ser. Nadie niega
que por instintos naturales, o por educacin, el ser
humano luchar denodadamente por ciertos intereses
que l considere fundamentales, indispensables, ni que
ser capaz de hacer literalmente cualquier cosa por
defenderlos
425
. Pero de ello simplemente deducimos que
as es la naturaleza humana; no que as deba ser.
Para decirlo en una sola expresin: que todos los
seres humanos, en diversos momentos de la historia y
en diversos lugares, teniendo diversas ticas, religiones,
cosmovisiones y valores, hayan siempre luchado por
permanecer vivos y buscado perpetuarse, slo indica
ello: que los seres humanos buscan siempre mantenerse
en la existencia y se defenden del sufrimiento y de la
extincin. No quiere ello decir que haya un derecho
a la vida, a la libertad, a la integridad fsica, a la
formacin de una familia, al libre desenvolvimiento de
la personalidad, etc.
Por cierto que este enunciado no es una cnica
declaracin de que los derechos no existen. Slo se
trata de la comprobacin de que su fundamento no
puede estar en la naturaleza, pues la naturaleza no
conoce derechos, deberes ni merecimientos: la
naturaleza es (o existe) y punto. De su conocimiento
no se puede extraer ningn deber ser. Y resulta que si
alguien dice: tengo derecho a la vida, est postulando:
debo vivir o merezco vivir, et sic de cteris
426
con
los dems intereses humanos rodeados de derechos:
dignidad, libertad, libre desenvolvimiento, etc.
I.2 Puede haber derechos naturales que
slo estn en funcin de la convivencia
humana (y ni siquiera la convivencia entre
humanos)?
Desde su propio enunciado, en la Declaracin
Universal de los Derechos del Hombre y el Ciudadano
y en la Declaracin de independencia de los Estados
Unidos, la teora de los derechos fundamentales ha
reclamado para s un fundamento iusnaturalista. La
moderna teora de los derechos humanos (es decir, la
surgida luego de la Segunda Guerra Mundial) no tiene
otra base.
En esa lnea, la Declaracin expresa en acaso su
ms conocido prrafo;
Sostenemos como evidentes por s mismas dichas
verdades: que todos los hombres son creados iguales;
que son dotados por su Creador de ciertos derechos
inalienables; que entre stos estn la Vida, la Libertad
y la bsqueda de la Felicidad. []
Aos despus, los franceses repetiran la idea con
una frmula semejante:
Los representantes del pueblo francs, que han
formado una Asamblea Nacional, considerando que la
ignorancia, la negligencia o el desprecio de los derechos
humanos son las nicas causas de calamidades pblicas
y de la corrupcin de los gobiernos, han resuelto exponer
en una declaracin solemne estos derechos naturales,
imprescriptibles e inalienables; para que, estando esta
424
HUME, David, Tratado sobre la naturaleza humana. Valencia, ediciones Tilde, 2003, libroIII, parteI, seccinI.
425
No otro es el fundamento de la legtima defensa y las dos formas de estado de necesidad como fundamentos de exencin
de responsabilidad penal.
426
Y as en lo dems, y as con las dems cosas semejantes.
155
declaracin continuamente presente en la mente de los
miembros de la corporacin social, puedan mostrarse
siempre atentos a sus derechos y a sus deberes; para
que los actos de los poderes legislativo y ejecutivo del
gobierno, pudiendo ser confrontados en todo momento
para los fnes de las instituciones polticas, puedan ser
ms respetados, y tambin para que las aspiraciones
futuras de los ciudadanos, al ser dirigidas por principios
sencillos e incontestables, puedan tender siempre a
mantener la Constitucin y la felicidad general.
La idea de naturaleza no puede ser ms propia en
este esquema flosfco: uno halla dignidad y derechos
dentro del ser humano, como quien halla pncreas o
estmago. Es tan evidente que un ser humano est
vivo, como innegable resulta que el ser humano tiene
un derecho a vivir. Uno no slo puede ver que el
ser humano es libre; con la misma nitidez se puede
ver que tiene derecho a la libertad.
Sin embargo, hay un contraste que nos muestra que
la cosa no es para nada simple cuando comparamos
la funcin digestiva con la libertad o la presencia del
corazn en el trax y el derecho a la dignidad humana.
Es contundente que un ser humano est digiriendo
alimentos o que su corazn est dentro de su pecho,
sea que se halle dando un concierto sinfnico o perdido
en medio de la selva. El ser humano respira, mientras
que est redactando un poema pico o mientras yace
en estado de coma. Si perdido en la jungla, alguna
fera viera al ser humano como una presa que devorar,
ello no enervara la presencia de sus rganos ni de sus
actividades vitales.
Es decir, los elementos humanos que se han
mencionado, se hallan igualmente presentes en
entornos de naturaleza o de cultura.
Tal vez estos elementos no merezcan en el entorno
de naturaleza el juicio de valor que suscitan en la
naturaleza; estimativa, afecto, aversin, codicia,
envidia, ternura, que son afecciones exclusivamente
humanas.
Pero justamente ello nos conduce al punto que quera
yo sealar: a diferencia de nuestro hgado o de nuestra
circulacin sangunea, los as llamados derechos no
existen ms que cuando hay humanos alrededor del
humano que pretende tener tales derechos.
Esto podra sonar a un argumento ridculo y
absurdo, que conviene precisar para que se vea que no
hay tal. Para hacer las distinciones correspondientes,
planteo tres situaciones:
Situacin N1. Un ser humano que expresa que
tiene derecho a la vida ante un jaguar en la jungla;
el jaguar simplemente no entiende de qu le estn
hablando, y procede a devorar a su presa.
Situacin N2. Un ser humano que expresa que
tiene derecho a la vida ante otro ser humano, por
completo ajeno a la cultura que ha creado la teora
de los derechos humanos. ste segundo humano
considera que el primero merece morir, porque
hizo sus deposiciones inadvertidamente en
un terreno que el otro considera sagrado. Las
alegaciones sobre que el error no es sancionable,
que la dignidad humana est por encima de todo,
incluyendo las prcticas religiosas, en cuyo nombre
no se puede conculcar la vida, son para el ofendido
alegaciones incomprensibles y mata a su vctima.
Situacin N 3. Un ser humano posee una gran
cantidad de dinero; un hermano suyo considera
inaceptable que la vida haya favorecido al otro con
tanta fortuna, siendo segn alega tan malvado,
y decide matarlo para quedarse con su fortuna,
como nico heredero. De hecho lo mata, pero de
modo que no se sepa quin fue el autor, para que
no se pueda cuestionar la herencia que va a recibir
del muerto.
En esta ltima situacin, tenemos que hay un
derecho reconocido, slo que no se lo ha querido
respetar (por eso es que el homicidio se hace de
manera escondida
427
). Esa transgresin no implica la
inexistencia del derecho; ms bien podramos acudir
427
Es sumamente signifcativo que en este caso reconocer el derecho no quiera decir necesariamente que el reconociente
admita que el reconocido merezca tener tal derecho. Slo se trata de un dato de la realidad social: dentro de una sociedad
dada, la comunidad y sus autoridades han expresado que el reconocido posee un derecho, lo cual supone probablemente
entre otras cosas que el reconocido tiene sobre s la probabilidad de que acciones humanas no le quiten la vida; y que,
en caso de que alguien se la quite o intente hacerlo, la comunidad por medio de sus autoridades, ejercern acciones contra el
haya realizado semejante atentado. Por esto ltimo es que el reconociente del ejemplo realiza su accin de matar de forma
oculta.
156
a la defnicin clsica de derecho (inters jurdicamente
protegido) para decir que precisamente por el riesgo
de que no se respete el derecho, es que se lo ha estatuido
como tal: como una garanta de que ese inters podr
llamar en su ayuda al Estado y al Derecho para garantir
su vigencia.
La primera situacin plantea un caso mucho ms
interesante. Suena ridculo que alguien pretenda
reclamar un derecho ante una fera. Y sin duda que lo
es. Pueden alegarse dos cosas al respecto, cada una de
las cuales no es ms que el reverso de la otra:
Que un ente no racional no puede comprender
qu es un derecho, al contrario de cmo s puede
comprender qu es un trozo de carne para comer o
un estanque de agua que beber.
Que slo los seres racionales pueden comprender y
por tanto respetar los derechos.
Entonces diremos que hay una relacin inversamente
proporcional:
Es sencillamente inviable sostener que existan
derechos naturales, pero que ellos slo se pueden
conocer y reconocer en el mbito de la cultura, es decir
en el mbito de las construcciones y elaboraciones
humanas.
Pero la cosa no acaba all; la situacin N 2 nos
evidencia algo mucho ms complicado para las teoras
iusnaturalistas: se trata de determinar si es que siquiera
La intensidad del
absurdo de pretender
que entes no racionales
de la naturaleza
reconozcan y
respeten derechos
Es inversamente
proporcional
La intensidad del carcter
natural de los derechos
naturales
es sufciente que haya personas delante de
otras personas para que aparezcan los derechos
naturales.
Y entonces comprobamos algo desoladoramente
claro: no es simplemente que esos derechos llamados
naturales, ya no slo son naturales; ya no slo son
meramente humanos, sino que adems pertenecen a
una determinada cultura.
O sea, lo mismo que sostena Luis Saenz Dvalos
en los textos citados supra. Pero lo que deca este
autor va en relacin a las categoras polticas que
pretenden sustentar los derechos fundamentales
(forma republicana de gobierno, Estado democrtico
y constitucional de Derecho y soberana popular). Sin
embargo, cuando se acude a los constitucionalistas y
a los especialistas en derechos humanos acerca de la
otra fuente, que es la dignidad humana, entonces el
sustento terico se vuelve mucho ms iusnaturalista:
independientemente de ideologa y de las estructuras
polticas, resulta que de la naturaleza de los seres
humanos emanan derechos, como segn el ejemplo
que puse de su corazn emana sangre.
El iusnaturalismo voluntarista de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos (la libertad,
la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos
iguales e inalienables de todos los miembros de la
familia humana
428
) hijo del iusnaturalismo que se
proclam en la Declaracin de Independencia de los
Estados Unidos, y de la Declaracin Universal de los
428
Primer prrafo del Prembulo de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, 1948.
157
Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789 ha
sido relativizado por esa lucidez que muestran los
constitucionalistas citados aqu (como ejemplo de la
tendencia de la doctrina).
Es una ideologa, es una manera de ver al ser humano,
lo que ha generado esos derechos intrnsecos,
inalienables, consustanciales al ser humano. Salen,
pues, de esa manera de pensar, y no de la naturaleza
o de la sustancia del ser humano. Tengmoslo claro.
Ello no les quita importancia en lo absoluto. Como
comentaba Sigmund Freud, las pirmides de Egipto
slo podran haberse hecho sin la tecnologa moderna,
a costa de hacer sufrir y morir a miles de seres
humanos en condiciones de vida que ahora mataran a
un obrero promedio del siglo pasado o del actual. Y una
de las causas de la muerte sera (adems del tormento
fsico, por cierto) la depresin que ocasionara verse
sometido a condiciones semejantes. En suma, el sentido
Iusnaturalismo Creacin cultural
Texto
Todos los seres humanos nacen
libres e iguales en dignidad y
derechos
dotados como estn de razn y conciencia,
deben comportarse fraternalmente los
unos con los otros
Implicancia
La dignidad y los derechos se
equiparan con los ojos o las
vsceras: vienen de nacimiento
Sin embargo, el respeto de tales derechos
es un acto humano: slo ante los humanos
hay derechos.
Por tanto, no se trata de que los derechos
nazcan con el ser humano; se trata de que
haya una comunidad de humanos que
acepte o exprese que el ser humano tiene,
en efecto, tales derechos.
No es un tema de naturaleza, sino de
juicio de valor.
de la dignidad es de tal importancia, que el no respetarlo
podra conducir a la muerte; el ser humano promedio
de la actualidad preferira no seguir viviendo, a vivir de
la forma en que lo hicieron millones de seres humanos
del pasado, en un entorno que ciertamente no los haca
felices, pero que era al menos soportable (en el sentido
de que uno poda pasar por tales condiciones, sin morir
inmediatamente por ello).
I.3 No hay una naturaleza intrnseca
(natural) en los derechos naturales, sino
slo un fn instrumental.
Signifcativamente el art 1 de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos dice: Todos
los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos y, dotados como estn de razn y conciencia,
deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.
Y aqu vemos las dos matices que he analizado en este
artculo:
158
Digamos entonces que los seres humanos necesitan
desarrollar lo que perciben en un momento dado
como su dignidad intrnseca, sin la cual se estara
atentando implcitamente (pero no por eso de menos
contundente forma) contra su supervivencia, ya no
como especie zoolgica, sino como ese complejo que
se llama persona.
II. DE CARA A LA PERSECUCIN PENAL
PBLICA, QU DERECHO TIENE EL
AGRAVIADO EN EL DERECHO PENAL
CLSICO LIBERAL?
II.1 La renuncia a la venganza privada
El delito implica la vulneracin de derechos; pero he
aqu que no toda vulneracin de derechos se convierte
en delito. Cul es la diferencia especfca, segn el
Derecho Penal Clsico Liberal? Se asume que se trata
de que la vulneracin de los intereses y derechos ms
importantes para la convivencia social, sea ventilada
en sede penal. Y entonces justamente debido a esa
importancia es que el requerimiento de que el Poder
Judicial haga justicia en tal vulneracin, ya no corre
a cargo del agraviado, sino de un funcionario estatal
habilitado para ello.
II.2 La teora de los altos intereses que se
ventilan en el proceso penal.
Se hace entonces una distincin: la persecucin
penal es:
a) Ofcial. - La hace el Estado, no el particular afectado.
Es decir, no compete al particular propugnar
la solucin jurdica que deber emitir el Poder
Judicial.
b) Necesaria (principio de legalidad procesal). La
persecucin se hace obedeciendo la voluntad de
que haya sancin, que tiene toda la sociedad. Y la
sociedad no expresa su voluntad ms que en la Ley.
Y si la Ley dice que tal conducta merece tal sancin,
entonces la sociedad quiere que cada vez que haya
una vulneracin de esa ndole, se propugne la sancin.
El fundamento de todo ello es la necesidad de que
los altos intereses sociales vulnerados por el delito, sean
restaurados o protegidos. Hay una trascendencia: esa
vulneracin que es el delito es algo ms (se supone,
mucho ms) que un acto atentatorio contra un inters
o un derecho privado.
II.3 El consecuente remanente que se le deja
al imputado: el resarcimiento econmico
No es en vano que el agraviado que participa
en el proceso penal se denomine parte civil en el
Cdigo de Procedimientos Penales (arts 54-58)
y actor civil en el Cdigo Procesal Penal de 2004
(arts 98-106). Y es que si la bsqueda de sancin
corre a cargo de un funcionario estatal, y si esa sancin
tiene como base lo que sucedi en los hechos materia
de proceso, entonces la determinacin de esos hechos
compete al funcionario estatal encargado (Salvo
disposicin legal diferente, la carga de probar corresponde
a quien afrma hechos que confguran su pretensin, o a
quien los contradice alegando nuevos hechos art196
del TUO del CPC) y al Poder Judicial, que tendr que
decir si es acorde con la realidad esa pretensin del
funcionario estatal.
Hay en el Derecho Penal Liberal Clsico alguna
armona entre la participacin del agraviado, el
resultado del proceso y la (eventual) sancin?
Las necesidades de verdad, justicia y reparacin no
implic an venganza o revancha, ni son obstculos
para la paz. Ms bien, son cimientos necesarios y
constructivos para un proceso de reconciliacin []
porque un delito sin sancin fomenta la venganza,
exalta a los verdugos y humilla a las vctimas, atribuye
responsabilidades colectivas y no individuales e impide
la reconciliacin y la paz
429
.
Esta cita nos da a entender que habra un inters
del agraviado en la determinacin de los hechos, y no
slo en un tema econmico. Y esto fuerza a una lectura
sistemtica de normativa que aparentemente sera
contradictoria, en ambos ordenamientos procesales
penales:
429
HUERTAS DAZ, Omar (et al). El derecho a la reparacin para las vctimas de violaciones a los derechos humanos.
En: Elementos de juicio. Revista de teas constitucionales. Ao 1, N 3, octubre diciembre de 2006, Bogot, p 183. Citado
por: HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. El derecho a la verdad: fundamento de la jurisprudencia constitucional en materia de
violaciones de derechos humanos, p167, nota N20. En: SENZ DVALOS, Luis R (coordinador). Derechos constitucionales
no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional. Lima, Gaceta Jurdica, 2009. Gaceta Constitucional, N3. El artculo se
halla entre las pginas151-167.
159
430
El texto original deca en la primera parte del primer prrafo: La parte civil puede ofrecer las pruebas que crea convenientes
para esclarecer el delito.
431
Espero en algn momento tratar el caso contrario: que haya ilcito penal y sin embargo no se d el ilcito civil; y ello a
pesar de un acuerdo plenario que dice lo opuesto, acaso por una lectura literal del art92 del Cdigo Penal y otros problemas
que espero tratar entonces.
432
Otro interesante tema pendiente: y esa responsabilidad civil que se determina independientemente de que haya condena,
absolucin o sobreseimiento, puede recaer exclusivamente en un tercero? El tercero civilmente responsable siempre se ha
entendido como alguien que acompaa al imputado en la responsabilidad civil. Pero puede sustituir al imputado? Puede
haber una sentencia al amparo del art12.3 que declare que el imputado no slo no es responsable en lo penal, sino que
tampoco lo es en lo civil, pero que s debe responder civilmente un tercero? (De ms est decir que ese tercero deber haber
sido emplazado y citado al proceso.) Y qu sucede si adems hay indicios de que ese tercero es s y ms bien, en lugar
del imputado el responsable penal de la accin materia de proceso? Puede el juez en aras de la pronta reparacin de la
vctima no limitarse a disponer que se remitan copias de los actuados a la Fiscala de Turno por ese tercero, sino hacerlo
indemnizar antes de dicha remisin?
Una lgica limitacin contra
introduccin del agraviado en los
hechos delictivos
Y sin embargo
C Pp Pp, art 57.2 La actividad de la parte civil comprender
[] acreditar la reparacin civil. No
le est permitido pedir o referirse a la
sancin penal.
430
La actividad de la parte civil
comprender la colaboracin con el
esclarecimiento del hecho delictivo y
de la intervencin en l de su autor o
partcipe []
CPP de 2004, art 105 La actividad del actor civil comprender
[] acreditar la reparacin civil que
pretende. No le est permitido pedir
sancin
La actividad del actor civil
comprender tambin la colaboracin
con el esclarecimiento del hecho
delictivo y la intervencin de su autor
o participe, []
La norma que armoniza esta aparente antinomia, se
da en el art12.3 del CPP de 2004: La sentencia
absolutoria o el auto de sobreseimiento no
impedir al rgano jurisdiccional pronunciarse
sobre la accin civil derivada del hecho punible
vlidamente ejercida, cuando proceda.
Adquiere ahora un lmite preciso y tcnico que
por supuesto y como casi todo aquello en que haya
confictos humanos est lejos de ser una distincin
clara y unvoca y que puede engendrar todava
muchos problemas de aplicacin e interpretacin.
Pero es un derrotero alrededor del cual habr que
trabajar en la futura consolidacin del nuevo modelo:
el agraviado tiene inters en la verdad de los hechos,
en la medida en que ello implique un sustento para su
reparacin civil.
Esa reparacin no es consustancial (como lo dice
el art12.3) con la condena. Dado que el ilcito penal
y el ilcito civil tienen naturalezas distintas, que no se
d el primero, no implica que no se d el segundo
431
.
El ejemplo que se pone tradicionalmente es el de las
excusas absolutorias.
Si un hermano hurta a su hermano, que haya o
no condena no es asunto del que fue objeto de hurto;
pero si l quiere que haya reparacin civil por ese
hurto, deber quedar claro en el proceso que hubo
una sustraccin patrimonial, con las caractersticas del
art185 (y eventuales agravantes).
Otros supuestos no sern tan claros, pero la pauta
siempre ser la misma: se ha dado un dao civilmente
reparable, independientemente de que se hayan dado
los requisitos de tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad
y punibilidad? Si la respuesta es afrmativa
432
, y sobre
la base de la verdad declarada en el proceso sobre los
hechos, el agraviado tendr derecho y oportunidad de
ser resarcido.
Ello y slo ello legitimara, tambin, el inters del
agraviado de oponerse a un pedido de sobreseimiento
del fscal. Si ese sobreseimiento no partiera del supuesto
de negar la ocurrencia de hechos y circunstancias
que determinan la magnitud de la reparacin civil,
el agraviado carecera de toda legitimidad procesal
para oponerse a ese pedido de sobreseimiento. Si se le
160
permitiera ello, se estara admitiendo por la ventana,
lo que no se le permite hacer ingresar por la puerta
(No le est permitido pedir sancin); ya esa oposicin
no buscara proteger su inters, sino que estara
siendo un arma de concesin de algo que la Ley no le
concede: inmiscuirse en la pretensin de punicin, que
es monopolio del Ministerio Pblico, grandes seran
las ventajas para el manejo de la carga (que parece
que sigue siendo un problema bastante agudo en los
distritos donde se aplica el Cdigo de 2004 al momento
de redactar este artculo).
III. EL AS LLAMADO DERECHO A LA
VERDAD
a) Este derecho existe exclusivamente sobre casos de
violaciones de derechos humanos
433
.
b) La doctrina le da tambin una doble dimensin:
individual respecto del agraviado, y social, respecto
de todos los integrantes del Estado
434
. Pero es clara
esa doble dimensin para los casos de violacin
de derechos humanos. Entran en juego una serie
de intereses, que el Tribunal Constitucional y la
doctrina han elaborado de muy interesante modo: la
base para la reconciliacin, la manera de legitimar
al sistema de justicia, la condicin necesaria para
la paz, el que los humanos veamos con humildad a
qu extremos del horror podemos llegar, para que
sepamos adoptar las medidas que eviten una nueva
ocurrencia en tal sentido, etc.
c) Todo ello es necesario y absolutamente apropiado.
Lo que no se entiende es por qu este importante
derecho se ha limitado para los casos de violacin
de derechos humanos. Qu sucede con los dems
delitos? Por ejemplo, si una organizacin delictiva
se dedicara a secuestrar sistemticamente a
adolescentes de diversos lugares del pas, con el
mismo modus operandi, y no se supiera nada de
ellas, se creara una verdadera tragedia en sendas
familias peruanas, y adems el terror de las dems
familias, que no sabran en qu momento sus hijas
podran correr la misma suerte. Empiezan a correr
rumores: que las nias son violadas, asesinadas y
sus cuerpos son tirados al ocano; que se las llevan
a ejercer el meretricio en el extranjero; que se las
llevan para sacarles rganos; que las emplean como
esclavas para cultivos ilegales en Asia Central etc.
Cuando dos integrantes de la organizacin cayeran
con una nia, en una lancha con motor fuera de
borda, frente a los manglares de Tumbes, no
tendra el pas el derecho a conocer la verdad? no
lo tendran los padres de familia, los hermanos, de
las nias desaparecidas? qu se hizo con ellas?,
estn vivas?, estn muertas?, dnde se hallan
ellas o dnde estn sus restos? En el supuesto de
estar vivas, qu se les hizo, y qu estn haciendo?
Esto para poner un ejemplo de no violacin de
derechos humanos, donde parece razonable estatuir un
derecho a la verdad en sus dos dimensiones: colectiva
y particular.
En otros casos, el inters ser ms bien y en exclusiva
de los agraviados. Por ejemplo, en un supuesto de que
una empresaria hubiera sido asesinada en extraas
circunstancias y corran intensos rumores de si fue
uno de sus vstagos o una mafa extranjera donde
concurren narcotrafcantes y sicarios, el inters social
ser computable exactamente en la misma medida en
que lo ser para el caso de aquel mendigo demente
que se qued dormido en una carretera de penetracin
y cuyo crneo fue aplastado por un automvil que
pasaba por tal carretera. O sea, desde la perspectiva y
el inters social, la verdad en ese caso no ser ni ms ni
menos importante que la determinacin de la realidad
de lo que pas en cualquier otro caso de extincin de
una vida humana, por manos de otro ser humano. Pero
para los familiares de la occisa, esa determinacin de
la verdad es algo sumamente importante. Lo bastante
para que ese inters por la verdad llegue al rango de
derecho.
Con los textos de los arts 57.2 (en el Cdigo de
Procedimientos Penales) y 105 (en el Cdigo Procesal
Penal de 2004), ese derecho tiene un reconocimiento
implcito y un mecanismo en que puede ser ejercido,
en el nivel legal.
Pero a la categora de derecho fundamental no
escrito, el Tribunal Constitucional y la sapiente doctrina
que se ha abocado al tema han dicho no pasa!
433
HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. El derecho a la verdad: fundamento de la jurisprudencia constitucional en materia de
violaciones de derechos humanos. En: Senz Dvalos, Luis R (coordinador). Derechos constitucionales no escritos reconocidos
por el Tribunal Constitucional. Lima, Gaceta Jurdica, 2009. En la coleccin TC Gaceta Constitucional, N3. El artculo se halla
entre las pginas151-167.
434
No hay que confundir Estado (que es la sociedad poltica y jurdicamente organizada) con el Aparato Estatal, que es el
conjunto de entidades pblicas.
161
Y la verdad, no comprendo por qu.
Veo a los agraviados de casos de violacin de
derechos humanos. Y veo al lado al hijo hurfano
cuya madre fue asesinada (sin que l sepa cmo ni
por qu); veo al padre de familia, el cadver de cuya
hija amaneci en una acequia con signos de haber
sido lesionada salvajemente y encima violada; veo
al hombre que mantena a sus hijos vendiendo en las
calles chicles, cigarrillos, caramelos, tofees, mentas,
fsforos, y que fue atropellado por un miserable que
se dio a la fuga, mientras sus nios quedaron inmersos
en la miseria y encima a cargo de un invlido; veo a la
viuda del juez que fue ultimado a balazos precisamente
cuando estaba por sentenciar un importante caso
de una organizacin delictiva internacional, cuyos
procesados integrantes lanzan una lamentacin con
todo el sabor de la hipocresa. Veo que los primeros
tienen el derecho fundamental no escrito a la verdad;
y los otros apenas tienen una cierta habilitacin en
el Cdigo, que no merece aquel rango. Y me digo,
como el vals: Seor, por qu los seres no son de igual
valor?
163
ESQUEMA BASICO PARA EL
ESTUDIO DE LA JUSTICIA
PENAL AMBIENTAL EN EL PERU
Dr. Pierre Foy Valencia
Mster en Derecho Ambiental por la Universidad del Pas Vasco.
Catedrtico de la PUCP (Derecho Ambiental) , Universidad de Lima
(Derecho de la Empresa y del Medio Ambiente) la UNMSM (Ecologa
Poltica, Derecho Ecolgico, Derecho del Ordenamiento del Territorio) y en
la UNALM (Derecho y Legislacin Ambiental y de los Recursos Naturales).
Consultor e investigador. Docente de la Academia de la Magistratura
Sumario:
I. Introduccin. II. La Justicia Ambiental como marco general. III. Premisas criminolgicas y
poltico criminales ambientales. IV. Derecho Penal ambiental constitucional y comparado. V.
Derecho Penal Ambiental: Aspectos conceptuales: VI. Derecho Penal Ambiental General: VII. Sobre
el Derecho Procesal Penal Ambiental y agencias penales ambientales. Anexos 1 y 2 .
435
El principal texto nacional en materia penal ambiental es el de Carlos Caro, Derecho Penal del Ambiente, Grfca
Horizontes, Lima, 1999. Sobre criminalidad ambiental en el pas an no se ha elaborado un estudio sistemtico.
436
Un primer trabajo sobre la materia lo elaboramos en el ao 1992, en la revista de Derecho de la PUCP, N 46 titulado
Aproximacin al Estudio de la Criminalidad y el Derecho Penal Ambiental Peruano. Posteriormente de manera complementaria
publicamos Consideraciones sobre Criminalidad Ambiental y Empresa en la revista CRIMINOLOGIA. Revista del Instituto de
Criminologa y Prevencin del Delito. Lima, 1997 USMP; p. 43-53.
I. INTRODUCCIN
El Derecho Penal Ambiental peruano
435
formalmente
no tiene ms de veinte aos en el pas
436
. Las conductas
inicialmente criminalizadas por el Cdigo del Medio
Ambiente y los Recursos Naturales, (en adelante
CMARN) y luego sometidas a un paralelismo normativo
con el Cdigo Penal de abril de 1991, fnalmente
fueron expresamente derogadas en noviembre de ese
mismo ao mediante el Decreto Legislativo N 757. De
modo que el Cdigo Penal hoy en da es el dispositivo
criminalizador ambiental bsico de nuestro sistema
legal, incluyendo sus modifcatorias, ampliatorias y
leyes conexas.
Desde el punto de vista procesal, la Ley 26631 del
ao 1996 estableci que el dictamen de la autoridad
sectorial o administrativa constitua un requisito de
procedibilidad para las acciones penales ambientales.
Hoy dicha norma derogada por la Ley General del
Ambiente (Ley N 28611) sin embargo fue revivida
simultneamente al ser incorporada textualmente en
el Artculo 149 de dicho dispositivo El desarrollo
prolfco de la normativa administrativa permite
progresivamente llenar los contenidos criminalizadores
ESQUEMA BASICO PARA EL ESTUDIO DE LA JUSTICIA PENAL AMBIENTAL EN EL PERU
164
de las respectivas normas penales en blanco, ya
sea a partir de los denominados Lmites Mximos
Permisibles (LMPs) o de los Estndares de Calidad
Ambiental (ECAs). La Ley de Proteccin a los Animales
Domsticos y Animales Silvestres Mantenidos en
Cautiverio, Ley N 27265 (2000) incorpora el Artculo
450-A como falta por crueldad contra los animales.
II. LA JUSTICIA AMBIENTAL COMO MARCO
GENERAL
La acepcin de justicia ambiental que se ha venido
planteando durante los ltimos tiempos en la regin
437
,
en realidad proviene de la experiencia norteamericana
de los aos ochenta, cuando un estudio demostr
que 3 de cada 4 depsitos de desechos peligrosos se
localizaba en comunidades afroamericanas; con ello
salt a la palestra la discusin sobre la desigualdad
discriminacin- respecto el riesgo ambiental
438
.
En nuestro pas se quiso consagrar sta
denominacin aunque no bajo tales consideraciones
crticas-en un sendo ttulo sobre Justicia Ambiental en
la discusin de reforma del derogado Cdigo del Medio
Ambiente y los Recursos Naturales y que al fnal qued
bajo la acepcin convencional de la Responsabilidad
por dao ambiental en el Ttulo IV de la Ley General
del Ambiente (Ley N 28611) y una mencin en su
Artculo de su ttulo Preliminar.
En resumen: hoy da tanto en el escenario
internacional como del derecho comparado y nacional
se legitima el concepto de acceso a la justicia
ambiental. Los aspectos conceptuales y bsicos de
este tema los hemos abordado en anterior estudio
439
.
III. PREMISAS CRIMINOLGICAS Y POLTICO
CRIMINALES AMBIENTALES
440
1.1 La criminalidad y victimidad ambiental como
fenmeno socio poltico pertenece a la esfera de la
criminalidad no convencional, yuxtapuesta con otras
formas de criminalidad como la econmica o contra el
patrimonio cultural, la misma que se expresa mediante:
a) Conductas socialmente reprochables en el marco de
sociedades con predominio del riesgo tecnolgico
y procesos globalizadotes y del impacto ambiental
de: la opulencia, la pobreza, la corrupcin poltica,
la ignorancia y la estupidez humana
b) La permisibilidad y abuso del poder. (slo
criminalidad de cuello blanco?)
c) El surgimiento de la Macrocriminalidad Ambiental
d) El efecto acumulativo de la criminalidad de
bagatela ambiental
1.2 La criminalidad y victimidad ambiental
como fenmeno multifactico, fundamentalmente se
centra en el conjunto de procesos y conductas graves
relacionadas con la incidencia, impacto o afectacin
del equilibrio que debe darse entre:
a) Actividades humanas (productivas, recreativas,
vivenciales, de subsistencia, creativo-tecnolgicas,
etc.)
b) La estabilidad del ambiente (natural, inducido o
construido) y;
c) La bsqueda de equidad (consideracin de carcter
tico solidario en relacin con el prjimo).
La criminalidad ambiental se relaciona pues con la
generacin y control de las acciones gravsimas que
afectan al ambiente.
437
El acceso a la justicia ambiental en Amrica Latina: Derecho ambiental y desarrollo sostenible. Dr. Ral Braes. ALDA, Mxico
D.F. 2000.
438
El primer estudio de racismo ambiental (1987), encontr que la composicin racial del vecindario era el mejor predictor
de donde se ubicara un depsito de substancias txicas en EEUU, ms all de otras variables medidas como ingreso, valor de la
propiedad y proximidad a los mercados). GOLDMAN, Benjamin (1996). What is the future of environmental justice? Antipode
28:2, pp. 122-141. Tomado de http://www.programabecas.org/numero/11/11.12.htm. ver tambin de Bunyan Bryant (Editor).
Envionmental Justice. Issues, Policies, and Solutions. Island Press. Washington DC.995.
439
Ver de Pierre Foy Consideraciones sobre la Justicia Ambiental en el Sistema Jurdico Peruano En Pierre Foy Ensayos
jurdicos contemporneos. Nuevo testimonio de una huella acadmica. Editorial, ARA Lima, 2008 p.121-149.
440
Ver del autor Consideraciones sobre Criminalidad Ambiental y Empresa. Gaceta Jurdica. Lima, 1997 Tomo 43, p. 63-A /
69-A. Complementariamente ver la Antologa publicada por la Universidad de Lima Materiales de la Facultad de Derecho y
Ciencias Polticas Criminalidad y Derecho Penal Ambiental, Lima 1994
165
1.3 Enfoques sistmicos
1.3.1 Un primer enfoque sistmico: Parafraseando
a Roxn: hay que transformar los conocimientos
criminolgicos en exigencias poltico criminales y stas, a
su vez, en reglas jurdicas de lege lata o ferenda. Enfoque
de sistema penal segn Roxn:
Criminologa
Poltica Criminal
Derecho Penal
Adaptada esta concepcin o modelo de sistema penal
a la Criminalidad y el Derecho Penal Ambiental,
signifca que los conocimientos interdisciplinarios de
la Criminologa respecto la Criminalidad Ambiental
(CRIMINOLOGIA AMBIENTAL), deben transformarse
en orientaciones o postulados poltico-criminales,
articulados con los postulados poltico ambientales
(POLITICA CRIMINAL AMBIENTAL), para desprender
las respectivas frmulas dogmticas (DERECHO PENAL
AMBIENTAL)
1.3.2 Un segundo enfoque sistmico: El
Control Jurdico Ambiental como parte de la pluri-
dimensionalidad del Control Social Ambiental
(adaptando a Zafaroni), tiene los siguientes elementos:
a) Normativa Penal Ambiental;
b) Agencias o instituciones y competencias Penal
Ambientales;
c) Poltica Ambiental y Poltica Criminal Ambiental;
d) Procedimientos penales
e) Sanciones penales y premiales ambientales;
f) Destinatarios poblacin y sectores. Futuras
generaciones;
g) Elemento tico cultural
Por consiguiente: el sistema penal ambiental es
visto como una interrelacin de todos estos elementos
y no slo bajo una ptica meramente dogmtica y
normativa.
1.3.2 Un tercer enfoque sistmico (el de la
criminalizacin): desde la perspectiva de actuacin,
intervencin o reaccin de las agencias del sistema
penal en los diferentes momentos de decisin o
seleccin de dicho sistema.
Criminalizacin (proceso por el cual el sistema
formal poltico defne comportamientos punibles,
aplica y ejecuta) y decriminalizacin ambiental
Los procesos de criminalizacin:
Proceso de Criminalizacin
Primaria
Poder de
defnicin
Poder
Legislativo
Poder
Ejecutivo y
otros (vg.
Contenido de
leyes penales en
blanco
Secundaria
Poder de
asignacin
Polica
Ministerio
Pblico
Poder Judicial
Terciaria
Poder de
ejecucin
Poder
Ejecutivo
Participacin
de la comunidad
Particulares:
privatizacin de
la sancin
Primaria: Selectividad de conductas y medidas
mediante por ejemplo lobbys, (vg, Ley 26631,
1996), infuencia de los acuerdos internacionales
(vg. Art. 307, Ley de Proteccin de Delfnes) y
presiones diversas (vg. abigeato). No slo seleccin
tecnocrtica sino ideolgica y cultural.
Secundaria: Selectividad de conductas concretas
que permite discriminar: por abuso del poder e
impunidad, posicionamiento o fragilidad social.
Terciaria: La selectividad o sobre estigmatizacin
en el mbito de la ejecucin de las sanciones.
Por ende: El anlisis de stos procesos permite
formular una crtica a la disfuncionalidad de los
sistemas penales en relacin con la efcacia de
las normas penales ambientales en todo el ciclo
de vida desde que nacen hasta que se procesan
o aplican y ejecutan y su real sentido como
instrumento al servicio del desarrollo sostenible.
166
IV. DERECHO PENAL AMBIENTAL
CONSTITUCIONAL Y COMPARADO
IV. Constitucin y Criminalizacin Ambiental

