SULAIMAN MIGUEL NETO

AS OBRIGAES PROPTER REM NO CDIGO CIVIL

FRANCA 2007

SULAIMAN MIGUEL NETO

AS OBRIGAES PROPTER REM NO CDIGO CIVIL

Dissertao apresentada Faculdade de Histria, Direito e Servio Social da Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho, para obteno do Ttulo de Mestre em Direito. rea de Concentrao: Direito Obrigacional Pblico e Privado. Orientador: Prof. Dr. Luiz Antonio Soares Hentz

FRANCA 2007

Miguel Neto, Sulaiman As obrigaes Propter Rem no Cdigo Civil / Sulaiman Miguel Neto. Franca : UNESP, 2007 Dissertao Mestrado Direito Faculdade de Histria, Direito e Servio Social UNESP. 1. Direito civil Obrigaes Contribuio condominial. 2. Direitos reais. 3. Condomnio Direito civil. CDD 342.1238

SULAIMAN MIGUEL NETO

AS OBRIGAES PROPTER REM NO CDIGO CIVIL

Dissertao apresentada Faculdade de Histria, Direito e Servio Social da Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho, para obteno do Ttulo de Mestre em Direito. rea de Concentrao: Direito Obrigacional Pblico e Privado.

BANCA EXAMINADORA

Presidente: _________________________________________________________________ Prof. Dr. Luiz Antonio Soares Hentz

1 Examinador: _____________________________________________________________

2 Examinador: _____________________________________________________________

Franca, ______de ________________ de 2007

 infinita fora de Deus, que realiza as obras da nossa vida.

AGRADECIMENTOS

Agradeo, o Prof. Dr. Luiz Antonio Soares Hentz, pela orientao motivadora, dispensada desde o princpio, alm do valioso reconhecimento creditado esta pesquisa, bem como, pelos relevantes subsdios jurdicos cordialmente transmitidos.

Agradeo o apoio dos colegas da UNESP/APAMAGIS, notadamente ao eminente idealizador e incansvel mestre, Dr. Artur Marques, que capitaneou a histrica turma.

Aos amigos e familiares que fortaleceram as diuturnas incurses na extensa bibliografia examinada e que oportunizaram o desenvolvimento deste estudo.

Ningum, neste mundo, confundiu ainda crditos e obrigaes civis com direitos individuais. O direito individual existe no indivduo contra todas as outras individualidades. O direito convencional resultante da obrigao, num indivduo contra o indivduo que a contraiu. Do direito individual todos os indivduos so credores contra o Estado, no respeito que este lhes deve. Da obrigao s credor contra o Estado o indivduo, com quem ele a contratou. Em relao aos direitos individuais a posio legal do Estado consiste em se abster de invadi-los. Em relao aos direitos, que ajustou, em satisfaz-los com a prestao ajustada. Rui Barbosa

Deve-se, portanto, num Estado bem constitudo, observar cuidadosamente que nada se faa contra as leis e os costumes, e sobretudo prestar ateno, desde o comeo, nos abusos, por pequenos que sejam. A corrupo introduz-se imperceptivelmente; que, como as pequenas despesas, repetidas, consomem o patrimnio de uma famlia. S se sente o mal quando est consumado. Como ele no acontece de uma s vez, seus progressos, escapam ao entendimento e se parecem quele sofisma que do fato de cada parte ser pequena, se infere que o todo seja pequeno. Ora, se indubitvel que o total seja composto de coisas pequenas, falso que ele prprio seja pequeno. O ponto capital, portanto, deter o mal desde o comeo. Aristteles

RESUMO

O presente estudo tem por escopo principal fixar, luz das normas civis e das atividades desenvolvidas no comrcio jurdico, a natureza, a amplitude e as caractersticas das obrigaes propter rem. Assim, o exame acurado do tema produz a necessidade de se extrair das noes fundamentais postas pelo legislador e estudadas na doutrina, algumas caractersticas no amplo contexto dos direitos reais, fixando o objeto e delimitando os seus fundamentos; no obstante posies conflitantes entre os clssicos, a definio dos limites para a hiptese do estudo, surge dentro da rea das obrigaes reais, e o que mencionado como obrigao propter rem. No podemos nos eximir de classific-la dentro do gnero obrigao real, espcie de obrigao adjetivada dessa forma, porque revestida da prerrogativa de estar vinculada a uma coisa. Nesse passo, so inmeros os casos referentes aplicao da obrigao propter rem, tratadas no novo Cdigo Civil, especialmente entre os efeitos dos institutos mencionados no artigo 1.225, que tipifica os direitos reais por excelncia, dos quais, decorre obrigao envolvendo a responsabilidade resultante da posse momentnea ou definitiva da coisa mvel ou imvel. Com efeito, nos direitos de vizinhana, no uso normal ou anormal da propriedade, na passagem forada, na passagem de cabos e tubulaes, na propriedade alheia, nos limites entre os prdios e no direito de tapagem, no direito de construir, na titularidade e na garantia, vislumbra-se a modalidade em estudo. Vale dizer, que se as obrigaes reais so as que esto a cargo de um sujeito de direito, na medida em que este proprietrio de uma coisa ou titular de um direito de uso e de gozo dela. As obrigaes propter rem, por sua vez, correspondem a uma categoria especial de obrigao real. Contm um misto de direito real e direito pessoal, na medida em que no admitem o abandono liberatrio em todas as circunstncias e esto envolvidas por uma vinculao que se protrai no tempo. No carter prprio do direito real est em sntese uma atitude passiva, enquanto na obrigao propter rem, se impor ao contrrio, uma prestao positiva. A obrigao propter rem a particularizao de uma obrigao real que se materializa na vinculao de determinada pessoa em face de certo direito real. A vista disso, que ela compreendida como uma espcie no universo desses direitos, das obrigaes reais propriamente ditas, revelando as caractersticas especialssimas de um fenmeno jurdico diverso daquele resultante das chamadas responsabilidades passivas universais. Podendo ser visualizada como uma limitao materialmente adequada, dentro do sistema em vigor.

Palavras-chave: direito real; obrigao real; obrigao propter rem; obrigaes decorrentes da coisa; obrigao deambulatria; contribuio condominial.

SNTESI

Lo studio presente ha per scopo principale fissare, alla luce delle norme civili e delle attivit sviluppate nel mestiere giuridico, la natura, l'ampiezza e le caratteristiche delle obbligazioni propter rem. Cosi, l'esame perfezionato del tema produce il bisogno di estrarre dalle nozioni fondamentali messe dal legislatore e studiate nella dottrina, delle caratteristiche nellampio contesto dei diritti reali, fissando lobbietto e delimitando le loro fondamenti; nonostante posizioni contrastanti fra i classici, la definizione dei limiti per l'ipotesi dello studio, appare dentro l'area delle vere obbligazioni, e quello che menzionato come obbligazione propter rem. Noi non possiamo esentarci di classificarla dentro il genere obbligazione reale, specie di obbligazione aggettivale, perch rivestita dalla prerogativa di essere collegato ad una cosa. Quindi, sono innumerevoli i casi riguardo allaplicazione dellobbligazione propter rem, curati nel nuovo Codice Civile, specialmente fra gli effetti degli istituti menzionati nell'articolo 1.225 che tipizza i diritti reali per eccellenza, dai quali, trascorre obbligazione che implica la responsabilit risultante della propriet momentanea o definitiva della cosa movibile o immobile. In effeti, nei diritti di vicinanza di quartiere nell'uso normale o anormale della propriet, nel passaggio forzato, nel passaggio di cavi e condotti, nella propriet altrui, nei limiti fra gli edifici e il diritto di ostruzione, nel diritto di costruire nella titolarit e nella garanzia, si intravvede la modalit in studio. Vale dire, che se le vere obbligazioni sono ci che sono sotto la responsabilit di un tale di diritto, in modo che questo proprietario di una cosa o titolare di un diritto di usanza e gioire essa. Le obbligazioni propter rem corrispondono ad una categoria speciale di obbligazione reale. Contengono un misto di diritto reale e diritto personale, nel senso che non ammetono labandono del liberatorio in tutte le circostanze e sono coinvolte da un vincolare che se protrae nel tempo. Nel carattere proprio del diritto reale, in sintesi un atteggiamento passivo, mentre nellobbligazione propter rem, sar imposto all'opposto, una prestazione positiva. Lobbligazione propter rem la particolarizzazione di una obbligazione reale che si materializza nel vincolare una certa persona appetto di un tale diritto reale. La prospettiva di quello, che lei la cosiddetta come una specie nell'universo dei diritti delle obbligazioni reali, mentre rivelando le caratteristiche specialissime di un fenomeno giuridico diverso di quello risultante delle cosiddette responsabilit passive ed universali. Potendo essere visualizzata come una limitazione materialmente adatta, dentro il sistema in vigore.

Parla-chive: diritto reale; obbligazione reale; obbligazione propter rem; obbligazione risoltante delle cosa; obbligazione deambulatrie; contribuzione condominile.