En nuestro estudio del ao 1992 Consideraciones
sobre Derecho Constitucional, Desarrollo y Medio
Ambiente
441
, sustentamos acerca del signifcativo
impacto de los contenidos ambientales en las
constituciones a partir del ao 1972 y en ese marco, se
daban consideraciones ms especifcas en determinados
procesos de constitucionalizacin ambiental en que
se enfatizaba expresamente el tema penal ambiental
(criminalizacin constitucional ambiental?). Al respecto,
el hoy magistrado Dr. Aldo Figueroa al abordar el tema
de El ambiente como bien jurdico en la constitucin
de 1993
442
concluye que:
La nocin de bien jurdico, no obstante la
incertidumbre semntica que plantea, es una categora
deducible de manera general de las normas y principios
constitucionales, como criterios objetivos vinculantes
del legislador. En el caso del ambiente, nos encontramos
ante un bien jurdico complejo, dinmico y colectivo
cuya funcionalidad reside en que sirve para garantizar
las condiciones naturales de existencia del hombre y
las especies biolgicas as como de una calidad de vida
adecuada a la dignidad del ser humano.
El hecho que el ambiente sea considerado como derecho
fundamental, se complementa con la obligacin positiva
del Estado de proveerle una proteccin efectiva,
dinmica e integral, a travs de la formulacin y
ejecucin de la poltica nacional del ambiente.
La importancia que merezca el ambiente no radica
tanto en su reconocimiento como derecho fundamental
(que puede tener ms efectos simblicos o perversos si
se le utiliza formalmente), sino en la voluntad poltica
real que tenga el Estado para defenderlo.
Algunos textos constitucionales comparados sobre
justicia penal ambiental
Brasil (1988)
Art. 255 - 3: Refere que los
infractores sean personas jurdicas
o naturales que realicen conductas
y actividades consideradas lesivas
al medio ambiente, estn sujetos a
sanciones penales y administrativas,
independientemente de la
obligacin de reparar los daos
causados
Colombia (1991)
Art. 277. El Procurador General
de la Nacin (...) tendr las
siguientes funciones: 4. Defender
los intereses colectivos en especial
el ambiente
Ecuador (1997)
TITULO II. SECCION VI. Del
Medio Ambiente. Art 46. La
Ley tipifcar las infracciones y
regular los procedimientos para
establecer las responsabilidades
administrativas, civiles y penales
que correspondan a las personas
naturales o jurdicas, nacionales
o extranjeras, por las acciones u
omisiones en contra de las normas
de proteccin al medio ambiente-
Art. 48. Sin perjuicio de los
derechos de los ofendidos y los
perjudicados, cualquier persona
natural o jurdica podr ejercer
las acciones contempladas en la
Ley para la proteccin del medio
ambiente
Espaa (1978)
Art. 45- 3 Para quienes violen lo
dispuesto en el apartado anterior,
en los trminos que la ley fje se
establecern sanciones penales,
o, en su caso administrativas, as
como la obligacin de reparar el
dao causado
Paraguay (1992)
Art. 8. (...) El delito ecolgico ser
defnido y sancionado por la ley.
Todo dao al ambiente importar
la obligacin de recomponer e
indemnizar
441
FOY VALENCIA, Pierre Consideraciones sobre Derecho Constitucional, Desarrollo y Medio Ambiente Revista del Foro,
CAL, N 2. Lima, 1992.
442
http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/95/ANUALDO.pdf
167
443
Ver EL ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL EN AMERICA LATINA: DERECHO AMBIENTAL Y DESARROLLO SOSTENIBLE
del Dr. Ral Braes Bruesen especial el Captulo La justicia penal. En Simposio Judicial sobre Derecho Ambiental y Desarrollo
Sostenible: El acceso a la Justicia Ambiental en Amrica Latina Ciudad de Mxico, Mxico. 26 al 28 de enero de 2000 Captulo
IV Justicia Penal (Mxico) (ALDA),
444
Cdigo Penal Colombiano (1980): Explotacin y trfco de recursos naturales. Agravante por especie en vas de extincin
(Art. 242). Ocupacin ilcita de reserva forestal o parque nacional (Art. 243). Explotacin ilcita de yacimiento minero (Art.
244). Transmisin y propagacin de dao a recursos vivos (Art. 245). Destruccin, inutilizacin o desaparicin de recursos
naturales (Art. 246). Contaminacin ilcita del ambiente (Art. 247).
445
Cdigo Penal Alemn (1980) :Ttulo 28: Pargrafos (324): Contaminacin del agua; (325): Contaminacin del aire y
ruido; (326): Eliminacin de residuos peligrosos para el ambiente; (327) Funcionamiento no autorizado de instalaciones;
(328): Manipulacin no autorizada de combustible nuclear; (329) : Puesta en peligro de zonas necesitadas de proteccin;
(330): Grave puesta en peligro del ambiente; (330a): Grave puesta en peligro a travs de la emisin de veneno; (330b):
Arrepentimiento activo; (330c): Comiso; (330d): Defniciones.
446
Cdigo Penal Espaol de 1995: (Ttulo XVI De los delitos relativos a la ordenacin del territorio y la proteccin del
patrimonio histrico y del medio ambiente. Captulo I. De los delitos sobre la ordenacin del territorio. Arts. 319 al 320.
Captulo II. De los delitos contra el patrimonio histrico. Arts. 321 al 324). Captulo III. De los delitos contra los recursos
naturales y el medio ambiente. Art. 325: Perjuicio al equilibrio de los sistemas naturales. Art. 325 (in fne): Agravamiento
por la salud de las personas. Art. 326: Circunstancias cualifcantes. Art. 327: Medidas judiciales del Art. 129. Art. 328: Tipo
residual (depsitos o vertederos). Art. 329: Prevaricacin especfca. Art. 330: Cualifcacin por afectacin de espacio natural
protegido. Art. 331: Pena inferior en grado ante imprudencia grave. Captulo IV. De los delitos relativos a la proteccin de
la fora y fauna. Arts. 332 al 337). Captulo V. Disposiciones comunes. Art. 338: Supercualifcacin por afectacin de espacio
natural protegido. Art. 339: Consecuencias jurdica del hecho: restauracin del equilibrio ecolgico perturbado. Art. 340:
Consecuencias jurdica del hecho: atenuante califcada de reparacin del dao
447
Revisar el estudio de Jess-Mara Silva Snchez Delitos contra el Medio Ambiente. Tirant lo blanch coleccin los delitos
N 24, Valencia 1999.
448
Ver Anlisis dogmtico del Derecho Penal ambiental chileno, a la luz del Derecho comparado y las obligaciones
contradas por Chile en el mbito del Derecho Internacional. Conclusiones y propuesta legislativa fundada para una nueva
proteccin penal del medio ambiente en Chile. Jean Pierre Matus Acua http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-
00122003000200002&script=sci_arttext
IV.2 Codifcacin o tipifcacin penal
ambiental comparada
La normativa penal ambiental comparada nos
ofrece diferentes tratamientos en cuanto a la poltica
legislativa.
Se puede afrmar que el desarrollo de la legislacin
secundaria que criminaliza conductas lesivas al medio
ambiente se puede encuadrar en cuatro vas o modelos
que se expresan mediante
443
:
Leyes sectoriales protectoras de ciertos recursos
naturales. El Per en esta materia viva un enorme
caos por la existencia de la antigua Ley Forestal y
de Fauna Silvestre (1975), el Cdigo Sanitario ( de
1969 y derogado el ao 1997 por la Ley General de
Salud) o la Ley sobre Camlidos y Delfnes
Leyes generales ambientales. DL N 613 CMARN
(Captulo de los Delitos y las Penas el cual estuvo
vigente hasta noviembre de 1991 cuando fue
derogado por el DL N 757).
Cdigos penales. Como el peruano (DL 635 de
1991), el colombiano
444
, el alemn
445
o el espaol
446
447
. En relacin con la criminalizacin penal
ambiental alemana es aleccionadora la pauta del
jurista chileno Jean Pierre Matus Acua cuando
refere que:
Por su parte, la legislacin alemana reuni (18
Ley de Reforma del Derecho Penal de 1980 y
Segunda Ley para el Combate de la Criminalidad
Ambiental de 1994 31 Ley de Reforma del Derecho
Penal ) en el actual Captulo 29 de su Cdigo
Penal, 324 ss, bajo el epgrafe Delitos contra
el medio ambiente, la mayor parte de los hechos
de contaminacin punibles que recaen sobre los
medios del ambiente, estableciendo tipos penales
diferentes para cada uno de ellos (agua, aire,
suelo), junto con previsiones especfcas para la
proteccin de la fora y fauna, fguras penales antes
dispersas en leyes especiales, siguiendo al decir de
Tiedemann la nueva poltica criminal alemana de
ubicar todos los delitos importantes en el Cdigo
Penal comn, pues son los delitos incluidos en el
Cdigo Penal los que interesan no slo (y en cuanto
tales) al pblico sino especialmente a los juristas,
comenzando por los estudiantes y terminando por
los jueces y por la doctrina penal, como una forma
de hacer patente la idea de que estamos ante una
verdadera delincuencia [ que] merece ser tomada
seriamente en cuenta
448
168
Leyes penales ambientales especiales:
Brasil. Ley nmero 9.605, /12 02 1998) sobre
Crmenes Ambientales de Brasil;
Venezuela. La Ley Penal del Ambiente (1992)
449
.
Paraguay: Ley que sanciona losdelitos contra el
medio ambiente. Ley 716 del ao 1996
Nicaragua: Ley No. 559 Ley Especial de Delitos
Contra el Medio Ambiente y los Recursos Naturales
(2005)
450
449
Ley Penal del Ambiente de Venezuela 1992): Ttulo I: Disposiciones Generales. 1) Objeto. 2) Extraterritorialidad. 3)
Requisitos de las sanciones a personas jurdicas. 4) Responsabilidad del representante. 5) Sanciones a personas naturales. 6)
Sanciones a personas naturales. 7) Defnicin de salario mnimo. 8) Leyes penales en blanco. 9) Penalidades del delito culposo.
Aumento de penalidad. 10) Agravante. 12) Aumento de penalidad. 13) Aumento de penalidad. 14) Aumento de penalidad. 15)
Atenuante. 16) Obligacin de orden pblico. 17) Prelacin. 18) Destino de las recaudaciones. 19) Prescripcin de acciones.
20) Acciones derivadas del delito. 21) Obligacin del Ministerio Pblico. 22) Competencia. 23) Emplazamiento de personas
jurdicas 24) Medidas judiciales precautelativas. 25) Experticia de los daos. 26 Contenido de la sentencia. 27) Sentencia
conminatoria. Ttulo II De los Delitos Contra el Ambiente. Captulo I. De la Degradacin, Envenenamiento, Contaminacin y
dems Acciones o Actividades capaces de causar daos a las Aguas. 18) Vertido ilcito. 29) Alteracin trmica. 30) Cambio
de fujos y sedimentacin. 31) Extraccin ilcita de materiales. 32) Contaminacin de aguas subterrneas. 33) Daos a las
defensas de aguas. 34) Permisos o autorizaciones ilcitas. Captulo II. Del Deterioro, Envenenamiento, Contaminacin y
dems Acciones o Actividades capaces de causar dao al Medio Lacustre, Marino y Costero. 35) Descarga de contaminantes.
36) Construccin de obras contaminantes. 37) Degradacin de las playas. 38) Contaminacin por fugas o descargas. 39)
Omisin de aviso. 40) Vertido de hidrocarburos. 41) Pesca ilcita. Captulo III. De la Degradacin, Alteracin, Deterioro,
Contaminacin y dems Acciones capaces de causar dao a los Suelos, la Topografa y el Paisaje. 42) Actividades y objetos
degradantes. 43) Degradacin de suelos, topografa y paisaje. Captulo IV Del Envenenamiento, Contaminacin y dems
acciones capaces de alterar la Atmsfera o el Aire. 44) Emisin de gases. 45) Emisiones radioactivas. 46) Contaminacin por
unidades de transporte. 47) Degradacin de la capa de ozono. Captulo V. De la Destruccin, Contaminacin y dems acciones
capaces de causar daos a la Flora, Fauna, sus Hbitats o a las reas bajo Rgimen de Administracin Especial. 48) Incendio
de plantaciones. 49) incendio de dehesa. 50) Incendio de vegetacin natural. 51) Negativa de colaboracin. 53) Destruccin
de vegetacin en las vertientes. 54) Difusin de grmenes. 55) Difusin de enfermedades. 56) Obligacin del Ministerio
del Ramo. 57) Propagacin ilcita de especies. 58) Actividades en reas especiales o ecosistemas naturales. 59) Caza y
destruccin en reas especiales o ecosistemas naturales. 60) Dao a monumentos y yacimientos. Captulo VI. De las Omisiones
en el estudio y Evaluacin del Impacto Ambiental. 61) Omisin de requisitos sobre impacto ambiental. Captulo VII. De los
Desechos Txicos o Peligrosos. 62) Gestin de desechos txicos. 63) Introducir desechos txicos. Ttulo III. Disposiciones Finales
y Transitorias. Captulo I. Disposiciones Finales. 64) Supletoriedad. 65) Derogatoria. Captulo II. Disposiciones Transitorias.
66). Exencin de penas para campesinos. 67) Rgimen de excepcin indgena 68) Disposiciones complementarias de la Ley.
69) Vacatio legis.
450
Ley Especial de Delitos contra el Medio Ambiente y los Recursos Naturales. Ley No. 559, 21 de Noviembre del 2005.
Captulo 1. Disposiciones Generales: Art. 1.- Objeto. Art. 2.- Competencia. Art. 3.- Defniciones. Art. 4.- Normas Tcnicas.
Art. 5.- Medidas Cautelares. Captulo II. Delitos contra el Ambiente: Art. 6.-Contaminacin del Suelo. Art. 7.- Contaminacin
de Aguas. Art. 8. Contaminacin Atmosfrica. Art. 9.- Contaminacin por Ruido. Art. 10.- Transporte de Materiales y Desechos
Txicos, Peligrosos o Contaminantes. Art. 11.- Almacenamiento, Manipulacin o Derrame de Sustancias Txicas, Peligrosas
o Contaminantes. Art. 12.- Desechos Degradables o no Biodegradables. Art. 13.-Aumento de las Penas. Art. 14.- Penas para
Empleados o Funcionarios Pblicos. Art. 15.- Violacin a lo Dispuesto en el Estudio de Impacto Ambiental (EIA). Art. 16.-
Informacin Falsa al Estudio de Impacto Ambiental (EIA). Art. 17.- Funcionario que Permita Informacin Falsa al EIA.
Captulo III. Delitos contra los Recursos Naturales: Art. 18.- Aprovechamiento Ilegal de Recursos Naturales. Art. 19. -Desvo de
Corrientes de Aguas. Art. 20.- Impedir Aprovechamiento de las Aguas. Art. 21.- Pesca en poca de Veda. Artculo 22.- Trasiego
de Pesca o Descartes en Alta Mar. Artculo23.- Pesca sin Dispositivos de Conservacin. Art. 24.- Pesca con Explosivos. Art.
25.- Pesca con Bandera no Autorizada. Artculo 26.- Captura de Especies de la Biodiversidad. Artculo 27.- Caza de Animales
en Peligro de Extincin. Art 28.- Comercializacin de Fauna y Flora. Art. 29.- Incendios Forestales. Art. 30.- Tala Rasa y
Veda Forestal. Artculo 31.- Talas en Vertientes y Pendientes. Artculo 32.- Corte, Transporte y Comercializacin Ilegal de
Madera. Art. 33.- Corte o Poda de rboles en Casco Urbano. Artculo 34.- Incumplir con el Estudio de Impacto Ambiental
(EIA). Art. 35.- Comercio Ilegal de Minerales. Captulo IV. Otros Delitos: Art. 36.- Lotifcacin, Urbanizacin y Construccin.
Art. 37.- Daos Fsicos o Maltrato a Animales. Art. 38.- Incumplimiento de Pago de Canon o Multas. Art. 39.- Introduccin
de Especies Invasoras, Agentes Biolgicos o Bioqumicos. Art. 40.- Alteracin del Entorno o Paisaje Natural. Art. 41.- Escala
de Intensidad de Sonidos. Captulo V. De la Responsabilidad: Art. 42.- Cuanta de Daos. Artculo 43.- Reparacin del Dao.
Artculo 44.- Responsabilidad Solidaria. Artculo 45.- Indemnizacin. Artculo 46.- Sanciones Penales y Administrativas. Art.
47.- Garanta Financiera. Captulo VI. De las Multas: Artculo 48.- Sentencia Motivada. Art. 49.- Pago de Multas. Art. 50.-
Destino de las Multas. Cptulo VII. Disposiciones Comunes: Art. 51.- Decomiso. Art. 52.- Suspensin de la Pena de Prisin.
Art. 53.- Reparacin Voluntaria. Art. 54.- Suspensin de Licencias o Permisos. Art. 55.- Atenuantes. Art. 56.- Dictmenes
Tcnicos. Art. 57.- Permetro para Corte de rboles. Captulo VIII. Disposiciones Finales: Art. 58.- Incorporacin al Cdigo
Penal. Art. 59.- Previa difusin. Art. 60.- Vigencia.
169
V. DERECHO PENAL AMBIENTAL. ASPECTOS
CONCEPTUALES
Aspectos conceptuales: Hoy en da se afrma
como una disciplina con cierta autonoma del
denominado Derecho Penal Econmico, en la
medida en que lo ambiental participa de otras
dimensiones como las de carcter cultural, social,
entre otras y no slo econmico. Aferrarse al
enfoque del extinto jurista chileno Bustos Ramrez
en esta materia, no es lo ms recomendable. La
exposicin de motivos del Cdigo Penal de 1991
refere que: El medio ambiente constituye un bien
jurdico de carcter socio-econmico, ya que abarca
todas las condiciones necesarias para el desarrollo de
la persona en sus aspectos sociales y econmicos. Su
proteccin es un elemento fundamental de la existencia
y supervivencia del mundo. Los controles sociales y
extrapenales, debern operar junto al Cdigo Penal.
Al respecto refere Diethell Columbus que El
delito ambiental es un delito social, pues afecta
las bases de la existencia social econmico, atenta
contra las materias y recursos indispensables para
las actividades productivas y culturales, pone en
peligro las formas de vida autctonas en cuanto
implica destruccin de sistemas de relaciones
hombre espacio
451
.
Antecedentes nacionales:
Cdigo Penal 1924: Delitos contra el patrimonio
(usurpacin de aguas; daos); contra la seguridad
pblica (incendio, explosin, manipulacin de
explosivos) y contra la salud pblica (contaminacin
de aguas, fabricacin productos peligrosos, trfcos
de productos nocivos a la salud). Faltas: buenas
costumbres (crueldad contra animales); seguridad
(arrojar agua a las calles) y orden pblico (ruidos
molestos)
Leyes especiales: Aguas: DL 17752 de 1969:
contaminacin con remisin al Cdigo Penal.
Fauna: Ley 9147 de 1940 reglamentado por DS
N 939-73-AG; DL 14161 de 1962; Ley 10202 de
1945 DL 17816 (1969); DL 21147 de 1975 (Delito
de caza); Ley 8002 de 1935 (pesca con explosivos
con remisin al C. Penal); Ley 10932 (pesca con
explosivos). Flora: Ley 14552 de 1963 (Servicio
Forestal y de Caza) y DL 21147: ilcito punible
forestal.
451
Ver en el EcoPortal.net http://www.ecoportal.net/content/view/full/25866. Artculo Sobre la Naturaleza Jurdica de los
Delitos Ambientales del13-02-04, por Diethell Columbus Murata *.
Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos
Naturales (CMARN), DL 613 -1990. (derogado)
Cap. XXI: De los Delitos y las penas: Art. 119:
Contaminacin. Art. 120: Responsabilidad
funcional. Art. 121: Internamiento de desechos;
agravamiento: txico o peligroso. Art. 122:
Agravante por falsedad. Art. 123: Responsabilidad
funcional. Art. 124: Eliminacin de desechos;
agravante: animales para consumo humano. Art.
125: Actividades forestales o funicas indebidas.
Art. 126: Dao forestal. Art. 127: Utilizacin
indebida de reas agrcolas; responsabilidad de
representante de Persona Jurdica. Implicancias:
Por primera vez criminalizacin ambiental en el
Per; alcances ms integrales y menos limitativos
que el Cdigo Penal. Captulo derogado por la 1
Disposicin Final del DL 757 de 1991 (Ley Marco
para el Crecimiento de la Inversin Privada
VI. DERECHO PENAL AMBIENTAL GENERAL
Denominacin.- Se ha vuelto un lugar comn
criticar la denominacin delitos contra la ecologa
-y as en algunas ocasiones nos hemos sumado a tales
crticas- sin embargo, consideramos hoy en da que
no necesariamente es incorrecto, si efectivamente nos
referimos a la ecologa no como disciplina, pero s
como un referente de la realidad, es decir como una
realidad ecosistmica. No obstante la acepcin que se
ha convencionalizado y goza de mayor consenso es la
de delitos ambientales o contra el ambiente.
Bien Jurdico Tutelado
El tema es siempre controversial, habindose
discutido al respecto por ejemplo la disyuntiva entre
bien jurdico colectivo o difuso. Se pueden invocar
diferentes alcances (el medio ambiente; la calidad
vida; el entorno) Modernamente la estabilidad del
ecosistema antes que el equilibrio (el cual no existe
en la realidad propiamente) Carlos Caro sostiene:
la estabilidad como atributo del ecosistema que le
permite subsistir en el tiempo y espacio permite a su
vez la vida en condiciones naturales (1999, p. 277).
El peruano James Retegui Snchez comparte
aquellas opiniones, y muchas de ellas plasmadas ya
170
en sendos cuerpos legales, que subrayan la naturaleza
autnoma del bien jurdico ambiente natural. Esta
afrmacin, sin embargo, nos debe guiar, en principio,
que la fundamentacin preventiva que realiza el
Derecho Penal, debe ser algo estrictamente necesario
para proteger a la Sociedad, que incluya a su mbito
de aplicacin ataques ms graves o ms peligrosos
452
Al respecto, segn ESER la cuestin est en
identifcar la problemtica que puede resumirse en
tres consideraciones: La cuestin del merecimiento de
proteccin: por qu y en qu medida, la naturaleza
y el ambiente son, en general digno de proteccin;
la cuestin de la necesidad de proteccin: hasta qu
punto esta proteccin debe ser de tipo jurdico;
La cuestin de la capacidad de proteccin: en qu
medida, y con qu instrumentos jurdicos, parece
fnalmente alcanzable la proteccin requerida
453
6.3 Accesoriedad Administrativa
Como refere Felipe Villavicencio es necesario:
Adoptar pautas donde se aprecia la accesoriedad
administrativa, lo que importa la construccin de
tipos penales a partir de leyes penales en blanco
(Principio de legalidad), en donde encontramos la
parte en blanco o indeterminada de la norma penal
en el supuesto de hecho, es decir en la descripcin
de la conducta delictiva. Por otra parte, la sancin o
consecuencia jurdica penal se halla en la norma penal
y no se requiere su remisin a otros preceptos
454
.
a) Elementos normativos tpicos: Ejemplo: lmites
establecidos en los artculos 304; 308 (especies
de fora o fauna legalmente protegidas); y 311
(reas agrcolas intangibles); etc.
b) Tipos penales en blanco: en el Cdigo Penal slo
en algunos casos hace esta remisin; Ej. Art 304
(normas sobre proteccin del medio ambiente)
c) Referencia a actos o disposiciones administrativas:
Por ejemplo el artculo 307 (los lugares no
autorizados) y el artculo 311 (tierras destinadas
por la autoridad competente al uso agrcola)
d) Al respecto hay que considerar la sistemtica de la
legislacin ambiental nacional; en especial en el
marco de los instrumentos de Gestin Ambiental,
para aplicar e interpretar conceptos legales tales
como:
Lmites Mximos Permisibles (LMPs). Ley
General del Ambiente (Ley N 28611 y su
modifcatoria el DL N 1055)
Artculo 32.- Del Lmite Mximo Permisible
32.1 El Lmite Mximo Permisible - LMP, es la
medida de la concentracin o grado de elementos,
sustancias o parmetros fsicos, qumicos y
biolgicos, que caracterizan a un efuente o una
emisin, que al ser excedida causa o puede causar
daos a la salud, al bienestar humano y al ambiente.
Su determinacin corresponde al Ministerio del
Ambiente. Su cumplimiento es exigible legalmente
por el Ministerio del Ambiente y los organismos
que conforman el Sistema Nacional de Gestin
Ambiental. Los criterios para la determinacin de la
supervisin y sancin sern establecidos por dicho
Ministerio
32.2 El LMP guarda coherencia entre el nivel
de proteccin ambiental establecido para una
fuente determinada y los niveles generales que se
establecen en los ECA. La implementacin de estos
instrumentos debe asegurar que no se exceda la
capacidad de carga de los ecosistemas, de acuerdo
con las normas sobre la materia.
Estndares de Calidad Ambiental (ECAs) Ley
General del Ambiente (Ley N 28611)
Artculo 31.- Del Estndar de Calidad Ambiental
31.1 El Estndar de Calidad Ambiental - ECA es la
medida que establece el nivel de concentracin o
del grado de elementos, sustancias o parmetros
fsicos, qumicos y biolgicos presentes en el aire,
agua o suelo, en su condicin de cuerpo receptor,
que no representa riesgo signifcativo para la salud
de las personas ni al ambiente. Segn el parmetro
en particular a que se refera, la concentracin o
grado podr ser expresada en mximos, mnimos
o rangos.
452
Ver de James Retegui Snchez: Consideraciones sobre el bien jurdico tutelado en los delitos ambientales en la Revista
electrnica de Derecho Ambiental N 11.
http://www.cica.es/aliens/gimadus/11/consideraciones.htm
453
ESER, Albin; El Derecho Ecolgico, en: Revista de Derecho Pblico, Julio-Diciembre, Madrid, 1985
454
Retos del Derecho Penal para la Proteccin del Medio Ambiente exposicin de Felipe Villavicencio en el Curso de
inmersin en materia ambiental del Ministerio Pblico para las Fiscalas Especializadas en Materia Ambiental; Lima, Julio
del 2008.
171
31.2 El ECA es obligatorio en el diseo de las
normas legales y las polticas pblicas. Es un
referente obligatorio en el diseo y aplicacin de
todos los instrumentos de gestin ambiental.
31.3 No se otorga la certifcacin ambiental
establecida mediante la Ley del Sistema Nacional
de Evaluacin del Impacto Ambiental, cuando el
respectivo EIA concluye que la implementacin de
la actividad implicara el incumplimiento de algn
Estndar de Calidad Ambiental. Los Programas de
Adecuacin y Manejo Ambiental tambin deben
considerar los Estndares de Calidad Ambiental
al momento de establecer los compromisos
respectivos.
Ordenamiento Territorial Ambiental (pendiente
de desarrollo normativo integrado, por ahora
fragmentario)
455
El territorio es un concepto complejo que supone
diversas miradas interdisciplinarias
456
y que bajo el
enfoque del ordenamiento del territorio (OT) procura
adquirir un carcter ms tcnico y especializado,
no exento de problemas interpretativos. Como
refere A.A. Prez Andrs
457
citando a Gonzalo
Senz de Buruaga
458
,la Ordenacin del Territorio
resulta ser un concepto complejo, polifactico,
relativo, pluridimensional, ambivalente, y, sobre todo,
antropocntrico, del que, ciertamente, puede decirse
que est llamado a ser un refejo palpable del grado
de efciencia y equidad adquirido por una determinada
sociedad.
Desde la perspectiva penal es importante tener un
marco integral interpretativo acerca del territorio y
sus zonifcaciones ecolgicas y econmicas a efectos
de interpretar los tipos penales relacionados ya sea
con los recursos naturales, espacios protegidos,
contaminacin de suelos, proteccin de bosques,
entre otros.
6.1.1 Delitos de peligro y de lesin
Delitos de peligro abstracto: El tipo penal describe
una accin que se presume iuris et de iure que
genera peligro para el inters protegido. Basta
la mera ejecucin del acto en s. No requiere un
dao o resultado. Cumple con fnes preventivos; no
requiere acreditar nexo causal; sin embargo atenta
contra principio de lesividad del Derecho Penal. Son
los ms recomendables, pero el Cdigo Penal slo
los usa en los artculos 306, 312 (responsabilidad
funcional); 307 (eliminacin de desechos) y 311 2
prrafo (ofrecimiento de tierras agrcolas)
Delitos de peligro concreto: Requieren al menos
probar la causacin del peligro como tal. Artculos
304 y 305 (contaminacin y agravantes): tipos
alternativos de peligro concreto y de lesin o dao
Delito de Dao: Implica un resultado que deber
probarse. Arts. 308 y 309 (Forestal y Fauna); 310
(dao forestal) ,311 1er prrafo; 313 (alteracin del
paisaje)
d) Sujetos y Responsabilidad Penal
Personas Naturales
Dolo:
Culpa: vg. arts 304 y 307
Personas Jurdicas (societas delinquere non
potest). Art. 27 (actuar por otro;). Al respecto
Felipe Villavicencio seala que:
La actual frmula del artculo 27 presenta una serie
de defciencias:
No admite la actuacin en nombre de otra persona
fsica.
No se admite las formas de representacin voluntaria
o fctica y slo acepta la representacin legal. Lo
recomendable es que se trate de una representacin
efectiva antes que formal.
455
Ver de Pierre Foy, articulo para la Revista de Derecho Administrativo Consideraciones jurdica sobre el ordenamiento
territorial ambiental. N 6, especialmente dedicado al derecho Ambiental. Lima 2008.
456
El territorio se puede enfocar como una realidad geogrfca, cultural, antropolgica, histrica, fsica, psicolgica, etolgica,
econmica, matemtica, como espacio recursivo, entre otras. Es una expresin compleja que conjuga al medio y a los
componentes y procesos que contiene: grupos sociales, relaciones, confictos. Vale decir, el territorio tiene un continente y
un contenido, no se reduce slo a la complejidad de su continente fsico natural. Horacio BOZZANO. Territorios reales,
territorios pensados, territorios posibles. Aportes para una Teora Territorial del Ambiente. Editorial espacio Bs. As. P.28-29.
457
PREZ NDRES, A.A., La ordenacin del territorio en el estado de las autonomas, Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 19
458
SENZ DE BURUAGA, G., Ciudad y territorio, nm. 1/1980, p. 18
172
No admite la representacin de una persona jurdica
irregular a pesar que, en estos casos, el dao social
sigue latente
459
.
Otro elemento a considerar es que se suele
mecnicamente asociar el Art. 27 con la empresa,
cayendo en la omisin o descuido que tambin se
pueden incluir otras entidades o personas jurdicas,
como las asociaciones, entidades pblicas, entre otras.
e) Las penas
460

Penas Privativas de la libertad. La accin ms grave
que es causar la muerte: pena no menor de 4 ni mayor
de 8 y 730 a 1400 das multa (Art. 305 in fne). Las
otras Arts. 304-1; 305-1, 305 2; 305 3; 306; 307-
1; 307-2; 307-3; 307-4; 307-A; 308-1; 308-2; 309;
310-1; 310-2; 311-1; 311-21; 312 y 313.
Prestacin de Servicios. Solamente el Art. 304-2.
En ese sentido es importante prestar atencin a las
normativas penales ambientales comparadas que
suelen asignarle un rol relevante a sta sancin,
como es el caso de la Ley de Crmenes Ambientales
del Brasil.
Inhabilitacin. Arts 306; 307-2 y 312.
Multa. 304-1; 304-2, 307-2; 308-2 310-2; 313.
Crtica al sistema de penas: Se cuida la vida de
las personas, pero se olvida que una visin moderna
ecosistmica de vida conlleva una interrelacin
hombre naturaleza. Adems las multas pueden ser
meras externalizaciones. Por lo que no convendra
ser tan enftico en ste campo. Reiteramos, es
importante explorar las posibilidades de las penas
de prestacin de servicios comunitarios
VII. SOBRE DERECHO PROCESAL PENAL
AMBIENTAL Y AGENCIAS PENALES
AMBIENTALES

VII.1 Fiscalias penales ambientales
Por resolucin de la Junta de Fiscales Supremos
N 038 -2008-MP-FN-JFS de fecha 13 de marzo
del 2008, se crean las Fiscalas Especializadas
en materia Ambiental, con competencia para
prevenir e investigar los delitos previstos en el
Titulo XIII del Cdigo Penal, contra la Ecologa.
Luego mediante Resolucin de la Fiscala de la
Nacin N 426-2008-MP-FN de fecha 3 de abril
del 2008, se crea una Coordinacin de las Fiscalas
Especializadas en materia ambiental, con el objetivo
de priorizar y promover aquellas necesidades claves
para lograr un mejor servicio bajo principios de
prevencin. Posteriormente mediante la Resolucin
de la Fiscala de la Nacin N 401-2006-MP-FN de
fecha 11 de abril del 2006, se ampla la competencia
de las Fiscalas Provinciales de Prevencin del
delito de los Distritos Judiciales de Loreto , Madre
de Dios, Ucayali y de la Cuarta Fiscala Provincial
de Prevencin del Delito del Distrito Judicial de
Lima, para que conozcan de los delitos contra los
Recursos Naturales, el Medios Ambiente y contra
la Tala Ilegal, dentro del mbito de competencia de
su respectivo Distrito Judicial.
459
Op cit..
460
Ver de Mara Calvo Charro, Sanciones Medioambientales. Marcial Pons, Madrid Barcelona, 1999.
173
461
Ver de Soler Tormo, Juan Ignacio y Antn Barbera, Francisco: Polica y Medio Ambiente Editorial Comares, 1996.
462
http://www.pnp.gob.pe/transparencia/documentos/organizacion2008.pdf.
VII.2 Requisito de procedibilidad
INFORME DE LA AUTORIDAD COMPETENTE
SOBRE INFRACCIN DE LA NORMATIVA AMBIENTAL
segn el ARTCULO 149 de la Ley General del Ambiente
149.1 La Formalizacin de la denuncia por los
delitos tipifcados en el Ttulo Dcimo Tercero
del Libro Segundo del Cdigo Penal, requerir de
las entidades sectoriales competentes OPININ
FUNDAMENTADA por escrito sobre si se ha
infringido la legislacin ambiental. El informe ser
evacuado dentro de un plazo no mayor a 30 das. Si
resultara competente en un mismo caso ms de una
entidad sectorial y hubiere discrepancias entre los
dictmenes por ellas evacuados, se requerir opinin
dirimente y en ltima instancia administrativa al
Consejo Nacional del Ambiente.
149.2 El Fiscal deber merituar los informes de las
autoridades sectoriales competentes o del Consejo
Nacional del Ambiente segn fuera el caso. Dichos
informes debern igualmente ser merituados por el
juez o el tribunal al momento de expedir resolucin.

149.3 En los casos en que el inversionista dueo
o titular de una actividad productiva contare con
programas especfcos de adecuacin y manejo
ambiental - PAMA, est poniendo en marcha dichos
programas o ejecutndolos, o cuente con estudio
de impacto ambiental, slo se podr dar inicio
a la accin penal por los delitos tipifcados en el
Ttulo XIII del Libro Segundo del Cdigo Penal si
se hubiere infringido la legislacin ambiental por
no ejecucin de las pautas contenidas en dichos
programas o estudios segn corresponda.
Este requerimiento provena de la Ley N 26621,
derogada por la Ley General del Ambiente, sin
embargo el texto de tres artculos se ha restaurado
literalmente en cada uno de los incisos del Artculo
149. Al respecto la Ley de Creacin, Organizacin y
Funciones del Ministerio del Ambiente DL N 1013,en
su SEGUNDA DISPOSICIN COMPLEMENTARIA
FINAL seala:
1. Organismo de Evaluacin y Fiscalizacin
Ambiental
Crase el Organismo de Evaluacin y Fiscalizacin
Ambiental - OEFA, como organismo pblico
tcnico especializado, con personera jurdica de
derecho pblico interno, constituyndose en pliego
presupuestal, adscrito al Ministerio del Ambiente
y encargado de la fscalizacin, la supervisin,
el control y la sancin en materia ambiental que
corresponde.
Sus funciones bsicas sern las siguientes: (...)
f) Emitir opinin tcnica sobre los casos de infraccin
ambiental que puedan dar lugar a la accin penal
por la comisin de los delitos tipifcados en la
legislacin pertinente.
g) Informar al Ministerio Pblico de aquellos hechos
de naturaleza penal que conozca en el ejercicio de
su funcin
VII.3 Policia Nacional del Per
461
En su cuadro de organizacin de la Polica Nacional
del Per -2008 se advierte la gran Unidad: Direccin
de Ejecucin de Operaciones Policiales, en cuyo
interior se encuentra la Unidad: Direccin de Turismo
y Ecologa
462
.
Segn la Ley Nro. 27238 del 14 DIC 99, Ley
Orgnica de la Polica Nacional del Per en su Ttulo
II, Captulo 1, Artculo 7 y Decreto Supremo Nro. 008-
2000 del 04 OCT 00 en su Ttulo II, Captulo I, Artculo
9, son funciones de la Polica Nacional del Per las
siguientesMantener la seguridad y tranquilidad
pblicas para permitir el libre ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona consagrados en la
Constitucin Poltica del Per.
Intervenir en el transporte areo, martimo, fuvial
y lacustre en acciones de su competencia.
Participar en el cumplimiento de las disposiciones
relativas a la proteccin y conservacin de los
recursos naturales y del medio ambiente, la
seguridad del patrimonio arqueolgico y cultural
de la nacin.
174
VII.4 Nuevo Cdigo Procesal Penal. Decreto
Legislativo N 957
Dos alcances explcitos en relacin con los delitos
ambientales podemos advertir al respecto:
Uno primero en relacin con el TTULO IX OTRAS
MEDIDAS REALES:
Artculo 313.- Medidas preventivas contra las
personas jurdicas.
1. El Juez, a pedido de parte legitimada, puede
ordenar respecto de las personas jurdicas:
a) La clausura temporal, parcial o total, de sus
locales o establecimientos;
b) La suspensin temporal de todas o alguna de sus
actividades;
c) El nombramiento de un Administrador Judicial;
d) El sometimiento a vigilancia judicial;
e) Anotacin o inscripcin registral del
procesamiento penal.
2. Para imponer estas medidas se requiere:
a) Sufcientes elementos probatorios de la comisin
de un delito y de la vinculacin de la persona
jurdica en los supuestos previstos en el artculo
105 del Cdigo Penal;
b) Necesidad de poner trmino a la permanencia
o prolongacin de los efectos lesivos del delito,
peligro concreto de que a travs de la persona
jurdica se obstaculizar la averiguacin de la
verdad o se cometern delitos de la misma clase de
aqul por el que se procede;
3. Estas medidas no durarn ms de la mitad del
tiempo previsto para las medidas temporales
establecidas en el artculo 105 del Cdigo Penal. En
los delitos ecolgicos la suspensin o la clausura
durarn hasta que se subsanen las afectaciones al
ambiente que determinaron la intervencin judicial.
El otro en relacin al agraviado
463
.
Artculo 94 Defnicin-
1. Se considera agraviado a todo aqul que resulte
directamente ofendido por el delito o perjudicado
por las consecuencias del mismo. Tratndose
de incapaces, de personas jurdicas o del Estado,
su representacin corresponde a quienes la Ley
designe.()
4. Las asociaciones en los delitos que afectan
intereses colectivos o difusos, cuya titularidad
lesione a un nmero indeterminado de personas,
o en los delitos incluidos como crmenes
internacionales en los Tratados Internacionales
aprobados y ratifcados por el Per, podrn ejercer
los derechos y facultades atribuidas a las personas
directamente ofendidas por el delito, siempre que
el objeto social de la misma se vincule directamente
con esos intereses y haya sido reconocida e inscrita
con anterioridad a la comisin del delito objeto del
procedimiento
463
Por referencia CAPTULO I EL AGRAVIADO del TTULO IV LA VCTIMA.
175
464
Parte de la exposicin Relacin entre delitos ambientales y salud pblica que formulramos en el Curso de inmersin en
materia ambiental del Ministerio Pblico para las Fiscalas Especializadas en Materia Ambiental en; Lima en Julio del 2008.
465
El Derecho Penal del Ambiente. Delitos y Tcnicas de Tipifcacin. Grfca Horizonte, Lima Per 1999.
ANEXO 1
SALUD AMBIENTAL Y DERECHO PENAL
464
Introduccin
En el marco de los conceptos sobre Derecho Ambiental y Derecho Penal (criminalizacin primaria, tipifcacin,
accesoriedad administrativa y normas penales en blanco, delitos de peligro y de resultado, responsabilidad
de la personas jurdicas, la responsabilidad por el dao ambiental en general, entre otros aspectos bsicos
abordados), a modo de refexin formulamos las siguientes premisas:
Primero. La salud como valor jurdico tutelado tiene su propio tratamiento jurdico penal, sin embargo por
exigencias del enfoque ambiental que como se ha podido advertir resulta muchas veces indisoluble respecto de
las consideraciones sobre la salud, el sistema penal igualmente constreido a relacionar el aspecto de la salud,
como por ejemplo a modo de agravante en el artculo 305 .
Segundo. Si bien el sistema jurdico penal es eminentemente antropocntrico, al proteger al ambiente en
realidad est protegiendo al ser humano, al entorno que le permite desempearse como tal.
Tercero. La accesoriedad administrativa debe ser estimada de manera muy cautelosa, pues como refere
CARO, en vista del modo inadecuado y la heterogeneidad o vaguedad de las expresiones del Art 304 del CP,
se revela un dfcit de certeza, por ejemplo a al emplear con poca racionalidad poltico criminal de manera
simultnea una norma penal en blanco y un elemento normativo (1999: 373)
465
.
Cuarto. En realidad contamos con un sinnmero de normativa asociada al tema de la salud y que
potencialmente puede ser inscrita en el agravante del Artculo 304.
Quinto: En perspectiva -de lege ferenda- ciertamente, los riesgos biotecnolgicos, as como el atentado
contra valores cada vez ms esenciales y de los cuales dependen las sociedades y las personas, tales como
el agua y el aire adems del rol de los rboles como sumideros o captadores de carbono- requerirn severas
revisiones desde el sistema de criminalizacin primario.
176
ANEXO 2
JURISPRUDENCIA: DELITO CONTRA LA ECOLOGIA
466
466
FOY VALENCIA, Pierre Delito contra el medio ambiente y los recursos naturales: tierras de uso agrcola, intangibles 11-14
(Boletn Jurdico Ambiental; 2: 1995) Analiza y discute el dictamen y expediente del caso de la Empresa Constructora Sierra
S y J Sierra, la que estuvo vendiendo lotes de terreno en el ex-fundo Oquendo para fnes urbansticos, hecho sancionado por
el Art. 311 del Cdigo Penal Peruano (1991), como delito contra el medio ambiente y los recursos naturales.
Delito contra el medio ambiente: tierras agrcolas intangibles (C)
Comentario Pierre Foy Valencia
El bien jurdico tutelado previsto en artculo 311 del Cdigo Penal, es decir la proteccin de las reas agrcolas
peri urbanas de la metrpoli de Lima Callao, ambientalmente representa un mltiple valor (ecolgico, econmico,
social, entre otros).
Expediente 19-95
DICTAMEN FISCAL
2 SALA PENAL DEL CALLAO
SEOR:
Del estudio de autos, se advierte: que desde octubre de 1992, la Empresa Constructora S. y J. Sr ltda.,
representada por el Director, el procesado Fructuoso Sierra Aysa, la Gerente, la procesada Roxana Huertas
Lpez, como responsable del Departamento de Ventas, Danit Soto Silva y el socio, Cerapio Felomino
Huayllaro Medina, as como Jos Fernndez Das, estuvieron celebrando diversas ventas de lotes de terreno,
sito en el Ex-Fundo Oquendo, a la altura del Km. 8.50 de la Carretera a Ventanilla para fnes urbansticos,
las que tienen calidad de tierras agrcolas intangibles para efectos de expansin urbana, la cual se encuentra
determinada as por el D.S. N 009-86-AG, que tiene fuerza de ley, de conformidad con el art. 132 del Cdigo
del Medio Ambiente D.L. 613; as como del tenor del Informe del Director Ejecutivo del Proyecto Especial
de Titulacin de Tierras y Catrasto Rural del Ministerio de Agricultura de fs. 9; tanto ms con el Informe de
fs. 17 emitido por la misma autoridad del Ministerio de Agricultura y el contenido el Of. N 279-94-MPC-
DCDU del Director General de Desarrollo Urbano del Concejo Provincial del Callao a fs. 272; constituyendo
todas ellas pruebas irrefutables de la comisin del delito y la responsabilidad de los agentes de la infraccin
penal, corroborados con la diligencia de inspeccin ocular de fs. 247, transcrita a fs. 250; y, aprecindose,
igualmente, que Fausto Alva La Rosa fue solo un comprador de uno de los lotes vendidos por la citada
empresa; este Ministerio estima: que se sirva CONFIRMAR la sentencia apelada de fs. 383 y sgts. su fecha
6 de enero del ao en curso, que falla absolviendo a FAUSTO ALVA LA ROSA por la comisin del delito
ecolgico contra los recursos naturales y el medio ambiente en agravio del Comit de Defensa Agrcola y del
Medio Ambiente de Oquendo; y, condena a FRUCTUOSO SIERRA AYSA y ROXANA HUERTAS LOPEZ como
autores por la comisin del ilcito mencionado en agravio del referido Comit de Defensa; a un ao de pena
privativa de libertad, suspendida condicionalmente; con todo lo dems que contiene.-
Callao, 17 de febrero de 1995.
177
CARMELA LOSTANAU DE GAMBINI. Fiscal Superior
SENTENCIA
SEGUNDA SALA PENAL SUPERIOR
EXPEDIENTE N 19-95
TERCER JUZGADO CALLAO
Callao, treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y cinco.-
VISTOS; De conformidad en parte con lo dictaminado por la seora Fiscal Superior; y, CONSIDERANDO
adems: que en el presente caso est demostrado que los encausados, representantes de la Empresa Sierra
Sociedad de Responsabilidad Limitada se han dedicado a la oferta y venta de tierras agrcolas con fnes
urbansticos, no obstante que dichas tierras tenan la condicin de agrcolas, tal como queda evidenciado
con las certifcaciones realizadas por el Ministerio de Agricultura que es la autoridad responsable de
asignar o modifcar dicha condicin, no existiendo competencia municipal alguna para la determinacin
o descalifcacin de la intangibilidad de las reas agrcolas peri-urbanas, puesto que slo el Ministerio de
Agricultura puede hacerlo de acuerdo al artculo veinte del Decreto Legislativo seiscientos cincuenta y tres
-Ley de Promociones a las Inversiones en el Sector Agrario- de suerte que cualquier pretensin normativo
competencial implicara la inconstitucionalidad que enervara normas de mayor jerarqua como el Cdigo
Penal, Cdigo del Medio Ambiente (Decreto Legislativo seiscientos trece y el propio Decreto Supremo cero
cero nueve-ochenta y seis AG que tiene rango de Ley en virtud del Decreto Legislativo seiscientos trece); que
uno de los problemas ambientales ms crticos se refere expresamente a la cuestin de las tierras agrcolas
intangibles -cuestin debidamente documentada en autos -lo que constituye el contexto o marco de fondo de
la trama ambiental y criminal sobre la cual descansa el presente proceso-; que los valores ecolgico, social,
cultural y econmico que representan las tierras agrcolas de Lima Metropolitana, Callao y en particular
del Valle Chilln, ciertamente se encuentran seriamente amenazadas por los procesos irracionales e ilegales
de expansin urbana, as como por el uso ilcito e indiscriminado de dichas tierras para la fabricacin
de ladrillos; que estas prcticas tambin limitan el desarrollo de otras funciones ecolgicas y culturales
tales como la oxigenacin de la ciudad, el ecoturismo y el uso de espacios potencialmente recreativos que
permitan plasmar el derecho constitucional a la tranquilidad, disfrute del tiempo libre y al descanso; que
nuestro ordenamiento jurdico de mucho tiempo atrs ha previsto un conjunto de dispositivos tutelares y
promotores en relacin con las tierras agrcolas intangibles; que en la diligencia de inspeccin ocular en la
zona de Oquendo, se verifc la condicin agrcola de dichas tierras al cotejarse con la certifcacin ofcial de
los correspondientes Planos Catastrales de la zona de Oquendo que obran en autos y que fueran debidamente
expedidos por la Direccin General de Catastro Rural del Ministerio de Agricultura, en los cuales se acredita
la calidad agrcola de las mismas; que de todo lo actuado ha quedado fehacientemente acreditado que aparte
de las ilegales operaciones de venta de tierras para fnes urbansticos efectuada por los encausados, tambin
han incurrido en el delito sub-materia por el slo hecho de haberlas ofrecido, toda vez que se est ante el
tipo legal que la doctrina penal califca como delito de Peligro, para lo cual no es requisito sine qua non
el dao o afectacin material -en este caso de las reas agrcolas- sino simplemente la puesta en peligro de
aqullas; por lo que para el encuadramiento de los hechos criminosos deviene jurdicamente irrelevante la
discusin del problema de la propiedad de la tierra, puesto que ello debe diferenciarse con mucha claridad
respecto de la obligatoriedad del uso agrcola intangible como parte de la funcin ambiental que el Cdigo
del Medio Ambiente y los Recursos Naturales le conferen a la propiedad, al margen de quien sea el titular;
por estas consideraciones: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas trescientos ochenta y tres, su fecha
seis de enero ltimo en cuanto ABSUELVE a FAUSTO ALVA LA ROSA de la acusacin fscal por el delito
ecolgico -contra los recursos naturales y el Medio Ambiente- en agravio del Comit de Defensa Agrcola y
del Medio Ambiente de Oquendo; y CONDENA a FRUCTUOSO SIERRA AYSA y ROXANA HUERTAS LOPEZ
por delito Ecolgico -Contra los Recursos Naturales y del Medio Ambiente- en agravio del Comit de Defensa
Agrcola y del Medio Ambiente de Oquendo; la REVOCARON en cuanto les impone un ao de pena privativa
de la libertad suspendida condicionalmente por el mismo tiempo bajo las reglas de conducta all glosadas
y fja por concepto de reparacin civil la suma de mil trescientos nuevos soles que deber abonar cada
178
condenado en favor de la entidad agraviada; REFORMANDOLA en estos extremos, les impusieron dos aos
de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente por el plazo de un ao bajo las mismas reglas de
conducta, y fjaron en tres mil nuevos soles el monto de la reparacin civil que abonar cada sentenciado a
la agraviada; con lo dems que contiene; y los devolvieron; Notifcndose.-
SEORES: IRMA VIDALON ALBITES, LUZ OCAA APESTEGUI y AIDA VALDASSARI VASQUEZ.
COMENTARIO
1. Cuestin previa
En primer lugar, la jurisprudencia en comento, probablemente constituya la primera de su gnero
(Derecho Penal Ambiental) en nuestro pas. En caso de no ser as, sin embargo, representa el primer fallo
penal consentido, en lo que concierne a delitos contra las reas agrcolas peri urbanas (Art. 311 del Cdigo
Penal).
En segundo lugar, la materia se presta a mltiples elementos de anlisis interdisciplinarios, al interior
como al exterior de las ciencias penales. En ese sentido, los presentes comentarios -que tienen un carcter
preliminar- simplemente procuran ofrecer llamadas de atencin y advertencias para el anlisis, en la
perspectiva de impulsar y afrmar una Jurisprudencia Ambiental Peruana y en particular sobre Derecho
Penal Ambiental Peruano.
2. Hechos y anlisis preliminares
En Diciembre de 1992 el Comit de Defensa Agrcola y del Medio Ambiente de Oquendo -con la
asesora jurdico ambiental del Centro de Investigaciones y Proyectos Urbanos y Regionales -CIPUR-
present ante la Fiscala Provincial del Callao la Denuncia N 192 contra los representantes de la Empresa
Constructora Sierra S & J Sierra. El motivo era la transgresin de disposiciones del vigente Cdigo Penal,
referidas a los delitos contra el medio ambiente y los recursos naturales, bajo la modalidad de utilizacin u
ofrecimiento ilegal para fnes de expansin urbana u otros de tierras destinadas a uso agrcola (Art. 311 C.P).
Luego de ms de dos aos del proceso sumario, la 3 Fiscala Provincial del Callao (20/09/94) expide la
Acusacin Fiscal (EXP. 386-93-FZ) amparndose en que:
el ecosistema metropolitano de Lima Callao, se encuentra en una grave crisis ecolgica, lo cual de no ser
prevenido a tiempo nos va a convertir en una ciudad al borde del colapso ambiental, con la secuela crtica
que ello conlleva para las condiciones y calidad de vida de la poblacin actual y futura.
Si bien es cierto que la Acusacin carece de una fundamentacin ms especfca acerca del valor ambiental
de las tierras agrcolas, en tanto bien jurdico penalmente protegido, en ltima instancia le confere un
valor ambiental genrico, amparado en el Artculo 66 de la actual Constitucin Poltica y Convenios
Internacionales, en el marco de los Derechos Humanos.
Posteriormente (6/01/95) el 3er Juzgado Penal del Callao (Dra. Mara Elisa Arias Barandiarn) considera :
Que encontrndose los hechos que vulneran el artculo trescientos once del Cdigo Penal debidamente
protegidos por nuestro Cdigo Penal, as como en la carta Magna como medida de prevencin y control
de la contaminacin ambiental por cuanto el medio ambiente constituye un bien jurdico de carcter socio
econmico ya que abarca todas las condiciones necesarias para el desarrollo de la persona en sus aspectos
sociales y econmicos siendo su proteccin el elemento fundamental de la existencia y supervivencia del
mundo como se encuentra debidamente expuesto en la exposicin de motivos de nuestro Cdigo Sustantivo,
por estos fundamentos (...)
En este fallo judicial, se reitera esta concepcin genrica de lo ambiental, sin establecer una
correlacin explicativa entre dicha generalidad y la concrecin de los valores afectados. De suerte que,
en base a conceptos inapropiados y distintos al valor jurdico tutelado (reas agrcolas), absurdamente
179
se alude a la idea de contaminacin ambiental, sin ser ese el aspecto protegido por el Art. 311 C.P. A
nuestro entender, en dicha fundamentacin han infuido conocimientos y creencias prosaicas -no slo
persistentes en el mbito judicial- respecto la cuestin ambiental, que tiende a ser identifcada con la nocin
de contaminacin, cuando sta slo es la especie, mientras el gnero viene a ser la afectacin ambiental.
Sin embargo, no deja de ser relevante el esfuerzo por estimar y aplicar judicialmente un cierto
razonamiento en relacin con los delitos sub litis. Estas consideraciones previas, resultan ilustrativas para
plantear algunos ejes crticos que se desprenden del Dictamen y Sentencia de la 2 Sala Penal (Callao).
3. Consideraciones Ambientales y Criminolgicas
Si bien es cierto que esta jurisprudencia, no llega a expresar a plenitud, el conjunto de planteamientos
ambientales, criminolgicos y penales que sustentramos en nuestra defensa forense respecto de las reas
agrcolas, sin embargo de alguna manera se alude a ello al sealar que est debidamente documentado
en autos, entre otras referencias. Ahora bien, no deja de ser signifcativa la explicitacin referida al
contexto o marco de fondo de la trama ambiental y criminal sobre la cual descansa el presente proceso,
para a continuacin ameritar las funciones y valores ambientales, sociales, ecolgicos y hasta recreativos,
subsumidos en la tutela de dichas reas.
Lo relevante es que se procura tomar en cuenta una concepcin moderna de la criminalidad, en su
relacin estructural con el desarrollo social, con mayor razn por tratarse de aspectos ambientales.
No es el caso abordar una fundamentacin integral de la tutela correspondiente al caso sub litis,
simplemente dejar anotada la importancia de estos componentes contextuales e integradores, para un
adecuado razonamiento jurdico ambiental, en particular de carcter penal ambiental.
4. Consideraciones poltico ambientales y poltico criminales
El Dictamen Superior advierte que los encausados desde octubre de 1992 (...) estuvieron celebrando
diversas ventas de lotes (...) para fnes urbansticos. Lo que se desconoce es que esas mismas acciones
las han seguido desarrollando incluso luego de expedido el fallo del Juzgado Penal. Esto nos remite a una
refexin ms de fondo que tiene que ver con la convergencia de principios poltico ambientales y poltico
criminales, como el de la prevencin. (Foy, Pierre. Ecosistemas y Criminalidad Urbana. Revista Seales
Critas del Per, 1993). La irreversibilidad de la siembra del cemento en los irracionales procesos de
expansin urbana, as como las sanciones simblicas, obligan a buscar mecanismos de prevencin ms
severos y efectivos, con el objeto de no deslegitimar ms al sistema penal.
Sobre estos aspectos polticos cabran diversas lneas de refexin, que se encuentran directamente
ligadas a los procesos de desarrollo sostenible de la metrpoli, la capacidad de los sistemas de control
ambiental y jurdicos, los aportes de la participacin ciudadana y opinin pblica, entre otros.
5. Consideraciones sustantivas y procesales
Entre las diversas cuestiones a considerar resulta interesante anotar aspectos como el de la representacin
de las personas jurdicas (Sierra S y J SRL); el agraviado frente a la vulneracin de intereses difusos y quienes
estn legitimados para su constitucin en parte civil (en el presente caso se trataba de una asociacin de hecho,
Comit de Defensa Agrcola y Medio Ambiente de Oquendo); o la cuestin de la jerarqua constitucional de
las normas, al pretender la prevalencia de una Ordenanza Municipal, por encima del Cdigo del Medio
Ambiente y los Recursos Naturales o el Cdigo Penal; o sino la fagrancia de estos ilcitos, que se ostenta a
vista y paciencia de los diversos sistemas de control jurdico (Ministerios, Municipalidades, Polica Ecolgica,
Fiscal Ad Hoc para estos asuntos, entre otros).
180
Particular atencin merece la referencia al Art. 311, 2, prrafo, en que se menciona que los encausados
han incurrido en el delito sub materia, por el slo hecho de haber ofertado dichas tierras, con lo que se
estara confgurando lo que la doctrina califca como Delito de Peligro; que dicho sea de paso, representa un
serio peligro, cuando a nivel legislativo se le emplea indiscriminadamente.