SUMRIO

CAPTULO 1 AS OBRIGAES PROPTER REM .................................................................................... 11 1.1 Objetivo e utilidade .......................................................................................................... 11 1.2 O Negcio Jurdico ........................................................................................................... 14 1.3 O Negcio Jurdico como fonte de obrigaes propter rem Noo e Conceito ............ 15 1.4 Classificao das obrigaes ............................................................................................ 17 1.5 Formas de interpretao dos negcios originrios das obrigaes .............................. 19 1.6 Elementos constitutivos das obrigaes propter rem ..................................................... 20

CAPTULO 2 A FORMAO DAS OBRIGAES ................................................................................. 24 2.1 Evoluo histrica ............................................................................................................ 24 2.2 Noo e conceito................................................................................................................ 25 2.3 Natureza econmica e patrimonial ................................................................................. 27 2.4 Natureza jurdica.............................................................................................................. 29 2.5 Formas de apresentao................................................................................................... 33 2.6 Fontes gerais das obrigaes............................................................................................ 35 2.7 Modalidades genricas de obrigaes ............................................................................. 37 2.8 Extenso das denominaes usuais ................................................................................. 38 2.9 Origem da expresso ........................................................................................................ 40 2.10 Noes correlatas ............................................................................................................ 41 2.11 Obrigao propter rem e relao jurdica propter rem................................................. 42 2.12 Origem do instituto......................................................................................................... 43 2.13 Sujeitos da obrigao propter rem ................................................................................ 44 2.14 Carter ambulatrio das obrigaes propter rem ........................................................ 45 2.15 Abandono liberatrio ..................................................................................................... 48

CAPTULO 3 SISTEMATIZAO E CLASSIFICAO NO CDIGO CIVIL BRASILEIRO ........ 51 3.1 Direitos reais ..................................................................................................................... 51 3.2 Definio ............................................................................................................................ 52 3.3 Sistematizao................................................................................................................... 52 3.4 Distino ............................................................................................................................ 55 3.5 Os tipos do artigo 1.225.................................................................................................... 57 3.5.1 A Propriedade .................................................................................................................. 57 3.5.2 A Superfcie..................................................................................................................... 59 3.5.3 As Servides .................................................................................................................... 61 3.5.4 O Usufruto ....................................................................................................................... 63 3.5.5 O Uso............................................................................................................................... 64 3.5.6 A Habitao ..................................................................................................................... 66 3.5.7 O Direito do Promitente Comprador ............................................................................... 67 3.5.8 O Penhor .......................................................................................................................... 72 3.5.9 A Hipoteca....................................................................................................................... 81 3.5.10 Anticrese........................................................................................................................ 89 3.5.11 A Concesso de Uso Especial para Fins de Moradia .................................................... 93 3.5.12 A concesso de Direito Real de Uso ............................................................................. 96 3.6 A obrigatoriedade de conservao .................................................................................. 97

CAPTULO 4 A CONTRIBUIO CONDOMINIAL ............................................................................. 100 4.1 Introduo ....................................................................................................................... 100 4.2 Natureza jurdica das despesas ..................................................................................... 101 4.3 Sujeitos passivos da relao obrigacional..................................................................... 103 4.4 Despesas ordinrias e extraordinrias.......................................................................... 105 4.5 O tratamento fiscal das unidades.................................................................................. 107 4.6 A utilizao dos bens pelos condminos ....................................................................... 111 4.7 A regra do Cdigo Civil ................................................................................................. 113 4.8 A fixao pelo regime de cotas....................................................................................... 114 4.9 A mora ............................................................................................................................. 114

4.10 O seguro da edificao ................................................................................................. 115 4.11 A cobrana do dbito.................................................................................................... 116 4.12 A cobrana judicial das despesas do condomnio e a impenhorabilidade do bem de famlia............................................................................................................................. 117

CAPTULO 5 FUNDAMENTOS PARA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL DAS OBRIGAES PROPTER REM ....................................................................................... 120 5.1 O Direito Civil Constitucional ....................................................................................... 120 5.2 A importncia dos princpios na formao do Direito................................................ 121 5.3 O princpio da boa-f objetiva....................................................................................... 123 5.4 O princpio da dignidade da pessoa humana ou igual dignidade social (pari dignit sociale) ........................................................................................................ 124 5.5 O princpio da igualdade................................................................................................ 125 5.6 O princpio da funo social .......................................................................................... 126

CONCLUSO....................................................................................................................... 129

REFERNCIAS ................................................................................................................... 134

CAPTULO 1 AS OBRIGAES PROPTER REM

1.1 O objetivo e a utilidade

As obrigaes se identificam no mundo atual como uma das mais importantes relaes do desenvolvimento e elevao do padro social do homem, revelando o dia a dia das atividades jurdicas, um papel de destaque no contexto. Essas noes resultam assim, na conseqncia de valores econmicos ou patrimoniais relevantes, que preponderam na ordem jurdica, onde a sujeio do titular sobre uma coisa, trs reflexos coletividade e dela est a exigir alguma sujeio. Assim, no novo sistema, indivduo e sociedade so dois plos que se contrabalanam, assim como, segurana e liberdade, mantendo o equilbrio de relaes civis, nas quais o ser humano como elemento principal da vida do Direito, coexiste intimamente e como grupo. E o negcio jurdico passa a no ter mais origem exclusiva na vontade de um emissor, mas passa a levar em considerao a relao bipolar das partes respectivamente envolvidas. Dando suporte a essa idia, toda uma gama de princpios informadores, pode ser vista na lei civil, garantindo a liberdade prpria s emanaes das vontades das partes. Entre eles, de se destacar genericamente, a despeito da descrio em captulo prprio, a questo da eticidade ou da boa f objetiva, segundo o qual todas as relaes se pautam no cumprimento desse primado que lhe empresta vigor moral. Alm dessa, a socialidade, que diz respeito fora social das relaes; e da operatividade, ou seja, da necessidade de produzir efeito; e ainda, da atividade, que se irradiou no Cdigo atual, e na sua conseqncia, no haver inativos ou simples espectadores, idia que est implcita, na palavra negcio, ou nec otium, que negativa de cio. Nesse sentido, que a obrigao propter rem envolvendo determinada pessoa, tanto quanto certo grupo de pessoas, prximas daquela relao, se constitui na sujeio prtica de um determinado ato ou uma absteno, produzindo um direito obrigacional em favor de

um ou de outrem, como derivada da coisa que tenha a seu favor ou encargo. J no direito romano, ensina a doutrina, definia-se a obrigao como vnculo jurdico em virtude do qual algum devia fazer uma prestao em favor de outrem e o direito moderno construiu o conceito de obrigao atendendo natureza relativa do direito e ao contedo econmico da prestao.1 Assim, a obrigao que deriva de bens exteriores aquela que produz uma relao jurdica qual se vinculam uma ou mais pessoas, determinadas ou no, em favor de outra ou outras, que detenham uma prestao de carter patrimonial. Por outras palavras, as obrigaes reais ou obrigaes propter rem, so aquelas derivadas de vnculos temporrios ou no, pelas quais algum pode exigir ou fica adstrito a satisfazer, em razo da titularidade da coisa que gera esse dever. Exsurgindo uma obrigao patrimonial especfica que acarreta a oportunidade de ser exigida inclusive judicialmente se no satisfeita de forma espontnea, mas em razo do evento prprio que a gerou. Nessa tnica, so seus elementos subjetivos: os sujeitos que a devem satisfazer e os que a exigem, o objeto que produz a conseqncia, sempre em razo de uma titularidade exercida ou transferida; alm, do vnculo jurdico que possibilita e alimenta essa relao. Os sujeitos sero os credores ou os devedores (uma ou mais pessoas fsicas ou jurdicas). O objeto, a relao de titularidade sobre a coisa ou a transferncia por cesso, locao ou qualquer forma regular que autoriza a utilizao precria, temporria, direta e que mencione ou clausule este evento. A prestao real ser aquela de contedo patrimonial, lcito, possvel, determinada ou determinvel. Um exemplo clssico e inafastvel dessas obrigaes, dentre os que esto evidenciados no sistema legal, o dever jurdico do comprador do imvel satisfazer as dvidas oriundas dessa relao real, e que se traduzem em despesas de conservao, de natureza tributria especfica, e outras que resultem da utilidade de determinados servios valiosos e indispensveis prpria condio do direito. de se entrever que a expresso obrigao real ou obrigao propter rem pode ser utilizada tanto como indicativo da relao jurdica obrigacional de todos em face do titular,

WALD, Arnoldo. Obrigaes e contratos. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 7.

revelando seu aspecto ativo, e que diz respeito ao poder derivado da titularidade; quanto o dbito ou o aspecto passivo, do titular em relao a pessoas, entidades, pblicas ou privadas, que se vejam detentoras de haveres por servios ou de sujeio decorrente da coisa. O contedo dessas obrigaes, muito discutido na doutrina, que via na necessidade do interesse econmico da prestao o seu carter relevante, deve forosamente ser substitudo por outro mais amplo e mais eficiente, traduzindo sua importncia; qual se expressa no interesse moral do titular. Com tal ponto de vista, e relacionando as opinies, para obter um conceito genrico de obrigao, no demais lembrar que Ihering2, Windscheid3 e Salleilles4, entre outros, confirmam o entendimento de que qualquer espcie de interesse justifica a existncia de uma obrigao; mas apenas pode merecer a conceituao tcnica de obrigao real, o dever jurdico de carter obrigacional que resulta da existncia e prevalncia da coisa ou o bem considerado nessa categoria. Tanto assim, que as obrigaes expressam e exteriorizam o direito, afastando suas noes da mera linguagem normativa, para institu-lo na vida diria dos cidados. Vale a lio reconhecida at pelos mais frteis estudiosos, de que: No h direito sem obrigao; e no h nem direito nem obrigao sem uma norma de conduta5. E esta cria o dever do qual deriva o liame lgico necessrio. E o dever jurdico que no implique num nus, para quem quer que seja e que no possa se transformar num valor econmico e convertido numa indenizao, por no ser avalivel nessa proporo, no ser uma obrigao real. Sem querer crer que um determinado evento moral, no possa nessa ordem, ser convertido numa multa ou pena convencional, dando carter econmico a uma providncia que normalmente no o teria de plano. Essa a caracterstica de uma obrigao propter rem, a resultante de uma relao de direito real e sua conversibilidade num valor patrimonial.

IHERING, Rudolf von. Des restriction impostes aux propritaires fanciers dans lintrt des voisins. Paris: Oeuvres choisies, 1893. v. 2. 3 WINDSCHEID, Bernard. Diritto delle pandette. Torino: Utet, 1902. v. 2. 4 SALEILLES, Raymond. Thorie gnrale de lobligation. 3me. d. Paris: Libraire Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1925. (Cours de droit civil franais, v. 7). 5 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p. 8.

1.2 O Negcio Jurdico

O fato do qual decorre o vnculo obrigacional, lhe confere nascimento e existncia real e representa a pedra de toque que cria a responsabilidade nessa seara. Assim, convm ao estudo jurdico das obrigaes reais, seja precedido do conhecimento de suas fontes. Nem tanto por ser esta sede prpria da matria, mas por assinalar a influncia que o fato gerador da obrigao exerce sobre sua disciplina. No por outra razo que o negcio jurdico pelo qual se adquire a responsabilidade real assume relevncia no tema. Valendo assinalar que na fenomenologia da vida social produzem-se modalidades vrias dessas relaes creditrias e debitrias. A forma da aquisio do direito patrimonial dar a tnica para o cumprimento da obrigao real. As obrigaes, com todos os poderes e deveres que se enfeixam no seu tronco, integram-se por um processo conjunto de atos, logicamente encadeados entre si e subordinados aos ditames da aquisio, conduzindo a forma de seu cumprimento. Revelando este estado, um modo normal de extino das obrigaes; na medida, que pressupe um funcionamento regular do vnculo. A distino nas obrigaes reais, que esse vnculo se constitui para durar, especialmente nos direitos de gozo, proporcionando ao titular o uso ou fruio da coisa prpria ou de certas utilidades das coisas alheias. Advindo, os direitos de crdito e dbito, para ser cumpridos e extintos individualmente, sem extinguir o direito real em si. Surgem assim, cooperaes econmicas entre as pessoas, em regra assente na espontnea iniciativa dos indivduos, mas muitas vezes impostas pela lei, indicadoras de mltiplos aspectos. As acepes formadoras ou produtoras do direito real, no resultam apenas de cesso onerosa, mas alcana at o titular que o tenha obtido gratuitamente. Pois, se reconhece na sua validade a resultante de uma condio. Portanto, diferentemente dos outros campos a tipicidade dos direitos reais se norteia por princpios prprios, gerados nos contornos dogmticos, moldando a autonomia da vontade, para situaes de eficcia merecedoras de tutela nesse campo.

1.3 O Negcio Jurdico como Fonte das Obrigaes propter rem Noo e Conceito

O exame dessas obrigaes no dispensa referncia ao negcio jurdico, que em sntese a grande fonte das relaes ditas obrigacionais e geradoras, por exemplo, do direito de propriedade ou decorrente da aquisio e apropriao. Na seqncia, situaes em que o devedor por vezes sujeito passivo ou ativo da obrigao, apenas porque proprietrio ou possuidor, qualquer pessoa que vier a suced-lo nessa posio, adquirir um conjunto de deveres e direitos equivalentes. Assim, negcio jurdico designao especfica que corresponde a todas as formas aquisitivas de direito, inclusive os reais, o ato de autonomia privada, com o qual o particular regula para si os prprios interesses, sendo por outras palavras, o ato regulamentador dos interesses privados. Logo, tanto pela teoria voluntarista que o concebe como declarao da vontade dirigida a provocar efeitos tutelados pela ordem jurdica, como pela teoria objetiva, que o expe na auto-regulamentao dos interesses particulares, reconhecidos no ordenamento legal, dando fora criativa ao negcio; estaro criando direitos reais que geram obrigaes nessa correspondncia, das quais o titular s se libera, quando elas forem satisfeitas, ou transferir a fonte que personifica esse vnculo. O negcio jurdico tpico, expresso no contrato ou na manifestao da vontade, destaca sempre uma conveno, na qual seus partcipes conservam o dever de se conduzir de terminado modo, um em face do outro. Esse dever ser, que no sentido dado por Kelsen, representa no s o sentido subjetivo do ato jurdico negocial, mas tambm o seu sentido objetivo, na medida, portanto, que pode gerar a obrigao real prpria para o direito a ser adquirido nesse campo. Portanto, como o negcio jurdico um fato produtor do direito, uma norma jurdica negocialmente criada, independentemente de sanes, ele institui tanto uma relao pessoal, quanto uma relao real, em seu prisma respectivo. Valendo destacar, que o negcio jurdico repousa na idia de um pressuposto de fato, querido ou posto em jogo pela vontade e reconhecido como base do efeito jurdico perseguido. Seu fundamento a vontade humana, desde que esta atue na conformidade da

ordem jurdica. Seu habitat a ordem jurdica. Seu efeito a criao de direitos e obrigaes. a norma jurdica que confere vontade esse efeito, seja quando o agente procede unilateralmente, seja quando a declarao volitiva marcha na conformidade de outra congnere, concorrendo numa dupla emisso da vontade.6 A presena necessria da emisso da vontade no negcio jurdico e sua conformidade com a lei realam os elementos determinantes do ato negocial e do direito real dele derivado. Pois, haver hipteses em que faltar a vontade expressa para figurar como devedor da obrigao real, mas aquela que foi manifestada em direo do negcio jurdico aquisitivo, acarretando a sujeio ao que dele for conseqncia. Nas obrigaes reais, a autonomia privada se exerce na seara dos atos jurdicos comuns, com fundamento numa situao de fato, que caracterizada e regulada legalmente, produz ex lege, sem considerao da vontade do agente, sujeio relevante e indisponvel isoladamente. Assim, no negcio jurdico, o fim procurado pelas partes baseia-se no reconhecimento da autonomia privada a que o ordenamento confere efeitos jurdicos distintos. Entre eles, no campo dos direitos reais, as obrigaes deles derivadas, e tanto indissociveis, quanto vinculadas, s se extinguindo pelo cumprimento ou pela transferncia ou abandono. Com equivalncia a alguns limites que a convivncia social subordina no ttulo, de imposies de ordem pblica. A obrigao adquirida no negcio jurdico se torna seu objeto, porque em relao funo, o ordenamento admite a autonomia privada; no se podendo dizer o mesmo, em relao ao que dele deriva; assim, sem afastar a relevncia das obrigaes advindas ao titular em face do ato jurdico celebrado. Tal objeto vincula-se a realizao do interesse cuja satisfao ordenada segundo a rigidez da previso normativa. O negcio jurdico leva em considerao o escopo das partes interessadas na sua celebrao e a esse fim, a ordem jurdica adapta alguns efeitos ditos prprios e permanentes, que acompanham a coisa; prevalecendo a funo que o ordenamento estabeleceu para o prprio ato e o objetivo colimado pelo agente ao cumpri-lo. Vale dizer, no que diz respeito ao aspecto finalista do negcio jurdico, que os

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 23. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2006. v. 1. p. 274.

momentos fundamentais da vida do direito subjetivo, relativamente ao agente, esto representados na aquisio, modificao e extino, ou seja, aqueles em que o direito original se funde no sujeito atual, advindo as eventuais alteraes por que passa, extinguindo ou criando ou novo elo, seja por via de uma trasladao ou de uma transferncia de direitos subjetivos, coincidentemente com a modificao da relao jurdica. Sendo conveniente acrescer-se ainda, que se tem a conservao do direito, como finalidade do ato negocial.7 Assim, embora na maioria dos civilistas estejam os que admitam a teoria objetiva segundo a qual, o negcio jurdico funda-se na autonomia privada, ou seja, no poder de autoregulao dos interesses que contm a enunciao de um preceito, independentemente do querer interno, apresenta-se o negcio jurdico como uma norma concreta estabelecida pelas partes8; e nessa proporo, nas obrigaes propter rem, que delas resultem, nem haver sujeio consciente. Nessa concepo, no basta a mera manifestao da vontade para a aquisio, conservao, transferncia, modificao ou extino de um direito. Mas que o efeito buscado pelo interessado tenha conformidade com o preconizado na norma, j que a prpria ordem jurdicopositiva permite a cada pessoa, no exerccio dos direitos de sua personalidade, a prtica de negcios e celebrao de relaes que produzem os efeitos prprios. E, no mbito da autonomia privada, os sujeitos de direito podem auto-regular seus interesses particulares nos limites legais.9 E nessa conseqncia se vinculam s outras obrigaes que no eram vistas diretamente como principais, mas que sujeitam o prprio direito que tenha sido objeto da aquisio.

1.4 Classificao das obrigaes

A classificao do instituto obedece aos diversos aspectos abrangidos por sua atuao como bem da vida. Assim, quanto s vantagens proporcionadas ao titular - os negcios jurdicos capazes de produzir essas obrigaes, por sua vez, classificam-se quanto s vantagens que venham a produzir em favor dos envolvidos, em gratuitos e onerosos.

7 8

RO, Vicente. Ato jurdico. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 73. GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974. p. 117. 9 ABREU, Jos. O negcio jurdico e sua teoria geral. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 37.

Na primeira circunstncia estariam os que produzem benefcios ou enriquecimentos patrimoniais sem contraprestao (doaes), e na seguinte, se os sujeitos visarem reciprocamente, a obteno de vantagens para si ou para outrem; assim, se suas prestaes forem equivalentes e certas, sero comutativas (compra e venda); se no forem, sero aleatrios (contrato de seguro). Quanto s formalidades - Ainda, quanto forma as obrigaes sero solenes se, houver sido estabelecido na lei, um formato especial, uma providncia oportuna, a exemplo dos testamentos; e no solenes, se no exigida forma legal para sua efetivao, como hiptese da alienao de bem mvel. Quanto ao contedo Nessa particularidade, se classificam em patrimoniais se versarem sobre questes susceptveis de aferio econmica, podendo apresentar-se ora como negcios reais, ora como negcios obrigacionais; e extra-patrimoniais, se atinentes aos direitos personalssimos, de estado ou indisponveis. Quanto forma da manifestao da vontade - Com efeito, referente a forma de manifestao da vontade, podero ser unilaterais, se o ato volitivo provier de um ou mais sujeitos, desde que estejam na mesma direo, colimando um nico objetivo (testamento, renncia, promessa de recompensa), subdividindo-se em receptcios, se os seus efeitos s se produzirem aps o conhecimento da declarao pelo destinatrio (mora ex persona); e no receptcios, se sua efetivao independer do endereo a certo destinatrio, como a renncia de direito propriedade; e bilaterais, se a declarao volitiva emanar de duas ou mais pessoas, porm dirigidas em sentido contrrio, podendo ser simples, quando concederem benefcio a uma das partes e encargo outra (doao, depsito gratuito), e sinalagmticos, quando conferirem vantagens e nus a ambos os sujeitos (compra e venda, locao)10. Quanto ao tempo - Ainda, quanto ao tempo em que produzem seus efeitos, sero inter vivos se acarretarem conseqncias jurdicas em vida dos interessados (troca, mandato) e mortis causa, se regularem relaes de direito aps a morte do sujeito (legado, testamento). Quanto aos efeitos Por sua vez, quanto aos seus efeitos, sero constitutivos, se a eficcia operar-se ex nunc, ou seja, a partir do momento da concluso (compra e venda, adoo), e declarativos, aqueles em que a eficcia ex tunc, s se efetiva a partir do momento em que se operou o fato a que se vincula a declarao de vontade (diviso de condomnio, partilha). Quanto existncia nesse aspecto relevante, por sua vez, se classificam em principais, se
10

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil: teoria geral das obrigaes. 22. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. v. 2.

existirem por si mesmos, independentemente de qualquer outro (locao), e acessrios, se sua existncia estiver subordinada dos principais (como a hiptese da fiana). Tendo por referncia a forma do exerccio dos direitos, classificam-se em negcios de disposio, se implicarem no exerccio de amplos direitos sobre o objeto (doao), e de simples administrao, se concernentes ao exerccio de direitos restritos sobre o objeto, sem que haja alterao em sua substncia (mtuo, locao de imvel)11.