Adicionalmente, cabran dos anotaciones en relacin con este tipo de criminalidad sobre las tierras agrcolas
peri urbanas. Con mucha frecuencia concursan fguras como las de la Asociacin Ilcita (Art. 317 C.P.),
expresamente llevadas a cabo para realizar estas actividades urbanizadoras; y de otra parte la Apologa del
Delito -ecolgico- en aplicacin de lo previsto por el Art. 316 del C.P., en donde con mucha recurrencia se
oferta por medios pblicos las supuestas bondades de estos ilcitos penales
181
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182
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00200002&script=sci_arttext
http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/95/
ANUALDO.pdf
183
ESTUDIO INTRODUCTORIO DE LA
IMPUGNACIN Y EL RECURSO DE CASACIN
EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL
Dr. Fernando Iberico Castaeda
Abogado por la Pontifcia Universidad Catlica del Per
con estudios en la Maestra Derecho de la Empresa.
Capacitador en Derecho Procesal Penal por Iris Center
Per ISAID, Abogado Senior del Estudio Caro &
Asociados, Docente de la Academia de la Magistratura .
Sumario: I. La Impugnacin. II. Naturaleza jurdica de la impugnacin. III. Fundamentos de la
impugnacin. IV. Clasifcacin de los medios impugnatorios. V. Concepto y clasifcacin de los
recursos. VI. Los recursos, principios que orientan su aplicacin. VII Los efectos jurdicos de los
recursos. VIII. El recurso de casacin.
I. LA IMPUGNACIN
Como medio de impugnacin consideramos el acto
del sujeto procesal orientado a anular o a reformar
jurisdiccionalmente una resolucin anterior mediante
un nuevo examen, total o parcial de la causa por el
mismo juez u otro diferente o por otro superior.
El medio de impugnacin inicia una nueva fase que
se enlaza a la que est en curso (lo que sucede la mayor
parte de las veces), o hace revivir dentro de ciertos
lmites el que ya estaba concluido (recursos contra la
cosa juzgada)
467
Beling precisa que Aquellos a quienes afecte
una resolucin judicial estarn frecuentemente
descontentos de ella. En efecto, la posibilidad de que
los hombres puedan errar y de que incluso pueda
haber mala voluntad hace posible que la resolucin no
se haya dictado como deba dictarse. La Ley permite,
por lo tanto, en muchos casos (aunque no en todos)
su impugnacin, desarrollando ciertos tipos de actos
procesales, que puedan denominarse, en defecto de una
expresin legal, remedios (sobre el concepto remedio
volveremos al tocar el tema sobre clases de medios
impugnatorios), y que estn encaminados a provocar
de nuevo el examen de los asuntos resueltos
468
.
Monroy Glvez, sobre la impugnacin, sostiene que
es el Instrumento que la ley concede a las partes o a
467
FLORIAN, Eugene. Elementos de derecho procesal penal. Serie clsicos del derecho procesal penal Vol. 1. Editorial Jurdica
Universitaria. Mxico, 2001. P.230.
468
BELING, Ernest. Derecho Procesal Penal. Traduccin de Miguel Fenech. Editorial labor S.A. Espaa, 1943. P. 247-248.
184
terceros legitimados para que soliciten al juez que, el
mismo u otro de jerarqua superior, realicen un nuevo
examen de un acto procesal o de todo el proceso, a fn
de que se anule o revoque, total o parcialmente
469

De las defniciones antes mencionadas, podemos
concluir que dos son los elementos esenciales de la
impugnacin, por un lado la existencia del agravio
o perjuicio, que es fnalmente lo que va a dotar de
legitimidad a la parte impugnante, y la revisin o
reexamen, que va a pretender el impugnante respecto
del acto procesal que le ha generado agravio. Esta
pretensin de reexamen se puede manifestar a travs
de dos objetivos (llamados tambin pretensiones
impugnativas) o de anulacin o de revocacin de la
decisin jurisdiccional cuestionada, lo que depender de
la naturaleza del yerro judicial (procesal o sustantivo).
Los medios impugnatorios son entonces mecanismos
procesales establecidos legalmente que permiten a los
sujetos legitimados procesalmente, peticionar a un Juez
o a su superior reexamine un acto procesal o todo un
proceso que le ha causado un perjuicio, a fn de lograr
que la materia cuestionada sea parcial o totalmente
anulada o revocada. Revisin que puede realizarse o
dentro del mismo proceso en donde se emiti el acto
procesal cuestionado, o en un proceso autnomo, lo
que depender de la calidad de frmeza o de cosa
juzgada de dicho acto manifestado a travs de una
decisin jurisdiccional, tema sobre el que regresaremos
mas adelante. En este sentido Devis Echanda, seala
que la nocin de impugnacin es genrica e incluye
cualquier modo de repeler un acto procesal o varios, e
inclusive a todo el juicio, sea en el curso del mismo o
en otro posterior
470
.
II. NATURALEZA JURDICA DE LA
IMPUGNACIN
Este es un tema respecto del cual no existe
coincidencia en la doctrina, pudiendo apreciarse hasta
cuatro posiciones al respecto
1. El derecho de impugnacin es un derecho abstracto
derivado del derecho de accin o en todo caso se
halla vinculado a ste.
Dentro de esta posicin se enmarca Vescovi,
quien al referirse a la impugnacin seala: Esta
vinculacin con el derecho de accin () hace que
se deba concluir, tambin en este caso, que se trata
de un derecho abstracto, que no est condicionado
a la existencia real del defecto o injusticia. O dicho
de otra manera, que no interesa que quien recurra
tenga un derecho concreto; basta que se invoque
su poder (abstracto) para que se le permita ejercer
la actividad impugnativa, aunque luego, como
sucede con la accin se le deniegue el derecho.
O, inclusive, como acaece con la demanda ()
que se la rechace por defectos formales sin darle
curso.
471
En consonancia con esta posicin, Fairen
Guilln sostiene que la impugnacin constituye una
continuidad de la fuerza de la primitiva accin y su
desarrollo en la pretensin, las cuales no se agotan
con la resolucin gravosa.
472
2. El derecho de impugnacin es una derivacin o
manifestacin del derecho a un debido proceso.
3. La impugnacin es una manifestacin del control
jerrquico de la administracin de justicia.
Binder precisa que a travs de los medios de
impugnacin se cumple con el principio de control,
que es un principio central en la estructuracin
del proceso y de todo el sistema de justicia penal.
Este mismo autor entiende a la impugnacin
como el establecimiento de un procedimiento que
desencadena un mecanismo real de control sobre el
fallo que va ha ser ejercido por un rgano superior
dotado de sufciente poder para revisarlo
473
.
A nuestro parecer, si bien la impugnacin sirve
como un mecanismo de control jerrquico
jurisdiccional, ello en modo alguno signifca que
esa sea su naturaleza, por cuanto, como veremos
mas adelante, la impugnacin est regida por
el principio dispositivo, lo que implica que el
mecanismo impugnatorio slo puede iniciarse a
instancia de parte legitimada, en ese orden de ideas
la posibilidad de control jerrquico jurisdiccional
estara condicionado a la voluntad de las partes,
esto es la efcacia de su naturaleza dependera de
ella. Sin embrago lo sealado, si debemos precisar
469
MONROY GLVEZ, Juan, Los medios impugnatorios en el Cdigo Procesal Civil en La formacin del proceso Civil
Peruano. Escritos Reunidos. Comunidad. Lima, mayo, 2003. P 196
470
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Nociones generales de derecho procesal civil. Madrid, 1968. P. 664.
471
VESCOVI, Enrique. Los recursos judiciales y dems medios impugnativos en Iberoamrica. Ediciones Depalma. Buenos
Aires,1988. P. 13 - 14.
472
FAIREN GUILLEN, Vctor. Doctrina general del derecho Procesal. Editorial Bosch, Barcelona, 1990. P. 479.
473
BINDER, Alberto. Introduccin al derecho procesal penal. 2 Edicin. 3 Reimp. Ad Hoc Buenos Aires, Enero 2004. P.
286 287
185
que una vez iniciado el mecanismo impugnatorio,
sin duda alguna el rgano de revisin ejercer su
funcin de control, lo que sin duda alguna, ser
mucho mas evidente, en el contexto de la casacin,
en donde por aplicacin de los fnes de unifcacin y
de control normativo, la Sala Casatoria, constituida
por un Colegiado conformante del mximo nivel de
la judicatura nacional, priorizar el inters social
manifestado a travs del ius contitucionae.
4. El derecho de impugnacin es una derivacin o
manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva.
San Martn Castro seala que la existencia de
la impugnacin (...) responde a un imperativo
constitucional, incluso es contenido de un derecho
fundamental y que, de no estar explcitamente
considerado en el art. 139.6. Implcitamente lo
estara en el art. 139.3 de la ley Fundamental que
garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional
474
.
Siguiendo la posicin de Chamorro Bernal,
consideramos que el derecho a la impugnacin (o
el derecho al recurso legalmente establecido, segn
el referido autor) en tanto se incardina dentro del
mbito de lo que denomina el derecho de libre
acceso a la jurisdiccin y al proceso en las instancias
reconocidas, forma parte del plexo garantista de
la tutela jurisdiccional efectiva
475, 476
, as mismo,
debemos coincidir con San Martn Castro, cuando
seala que si bien su naturaleza es la de ser parte
del contexto garantista de la tutela jurisdiccional
efectiva, el constituyente peruano, le ha dado un
tratamiento autnomo, tal como puede apreciarse
en el inciso 6 del artculo 139 de la Constitucin
Poltica del Estado, al consagrar el principio de
instancia plural que es una manifestacin del
derecho a impugnar.
La atribucin impugnativa, tambin la encontramos
reconocida en el contexto normativo internacional,
tal como puede apreciarse en el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, que en su artculo
14.5 seala expresamente: Toda persona
declarada culpable de un delito tendr derecho a
que el fallo condenatorio y la pena que se le haya
impuesto sean sometidos a un tribunal superior
conforme a lo prescrito por la ley, as como en la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
que en su artculo 8.2.h. seala que, durante el
proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, al derecho a recurrir el fallo ante Juez o
Tribunal Superior.
III. FUNDAMENTO DE LA IMPUGNACIN
Devis Echandia seala que el derecho de recurrir,
cuya naturaleza es estrictamente judicial, es un
derecho subjetivo de quienes intervienen en el
proceso y a cualquier ttulo o condicin, para que se
corrijan los errores del Juez, que le causan gravamen
o perjuicio
477
. Guash sostiene que Se suele afrmar
que el sistema de recursos tiene su justifcacin en
la falibilidad humana y en la necesidad, con carcter
general, de corregir los errores judiciales
478
. En igual
sentido Gozaini seala que La fnalidad que persigue
el reexamen de decisiones que no conforman es
posible en tanto se coincide en sealar la falibilidad
humana (los jueces tambin son hombres deca
CALAMANDREI) y la aspiracin de justicia en cada
situacin particular
479
.
El fundamento de la impugnacin, es pues, la
falibilidad, como caracterstica propia de todo ser
humano en general, y por ende tambin, de los jueces
en particular, cuyos yerros, en el ejercicio de su funcin
jurisdiccional, tienen mucha mayor trascendencia e
implicancia, porque decide respecto de pretensiones
ajenas a las propias
480
.
Carnelutti, seal, que la palabra impugnacin
alude a un combate, en el cual el verdadero adversario
474
SAN MARTN CASTRO. Cesar. Derecho procesal penal. Volumen II. Editora Jurdica Grijley E.I.R.L. Lima, 1999. P. 674.
475
CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Bosch Casa Editorial S.A. Barcelona 1994. Ps. 79 y ss.
476
El artculo 4 del Cdigo procesal Constitucional, acua el trmino de tutela procesal efectiva, dentro del cual incluye el
derecho a acceder a los medios impugnatorios regulados.
477
DEVIS ECHANDIA, Compendio de derecho procesal. Editorial ABC, Bogot, 1996. Pg. 562
478
GUASH, Sergi. El sistema de impugnacin en el Cdigo Procesal Civil del Per. Una visin de derecho comparado con
el sistema espaol, en Derecho Procesal Civil. Congreso internacional, Lima, 2003. Primera Edicin. Coleccin Encuentros.
Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. P. 166
479
GOZAINI, Osvaldo Alfredo. Recursos judiciales. Editorial Ediar, Buenos Aires, 1993. P. 10.
480
Delgado Surez, siguiendo a Nelson Nery Jr. y Rosa Pascual Serrats, adiciona como fundamento de la impugnacin al
subjetivismos humano, el que segn dicho autor, nos coloca naturalmente en contra de la decisin desfavorable, de suerte que
el sentimiento psicolgico del ser humano hace que tenga reaccin inmediata a la sentencia en cuestionamiento, obligndonos
a pretender, por lo menos, un nuevo juzgamiento sobre la misma cuestin. En DELGADO SUAREZ, Christian. Introduccin al
estudio del principio de fungibilidad como atenuacin de la adecuacin recursal, en Revista peruana de derecho Procesal N
14 Ao XIII, Editorial Comunitas, Lima, 2009. P. 25
186
no es tanto la otra parte cuanto el juez a quo. No se
puede disimular si se quiere llegar al fondo, que en
el denominado proceso de impugnacin, l tiene una
posicin que no difere mucho de la de un imputado;
se le imputa en verdad, ya que no una culpa, al
menos un error, incluso mas que un error, en cuanto
de ese error depende un dao sufrido por la parte
vencida
481
.
Esta posibilidad de falibilidad judicial, se manifesta
a travs de decisiones judiciales que pueden contener
o vicios o errores. Los vicios o errores in procedendo,
son consecuencia de una aplicacin indebida o
inaplicacin de normas de carcter adjetivo, que traen
como consecuencia irregularidades en la estructura
de la decisin judicial o en el procedimiento seguido
para su emisin, en tal sentido los vicios ocurren o por
defecto de trmite (inobservancia de la norma ritual)
o por defecto en la estructura de la resolucin, que se
traduce en defectos de motivacin.
Los errores o errores in iudicando son consecuencia de
una inaplicacin, aplicacin indebida o interpretacin
errnea de una norma de derecho material
482
. El error
es propio de las decisiones jurisdiccionales y no de los
actos anteriores a su emisin
483
.
Los errores in iudicando pueden ser in facto o in
iure. Sern In facto cuando la resolucin aparece
fundada en un supuesto fctico falso o incorrectamente
interpretado
484
Este error solo puede ser deducido
ante los llamados jueces del mrito (como el juez de
apelacin) y no ante el Juez de casacin ()
485
. Y sern
in iure cuando a causa de no haberse comprendido
adecuadamente el sentido jurdico del caso sometido
a decisin, se aplica a ste una norma distinta a la
que debi en realidad aplicarse o se asigna a la norma
aplicable un alcance equivocado
486
. Este error se lo
puede deducir tanto ante los jueces del mrito como
ante la Corte de Casacin
487
.
IV. CLASIFICACIN DE LOS MEDIOS
IMPUGNATORIOS
Corts Domnguez seala que existen recursos que
son impugnaciones en sentido estricto y que tienen
como fnalidad obtener la nulidad o rescisin de la
resolucin judicial, pero adems existen recursos
que deben ser entendidos como verdaderos medios
de gravamen, por cuanto su fnalidad es obtener una
resolucin judicial que sustituya a la impugnada
488
.
Guash por su parte nos indica que hay que
diferenciar entre lo que son recursos y lo que son
las acciones de impugnacin, entendindose por las
primeras a los medios impugnatorios que se dirigen a
cuestionar sentencias que no han adquirido frmeza,
es una impugnacin al interior de un proceso y no
implica el ejercicio de una nueva accin dirigida
a iniciar un nuevo proceso, son pues, los recursos,
medios impugnatorios que sirven para pasar de un
grado a otro de la jurisdiccin sin romper la unidad del
proceso; por el contrario, las acciones de impugnacin
sirven para cuestionar sentencias frmes, pudiendo
por ende, concebirse como el ejercicio de una nueva
accin de carcter constituido que debe originar un
nuevo proceso, citando como ejemplo el proceso civil
de revisin (legislacin espaola)
489
.
Hitters, citando a Calamandrei y Chiovenda,
distingue entre medios de gravamen y acciones
de impugnacin, y en lneas generales se pondra
mencionar que los medios de gravamen son los que
se interponen dentro de un mismo proceso y evitan la
formacin de cosa juzgada, en cambio las acciones de
impugnacin originan un nuevo proceso.
490