1.5 Formas de interpretao dos negcios originrios das obrigaes

Originando-se todo negcio jurdico, de um ato volitivo, que se dirige a realizao de um objetivo, criando em face de normas jurdicas, um direito subjetivo para as partes e impondo, por outro lado, obrigaes jurdicas de natureza pessoal ou real; essas relaes requerem sempre interpretaes para seus cumprimentos, tanto por ser vrias as possibilidades do negcio jurdico, advindo controvrsias por obscuridades, resistncias, conflitos, inadimplemento, e outras hipteses que se constituem em obstculo a soluo natural das avenas. Assim, a interpretao dos negcios jurdicos, por ser, declaratria, se tiver por objetivo expressar a inteno dos interessados ou partcipes; integrativa, se dirigida ao preenchimento de lacunas, atravs do uso de normas supletivas, dos usos e costumes; e construtiva, quando objetivar reconstruir o ato negocial com intuito de preserv-lo ou recuperar sua validade. Vale dizer que, a interpretao decorre do exame do contedo da declarao de vontade das partes, fixando-se o intrprete em normas empricas, mas dotadas de contedo lgico e prtico; sem se afastar de eventual indicao normativa. O Cdigo Civil, por sua vez, menciona expressamente, alguns preceitos interpretativos a considerar-se. Valendo como primeira regra, o seguinte preceito: Nas declaraes de vontade atender-se- mais a inteno que o sentido literal da linguagem. Assim, o intrprete
11

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das coisas. 37. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 3.

no sentido negocial no deve ater-se unicamente a exegese do negcio jurdico, ao exame gramatical de seus termos, mas em fixar a vontade, procurando suas conseqncias jurdicas, indagando a inteno. A segunda regra, por sua vez, a de que a transao seja interpretada restritivamente. A seguinte, a de que a fiana dar-se a por escrito e no admitir interpretao extensiva. A quarta regra diz respeito a interpretao estrita dos contratos benficos. E a ltima da prevalncia da clusula que assegura a observncia da vontade do declarante, nas unilaterais quando forem susceptveis de interpretaes conflitantes. Por outro lado, tanto a doutrina quanto a jurisprudncia, tm considerado, numa apertada sntese, que nos contratos as palavras que admitem duplo sentido devem preferir o que mais convier a sua natureza, atentando-se a boa f, as necessidades de crdito e a equidade. No se aplicando princpios dos negcios inter vivos aos negcios causa mortis. Na compra e venda, interpreta-se na dimenso do bem, o que for favorvel ao comprador, inclusive em relao das dvidas surgidas. A ambigidade interpretada conforme o costume, o contrato atendendo as normas jurdicas correspondentes; as estipulaes obrigacionais ao modo menos oneroso ao devedor. Sobre os termos do contrato, considera-se que por mais genricos que sejam, eles abrangem os bens sobre os quais os interessados contrataram e no os de que no cogitaram. Nas clusulas duvidosas prevalece o entendimento de que favorece quem se obriga. Destarte, o negcio jurdico como fato gerador ou fonte da obrigao propter rem deve ser aquele chancelado pelo ordenamento jurdico, derivando diretamente da vontade e regrada na norma, como menciona a doutrina.12

1.6 Elementos constitutivos das obrigaes propter rem

Os elementos constitutivos definidos no conjunto de normas destinadas a regular as relaes jurdicas concernentes a bens corpreos ou materiais e incorpreos ou imateriais,
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VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. So Paulo: Atlas, 2007. v. 2. p. 69.

susceptveis de apropriao pelo homem, dotados de contedo econmico, relevante e significativo, so formados no campo dos direitos reais e deles derivam as obrigaes propter rem. No por outra sorte, que o artigo 1.225 do Cdigo Civil inclui entre eles, a propriedade, a superfcie, as servides, o usufruto, o uso, a habitao, o direito do promitente comprador do imvel, o penhor, a hipoteca, a anticrese, a concesso de uso especial para fins de moradia e concesso de direito real de uso. Todos como conseqncia do direito de usar, gozar, dispor da coisa. Assim, o direito de propriedade, o direito de superfcie, o direito de servir-se e usufruir-se, inclusive da coisa alheia, particular ou pblica; alm das garantias sobre elas, so circunstncias suficientes para produzir na rbita jurdica, as obrigaes que acarretam ao exercente dos direitos, nessa preferncia, o nus de fazer frente a cada uma delas. Possibilitando o sistema legal, a sujeio a uma obrigao propter rem, mesmo daquele que no disponha de atributo pleno de direito real, mas esteja sujeito a seus efeitos em face do contrato ou da possibilidade legtima posta ou no vedada na lei. Com efeito, especialmente nas relaes advindas da propriedade imobiliria, que se aperfeioa com ttulo aquisitivo pela pblica forma levada ao Oficial do Registro de Imveis competente, adviro os elementos constitutivos de uma obrigao real, ainda que sequer dispuserem dele de forma plena, nos termos da lei civil. No caso dos bens mveis, a aquisio do direito real, e por conseqncia da obrigao dele decorrente, entre elas a propriedade, precedida da tradio do bem, da transferncia fsica, no sendo suficiente o contrato. No se entrevendo antes disso um direito real constitudo e dotado das caractersticas estudadas. Conclui-se, que o registro ou tradio solene nos bens imveis, ou a singela tradio fsica dos bem mveis, tem o condo de criar direitos reais e criar direito real de propriedade, mas ainda que assim no seja, podero ser criadas obrigaes reais dele derivadas. Portanto, embora essa categoria de obrigao possa vir mencionada pela doutrina como obrigao real e em outras circunstncias como obrigao propter rem, no podemos nos eximir de classificar dentro do gnero, as espcies de obrigaes adjetivadas dessa forma, porque revestidas das prerrogativas de estarem vinculadas a uma coisa.

Assim, so inmeros os casos referentes aplicao da obrigao propter rem, tratadas no Cdigo Civil em vigor desde 10.01.2002, e modificaes que se seguiram, cabendo destaque para as hipteses elencadas no artigo 1.225, alm das que se seguem no artigo 1.277, at o artigo 1.510, onde se notam obrigaes envolvendo a responsabilidade resultante da utilizao eventual ou definitiva da coisa mvel ou imvel, inclusive pblica mediante concesso. Nos direitos de vizinhana, no uso normal e anormal da propriedade, na passagem forada, na passagem de cabos e tubulaes, na propriedade alheia, nos limites entre os prdios e no direito de tapagem, no direito de construir, na titularidade e na garantia, vislumbra-se a modalidade em estudo, como conseqncia da aquisio desses direitos reais e da pretenso de exerc-los. Com efeito, o mero exerccio de um direito real originrio ou derivado, acomete ao titular, uma obrigao compulsria, da qual no se livra sem o cumprimento, porque conseqncia de ser proprietrio de uma coisa ou titular de um direito de uso de gozo dela. As obrigaes propter rem, correspondendo a uma categoria especial de obrigao real, porque contm um misto de direito real e direito pessoal, nem admitem o abandono liberatrio em todas as circunstncias e esto envolvidas por uma vinculao que se protrai no tempo. Pode-se pressupor que no carter prprio do direito real, est em sntese uma atitude passiva, enquanto na obrigao propter rem, se impor ao contrrio, uma prestao positiva. A obrigao propter rem a particularizao de uma obrigao real que se materializa na vinculao de determinada pessoa em face de certo direito real. vista disso, que se compreende a obrigao propter rem, como uma espcie no universo dos direitos reais e das obrigaes reais propriamente ditas, revelando as caractersticas especialssimas de um fenmeno jurdico diverso daquele resultante das chamadas responsabilidades passivas universais. Visualizando-se no conceito, as premissas materialmente projetadas e padronizadas no Cdigo Civil. Nessa tnica, pode ser vista, como destaca parte de renomada doutrina, como uma figura autnoma situada entre o direito real e o direito pessoal, j que contm uma relao jurdico-real em que se insere o poder de reclamar certa prestao positiva ou negativa do

devedor13. Haveria assim, uma obrigao acessria mista, por vincular-se a direito real, objetivando uma prestao devida ao seu titular. Desse aspecto sui generis, derivaria seu carter hbrido, j que seu objeto sero relaes obrigacionais dotadas de prestao especfica, no carter genrico dessas relaes, mas incorporadas a um direito real formalizado, do qual ela advm como prestao derivada.14 S passando a figurar no plo passivo e ocupar a condio de devedor, aquele que se encontrar numa circunstncia prpria, em face de relao derivada, direta ou indiretamente, do domnio ou posse de alguma coisa.15

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DINIZ, 2007, v. 2, op. cit, p. 14. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: direitos reais. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 4. 15 LOPES, Manoel Maria de Serpa. Curso de direito civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1966. v. 2. p. 57.