Monroy Glvez, comentando el Cdigo Procesal
Civil, seala que los medios impugnatorios se clasifcan
en remedios y recursos, siendo los remedios los medios
impugnatorios a travs de los que los sujetos procesales
481
CARNELUTTI, Francesco. Derecho y Proceso. Trad. Santiago Santis Melendo; Ediciones Jurdicas Europa-America E.J.E.A.
Buenos Aires, 1971. P. 262
482
MONROY GLVEZ, J. Op. Cit. P. 199-200
483
Al respecto puede revisarse MANZINI Vincenzo. Tratado de derecho procesal penal. Tomo V. Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica, Chile 2970, Buenos Aires 1954. P.6
484
PALACIO, Lino Enrique. Los recursos en el proceso penal. 2 EDICIN. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2001. P.
25
485
MANZINI, V. Op. Cit. P. 6
486
PALACIO, L. Op. Cit. P. 25.
487
MANZINI, V. Op. Cit. P. 6
488
CORTS DOMNGUEZ, V. Op. Cit. P. 633-634
489
GUASH S. Op. Cit. P.
490
HITTERS, Juan Carlos. Tcnica de los recursos ordinarios. 2 Ed. Librera Editora Platense. La Plata
Argentina, 2004. P. 31-35.
187
legitimados piden se re examine todo un proceso a
travs de uno nuevo o, por lo menos, el pedido de
reexamen est referido a un acto procesal, siendo su
rasgo distintivo el estar destinado a atacar cualquier
acto procesal, salvo aquellos que se encuentran
contenidos en resoluciones, porque justamente para
atacar los actos procesales contenidos en resoluciones
judiciales existen los recursos
491
.
Consideramos, desde una perspectiva global de
la impugnacin, que estos mecanismos procesales se
clasifcan de la siguiente manera:
IV.1 Medios impugnatorios extra proceso o
acciones de impugnacin
Permiten cuestionar decisiones jurisdiccionales
que tienen la calidad de frmeza o han adquirido la
condicin de cosa juzgada formal, cuestionamiento
que, en general se ejercita a travs de una nueva
accin y que genera un proceso autnomo al proceso
en donde ocurri el acto procesal impugnado. Dentro
de este rubro podemos citar, a la accin de revisin, o a
la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, o incluso a las
acciones de garanta constitucional, como el amparo o
el habeas corpus.
IV.2 Medios impugnatorios intra proceso
Permiten cuestionar decisiones jurisdiccionales
dentro del mismo proceso, y que por ende no se tratan
de decisiones frmes ni mucho menos con calidad de
cosa juzgada, por el contrario el empleo de dichos
medios impugnatorios, normalmente, permite subir
de grado jurisdiccional, a fn que el rgano jerrquico
superior al que emiti la decisin cuestionada, pueda
revisarla, pero todo dentro del mismo proceso.
Los medios impugnatorios intra proceso se
clasifcan en recursos y remedios, siendo los primeros
los que sirven para cuestionar decisiones contenidas en
resoluciones judiciales, como la apelacin o la casacin;
en cambio los segundos son empleados para cuestionar
actos procesales no contenidos en resoluciones, como
es el caso de los decretos (por ello es que dentro de
este criterio, constituye un error haberle otorgado a la
reposicin la calidad de recurso). Como ejemplos de
remedios procesales hallamos el importante campo de
los incidentes de nulidad que pueden ser planteados
respecto de actos procesales, tales como notifcaciones,
actos de asuncin de pruebas, etc. (pero no comprenden
la nulidad de resoluciones judiciales que se deduce por
va de recursos
492
) ()
493
V. CONCEPTO Y CLASIFICACIN DE LOS
RECURSOS
Los recursos son medios impugnatorios intra proceso
que sirven para cuestionar decisiones contenidas en
resoluciones jurisdiccionales, o como seala Armenta
Deu, son medios impugnatorios a travs de los cuales
las partes pretenden la modifcacin o anulacin de
una resolucin judicial an no frme que les perjudica
o causa gravamen
494
. Respecto a ellos existen una serie
de criterios de clasifcacin, a continuacin exponemos
algunos de ellos:
V.1 Por el rgano revisor
Los recursos se clasifcan en propios e impropios,
en el primer caso, el rgano de revisin es el superior
de aquel que emiti la resolucin cuestionada, en el
segundo caso, es el propio rgano emisor quien tiene
a su cargo el reexamen. El recurso de casacin es un
recurso propio.
V.2 Por la atribucin del rgano revisor
Aplicable nicamente a los recursos propios, que
pueden ser positivos o negativos. Sern positivos cuando
el rgano jurisdiccional superior tiene la atribucin,
adems de declarar la inefcacia del contenido de
la resolucin cuestionada, declarar el derecho que
corresponde en lugar de aquel cuya inefcacia ha
sido declarada; en cambio en los negativos, el rgano
jurisdiccional superior tiene la atribucin de dejar
sin efecto el contenido de la resolucin cuestionada
y adems de ordenar al inferior emita una nueva
resolucin.
El recurso de casacin, en el NCPP, puede tener
naturaleza positiva o negativa, ya que el artculo 433
seala que en sede casatoria la Sala Penal de la Corte
Suprema, de declarar fundado el recurso, adems de
declarar la nulidad de la resolucin impugnada, podr
decidir por si el caso (es decir dictar el derecho que
corresponde) u ordenar el reenvo del proceso, en el
491
MONROY GALVEZ, J. Op. Cit. P. 197-198
492
El artculo 382 del Cdigo Procesal Civil establece que el recurso de apelacin contiene intrnsecamente el de nulidad,
slo en los casos que los vicios estn referidos a la formalidad de la resolucin impugnada.
493
DE SANTO, Vctor. Tratado de los recursos. Tomo I Recursos ordinarios. 2 edicin actualizada. Editorial Universidad.
Buenos Aires, 1999. P.113-114.
494
ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Tercera Edicin. Marcial Pons. Madrid, 2007. P. 279.
188
primer supuesto el efecto es de naturaleza positiva y
en el segundo es de naturaleza negativa.
V.3 Por las formalidades exigidas
Segn este criterio, los recursos se clasifcan en
ordinarios y extraordinarios. Los recursos ordinarios
son aquellos que basta para su interposicin y posterior
concesin el cumplimiento normal de los requisitos
de admisibilidad y procedencia, bsicamente la
fundamentacin del mismo precisando el vicio o
error en que se ha incurrido al dictar la resolucin
cuestionada. El tpico ejemplo de recurso ordinario
es la apelacin. Los recursos extraordinarios, son de
carcter excepcional, no proceden contra cualquier
tipo de resolucin judicial y requieren el cumplimiento
de un mayor nmero de requisitos de admisibilidad y
procedencia, que la mera argumentacin del mismo,
el tpico ejemplo de recurso extraordinario es la
casacin
495
. Es importante precisar que la calidad de
excepcionalidad de este tipo de recursos est dada
por la amplitud de requisitos de admisibilidad ha
cumplir (formalidad), el limitado material impugnable
(resoluciones susceptibles de ser cuestionadas) y las
causales tasadas de interposicin, y no a su frecuencia
de uso por parte de los sujetos procesales legitimados.
VI. LOS RECURSOS. PRINCIPIOS QUE
ORIENTAN SU APLICACIN
VI.1 Principio de legalidad o taxatividad
Slo pueden interponerse los recursos expresamente
previstos en la ley. Lo que signifca que los recursos
slo pueden ser creados por ley y por ende no tienen
cuo jurisprudencial. Este principio es recogido por
el inciso primero del artculo 404 del Nuevo Cdigo
Procesal Penal que seala: Las resoluciones judiciales
son impugnables slo por los medios y en los casos
expresamente establecidos por la ley. En el Acuerdo
Plenario N 5-2008/CJ-116 se seala que uno de
los principios que regulan el rgimen jurdico de
los recursos es el de taxatividad, que estipula que la
admisin de todo recurso est condicionada a que se
encuentre taxativa o expresamente previsto en la ley
VI.2 Principio de formalidad
Los recursos deben por regla ejercitarse de
conformidad con el procedimiento prescripto por los
cdigos rituales
496
. Una manifestacin de este principio
es el llamado principio de consumacin, segn el cual
cuando el justiciable ha elegido una va recursal de
manera errnea ya no puede subsanar su error aunque
el plazo de interposicin previsto legalmente an no
se haya cumplido. Este principio de consumacin,
entendemos no ha sido acogido por nuestro sistema
recursal.
Las formalidades comunes a todo el sistema recursal
del Nuevo Cdigo procesal Penal se hallan previstas en
su artculo 405.
VI.3 Principio de adecuacin
Este principio busca identifcar la compatibilidad
entre el recurso y los efectos del mismo, con el acto
que se pretende cuestionar con aquel, de donde
se puede concluir que un recurso ser adecuado
cuando los efectos del mismo sirvan para detener las
consecuencias del acto procesal que se impugna.
VI.4 Principio de unicidad o especialidad o
singularidad
Generalmente la propia ley establece un determinado
recurso para impugnar determinadas resoluciones, de
forma tal que cuando corresponde uno normalmente
no se admite otro
497
, o como seala Hitters, este
principio signifca que cada resolucin, generalmente,
tolera un solo carril de impugnacin y no varios
498
. A
este principio se contrapone la llamada doctrina del
recurso indiferente, de origen alemn que permite
la interposicin de varios medios impugnatorios a
la vez para atacar la misma decisin jurisdiccional,
correspondindole al rgano jurisdiccional elegir la va
impugnatoria que permita mas rpidamente obtener la
decisin fnal.
San Martn Castro comentando el artculo 328 del
Cdigo procesal penal de 1991, cuya redaccin es
similar al inciso primero del artculo 404 del Nuevo
Cdigo procesal penal, seala: es de tener presente
que la norma en mencin lo que impide es la regla de
la interposicin subsidiaria de un recurso con otro al
acoger el modelo de la unicidad de los recursos
499
.
El Tribunal Constitucional, ha hecho referencia
expresa a los principios analizados, en la STC N
0478-2005-PA/TC (LIMA) de fecha 28 de octubre de
495
SAN MARTN CASTRO, C. Op. Cit. P. 689
496
HITTERS, J. Op. Cit. P. 56.
497
SANCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, mayo 2004. P. 858
498
HITTERS, J. Op. Cit. P. 55 a 58
499
SAN MARTN CASTRO, C. Op. Cit. P. 680.
189
2005, donde seala: () el tema de la impugnacin
regido por los principios de legalidad y especialidad,
de modo tal que el justiciable no puede ofrecer
medios impugnatorios no previstos en la ley ni utilizar
arbitrariamente alguno de los que conforman el
catlogo de medios para destinarlo especfcamente a
cuestionar resolucin de tipo distinto a la que le causa
agravio, en una suerte de aplicacin del proscrito
Recurso indiferente no aceptado por nuestro sistema
recursivo.
VI.5 Principio de trascendencia
Para que se pueda interponer un recurso es
necesario que el sujeto legitimado para hacerlo haya
sufrido un agravio o perjuicio o gravamen, como
quiera llamrsele, con la resolucin que es materia
de impugnacin. Precepto que se halla recogido en el
literal a) del inciso primero del artculo 405 del Nuevo
Cdigo Procesal Penal. De Santo sostiene que como
acto procesal de parte, constituye requisito subjetivo
de admisibilidad de todo recurso el inters de quien
lo plantea. Determina este inters la existencia de un
gravamen, o sea de un perjuicio concreto resultante del
pronunciamiento, que afecta al recurrente y consiste,
en trminos generales, en la disconformidad entre lo
solicitado y lo resuelto
500
.
VI.6 Principio dispositivo
Los recursos como mecanismos para el ejercicio del
derecho de impugnacin, slo pueden ser interpuestos
por los sujetos procesales legitimados, razn por la
cual en nuestros sistema recursivo se eliminaron los
llamados recursos de ofcio, donde el cuestionamiento
naca del mandato de la propia ley y era autnomo a la
voluntad de las partes.
Gozaini sostiene que los recursos se articulan y
desenvuelven a pedido de parte, caracterstica que
demuestra, en primer lugar, la vigencia absoluta
del principio dispositivo. Sea cual fuere el vicio
de la sentencia o el acto procesal- la iniciativa de
revisin viene generada por el inters de quien resulta
agraviado, siendo por lo tanto, una va opcional o
facultativa () En segundo trmino, no debe perderse
de vista que, a partir de la decisin voluntaria de
impugnar, se abre una nueva etapa en el proceso, esta
vez a cargo exclusivo del rgano que debe resolver la
queja (mismo Juez, o tribunal superior)
501
.
En este tema, llama la atencin la regulacin que el
legislador ha dado a la nulidad procesal, instituto cuya
naturaleza impugnatoria es innegable (remedios), y
que por lo tanto su aplicacin debe estar regida por
el principio dispositivo, sin embargo apreciamos
que han sido sacadas de la rbita estructural de
la impugnacin para incardinarlas en la seccin
primera del libro segundo del NCPP, dentro del rubro
de preceptos generales de la actividad procesal,
posibilitando la declaracin de nulidades de ofcio,
es decir sin necesidad de alegacin de parte, criterio
de tcnica legislativa que no compartimos, y que
entendemos, constituye una manifestacin mas de la
tendencia judicialista del NCPP, que permite controlar
el proceso sin importar el uso de un mecanismo, que
por naturaleza, es de ejercicio privativo de la parte.
502
.
Vinculado al principio dispositivo se encuentra el
principio de congruencia procesal, por el cual el rgano
de revisin slo puede pronunciarse respecto a lo que
ha sido materia de impugnacin. En ese sentido Ramn
Teodoro Ros nos seala () El Tribunal que decide el
recurso conoce del proceso slo en cuanto a los puntos
de la decisin a los cuales se referen los agravios, de
tal modo que la manifestacin concreta del impugnante
acerca de los motivos por el que el fallo resulta injusto
constituye la frontera de la competencia funcional
del tribunal ad quem
503
. Este principio, que se suele
enunciar a travs del aforismo latino tantum devolutum
quantum apellatum, ha sido recogido por el inciso
primero del artculo 409 del Nuevo Cdigo procesal
Penal, cuando seala que la impugnacin confere
al Tribunal competencia solamente para resolver la
materia impugnada, sin embargo el legislador ampla
esta competencia para otorgarle al rgano revisor la
capacidad tambin de declarar la nulidad slo en caso
que advierta la concurrencia de nulidades absolutas o
sustanciales que no fueron materia de impugnacin,
esta ampliacin de competencia, a nuestro criterio,
500
DE SANTO, V. Op. Cit. P. 122.
501
GOZAINI , O. Op. Cit. P. 31
502
A nuestro criterio consideramos que en el NCPP, otro rezago de la ofcialidad en la impugnacin, lo constituye la
institucin de la discrepancia que puede efectuar el Juez de garanta respecto del pedido de sobreseimiento planteado por
el representante del Ministerio Pblico, pretensionando que el Fiscal Superior modifque la decisin del provincial y le
ordene la formulacin de una acusacin, lo que sin duda alguna constituye otorgar atribucin impugnativa al juez respecto
de la decisin fscal, lo que, independientemente a vulnerar el principio acusatorio, genera una gran interrogante cul es el
agravio del juez que lo legitima para impugnar?.
503
RO2S, Ramn Teodoro. Infuencia de los principios acusatorio y de legalidad en la impugnacin penal, en Revista de
Derecho Procesal 3: Medios de Impugnacin. Recursos-II. Rubinzal Culzoni Editores. Buenos Aires,1999. P. 373.
190
implica una deformacin del principio de congruencia
procesal, y que en determinadas circunstancias podra
incluso colisionar con el principio de la proscripcin
de la reformatio in peius.
El principio dispositivo, no hace mas que reconocer
la efcacia impugnativa de la voluntad del sujeto
legitimado. Voluntad que adems puede manifestarse
a travs de otras dos instituciones estrechamente
vinculadas al principio dispositivo: la adhesin y el
desistimiento
VI.6.1. La Adhesin
Existe adhesin al recurso cuando, frente a la
oportuna interposicin de un recurso vertical por una
de las partes, la ley habilita a la otra u otras que no lo
hicieron, para que, dentro de un plazo determinado
posterior a la concesin de aquel, ejerzan la facultad
de impugnar la misma resolucin en la medida de su
inters. ()
504
El inciso 4 del artculo 404 del NCPP
recoge la institucin de la adhesin, sealando que los
sujetos procesales, cuando tengan derecho de recurrir,
podrn adherirse, antes de que el expediente se eleve
al juez que corresponda, al recurso interpuesto por
cualquiera de ellos, siempre que se cumplan con las
formalidades de interposicin. Aliverti, considera
que la adhesin es una facultad que se le otorga a la
parte que no recurri durante el trmino estipulado
una suerte de prrroga- para ejercer su derecho de
impugnar la resolucin que le resulta gravosa, pues
dicho derecho no caduca sino que permanece vigente
durante el plazo del emplazamiento de la alzada
505
.
La fundamentacin de la inclusin del instituto
de la adhesin gira en torno a la observancia de los
principios de igualdad y contradiccin. En efecto,
mediante la adhesin se intenta dar a la parte que
no apel, impulsada por el nimo de no prolongar
el litigio y por la expectativa de que la otra parte
tomar la misma decisin, la posibilidad de que lo
haga al advertir que la otra parte, en contra de dichas
expectativas, impugn el fallo en cuestin frustrando
su estrategia, que se encontraba basada puramente
en razones de economa procesal. () en virtud de la
adhesin las partes la principal y la adhesiva- pueden
quedar en igualdad de condiciones, como si las dos
hubiesen recurrido desde un principio, sino tambin
y principalmente porque la conveniencia de su
inclusin no implica una lesin al derecho de defensa
del imputado
506
.
Loutayf Ranea, desarrolla los requisitos de
admisibilidad que debe cumplir el pedido de adhesin,
los cuales son perfectamente aplicables a la regulacin
establecida por el NCPP a dicha institucin, sin
embargo es de precisar, que para el referido autor,
la adhesin funciona respecto al recurso principal de
la otra parte y nuestro cdigo adjetivo seala que es
respecto al recurso de cualquiera de las partes, entre
los requisitos sealados por Loutayf podemos citar
507
:
a) Existencia de una apelacin principal.
b) Vencimiento parcial y mutuo (o en palabras de
Montero Aroca: cuando una resolucin judicial es en
parte favorable y desfavorable a las dos partes
508
).
c) Que la impugnacin se dirija a la misma sentencia.
d) Que la resolucin impugnada sea susceptible de
apelacin.
e) Que la adherente no haya manifestado su
conformidad con la resolucin impugnada, siendo
en este punto importante sealar que el hecho de
que el que solicita la adhesin no haya impugnado
la resolucin cuestionada dentro del plazo legal
establecido para tal efecto, no puede considerarse
como que haya mostrado su conformidad con la
misma
509
.
f) Inexistencia de una apelacin principal previa del
adherente declarada inadmisible o fracasada.
g) Reglamentacin legal expresa que la autorice
Adicionalmente, es de precisar que el pedido de
adhesin, lo debe realizar la parte que ha sido vencida,
aun cuando sea parcialmente, porque como todo
mecanismo impugnatorio sustenta su legitimidad en el
perjuicio, por ende no est pensada para el absuelto por
ejemplo
510
. As mismo se debe tener presente que una
504
PALACIO, Lino Enrique. Op. Cit. P. 32
505
ALIVERTI, Ana J. Consideraciones en torno a la adhesin al recurso en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin: anlisis de
la jurisprudencia reciente. En Maier Julio B.J. y Otros (Comp.) Los recursos en el procedimiento penal. 2 edicin actualizada.
Editores del puerto. Buenos Aires, 2006. P. 74
506
ALIVERTI, A. Op. Cit. P. 77-78
507
LOUTAYF RANEA, R. La apelacin adhesiva en Revista de Derecho Procesal 3: Medios de Impugnacin. Recursos-II.
Rubinzal Culzoni Editores. Buenos Aires, 1999. P. 129 140.
508
MONTERO AROCA, Juan. Proceso y garanta. Tirant lo blanch. Valencia, 2006. P. 318.
509
As mismo debe tenerse en cuenta que el Tribunal Constitucional, en la STC N 6590-2005-PHC/TC (Apurimac) de
fecha 17 de octubre de 2005, ha establecido que el reservarse el derecho a impugnar una decisin jurisdiccional no puede
entenderse como conformidad con la misma.
510
Sobre el tema de adhesin resulta importante revisar alguna jurisprudencia civil, as la sentencia en casacin N 522-96/
LIMA, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema con fecha 10 de julio de 1997, admite la
191
vez concedida la adhesin, sta se comporta como un
mecanismo impugnatorio autnomo, tiene su propio
cauce impugnativo, por ende no se ve afectado por un
posible pedido posterior de desistimiento respecto al
recurso principal o adherido
VI.6.2. El desistimiento
Como derivacin de la vigencia del principio
dispositivo en el mbito de las impugnaciones
penales, las leyes facultan expresamente a las partes
para desistir de los recursos interpuestos () el
desistimiento confgura una declaracin de voluntad
de aquel (el recurrente) en el sentido de abandonar
la instancia abierta con motivo de la interposicin del
recurso y de conformarse, por consiguiente, con el
contenido de la resolucin impugnada
511
. La doctrina
reconoce dos tipos de desistimiento; i) el desistimiento
de la conformidad y ii) el desistimiento del recurso.
El primero de ellos parte del supuesto que el sujeto
procesal ha manifestado expresamente su decisin de
conformarse con la decisin jurisdiccional, ocurrido lo
cual, ya no puede desistirse de tal manifestacin de
voluntad.
En lo referente al desistimiento recursal el
artculo 406 del Nuevo Cdigo Procesas Penal recoge
dicha posibilidad, exigiendo el cumplimiento de los
siguientes requisitos:
a) Que el desistimiento slo lo puede hacer la parte
que haya interpuesto un recurso. De haberlo hecho
el abogado defensor, ste no podr desistirse, salvo
que medie mandato expreso de su patrocinado.
b) El desistimiento slo procede cuando es solicitado
antes de expedirse resolucin sobre el grado
c) Para desistirse es necesario expresar los fundamentos
que lo sustentan
d) El desistimiento no tiene efectos extensivos, de
forma tal que no tendr implicancias ni respecto a
los dems recurrentes ni respecto a los adherentes.
VI.7 Principio de instancia plural
Dentro del proceso de constitucionalizacin de
los principios procesales, nuestra Carta Magna, en
su inciso sexto del artculo 139 ha reconocido como
principio y derecho de la funcin jurisdiccional a la
instancia plural, sin embargo ello no debe llevarnos a
pensar que toda providencia judicial pueda ser objeto
de impugnacin, ya que como cualquier derecho,
aun cuando de confguracin constitucional, no es
absoluto, por ende lo que debe determinarse es cual es
el espectro impugnativo que satisface el requerimiento
constitucional. De acuerdo a lo establecido tanto en
el artculo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, y en el artculo 8.2.h de la Convencin
Americana, legislacin supranacional que forma parte
de nuestro bloque constitucional, consagran el derecho
que tiene todo procesado a contar con un recurso que
le permita que la sentencia condenatoria impuesta
pueda ser revisada por una instancia superior.
Maier, efectuando una interpretacin sistemtica
de las normas acotadas, seala que la posibilidad
de impugnar una sentencia judicial debe concebirse
como una garanta procesal del condenado quien
tiene derecho a que su sentencia sea re examinada
por un rgano jurisdiccional superior, por ende la
impugnacin no debe ser concebida como facultad
de todos los sujetos procesales, sino nicamente del
condenado, ya que para que una pena se pueda ejecutar
requiere de la doble conformidad de la condena, de lo
que concluye dicho autor que una sentencia absolutoria
o condenatoria no recurrida a favor del condenado
queda frme, y conceder un medio impugnatorio a
la parte acusadora constituira una clara violacin al
principio del ne bis in idem
512
.
A este respecto tambin resulta importante hacer
mencin al ordenamiento procesal norteamericano
donde la apelacin es una posibilidad legal pero no
una exigencia constitucional, incluso la Corte Suprema
no incluye necesariamente dentro del concepto de
debido proceso a la posibilidad de impugnar una
decisin jurisdiccional, lo que no quiere decir que tal
posibilidad no se halle contemplada en la legislacin
ordinaria, sea esta federal o estatal, precisando
Muoz Neira que dentro de las Reglas Federales de
Procedimiento Criminal se ha consagrado el derecho
de todo condenado de apelar su condena o la sentencia,
pero la otra cara de la moneda es que la fscala no
posibilidad de que la adhesin se efecte al recurso interpuesto por la misma parte, e incluso se admite que es procedente la
adhesin que la realiza un sujeto procesal an cuando anteriormente hizo valer un recurso principal y el cual fue rechazado;
del mismo modo en la sentencia en casacin n 1056-2003/CAMANA expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema con fecha 27 de agosto del 2003, se abre la posibilidad de que un sujeto procesal pueda adherirse a una apelacin
principal an cuando, la que l interpuso fue previamente rechazada.
511
PALACIO, L. Op. Cit. P. 33
512
MAIER, Julio B. Derecho procesal penal. Tomo I, Fundamentos 2 Ed. 2 Reimp. Editorial del Puerto SRL. Buenos Aires,
2002. Pag. 705-717
192
puede apelar una absolucin, lo que como, concluye
el mismo autor, constituye una evidente asimetra
procesal
513
. Por su parte Lpez Barja de Quiroga seala
que la imposibilidad de recurrir en caso de absolucin
se vincula en EE UU con el principio penal que
prohbe la doble incriminacin (double jeopardy). La
interdiccin del double jeopardy est establecida en la
Quinta Enmienda. El campo de aplicacin del principio
de interdiccin del double jeopardy se proyecta en tres
aspectos: () 1) prohibicin de un segundo juicio
y persecucin por el mismo delito tras haber sido
absuelto ()
514
.
Sin embargo nuestro sistema procesal, entendemos
asume la exigencia del recurso con el que debe contar
el condenado para cuestionar el fallo judicial dictado
en su contra, como un piso normativo, es decir que
el sistema recursal desarrollado legislativamente
debe tener, como exigencia constitucional, un recurso
ordinario que permita que una sentencia condenatoria
sea objeto de revisin en sede de instancia, es decir
objeto de control no slo normativo sino adems
probatorio. Cumplida dicha exigencia, ya depende de
la opcin legislativa, incluir otro tipo de recursos o
medios impugnatorios en general o dotar de titularidad
impugnativa a otros sujetos procesales.
Es importante aadir, que uno de los principios
reguladores del sistema procesal es el de igualdad,
en virtud del cual, nuestro legislador a considerado
adecuado otorgar al Ministerio Pblico, en tanto
sujeto procesal, la capacidad de poder cuestionar un
fallo absolutorio, lo que como ya se ha explicado no
constituye ninguna vulneracin a la normatividad
supranacional mencionada, en tanto la exigencia all
contenida sea entendida como un piso normativo y no
un techo de igual naturaleza. En ese sentido resulta
interesante lo mencionado por Montn Redondo, que
interpretando el artculo 14.5 del Pacto de Derechos
Civiles y Polticos, seala que Si se reconoce el
derecho a recurrir, debe poderse hacer valer por todo
aquel que estime gravosa una resolucin judicial
que le afecte, cualquiera que sea su posicin en el
proceso. Pensar otra cosa, adems de romper con el
principio de igualdad, podra conducir a situaciones
de indefensin
515
Dicho lo anterior, donde si encontramos un
punto discutible en el NCPP, y que a nuestro criterio
vulnera la exigencia constitucional y supranacional
de instancia plural para el condenado, es la facultad
otorgada a la Sala de revisin en las normas contenidas
en el artculo 419.2 y en el artculo 425.3.b, que
posibilitan a dicho Colegiado poder condenar a un
absuelto, an cuando se pretenda justifcar esta opcin
legislativa restringindola a supuestos en los que ha
existido actividad probatoria en segunda instancia
(inmediacin probatoria), ello no satisface la exigencia
constitucional (y supranacional) de dotar al condenado
de un recurso que le permita que su condena sea
revisada por una instancia superior con capacidad
de control normativo y probatorio, es decir por una
verdadera instancia, por cuanto ante la condena
del Colegiado, la nica posibilidad intra proceso de
impugnacin est restringida al recurso de casacin,
el mismo que no genera instancia de revisin, por
cuanto la Sala Casatoria est impedida de efectuar
actividad probatoria as como de revalorar los medios
de prueba incorporados al proceso. En consecuencia
al haber incorporado al sistema recursal la posibilidad
de condenar al absuelto, sin haber previsto para ste
un medio impugnatorio ordinario que genere instancia
de revisin, se ha vulnerado, a nuestro criterio, el piso
normativo ya mencionado.
En este sentido resulta interesante citar la
sentencia de vista N 48 recada en el expediente N
2008-12172-15, en la que la Sala Penal Superior de
Arequipa declar inaplicable al caso concreto la parte
del artculo 425.3.b del NCPP, que autoriza a la Sala de
revisin poder condenar al absuelto. Sustentaron dicha
decisin en que la referida norma colisiona con el
derecho constitucional y supra nacional a la instancia
plural, precisando fnalmente que tal declaracin de
inaplicacin (control difuso) tendr efectos hasta que
se habilite una instancia suprema de juzgamiento en
revisin.
VI.8 Prohibicin de la reformatio in peius
Segn Prez Pinzn, esta prohibicin signifca que
cuando el procesado o su defensa- apela la sentencia
de primera instancia, interpone casacin o revisin,
el Juez de segunda instancia, el de casacin y el de
revisin no pueden empeorar la situacin que le ha
sido deducida en el fallo materia de la impugnacin
o de accin. El principio rige cuando el procesado es
impugnante o actor nico. De tal manera que si otras
partes, (), impugnan o incoan la accin en contra
del sindicado, si opera la reformatio in peius. Si otros
513
MUOZ NEIRA, Orlando. Sistema penal acusatorio de Estados Unidos.1 Edicin. Legis. Colombia, 2006.P. 169.-170
514
LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de derecho procesal penal. Volumen II. 2 edicin. Thomson Aranzadi.
Navarra, 2007. P. 1319
515
MONTN REDONDO, Alberto. Los medios de impugnacin, en derecho jurisdiccional III Proceso penal, 12 edicin.
Tirant lo blanch, Valencia, 2003. P. 349
193
sujetos procesales (), impugnan o incoan la accin
en pro del procesado, tampoco se puede desmejorar su
posicin inicial
516
Por su parte Roxin sostiene que con
este principio se pretende lograr que nadie se abstenga
de interponer un recurso por el temor de ser penado
de un modo mas severo en la instancia siguiente. Si
la fscala pretende conseguir una pena mas elevada
siempre tendr que interponer, para ello, un recurso en
perjuicio del acusado ()
517
La prohibicin de la reformatio in peius, segn San
Martn Castro, tiene una dimensin constitucional,
bien por la va de la interdiccin de la indefensin y de
la idea misma de tutela judicial efectiva, como por la
de un proceso con todas las garantas, particularmente
la de ser informado de la acusacin y de los motivos
del recurso, y la delimitacin de los poderes del Juez
de la alzada (art. 139, Inc. 3 y 14, de la Constitucin).
El Tribunal Constitucional, siguiendo a su
homlogo espaol
518
, en la sentencia EXP.N 1918-
2002-HC/TC, establece que esta prohibicin es una
garanta que forma parte del debido proceso, y que
tiene ntima relacin tanto con el derecho de defensa
como con la del derecho de impugnacin, y si no
existiera la prohibicin mencionada, ello signifcara
la introduccin de un elemento disuasorio para el
ejercicio de los derechos antes mencionados
519
.
La interdiccin de la reforma peyorativa, ha sido
recogida por el NCPP en el artculo 409, en principio
al delimitar la competencia del Tribunal Revisor a la
materia impugnada (manifestacin del principio de
congruencia procesal) y adems, porque expresamente
establece en el inc. 3 de la norma acotada, que
la impugnacin interpuesta exclusivamente por el
imputado no permite modifcacin en su perjuicio. En
tal sentido es de tener claro que la acotada interdiccin
est referida al imputado mas no al Ministerio
Pblico, tan es as que la misma norma mencionada
establece que la impugnacin del Ministerio Pblico
permitir revocar o modifcar la resolucin an a
favor del imputado, en ese sentido Ramn Teodoro
Ros seala que si bien es cierto que el principio
acusatorio debe informar la integridad del proceso
penal, pero cuando ste principio se enfrenta en un
caso concreto con el principio de legalidad sustancial,
el rgano jurisdiccional debe priorizar ste ltimo,
y esta prioridad se manifesta a nivel legislativo en
la aceptacin de la reformatio in peius del Ministerio
Pblico
520
.
Chamorro Bernal considera que son 3 los requisitos
para apreciarse una reformatio in peius con trascendencia
constitucional:
a) Empeoramiento de una situacin establecida
jurisdiccionalmente con anterioridad al recurso.
b) Que el empeoramiento sea consecuencia del propio
recurso
c) Que se haya producido verdadera indefensin
521
.
En el Acuerdo Plenario N 5-2007/CJ-116 del 16 de
noviembre del 2007, las Salas Penales Permanentes y
Transitoria de la Corte Suprema, establecieron que no
exista vulneracin de la proscripcin de la reforma en
peor, cuando, en revisin se efectuaran modifcaciones
en circunstancias punitivas que no implicaran la
modifcacin lesiva de la pena.
VI.9 Principio de inmediacin
La inmediacin en general intenta que el tribunal
reciba una impresin lo mas directa posible de los
hechos y las personas, y rige en dos planos distintos. El
primero de ellos se refere a las relaciones entre quienes
participan en el proceso y el tribunal, y hace necesario
que estn presentes y obren juntos. El segundo plano
es el de la recepcin de la prueba e implica que, para
que el tribunal se forme un cuadro evidente de hecho
y que para que sea posible la defensa, la prueba se
produzca ante el tribunal que dictar la sentencia y
durante el debate, en presencia de todas las partes,
lo que obliga a la identidad fsica del juzgador con
los jueces que presenciaron el debate
522
. El Nuevo
Cdigo Procesal Penal, recogiendo el principio de
inmediacin, a nivel de apelacin, prev la posibilidad
de la actuacin de medios probatorios en presencia
del tribunal revisor, de acuerdo a las limitaciones
establecidas en el artculo 422, previendo incluso la
posibilidad de citar a los testigos, incluyendo a los
agraviados, que ya declararon en primera instancia,
medios probatorios que obviamente sern actuados de
acuerdo a las reglas establecidas en el artculo 424 del
516
PEREZ PINZN, Alvaro Orlando. Los principios generales del proceso penal. Universidad Externado de Colombia, Bogota,
2004.P.45.
517
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto S.R.L. Buenos Aires, 2000. P. 454-455
518
STC 143/1998 de 12 de junio
519
Tambin pueden revisarse las siguientes sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional: 1231-2002-HC y 1553-2003-
HC/TC. Y 02497-2009-PHC/TC
520
ROS, Ramn Teodoro. Op. Cit. P. 380-382
521
CHAMORRO BERNAL, F. Op. Cit. P. 169-173
522
BOVINO, Alberto. Principios polticos del procedimiento penal. Editores del Puerto S.R.L. Buenos Aires, 2005. P.85.
194
acotado Cdigo, lo que fnalmente permite al rgano
jurisdiccional de re examen inmediar directamente
con el respectivo material probatorio, sin que ello
signifque la realizacin de un nuevo juicio.
VII. LOS EFECTOS JURDICOS DE LOS
RECURSOS
Hitters siguiendo a Guasp, seala que los recursos
son procesos obstativos que impiden la formacin de
la cosa juzgada; en otras palabras, tratan de detener
el iter del juicio, que normalmente avanza hacia
la sentencia defnitiva de mrito que resuelve para
siempre el pleito. Si el embate corona exitosamente,
la decisin atacada puede ser sustituida, modifcada
o invalidada (o anulada), segn el vicio que posea y
el tipo de ataque que haya sufrido. La interposicin
de un medio de impugnacin produce () diversas
y variadas consecuencias, a saber: 1) interrumpe la
concrecin de res judicata; 2) prorroga los efectos
de la litispendencia; 3) en cierto casos determina
la apertura de la competencia del superior (efecto
devolutivo); 4) imposibilita el cumplimiento del fallo
(efecto suspensivo), y 5 limita el examen del ad quem
en la medida de la fundamentacin y del agravio
523
.
Tal como lo menciona Hitters, la interposicin de
recursos genera distintos efectos jurdicos, como los
siguientes:
VII.1 El efecto devolutivo
El efecto devolutivo hace referencia a que la
tramitacin y resolucin del recurso corresponde al
rgano superior jerrquico al que dict la resolucin
recurrida
524
, siendo sus manifestaciones las siguientes:
a) Hace cesar los poderes del a quo
b) Paralelamente el ad quem asume el conocimiento
de la causa para re examinar lo decidido,
c) La providencia queda en estado de interinidad
525
En nuestro sistema recursal, el nico medio
impugnatorio que no comparte este efecto, es el recurso
de reposicin (Art. 415 del Nuevo Cdigo Procesal
Penal), porque quien tiene competencia para efectuar
el re examen impugnatorio, es el propio Juez que dict
la resolucin controvertida.
VII.2 El efecto suspensivo
Signifca la imposibilidad de ejecutar la resolucin
judicial cuando el recurso es admitido en ambos
efectos
526
Hitters cuestionando, la afrmacin de
que por este efecto se suspende la ejecucin de la
resolucin, seala que mas que eso llega a detener
todas las consecuencias del pronunciamiento, no slo
las ejecutivas o ejecutorias.
527
El artculo 412 del Nuevo Cdigo Procesal
justamente recoge el efecto no suspensivo de los
recursos, al sealar que Salvo disposicin contraria
de la Ley, la resolucin impugnada mediante recurso
se ejecuta provisionalmente, dictando las disposiciones
pertinentes si el caso lo requiere, adems de que
las impugnaciones contra las sentencias y dems
resoluciones que dispongan la libertad del imputado
no podrn tener efecto suspensivo.
En ese contexto, una de las excepciones a la regla
antes mencionada aparece en el artculo 418 de la
acotada norma adjetiva que establece expresamente
El recurso de apelacin, tendr efecto suspensivo
contra las sentencias y los autos de sobreseimiento, as
como los dems autos que pongan fn a la instancia,
pero si se tratase de una sentencia condenatoria que
imponga pena privativa de libertad efectiva, ste
extremo se ejecutar provisionalmente, con lo que
en este supuesto especfco se podra afrmar que el
recurso de apelacin no tiene efecto suspensivo.
VII.3 El efecto extensivo
Este efecto que constituye una excepcin al principio
dispositivo y al de personalidad de la impugnacin- se
verifca cuando, existiendo una pluralidad de sujetos
pasivos, el recurso interpuesto por uno de ellos es
susceptible, si se dan determinadas condiciones, de
favorecer a los que no recurrieron no obstante hallarse
facultados para hacerlo
528
. Este efecto es de aplicacin
slo en caso de favorabilidad, y se justifca a fn de
evitar la existencia de decisiones jurisdiccionales
contradictorias respecto a sujetos procesales que se
encuentran en igualdad de condiciones, siendo la nica
diferencia que uno es impugnante y esotro no.
El Nuevo Cdigo Procesal Penal, recoge el efecto
extensivo de los recursos en su artculo 408, donde
523
HITTERS, J. Op Cit. P. 127-128
524
CORTES DOMNGUEZ, V. Op. Cit. P. 635
525
HITTERS, J. Op. Cit. P. 128
526
SANCHEZ VELARDE, P. Op. Cit. P. 860
527
HITTERS, J. Op. Cit. P. 128
528
PALACIO, L. Op. Cit. P. 30
195
seala que cuando existe pluralidad de imputados, la
impugnacin de cualquiera de ellos favorecer a los
dems, claro, siempre y cuando la fundamentacin
del medio impugnatorio no responda a criterios
exclusivamente personales. Incluso el legislador ampla
los efectos extensivos de los recursos al sealar que
la impugnacin planteada por uno de los imputados
favorece al tercero civil, y viceversa la impugnacin
planteada por ste favorece a los imputados, con
la limitacin de que el recurso no se sustente en
argumentos exclusivamente personales y que por ende
no puedan ser comunicables.
VII.4 El efecto diferido
Procede esta modalidad recursal en los
procedimientos con pluralidad de imputados o de
delitos, cuando dicte auto de sobreseimiento u otra
resolucin que ponga fn al ejercicio de la accin
penal o que haga imposible que contine respecto de
alguno de ellos, estando pendiente el enjuiciamiento
de los otros. En este supuesto, interpuesto el recurso y
concedido, su remisin al tribunal ad quem recin se
producir cuando se dicte sentencia que ponga fn
a la instancia
529
Esta modalidad se halla recogida en el artculo 410
del Nuevo Cdigo Procesal Penal.
VIII. EL RECURSO DE CASACIN
VIII.1 Concepto y caractersticas
El recurso de casacin es un medio impugnatorio
extraordinario, de competencia exclusiva de la Sala
Penal de la Corte Suprema, tal como lo establece el
artculo 141 de la Constitucin Poltica del Estado.
Tiene efecto devolutivo, por cuanto su conocimiento
es de cargo del rgano superior del que dict la
providencia jurisdiccional cuestionada.
Es un recurso que posibilita a la Sala Casatoria
ejercer control normativo respecto a lo resuelto por las
instancias de mrito, control normativo referido tanto
a las disposiciones de naturaleza sustantiva como a las
de naturaleza procesal. Y es un recurso que no genera
instancia y por ende no otorga funcin de revaloracin
probatoria a dicho Colegiado, quien resuelve en
funcin a la base fctica establecida por las instancias
de mrito.

San Martn Castro, citando a Gmez Orbaneja,
defne al recurso de casacin como el medio de
impugnacin, de competencia del Supremo Tribunal,
en virtud del cual, se pide la anulacin de resoluciones
defnitivas de los tribunales inferiores, no sujetas por
s o no sujetas ya a ninguna otra impugnacin, por
error de derecho sustantivo o procesal. La casacin se
limita, partiendo de los mismos hechos fjados en la
instancia, a examinar la concepcin jurdica causal del
fallo, o bien, desentendindose del sentido de ste, la
regularidad del proceder que haya conducido a l.
530
() El recurso se refere nicamente a las cuestiones
de derecho, sustantivo o procesal, lo cual implica en
principio la exclusin de las cuestiones de hecho y, por
lo mismo, de todo problema atinente a la valoracin de
las pruebas; supone un inters de la parte que lo hace
valer, por la cual la sentencia debe causarle gravamen;
el tribunal de casacin puede resolver anulando la
sentencia impugnada cuando revela vicios formales, o
bien puede ejercer competencia positiva adecuando la
interpretacin de la ley, que emite en sede del recurso,
a los hechos defnitivamente fjados, sin alterarlos
531
.
San Martn Castro, citando a Moreno Catena, seala
tres notas esenciales o caractersticas del recuso de
casacin: a) se trata de un recurso jurisdiccional, de
conocimiento de la Sala Penal de la Corte Suprema;
b) Es un recurso extraordinario, desde que no cabe
sino contra determinadas resoluciones () y por
motivos estrictamente tasados, regido adems por
un comprensible rigor formal y c) No constituye una
tercera instancia, ni una segunda apelacin, porque,
de un lado, el rgano de la casacin no enjuicia en
realidad sobre las pretensiones de las partes, sino
sobre el error padecido por los tribunales de instancia
que en el recurso se denuncia; y, de otro lado, por
la imposibilidad de introducir hechos nuevos en ese
momento procesal
532
.
Las notas esenciales, antes mencionadas, se hallan
recogidas en nuestro ordenamiento normativo, as,
el artculo 141 de la Constitucin Poltica del Estado
seala expresamente que el conocimiento del recurso
de casacin es de competencia de la Corte Suprema.
En los artculos 427 y 428 del NCPP, bsicamente se
establecen los requisitos especfcos de admisibilidad
del recurso de casacin, cuya interposicin adems
debe cumplir con los requisitos generales previstos en
el artculo 405 del acotado cuerpo de leyes. Finalmente
el artculo 11 del Texto nico Ordenado de la Ley
529
SAN MARTN CASTRO, C. Op. Cit. P. 688-689
530
SAN MARTN CASTRO, C. Op. Cit. P. 717
531
LPEZ IIGUEZ, Mara Gabriela. El recurso de casacin penal: vicios fornales, en MAIER, B. J. (Comp.) Los recursos en
el procedimiento penal, 2 edicin actualizada. Editores del Puerto s.r.l Buenos Aires, 2006. P. 138
532
SAN MARTN CASTRO, C. Op Cit. P. 717-718
196
Orgnica del Poder Judicial establece que lo resuelto
en segunda instancia constituye cosa juzgada, con lo
que queda claro que cuando la Corte Suprema acta en
sede de casacin no lo hace como instancia de mrito y
por ende carece de la facultad de re examinar el juicio
de hechos en virtud a la valoracin de los medios
probatorios actuados.
VIII.2 Casacin y prueba
En el acpite precedente, se ha sealado como una
de las notas caractersticas del recurso de casacin, que
su interposicin y concesin no genera instancia, es
decir no convierte al rgano revisor en sede de mrito,
y por ende ste se halla desprovisto de la capacidad
de revalorar el material probatorio evaluado por
las instancias de mrito, ejerciendo su anlisis y
califcacin normativa a partir de la base fctica
establecida por aquellas.

Sobre esta caractersticas del recurso de casacin,
la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en la
sentencia de casacin N 01-2007 (Huaura) de fecha 26
de julio de 2007, estableci, en su tercer fundamento
de derecho, que
() Es de puntualizar al respecto, que el recurso
de casacin por su propia naturaleza no constituye
una nueva instancia y es de cognicin limitada,
concentrado en la questio iuris ().
Este criterio, la Sala Suprema, lo reitera en el
auto de califcacin del recurso de casacin N 04-
2008 (Huaura) de fecha 10 de marzo de 2008, donde
declar inadmisible el referido medio impugnatorio, al
considerar que:
() la defensa del recurrente no ha precisado los
motivos casacionales ni especifca su pretensin
impugnativa, mas bien, su recurso est dirigido a
que este Supremo Tribunal realice un anlisis de
los medios de prueba, que no cabe realizar, por
su cognicin limitada, al rgano de casacin que
no es posible hacerlo en virtud a los principios
procedimentales de oralidad e inmediacin que
rigen la actividad probatoria-
Es importante sealar que el hecho que a la Sala
de Casacin le est vedada la funcin de valoracin
o anlisis del material probatorio actuado en las
instancias de mrito, no quiere decir que otros aspectos
del tema probatorio, sean ajenos a la casacin. As por
ejemplo resulta trascendente tener clara la diferencia
entre valorar medios probatorios (que es funcin de
las instancias de mrito, y obviamente no constituye
una actividad propia a realizar en sede casatoria) con
establecer la fnalidad probatoria de determinado
medio de prueba (utilidad) o evaluar la forma o
mtodo de valoracin de los mismos (no el contenido
de la valoracin), aspectos que si pueden constituirse
en materia casacional.
En la sentencia de casacin N 05-2007 (Huaura) de
fecha 11 de octubre de 2007, la Sala Penal Permanente
de la Corte Suprema, corrige a la Sala de Revisin,
por cuanto sta consider que la valoracin de la
prueba personal, en todo caso, resultaba inmodifcable
e irrevisable, apreciacin que, segn la sala
casatoria, resultaba correcta cuando estaba referida
a las llamadas zonas opacas (lenguaje, capacidad
narrativa, expresividad de las manifestaciones,
precisiones en el discurso, etc.) mas no cuando estaba
referida a las denominadas zonas abiertas vinculadas
a la estructura racional del propio contenido de la
prueba, ajenos a la percepcin sensorial del juzgador,
y las que por ende podan ser objeto de fscalizacin
a travs de las reglas de la lgica, la experiencia y los
conocimientos cientfcos.
Del mismo modo, la Sala Casatoria, puede
vlidamente, tal como lo mencionamos, establecer
cual es la fnalidad para la que sirve un determinado
medio de prueba, sin que ello signifque establecer
una nueva valoracin del material probatorio actuado;
as por ejemplo las instancias de mrito pueden haber
determinado que una partida de nacimiento es prueba
de una violacin sexual, y la Sala Casatoria puede
vlidamente corregir este yerro y establecer que dicho
documento es til o para acreditar el nacimiento de
una persona o la fliacin de la misma, mas no para
acreditar la realizacin de un acto delictivo de acceso
carnal, correccin que no signifca, por parte de la Sala
Casatoria, una actividad de revaloracin del material
probatorio de cara a establecer o no la responsabilidad
penal de una persona, sino una simple determinacin
de la utilidad probatoria de un medio de prueba
especfco.
As mismo va recurso de casacin se puede revisar
errores referidos a la falta de valoracin probatoria de
medios de prueba debidamente aportados, admitidos
y actuados en las instancias de mrito. Lo que la Sala
Casatoria va a revisar es si ha existido congruencia
probatoria o si las instancias de mrito han incurrido
en la omisin anotada.
Lo cierto es que, a nivel de derecho comparado, se
evidencia en el tema casatorio, esta vinculacin con
el tema probatorio, que en determinados casos puede
llevar incluso a extremos de revaloracin probatoria
(extremo ajeno a nuestro sistema casatorio penal),
llegando los rganos casatorios a aplicar criterios de
justicia al caso concreto (funcin dikelgica, de la que
nos ocuparemos mas adelante). Este acometimiento de
197
la casacin en temas probatorios, se enmarca en lo que
Montero Aroca ha venido en llamar la ampliacin del
mbito del recurso de casacin, proceso por el cual,
segn el referido autor, este recurso extraordinario
va asemejndose al recurso de apelacin, ingresando
a controlar temas como: i) el error en la apreciacin
de la prueba por parte de las instancias de mrito,
producindose as una claro ingreso de los hechos en la
casacin, ii) la vulneracin del derecho a la presuncin
de inocencia
533
; iii) la vulneracin de preceptos
constitucionales, como el de igualdad, el acusatorio o
el de publicidad; iv) la procedencia de la casacin por
nulidad de actuaciones; v) El control en sede casatoria
de la aplicacin que de las mximas de experiencia
hace el juzgador de instancia a la hora de determinar
los hechos probados, es un control del criterio racional
o humano aplicado
534
.