CAPTULO 2 A FORMAO DAS OBRIGAES

2.1 Evoluo histrica

Embora o Direito Romano no perodo clssico, de onde vieram os institutos jurdicos mais importantes no sistema latino, no conhecia o termo obrigao, no constando no texto mais importante da poca, a Lei das XII Tbuas, qualquer referncia especfica a esse instituto, permanecia vivo nas relaes desse perodo, a relevncia do cumprimento de haveres com esse intuito. Assim, na usual expresso nexum, se conferia poder ao credor de exigir o cumprimento, respondendo o devedor com seu prprio corpo.16 Vale dizer, que, quer na fase do direito antigo, arcaico ou pr-clssico (que se inicia na origem de Roma at a Lex aebutia, entre 149 e 126 a.C.); ou na fase do perodo clssico (at o trmino do reinado de Diocleciano, em 305 d.C.); e na fase do direito ps-clssico ou romanohelnico (que vai at a morte de Justiniano, em 565 d.C.)17, poucas foram as alteraes nesse campo. Desde o primeiro perodo, reconhecia-se um vnculo material e no jurdico entre credor e devedor, em razo do qual o devedor respondia pela dvida com seu prprio corpo. Isto aconteceu at o advento da Lex poetelia papiria (326 a.C.), a partir da qual, o patrimnio do devedor passou a responder por suas dvida.18 Portanto, embora no dispondo de um conceito genrico de obligatio, mas apenas contando com relaes jurdicas decorrentes de determinados atos ilcitos (delicta) e de atos lcitos (contractus), como as previstas no ius civile, que eram denominadas obligationes., o sistema da poca dispunha de outras relaes jurdicas, ainda denominadas de debita, eram institutos do ius honorarium, o direito elaborado pelo pretor.19 No perodo ps-clssico, houve uma fuso das relaes jurdicas obligatio
16 17

AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria geral das obrigaes. 6. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1997. p. 28. ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito romano: histria do direito romano; instituies do direito romano. Rio de Janeiro: Forense, 2000. v. 1. p. 2. 18 Id. Direito romano: instituies de direito romano. Rio de Janeiro: Forense, 2000. v.2. p. 7. 19 Ibid., p. 8.

(responsabilidade) e debitum (dever de prestao), passando a se constituir numa s relao jurdica chamada obligatio. Isto ocorreu em virtude do desaparecimento da distino entre o ius civile e o ius honorarium. Desse modo, no havendo mais determinadas obligationes, passou a existir um conceito genrico de obrigao, a relao jurdica pela qual algum deve realizar uma prestao, de contedo econmico, em favor de outrem.20 No Direito Romano, possvel se encontrar nos textos atribudos a Florentino, uma definio de obrigao, que em vernculo pode ser traduzido como um vnculo jurdico pelo qual se obriga algum a pagar alguma coisa, segundo o direito da cidade, para outrem, ou seja, obligatio este iuris uinculum, quo necessitate adstringimur alicuius soluendae rei secundum nostrae civitatis iura.21 Outra definio est em escritos atribudos a Paulo pelos estudiosos, e se refere ao objeto da obrigao, ponderando que sua essncia no consiste em tornar algum proprietrio ou adquirente de uma servido, mas em obrigar algum a dar, fazer ou prestar alguma coisa, ou na lngua original do autor, obligationum substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut sruitutem nostram faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid uel faciendum uel praestandum.22

2.2 Noo e Conceito

Modernamente, obrigao vista como a relao jurdica entre credor e devedor, que tem por objeto uma prestao de carter econmico, podendo se consistir em dar, fazer ou no fazer. A doutrina consagrou que,
[...] obrigao a relao transitria de direito, que nos constrange a dar, fazer ou no fazer alguma coisa economicamente aprecivel, em proveito de algum, que, por ato nosso, ou de algum conosco juridicamente relacionado, ou em virtude de lei, adquiriu o direito de exigir de ns essa ao ou omisso.23

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ALVES, v. 2, op. cit., p. 8. Ibid., p. 3. 22 Ibid. 23 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigaes. So Paulo Saraiva, 2003. v. 4. p. 7.

Constando ainda, outros definindo no contexto, que obrigao um vnculo jurdico em virtude do qual uma pessoa fica adstrita a satisfazer uma prestao em proveito de outra24. Assim, esse vnculo jurdico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra uma prestao economicamente aprecivel25, pressupe duas informaes importantes; uma delas o carter transitrio da relao jurdica, pois uma obrigao perptua implicaria em escravido, que inadmissvel no regime de respeito aos direitos humanos. Advindo ainda, a outra caracterstica, qual destaca a natureza econmica, mesmo que indiretamente. E assim, mais particularmente obrigao propter rem se poderia conceitu-la, como sendo, a relao transitria de direito, que nos constrange a dar, fazer, deixar fazer, alguma providncia economicamente aprecivel, em proveito de outrem, em decorrncia da aquisio de um direito real, gerador independente da vontade do devedor, da oportunidade de exigir a prestao. No conceito estar sempre a idia da obrigao positiva, qual se submete o titular da coisa. E nessa noo acompanha o instituto desde os primrdios, quando se exigia do usurio, possuidor ou titular da coisa, uma contraprestao resultante da condio exercida. Numa sntese necessria, no demais destacar que a obrigao propter rem passa a existir quando o titular do direito real obrigado, na conseqncia da sua condio, vir a satisfazer certa prestao.26 A espcie jurdica que ficaria entre o direito real e o direito pessoal consistir-se-ia nessa rbita, nos direitos e deveres de natureza real que emanam do domnio; resultando, portanto, da deteno ou da titularidade da coisa. A fora vinculante dessas obrigaes manifesta-se conforme a situao do devedor ante uma coisa, quer seja na qualidade de titular do domnio, quer na condio de possuidor legtimo. Com efeito, o devedor se determina na conformidade de sua relao com a coisa que lhe sustenta a qualidade. Essa atividade conexa o dbito com seu fato gerador, tal seja, o bem que venha por ele a ser utilizado em face de um ttulo considerado regular. Vale dizer, que essa obrigao provm de um direito real e sujeita seu titular, de forma

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GOMES, Orlando. Obrigaes. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. v. 2. p. 11. PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies de direito civil: teoria das obrigaes. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 2. p. 5. 26 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigaes. 22. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. v. 2. p. 11.

que na eventual transmisso, por meio de cesso, sucesso, compra e venda, sub-rogao, ou qualquer forma legal, ela o seguir nas suas mutaes subjetivas, assumindo o novo figurante, a responsabilidade de satisfazer perante outrem.27 A caracterstica marcante das obrigaes propter rem est no fato de que tanto o devedor quanto o credor, so titulares de um direito real, que emana da mesma coisa. Entretanto, essas obrigaes se diferenciam dos direitos reais propriamente ditos, porque estes so oponveis erga omnes e aquelas so dotadas de uma oponibilidade que se reflete apenas no titular do direito exigido. Valendo dizer, que as obrigaes propter rem no interessam a terceiros como os direitos reais. E assim, embora sendo uma manifestao de um direito real, no tem a autonomia de um direito real comum. Portanto, ainda que se apresente como:

[...] modo de solucionar um conflito de direitos reais, a obrigao propter rem destina-se a permitir o exerccio simultneo de direitos, recaindo sobre a mesma coisa ou sobre duas coisas vizinhas, exprimindo a oponibilidade do direito em relao ao terceiro titular de um direito concorrente. O direito real ordinariamente s impe ao terceiro uma atitude passiva; j a obrigao propter rem pode impor prestaes positivas ao terceiro titular de um direito real.28

2.3 Natureza econmica ou patrimonial

Por corresponder a um carter relevante do instituto, no se desvincula de sua natureza, o aspecto patrimonial, sempre presente nessa espcie de relao, no sendo demais comentar que na sua natureza, os direitos subjetivos podem ser classificados em patrimoniais (obrigacionais ou reais) e morais (no patrimoniais ou ideais). Os patrimoniais so aqueles que dizem respeito aos crditos e bens assim considerados, enquanto que os morais dizem respeito aos direitos da personalidade, s vezes indisponveis e intransferveis.29 O Direito das Obrigaes o ramo que estuda relaes jurdicas de estrutura pessoal; no obstante, se reconheam direitos de estrutura pessoal que se encontram fora desse
27

PODEST, Fbio Henrique. Obrigao propter rem. Revista da Faculdade de Direito das FMU, So Paulo, v. 9, n. 12, p. 246, nov. 1995. 28 ABERKANE, Hassen. Essai dune thorie gnrale de lobligation propter rem en droit positif franais. Paris: LGDJ, 1957. (n. 21, 28, 29, 36). 29 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: teoria geral do direito. 4. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006. v. 1. p. 80.

campo.30 E tem por objetivo disciplinar as relaes jurdicas de estrutura pessoal que tenham natureza patrimonial. Assim, de cunho patrimonial so todos os bens, direitos e obrigaes, que compem o acervo de uma pessoa, fsica ou jurdica, suscetveis de apropriao e estimao pecuniria. Tais direitos podem ser pessoais ou reais. Desse modo, o direito das obrigaes se situa dentro dos direitos patrimoniais pessoais. vista das definies de obrigao colhidas na doutrina, de se concluir que o direito brasileiro no comporta dvidas acerca do ao carter patrimonial da obrigao, revelando a doutrina, que tradicionalmente, Savigni foi um dos maiores defensores desta idia, valendo-se de um texto de Ulpiano (ae enim in obligatione consistere quae pecnia lui praestarique possunt)31. De outro lado, Ihering atribuindo trs funes ao dinheiro, ponderava que a equivalncia, adviria quando possvel determinar em pecnia a utilidade do cumprimento para o credor; a penalidade, ocorrente na pactuao da clusula penal; enquanto a satisfao, surgiria na oportunidade em que atribuda ao credor a soma em dinheiro correspondente a reparao e compensao pela falta de adimplemento da prestao.32 Nessa tnica, ainda que a princpio no se trate de um interesse aprecivel economicamente, a obrigao ter sempre por ocasio de seu cumprimento, um cunho patrimonial a ser exigido do devedor. Esse aspecto fica bem demonstrado, naquelas derivadas das imputaes de responsabilidade por dano moral, quando advm condenao do ofensor ao pagamento de determinada quantia por fora de uma dor moral reconhecida e suportada pelo ofendido. Este valor fixado no ter carter sancionatrio, mas reparatrio, pressupondo-se nessa conformidade, j que a Constituio Federal (art. 5, V e X) usa a expresso indenizao, no significado de compensao ou retribuio monetria. Sendo a conversibilidade num valor patrimonial, a mais ntida caracterstica da obrigao.33 Com efeito, a maior parte das obrigaes da modalidade que se examina, so resolvidas atravs de uma prestao pecuniria, j que representam uma obrigao ativa de parte do titular de direito real sobre a coisa.