VIII.3 Fines de la Casacin
Vescovi sostiene que luego de una revolucin
histrica en la cual se ha producido alguna alteracin
de sus fnalidades esenciales, hace ya mas de un siglo
que la mas relevante doctrina sobre el tema asignaba
a nuestro instituto estas dos fnalidades esenciales: la
defensa del Derecho objetivo y la unifcacin de la
jurisprudencia, la primera fnalidad est referida a la
correcta aplicacin de la ley en los fallos judiciales y la
funcin de unifcacin, perfla la necesidad de contar
con un nico rgano casatorio
535
.
Tanto la funcin de control normativo (ya sea
sustantivo o adjetivo), que suele denominarse funcin
nomoflctica, como la funcin de unifcacin
jurisprudencial, tienen como sustento principal
propugnar la vigencia del principio de igualdad, y
accesoriamente la bsqueda de la seguridad jurdica,
ya que se persigue, que las normas sean interpretadas y
aplicadas, de ser el caso, de la misma manera, en casos
similares. Para lo cual resulta imprescindible que,
un nico rgano casatorio, a partir de las dismiles
interpretaciones y aplicaciones normativas que
efecten las instancias de mrito en casos concretos,
establezca la correcta interpretacin de las mismas
y por ende los supuestos fcticos en las que deben
ser aplicadas (control normativo), labor que la debe
explicitar a travs de sentencias casatorias que buscan
ser vinculantes para las decisiones posteriores de los
rganos de mrito (unifcacin)
Al respecto Lpez Barja de Quiroga, seala La idea
bsica, que no debe perderse de vista, es que se trata de
un recurso para la unifcacin de la doctrina, es decir, la
fnalidad concreta del recurso es obtener la igualdad en
la aplicacin de la ley y, para ello, el objeto del recurso
tiene que ser la unifcacin de la doctrina jurisprudencial.
Esta idea bsica implica, necesariamente, que deben
existir otra u otras sentencias que mantengan una
doctrina contradictoria; de no ser as no cabe hablar
de la necesidad de unifcar doctrina alguna () Esta
idea implica que lo que ha de constituir el mbito del
recurso no es la bondad o no del fondo del asunto,
sino la contradiccin doctrinal, pues, lo que se ha de
buscar es la unidad doctrinal () el fundamento de la
bsqueda de esta uniformidad doctrinal se encuentra,
por una parte, en el principio de igualdad y, por otra
parte, en el principio de seguridad jurdica
536
.
Teniendo en consideracin las fnalidades antes
aludidas Snchez Palacios Paiva, sostiene que con ello
se busca proteger: a) la igualdad ante la ley, que es un
derecho constitucional, que se expresa en el aforismo,
a la misma razn el mismo derecho, y b) Preservar los
principios de seguridad y certidumbre jurdicas. Esto
quiere decir que de acuerdo a nuestro ordenamiento,
prima el inters colectivo de la exacta interpretacin
de la ley sobre el inters privado de la parte recurrente,
de donde se deriva que el objeto de la casacin no es
tanto enmendar el perjuicio o el agravio inferido a
un particular, o remediar la vulneracin del inters
privado, como atender la recta, verdadera, general y
uniforme aplicacin de las leyes y doctrinas legales.
El jus constitutionis prima sobre el jus litigatoris
537
San
Martn Castro sostiene que el fundamento del recurso
de casacin se encuentra en el principio de igualdad,
ya que la uniformidad de la jurisprudencia asegura a
las personas un tratamiento similar por parte de los
jueces
538
.
533
En la sentencia de casacin N 10-2007/Trujillo, de fecha 13 de agosto de 2007, luego de declarar la admisibilidad del
recurso, se discuti en sede casatoria, si haba existido o no vulneracin del principio de presuncin de inocencia.
534
MONTERO AROCA, Juan. Proceso penal y libertad. Ensayo polmico sobre el nuevo proceso penal. Thomson Civitas,
Pamplona, 2008. P. 468-470. Sostiene adems que slo deberan existir dos motivos de procedencia de la casacin: la
vulneracin de garantas procesales constitucionalizadas y la infraccin de norma material, que podra ser penal y civil, bien
ordinaria, bien constitucional. Ningn pretendido error en la prueba tendra acceso a la casacin (P. 511-512)
535
VESCOVI, E. Op. Cit. P. 237-238
536
LOPEZ BARJA DE QUIROGA, J. Op. Cit. P. 1435.
537
SNCHEZ PALACIOS PAIVA, Manuel. Causales sustantivas de casacin, en Cuadernos Jurisdiccionales. Asociacin No Hay
Derecho. Ediciones Legales, Lima, abril 2000. P. 20
538
SAN MARTN CASTRO, Cesar. Recursos de apelacin y de casacin penal, en Teora de la Impugnacin. I Jornadas de
derecho Procesal. Universidad de Piura, facultad de Derecho. Karla Vilela Carbajal (Coord.). Palestra Editores, Lima, 2009.
P. 31
198
Adicionalmente a las funciones principales, antes
mencionadas: la nomoflctica y la de unifcacin, la
doctrina hace mencin a otros dos fnes que se pueden
perseguir a travs del recurso de casacin: la funcin de
control de logicidad, que est referida al control de la
construccin lgica de las decisiones jurisdiccionales,
denominndose a los errores de logicidad como errores
in cogitando, y la funcin dikelogica, o de justicia al
caso concreto.
En este punto, sin perjuicio de lo sealado al
referirnos a la funcin de unifcacin, resulta relevante,
sealar que si bien el fn primario de la casacin es
la tutela del ius constitutionis, sin embargo no debe
olvidarse que en estricta aplicacin del principio
dispositivo, quien gatilla el mecanismo casatorio,
es la parte que persigue un fn particular, y que si
bien, si su cuestionamiento es admitido por el rgano
casatorio, los efectos de tal decisin jurisdiccional van
a ser generales (ius constitutionis) ello no quiere decir
que el recurrente no se vea benefciado, y por ende su
pretensin impugnatoria pueda resultar amparada (ius
litigatoris). En tal sentido la defensa del ius litigatoris
sera pues un fn secundario reconocido y tutelado
en cuanto el mismo coincida con aquel especial
inters colectivo que constituye la base del instituto
(casacin)
539
Nuestro sistema casatorio, consagra el fn de
unifcacin, tal como puede apreciarse en lo establecido
en el numeral 4 del artculo 427 del NCPP, as como
el fn de control normativo (o nomoflctico) tal como
puede apreciarse en los tres primeros incisos del
artculo 429 del NCPP. Del mismo modo en el inciso 4
del citado artculo 429 recoge la fnalidad de control
de logicidad, no teniendo norma expresa que recoja la
fnalidad dikelgica, aun cuando no debemos olvidar
que al declararse fundado un recurso de casacin,
si bien sus efectos tendencialmente van dirigidos a
un contexto social, ello no quiere decir que con tal
decisin, el impugnante no vea satisfecho su inters
particular.
VIII.4 Material casable e inters casacional
EL artculo 427 del NCPP establece, en sus tres
primeros incisos, el catalogo casi taxativo de decisiones
jurisdiccionales que pueden ser cuestionadas a travs
del recurso de casacin, norma que se incardina dentro
del contexto propio de los medios impugnatorios
extraordinarios, y que en general se puede sealar
est referido a resoluciones judiciales que ponen fn al
proceso o procedimiento, segn las caractersticas que
all se indican.
Sin embargo en el inciso cuarto de la norma acotada,
se establece que excepcionalmente la Sala Penal de la
Corte Suprema podr ordenar, discrecionalmente, la
procedencia de un recurso de casacin, aun cuando
no se halle previsto en los supuestos anteriores, si lo
considera necesario para el desarrollo de la doctrina
jurisprudencial.
Lo que hace aqu la norma en mencin, es reconocer
la institucin del denominado inters casacional, que
tiene como antecedentes a la Ley de Enjuiciamiento
Civil Espaola del ao 2000, y en nuestro pas en la
sentencia del Tribunal Constitucional STC 4853-2004/
AA-TC del 19 de abril del 2007, que introdujo el llamado
recurso de agravio constitucional extraordinario
540
.
A travs del inters casacional lo que se busca, es
otorgar al rgano supremo la capacidad de decidir
que materia va a revisar, por consideraciones que
responden a variados criterios y que pueden ir desde la
vulneracin a la doctrina jurisprudencial o violacin de
derechos fundamentales o por cuestiones de unifcacin
jurisprudencial, supuesto, este ltimo, que es el
recogido por el NCPP para otorgar a la Sala Suprema
Casatoria la capacidad de decidir, discrecionalmente,
conocer cuestionamientos a resoluciones judiciales,
que en situaciones normales no podran ser pasibles de
revisin va casacin.
En ese sentido queda claro que el inters casacional,
mas all del contexto garantista que enmarca a la
impugnacin, responde primordialmente a la funcin
de control de las decisiones jurisdiccionales inferiores,
que se le asigna a la impugnacin, temas respecto de
los cuales hemos abordado en el acpite referido a la
naturaleza jurdica de la impugnacin.
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en
el auto de califcacin del recurso de casacin N 01-
2007 (Huaura) de fecha 17 de mayo de 2007, hizo uso
expreso de lo establecido en el apartado 4 del artculo
427 del NCPP y re examin, en sede casatoria, cuestiones
referidas a materia cautelar, que por su variabilidad y
provisionalidad, las decisiones jurisdiccionales que
recaen sobre las mismas, no son defnitivas y por ende
no causan un agravio irreparable, lo que implica, que en
principio no formen parte del material casable normal.
Esta opcin del Tribunal Supremo, fue justifcada
539
VECINA SIFUENTES, Javier. La casacin penal. El modelo espaol. Tecnos, 2002. P.145
540
El Tribunal Constitucional mediante sentencia vinculante STC N 03908-2007-PA/TC de fecha 11 de febrero de 2009, dej
sin efecto los alcances del llamado recurso de agravio constitucional extraordinario.
199
en la necesidad de fjar un criterio interpretativo de
carcter general acerca de las relaciones y posibilidades
procesales resultantes entre la detencin como medida
provisionalsima y la prisin preventiva como medida
provisional ms estable -, ambas de marcada relevancia
constitucional al estar coimplicado el derecho a la
libertad personal ()
Similar criterio asumi el mencionado Colegiado
Supremo en el auto de califcacin del recurso de
casacin N 08-2007 (Huaura) de fecha 24 de octubre
de 2007, al aplicar el criterio del inters casacional,
para discutir en sede casatoria, la determinacin de
los alcances del presupuesto material, constituido por
la debida motivacin, para acordar el sobreseimiento
contra el requerimiento acusatorio del Ministerio
Pblico.
En igual sentido puede revisarse el auto de
califcacin del recurso de casacin N 02-2008 (La
libertad) de fecha 15 de febrero de 2008, donde la
Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, aplic
el criterio del inters casacional para, a travs de este
mecanismo impugnatorio, discutir sobre la diferencia
de plazos de la investigacin preliminar (actos
preliminares de investigacin) y de la investigacin
preparatoria (propiamente dicha)
Como puede apreciarse el inters casacional, es un
mecanismo que le permite a la Sala casatoria decidir,
discrecionalmente, el conocer materias contenidas en
resoluciones judiciales, que en principio son ajenas
al control de este recurso. Esta ampliacin en su
competencia se sustenta en el afanzamiento del rol de
unifcacin jurisprudencial que persigue la casacin y
que ejerce el mximo rgano jurisdiccional. Se puede
cuestionar esta decisin legislativa, sin embargo, de
haberse optado por restringir a la Sala Casatoria el
conocimiento de un nmero taxativo de resoluciones
cuestionables, habra generado la imposibilidad de
unifcacin de criterios jurisdiccionales en temas
tan trascendentes y gravosos, como las medidas de
coercin, pudiendo ocurrir la emisin de decisiones
contradictorias de instancias de mrito, respecto
a procesados, que podran hallarse en situaciones
fcticas y procesales semejantes.
La utilizacin del mecanismo del inters casacional,
incluso ha permitido establecer una clasifcacin de
la casacin, de forma tal que aquellos recursos que
se dirijan contra las resoluciones enumeradas en los
tres primeros incisos del artculo 427 del NCPP, se
denominan casacin ordinaria o tpica y aquellos
que se sustenten en el inters casacional, se denominan
casacin excepcional (terminologa sta ltima poco
adecuada, ya que per se el recurso de casacin es
excepcional)
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, en la sentencia recada en la
Queja N 66-2009 delimit el contenido del inters
casacional a los siguientes aspectos:
- Unifcacin de interpretaciones contradictorias
jurisprudencia contradictoria entre diversos
rganos jurisdiccionales -, afrmacin de la
existencia de una lnea jurisprudencial o de
jurisprudencia vinculante de la mxima instancia
judicial frente a decisiones contrapuestas con ella
expedidas por tribunales inferiores, o defnicin
de un sentido interpretativo a una norma reciente
o escasamente invocada pero de especiales
connotaciones jurdicas.
- La exigencia ineludible, por sus caractersticas
generales, mas all del inters del recurrente
defensa del ius constitutillos -, de obtener una
interpretacin correcta de especfcas normas de
derecho penal y procesal penal
VIII.5 Presupuestos de la casacin y la denominada
voluntad impugnativa
1.1. Presupuestos Objetivos
a) El recurso debe ser interpuesto contra el material
casable establecido en los incisos 1,2 y 3 del
artculo 427 del NCPP, salvo que se solicite la
aplicacin del inters casacional, en cuyo caso debe
fundamentarse la necesidad casacional de revisar
una decisin jurisdiccional que no se encuentra
dentro del contexto taxativo normal de resoluciones
impugnables a travs de este recurso.
1.2. Presupuestos Subjetivos
a) El recurso debe ser interpuesto por el sujeto
procesal legitimado por haber sufrido agravio con
la resolucin materia de impugnacin (Artculo
405, inciso 1 del NCPP)
b) De tratarse de una sentencia confrmatoria, el
recurrente debe haber impugnado la emitida por
el a quo (artculo 428, numeral 1, literal d), no
pudiendo incluir en su recurso de casacin agravios
no denunciados a travs de la apelacin, cuando
estos existan desde la resolucin expedida por el
Juez.
1.3. Presupuestos Formales:
a) Tiempo: 10 das contados partir desde el da
siguiente a la notifcacin de la resolucin (Artculo
414, numerales 1a y 2 del NCPP)
200
b) Modo: Por escrito (Artculo 405, inciso 1b), siendo
aplicable para la interposicin oral las reglas
establecidas en el artculo 405, inciso 2 del NCPP.
c) Lugar: El recurso debe ser interpuesto ante la Sala
de mrito que expidi la resolucin materia de
cuestionamiento, Colegiado que tendr a su cargo
el primer control de admisibilidad restringido a
la verifcacin del cumplimiento de los requisitos
contenidos en el artculo 405 del NCPP as como a
la constatacin estricta de la fundamentacin del
recurso en las causales casacionales (artculo 430,
inciso 2 del NCPP), estando a cargo de la Sala
Casatoria, el segundo control de admisibilidad,
a travs del respectivo auto de califcacin, en el
que se verifcar el cumplimiento de las exigencias
previstas en los artculos 405, 428, incisos 1 y 2 y
429 del NCPP.
d) Fundamentacin y Voluntad Impugnativa.
El recurso debe estar fundamentado, debiendo
contener, adems de la pretensin impugnatoria
correspondiente, la indicacin precisa y por
separado de la causal o causales previstas en el
artculo 429 del NCPP, en que sustenta su recurso,
sealando, segn sea el caso, lo siguiente:
- Los preceptos normativos (constitucionales,
sustantivos o procesales) que considere
inobservados o inaplicados.
sustantivos o procesales) que considere aplicados
indebidamente, en cuyo caso deber especifcar
cuales son las normas que debieron ser aplicadas.
sustantivos o procesales) que considere que
han sido correctamente aplicados, pero que
la o las instancias de mrito le han dado una
interpretacin errnea, en cuyo caso debe precisar
cual es, desde su perspectiva, la interpretacin
correcta de dichas normas.
- En que consiste la ilogicidad de la motivacin
de la resolucin materia de cuestionamiento,
especifcando su contenido contradictorio entre
lo que expone y lo que concluye, que es en si el
mbito defnido por el reproche casatorio
541
.
- La doctrina jurisprudencial, ya sea de la Corte
Suprema o del Tribunal Constitucional inaplicada
al caso concreto,

Supuestos de incumplimiento del presupuesto
formal de fundamentacin del recurso de
casacin, lo podemos encontrar en las siguientes
decisiones de la Sala Casatoria:
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema
en el auto de califcacin del recurso de casacin
N 02-2007 (Huaura) de fecha 5 de julio de 2007,
declar inadmisible dicho medio impugnatorio,
al considerar que el recurrente se limit a
indicar que no se llev un debido y correcto
procedimiento y que se vulner dos derechos
fundamentales: debido proceso y derecho
de defensa, respecto al debido proceso hace
referencia expresa a la presuncin de inocencia
y con relacin a la afectacin al derecho de
defensa no hace una fundamentacin especfca,
sealando, as mismo, la Sala Casatoria, que el
recurrente no identifc el aspecto o mbito del
derecho a la presuncin de inocencia que se habra
vulnerado para efectos de su control casatorio, y
mas bien confundi los alcances de la casacin,
al pretender que el Colegiado Supremo realice un
anlisis independiente de los medios de prueba
personales que no es posible hacer en virtud a los
principios procesales de oralidad e inmediacin
que rigen la actividad probatoria, confundiendo
juicio de sufciencia con el anlisis autnomo de
la prueba de cargo actuada, que no cabe realizar,
por su cognicin limitada, al rgano casatorio.
Similar criterio asumi la Sala Penal Permanente
en el auto de califcacin del recurso de
casacin N 04-2008 (Huaura), de fecha 10
de marzo de 2008, donde declar inadmisible
dicho medio impugnatorio porque () la
defensa del recurrente no ha precisado los
motivos casacionales ni especifca su pretensin
impugnatoria ().
Si bien es cierto que la Sala Casatoria, al momento
de efectuar la califcacin de admisibilidad del
recurso debe, en general, ser rigurosa al verifcar
la adecuada motivacin del recurso, sobre todo
en lo atinente a la alegacin y sustentacin de la
causal invocada, sin embargo tambin podemos
apreciar que el Colegiado casatorio, teniendo
en consideracin la novedad del recurso en
materia penal y sobre todo teniendo como norte
la unifcacin jurisprudencial respecto a temas
con inters casacional, ha introducido el criterio
denominado voluntad impugnativa, por el cual,
pese a los errores incurridos por el recurrente
541
Al respecto puede revisarse el sexto considerando del auto de califcacin de recurso de casacin N 12-2008 (La Libertad)
expedido por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema con fecha 11 de julio de 2008.
201
en cuanto a la alegacin de la causal invocada,
el rgano casatorio busca determinar cual es la
causal correcta, siempre y cuando el agravio se
halle debidamente explicado y el mismo tenga
inters casacional, de tenerlo se declarara bien
concedido el recurso pasndose a la califcacin
de fondo.
Este criterio de la voluntad impugnativa tiene
su antecedente en las decisiones adoptadas por
el Tribunal Supremo Espaol, as en la Sentencia
392/2001 de 16 de marzo, se seala: el principio
de voluntad impugnativa constituye una doctrina
slidamente consolidada en la Sala entre las mas
recientes podemos citar las sentencias del tribunal
Supremo de 26 de marzo y 18 de septiembre de
1992, 15 de octubre de 1998, 18 de febrero de
1999, 10 de marzo de 199, 22 de febrero de 2000,
y 19 de febrero de 2001 -, Segn este principio,
esta Sala de casacin se estima legitimada para
corregir en benefcio del reo cualquier error de
derecho sufcientemente constatado aunque no
haya sido objeto de denuncia casacional, y ello
porque una vez asumida la plena jurisdiccin
por esta Sala en virtud del recurso formalizado,
la subsanacin de ese error de derecho apreciado
de orifcio por la Sala aparece como una
consecuencia inevitable unida a la demanda de
justicia que supone la formalizacin del recurso
que integran una pretensin revocatoria de la
sentencia dictada, y que en defnitiva se relaciona
con el derecho a obtener la tutela judicial efectiva
en su concreta manifestacin de dar respuesta
razonada sobre los aspectos fcticos y jurdicos
que ofrece el caso enjuiciado
542
En el auto de califcacin del recurso de casacin
N 01-2007 (Huaura) de fecha 17 de mayo de
2007, la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema, pese a reconocer que la sustentacin
de la causal alegada era equvoca, seal: ()
que no corresponde el motivo de casacin
sobre infraccin de ley previsto en el artculo
cuatrocientos veintinueve, inciso tres, del citado
Cdigo porque la impugnacin no est enderezada
a cuestionar una errnea interpretacin de la
ley penal material, causante de anulacin de la
resolucin judicial, sino mas bien a denunciar
la inobservancia de una norma procesal penal,
como son los preceptos sobre prisin preventiva
() Que no obstante ello, en funcin al carcter
tasado de los motivos de casacin es de precisar
que el cauce procesal que corresponde al caso sub
materia es el previsto en el artculo cuatrocientos
veintinueve, inciso dos, del Cdigo Procesal
Penal, y, en consecuencia, sobre ese motivo debe
incidir el examen casacional; que a estos efectos
es de asumir la concepcin de la denominada
voluntad impugnativa, atento al contenido o
fundamentacin y a la pretensin hecha valer
mediante el presente recurso () por lo que
en aras de hacer efectivo el derecho a la tutela
jurisdiccional, que obliga a una interpretacin
no formalista de los requisitos de todo recurso
impugnatorio, cabe entender que el recurso en
cuestin tiene como motivo especfco el previsto
en el inciso dos del citado artculo cuatrocientos
veintinueve del nuevo Cdigo Procesal Penal.
La Sala Casatoria reitera la aplicacin del
criterio de voluntad impugnativa en el auto de
califcacin del recurso de casacin N 11-2007
de fecha 5 de noviembre de 2007, sealando que
el mismo resulta imprescindible para hacer valer
el derecho a la tutela jurisdiccional en cuanto al
acceso de los recursos legalmente previstos.
La fexibilidad que manifesta en determinados
casos la Sala Casatoria, respecto al cumplimento
del requisitos de motivacin, entendemos
responde a la novedad del recurso y a la
necesidad de ir controlando temas con sufciente
inters casacional que haga necesaria la
bsqueda del establecimiento de criterios de
unifcacin jurisprudencial. Entendemos que
este es el sustento de la introduccin del criterio
de voluntad impugnativa, pero discrepamos
que el mismo tenga su fundamentacin en la
preservacin del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, que se manifesta, entre otros aspectos
normativos, a travs del aseguramiento de la
doble instancia, requerimiento que se satisface a
travs del recurso de apelacin, el que asegura,
intra proceso, un doble pronunciamiento judicial
ordinario.
VIII.6 Causales (Art. 429 del NCPP)
1.4. Casacin Constitucional (Inciso 1).
Causal que funciona cuando en la resolucin
cuestionada se haya inobservado o aplicado
indebidamente o interpretado errneamente, garantas
constitucionales de carcter procesal o material.
542
Puede revisarse URIARTE VALIENTE, Luis M. El proceso penal espaol: jurisprudencia sistematizada. La Ley. 1 edicin,
Madrid, septiembre 2007. P. 810-811.
En general aqu se hace referencia, entre otras, a
las normas constitucionales que reconocen derechos
fundamentales, como por ejemplo el artculo 2
de la Carta Magna, as como a las normas que
confguran un proceso garantista y que se hallan
recogidas, principalmente, en el artculo 139 del texto
constitucional (adems de las normas referidas al
Ministerio Pblico, que ayudan a confgurar un modelo
procesal acusatorio).
La vulneracin a las mismas constituye causal para
la interposicin del recurso de casacin. Esta causal
puede ser sustantiva o adjetiva, de acuerdo a la norma
especfcamente vulnerada.
1.5. Casacin Procesal (inciso 2)
Esta causal procede si existe inobservancia de una
norma procesal, y que la misma acarree la nulidad del
acto. Esta es una tpica causal adjetiva.
En este contexto se enmarca la denominada casacin
formal o por quebrantamiento de forma, la que est
centrada en revisar si el rgano jurisdiccional cumpli o
no con las normas jurdicas que rigen el procedimiento,
o la estructura y mbito de las resoluciones que emitan
en funcin a la pretensin y resistencia de las partes
543

Debe establecerse fnalmente que el nico supuesto
de inobservancia de las formas procesales que acarrea
la nulidad del acto procesal, ocurre cuando ello genera
indefensin para alguna de las partes, ya que debe
tenerse presente que la forma no se establece como un
rito, y por ende no como una fnalidad en si misma,
sino que por el contrario, cumple una funcin de
garanta de derechos fundamentales de las partes.
1.6. Casacin Material o sustantiva (inciso 3)
Ocurre cuando se efecta una indebida aplicacin,
una errnea interpretacin o una falta de aplicacin
de la Ley penal o de otras normas necesarias para
su aplicacin. Lo primero que hay que mencionar
es que esta es una causal sustantiva, por ende las
normas cuya inaplicacin, o interpretacin errnea
o aplicacin indebida se denuncian, deben tener
naturaleza material, es decir deben tratarse de normas
que reconozcan derechos o establezcan obligaciones y
que no indiquen un procedimiento a seguir.
Cuando se denuncia indebida aplicacin, lo que se
est diciendo es que la instancia de mrito ha resuelto
el conficto aplicando una norma cuyo supuesto de
hecho no subsuma lo ocurrido fcticamente, es decir
se aplic una norma impertinente, cuando se alega
esta causal es requisito ineludible que el denunciante
especifque, de acuerdo a su criterio, cul era la
norma aplicable. Cuando se denuncia la interpretacin
errnea de una norma de derecho material, lo que se
est diciendo es que la norma aplicada por la Sala es la
correcta, pero que no se le ha dado el sentido, el alcance
o signifcado adecuado, cuando se alega esta causal
es imprescindible que el denunciante especifque, de
acuerdo a su criterio, cual es la interpretacin correcta
de dicha norma.
1.7. Casacin por error in cogitando (inciso 4).
Esta causal puede ser alegada cuando la resolucin
impugnada ha sido expedida con manifesta ilogicidad
de la motivacin, lo que resulta evidente del propio
tenor de la misma. La falta de logicidad en la
construccin de la sentencias se le denomina vicio in
cogitando, y en tanto y en cuanto est ntimamente
vinculado a la obligacin constitucional que tienen
los jueces de motivar adecuadamente sus decisiones,
conceptuamos que se trata de un causal adjetiva.
1.8. Casacin Jurisprudencial (inciso 5).
Causal que puede ser alegada cuando la resolucin,
materia de cuestionamiento, se aparta de la doctrina
jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o, en
su caso, por el Tribunal Constitucional. Sin embargo
en este tema debe tenerse presente lo establecido en
el segundo prrafo del artculo 22 del Texto nico
de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que autoriza
a los magistrados a apartarse de los principios
jurisprudenciales de obligatorio cumplimiento, con
la obligacin de motivar adecuadamente su decisin,
dejando constancia del precedente del que se estn
apartando. El inciso tercero del artculo 433 del nuevo
Cdigo Procesal Penal establece, que a pedido del
Ministerio Pblico o de ofcio, podr decidir que lo
resuelto en casacin constituya doctrina jurisprudencial
vinculante para todos los rganos jurisdiccionales
inferiores, y la que permanecer con tal calidad hasta
que no exista otra decisin jurisdiccional expresa que
la modifque.
VIII.7 Trmite del recurso de casacin
7.1 Fase de Interposicin
El recurso de casacin debe ser interpuesto ante
el rgano jurisdiccional, cuya decisin se impugna,
543
Tercer fundamento de derecho de la sentencia de casacin N 01-2007 (Huaura) de fecha 26 de julio de 2007.
203
esto es ante las salas penales Superiores que han
emitido pronunciamiento en apelacin. Lo que quiere
decir que el recurso de casacin procede, con las
limitaciones establecidas en el artculo 427 del NCPP,
respecto a materia controvertida que ha merecido
pronunciamiento de las dos instancias de mrito.
7.2. Califcacin Superior
El recurso de casacin tiene previsto un doble
control de admisibilidad. El primer control est a cargo
de la Sala Penal Superior, y el segundo a cargo de la Sala
Casatoria, en este acpite nos ocuparemos del control
superior de admisibilidad, en el que la competencia de
revisin abarca los siguientes aspectos:
a) Verifcacin del cumplimiento de los requisitos
previstos en el artculo 405 del NCPP., lo que en
buena cuenta signifca verifcar el cumplimiento de
los presupuestos objetivo, subjetivo y formales de la
casacin.
b) Verifcacin de que el impugnante ha invocado
las causales previstas en el artculo 429 del NCPP.
En caso el recurrente alegue la causal referida al
inters casacional, esto es la contemplada en el
artculo 427.4 del NCPP, la Sala Penal Superior,
debe constatar lo siguiente:
- Indicacin y justifcacin de la causal
correspondiente conforme a lo establecido en el
artculo 429 del NCPP
- Precisin de las razones que justifcan el
desarrollo de la doctrina jurisprudencial que
pretende, es decir que explique porque su
alegacin trasciende su inters impugnativo y
satisface el jus constitutionis
De considerar, la Sala de Revisin, que el impugnante
ha cumplido con las exigencias de admisibilidad
mencionadas (La posibilidad de rechazo del recurso,
est constreida al incumplimiento de los requisitos
previstos en el artculo 405 del NCPP o a la alegacin
de causales distintas a las previstas en el artculo 429
del NCPP, tal como lo establece el artculo 430.2 del
acotado Cdigo adjetivo) proceder a elevar el recurso
a la Sala Casatoria
7.3. Competencia de la Sala Casatoria (Artculo 432 y
ss del NCPP)
En principio, la Sala Casatoria, tiene la potestad
de realizar una revisin del concesorio de la Superior
(segundo control de admisibilidad), aplicando
estrictamente lo establecido en el artculo 428 del NCPP.
Sobre todo la fundamentacin de la causal alegada y
su correspondencia con el agravio denunciado, salvo
que entienda de necesidad casacional la aplicacin de
criterios de voluntad impugnativa.
De considerar bien concedido el recurso, la Sala
casatoria procede a efectuar un pronunciamiento sobre
el fondo del recurso, es decir va ha analizar el contenido
de las causales alegadas y su correspondencia con lo
ocurrido en el proceso.
Como sealamos en el acpite referido a la
clasifcacin de los recursos, la Casacin es un medio
impugnatorio propio que otorga al rgano jurisdiccional
competente capacidades positivas y negativas, es decir
de decidir por si el caso o de anulacin.
En el primer caso, la Sala casatoria se sustituye
en el lugar de la instancia que expidi la resolucin
de vista y emite la decisin respecto de la resolucin
apelada. Este mecanismo es utilizado normalmente
cuando se ha denunciado agravios de naturaleza
sustantiva. En el segundo caso, que normalmente est
referido a causales adjetivas, la Sala Casatoria, luego
de anular la resolucin cuestionada ordena el reenvo
del proceso, precisando el Juez o la Sala Penal Superior
competente, as como sealar cual es el acto procesal
que debe renovarse
Si la anulacin de la resolucin impugnada es
parcial, sta tendra valor de cosa juzgada en las partes
que no tengan nexo esencial con la parte anulada. La
Sala Casatoria declarar en la parte resolutiva de la
sentencia casatoria, cuando ello sea necesario, que
partes de la Sentencia impugnada adquieren ejecutoria.
VIII.8 Irrecurribilidad de la sentencia casatoria
(Art. 436 del NCPP)
La sentencia expedida por la Sala Casatoria no ser
susceptible de recurso alguno, sin perjuicio de la accin
de revisin de la sentencia condenatoria prevista en el
Nuevo Cdigo procesal penal
En el mismo sentido tampoco ser susceptible de
impugnacin la sentencia que se dictare en el juicio de
reenvo por la causal acogida en la sentencia casatoria.
Si lo ser en cambio, si se refere a otras causales
distintas de las resueltas por la sentencia casatoria.
Es de aclarar que la llamada inimpugnabilidad
de la sentencia casatoria debe entenderse como
irrecurribilidad, ya que resulta viable cuestionar
la misma a travs de medios impugnatorios extra
proceso, como la propia accin de revisin a la que
hace mencin el NCPP, o a travs de acciones de
garanta constitucional, segn el caso.
204
VIII.9 Corolario
La naturaleza extraordinaria del recurso de
casacin ha sido fexibilizada por nuestro modelo
casatorio, a travs de la incorporacin de mecanismos
como el inters casacional y la voluntad impugnativa,
el primero permite que la regla del material casable
tasado, sea ampliada, concediendo al rgano
jurisdiccional la posibilidad de conocer, en sede
casatoria, resoluciones judiciales que en circunstancias
normales (en general por no poner fn al proceso ni
causar agravio defnitivo) slo aceptan una revisin
ordinaria. Esta capacidad atribuida a la Sala Casatoria,
se sustenta en la funcin de unifcacin jurisprudencial
que cumple el recurso de casacin, fnalidad, que a
decir de Vecina al referirse a los agravios sustantivos
y que vlidamente puede aplicarse a los de naturaleza
adjetiva, constituye, quizs, la principal funcin del
medio impugnatorio bajo comentario: La unidad
del derecho penal a nivel interpretativo constituye,
por tanto, la funcin prioritaria de la casacin en la
actualidad y la que desde su implantacin ha dotado
las misma de una trascendencia de la que carecen el
resto de recursos ()
544

El segundo mecanismo, en esta lnea de fexibilizacin,
lo constituye la voluntad impugnativa, de origen
jurisprudencial y no normativo como el primero, y a
travs del cual la Sala Casatoria puede enderezar
los defectos de motivacin o fundamentacin del
impugnante y efectuar una revisin en sede casatoria,
respecto a temas que considere de relevancia
casacional, en aras, justamente de la unifcacin de
la jurisprudencia, mecanismo que requiere para su
aplicacin, que el agravio est claramente establecido
por el impugnante, an cuando haya fallado en su
labor de subsuncin respecto de la causal alegada. Lo
que en buena cuenta incorpora el instituto del iura
novit curia en materia casacional.
Ambos mecanismos, ya sea el inters casacional o
la voluntad impugnativa, otorgan al rgano casatorio
un margen discrecional, que fnalmente, le permite
decidir o seleccionar que materia conocer, lo que
de alguna forma implica un acercamiento al modelo
del certiorari aplicado por el Tribunal Supremo de
Estados Unidos, cuya mayor parte de atribuciones
son de naturaleza discrecional, conociendo solo una
pequea porcin de causas que son sometidas a su
consideracin, de acuerdo a la regla de cuatro
545
.
Siendo la tendencia actual de la Sala Casatoria
(ahora que an el NCPP no est vigente en todo el
territorio nacional y sobre todo en el distrito judicial de
Lima), ampliar el umbral casatorio, lo que, entendemos
responde a la novedad del recurso, pero sobre todo a
la necesidad de ir estableciendo pautas normativo -
jurisprudenciales generales sobre temas de marcado
inters casacional, a fn de ir construyendo la doctrina
jurisprudencial que permita contar con una justicia
no slo mas predecible sino adems con una justicia
que brinde un irrestricto respeto por los principios de
igualdad y seguridad jurdica.
544
VECINA SIFUENTES, Javier. La casacin penal, el modelo espaol. Tecnos, 2002. P. 128
545
Al respecto puede revisarse FIERRO-MENDEZ Heliodoro. Sistema procesal penal de EE.UU. Editorial Ibaez, Bogota,
2006. P. 47.
205
Dr. Mario Pablo Rodrguez Hurtado
Catedrtico en Derecho Penal y Procesal Penal en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos y en la Pontifcia Universidad Catlica
del Per. Maestra en Ciencias Penales por la Pontifcia Universidad
Catlica del Per. Docente en la Academia de la Magistratura.
Sumario:
I. Jurisdiccin. II. Potestad Jurisdiccional. III. Competencia. IV. El Ministerio Pblico. V.
La importancia del Fiscal Instructor en el nuevo modelo. VI. El rol del Fiscal en la etapa de
enjuiciamiento. VII. El imputado y su abogado defensor. VIII. El actor civil.
Una de las caractersticas centrales del modelo
acusatorio es la rigurosa determinacin que efecta
de las funciones procesales bsicas y la asignacin de
cada una de ellas al correspondiente sujeto procesal.
Siguiendo las pautas contenidas en sus artculos 159,
13914 y 138 la Ley Suprema identifca las tareas
centrales sin la cuales no podra ni siquiera hablarse
de proceso penal, stas son, la de persecucin del
delito, que importa, a su vez, investigar, acusar -
cuando corresponda - y probar la acusacin para
alcanzar un veredicto de culpabilidad y una condena;
la de defensa o resistencia a la persecucin, dirigida
a desvirtuar las incriminaciones o imputaciones que
soporta el procesado, entendida tanto en sentido
material o el derecho a ser escuchado, como tcnica o
ser patrocinado oportunamente por un profesional del
derecho, de eleccin o de ofcio; y, la de enjuiciamiento
o fallo para resolver el conficto impartiendo justicia
imparcial sobre la base de la valoracin de la actuacin
probatoria practicada en juicio por las partes en
contienda. Este crculo de funciones se cierra con
la atribucin que se hace de ellas al sujeto procesal
respectivo: La de persecucin al Ministerio Pblico,
la defensa al propio imputado y su defensor y la de
administracin de justicia al rgano jurisdiccional.
El nuevo Cdigo Procesal Penal (en adelante CPP), al
desarrollar las pautas constitucionales en este terreno,
efecta el mismo reconocimiento de las funciones
procesales bsicas y la asignacin especfca de ellas,
es por eso que en su Ttulo Preliminar distingue los
alcances de la titularidad de la accin Penal (II)
546
, el
derecho de defensa (IX) y la competencia judicial (V);
a lo que debe agregarse el puntual tratamiento que luego
da al Ministerio Pblico (60) y a su brazo operativo,
la Polica (67), al imputado (71), al abogado defensor
(80) y al rgano jurisdiccional (16).
546
La numeracin, salvo otra indicacin, hace referencia a los artculos del CPP (D.LEG. N 957)
206
He aqu los actores principales, no los nicos, del
drama procesal penal, ya que no hay que olvidarse que
el nuevo modelo se orienta al rescate y revitalizacin de
la vctima (94) y del actor civil (98), as como reconoce
los derechos de las personas jurdicas, sujetos pasivos de
la relacin procesal (90), y del tercero civil (111)
I. JURISDICCIN
Como la Constitucin lo indica, la potestad de
impartir justicia emana del pueblo y se ejerce por
el Poder Judicial. La resolucin de los confictos
generados por el acaecimiento de los delitos no puede
efectuarse de cualquier manera, pues requiere que en
la cspide de la estructura procesal acte un rgano
investido de plenas prerrogativas que le permitan que
todos, personas e instituciones, le deban obediencia y
colaboracin, que sus disposiciones tengan efectividad
al estar respaldadas por el poder coercitivo y que sus
decisiones sean efectivamente ejecutadas.
As lo entiende el CPP cuando indica que la
justicia penal se imparte con imparcialidad por
los rganos jurisdiccionales competentes (I1). La
jurisdiccin penal comn es, entonces, la llamada
a zanjar la pugna establecida entre las pretensiones
procesales, punitiva del fscal y libertaria del acusado,
dentro del marco de un juicio previo, oral, pblico y
contradictorio (I2). Ambos asuntos van de la mano
porque estn relacionados tanto con el rgano que
decide como con el escenario y actuaciones, las del
juzgamiento, sobre cuya base se emite la sentencia
(3931). La idea que subyace en todo esto es que
el rgano jurisdiccional cumpla efcientemente su
trabajo hacindose cargo de un juicio en el cual se
aseguren sus principios capitales (356)
II. POTESTAD JURISDICCIONAL
El plexo de rganos que ejercen la potestad
jurisdiccional del Estado en materia penal est
compuesto por la Sala Penal de la Corte Suprema, las
Salas Penales de las Cortes Superiores, los Juzgados
Penales, colegiados o unipersonales, los Juzgados de
la Investigacin Preparatoria y los Juzgados de Paz
Letrados (16). Detenerse a considerar por qu se ha
hecho esta distribucin es muy instructivo, pues permite
descubrir que el CPP, inteligentemente, ha querido de
esta manera preservar al mximo la imparcialidad
judicial, de ah que esencialmente diferencie entre los
Juzgados de la Investigacin Preparatoria, rganos
de tutela y de garantas en esta fase y de control y
saneamiento en la etapa intermedia (29, 345 y 351),
de los Juzgados Penales, dedicados, ms bien, a dirigir
el juicio pblico y a emitir sentencia, evitando de este
modo que los rganos de juzgamiento se contaminen
innecesariamente con intervenciones en actuaciones
precedentes al juzgamiento.
Con respecto a las Salas Penales Superiores, interesa
denotar que entre sus funciones ms sealadas est la
de conocer las apelaciones de autos y sentencias que
emitan los Juzgados de la Investigacin Preparatoria
y los Juzgados Penales (271), y que para resolver
impugnaciones de sentencias es admisible el
ofrecimiento de pruebas en segunda instancia (422)
y la necesaria realizacin de audiencia de apelacin
(424). En relacin a la potestad de la Sala Penal de
Corte Suprema, destaca el conocimiento del recurso
de casacin interpuesto contra las sentencias y autos
expedidos en segunda instancia por las Salas Penales
de las Cortes Superiores, en los casos previstos por la
Ley (26). Tratndose de un recurso extraordinario las
causas de procedencia son muy estrictas, esto es, tasadas,
aunque discrecionalmente la Sala Penal Suprema
puede concederlo cuando lo considere necesario para
el desarrollo de la doctrina jurisprudencial (427).
Es oportuno decir que la jurisdiccin penal se
extiende a los delitos y a las faltas y que invoca como
criterios de aplicacin los establecidos en el Cdigo
Penal (CP) y en los Tratados Internacionales, aprobados
y ratifcados por el Per, conforme a la Constitucin
(17, 482), de ah que el CPP destine, por ejemplo,
todo su Libro Sptimo (508 - 566), vigente a plenitud
conforme Ley N 28671
547
, publicada el 31 de Enero
de 2006, a la Cooperacin Judicial Internacional,
incluida la seccin referente a la Cooperacin con la
Corte Penal Internacional (554). La jurisdiccin penal
ordinaria encuentra su lmite (18), en cambio, frente
a los delitos de funcin castrense o policial (173
Constitucin), a las infracciones de la ley penal que
cometen los adolescentes (183 Cdigo de los Nios y
Adolescentes); y, he aqu algo muy interesante, aunque
poco referido y menos estudiado, a los casos privativos
de la funcin jurisdiccional por las comunidades
campesinas y nativas (149 de la Constitucin)
547
La Ley N 29305, de 22 de diciembre de 2008, ha modifcado los artculos 542 y 544, sobre las condiciones para el traslado
y cumplimiento de condenas de extranjeros
207
III. COMPETENCIA
Entendida como la distribucin de la jurisdiccin
entre los diferentes rganos que la detentan, presenta
en el CPP criterios territoriales (21), en determinada
medida afectados por la ocurrencia de delitos graves
y de trascendencia nacional (24, modifcado por
D.Leg.983) que permite su conocimiento por los jueces
de la capital de la Repblica, con prescindencia del
lugar de perpetracin; y razones objetivas y funcionales
relacionadas con determinado tipo de personas
(aforados), divisin de los hechos punibles en delitos
y faltas, mayor o menor gravedad de los primeros y
rol cumplido por los rganos judiciales durante las
diversas etapas del proceso (26 - 30)
En este campo destaca el hecho que el CPP haya
efectuado una terminante diferenciacin entre los
rganos jurisdiccionales, para asignarles a unos la
condicin de Juzgados de la Investigacin Preparatoria
y a otros la de Juzgados Penales, de enjuiciamiento y
fallo
III.1 El Juez de la Investigacin Preparatoria
o Juez de Garantas
Se trata de una fgura novsima (29) que rompe
el viejo esquema de la instruccin con dos rganos
persecutores, por un lado, el fscal, desplegando
indagaciones preliminares hasta formalizar su
denuncia, y, por el otro, el juez instructor o pesquisa
a cargo de la llamada investigacin formal una vez
emitido el auto de apertura de instruccin. Esta rmora,
propia de los procedimientos sumarios (D. Leg. 124)
y ordinarios (Cdigo de Procedimientos Penales - C. de
PP y Ley N 26689), ha sido cortada de raz por el
CPP porque para l slo existe un rgano investigador,
desde el inicio o noticia criminal, el Ministerio Pblico
(IV.1), en tanto que el juez que participa en esta etapa
de pesquisa no se inmiscuye en la misma, ni cumple la
menor tarea de inquirir o indagar, sino que efectiviza
su presencia para asegurar garantas y tutelar al
justiciable (714), despachar medidas coercitivas o
limitativas de derechos fundamentales y efectuar
el control y saneamiento en la etapa intermedia del
proceso comn (29).
Claros ejemplos de estas importantes tareas del
Juez de la Investigacin Preparatoria los encontramos
en lo siguiente:
Audiencia de tutela, para subsanar omisiones o
dictar medidas de correccin o de proteccin, a
solicitud del imputado cuando ste considere que
sus derechos no son respetados, que es objeto
de medidas limitativas de derechos indebidas o
requerimientos ilegales (714).
Expedicin de medidas restrictivas de un derecho
fundamental en razn de bsqueda de pruebas
(2031), como lo es, entre otros, el allanamiento
(214) y la intervencin de comunicaciones
telefnicas o anlogas (230).
Emisin de medidas de coercin procesal o su
cesacin (254), por ejemplo, la prisin preventiva
(268).
Audiencia de control del plazo de las diligencias
preliminares de investigacin (3342).
Procedencia de diligencias de investigacin
solicitadas por los sujetos procesales interesados y
rechazadas por el Fiscal.
Audiencia de control del plazo de conclusin de la
investigacin preparatoria (343).
Control en audiencia del requerimiento fscal de
sobreseimiento (346).
Control en audiencia preliminar de la acusacin
fscal (352).
Adems del resguardo de garantas, a este Juez
le toca jugar un papel muy activo en el campo de la
simplifcacin procesal o descarga de despachos, que
haga manejable el nmero de causas que se ventilan
cotidianamente, por eso es que, luego de emitida la
disposicin fscal de formalizacin de la investigacin
preparatoria (336), queda facultado para aplicar el
principio de oportunidad y los acuerdos reparatorios
(2), acoger el requerimiento fscal de un procedimiento
abreviado o inmediato (446), que hace innecesaria gran
parte de la investigacin formal y la fase Intermedia,
y aprobar el acuerdo de terminacin anticipada al que
arriban el Fiscal y el imputado, emitiendo sentencia
condenatoria que recoja el consenso (468).
Aunque la regla del CPP es que la verdadera prueba
se acta en juicio y no en las etapas precedentes,
existen circunstancias, por lo general sustentadas en
razones de urgencia, para anticiparla, actuacin que
ha de llevarse adelante mediante audiencia conducida
por el Juez de la Investigacin Preparatoria durante
esta fase o en el curso de la intermedia (245).
208
III.2 El Juzgado Penal y el Juzgamiento
La estructura o va procesal emblemtica del CPP
es el proceso comn (Libro Tercero), compuesto por
tres etapas ya conocidas: la investigacin preparatoria,
la etapa intermedia y el juzgamiento. Si bien entre
estas tres fases hay una perfecta sincrona no todas
tienen igual peso o signifcado, es por esto que el
canon ritual establece que El juicio es la etapa
principal del proceso (356), es decir, que las otras
se encuentran claramente a su servicio y no podra
ser otro modo porque mientras la investigacin
preparatoria busca que el fscal rena los elementos
de conviccin que le permitan decidir si formula o no
acusacin y a la defensa prepararse (321); la etapa
intermedia persigue confrmar o no la procedencia del
sobreseimiento (344), o, en su caso, que la acusacin
tenga base sufciente para ser ventilada y discutida
en juicio; mientras que el juzgamiento es el escenario
donde la oralidad y publicidad plenas permiten que las
pretensiones procesales adversas compitan, litiguen y
que sobre la base de la actuacin probatoria (375
385) de los medios de prueba ofrecidos y admitidos
oportunamente a las partes, el tercero imparcial, el
rgano jurisdiccional, valorando el resultado de la
misma, pronuncie sentencia absolutoria o condenatoria
(398, 399).
El CPP confere la conduccin de tan trascendente
etapa al Juzgado Penal, organismo que no ha
intervenido en ninguna de las fases anteriores para de
esta manera acendrar o perfeccionar su imparcialidad
y dejar que sean las partes las que mediante la prueba
le lleven informacin de calidad y busquen alcanzar
su conviccin en un legtimo juego dialctico,
contradictorio, abonado por la igualdad de armas entre
acusacin y defensa (I3). Este Juzgado Penal puede
ser unipersonal o colegiado, dependiendo ello de la
entidad de la causa que les competa, as los Juzgados
Penales Colegiados (28) conocern materialmente
slo los delitos expresamente sealados en la Ley, en
su extremo mnimo, una pena privativa de libertad
mayor de seis aos, reservndose los dems asuntos
para los rganos unipersonales
Por lo dicho, no cabe duda que el xito del
juzgamiento depender de la acertada conduccin que
de esta fase haga el Juzgado Penal, pues habr de tomar
todos los cuidados para que durante el perodo inicial
se produzcan los alegatos preliminares o de apertura
de la acusacin y la defensa, informar de sus derechos
al acusado, entre ellos, la libertad de manifestarse
sobre la imputacin o de no declarar (371), le
preguntar si admite ser responsable del delito y la
reparacin civil, dando pie, en caso de admisin, a la
conclusin anticipada del juicio (372); caso contrario,
abrir la posibilidad de ofrecimiento y admisin de
nueva prueba, para enseguida dar curso a la actuacin
probatoria consistente en el examen del acusado, la
actuacin de testifcales y examen de peritos, la prueba
material y la oralizacin de medios probatorios, en su
caso, la inspeccin o la reconstruccin (375 385).
Durante los exmenes de testigos y peritos, el juez
deber moderar el interrogatorio y decidir, paso a paso,
las objeciones que se formulen a preguntas capciosas,
sugestivas o impertinentes (3784) que siempre
desnaturalizan la limpieza de los interrogatorios y
contra interrogatorios y demuestran una indebida
tcnica de litigacin oral. Terminada la actuacin de
pruebas, el Juez escuchar atentamente los alegatos
fnales, de cierre o clausura de las partes (386), as
como la autodefensa del acusado (391), procediendo
luego a deliberar segn las reglas de la sana crtica,
conforme a los principios de la lgica, las mximas de
la experiencia y los conocimientos cientfcos (393,
158), cuidando de excluir del acervo probatorio la
prueba ilcita, obtenida con violacin de los derechos
fundamentales (VIII, 159).
El producto de la deliberacin judicial habr de ser
la sentencia que impartir justicia en el caso concreto,
destacando entre sus componentes la motivacin
clara, lgica y completa de cada uno de los hechos
y circunstancias que se dan por probadas o no y la
valoracin de la prueba que la sostiene, indicando
el razonamiento que la justifque (394). Sobre la
lectura de la sentencia el CPP trae una novedad que
seguramente servir para reconciliar al pueblo con sus
magistrados, se trata de aquellos casos en los cuales
por la complejidad del asunto o lo avanzado de la
hora convenga diferir la redaccin de la sentencia,
leyndose, entonces, slo la parte dispositiva, en
tanto el juez o uno de los miembros del colegiado
relatar sintticamente al pblico los fundamentos
que motivaron la decisin. Aqu, con este contacto
oral entre juez y pueblo, surge la fgura del magistrado
docente o interesado en mejorar las costumbres cvicas
de sus conciudadanos (3962).
III.3 La imparcialidad judicial: Inhibicin y
recusacin

Porque las partes son parciales, el Juez debe ser
imparcial (I), este axioma procesal rige el nuevo modelo
que, como ya se tiene dicho, intenta no contaminar al
Juzgado Penal con actividades precedentes al juicio.
Ocurre, sin embargo, que la imparcialidad judicial no
es necesaria slo en la oportunidad del juzgamiento,
sino desde mucho antes, desde los primeros momentos
de la investigacin preparatoria y tambin en la etapa
209
intermedia porque en esas fases el Juez de Garantas
interviene para tutelar al justiciable o restringir sus
derechos fundamentales ante los requerimientos, por
ejemplo, del Ministerio Pblico, y para ejercer control
sobre el pedido de sobreseimiento o la acusacin.
Desde esta ptica, cuando existan razones objetivas
que pongan en entredicho su imparcialidad es deber
del juez inhibirse de seguir conociendo el caso (53).
La gran mayora de esas causales son explcitas,
como el inters del juez en el proceso, su condicin
de acreedor o deudor del imputado, la vctima o el
tercero civil, etc., y una de ellas abierta: cualquier
otra causa, fundada en motivos graves (). Si pese a la
concurrencia de alguno de los supuestos de inhibicin
previstos por la Ley, el juez no se inhibe, las partes
podrn recusarlo, dentro de los tres das de conocida
la causal que invoquen (54), mientras la incidencia
no est resuelta el juez cuestionado podr resolver
sobre la libertad o privacin de sta del imputado,
as como practicar diligencias urgentes e irrealizables
ulteriormente o improrrogables (56, 52)
Entre persecucin penal y defensa siempre habr
un conficto, la regla estipula que el Ministerio Pblico
tiene, entre sus obligaciones, agrupar objetivamente
elementos de conviccin que le permitan acusar y
probar, luego, lo acusado, en tanto que, establece,
a su vez, que la defensa tiene derecho a resistirse y
desvirtuar la imputacin. He aqu desnuda la esencia
del litigio que sostienen estos actores del proceso,
el que resultara interminable e injusto si un tercero
neutral no se ocupa tanto del respeto al debido proceso
y todas sus garantas, cuanto del pronunciamiento
de una sentencia que con justicia y razn condene o
absuelva.
A nadie debe extraar, en consecuencia, que
cuando se inicia el juzgamiento el Juez deba carecer
de perjuicios o ideas preconcebidas, tenga bien
abiertos los odos y los ojos para espectar la actuacin
probatoria de las partes y recoger el resultado de la
misma al valorarla.
III.4 La divisin de funciones procesales
como caracterstica muy resaltante del CPP
El programa procesal penal de la Constitucin desde
1979 estableci las vigas maestras sobre las cuales
deba edifcarse el nuevo proceso penal o mecanismo
de resolucin de confictos generados por el delito.
Transcurridas muchas dcadas y varios intentos de
reforma, recin con el D.Leg 957 (CPP), de 29 de Julio
de 2004, se han desarrollado estas grandes pautas,
conforme a las cuales no existe proceso penal posible
sin la concurrencia de sujetos procesales esenciales
como el Ministerio Pblico, el imputado y su defensa
y el rgano jurisdiccional, encargados de especfcas
tareas: perseguir el delito, resistirse a la incriminacin
y fallar, respectivamente, sin admitir interferencias o
postergaciones como las que caracterizan el modelo
mixto de tendencia inquisitiva, donde el Juez toma
todas las riendas del caso y devala la intervencin de
los otros actores del proceso.
Esta situacin es la que fnalmente nos ha conducido
al estado de crisis e inefcacia crnica del servicio de
justicia penal, generador permanente de descontento
en la colectividad que se siente cada vez ms
insegura e intranquila, en los agraviados que no son
resarcidos, menos indemnizados, y en los imputados
que ven la escandalosa violacin del plazo razonable,
circunstancia tanto ms dramtica cuando se trata
de presos preventivos, sin condena. Ante semejante
debacle el CPP ha lanzado el reto, en el campo
normativo, de una nueva estructura denominada
proceso comn (Libro Tercero), al que deben sujetarse
las causas para alcanzar justicia pronta y cumplida.
En el proceso comn se ensamblan armoniosamente
fnalidades y tareas de diversa ndole, bajo comando
de su respectivo responsable. As, la investigacin
preparatoria es entregada al Ministerio Pblico para
que con toda amplitud decida el ejercicio de la accin
penal y cumpla con la carga de la prueba, sin perder de
vista que en esta fase el juez ejerce tarea de tutela y al
imputado se le reconoce derechos esenciales emanados
de la presuncin de inocencia (II, IX).
En la etapa intermedia, gracias a las audiencias de
control se asegura la regularidad del sobreseimiento
de lo actuado o el pase de la acusacin a la etapa
de juzgamiento, mediante la emisin del respectivo
auto, cuando no la emisin de sobreseimiento por
peticin de parte o de ofcio al carecer el dictamen
fscal acusatorio de sufciente peso para ingresar al
juicio pblico y oral. En el juzgamiento lo medular es
la actuacin probatoria que sostienen las partes ante el
tercero imparcial para alcanzar su conviccin y lograr
que confrme su teora del caso mediante una condena
o absolucin. Segn se ve, en cada etapa del proceso
comn los actores cumplen la tarea asignada sin
interferencias o invasiones funcionales, porque cada
uno de ellos tiene su respectiva misin.
Normativamente no hay forma, por ejemplo, que
el juez sustituya al fscal en la tarea de pesquisa, o
que en el juicio la actuacin probatoria de las partes
sea totalmente reemplazada por la prueba judicial
de ofcio (3852). En suma, sin divisin de funciones
procesales no tendra el menor sentido asignarle al
CPP la caracterstica de acusatorio, garantizador y de
tendencia adversativa, no pasara de ser un cuerpo
210
normativo ms enfrascado en revitalizar el aoso y
fracasado modelo mixto de tendencia inquisitiva, cuya
peor expresin es el procedimiento sumario, enemigo
jurado de la publicidad y la transparencia.
IV. EL MINISTERIO PBLICO
Condenado al papel de simple opinante por el
Cdigo de Procedimientos Penales, fue rescatado
por la Constitucin de 1979 y el D. Leg. N 052, al
darle un cambio radical en su papel dentro de la
justicia penal, pues lo convirtieron en el rgano civil
autnomo encargado de la persecucin del delito,
de la indagacin de los hechos criminales desde su
inicio, de la conduccin de la Polica en este terreno,
de la representacin de la sociedad en juicio y de la
titularidad del ejercicio de la accin penal.
A partir de esta transformacin los fscales se
pusieron en contacto directo con las noticias criminales
y las denuncias de parte, disponiendo, por lo general, la
actuacin de diligencias urgentes, a cargo de su propio
despacho o derivadas a la Polica, en lo que se conoce
como fase de investigacin preliminar, orientada a
recoger los elementos de conviccin que les permita
ejercitar la accin y formalizar denuncias ante el
rgano judicial competente. Es precisamente en este
aspecto que la actividad pesquisidora del Ministerio
Pblico se ve afectada porque no obstante tener
vnculo estrecho con la indagacin del acontecimiento
delictuoso, debe, luego, derivar sus actuaciones al
Juez para que ste las califque y decida si abre o no
instruccin y se proceda con una investigacin formal
que en la mayora de casos no hace ms que repetir lo
realizado preliminarmente.
El CPP rompe este esquema y entrega la direccin
de toda la etapa de investigacin al Fiscal, sin admitir
interferencias judiciales en el orden de la indagacin
del delito, de ah que considere al Ministerio Pblico
como titular del ejercicio pblico de la accin penal,
responsable de la carga de prueba y de la investigacin
criminal desde su inicio (IV).
V. LA IMPORTANCIA DEL FISCAL
INSTRUCTOR EN EL NUEVO MODELO
Entre las razones ms importantes para que el CPP
asigne la direccin de la investigacin preparatoria
al fscal contamos con aquella que indica que, en el
marco de la distribucin de funciones procesales del
sistema acusatorio, est proscrito que quien investiga
sea a la vez quien decida la causa, como ocurre en el
procedimiento sumario. No es desde ningn punto de
vista admisible que el persecutor, el actor enfrascado
en indagar la existencia del delito y la responsabilidad,
luego asuma la tarea de proceder imparcialmente,
juzgar su propio trabajo y pronunciar sentencia.
Hace bien el nuevo modelo, entonces, cuando desde
el primer momento pone al frente de la indagacin al
fscal, aun cuando se trate de la prctica de diligencias
preliminares o actuaciones de investigacin urgentes e
inaplazables (3302), porque de este modo asegura la
unidad de la pesquisa, la que en ningn momento debe
perderse, ms an si luego se emite la disposicin fscal
de formalizacin y continuacin de la investigacin
preparatoria (336), cuyo trnsito ulterior es lo que
permite al fscal decidir si con los elementos acopiados
est o no en condiciones de formular acusacin y
pasar a la siguiente etapa del proceso comn: la etapa
intermedia.
La clave se encuentra, entonces, en la unidad de la
investigacin bajo un solo mando, el del fscal, razn
ms que sufciente para admitir que las diligencias
preliminares son parte de la investigacin y que,
cuando sta se formaliza, ellas no pueden repetirse,
salvo excepciones muy exigentes (3372).
Razones de efcacia tambin respaldan la existencia
de un fscal estrictamente abocado a la investigacin,
pues es en estas circunstancias que bien puede poner
en juego todos los mecanismos simplifcadores que el
CPP prev para superar la sobre carga procesal. Es el
caso de la facultad que se le reconoce para abstenerse
de ejercitar la accin penal cuando se presentan
criterios de oportunidad (21), el deber de promover
la conciliacin entre ofensor y ofendido proponiendo
un acuerdo reparatorio (26), el planteamiento de
una acusacin directa (3364), el requerimiento de
incoacin de un proceso inmediato (446) o la peticin
de una audiencia de terminacin anticipada (468).
Ahora que se ha instituido plenamente la fgura
del Fiscal Instructor, y que se le ha conferido un
escenario propio para sus actividades, la investigacin
preparatoria, y que se le ha liberado de cualquier
interferencia en la pesquisa, no existe razn alguna
para que la instruccin incumpla el plazo razonable o
se entumezca en el trabajo rutinario, carente de plan
o estrategia.
V.1 Adis al Juez Instructor: Razones
para otorgar al Fiscal la direccin de la
investigacin preparatoria
Con el CPP desaparecen varios institutos procesales
que no han hecho ms que ahondar la crisis del
servicio. As se suprime la fgura del Juez Instructor,
quien completamente alejado de la noticia criminal
211
y los actos de investigacin preliminar decide abrir
o no instruccin y resuelve la situacin procesal del
imputado sobre la base de papeles o actas, sin escuchar
al interesado y tampoco a su patrocinador; desaparece
el secretismo informal que obstruye a la defensa bajo la
consigna que slo despus de rendir instructiva podr
accederse a los actuados o al expediente, e igualmente
se liquida la cultura de innecesaria repeticin de las
actuaciones efectuadas en sede fscal o policial.
Por esto es que no perdemos nada dicindole adis
al Juez Instructor, a quien el procedimiento sumario le
ha adicionado la tarea incomprensible de sentenciar;
en cambio, avanzamos mucho confriendo la direccin
de la indagacin al fscal, puesto que as aseguramos su
cercana a las noticias criminales y denuncias de parte
y, en su caso, su presencia en la escena del crimen,
esto es, a las fuentes de prueba, evidencias, vestigios,
instrumentos, objetos y efectos del delito (326, 329,
330). Toda esta informacin no puede quedar dispersa
sino concentrarse en manos de un sujeto procesal, como
el fscal, para que elabore la estrategia de investigacin
adecuada al caso.
La poca del trabajo sin norte, rutinario y
burocrtico ha pasado, hoy el CPP reclama un fscal
estratega que desde el primer instante programe y
coordine con quienes corresponda el empleo de pautas,
tcnicas y medios indispensables para la efcacia de la
investigacin (654) y la progresiva construccin de su
pretensin punitiva o teora del caso.
Desde el ngulo garantizador es conveniente que
el fscal dirija la investigacin porque, al no ser el
abogado defensor de la vctima, sino de la sociedad, sus
actuaciones se rigen por el principio de objetividad, lo
que signifca que durante la pesquisa ha de indagar tanto
los hechos que acreditan la responsabilidad o inocencia
del imputado (IV2), inquirir no slo las circunstancias
que permitan comprobar la imputacin, sino tambin
las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad
del procesado (612), en suma, reunir los elementos de
conviccin de cargo y de descargo (321).
Luego de mucho tiempo, fnalmente, se deja el
camino libre para que el fscal cumpla con su trabajo
a cabalidad y realice actos de pesquisa, carentes
de carcter jurisdiccional (IV3), que le sirvan a sus
exclusivos propsitos de imputacin, afrmacin sta
que nos permite, a su vez, diferenciar los actos de
investigacin, enflados nicamente a edifcar una
pretensin punitiva, de los actos de prueba, capaces de
soportar y fundar una sentencia, los primeros actuados
durante la investigacin preparatoria y los otros en el
curso del juzgamiento.
V.2 Relaciones entre el Ministerio Pblico y
el Juez de Garantas
El hecho que la etapa de investigacin preparatoria
haya sido entregada en su direccin y organizacin
al Ministerio Pblico, no signifca que se omitan
contrapesos y balances dirigidos a asegurar la
regularidad de la misma y su conformidad con el
debido proceso.
Es por esta razn que el CPP atribuye al Juez
que interviene en esta etapa funciones de tutela,
garanta y control, al punto que exige que cuando el
Fiscal necesita de una decisin jurisdiccional deber
requerirla del rgano judicial, motivando debidamente
su peticin (IV3). Donde se aprecia claramente esta
relacin Fiscal Juez es en el rea de las medidas
de coercin, especialmente, las personales, como la
detencin preliminar (261) y la prisin preventiva
(268), ninguna de las cuales podr ser concedida al
Ministerio Pblico sin expreso mandato judicial.
Otro terreno en el que el rgano jurisdiccional puede
ejercer sus potestades de tutela y garantas es el referido
a aquellos casos en que los derechos fundamentales del
imputado son desconocidos por el Ministerio Pblico,
o la polica, mediante una audiencia judicial de tutela
en la que se despache medidas de correccin o de
proteccin (714)
Ahora que el nuevo modelo ya no admite la
concurrencia de dos rganos investigadores, el Fiscal,
por un lado, y el Juez Instructor, por el otro, envueltos
ambos en demoras rutinarias y burocrticas, se libera
de ataduras al Juez para que de manera efcaz controle
el estricto cumplimiento del plazo razonable, como
se aprecia cuando concluida la investigacin, esta
situacin se posterga por inaccin fscal, dndose pie a
una audiencia de control de plazo para que el Ministerio
Pblico se pronuncie requiriendo el sobreseimiento o
acusando (343).
Durante la etapa intermedia, el Fiscal pierde la
direccin del proceso y la asume a plenitud el Juez de
la Investigacin preparatoria con dos propsitos, segn
sea el caso: controlar la regularidad del pedido de
sobreseimiento fscal, lo que importa que en audiencia
se establezca que efectivamente se han confgurado las
causales del mismo (344), y controlar la acusacin
para determinar si tiene base sufciente y pasar a la
etapa del juzgamiento (352), mediante la emisin del
auto de enjuiciamiento (353)
El CPP ha redefnido, entonces, las relaciones entre
el fscal y el juez, ya no se trata de socios comprometidos
en la misma tarea de pesquisa, aquejados por idnticas
212
defciencias: rutina, burocracia, secretismo, sino
sujetos procesales con roles muy bien diferenciados,
uno, el de actuacin y operatividad y, el otro, de
garantas y control.
V.3 El ejercicio de la accin penal y la
titularidad de la carga de la prueba
En el modelo acusatorio el Ministerio Pblico
reserva para s o monopoliza el ejercicio de la accin
penal en los delitos de persecucin ofcial (IV1,
11), por lo que resulta lgico, en consecuencia, que
conduzca la investigacin desde su inicio para obtener
los elementos de conviccin que acrediten los hechos
punibles y las responsabilidades de sus autores o
partcipes (651).
Una vez que llega al fscal la noticia criminal o
la denuncia de un ilcito, ste tendr que decidir el
inicio de la investigacin si el hecho reviste carcter
delictuoso, disponiendo, por lo general la realizacin
de diligencias preliminares o pesquisas urgentes e
inaplazables, pudiendo constituirse en el escenario del
crimen para efectuar las comprobaciones ineludibles
(329, 330).
Tratndose del ejercicio de la accin penal el
Fiscal tiene varias alternativas, declarar que no
procede formalizar y continuar la investigacin
porque el hecho no constituye delito, no es justiciable
penalmente, o concurre una causa de extincin
de la accin; ordenar la intervencin policial para
identifcar al autor o partcipe del hecho delictuoso,
reservar provisionalmente lo actuado por omisin
de una condicin de procedibilidad (334), y, emitir
disposicin de formalizacin y continuacin de la
investigacin preparatoria siempre que existan indicios
reveladores de la existencia de un delito, que la accin
no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado
y que, en su caso, se han satisfecho los requisitos de
procedibilidad (336).
Esto ltimo importa el ejercicio pblico de la
accin penal y acarrea dos importantes consecuencias:
Suspende la prescripcin de aquella y elimina la
facultad del fscal de archivar la causa sin intervencin
judicial (339), lo que no ocurre si antes de emitir esta
disposicin de formalizacin se abstiene de ejercitar la
accin en razn del principio de oportunidad o de un
acuerdo reparatario (2)
Otra clara expresin del tema que nos ocupa est
representada por el pronunciamiento acusatorio del
fscal durante la etapa intermedia (349), porque
al emitir acusacin no slo confgura su pretensin
procesal punitiva (pedido especfco de imposicin
de pena para el acusado), sino que adems ofrece los
medios de prueba que actuar en juicio para probar su
imputacin.
Si el fscal es el rgano de persecucin, si dirige,
sin interferencias, la pesquisa, si planifca el acopio
de elementos de conviccin sobre el hecho punible y
sus responsables, entonces resulta obvio que es a l
a quien le corresponde probar, asumir la carga de la
prueba (IV1, 1552) y desvirtuar la presuncin de
inocencia que favorece a todo imputado (II). Nadie
que soporte una incriminacin est obligado a declarar
sobre los cargos (71), menos a confesar o admitir
responsabilidad (160); para el Estado constitucional,
cuando de encontrar culpable a alguien y condenarlo se
trata, es indispensable que la presuncin de inocencia
del encausado sea desvirtuada a plenitud, ms all de
cualquier duda razonable, con ese objetivo es que se ha
edifcado un rgano civil autnomo de investigacin
como el Ministerio Pblico, quien, para efectuar su
trabajo, adems, cuenta con la invalorable contribucin
de la Polica (IV2, 602, 672, 331) y colaboracin de
toda autoridad o funcionario pblico (3222).
Conviene tener en cuenta que la carga de la prueba
no puede ser atendida a cualquier costo por el Fiscal,
pues encuentra su lmite o valladar infranqueable en el
respeto de los derechos fundamentales de la persona;
cuando esto es infringido surge la prueba ilcita o
prohibida y se impone la regla de exclusin probatoria
que invalida todo medio de prueba ilegalmente
obtenido (VIII, 1551).
V.4 La direccin jurdico funcional fscal de
la labor policial
El Ministerio Pblico es el nico organismo que
puede acudir al Poder Judicial para reclamar se
declare culpable y sancione a un procesado, cuando
se trata de delitos de persecucin ofcial o pblica,
Ninguna otra entidad, por ms encumbrada que
sea, puede desconocer esta va, por la sencilla razn
que todo proceso penal para ser debido e ntegro
necesita recorrer una etapa inicial o preparatoria que
es la investigacin, de cuyo resultado depender el
planteamiento o no de una acusacin.
La Constitucin de 1979, estableci un camino que
hoy contina la Carta Magna de de 1993 (1594), al
disear el proceso penal democrtico disponiendo que
el Ministerio Pblico se encargue de conducir desde su
inicio la investigacin del delito, a la vez determin un
cierto tipo de relaciones entre las fscalas y la Polica,
indicando que con este propsito la Polica Nacional
est obligada a cumplir los mandatos del Ministerio
Pblico en el mbito de su funcin. Desde la perspectiva
213
constitucional no existe base alguna, entonces, para
equiparar o igualar los roles de un organismo con el
del otro.
Es cierto que la pesquisa del delito requiere, casi
siempre, la actuacin del binomio Fiscal Polica,
pero de ah no se puede concluir que la estrategia y el
planeamiento de la investigacin le compete tanto a la
Polica como al Fiscal, o que existen dos conductores
o direcciones.
El CPP es terminante, la estrategia es prerrogativa
del fscal y de nadie ms, el Ministerio Pblico
ordena, cuando corresponde, la intervencin policial
(65); la polica da cuenta inmediata a la fscala de
las noticias criminales (60, 3311), adelanta ciertos
actos de investigacin urgentes e imprescindibles
(67), y formula un informe objetivo que recoja, ante
todo, las intervenciones practicadas, abstenindose
de califcar jurdicamente los hechos y de imputar
responsabilidades (332).
Nada de lo dicho se contradice con la previsin del
cdigo en el sentido que el Ministerio Pblico conduce
y controla jurdicamente los actos de investigacin que
realiza la Polica (IV2), porque con ello se cubre la
misin fscal dirigente de las actuaciones operativas de
la fuerza pblica, as como la legalidad o regularidad
jurdica de las mismas, con el inters que toda
intervencin policial est rodeada de legitimidad y
escrupuloso respeto de la Ley, tal el caso de los cuidados
que deben tomarse cuando se procede a detener a una
persona (259, 263), se registra la escena del crimen
o se elabora la cadena de custodia de la evidencia
(2205, 3181).
VI. EL ROL DEL FISCAL EN LA ETAPA DE
ENJUICIAMIENTO
Siendo el juicio pblico y oral la etapa principal del
proceso comn (356), habr que reconocerlo tambin
como el escenario natural de la contraposicin de las
teoras del caso o pretensiones procesales que traen las
partes ante el tercero imparcial u rgano jurisdiccional.
Nos referimos a las afrmaciones o relatos que ofrecen
probar el Ministerio Pblico y la defensa del acusado,
la primera como expresin de lo punitivo y la segunda
de lo libertario.
En este terreno la actividad probatoria descansa
esencialmente sobre los hombros de los adversarios
en litigio, quienes debern esforzarse por llevar al
Juez informacin de calidad y convencerlo para
que, valorando la prueba actuada, recaben de l una
sentencia de condena o absolucin.
Bien apreciadas las cosas y vigente la presuncin de
inocencia, no resulta equivocado indicar que la tarea
ms esforzada en el juzgamiento le compete al Fiscal
porque l es quien trae una teora del caso completa,
integral o una pretensin que debe intentar demostrar
fehacientemente, ya que por el lado del imputado y
su defensor la actitud puede ser simplemente pasiva o
reactiva.
Mientras la insufciencia de pruebas o la duda,
acarrean absolucin, slo la sufciente actividad
probatoria de cargo obtenida y actuada con las
debidas garantas procesales, es idnea para sostener
una condena (II1), y es a esta tarea tan compleja y
exigente a la que debe abocarse, con denuedo, el Fiscal,
cuidando llevar efcazmente a la prctica su plan de
formulacin de alegatos de apertura, interrogatorio
del acusado, testigos y peritos, de empleo de la prueba
material, oralizacin de instrumentos, y de alegacin
de clausura o cierre.
VI.1 El principio acusatorio: separacin entre
juez y acusacin
Segn este principio, que a la vez constituye
uno de los pilares de la reforma, las funciones de la
persecucin han de estar claramente separadas de la
tarea de impartir o administrar justicia. En el litigio
penal no es admisible que la parte que investiga y,
en su caso, solicita la declaracin de culpabilidad e
imposicin de pena, sea la misma que luego decida el
conficto.
El proceso est estructurado de tal manera que el
acusador acta toda la prueba de cargo que respalda
su imputacin y que, gracias, a la inmediacin, o
contacto del Juez imparcial con la prueba, as como
al contradictorio, o contraposicin o rechazo de
la defensa de los cargos, valore su resultado para
pronunciar sentencia.
El juez, en consecuencia, no puede ingresar al juicio
prejuiciado o con ideas preconcebidas sobre el asunto,
tiene que hacerlo completamente libre de cualquier
infuencia interna o externa que le impida escuchar
debidamente a la acusacin y la defensa. Desde este
punto de vista es que el CPP atribuye la actuacin
probatoria a las partes (1552) y muy excepcionalmente
permite la prueba de ofcio (1553 y 385), cuidando
de no reemplazar por este medio la actuacin de los
adversarios de la litis.
Gracias a que el juez dirige el juicio sin compromisos
antelados con el Ministerio Pblico o la defensa y que
su tarea es muy diferente a la de estos otros sujetos
procesales, es que puede asegurar con frmeza la
214
vigencia de los principios que rigen esta fase: la
oralidad, publicidad, inmediacin, contradiccin en
la actuacin probatoria, continuidad, concentracin,
identidad fsica del juzgador y presencia obligatoria
del imputado y su patrocinador (356).
VI.2 La postulacin de parte
Es durante la etapa intermedia que el Ministerio
Pblico habr de confgurar su pretensin punitiva
y contenerla en su acusacin escrita (349), sujeta a
los controles de la audiencia preliminar (351), de
cuyo resultado depender si pasa o no a la etapa de
juzgamiento.
Es a partir de este momento que la posicin de la
fscala adquiere la condicin de parte, en igualdad
de condiciones o armas que la defensa, puesto que
ambos sectores postularn en el juicio los relatos que
pretenden acreditar ante el juez imparcial, de ah
que se les reclama al iniciarse el juicio que efecten
sus alegatos de entrada (371 2) para que quede
claramente establecido cul es el caso y los puntos que
se van a debatir y los medios de pruebas admitidos que
se van a practicar.
Como se ve, la igualdad de armas es una exigencia
derivada de la postulacin de parte que evita privilegiar
la accin institucional del Ministerio Pblico y
menoscabar o difcultar la labor privada de la defensa.
El juicio es dirigido por el Juzgado Penal sin
haberse contaminado o prevenido por las actuaciones
realizadas en las etapas anteriores del proceso, lo que
le permite dirigir efcazmente el debate de las partes y
dedicarse a valorar la actuacin probatoria para luego
de deliberar emitir sentencia.
VI.3 El principio de objetividad de la labor
del Ministerio Pblico
Ya se ha dicho que el Fiscal no es el abogado de la
vctima o agraviado sino de la sociedad, esto quiere
decir que al Ministerio Pblico le interesa sobre
manera el esclarecimiento material de los hechos,
su reconstruccin, y no siempre una persecucin a
cualquier costo.
La sociedad no slo se intranquiliza cuando el delito
queda impune o no es elucidado, sino tambin cuando
las incriminaciones son equvocas o abusivas.
Sobre esta base descansa el principio de
objetividad de la labor fscal y as lo entiende el CPP
que tempranamente la hace responsable de indagar
los hechos que determinen o acrediten tanto la
responsabilidad como la inocencia del imputado (IV2),
o le exige que pesquise las circunstancias que permitan
comprobar la imputacin y tambin las que sirvan
para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado
(612); lo mismo puede decirse de la alternativa que
tiene el Fiscal, una vez concluida la investigacin
preparatoria, de requerir el sobreseimiento del caso
(3442) o acusar (349), dependiendo de la mayor o
menor envergadura de los elementos de conviccin
que haya podido reunir.
Manifestaciones del principio de objetividad que
rige la actuacin fscal las encontramos igualmente
en su prerrogativa de retirar en juicio la acusacin
cuando considera que los cargos formulados han sido
enervados (3874), y la facultad conferida de impugnar
o recurrir a favor del imputado (4051.a),
VII. EL IMPUTADO Y SU ABOGADO
DEFENSOR
Sin defensa no hay proceso. Este axioma jams
debe ser olvidado, pues engarza perfectamente con el
principio de presuncin de inocencia (II) y el derecho
de defensa o de resistencia ante la persecucin penal
(IX).
A la Constitucin y al CPP les importa que el
imputado o persona que soporta una incriminacin,
desde que se adelanta contra l siquiera una sospecha
de intervencin en un evento criminal, se lo reconozca
como sujeto procesal rodeado de garantas y escudos
protectores y no como un simple objeto de indagacin,
infeliz papel al que lo ha reducido, hasta hoy, el
procedimiento mixto, de tendencia inquisitorial.
VII.1 El Derecho de defensa: Derechos del
imputado
Uno de los aspectos ms resaltantes del derecho de
defensa que asiste al imputado es el de la informacin;
para el CPP han pasado al desvn de la historia
los estilos de trabajo y tcnicas sustentados en el
secretismo o la reserva a ultranza de la investigacin;
hoy el modelo garantizador exige que toda persona
imputada sea informada de sus derechos y comunicada
de inmediato y detalladamente de la incriminacin
que se le hace (IX1).
Pero la informacin no es el nico derecho
inviolable del que es citado o detenido por la autoridad,
sino que ste va aparejado por la obligacin de ella
de hacerle comprender que tiene derecho a conocer
los cargos en su contra o los motivos de su detencin,
incluida la orden que la contiene, a designar persona o
215
institucin a la que debe avisarse inmediatamente de
su detencin, a ser asistido en todo momento por un
abogado defensor, a guardar silencio o no declarar, a
no autoinculparse o responsabilizar a sus familiares,
a que no se emplee contra l coaccin, intimidacin,
tratos humillantes o tcnicas que induzcan o alteren su
libre voluntad, a no sufrir restricciones ilegales y a ser
examinado por un mdico, cuando su estado de salud
lo requiera (71).
Cuando estas exigencias no son cumplidas el CPP ha
previsto un mecanismo de solucin constituido por la
audiencia de tutela (714) de la que pueden derivarse
medidas judiciales de correccin o proteccin que
afronten los abusos cometidos contra el imputado.
Considerando que la declaracin del imputado
es un derecho y no una obligacin, sta se rodea
del cumplimiento de instrucciones previas como la
comunicacin detallada del hecho imputado, los
elementos de conviccin y pruebas existentes, la
advertencia que est facultado a no declarar y que
esa decisin no se usar en su perjuicio y que tiene
derecho a la presencia de un defensor de eleccin o de
ofcio (87)
Otras muestras de respeto por el derecho de defensa
que encontramos en el CPP tienen que ver con la
oportunidad que se le da al procesado para que en las
audiencias intervenga en ltimo trmino (8) o efecte
en juicio su autodefensa material (391), etapa que
en la oportunidad de la apertura nos presenta al juez
informando al acusado de sus derechos e indicndole
que es libre de manifestarse sobre la acusacin o de no
declarar sobre los hechos (3713).
Slo cuando se hayan respetado pulcramente la
totalidad de los derechos del imputado y su dicho
haya sido recibido libremente y en estado normal
de sus facultades psquicas, ante el juez o el fscal y
en presencia de su abogado, adems de la respectiva
corroboracin de lo declarado, tendr la calidad de
vlida confesin lo que haya manifestado (160).
VII.2 Defensa tcnica obligatoria
Ser informado y odo no es sufciente para que el buen
servicio de la defensa del imputado opere a plenitud; dado
que el proceso penal es un mecanismo tcnico, edifcado
y regido por normas jurdicas, sujetas a interpretacin,
el incriminado requiere tener junto a s un profesional
del derecho que conjuntamente con l afronte la delicada
tarea de oponerse a la persecucin fscal.
La defensa tcnica, es decir, la del patrocinador,
resulta as obligatoria e irrenunciable, porque es la
nica capaz de elaborar una teora del caso desde la
perspectiva libertaria, intervenir en las actuaciones
de investigacin, proponer las de descargo, generar
o participar en los incidentes, ofrecer y conseguir la
admisin de medios de prueba, alegar y debatir en
las audiencias, formular alegatos e incursionar en
la actuacin y debate probatorio, premunido de las
tcnicas de litigacin ms convenientes.
Sin el concurso de un abogado defensor el imputado
no tendra como canalizar su protesta de inocencia o
irresponsabilidad o aprovechar las salidas alternativas y
simplifcadoras que ofrece el cdigo, quedara atrapado
en los engranajes de un sistema incomprensible
VII.3 Derechos del Abogado Defensor
Entre los ms signifcativos tenemos la intervencin
temprana en el patrocinio desde que el imputado
es citado o detenido, el interrogatorio directo de
su defendido, coprocesados, testigos y peritos,
la asistencia reservada de un experto durante el
desarrollo de una diligencia tcnica, la participacin en
todas las diligencias del proceso, el allegar medios de
investigacin y de prueba de descargo, la presentacin
de peticiones para asuntos de simple trmite, el acceso
al expediente fscal y judicial, as como obtener copia
simple de las actuaciones en cualquier estado del
procedimiento, el ingreso a penales y locales policiales
para entrevistarse con su defendido, expresarse con
amplia libertad e interponer medios de defensa e
impugnar (80).
Mientras el Cdigo de Procedimientos Penales
y el procedimiento sumario no han hecho ms
que entorpecer la actividad del abogado defensor,
ponindole toda clase de cortapisas y considerndolo un
sujeto procesal molesto o incmodo, el CPP, aplicando
una poltica de transparencia y efectivizando el
principio de igualdad, le confere amplias atribuciones
para que planifque su defensa, concedindole un
tiempo razonable con tal fn y, sobre todo, para que
intervenga en la actividad probatoria y utilice los
medios de prueba pertinentes (IX).
Debidamente informado, gracias a la concesin
de copias simples de lo actuado, depender del
abogado defensor, de su arte para manejar las
herramientas de la litigacin oral, que la pretensin
libertaria del imputado prospere y se vea confrmada
por una sentencia absolutoria. Pasado el momento
del rutinarismo inefcaz, de la escritura, del culto al
expediente y el secretismo, el defensor en el nuevo
modelo tendr que consolidar su trabajo sustentado en
la oralidad, la publicidad y el rgimen de audiencias.
Este es el reto para cuyo afrontamiento el CPP concede
puntuales facultades al abogado defensor.
216
VII.4 El Defensor de Ofcio
Fuera de los casos de criminalidad organizada y
funcionarial, el perfl de nuestra realidad delictuosa
est determinado por la comisin de delitos por
pobres contra pobres. Esta situacin ofrece terreno
frtil a la operatividad de la Defensa de Ofcio para
servir a los imputados que carezcan de recursos para
designar un abogado de su eleccin, o cuando se
presenten circunstancias que reclamen el concurso de
un Defensor de este tipo para garantizar la legalidad de
una diligencia y el debido proceso (IX1, 80).
Para el CPP el Defensor de Ofcio no es un sujeto
procesal desdeado o sometido a los designios
de fscales o jueces, un personaje al que se atesta
con expedientes, a ltimo momento para salvar
las formalidades del antiguo juzgamiento, por el
contrario, el nuevo modelo reclama una Defensa de
Ofcio institucional, bien capacitada y implementada,
cuya labor satisfaga idnticos o mejores estndares de
efcacia que la defensa de eleccin.
Lo central del asunto reside en que ante un
poderoso Ministerio Pblico, apoyado en su operar por
la Polica, se erija, con equivalente perfl, un autntico
servicio de Defensa Pblica o de Ofcio.
VII. EL ACTOR CIVIL
El CPP ha rescatado a la vctima del olvido en que
la que tuvo el viejo sistema, la ha vigorizado al afrmar
su derecho a la informacin y participacin procesal
(IX.3), se ha preocupado porque alcance efectivo
resarcimiento e indemnizacin por los daos que el
delito le ha infigido (11), la ha comprendido en el
conjunto de sujetos procesales (94) y le ha extendido
proteccin a travs de medidas efcaces como el
cambio de residencia, la ocultacin de su paradero o
el uso de procedimientos tecnolgicos, por ejemplo,
las video conferencias, que conjuren el peligro para su
seguridad (247, 248).
El agraviado, por el slo hecho de serlo, sin que
para ello sea requisito previo constituirse en actor
civil, tiene derecho a ser informado del resultado del
proceso, a ser odo antes que se adopten decisiones que
importen la extincin o suspensin de la accin penal,
cuando lo solicite, y a impugnar el sobreseimiento y el
fallo absolutorio (95).
Entre las innovaciones que en este campo trae el
nuevo modelo tenemos aquella que indica que aun
cuando se absuelva o sobresea, el rgano jurisdiccional
se pronunciar sobre la accin civil derivada del
hecho punible, siempre que ello resulte procedente;
asimismo, que el perjudicado podr ejercitar dicha
accin en sede penal o en sede civil, pero una vez que
ha optado por una de ellas no podr deducirla en la
otra va, que es procedente la nulidad de transferencias
cuando el infractor se ha despatrimonializado (15,
112), y que las asociaciones en delitos que afectan
intereses colectivos, lesionen un indeterminado
nmero de personas o constituyan crmenes
internacionales, tendrn la posibilidad de ejercer
los derechos y facultades asignadas a las personas
directamente ofendidas (944), lo que en los delitos
contra la humanidad implica reconocer a la vctima el
derecho a la verdad, como ocurre en los trgicos casos
de desapariciones forzadas que asolaron el pas en el
pasado conficto armado interno.
Para alcanzar plena participacin procesal en el
mbito incidental, de la actividad de investigacin y
de prueba e impugnar (104), el perjudicado deber
solicitar constituirse en actor civil y ser constituido
como tal por el Juez de la Investigacin Preparatoria,
hasta antes de la culminacin de esta etapa (100,
101, 291).
As investido, podr colaborar con la elucidacin de
los hechos y la participacin del imputado en stos, y
probar la reparacin civil que pretende (105).
En esta ltima materia, el CPP ha tomado un nuevo
camino al estipular que la legitimacin del Ministerio
Pblico para intervenir en el objeto civil del proceso
cesa, cuando el perjudicado se constituye en actor civil.
No escapar al ms simple razonamiento que al
suceder esto las fuerzas del rgano de persecucin
penal se vern liberadas para enfocarse en lo que
puntualmente les corresponde: investigar el delito,
acusar cuando sea el caso y probar lo acusado en
juicio, recabando del juez imparcial una sentencia
condenatoria.
Febrero, 2009.
217
LAS TECNICAS DE DIRECCIN
JUDICIAL DE LOS INTERROGATORIOS
EN EL JUICIO ORAL
Dr. Julio Csar Santa Cruz Cahuata
Catedrtico en la Universidad Nacional San Agustn de Arequipa.
Docente en la Academia de la Magistratura.
Sumario:
I. Tcnicas de litigacin y tcnicas de manejo judicial de casos. II. La direccin judicial del juicio.
III. Tcnicas y facultades de direccin judicial en los exmenes de testigos.
548
En este sentido: BAYTELMAN, Andrs VARGAS, Juan Enrique: habilidades y destrezas de los jueces en la conduccin y
resolucin de los juicios orales. En: www.cejamericas.org/doc/documentos/RoldelosJueces.pdf, p. 2 y ss.
Las tcnicas, entendidas como pautas aplicativas y como destrezas en su realizacin, son imprescindibles para
la litigacin, procesamiento y resolucin de casos penales en un proceso acusatorio. En la experiencia peruana de
implementacin de este modelo, la atencin ha estado orientada bsicamente a las tcnicas de litigacin oral, que
son desplegadas en el juicio oral por fscales y abogados. Los jueces no realizan actividad de litigacin, por lo que el
conocimiento de tales tcnicas si bien es de importancia para la direccin del proceso, no es de aplicacin directa por
ellos. Sin embargo, la actividad judicial tambin debe estar tcnicamente orientada y para tal fn se vienen desarrollando
las tcnicas del manejo judicial de casos que comprenden las tcnicas de direccin del proceso y las tcnicas de resolucin
de casos. El presente artculo se ocupa de los conceptos bsicos de las tcnicas del manejo judicial de casos y presenta
algunas de las principales tcnicas de la direccin judicial en los interrogatorios.
I. TCNICAS DE LITIGACIN Y TCNICAS DE
MANEJO JUDICIAL DE CASOS
Con la puesta en vigencia progresiva del Nuevo
Cdigo Procesal Penal (en adelante NCPP), en el Per se
ha venido destacando, en diferentes foros, la importancia
de las tcnicas de litigacin oral (TLO). Sin duda reviste
especial importancia que la actividad de litigacin
de abogados y fscales est tcnicamente orientada.
Tambin es necesario que los jueces, a pesar de que no
litigan, conozcan de tcnicas de litigacin oral, pues ello
les permitir una mejor conduccin del proceso.
Sin embargo, no slo la litigacin debe estar
tcnicamente orientada, sino la propia actividad de los
jueces. En este sentido las dos funciones principales
que realizan en el proceso y en especial en el juicio
oral: conduccin de la audiencia y resolucin del caso,
tambin deben estar informadas por determinadas
pautas tcnicas y ser realizadas de manera diestra
548
. El
presente trabajo se centra en las principales tcnicas de
direccin judicial de los interrogatorios en el juicio oral.
LAS TECNICAS DE DIRECCIN JUDICIAL DE LOS INTERROGATORIOS EN EL JUICIO ORAL
218
I.1 Tcnica y Derecho
Las tcnicas, en general, pueden conceptuarse
como el conjunto de conocimientos y recursos
relativos a la aplicacin de determinada ciencia o
disciplina; as como la pericia o habilidad para usar
de esos conocimientos y recursos
549
. La tcnica no es
cualquier habilidad, sino la que sigue ciertas reglas
550
.
En conclusin, con el vocablo tcnica se hace
referencia tanto a normas tcnicas como a destrezas
en la aplicacin de estas normas.
Para un adecuado desempeo de los jueces en la
conduccin del proceso y en la decisin del caso, no slo
se requiere que conozcan las normas tcnicas, sino que
adquieran destrezas en su aplicacin. As, por ejemplo
una norma tcnica indica que es conveniente que los
jueces tomen notas en el transcurso del juicio oral y
que lo hagan utilizando matrices con determinadas
caractersticas; pero, el hecho que el juez conozca esta
pauta no signifca que sea diestro en tomar notas; si no
lo es, sus notas pueden resultar poco tiles.
Las norma tcnicas no son normas jurdicas, en
consecuencia su uso no es jurdicamente obligatorio;
si no se acatan, no se producen situaciones per
se antinormativas o antijurdicas, o nulidades o
inefcacias, a consecuencia directa de su inaplicacin;
simplemente estamos ante un proceder inefciente o
inefcaz; que slo indirectamente pueden conducir a
situaciones antijurdicas. As, por ejemplo si el juez
no ha tomado notas no comete ninguna infraccin
jurdica, pero ello puede conducir a que resuelva sin
tener en cuenta hechos relevantes, lo que s confgura
una actuacin indebida.
De otro lado, la tcnica tiene un carcter instrumental
en relacin a la ciencia o disciplina a cuya aplicacin se
orienta. Por ello las normas tcnicas deben ser idneas
para implementar las normas jurdicas que pretenden
implementar. Esto es muy importante en materia de
tcnicas de litigacin oral o de manejo judicial de
casos, pues las normas tcnicas no deben obstaculizar
la aplicacin de las normas jurdicas, sino, por el
contrario deben estar destinadas a lograr una mejor
aplicacin de las mismas. En consecuencia, la labor de
creacin y delimitacin de las normas tcnicas debe
estar supeditada, principalmente, al Derecho Procesal
Penal positivo vigente, enmarcado en una lectura
constitucional del mismo.
Otra consecuencia del carcter instrumental
de la tcnica es que sta no constituye un saber
autosufciente, sino que requiere el dominio de la
ciencia o disciplina de la cual opera como instrumento
para su mejor aplicacin. No es sufciente conocer
de tcnicas de litigacin oral para tener un buen
desempeo como abogado litigante en materia penal,
se requiere de una buena formacin jurdica general
(Teora del Derecho, Derecho constitucional, etc.)
y de conocimientos sufcientes en la especialidad
(Derecho Penal sustantivo, Derecho Procesal Penal,
Derecho de Ejecucin Penal, Derecho Constitucional,
Criminologa, Criminalstica, etc.); adems, de un
conocimiento puntual de los hechos del caso. En
conclusin, el carcter instrumental de las tcnicas
de litigacin oral y de las tcnicas de manejo judicial
de casos, conduce a afrmar que estas herramientas
deben desarrollarse en funcin a la aplicacin adecuada
del sistema jurdico peruano y en especial del NCPP y
que suponen el conocimiento previo de los aspectos
jurdicos (generales y especfcos) y fcticos del caso.
I.2 Tcnicas de manejo judicial de casos
Las tcnicas de manejo judicial de casos comprenden
las tcnicas de direccin judicial del proceso y las
tcnicas de resolucin de casos.
II. LA DIRECCIN JUDICIAL DEL JUICIO
II.1 Las fnalidades de la direccin judicial
del juicio
El NCPP establece que corresponde al rgano
jurisdiccional la direccin () del juzgamiento
(Art. V.1 TP NCPP) y otorga al Juez Penal o al Juez
Presidente del Juzgado Colegiado la responsabilidad
de dirigir el juicio y ordenar los actos necesarios para
su desarrollo. (art. 363.1)
551