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MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, v. 22. p. 8. LOPES, Manoel Maria Serpa. Curso de direito civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1966. v. 2. p. 24. 32 Ibid., p. 25. 33 WALD, Arnoldo. Obrigaes e contratos. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 27.

2.4 Natureza jurdica

A natureza jurdica desta espcie de obrigao, tambm se mostra coberta por densa controvrsia, pois para alguns, trata-se de um direito pessoal, para outros, seria um direito real, mas para uma terceira corrente, que nos parecer ser a majoritria, trata-se de um tertium genus. Nesse passo, h o entendimento de que as obligatio ob rem no se situam no campo dos direitos pessoais, mas dos direitos reais, e tal encargo no constitui obrigao real, mas nus real, porque incide diretamente sobre a coisa34. H entendimentos, em sentido diverso, de que estas obrigaes se situam no campo do direito pessoal e no do direito real, explica o que segue a despeito de ser predominante no direito positivo brasileiro a tese da realidade das obrigaes propter rem, irrecusvel que, em substncia, constituem vnculo jurdico pelo qual uma pessoa, embora substituvel, fica adstrita a satisfazer uma prestao no interesse da outra35. Ainda que se entreveja a obrigao real, como situada no terreno fronteirio entre os direitos reais os pessoais, no sendo um direito real porque no tem uma coisa como objeto, mas uma prestao do devedor; tambm no um direito pessoal, pois os direitos pessoais no se extinguem pelo abandono e nem se transmitem ao sucessor a ttulo singular, e isto acontece com as obrigaes propter rem.36 Vale lembrar, que outra corrente sustenta, apresentar-se a obrigao propter rem sempre relacionada a um direito real, como acessrio, podendo sua natureza ser considerada mista37. Nesta enfatiza-se que a obrigao tem como objeto uma prestao especfica, mas uma obligatio in re por estar sempre incrustada no direito real, sendo ento acessria e mista.38 Como uma figura mista, de fisionomia autnoma, situada em zona intermediria, ou

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MONTEIRO, 2003, v. 4, op.cit., p.16, nota 16. GOMES, 1986, v. 2, op.cit., p. 27-28. 36 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. So Paulo: Saraiva, 1975. v. 2. p. 108-109. 37 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003. v. 2. p. 56. 38 PEREIRA, 2004, v. 2, op. cit., p. 32.

seja, um tertium genus ao lado do direito pessoal e do direito real39. Surgindo essas obrigaes ex vi legis, atreladas aos direitos reais - como sectrias, pois mas com eles no se confundem, em sua estruturao, distanciando-se tambm das obrigaes comuns40. A imaginao tambm adere teoria mista, constando em alguns que haver: um misto de obrigao de direito real, uma espcie de rplica, no mundo ontolgico do Direito, quelas figuras mitolgicas de cabea de mulher e cauda de peixe, de cabea de homem e corpo de cavalo. E, por isso mesmo, a doutrina tem chamado a algumas delas, sugestivamente, de obrigaes reais.41 A melhor forma de entender a obrigao em estudo invocar a fuso entre os dois direitos (reais e pessoais), vale dizer, uma obrigao dotada, apesar de sua qualidade acessria, de um direito real principal, de uma autonomia que a separa num grau igual ao direito de crdito ou obrigao pessoal do direito real.42 Podendo se concluir que as obrigaes ob rem dentro de uma categoria mista, dotada de particularidades ou excepcionalidades, como dito, um tertium genus, ou seja, uma figura hbrida situada entre o direito pessoal e o direito real, melhor retratariam o instituto. Pois, no se trata de uma obrigao comum, j que o devedor no est vinculado a este dever em razo do exerccio de sua vontade, como acontece no campo dos contratos, mas vincula-se pelo simples fato de ser titular de um direito real. De outro lado, nas obrigaes reais, em muitos casos, se o devedor abandonar a coisa no mais estar obrigado a cumprir a obrigao. Isto no acontece no campo do direito obrigacional, pois o devedor se libera da obrigao somente atravs das formas previstas pelo Cdigo Civil: pagamento, consignao em pagamento, pagamento com sub-rogao, imputao do pagamento, remisso, dao em pagamento, novao, compensao, transao e confuso; consideradas estas ltimas, formas especiais de pagamento. Pode-se argumentar, ainda, com o fato de que uma obrigao comum no se transmite ao sucessor a ttulo singular, ao passo que o adquirente de um bem imvel est obrigado a contribuir com a construo e conservao de tapumes divisrios, como menciona a norma do artigo 1.297 do Cdigo Civil.
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MAIA, Paulo Carneiro. Obrigao propter rem. In: ENCICLOPDIA Saraiva de direito. So Paulo: Saraiva, 1980. v. 55. p. 361. 40 BITTAR, Carlos Alberto. Curso de direito civil. So Paulo: Universitria, 1994. v. 1. p. 330. 41 GONALVES, Carlos Roberto. Direito das obrigaes. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 43. 42 PODEST, op.cit., p. 249.

Nem se diga que haveria exclusivo nus real, pois, o proprietrio de um imvel que esteja gravado nessa conformidade, com uma hipoteca, no estaria obrigado a levant-la; embora fique sujeito s conseqncias da inrcia. Sem coercibilidade no nus em face do titular do direito real, ao passo que o credor de uma obrigao propter rem pode forar o seu cumprimento pelo titular do direito real. O fato de o nus real ser um gravame sobre a coisa, restringe o direito do titular de um direito real, ao passo que nas obrigaes propter rem no h restrio do exerccio do direito real ao qual a obrigao adere.43 Acrescente-se ainda, que o nus real fica limitado ao valor da coisa, enquanto que na obrigao propter rem o devedor responder com o seu patrimnio, sem que tal prestao se limite ao valor do bem; dependendo do montante devido, o prprio bem poder no ser suficiente para saldar a dvida, como acontece com as despesas de condomnio, podendo ser penhorados outros bens do devedor no processo de execuo. No se confunde a obrigao passiva universal com a obrigao ob rem. A obrigao passiva universal o dever que todos tm de se abster de praticar atos que embaracem o exerccio do direito real alheio. Esta gerada pelo direito real, e diz respeito a todas as demais pessoas, pois universal (capaz de ser exercido erga omnes), ao passo que a obrigao real, refere-se sempre a um nico sujeito passivo, o titular do direito real. Ainda que se considere como obrigaes reais, todas as relaes caracterizadas por um facere, na doutrina ptria predomina o entendimento de que as obrigaes reais podem representar um dever positivo ou negativo. Havendo distino entre a obrigao real e a servido, no fato de a primeira comportar uma relao positiva ou de contedo negativo e a segunda no poder ter por objeto um facere44. A definio de obrigao propter rem dada na doutrina francesa, deixa claro essa possibilidade, j que uma obrigao de contedo positivo,

[...] uma obrigao dotada, apesar de sua qualidade acessria, de um direito real principal, de uma autonomia que a separa num grau igual do direito de crdito ou obrigao pessoal do direito real; ela impe ao seu devedor, como em seguida aos detentores sucessivos da coisa, mas exclusivamente em razo e na medida da deteno desta, um ato positivo sem que por isso a obrigao real se transforme em nenhum caso em direito real ou em direito de crdito.45
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VENOSA, 2003, v. 2, op. cit., p. 58. LOPES, 1966, v. 2, op. cit., p.53. 45 Ibid., p. 52-53.

A existncia de obrigaes negativas, com essa natureza jurdica, nem negada pela doutrina ptria, contudo, ao se comparar a obrigao real com a obrigao passiva universal do direito real, diz-se:
[...] por aqui, vemos que o direito real impe uma atitude passiva a todos, de respeitar em sntese, a propriedade, em razo do seu carter erga omnes, com relao obrigao ob rem impe, ao contrrio, prestaes positivas (embora existam reais negativas) ao titular rival de um direito real.46

Nesse entendimento se insere a obrigao real do proprietrio de apartamento em condomnio horizontal no alterar sua fachada.47 E ainda, a lembrana de que as obrigaes propter rem so obrigaes de fazer, que no se confundem com as servides, podendo consistir em obrigaes de absteno.48 Havendo, como dito, quem defenda a tese de que as obrigaes em estudo so sempre deveres positivos, dizendo o seguinte:
[...] como obrigao propter rem devem qualificar-se apenas as obrigaes de contedo positivo que, em conseqncia do estatuto de um direito real, impedem sobre o respectivo titular. Ficam fora do conceito, portanto, todos os casos em que ao sujeito de um ius in re seja imposto determinado comportamento de absteno, ainda que em benefcio de outro ou outros sujeitos.49

Nessa consonncia, quando a lei determina que o proprietrio deve edificar, fazendo de maneira que o beiral do seu telhado no despeje gua da chuva sobre prdio vizinho, deixando entre este e o beiral, um intervalo de dez centmetros no se estaria diante de uma obrigao real, por se tratar de uma absteno, um dever de contedo negativo, e no um dar ou fazer. O objetivo destas proibies, ou obrigaes negativas, seria to somente o de determinar o contedo do direito de propriedade.50 Conforme este pensamento, estes casos de comportamento negativo exigido pela lei, no estariam envolvendo o proprietrio de uma relao intersubjetiva, ou seja, no estariam criando

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VENOSA, v. 2, op. cit., p. 57. (destaque do autor). DINIZ, 2007, v. 2, op. cit., p.12. 48 BITTAR, 1994, v. 1, op. cit., p. 330. 49 MESQUITA, Manuel Henrique. Obrigaes reais e nus reais. Coimbra: Almedina, 2000. p. 266. 50 Ibid., p. 267.

obrigaes no sentido tcnico, mas apenas fixando os limites de atuao do domnio51. No entanto, sustentam outros, discordando dessa assertiva, que os limites do exerccio ou atuao do direito real so dados pelo prprio limite da coisa. Porm, h casos em que o exerccio da propriedade vai alm desse limite, como por exemplo, quando a lei d permisso ao proprietrio para utilizar o prdio vizinho, nas eventuais obras de reparo, como prev o artigo 1.313, do Cdigo Civil. A inobservncia destes deveres negativos no viola um dever obrigacional, mas a esfera de domnio de seu vizinho. Valendo crer que em algumas hipteses, a violao de um destes deveres negativos do direito de vizinhana faria nascer uma obrigao propter rem. Pelo menos, quando esta importar em transformaes materiais que contrariem a lei, pois nestes casos, a obrigao de desfazer tais obras ser do proprietrio, e o seu vizinho ter o direito de exigir sua remoo. Com efeito, se uma obra ou edificao vir a causar dano ao prdio vizinho, mesmo que tenham sido utilizados todos os recursos tcnicos, seu beneficiado dever ressarcir o dano advindo. Pode-se dizer que esta responsabilidade conseqncia de uma obrigao propter rem. Porm, resultante do dever de indenizar que acomete o causador do dano. Somente haver iseno desta responsabilidade se ficar provado que o dano no ocorreu pela construo, mas em razo da precariedade do prprio prdio prejudicado. E neste caso, a liberao advir da ausncia de nexo de causalidade, fato relevante na aferio da culpa.