549
Segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, la tcnica es aquello perteneciente o relativo a las aplicaciones
de las ciencias y las artes, el conjunto de procedimientos y recursos de que se sirve una ciencia o un arte, la Pericia o
habilidad para usar de esos procedimientos y recursos., la habilidad para ejecutar cualquier cosa, o para conseguir algo
[DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA - Vigsima segunda edicin]
550
FERRATER MORA, Jos: Diccionario de Filosofa, vol. IV, voz: Tcnica
551
El Juez debe intervenir para no perder el control, para evitar impertinencias, pruebas inconducentes o ilegales y para
asegurar que el juicio proceda sin desviaciones o dilaciones indebidas [USAID, Programa de Fortalecimiento y Acceso a la
Justicia: El Rol de los Jueces y Magistrados en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Bogot, 2005, p. 73]
219
La direccin judicial del juicio est orientada a
cumplir diversos fnes relacionados con los diferentes
actores del proceso: el juez, las partes y la sociedad.
Estos fnes son los siguientes:
Garantizar el ejercicio pleno de la acusacin y de la
defensa.
Que el juez obtenga informacin de calidad para
decidir.
Dotar de legitimidad social al juicio oral (control
social del proceso).
Optimizar el uso de recursos judiciales escasos
a) Garantizar el ejercicio pleno de la acusacin y de la
defensa (inters de las partes)

La direccin judicial del proceso tiene como su
principal fnalidad garantizar el ejercicio pleno del
poder de acusacin y del derecho de defensa.
En este sentido, el artculo 361.3 NCPP seala
que: El Juez Penal o el Juez Presidente del Juzgado
Colegiado dirigirn el juicio y ordenar los actos
necesarios para su desarrollo. Le corresponde
garantizar el ejercicio pleno de la acusacin y de la
defensa de las partes.
El ejercicio pleno de la acusacin y la defensa es
imprescindible para la existencia de un debido
proceso y constituye la esencia misma del
principio contradictorio que, conjuntamente con la
imparcialidad judicial, constituyen los elementos
centrales del proceso acusatorio. En este sentido,
FERRAJOLI sostiene que:
se puede llamar acusatorio a todo sistema procesal
que concibe al juez como un sujeto pasivo rgidamente
separado de las partes y al juicio como una contienda
entre iguales iniciada por la acusacin, a la que
compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa
en un juicio contradictorio, oral y pblico y resuelta
por el juez segn su libre conviccin.
552
La estructura del juicio oral est diseada de tal
manera que exige la contradiccin: alegatos del
fscal/alegatos de la defensa; examen/contra-
examen/re-examen/ recontra-examen, etc.
Igualmente, el juez debe dirigir el proceso
fomentando la contradiccin, pues sta constituye
el espacio propio en el que se despliegan
ampliamente la acusacin y la defensa. Fomentando
la contradiccin se garantiza el ejercicio pleno de la
acusacin y la defensa. Son varios los mecanismos
que puede utilizar el juez para ello:
Correr traslado de las solicitudes o intervenciones
de las partes.
Solicitar debate sobre las alegaciones de las partes.
Solicitar debate sobre un tema jurdico cuya
aplicacin est evaluando el juez, etc.
b) Que el juez obtenga informacin de calidad para
decidir (inters institucional).
La actividad contradictoria entre la acusacin y la
defensa no slo se despliega en inters del derecho
de la acusacin y la defensa, sino que tambin
existe un inters institucional en desplegarla: debe
proporcionar al juez informacin relevante, til y
conducente para que decida el caso.
Ahora bien, no basta con que la informacin
sea relevante, conducente y til, sino que es
necesario que sea de calidad, y, precisamente, la
contradiccin entre las partes como elemento
esencial del acusatorio, permite depurar la calidad
de la informacin
553
.
En el proceso acusatorio, la esencia del juicio
oral radica en la contradiccin, que opera como
un mtodo para producir informacin de calidad.
Esta informacin puede ser de naturaleza fctica
(postulacin de hechos o actividad probatoria) o
normativa; la contradiccin debe fomentarse tanto
en cuestiones de hecho como en las de puro derecho.
552
FERRAJOLI, Luigi: Derecho y Razn Teora del Garantismo Penal, Traduccin de Perfecto Andrs Ibaez, Alfonso Ruiz
Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino, Juan Terradillos Basoco, Roco Cantarero Bandrs. Editorial Trotta, S.A. Madrid 1995,
p. 564
553
El sistema acusatorio () est diseado sobre la base de una importante confanza en la competencia adversarial; esto
es, en la idea de que el proceso -y especialmente el juicio- promueve el enfrentamiento intenso entre las partes y apuesta a
que dicho enfrentamiento arrojar la mayor cantidad de informacin sobre el caso, a la vez que depurar la calidad de dicha
informacin (BAYTELMAN, Andrs DUCE, Mauricio: Litigacin penal. Versin electrnica, p. 9
220
En las cuestiones de hecho, la contradiccin
de la prueba producir informacin de mejor
calidad. la prueba y la informacin que ella contiene
siempre se modifcan al pasar por el cedazo de una
contradictoriedad en serio. Esta modifcacin es a veces
sustancial, y a veces no. Siendo esto as, es imposible
confar en alguna informacin que no haya pasado por
el anlisis de la contradictoriedad.
554
En el sistema inquisitivo el juez actuaba como
investigador, por su propia iniciativa y mediante
sus propios actos indagatorios pretenda conocer
la verdad de los hechos. El sistema inquisitivo ha
estado asociado al mtodo cientfco cartesiano en
el cual un investigador nico, provisto de un conjunto
de herramientas forenses y de tcnicas experimentales,
est investido del poder para conducir un bsqueda
irrestricta de la verdad
555
.
El sistema acusatorio (adversarial) hace uso de un
mtodo relativista y comparativista para producir
informacin de calidad; es decir, aquella que se
aproxime a la verdad de los hechos: la verdad es
mejor descubierta a travs de poderosos manifestaciones
a ambos lados de la cuestin
556
.
En consecuencia, el juez debe dirigir el proceso
hacia la produccin de informacin relevante,
til, conducente y de calidad para la decisin del
caso, para ello deber, de un lado, fomentar la
contradiccin entre las partes tanto en las cuestiones
de hecho como en las de puro derecho; y, de otro
lado, podr limitar la actividad procesal de las
partes (declarando inadmisibles las alegaciones,
preguntas, etc.) que no produzca informacin de
esta naturaleza.
c) Dotar de legitimidad al juicio oral (control social
del proceso).
El juicio oral es el mejor instrumento creado por el
hombre para aproximarse a la verdad de los hechos
en el marco de un proceso judicial, pues permite
un amplio despliegue de la acusacin y la defensa
frente a un juez imparcial.
La realizacin pblica del juicio oral permite
a la sociedad evaluar la actuacin de jueces,
fscales y abogados, formarse opinin sobre los
procedimientos y normas que se aplican en el juicio
y fnalmente evaluar la sentencia en funcin de
lo visto y odo en el proceso. La percepcin de la
sociedad
557
sobre el desenvolvimiento correcto del
juicio oral y la justicia de la decisin es requisito
importante para la legitimidad del proceso
558
. En
este sentido los jueces, con prudencia, evitando
incurrir en populismo deben conducir el juicio
oral de forma tal que la sociedad perciba su
legitimidad. No obstante ello, debe quedar claro en
los magistrados que entre la percepcin social y el
554
BAYTELMAN, Andrs DUCE, Mauricio: Litigacin penal y juicio oral. Fondo de Justicia y Sociedad. Fundacin ESQUEL-
USAID, p. 72
555
VOGLER, Richard: Adversarialidad y el dominio angloamericano del proceso penal. En Constitucin y Sistema Acusatorio. Kai
Ambos y Eduardo Montealgre, Compiladores. Universidad Externado de Colombia, 2005, pp. 199, 191.
556
VOGLER, Richard: Adversarialidad y el dominio angloamericano del proceso penal. En Constitucin y Sistema Acusatorio. Kai
Ambos y Eduardo Montealgre, Compiladores. Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 191.
557
De ah que es conveniente que la ciudadana, a travs de los medios de comunicacin masiva, tenga la posibilidad
de presenciar el desarrollo de juicios orales y que una prensa responsable provea de comentaristas tcnicos, neutrales y
prudentes que informen sobre la signifcacin del proceso. De lo contrario la informacin que llegue a los ciudadanos ser
slo aquella de titulares o noticias y sesgada en su contenido, e inclusive en su valoracin, por quien presente la noticia.
Como afrma VILLAMIL La gente se convence de la plausibilidad de las decisiones judiciales o las reprueba, luego de un examen
superfcial producto de las versiones e interpretaciones que escuchan, leen, o comentan en los medios de comunicacin, esto es, cuando
la noticia se da en caliente. As, es poco probable que a la comunidad llegue de manera oportuna y fel el contenido de un fallo judicial
en su verdadera dimensin. Por ello se ha dicho que los juicios que se hacen en las rotativas o ante las cmaras de televisin son tan
injustos como irrevocables; ya que lo mismo da que, mezclado en una noticia, se juzgue a un individuo o se ponga en la picota a todos
los jueces por el contenido de una sentencia particular, nunca bien entendida por sus difusores. [VILLAMIL PORTILLA, Edgardo:
Estructura de la sentencia judicial. Consejo Superior de la Judicatura. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Bogot, 2004,
p. 55].
558
Consideramos que el sistema penal carece de poder para solucionar per se los problemas sociales que subyacen al delito,
es as que el paulatino incremento de penas no ha solucionado los principales problemas de criminalidad en nuestra sociedad
(narcotrfco, terrorismo, corrupcin, delitos sexuales, etc.). Como refere Roxin las penas no son de ninguna manera un
medio adecuado para luchar contra la criminalidad [Problemas fundamentales de poltica criminal yDerecho Penal, Serie Ensayos
Jurdicos Nm. 1, 1 reimp., UNAM, Mxico, D.F., 2002]
En el marco de una estrategia integral para atacar efcazmente estos problemas sociales, las medidas penales encontraran
un lugar, pero la realidad ha mostrado las enormes limitaciones del sistema penal para, por s solo, solucionar problemas
sociales. Es este sentido consideramos importante disear mecanismos de comunicacin a la ciudadana a fn de que sea
consciente de que la solucin de estos problemas no pasa nicamente por la actividad de policas, fscales y jueces, agentes
penitenciarios y abogados sino que importa un amplio involucramiento de la sociedad en su conjunto y de los ms altos
niveles de decisin estatal.
221
orden jurdico constitucional, deben siempre optar
por ste
559
.
As por ejemplo, si la ciudadana observara que
el abogado le pone en la boca las respuestas a su
testigo, a travs del uso de preguntas sugestivas,
seguramente percibira que algo no est bien,
que no es correcto que el abogado manipule la
declaracin del testigo. Desde esta perspectiva es
admisible la intervencin del juez, an cuando tal
proceder no haya sido objetado por la contraparte,
con el fn de recordarle al Abogado su deber de no
realizar preguntas sugestivas en el examen directo.
d) Manejo de recursos escasos
Los recursos judiciales, jurisdiccionales y
administrativos son escasos. La agenda de los jueces
suele estar recargada de audiencias, las salas de
audiencias reciben una gran cantidad de audiencias
y el personal auxiliar jurisdiccional y administrativo
tambin tiene recarga laboral, etc.. En este
escenario, los jueces deben conducir las audiencias
teniendo en consideracin que estn utilizando
recursos pblicos escasos y, por consiguiente,
deben limitar, an de ofcio, aquellas prcticas que
signifquen un dispendio injustifcado de recursos,
como por ejemplo, alegaciones irrelevantes de
los litigantes, preguntas impertinentes, actuacin
probatoria intil, etc.
III.2 Los instrumentos para la direccin
judicial del juicio
Para el cumplimiento de los fnes indicados
(garantizar el ejercicio pleno de la acusacin y de
la defensa, informacin de calidad para la decisin
judicial y legitimidad del juicio oral) se le otorga al
Juez los siguientes instrumentos:
Facultades de direccin judicial - jurisdiccional
Facultades probatorias
Facultades disciplinarias
Poder discrecional para cuestiones no regladas
III. TECNICAS Y FACULTADES DE DIRECCIN
JUDICIAL EN LOS EXMENES DE TESTIGOS
III.1 La delimitacin de los interrogatorios
sucesivos (interrogatorios exhaustivos)
Como hemos sealado lneas arriba, los jueces a
travs de su actividad en la direccin del proceso deben
obtener informacin de calidad para decidir el caso,
con esta fnalidad fomentan la contradiccin entre
las partes y limitan las actuaciones de las partes que
atenten contra tal fn. La contradiccin opera como un
mtodo para producir informacin de calidad.
En este sentido, tanto la credibilidad de los testigos
y peritos como la informacin que aportan puede ser
sometida a una actividad contradictoria de control de
calidad hasta en cuatro ocasiones: examen directo,
especialmente a travs de las objeciones; contra-
examen, re-directo y recontra-examen.
As, si el tema X es introducido en el examen directo,
la contraparte controlar mediante las objeciones a
las preguntas o a las respuestas del testigo que no se
introduzca informacin indebidamente (por ejemplo,
objetando las preguntas sugestivas o solicitando al
juez que requiera al testigo a responder slo lo que
se le pregunta); la contraparte tendr una nueva
oportunidad, para someter a examen la credibilidad del
testigo o la solidez de la informacin aportada, en el
contrainterrogatorio, intentando daar la credibilidad
o la informacin que lo perjudique y buscando
afectar la posicin de la contraparte; seguidamente,
en el re-directo, el oferente podr rehabilitar el
dao sufrido a su informacin; y, fnalmente, en
el recontrainterrogatorio, la contraparte intentar
nuevamente daar la informacin del oferente.
559
La legitimidad social de la decisin no signifca que los jueces deban resolver en funcin a las preferencias de las mayoras,
sino de acuerdo al ordenamiento jurdico, an cuando ello pueda ser cuestionado por una mayora numrica. Los magistrados
deben buscar la razonabilidad de sus decisiones (que stas sean aceptables por la sociedad), pero en el mbito estricto del
ordenamiento jurdico. En este sentido, afrma FERRAJOLI que los derechos fundamentales y sus garantas, segn una feliz
expresin de Ronald Dworkin, son derechos y garantas contra la mayora, tambin el poder judicial instituido para su tutela debe
ser un poder virtualmente contra la mayora. No se puede condenar o absolver a un ciudadano porque esto responda a los intereses
o a la voluntad de la mayora. Ninguna mayora por aplastante que fuera podra hacer legtima la condena de un inocente o la
absolucin de un culpable. Agrega que la legitimidad del juicio reside en las garantas de la imparcial determinacin de la verdad,
no puede depender del consenso de la mayora, que ciertamente no hace verdadero lo que es falso ni falso lo que es verdadero.
[FERRAJOLI, Luigi: El juez en una sociedad democrtica. En: http://www.poder-judicial.go.cr/dialogos/documentos/
LUIGI%20FERRAJOLI/LUIGi%20Ferrajoli.doc.]
222
Este cudruple control de la informacin se hubiese
perdido si el tema X no hubiese sido introducido en el
examen directo sino en el re-directo. En este caso slo
podra implementarse un doble control: en el propio
re-directo y en el recontrainterrogatorio.
Para evitar la prdida de calidad de la informacin
debida a un menor control, el juez puede realizar
actividad directiva del proceso advirtiendo a las partes,
al inicio de la etapa probatoria, que en el examen de
testigos los temas a interrogar deben ser introducidos
en la primera oportunidad correspondiente, es decir,
en el examen directo por el oferente y en el contra-
examen por la contraparte.
Si, a pesar de la advertencia del juez, la parte introduce
temas novedosos en el redirecto, el juez debe evaluar
si, slo para este tema, luego del contrainterrogatorio,
habilita dos nuevos interrogatorios; pues, de lo
contrario estos temas no habrn pasado el cudruple
control de calidad que el sistema posibilita. El juez
podr conceder esta oportunidad si existe pedido de
la parte y considera que el tema reviste trascendencia.
En este caso, dado que la parte infractora no acat
el mandato judicial de introducir los temas de examen
en la primera oportunidad, el juez podr hacer uso
de la facultad sancionadora que establece el artculo
9 TUO-LOPJ, pudiendo llamar la atencin o apercibir
al abogado o fscal por actuacin dilatoria o por
incumplimiento de su mandato.
III.2 Control judicial sobre el mbito del
contrainterrogatorio
Se discute sobre cules son los temas sobre los
cuales puede examinarse en el contrainterrogatorio,
principalmente si los temas de contrainterrogatorio
estn limitados a los que han sido objeto del examen
directo o si el contrainterrogador puede abordarse
materias distintas. Existe sin embargo, un mbito de
consenso, siempre se faculta el contrainterrogatorio
sobre temas referidos a la credibilidad del testigo
aunque stos no hayan sido abordados en el directo.
Respecto al mbito de los temas permisibles en
el contrainterrogatorio se ha planteado una posicin
restrictiva para la cual el contrainterrogatorio est
limitado a las materias abordadas en el examen directo;
una posicin extensiva que sostiene que se permite el
contrainterrogatorio sobre cualquier punto pertinente
aunque no haya sido materia del directo y una postura
intermedia para la cual el contrainterrogatorio se
extiende a cualquier materia pertinente, an cuando no
haya sido objeto del examen directo, salvo a los temas
propios de la teora del caso del contrainterrogador.
Para el criterio restrictivo, el contrainterrogatorio
est limitado a las materias abordadas en el examen
directo. Esta posicin viene siendo sostenida en
la doctrina nacional por el profesor Jos Antonio
Neyra quien a la pregunta cul es el lmite del
contrainterrogatorio? responde: el contrainterrogatorio
est limitado a las reas cubiertas en el interrogatorio directo
y las relacionadas a la credibilidad del declarante.
560
Tal
posicin encuentra fundamento legal en el Cdigo de
Procedimiento Penal Colombiano (Ley 906 de 2004),
que en su artculo 391 prescribe que la parte distinta
a quien solicit el testimonio, podr formular preguntas
al declarante en forma de contrainterrogatorio que se
limitar a los temas abordados en el interrogatorio directo.
Para justifcar esta limitacin se arguye que
busca evitar que la parte examinadora convierta al
deponente en su propio testigo, lo que ocurrira si se le
permitiera interrogar sobe materia que no fue objeto
del interrogatorio directo
561
.
En algunos ordenamientos (Regla Federal USA,
Puerto Rico), que parten de la regla de limitar el
contrainterrogatorio a materias que fueron objeto del
examen directo del testigo, se otorga discrecin al
juez para interrogar en contrainterrogatorio asuntos
que no fueron objeto del examen directo. Aunque
se aconseja que antes que acudir a esta excepcin se
opte por una interpretacin extensiva del alcance de
materia objeto del examen directo
562
. De esta manera al
extender interpretativamente el alcance de las materias
objeto del examen directo, esto de cules han sido los
temas abordados en el mismo, se posibilita que en el
contrainterrogatorio tenga un mayor mbito.
La razn de esta discrecionalidad judicial para
hacer preguntas que no corresponden al mbito de los
temas tratados en el examen directo o de permitirlas al
contrainterrogador, radica en que si el ordenamiento
jurdico permite que la parte que contrainterroga pueda
llamar luego al deponente para someterlo a examen
directo; entonces, el permitirle hacerle preguntas
sobre temas no abordados en el interrogatorio directo
560
NEYRA FLORES, Jos: TCNICAS DE LITIGACIN ORAL, PPT, versin electrnica.
561
En este sentido: CHIESA, Ernesto L.: Tratado de derecho probatorio (Reglas de Evidencia de Puerto Rico y Federales),
Tomo I, Publicaciones JTS, EEUU, 2005, p. 337
562
CHIESA, Ernesto L.: Tratado de derecho probatorio (Reglas de Evidencia de Puerto Rico y Federales), Tomo I, Publicaciones
JTS, EEUU, 2005, p. 338
223
slo constituira un cambio en el orden de la prueba,
permitiendo ahora preguntas que de todas maneras se
permitiran despus
563
. Sin embargo, estas preguntas
deberan estar sujetas a las reglas del examen directo, es
decir no se deberan permitir las preguntas sugestivas,
salvo que se trate de un testigo hostil
564
.
De otro lado, para el criterio extensivo, se
permite el contrainterrogatorio sobre cualquier punto
pertinente. No est limitado a la materia del examen
directo.
En nuestra opinin la regulacin del NCPP
permite asumir el criterio extensivo. En efecto, en
primer, lugar no existe en el NCPP, a diferencia del
CPP colombiano, una regla que expresamente limite
el contrainterrogatorio a los temas abordados en el
interrogatorio directo.
En segundo lugar, el NCPP 378.10 faculta al juez
para dar lugar a la solicitud de un nuevo interrogatorio
de los testigos que ya hubiesen declarado en juicio
565
; en
consecuencia, si no se permitiese al contrainterrogador
abordar materias distintas a las del examen directo,
ste podra pedir al juez que se le autorice un
interrogatorio directo de este testigo. Carece de
mayor fundamento prohibir al contrainterrogador
hacer hoy lo que ms tarde si podra. Adems, el
principio de concentracin (356.1 NCP), que postula la
abreviacin del proceso a travs de la reduccin de la
cantidad de actos procesales
566
, aconseja como mejor
solucin la permisin de las preguntas en cuestin al
contrainterrogador antes que un nuevo interrogatorio
directo del mismo testigo. En conclusin, bajos las
reglas del NCPP no existe obstculo para que las
preguntas del contrainterrogador abarquen temas no
tratados en el interrogatorio.
Sin embargo, las preguntas que realice el
contrainterrogador sobre temas distintos a los del
examen directo debern estar sujetas a las reglas del
examen directo, pues se trata de temas de inters del
contrainterrogador, por lo que no se permitirn las
sugestivas; empero, si el testigo se muestra hostil a
travs de respuestas evasivas o actitudes similares, el
contrainterrogador puede solicitar al juez, que se le
permita aplicar las reglas del contrainterrogatorio y, en
consecuencia, se le permitan las preguntas sugestivas.
Finalmente, a fn de garantizar el cudruple
control de calidad de la informacin introducida en el
contrainterrogatorio, el juez puede autorizar a la parte
que llev al testigo a realizar las preguntas fnales
sobre estos temas.
En este marco, la labor de los jueces en la direccin
del contrainterrogatorio es bastante exigente, y supone:
a) Que se haya prestado cabal atencin a las preguntas
del examen directo, lo que le permitir establecer si
las preguntas del contrainterrogatorio estn o no en
el mbito de los temas abordados en el directo.
b) Resolver las objeciones o declarar de ofcio la
inadmisibilidad de las preguntas sugestivas que
excedan del mbito de los temas tratados en el
examen directo.
c) Estar atento a la conducta del testigo al responder
las preguntas que exceden del mbito del directo,
a fn de establecer una posicin de hostilidad del
testigo frente al contrainterrogador.
d) Autorizar al contrainterrogador a aplicar las reglas
del contrainterrogatorio en el caso indicado en el
literal anterior.
e) En relacin a los temas introducidos en el
contrainterrogatorio, autorizar a la contraparte la
oportunidad de hacer las preguntas fnales.
III.3 Facultades del juez para moderar el
interrogatorio evitando presiones indebidas y
ofensa a la dignidad de las personas (378.4)
Las presiones indebidas y ofensas a la dignidad de
las personas pueden manifestarse no solamente a travs
de preguntas, sino de expresiones verbales o corporales,
las que deben ser controladas de ofcio por los jueces.
563
JTS, EEUU, 2005, p. 338
564
JTS, EEUU, 2005, p. 340
565
a solicitud de alguna de las partes, el juez podr autorizar un nuevo interrogatorio de los testigos o peritos que ya hubieran
declarado en la audiencia.
566
Lino Enrique Palacio seala que El principio de concentracin apunta a la abreviacin del proceso mediante la reunin de toda
la actividad procesal en la menor cantidad de actos, y a evitar, por consiguiente, la dispersin de dicha actividad (PALACIO, Lino
Enrique: Manual del Derecho Procesal Civil, 17 edicin, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, pg. 72)
224
III.4 Facultades del juez para declarar,
de ofcio, inadmisibles las preguntas
prohibidas
567
Se discute si el juez tiene legitimidad para declarar,
de ofcio, inadmisibles las preguntas prohibidas.
Mientras un sector de la doctrina precisa que, como
norma general, en un sistema acusatorio adversativo,
es errneo que el juez impida la introduccin de
determinada prueba o pregunta sin que ninguna de las
partes haya objetado la misma
568
; para otro sector es
admisible que el juez acte de ofcio: el juez acta como
juzgador, como rbitro y como director de la audiencia, en
consecuencia, si la parte no se opone oportunamente, el
juez, () debe intervenir para no perder el control, para
evitar impertinencias, pruebas inconducentes o ilegales
y para asegurar que el juicio proceda sin desviaciones ni
dilaciones innecesarias.
569
.
Este ltimo criterio ha sido acogido por el NCPP,
pues faculta al juez, dentro de determinados lmites,
para que declare inadmisibles de ofcio las preguntas
prohibidas.
En efecto, en relacin a la declaracin del acusado,
el artculo 376.3 NCPP establece que el juez ejercer
puntualmente sus poderes de direccin y declarar, de
ofcio o a solicitud de parte, inadmisible las preguntas
prohibidas
570
.
Respecto al interrogatorio del testigo rige en lo
pertinente las reglas del interrogatorio del acusado
(378.2). En consecuencia, en las declaraciones de
testigos el juez tambin puede declarar de ofcio
la inadmisibilidad de las preguntas prohibidas
571
.
Igualmente, el artculo 378.4 seala que el juez
moderar el interrogatorio y evitar que el
declarante conteste preguntas capciosas, sugestivas o
impertinentes.
Por nuestra parte consideramos legtima la posicin
asumida por el NCPP pues carece de sentido que los
jueces permitan preguntas cuyas respuestas carecen
de efcacia conviccional a momento de la valoracin
probatoria.
En efecto, existen razones de peso que respaldan la
prohibicin de determinadas preguntas y estas razones
impiden que el juez valore positivamente las respuestas
que se dan a tales preguntas. As por ejemplo, al
momento de valorar la prueba los jueces otorgarn
poco o cero mrito probatorio a las respuestas dadas
por el testigo frente a preguntas sugestivas en el
examen directo. No basta con que el testigo hubiese
dado como respuesta un S, seor, as es para que
los jueces consideren probado el hecho referido por
el interrogador directo. Los jueces tienen que valorar
la prueba y este proceso de valoracin, como seala
CAFFERATA es una operacin intelectual destinada a
establecer la efcacia conviccional de los elementos
de prueba recibidos
572
.
567
En el NCPP el juicio de admisibilidad de las pruebas est a cargo de un juez distinto del que conocer el juicio. En
efecto, la admisibilidad y procedencia de los medios de prueba se debate en la audiencia preliminar a cargo de Juez de la
Investigacin Preparatoria quien decide al respecto (351.3;352.5 NCPP). Los medios de prueba admitidos, se incluyen en el
auto de enjuiciamiento que es dictado por el mismo Juez (353.c NCPP). El juzgamiento corresponde a un rgano distinto, que
es el Juzgado Penal Unipersonal o Colegiado (16.3.4 y 355ss NCPP). Distinto es el caso de la admisibilidad de una pregunta
concreta en el juicio oral.
568
Quiones Vargas, Hctor; Las tcnicas de Litigacin Oral en el Proceso Penal Salvadoreo, Primera Edicin San Salvador,
El Salvador, 2003.
569
USAID, Programa de Fortalecimiento y Acceso a la Justicia: El Rol de los Jueces y Magistrados en el Sistema Penal Acusatorio
Colombiano. Bogot, 2005. p. 73
570
En el art. 376.2.d seala que no son admisibles para el acusado las preguntas repetidas, capciosas, sugestivas e
impertinentes. Igualmente, el art. 376.2.c seala que El interrogatorio est sujeto a que las preguntas que se formulen sean
directas, claras, pertinentes y tiles. Igualmente, en relacin al interrogatorio del imputado o acusado seala que En el
interrogatorio las preguntas sern claras y precisas, no podrn formularse preguntas ambiguas, capciosas o sugestivas.
Durante la diligencia no podr coactarse en modo alguno al imputado, ni inducirlo o determinarlo a declarar contra su
voluntad, ni se le har cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesin.
571
Igualmente, el art. 378.4, referido al examen de testigos y peritos, precisa que el juez moderar el interrogatorio y evitar
que el declarante conteste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, y procurar que el interrogatorio se conduzca
sin presiones indebidas y sin ofender la dignidad de las personas. Igualmente, el art. 170.6 seala que No son admisibles las
preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. El Fiscal o el Juez, segn la etapa procesal que corresponda, las rechazar, de ofcio
o a pedido de algn sujeto procesal.
El art. 166.3. NCPP establece que No se admite al testigo expresar los conceptos u opiniones que personalmente tenga sobre los
hechos y responsabilidades, salvo cuando se trata de un testigo tcnico.
572
CAFFERATA NORES, Jos I: La Prueba en el Proceso Penal. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 37
225
Es evidente que la efcacia conviccional de las
respuestas frente a preguntas sugestivas prohibidas
en insignifcante por lo que carece de sentido que el
juez las permita. Tales preguntas slo signifcan un
dispendio de los recursos judiciales siempre escasos
y es legtimo que los jueces las declaren inadmisibles
an de ofcio.
III.5 Facultades del juez para controlar la
declaracin del testigo
El testigo lego tiene el deber de responder
las preguntas que se le hagan proporcionando
informacin veraz
573
sobre los hechos que ha percibido
y que constituyen objeto de prueba en el proceso;
no le est permitido expresar valoraciones sobre los
hechos percibidos, y con mayor razn sobre hechos no
percibidos por l
574
.
El lmite del deber de declaracin del testigo est
dado por la posibilidad de que de su propia declaracin
pueda surgir responsabilidad penal para l o para su
cnyuge o conviviente (an cuando haya cesado el
vnculo conyugal o convivencial), parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afnidad
incluyendo a los parientes por adopcin. De darse esta
posibilidad de autoincriminacin o incriminacin a
personas estrechamente vinculadas, la obligacin de
declarar no existe; en otras palabras les est permitido
negarse a declarar sobre estos hechos
575
.
En consecuencia, dentro de los lmites del deber
de declaracin del testigo lego, corresponde al juez
realizar actividad de direccin del proceso a fn de
controlar que aquel responda dentro del mbito de
su deber de respuesta; en consecuencia, conduce la
audiencia a fn de:
a) Que el testigo responda lo que se le pregunta.
b) Que el testigo responda slo lo que se le pregunta.

c) Que el testigo declare nicamente sobre hechos
percibidos por l.
d) Que los hechos sobre los que declare constituyan
objeto de prueba.
e) Que el testigo no emita valoraciones u opiniones
sobre tales hechos.
Para que la declaracin del testigo se realice dentro
de los cnones indicados, le corresponde al juez:
a) Antes del interrogatorio, deber instruir al testigo
sobre el alcance de su deber de respuesta.
b) Resolver fundadamente las objeciones que se
planteen frente a excesos en la respuesta.
c) Controlar an de ofcio que el testigo responda
dentro del mbito de su deber de respuesta.
573
Artculo 163.1 NCPP Toda persona citada como testigo tiene el deber de concurrir, salvo las excepciones legales correspondientes,
y de responder a la verdad a las preguntas que se le hagan. La comparecencia del testigo constituir siempre sufciente justifcacin
cuando su presencia fuere requerida simultneamente para dar cumplimiento a obligaciones laborales, educativas o de otra naturaleza
y no le ocasionar consecuencias jurdicas adversas bajo circunstancia alguna. (el subrayado es nuestro)
574
El artculo 166.1.2 NCPP seala que La declaracin del testigo versa sobre lo percibido en relacin con los hechos objeto
de prueba. Aade que No se admite al testigo expresar los conceptos u opiniones que personalmente tenga sobre los hechos y
responsabilidades, salvo cuando se trata de un testigo tcnico.
575
163.2 NCPP: El testigo no puede ser obligado a declarar sobre hechos de los cuales podra surgir su responsabilidad penal. El
testigo tendr el mismo derecho cuando, por su declaracin, pudiere incriminar a alguna de las personas mencionadas en el numeral
1) del artculo 165.
154.1 NCPP: Podrn abstenerse de rendir testimonio el cnyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afnidad, y aquel que tuviera relacin de convivencia con l. Se extiende esta facultad, en la misma medida, a los
parientes por adopcin, y respecto de los cnyuges o convivientes an cuando haya cesado el vnculo conyugal o convivencial. Todos
ellos sern advertidos, antes de la diligencia, del derecho que les asiste para rehusar a prestar testimonio en todo o en parte.
226
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angloamericano del proceso penal. En Constitucin y
Sistema Acusatorio. Kai Ambos y Eduardo Montealgre,
Compiladores. Universidad Externado de Colombia,
2005
227
NECESIDAD DE LIMITAR LA
INTERVENCIN PENAL
Dr. Jos Urquizo Olaechea
Doctor en Derecho por la Universidad Autnoma de Barcelona-
Bellaterra. Ex becario de Max Planck Institu en Derecho Penal
comparado, Freiburg-Alemania. Catedrtico de Derecho Penal de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad de San
Martn de Porres. Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad
Privada San Juan Bautista. Docente en la Academia de la Magistratura.
Sumario:
I. Presentacin. II. El principio de proporcionalidad. III. Dogmtica del principio de proporcionalidad
en sede punitiva. IV. Sntesis fnales.
576
El artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal ha sido modifcado por el artculo 1ero. de la Ley N 28730 del 13
de mayo de 2006.
I. PRESENTACIN
El Derecho Penal Peruano en la actualidad sigue una
lnea de severidad tan marcada, que, deja la impresin
que el Cdigo Penal en el que compila su contenido no
es uno de ropaje garantista, sino, un cdigo marcial
que vibra al son del tambor, anunciando la guerra
contra los otros, aqullos que se automarginan a travs
de la comisin de delitos.
Qu duda cabe, en los ltimos aos la tendencia
punitiva vinculada a extremos ha tenido acogida.
Como expresin de esa ruta tenemos la modifcatoria
al artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal
que incluye la reincidencia y habitualidad
576
como
elementos neutralizantes de la responsabilidad por
el hecho. A ello puede aunarse la reciente Ley N
29409 de 16 de setiembre de 2009 sobre reincidencia
y habitualidad, que delinea la confguracin de
los mencionados conceptos de forma especfca
declarndolos agravantes.
El sistema punitivo que al que nos referimos busca
legitimarse mirndose a s mismo. Es decir, prescinde
de otras categoras del conocimiento y de las ciencias,
quedando en la superfcie slo una densa estructura
228
normativa. Las motivaciones punitivas se han
convertido en crculos cerrados que disean su punto
de referencia y sus lmites. Esta tendencia, marca
tambin su vocacin: el crecimiento del Derecho Penal
en todas las formas posibles.
Todos los mecanismos que tiendan a limitar el
modelo penal o a racionalizarlo e integrarlo a moldes
garantistas, reduccionistas u otros, inevitablemente
caen dentro de la ira del sistema penal, que no los
ve con buenos ojos. Por ello, los aparejos de los que se
vale el discurso limitador del ius puniendi tienen la
necesidad de presentar una notoria contundencia de
argumentos jurdicos En este sentido, cabe mencionar
el caso de la violacin del artculo 173 inciso 3ero del
CP, que, ha llevado a la Corte Suprema de la Repblica
a establecer criterios de ponderacin para evitar
injusticias propiciadas por el contenido de la norma
penal, as:
deben explorarse y desarrollarse propuestas
jurisprudenciales que permitan alcanzar desde
la determinacin judicial de la pena una
proporcionalidad concreta, adecuada y equitativa,
en base a las circunstancias particulares del caso a
las condiciones especiales de los sujetos del delito
()
El rgano jurisdiccional debe considerar tambin
la concurrencia cada caso sub judicie, y segn sus
propias particularidades, de factores complementarios
de atenuacin como los siguientes:
a) Que la diferencia etaria entre los sujetos activo y
pasivo no sea excesiva.
b) Que exista entre los sujetos activo y pasivo un
vnculo sentimental carente de impedimento o
tolerado socialmente.
c) Que las costumbres y percepcin cultural de los
sujetos postulen la realizacin de prcticas sexuales
o de convivencia a temprana edad.
d) La admisin o aceptacin voluntaria en la causa por
el sujeto activo, de las prcticas sexuales realizadas.
e) Desde esta perspectiva deber atenuarse la pena,
en los casos del artculo 173, inciso 3), del Cdigo
Penal () [Vid. Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-
116, El Peruano 25-03-2008, p. 6410].
El resaltado es nuestro.
De otro lado, los principios limitadores a la
intervencin penal tienen plena justifcacin en cuanto
la libertad no puede quedar en manos del Estado por
ser Estado. Este planteamiento se puede rastrear con
claridad en los albores del pensamiento iluminista.
Beccaria con precisin ubicaba el punto:
Las leyes son las condiciones bajo las cuales hombres
aislados e independientes se unieron en sociedad,
cansados de vivir en un continuo estado de guerra, y de
gozar una libertad que les era intil por la incertidumbre
de conservarla. Sacrifcaron por eso una parte de ella
para gozar del resto en segura tranquilidad. La suma
de todas estas porciones de libertad, sacrifcadas al
bien de cada uno, forma la soberana de una nacin, y
el soberano es su administrador y legtimo depositario
()
577
.
Certeza y segura tranquilidad son la consecuencia
de perder porciones de libertad; esto es producto de
la racionalizacin de la sociedad y de la bsqueda de
fnes. Opinamos que el Estado slo es un administrador
de recursos y ejecutor de la gestin pblica, y no un
ente creado para actualizar la miseria y debilidad
ni tampoco para declararse poderoso frente a los
ciudadanos. Este punto de partida, desarrollado
en las antpodas o en las negaciones y afrmaciones
que aparecen en el horizonte del Derecho Penal, se
plantea aqu, desde la perspectiva de ahondar como
valor inmutable la libertad del sujeto en un mundo
jurdicamente organizado.

II. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Hay que reconocer que el principio de
proporcionalidad no emerge nicamente en relacin
con el Derecho Penal sino es parte constitutiva del
todo el ordenamiento jurdico. Cualquier rea del
derecho puede recurrir a l como fuente. El principio
de proporcionalidad no se establece para el Derecho
Penal de forma exclusiva y excluyente. El Derecho
Penal recurre a l por cuestiones esencialmente
valorativas y de diseo. Valorativas en la perspectiva
que un Derecho Penal en un Estado Constitucional
no puede dejar de acoger todo aquello que optimice
la posicin del ciudadano en su vinculacin con las
normas positivas penales y de forma en cuanto no
puede construirse en funcin de excesos.
577
BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Edicin latinoamericana en el segundo centenario de su muerte 1794-
1994. Bogot. Editorial Universidad Externado de Colombia, edicin a cargo de Nodier Agudelo Betancur, 1994, p. 9.
229
El campo de aplicacin del principio de
proporcionalidad abarca todo lo punitivo, es decir,
no es un tema exclusivo del Derecho Penal sustantivo
ni slo de la parte especial, compromete, el Derecho
Procesal Penal, el Derecho de Ejecucin Penal y todo
aquello que tenga que ver con hechos punibles tal
como lo indica el artculo X del Ttulo Preliminar del
Cdigo Penal.
El principio de proporcionalidad penal (Art. VIII del
Ttulo Preliminar del CP), no tiene una manifestacin
expresa en la Constitucin que refeje su aplicacin
en el mbito punitivo. La Constitucin peruana en el
ltimo prrafo del artculo 200, en el contexto de las
acciones de garanta [amparo, hbeas corpus y otros]
lestablece:
Cuando se interponen acciones de esa naturaleza
en relacin con derechos restringidos o suspendidos,
el rgano jurisdiccional competente examina la
razonabilidad y la proporcionalidad del acto
restrictivo [el resaltado es nuestro].
La referencia que hace la norma constitucional al
principio de proporcionalidad ha sido interpretada
y desarrollada por el Tribunal Constitucional desde
diferentes perspectivas. As, tenemos lo siguiente:
El principio de proporcionalidad es un principio
general del Derecho (), por lo que la satisfaccin de
ste ha de analizarse en cualquier mbito del Derecho
(), puesto que el principio de proporcionalidad sirve
para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo
subjetivo de la persona, independientemente de que
aquel se haya declarado o no. Y las penas, desde luego,
constituyen actos que limitan y restringen esos derechos
de la persona
578
.
En la misma lnea ha indicado el Tribunal
Constitucional: () el principio de proporcionalidad
constituye un test o canon de valoracin para evaluar
actos estatales que inciden sobre derechos subjetivos
(constitucionales o simplemente legales). Se trata
de una tcnica a partir de la cual el juzgador puede
evaluar si la intromisin estatal en el mbito de los
derechos resulta, o no, excesiva
579
.
La interpretacin del Tribunal Constitucional
respecto a la proporcionalidad como esencialidad
jurdica, colabora con la construccin del principio en
trminos ms intensos en referencia a datos normativos.
La idea de libertad, de dignidad de la persona humana,
los derechos inherentes a la persona que se erigen
en derechos subjetivos, la diferencia con el principio
de culpabilidad y otros elementos concurrentes en el
proceso de interpretacin deben ser considerados al
momento de defnir conceptualmente el concepto y
sus alcances. Para comprender su trascendencia, este
principio debe ser visto a travs de la pugna que genera
la intervencin penal en la vida del ciudadano. Pero
an ms, toda interpretacin de datos normativos debe
hacerse a partir del sesgo restrictivo de la intervencin
penal en todas sus manifestaciones
580
.
El sistema punitivo peruano descansa -entre otros
institutos jurdicos- en el principio de legalidad y de
certeza penal del artculo 2 inciso 24 apartado d de
la Constitucin, como criterio rector de su juridicidad.
Este principio puede resumirse como la descripcin
del hecho fctico en trminos claros y exactos adems
de la precisin legal de la pena a aplicar al caso
concreto. Como puede apreciarse aquel se convierte
por sus propios efectos en un instrumento de seguridad
jurdica para el ciudadano
581
.
578
Vid. Tribunal Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales. Jurisprudencia y doctrina penal constitucional, Segundo
Seminario, Lima, editorial Palestra, 2006, p. 149.
579
Vid. Sentencia N 0760-2004-AA/TC de 9 de febrero de 2005, caso Jos Vidal Meza Guerra, Ica. Fundamento 3.3.
580
Ibidem. El Tribunal Constitucional ha sido profuso respecto a la interpretacin de sta regla: el principio de
proporcionalidad tiene una especial connotacin en el mbito de determinacin de las penas, ya que opera de muy distintos
modos, ya sea que se trate de la determinacin legal, la determinacin judicial o, en su caso, la determinacin administrativa-
penitenciaria de la pena. En el presente caso, se ha cuestionado la desproporcionalidad de las penas establecidas en el Decreto
Ley N 25475; esto es, la impugnacin de inconstitucionalidad gira sobre uno de los mbitos de la determinacin de la pena.
En concreto, sobre la denominada determinacin legal. En la medida que el principio de proporcionalidad se deriva de la
clusula del Estado de Derecho, l no slo comporta una garanta de seguridad jurdica, sino tambin concretas exigencias
de justicia material. Es decir, impone al legislador que, al momento de establecer las penas, ellas obedezcan a una justa y
adecuada proporcin entre el delito cometido y la pena que se vaya a imponer pp. 149, 150.
581
Vid. URQUIZO OLAECHEA, Jos. El principio de legalidad. Lima, editorial Grafca Horizonte, 2000, pg. 41,42. El autor
recoge la idea de Heinrich Henkel: El sujeto quiere saber cmo ha de comportarse segn las exigencias del Derecho en
determinadas relaciones sociales o situaciones de la vida y qu comportamiento puede esperar o pretender de los otros; con
otras palabras: qu hechos y obligaciones existen para l y con qu consecuencias jurdicas de su comportamiento tiene que
contar p. 42, cita 63.
230
En otra perspectiva, es decir, el Derecho Penal visto
desde el plano valorativo, los lmites a la intervencin
penal reconocen el binomio libertad versus prdida
de libertad como un proceso de negacin y afrmacin
contina que se presenta en la zona de conficto social
propia del Derecho Penal. Ahora, la frmula de solucin
de estas relaciones contrapuestas, debe regirse por
criterios de ponderacin, los cuales se refejan desde
todas las posibilidades que concede la norma penal,
procesal y esencialmente la constitucional.
As, en los casos de prdida de libertad del
ciudadano los autorefrenos punitivos deben ser
de mayor calado, o, las autolimitaciones punitivas
deben expresarse tanto en la interpretacin y
aplicacin del Derecho Penal y en el nivel abstracto,
en la construccin de la norma misma, debe seguirse
criterios de moderacin y no de exacerbamiento
punitivo.
Ya el Tribunal Constitucional ha ofertado tal idea
en cuanto indica que el juzgador:
deber evaluar tambin todas las posibilidades
fcticas (necesidad, adecuacin), a efectos de
determinar si, efectivamente, en el plano de los hechos,
no exista otra posibilidad menos lesiva para los
derechos en juego que la decisin adoptada
582
. El
subrayado es nuestro.
La construccin del Derecho Penal en un Estado
Constitucional de Derecho, ha destacado su rechazo
a cualquier alternativa en la que aparezcan rasgos de
degradacin del sujeto por el entramado punitivo. Una
de las fuentes a considerar como parte del Programa
Penal de la Constitucin es la referida a que nadie
debe ser sometido a tortura o a tratos inhumanos o
humillantes consagrado en el artculo 2 inciso 24
apartado h de la Constitucin.
Esta fuente normativa constitucional tiene su
otra cara en la afrmacin suprema del respeto a
la dignidad de la persona humana. El poder del
contenido de la dignidad de la persona humana no
permite elaborar a travs de normas penales u otras
un sistema de degradacin de aquella. No olvidemos
que los sufrimientos fsicos o morales inciden sobre
la esencialidad del sujeto, por tanto, el Derecho debe
resguardarse de lesionar a la persona. El mundo
interno, el aspecto espiritual tambin es objeto de
proteccin por el sistema jurdico, por ello, la necesidad
de compatibilizar las razones de la aplicacin del
ius puniendi no enerva la necesidad de ponderacin
del mensaje normativo total reconducindolo por
soluciones que preservan los valores y principios y no
lo contrario.
Por tal razn todos sabemos que el exceso punitivo
afrma relaciones tensas, pero, bsicamente negativas,
contradictorias y que muchas veces se convierten en
un lastre que no ayuda a la solucin del conficto social
o a su prevencin. Todo aquello que levante los lmites
de la paz jurdica enlaza negativamente con la lnea
garantista de un Derecho Penal democrtico, que el
Per profesa
583
.
El principio de proporcionalidad que aqu se
reivindica- tiene un amplio margen de operatividad
y trabaja con todas las disposiciones que confguran
el mundo punitivo y otros. Su proyeccin pasa desde
el cuestionamiento de la norma en s misma hasta los
procesos de aplicacin.
En ese nivel, la doctrina acepta la proporcionalidad
en abstracto y la proporcionalidad en concreto. As,
en palabras de Garca Pablos de Molina:
el principio de proporcionalidad rechaza
el establecimiento de conminaciones legales
(proporcionalidad en abstracto) y la imposicin de
penas (proporcionalidad en concreto) que carezcan de
relacin valorativa con el hecho cometido, contemplado
ste en su signifcado global. Tiene en consecuencia,
un doble destinatario: el poder legislativo (que ha
de establecer penas proporcionadas, en abstracto,
a la gravedad del delito) y el judicial (las penas que
los jueces impongan al autor de un delito han de ser
proporcionadas a la concreta gravedad de ste) la
exigencia de proporcin se determina mediante juicio
de ponderacin ente la carga coactiva de la pena y el
fn perseguido por la conminacin legal
584
.
582
Vid. Sentencia N 0760-2004-AA/TC, 9 de febrero de 2005, caso Jos Vidal Meza Guerra, Ica. Fundamento 3.3. segundo
prrafo. La tendencia del Tribunal Constitucional en ste punto es signifcativa. a su vez, en el fundamento jurdico N 109
de la STC N 050-20043-AI/TC, este Tribunal afrm que el principio de necesidad impone al legislador adoptar, entre las
diversas alternativas existentes para alcanzar el fn perseguido, aquella que resulte menos gravosa para el derecho que se
autolimita () en la sentencia N 2235-2004-AA/TC, 18 de febrero de 2005, caso Grimaldo Saturdino Chong Vsquez, Lima,
fundamento 6 cuarto prrafo.
583
Vid. URQUIZO OLAECHEA, Jos. Principio de proporcionalidad penal; en La Ciencia del Derecho Penal ante el Nuevo
Siglo. Libro Homenaje al profesor Jos Cerezo Mir. Madrid, editorial Tecnos, 2002, p. 196, especialmente la cita de pie de
pgina 5.
584
GARCA PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Introduccin. Madrid, Servicio de publicaciones de la Facultad de
Derecho Universidad Complutense Madrid, 2000, p. 398. Vid Urquizo Olaechea, Jos, ob. cit. p.205 y ss.
231
De ello se concluye: la culpabilidad afecta el injusto
del hecho, la proporcionalidad es la relacin entre la
gravedad del injusto y la pena
585
.
En el plano legislativo, la creacin de las normas
se ajusta a fnalidades (ninguna fnalidad se admite
en cuanto quiebre las reglas del ordenamiento
constitucional), por ello, se explica que la nuevas leyes
deben tener como fuente las reglas que el Estado de
Derecho concede. La clusula de no exceso, signifca
que la creacin de normas punitivas o las ya existentes
no se desplacen al margen de las reglas generales
e imperativas del ordenamiento jurdico, dada la
vinculacin que ella establece en virtud que confgura
el mundo jurdico del sujeto en sociedad.
En ste sentido, la fragmentariedad y mnima
intervencin penal como menciona Rosales Artica.
son concreciones del principio de proporcionalidad
penal, el hecho de que, por un lado, no todo tipo de
conductas deben ser sancionadas jurdico-penalmente
[v. gr. Las meras inmoralidades, el adulterio, etc.], y
por otro lado, que no toda forma de vulneracin sobre
un bien jurdico es penada sino solo aquellas que son
ms graves; para ello el legislador se puede valer de
criterios como la importancia del bien jurdico y el de
daosidad social, por los que se puede llegar a entender
que la intervencin del Derecho Penal no resulta
proporcionada, si se interpreta que no tiene lugar en
aras de la proteccin de las condiciones fundamentales
de la vida en comn y para evitar ataques especialmente
graves dirigidos contra estas
586
.
El reconocimiento a la dignidad de la persona
humana, la libertad y todo el entramado axiolgico
(honor, buena reputacin, intimidad, etc.) resulta un
imperativo en un Estado de libertades. Veamos, la
igualdad de todos ante la ley obliga a no crear modelos
punitivos expresos o especfcos, slo cabe aceptar
modelos generales y abstractos. Lo expreso o especfco,
es decir, lo dirigido contra algn ciudadano desde el
plano punitivo es expresin de abuso y arbitrariedad.
Una norma as ni siquiera puede llamarse
desproporcional, por estar desligada de las bases y
fundamentos del Estado de Constitucional de Derecho
y paralelamente, carece de justifcacin material. Es
por esa misma razn que el Derecho Penal que se
auspicia y que surgi plenamente con el cdigo de
1991 es el Derecho Penal de acto.
Una norma que no tome en cuenta los principios y
fundamentos sealados, y referida a un Derecho Penal
de autor, resquebraja los moldes liberales propios a
un Estado de Derecho, que, por lo dems conforme
al contexto, pueden devenir en marcadamente
desproporcionales
587
; ello, sin dejar de lado que queda
afectado el principio de culpabilidad penal
588
.
El Derecho Penal se rige sobre el presupuesto de la
menor injerencia posible en la vida de los ciudadanos, lo
que se conoce como principio de intervencin mnima:
el Derecho Penal ha de ser la ultima ratio, el
ltimo recurso al que hay que acudir a falta de otros
menos lesivos, pues si la proteccin de la sociedad y
los ciudadanos puede conseguirse en ciertos casos con
medios menos lesivos y graves que los penales, no es
preciso ni se deben utilizar stos. Tambin debe haber
subsidiaridad dentro de las propias sanciones penales,
no imponiendo sanciones graves si basta con otras
menos duras
589
.
El enlace entre el principio de intervencin mnima
y el principio de proporcionalidad se compagina en
la medida que el legislador puede utilizar medios
alternativos para el logro de sus fnes, dejando el
Derecho Penal slo para situaciones intolerables y sin
resolucin alternativa. Es decir, debe establecerse la
regla de racionalidad que lleve a preferir lo menos
oneroso para la vida de los ciudadanos.
Este planteamiento tiene larga data, baste recordar
a Beccaria cuando en la conclusin de su famosa obra
De los delitos y de las penas seala: para que la
pena no sea violencia de uno o de muchos contra un
particular ciudadano, debe esencialmente ser pblica,
585
GARCA PABLOS DE MOLINA, Antonio, ob. cit. p. 399. Respecto a la culpabilidad: Luzn Pea, Diego-Manuel. Curso de
Derecho Penal. Parte General I. Madrid, editorial Universitas, 1996. El catedrtico de Alcal seala en relacin al principio de
culpabilidad: Contiene una doble limitacin: no hay pena sin culpabilidad y que la pena ha de ser proporcional al grado de
culpabilidad, normal o disminuida. En el aspecto funcional este principio est estrechamente conectado a los de necesidad,
efcacia y proporcionalidad p. 86.
586
ROSALES ARTICA, David. El principio de proporcionalidad y la limitacin de la pena en Jurisprudencia Penal Comentada,
Tomo 173, abril 2008, Lima, editorial Gaceta Jurdica, p.105/106. Ver asimismo la cita N 9 de pie de pgina.
587
COBO DEL ROSAL, Manuel / Vives Antn, Toms V. Derecho Penal parte general, 5ta. Edicin. Valencia, editorial Tirant
Lo Blanch, 1999. Plantean los autores que a lo ms, en estos casos se puede plantear una accin de inconstitucionalidad, p.
85 cita de pie de pgina 10.
588
Vid. GARCA PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Introduccin, Madrid, Publicaciones Universidad Complutense,
2000, p. 398.
589
LUZN PEA, diego-Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General I. Madrid, editorial Universitas, 1996, p. 82.
232
pronta, necesaria, la ms pequea de las posibles
en las circunstancias actuales, proporcionada a los
delitos, dictada por las leyes
590
. La necesidad
constituye un factor central que refeja la antesala de
la proporcionalidad penal y es de larga data. Ya la
Declaracin de los Derechos y Deberes del Hombre y
del Ciudadano de 26 de agosto de 1789 seal en el
artculo 8: La ley no debe establecer sino las penas
estricta y evidentemente necesarias
591
.
III. DOGMTICA DEL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD EN SEDE PUNITIVA
El Cdigo Penal Peruano seala en el artculo
VIII del Ttulo Preliminar lo siguiente: La pena no
puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho.
. Aqu, el principio de proporcionalidad penal se
plantea en trminos restrictivos como el mandato
de no sobrepasar, situacin que impone juicios de
ponderacin en sede axiolgica. Al parecer, el artculo
VIII del Ttulo Preliminar viene referido respecto de
una proporcionalidad penal en concreto.
El presupuesto de la relacin es la existencia del
sujeto culpable, responsable del hecho entendido como
fenmeno histrico que transcurri y es pasado. Es el
hecho el que se vincula al Derecho Penal en cuanto
se lo valora como hecho culpable, entonces, el autor
asumir su responsabilidad no ms all de los lmites
de su hecho, caso contrario se convierte en un exceso
que deviene en prohibido
592
.
La aplicacin del principio de proporcionalidad, por
si misma, permite la posibilidad que respecto a la norma
misma el juez cuestione su posible inconstitucionalidad
y, por tanto, su no aplicacin para el caso concreto
debido al exceso punitivo, que se puede desgajar en
la pena o en la propia confguracin del injusto penal.
Esta posibilidad viene dada por el artculo 51 de la
Constitucin Poltica que establece la supremaca de
esta por sobre otra norma legal y la de la ley sobre las
normas de inferior jerarqua. En esta misma lnea, cabe
revisar el artculo 138 de la Carta Magna que regula
la incompatibilidad de una norma constitucional y
una legal, supuesto en el cual los jueces preferen la
primera (aplicacin del control difuso ).
En la doctrina nacional se acepta que el artculo
VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal confgura
el principio de proporcionalidad, aunque, ello no
quita que tambin aparezca como rasgo medular la
confguracin de la responsabilidad en el sentido
de culpabilidad penal
593
. El profesor Villavicencio ha
llevado el anlisis del principio de proporcionalidad a
terrenos valiosos en la confguracin de la interpretacin
penal al considerar el principio de respeto y proteccin
a la diversidad cultural en comunidades campesinas
y nativas, y el principio de proteccin a la vctima
594
.
Ahora, cul es la medida que se debe seguir
para defnir la proporcionalidad en materia penal?
Ciertamente, no existe una respuesta nica, tampoco
existe una regla. Lo que si existe son pilares en los
que se puede basar una respuesta.
En primer lugar, debe defnirse cul es el objeto del
principio de proporcionalidad. El objeto en que recae
el principio de proporcionalidad es sin duda evitar los
posibles excesos punitivos. Aqu, debe precisarse lo
siguiente: el principio de proporcionalidad se asienta
en criterios de ponderacin lo que signifca que su
590
BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Edicin a cargo Nodier Agudelo Betancurt. Colombia, Universidad
Externado de Colombia, 1994, p. 105.
591
Vid.GARCA PEREZ, Octavio. La racionalidad de la proporcionalidad en sistemas orientados a la prevencin especial
en Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, artculos RECPC-09 (2007). Menciona el profesor de Mlaga:
es preferible unifcar la idoneidad y la necesidad en un solo principio que se puede identifcar con el de subsidiaridad: la
intervencin penal ser necesaria si es idnea para prevenir delitos, no hay otros medios menos gravosos en el mbito social
o en otros sectores del ordenamiento jurdico y tampoco existen otros instrumentos menos lesivos que el Derecho Penal p.
09:14.
592
SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La sistemtica alemana de la teora del delito: Es o no adecuada a estos tiempos? En
Estudios de Derecho Penal. Lima, editorial ARA, 2005. En referencia a la teora del delito y la teora de la accin indica:
el delito es el producto de un juicio que lleva, que emiten determinados sujetos a la vista de un determinado suceso histrico
natural y en cuya virtud quienes emiten el juicio llegan a la conclusin de que ese hecho histrico tiene un signifcado
jurdico-penal p. 25.
593
GARCA CAVERO, Percy. Principio de proporcionalidad de la pena y de inters pblico de la medida de seguridad.
Comentario al artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal en Cdigo Penal Comentado T. I. Ttulo Preliminar. Parte
General. Lima, Gaceta Jurdica, 2004, p. 211 y ss. Tambin con amplios comentarios y desarrollo del artculo VIII del T.
Preliminar: Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho Penal parte General. Lima. Grijley, 2006, p. 115 y ss.
594
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, ob. cit. p. 119, 120. Vase del mismo autor Aplicacin del artculo 15 del Cdigo
Penal en la experiencia jurisprudencial nacional en VI Congreso Nacional de Derecho y Criminologa 2009: Libro de
ponencias magistrales y estudiantiles. Universidad Santiago Antnez de Mayolo. Facultad de Derecho. Huaraz, editorial
Ventana Andina, 2009, ps. 11-23.
233
funcin no es la de acudir como agravante o atenuante,
los cuales que se encuentran predeterminados en
las leyes penales. El principio de proporcionalidad
aparece como lmite, en cuanto en un caso concreto,
se perciba que se va ms all de la responsabilidad por
el hecho realizado (una sobrecarga punitiva).
Tambin, desde la perspectiva de la prohibicin
del exceso, se debe analizar la posicin de las vctimas
respecto a una decisin penal que no recoge los
alcances reales del dao causado en el caso concreto y
todo lo que ella representa, as como la laceracin que
esa conducta gener al ordenamiento jurdico penal.
Una posicin que no considere estos elementos no
hace sino convertir en simblico el entramado penal.
Vale la pena remitirse a la jurisprudencia que indic lo
siguiente como criterio rector:
() las exigencias que plantea la determinacin
de la pena no se agotan en el principio de
culpabilidad, ya que no solo es preciso que se
pueda culpar al autor del hecho que es objeto
de represin penal, sino que adems, la gravedad
de esta debe ser proporcional al delito cometido;
ello, a su vez implica el reconocimiento de que
la gravedad de la pena debe estar determinada
por la trascendencia social de los hechos
que con ella se reprimen, de all que resulte
imprescindible la valoracin de la nocividad social
del ataque al bien jurdico () se debe agregar el
principio de proporcionalidad, como relacin de
correspondencia entre el injusto cometido por el
agente y la pena que le corresponde ()
595
El Derecho Penal regula conductas con la fnalidad de
promover la paz jurdica. Obviamente, el discurso penal
se desenvuelve dentro de la racionalidad y esta no se
logra extremando la punicin o creando fguras penales
sin mayor consistencia o relevancia en la vida social.
Lo que se quiere es un Derecho Penal coherente con un
modelo democrtico y por tanto en constante revisin.
Es tarea de los institutos penales garantistas
argumentar a favor de la disminucin de la sobrecarga
punitiva. Conforme al estado actual, la presencia y
aplicacin del principio de proporcionalidad en la
esfera penal se construye con todos los elementos que
el sistema punitivo ha condicionado. Las reglas para la
medicin de las penas (artculo 45,46 del CP) pueden
orientar la ponderacin de su magnitud (hacia arriba
o hacia abajo); adems de consideraciones como
carencias sociales, cultura y costumbres, intereses de
la vctima que sirven para defnir en el caso concreto
la solucin al mismo integrando la proporcionalidad
penal
596
.
En tal sentido, si existen elementos alternativos
que permiten construir conforme a Derecho la
proporcionalidad penal en casos concretos. Tambin,
resulta consistente la idea de afrmar va enlace la
aplicacin de necesidad de pena y merecimiento de
pena
597
. Respecto a esto ltimo Roxin ha sentenciado:
la sensacin de justicia, a la cual le corresponde un
gran signifcado para la estabilizacin de la conciencia
jurdico penal, exige que nadie pueda ser castigado ms
duramente que lo que se merece; y merecida es slo
una pena acorde con la culpabilidad
598
De ste planteamiento se desprende que existe un
proceso de jerarquizacin de los valores punitivos
sobre la lesin o puesta en peligro de los objetos de
proteccin: tanto en lo material como en lo normativo
(sealo lo normativo en relacin a la utilizacin
-cada vez mayor- de las construcciones de delitos de
peligro abstracto o los casos de comisin por omisin).
Ahora, si el sistema punitivo se declara regulador, su
mbito de infuencia toca todos los aspectos, tanto
lo administrativo sancionador como lo penitenciario
(esto ltimo en relacin con el mandato constitucional
de rehabilitar al condenado).
El principio de proporcionalidad no ser indiferente
a la realidad sistemtica o de confguracin punitiva y
595
Sentencia de 04/setiembre/2002. RN N326-2002/ SALA PENAL PERMANENTE. Debe precisarse que en dicha sentencia
la Corte Suprema aumento la pena de 4 aos a 7 aos efectiva por delito de violacin de la libertad sexual.
596
As, en el expediente N 85-2004/SALA PENAL TRANSITORIA/Cono Norte. En sntesis la Corte Suprema asumi: es
posible aplicar el principio rector del Derecho Penal de proporcionalidad de la pena previsto en el Artculo VIII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Sustantivo, debindose valorar los efectos del dao causado y el bien jurdico protegido, en ese sentido,
es posible modifcar la pena impuesta de manera proporcional en Modernas tendencias dogmticas en la jurisprudencia
penal de la Corte Suprema, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 81, publicada por los doctores Carlos Avalos y Meri Robles.
597
URQUIZO OLAECHEA, Jos. El bien jurdico en Revista Peruana de Ciencias Penales, Ao III, N 6, Lima, 1998. Respecto
a la necesidad de pena nos recuerda: la necesidad de pena determina que un objeto valorado, pasado por el tamiz de la
daosidad social y el merecimiento de pena por razones de utilidad afrme la sancin como recurso fnal () la necesidad de
pena no es sino una consecuencia de la aplicacin de la extrema ratio () la necesidad de pena presupone el merecimiento
de pena y signifca que un hecho en s merecedor de pena adems necesita ser penado, ya que en el caso concreto no existe
ningn otro medio disponible que sea efcaz y menos afictivo p. 832.
598
ROXIN, Claus. Derecho Penal parte General Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del delito. Traduccin Diego
Manuel Luzn Pea/Miguel Daz y Garca Conlledo/Javier de Vicente Remesal. Madrid, CIVITAS, 1997, p. 100.
234
por ello puede penetrar en cada caso, dicho de otro
modo, en cualquier parte del ordenamiento penal se
puede desgajar relaciones que no refejan el equilibrio
entre el dato fctico (entendido como hecho realizado)
y la norma, sea por la fuerza de la norma en cuanto
contenido (delitos culposos, fguras de peligro abstracto,
delitos permanentes u otros casos); tales situaciones,
en que la relacin social no aparezca necesariamente
como til o que no exprese conformidad con valores
sociales admitidos, deben reconducirse en un primer
nivel por admitir un proceso de racionalizacin y en
cuanto imperativo normativo sujetarse a las reglas del
principio de proporcionalidad.
La proporcionalidad tambin se puede establecer
sobre estndares comparativos: no se puede igualar
una afeccin a la vida con un delito patrimonial. Es
decir, el punto de referencia viene dado por el bien
jurdico, pero, el bien jurdico en cuanto exprese de
manera clara la daosidad o lesividad de la conducta
en trminos materiales
599
y no trminos de expectativas
(digo expectativas en relacin al fenmeno del discurso
doctrinal de la seguridad ciudadana)
600
.
Tambin, y con frondosa literatura la concepcin
del Estado de Derecho democrtico impone ciertos
rasgos: un Estado democrtico debe exigir, adems,
que la importancia de las normas apoyadas por penas
proporcionadas no se determine a espaldas de la
trascendencia social efectiva de dichas normas. Se sigue
de ello que un Derecho Penal democrtico debe ajustar
la gravedad de las penas a la trascendencia que para la
sociedad tienen los hechos a que se asignan, segn el
grado de nocividad social del ataque al bien jurdico.
Conminar en la actualidad con la pena de muerte el
tercer hurto, como se hizo en otras pocas histricas,
contradira abiertamente la actual signifcacin social
del hurto
601
.
El Estado de Derecho democrtico no puede ofertar
algo que le es ajeno a su naturaleza. Lo democrtico
representa la presencia social como factor a considerar
en el proceso de creacin o aplicacin de la norma penal,
pero, ello no signifca sacrifcar el orden valorativo
quebrando la medida de proporcionalidad. Por ello,
se sostiene que el modelo de Estado Constitucional
de Derecho no puede llevar a cabo tal evaluacin de
espaldas a la realidad social: la gravedad de las penas,
en consecuencia, ha de ajustarse a la nocividad social
de las conductas incriminadas
602
.
Ahora, en el mbito de las penas, cabe recordar
que la pena no es retribucin (mal por mal), de ello se
deduce, que la pena no representa la misma entidad
que el dao causado (as muerte por muerte) tales
confguraciones no son de recibo. En la actualidad, la
pena, lleva en s misma un componente equilibrante
(en realidad el moderno Derecho Penal no actualiza
sentimientos de venganza sino racionalidad frente
a bienes jurdicos lesionados). Incluso, en los casos
graves, la ley y su contenido tambin en su aplicacin-
no pueden dejar de considerar la posicin tutelar
del Estado frente a estos agravios y a los rasgos de
daosidad y el conjunto de elementos que aparecen
en un injusto.
Cuando se alude a la ponderacin se recuerda
al Estado que detrs de lesiones a bienes jurdicos, se
encuentran sujetos desarrollados (libres) que participan
dentro de las estructuras sociales y valorativas propias
a una sociedad concreta, pero adems, en virtud del
libre desarrollo de la personalidad. La participacin
en sociedad del sujeto pasa por reconocer sus rasgos
particulares, que, han de considerarse no para
maximizar la respuesta penal sino para equilibrar
las relaciones laceradas: el agresor [como sujeto
responsable], la vctima, la posicin de la sociedad
en la esfera penal, la presencia del Estado como
interlocutor activo y la adecuacin de esa realidad en
fguras penales y en sanciones penales, conforman el
horizonte general en que se muestra el ordenamiento
punitivo. Ello, en virtud que el delito es un mbito
situacional concreto y determinado y no un ente
abstracto o ideal separado de la humanidad.
599
ROSALES ARTICA, David. El principio de proporcionalidad y la limitacin de la pena Ob. cit. El autor en sus conclusiones
manifesta lo siguiente: se trata de la ausencia de congruencia respecto a los criterios de proporcionalidad que existen al
interior del Cdigo Penal peruano, en tanto, no se respeta la jerarqua de los bienes jurdicos y se termina sancionando con
menor gravedad, aquellos delitos que atentan contra institutos socio jurdicos que se encuentran en primera lnea, v. gr. En el
artculo 106 se sanciona con pena privativa de libertad de entre seis a veinte aos la confguracin de un delito de homicidio
simple[el bien jurdico es la vida humana], mientras que se sanciona con privacin de libertad que va de diez a quince aos
la realizacin de un delito de extorsin, previsto en el artculo 200 en su forma simple [el bien jurdico es el patrimonio]
el legislador peruano sanciona aplicando la pena de cadena perpetua, como por ejemplo en el delito de extorsin, artculo
200 del Cdigo Penal, en el que se emplea esta pena para sancionar una de sus agravantes. De esta manera se grafca que el
legislador nacional se equivoca y vulnera el principio de proporcionalidad abstracta p. 108.
600
Vid. DIEZ RIPOLLS, Jos Luis. De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado en Revista
Peruana de Ciencias Penales N 16, Lima, 2005, p. 153 y ss [Dir. Jos Urquizo Olaechea].
601
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal Parte General, 7ma. Edicin. Buenos Aires, editorial BDF, 2005, p. 137.
602
GARCA PABLOS de Molina, Antonio, ob. cit. p. 400.
235
El valor justicia es inherente a la proporcionalidad
penal, pero, an ms constituye el hilo conductor de
todo el ordenamiento jurdico. Tanta dignidad como
persona humana tiene la vctima como el agresor,
pero, las posiciones jurdicas varan. El entronque
punitivo, entonces, viene dado por no crear un mayor
sometimiento, humillacin, postergacin, desigualdad,
proscripcin o marginacin [as, cuando se impulsa la
teora del sujeto peligroso]. En realidad, lo que se tiene
que reconocer es la existencia de condicionamientos
sociales, culturales y econmicos que defnen o
provocan determinadas conductas. El valor justicia
relevar la dignidad de la persona humana en tanto
representa el lmite material a la funcin punitiva
603
.
Este criterio, -la aplicacin de las reglas de
proporcionalidad- no es de aplicacin exclusiva al
sujeto responsable, si bien es un rasgo relevante
porque en tal sujeto recae el peso del Derecho Penal,
tambin, dichas reglas se dirigen a quienes han sido
vctimas del hecho criminal. Este punto no se puede
soslayar, pues, en cada caso de aplicacin se reafrma
el Derecho tanto para el agresor como para el agredido
y en ambas situaciones hay que precisar o redisear los
lmites de la intervencin penal.
El principio de proporcionalidad en la denominada
sociedad de riesgo, tiene que crear los mecanismos
neutralizadores para abordar los fenmenos de la
sociedad postindustrial que entre otras se caracteriza
por la utilizacin de los grandes avances tecnolgicos
[uso de la energa nuclear, productos qumicos,
recursos alimenticios, riesgos ecolgicos, etc] y que se
refeja en el Derecho Penal a travs de fguras de peligro
abstracto y la creacin de tipos penales universales
604
.
El Derecho Penal de la Ilustracin cede paso a nuevos
moldes de intervencin ligados a objetivos concretos
en el orden social, econmico y que se presentan como
demandas que deben lograr estructurar una legislacin
criminal con nuevas caractersticas (nuevas demandas
de seguridad a travs del Derecho Penal).
El Derecho Penal de estas caractersticas, no tiene
reparos en llevar adelante ideas de inocuizacin
para lo cual se sirve de las penas largas o medidas
de seguridad de gran calado, por el miedo al delito,
a las imgenes de delincuencia organizada o la
conformacin de una sociedad tecnolgica capaz de
crear continuamente nuevos riesgos, nuevos peligros.
La imagen de la sociedad se enriquece con la idea de
los extraos, los excluidos, los extranjeros, presentados
errneamente como fuente de peligros. Los mecanismos
de control previos se defnen a travs de la actividad
de la polica y luego la presencia del fscal en trminos
decisionales, cuando determina quin va a prisin
preventiva y quin no. Todos estos fenmenos recaen
en el Derecho Penal en sentido amplio.
El proceso de neutralizacin aparece en cuanto los
sujetos y el Estado se presentan en planos igualitarios
y por tanto con responsabilidades iguales, que,
trasladado a los riesgos o peligros, estos fnalmente
quedan en manos de los autores (sea por accin u
omisin) y por tanto deben asumir las cargas punitivas
en los mismos trminos.
Para ello, se declara a los sujetos como libres
y responsables capaz de organizarse y por tanto
responder por su organizacin o autoorganizacin
que los lleva a la autoresponsabilidad y a admitir
plenamente el Derecho Penal que cae como rayo
vertical, prescindiendo de todos los elementos o
circunstancias propios a la realizacin del delitos
para llevarlo a la pura valoracin normativa: as, la
accin u omisin por delante, pero, el fundamento
real son los deberes califcados de inherentes a la
vida en sociedad, por tanto, adheridos tales deberes
a la existencia del sujeto en cuanto miembro de una
sociedad concreta).
Quin quiebra los deberes se muestra contrario al
sistema jurdico, sistema jurdico que debe imperar
por encima de la posicin del sujeto en cuanto este es
un objeto tambin del sistema punitivo y su deber
fnalmente es patrocinar con su conducta el desarrollo
y no su decadencia. Quin quiebra el deber que
subyace por el slo hecho de vivir en sociedad, queda
degradado y el sujeto degradado no tiene mayores
opciones en el sistema punitivo: su sancin legitimar
ese orden, fundado en el rol o en la posicin de la
persona en sociedad. El degradado es peligroso y
mutatis mutandi se puede predicar de l que en
realidad es un enemigo.
Por tales razones, el principio de proporcionalidad
se plantea desde la perspectiva liberal, que, ciertamente
tiene apoyo en los lineamientos centrales de la
Constitucin del Estado. Un Derecho Penal liberal acoge
y busca el desarrollo del principio de proporcionalidad,
603
BUSTOS RAMREZ, Juan. Manual de Derecho Penal Parte General, 4ta. Edicin. Barcelona, PPU, 1994, p. 104-107.
604
Vid. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal de las sociedades
postindustriales. Reimpresin de la 2 edicin, Montevideo-Buenos Aires, Julio Csar Faira-editor, 2006. Vid. Mendoza
Buergo, Blanca. El Derecho Penal en la sociedad de riesgo. Prlogo de Gonzales Rodrguez Mourullo. Madrid. Civitas, 2001.
236
en cuanto, los criterios de ponderacin de base
normativa e incluso extranormativa recalan en la
bsqueda del valor justicia.
La aplicacin del principio de proporcionalidad
se desarrolla admitiendo un mundo donde el centro
es el sujeto en relacin con su hacer o no hacer y
que las consecuencias de su hacer afectan a terceros
en bienes reconocidos por el sistema jurdico penal;
entonces, cuando se plantea un Derecho Penal ideal,
donde el sujeto responde por su falta de adhesin
al Derecho, tal falta de adhesin al sistema jurdico
puede prescindir en cada caso concreto de admitir
criterios de proporcionalidad, que nada aportan,
porque es un problema de estabilizacin de la norma.
El problema de la ideologizacin del Derecho Penal
es que establecer altas cuotas de exigencia a travs de
los roles despoja a la persona de ser verdaderamente
libre y racional y lo somete a reglas de satisfaccin que
debe lograr dentro de la comunidad, (sujetos ideales
para un mundo ideal y un sistema jurdico ideal).
As, se puede decir: no eres t, es el sistema jurdico,
que te protege, entonces, no lo traiciones, pues, si lo
haces te conviertes en peligroso, en enemigo social.
Para ti no hay proporcionalidad ni en las penas ni en
la medida de seguridad ni tampoco en la construccin
de la normatividad penal. Esta ideologizacin del
Derecho Penal -que en la actualidad aparece como
tendencia- no nos dice nada, pues, la garanta es
el sistema normativo y su vigencia, no el sujeto, ni la
vctima.
IV. SNTESIS FINAL
1. El artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Penal vigente contiene la prohibicin de exceso
de forma expresa. Sin embargo, se ha utilizado en un
sentido amplio al admitirlo como criterio rector de
proporcionalidad penal con lo cual sus alcances son
ms ricos en propuestas, consecuencias y soluciones.
2. El principio de proporcionalidad es un
instrumento de ponderacin real y material: el factor
justicia en materia penal y su proceso de realizacin
afecta tanto a la estructura del tipo penal en cuanto
comportamiento antijurdico, la sancin y todas las
fases de aplicacin del instrumental jurdico penal.
As, el principio de proporcionalidad est en capacidad
de intervenir en todos los aspectos regidos por el
elemento punitivo.
3. El principio de proporcionalidad se presenta como
lmite al ejercicio del ius puniendi del Estado y plantea
una peticin de principio imponiendo al legislador la
exigencia, que, en la dacin de normas no se presenten
estas rompiendo el equilibrio de las relaciones de los
sujetos en sociedad sino que aligeren al mximo tales
procesos de comunicacin y que tales injustos penales
slo aparezcan en la medida que para casos especfcos
no exista una solucin fuera del Derecho Penal. As,
paralelamente la fnalidad del Derecho Penal de
preservar la paz jurdica se ve fortalecida.
4. Cualquier tensin en los procesos de
interpretacin penal (dato histrico como hecho
realizado y la norma) debe resolverse a favor del
mantenimiento del orden jurdico en situacin de
equilibrio. Ello viene de la mano del principio de
proporcionalidad en virtud de lo que representa dentro
del Derecho Penal: justicia en sentido lato.
5. El principio de proporcionalidad, concurre
con otros criterios que pertenecen al bagaje jurdico
del Derecho Penal: el principio de intervencin
mnima, entendido en el sentido que la intervencin
del Derecho Penal debe darse slo cuando otros
medios han resultado insufcientes para combatir
los fenmenos de perturbacin social; dicho de otro
modo, slo ser proporcional la intervencin del
Derecho Penal en cuanto proteccin de condiciones
fundamentales de la vida en comn y para evitar
ataques contra esos bienes valiosos.
6. El principio de proporcionalidad en su relacin
con el bien jurdico penal establece una lnea de
materialidad concreta, en la medida que si bien se
defne la existencia de los bienes jurdicos estos deben
observar los procesos de jerarquizacin dentro de la
sistemtica penal y as quedar defnida su trascendencia
como inters jurdico. Esta diferenciacin de un
bien respecto de otro [o identifcacin de un bien en
relacin con otro bien jurdico] bien obedece a diversos
factores de importancia de lo protegido y sobre todo
del mantenimiento de la congruencia penal, el mismo
que se verifcar en la descripcin del tipo penal
objetivo, donde el legislador confgura un mundo que
no tolerar. Ello no quita, como tantas veces se ha
sealado, que se apliquen criterios de preponderancia
y se construyan los tipos penales con adelantamientos
de la punibilidad a travs de los delitos de peligro
abstracto o la tendencia de plantearlos como delitos
permanentes.
Se ha dicho tantas veces que no es lo mismo el
patrimonio que la vida; y, que deben quedar, desde el
punto de vista de contenido de la norma. claramente
defnidos los alcances de cada una de ella. De esta
forma los tipos penales quedarn afectados por el
contenido del bien jurdico y en la aplicacin de la
norma se ponderar dicha secuencia jurdico-penal.
Jr. Caman 669, Lima - Per
Telf: (511) 428-0300
Fax: (511) 428-0252
www.amag.edu.pe
Academia de la Magistratura del Per

SANTA CRUZ Técnicas de Dirección Judicial de Interrogatorios AMAG Revista - N9 - Tomo - II

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