2.5 Formas de apresentao

Na formao dessas relaes, o elemento subjetivo ou pessoal da obrigao se apresenta na forma ativa e passiva. No indispensvel a permanncia dos sujeitos originais, pois a lei permite a transmisso da relao jurdica, seja por cesso de crdito ou por sucesso52. Por outro lado, h necessidade de que esses sujeitos sejam individualizados, porm, possvel que um dos sujeitos no seja determinado em certo momento, mas seja determinvel.

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MESQUITA, 2000, op. cit., p. 268. DINIZ, 2003, v. 2, p. 36.

De se crer que a indeterminao pode acontecer tanto no plo passivo quanto no plo ativo. Um exemplo de indeterminao no plo ativo o do cheque ao portador, pois ele circulvel, no se podendo prever quem ser o favorecido a ir descont-lo no banco, mas no momento do recebimento ser possvel a identificao do credor. A indeterminao pode ser do sujeito passivo, como nas obrigaes reais, pois, como veremos, sendo transmitido o bem sobre o qual ela incide, o adquirente ser o devedor. O vnculo jurdico surge como outro elemento importante nesse enfoque, e a ligao imaterial entre o sujeito ativo e o sujeito passivo. Segundo a doutrina dualista, o vnculo jurdico une dois sujeitos, abrangendo o dever da pessoa obrigada (debitum) e sua responsabilidade, em caso de inadimplemento (obligatio)53. Este ltimo aspecto, a obligatio (responsabilidade), o que garante o cumprimento da obrigao, possibilita a realizao coercitiva atravs da via judicial. O elemento seguinte a ser examinado na obrigao, o material, mencionado ainda como o objeto da obrigao, que a prestao. Ela tem sempre um contedo econmico e se constitui em um ato humano de dar, fazer ou no fazer. Cabendo a ressalva de que na obrigao propter rem haver uma tendncia para entreve-la, sempre numa conduta ativa do devedor. Com efeito, o objeto da obrigao comum a prestao, reconhecendo-se, conjuntamente, o ato humano positivo ou negativo pelo qual o credor dever exigi-la do devedor. Assim, haver o objeto da obrigao, e o objeto da prestao. Sendo relevante considerar que em uma obrigao de entregar determinado bem, este o objeto da prestao, ao passo que o ato de entregar o objetivo da obrigao.54 Na doutrina menciona-se objeto imediato e objeto mediato. A prestao, a atividade humana o objeto imediato, e o bem material o seu objeto mediato55. Com relao a esta, no demais destacar, que a prestao dever ser materialmente e juridicamente possvel. Ningum pode se obrigar a proporcionar situaes materialmente impossveis. No se pode, tambm, ter como objeto de um contrato herana de pessoa viva, pois o artigo 426 do Cdigo Civil probe expressamente; a chamada pacta corvina, proibio que vem desde o Direito Romano.

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DINIZ, 2003, v. 2, p. 40. Ibid., p. 37. 55 VENOSA, v. 2, op. cit., p.38.

Uma obrigao dever ter por objeto uma prestao lcita, ou seja, ela dever estar em conformidade com o direito, com a moral, com os bons costumes e a ordem pblica. Por sua vez, preciso que a prestao seja determinada, ou pelo menos, determinvel. Ela ser determinada quando for possvel individualizar o seu objeto com todas as suas caractersticas; e determinvel quando a sua individualizao ficar postergada ao momento do cumprimento. Isto ocorre nas obrigaes de dar coisa incerta cujo objeto indicado pelo gnero e quantidade. O ato pelo qual a prestao se torna determinada se chama concentrao e vem previsto no artigo 243 do Cdigo Civil, pressupondo a necessria indicao do seu objeto. Nas obrigaes propter rem o objeto da prestao ser sempre uma conduta ativa do devedor, o que afasta essa modalidade, da regra comum aplicvel s outras de carter exclusivamente pessoal.

2.6 Fontes gerais das obrigaes

A referncia s fontes do direito, diz respeito s origens, fatos geradores ou formas, atravs das quais se manifesta o instituto e que so a lei, o costume, a doutrina e a jurisprudncia. Por outro lado, quando nos reportamos s fontes das obrigaes, estamos querendo indicar os atos ou fatos dos quais as obrigaes nascem e se confirmam no mundo jurdico. Nesse sentido, que se pode pressupor decorrerem todas as obrigaes, mediatamente, de uma norma jurdica (lei em sentido amplo), e imediatamente de um fato jurdico (isto , de um fato voluntrio, ou no, a que a norma jurdica atribui o poder de fazer surgir uma obrigao)56. O sistema do direito romano conhecia como fontes das obrigaes: o contrato e o delito, conforme as Institutas de Gaio, constando que: a principal diviso das obrigaes est deduzida em duas espcies; porque toda obrigao ou nasce do contrato ou do delito57. Em texto posterior, foi apresentado um terceiro elemento genrico como fonte das obrigaes, que

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ALVES, v. 2, op. cit., p.27. AZEVEDO, 1997, op. cit., p. 41.

ele chama de vrias figuras de causas58. Justiniano, menciona que as obrigaes ou nascem de um contrato, ou como de um contrato ou de um delito ou como de um delito, ou seja, contrato ou quase-contrato e delito e quase-delito59. O contrato o acordo de vontades entre as partes, a conventio do direito romano que possua ao em juzo e por isso tinha fora de obrigar.60 O quase-contrato, por sua vez, uma situao parecida com um contrato, mas no h acordo de vontades, ou seja, no h conveno, elemento essencial nos contratos, conservando, no entanto o carter vinculatrio, como ocorre, na gesto de negcios tratada o artigo 861 do Cdigo Civil. Por sua vez, o delito o ato ilcito, doloso voluntrio como o homicdio, a leso corporal e a injria, so fontes de obrigao. E finalmente, o quase-delito, que o ato ilcito culposo. A doutrina confirma duas grandes fontes, o contrato e o ato ilcito, referindo-se a todo ato ou fato idneo a produzi-la de acordo com o ordenamento jurdico, destacando como exemplos destas situaes de fato, as obrigaes alimentares e as obrigaes propter rem, surgidas no de um contrato, mas de fatos que a lei regulamenta, pois no existe obrigao ex lege.61 Uma obrigao propter rem surgida nessas circunstncias, seria a existncia ou formao de dois prdios vizinhos; enquanto que uma obrigao alimentar adviria do fato de duas ou mais pessoas estarem ligadas pelos laos do parentesco, que so situaes regulamentadas na lei, correspondendo a norma como fonte mediata, porque previu com anterioridade a situao assim considerada. Embora a doutrina no destaque opinio unnime, no que diz respeito s fontes das obrigaes, no h como contestar que as obrigaes nascem da lei (fonte mediata), da vontade humana e do ato ilcito doloso ou culposo (fontes imediatas).

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ALVES, v. 2., op. cit., p. 28. Ibid. 60 Ibid. 61 Ibid., p.70.

2.7 Modalidades genricas de obrigaes

O Cdigo Civil apresenta trs modalidades: obrigao de dar (coisa certa ou incerta) de fazer, positiva, e a de no fazer, negativa. Trata-se de uma classificao inspirada no Direito Romano, pois toma por base o objeto. Para os romanos a prestao podia consistir em uma dare, facere ou prestare (h divergncia quanto ao significado de praestare, por isso o nosso Cdigo afastou-se desta classificao e acrescentou a obrigao de no fazer). A obrigao de dar aquela em que o devedor se vincula a transferir ao credor algum bem ou quantia em dinheiro. No sistema do Direito Romano esta obrigao tinha a oportunidade de transmitir um direito real, mas no gerava direito real por si s, pois isto dependia da tradio.62 A distino entre dar e fazer tem sofrido restries na doutrina contempornea, pois na realidade, dar no deixa de ser fazer alguma coisa63. Na obrigao de fazer (facere) o devedor se obriga a praticar determinado ato em favor de um credor, ou seja, se obriga a realizar um servio ou uma obra. Esta abrange tambm a de no fazer (non facere). Existem situaes, nas quais, o objeto da prestao no equivale a uma ao distinta, mas guarda providncia complexa, tanto oportuna uma obrigao de dar quanto a de fazer, como por exemplo, na compra e venda de um imvel, onde o vendedor se obriga a outorgar a escritura, considerada uma obrigao de fazer, no obstante, atravs desse ato se pretenda a transferncia do bem, que uma obrigao de dar coisa certa. Veja-se que a distino entre as obrigaes de dar e as de fazer somente tero importncia na execuo, pois na primeira procede-se uma execuo especfica e em outra, resolve-se com perdas e danos.64 De outro lado, as obrigaes reais, ainda que contenham uma prestao de dar ou de fazer, conforme abalizada doutrina, consistir-se-ia de abstenes, no se mostrando nessa qualidade especfica, mas na de meros limites do exerccio do direito de propriedade, como ocorre no direito de vizinhana.

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VENOSA, v. 2, p. 74.. WALD, op.cit., p. 35. 64 Ibid., p. 36.

Assim, obrigaes de dar e de fazer, denominadas obrigaes positivas, teriam carter distinto nas obrigaes reais, das obrigaes de no fazer, reconhecidas obrigaes negativas, envolvendo uma absteno por parte do devedor. Estas ltimas estariam ligadas ao direito de vizinhana ou a matria de condomnio, podendo, no entanto, ocorrer na hiptese da conveno proibitiva de determinada atuao. No demais destacar, que a doutrina ainda classifica as obrigaes quanto ao objeto, quanto a forma de cumprimento (simples, cumulativa, alternativa e facultativa); quanto ao tempo do cumprimento (momentnea ou instantnea e de execuo continuada ou peridica); quanto aos elementos acidentais (pura, condicional, modal ou a termo); quanto pluralidade de sujeitos (divisvel e indivisvel; solidria); quanto ao fim (de meio, de resultado e de garantia).65 Constando ainda, as chamadas obrigaes especiais, e dentre elas estaro as obrigaes naturais, aquelas destitudas do tegumento protetor do direito, e as obrigaes propter rem, ou reais e que derivam da coisa.

2.8 Extenso das denominaes usuais

No conceito genrico destacado na doutrina, a obrigao propter rem aquela em que o devedor, por ser titular de um direito sobre uma coisa, fica sujeito a uma determinada prestao que, por conseguinte, no derivou da manifestao expressa ou tcita de sua vontade66. As expresses conservam similitude, e seriam as obrigaes reais ou propter rem (tambm conhecidas como ob rem) aquelas que esto a cargo de um sujeito, na medida em que este proprietrio de uma coisa ou titular de um direito real de uso e gozo dela67. Por sua vez, outros sustentam haver obrigaes que nascem de um direito real do devedor sobre determinada coisa, a que aderem, acompanhando-o em suas mutaes

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DINIZ, 2007, v. 2, op.cit., p.49. RODRIGUES, v. 2, op. cit., p. 105. 67 VENOSA, v. 2, op.cit., p. 26.

subjetivas68. Preferindo alguns, dizer que a obrigao propter rem o tipo de obrigao ambulatria, a cargo de uma pessoa, em funo e na medida de proprietrio de uma coisa ou titular de um direito real de uso e gozo sobre a mesma coisa69. Assim, ainda que denominadas por uma ou por outra expresso, as obrigaes reais podem ser descritas como sendo os vrios deveres e contedo positivo, impostos ou permitidos por normas de direito privado e que incidem sobre o titular de um direito real. Seriam as obrigaes legais, estabelecidas por normas que, principalmente, so de ordem pblica, cujo sentido o de estabelecer restries e limites legais a cada um dos direitos reais e cuja funo consiste, portanto, em determinar negativamente, o contedo normal de cada um dos direitos reais70. Tambm denominadas ob rem, se diz que h uma obrigao real sempre que o dever de prestar vincule quem for titular de um direito sobre determinada coisa, sendo a prestao imposta precisamente por causa nessa titularidade71. As principais caractersticas destas obrigaes, so as de vincularem o titular de um direito real (propriedade, servido, usufruto) e o possuidor em razo desta titularidade; a do devedor poder livrar-se dela atravs do abandono liberatrio, caracterstica tpica de direito real; e que a obrigao se transmite aos sucessores a ttulo singular do devedor, fenmeno que no acontece com os direitos pessoais que somente se transmitem aos sucessores a ttulo universal; ela no est vinculada ao valor do bem objeto do direito real, mas o devedor responde com o seu patrimnio; trata-se de uma obrigao ambulatria, ou seja, tem um sujeito passivo indeterminado, porm determinvel, acompanhando a coisa. No demais destacar entre algumas das categorias de obrigaes ob rem aquelas relativas ao direito de vizinhana, tais como as concernentes ao uso normal da propriedade (tratadas no artigo 1.277 do Cdigo Civil); a cauo pelo dano iminente (do artigo 1.280); a garantia por eventual prejuzo (artigo 1.281): as obrigaes relativas s rvores limtrofes (artigos 1.282 a 1.284); as obrigaes concernentes ao direito de passagem forada (artigo 1.285). Alm das que dizem respeito passagem de cabos e tubulaes (artigos 1.286 e
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GOMES, 1986, op.cit., p. 26. MAIA, op. cit., p. 360. 70 VENOSA, v. 2, op.cit., p. 30. 71 VARELA, Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral. Coimbra: Almedina, 1997. v. 1. p. 43.

1.287); as regras sobre a demarcao entre os prdios (artigos 1.297 e 1.298); algumas restries do direito de construir (anotadas especialmente nos artigos 1.300 a 1.303, e 1.308 a 1.313); as obrigaes dos condminos (artigos 1.314 e 1.315, alm de 1.336 e 1.340); a obrigao de efetuar as despesas e conservao na servido (artigos 1.380 e 1.381); as obrigaes do usufruturio de inventariar, prestar cauo e pagar as despesas ordinrias (artigos 1.400, 1.403 e 1.404) todos do Cdigo Civil.

2.9 Origem da expresso

A expresso terminologica usada para tratar o instituto, que vem na preposio latina propter, quer dizer, em razo de, ou em vista de. Ao passo que a preposio ob significa diante de, ou por causa de. Assim, a obrigao propter rem ou ob rem uma espcie de obrigao que existe uma razo da coisa ou por causa da coisa. Por isto, so chamadas de obrigaes reais, ou obrigaes reipersecutrias, pois seguem a coisa. Alguns doutrinadores ainda utilizam rei cohaerens ou cohaerentes72. Com efeito, a denominao latina propter rem mais admitida na doutrina, revela sobremaneira, uma obrigao de carter ativo, advinda da titularidade da coisa, qual se submete o titular, perseguindo-a definitivamente, ainda que se modifique essa condio subjetiva. Vale dizer, que sendo uma obrigao que existe em razo da coisa, alcanar quem a estiver detendo em condies ideais previstas na norma. Conservando a tipicidade necessria a direitos dessa ordem, e admitindo a adequao da expresso usada para distingui-la. Nem se pode afastar a oportunidade do nomen iuris em apreo, sob o argumento de que algumas das obrigaes assim designadas estariam destitudas das caractersticas originais aplicveis a outras. Pois, de certo, o que valoriza a designao e indicao especfica da sua origem.

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MAIA, op.cit., p. 359.

2.10 Noes correlatas

A matria sob exame evidencia noes correlatas. E assim, no obstante a doutrina trate os termos obrigao e responsabilidade, como sinnimo eles no se confundem. Veja-se que os alemes foram os primeiros a vislumbrar esta distino. A doutrina germnica, expondo o tema, detectou na obrigao dois momentos distintos: um o dbito (shuld), que a obrigao de o devedor realizar a prestao de maneira espontnea; outro o da responsabilidade (haftung), pela qual o credor tem a faculdade de atacar o patrimnio do devedor para conseguir o pagamento que era devido, ou ento, o equivalente em dinheiro, mais as perdas e danos.73 A est a corrente dualista, segundo a qual na obrigao h duas situaes, a incumbncia de o devedor realizar a prestao e o estado de sujeio de seu patrimnio. Para o credor surgem dois direitos: o direito de receber a prestao e o direito de garantia ou execuo. So a dvida e a responsabilidade. Na contraposio, est a corrente monista, que a dos clssicos, que defende o ponto de vista de que a essncia da obrigao se encontra na dominao do credor sobre um determinado ato do devedor.74 No havendo para eles distino entre o cumprimento voluntrio e o cumprimento forado.75 Vale destacar, que o direito romano, reconhecia-se no debitum o elemento no coativo, pois o devedor livre para no realizar a prestao; e na obligatio, o elemento coativo, pois se no for realizada a prestao, surge a responsabilidade para o devedor pelo no cumprimento.76 A obrigao surgiria num primeiro momento e a responsabilidade adviria fase posterior. A obrigao resulta de uma relao jurdica originria, enquanto que a responsabilidade, de uma relao jurdica derivada.77 Na distino percebe-se que pode haver responsabilidade sem obrigao, como no caso do fiador, que responsvel, mas no obrigado; e sob outro ngulo, pode haver obrigao sem responsabilidade, como acontece nas
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WALD, op. cit., p. 29. LOPES, 1966, v. 2, op. cit., p. 11. 75 DINIZ, 2007, v.2, op. cit., p. 40. 76 ALVES, v. 2, op. cit., p. 4-5. 77 AZEVEDO, 1997, op. cit., p. 38.

obrigaes naturais e nas dvidas prescritas.78 Nesse sentido, em sede das obrigaes propter rem, a obrigao adviria no instante em que o devedor houvesse ocupado a condio de titular do direito real sobre a coisa, enquanto que a responsabilidade no instante em que fosse comunicado da necessidade de satisfaz-la, ou vencimento e exigibilidade pelo credor, no podendo liberar-se antes do cumprimento, enquanto estiver exercendo a titularidade.

2.11 Obrigao propter rem e relao jurdica propter rem

Vale lembrar que a distino feita por alguns, entre obrigao propter rem , ou real e situao jurdica propter rem, ou real, tem interesse na medida que separa algumas hipteses, nas quais se visualiza particularidades do tema. Estar-se-ia diante de uma obrigao propter rem, muito parecida com as obrigaes reais, mas meras relaes jurdicas reais, porque nelas se destacaria um carter de direito pessoal. A expresso situao jurdica propter rem para designar as obrigaes propter rem, adotada por alguns, conclui que a situao jurdica propter rem, ou a obrigao propter rem, gnero que tem como espcie a relao jurdica real.79 Assim, a noo de relao jurdica propter rem fruto de vasto processo de reviso que se tem operado no campo das chamadas obrigaes propter rem. Falando em relao jurdica propter rem possvel ampliar o mbito incluindo-se hipteses em que se no encontram sequer obrigaes. A estrutura da relao propter rem no deve ser considerada, necessariamente, creditcia. O conceito pode estender-se com grande vantagem e outras relaes. Estar empenhado numa relao, mesmo que de estrutura creditcia, pode no significar necessariamente o mesmo que estar sujeito a uma obrigao. Vimos j que da relao jurdica no brotam sempre, imediatamente, poderes e deveres. A vinculao, que j existe, pode s concretizar-se numa posio subjetiva determinada num momento posterior. Seria, portanto,
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AZEVEDO, 1997, op. cit., p. 38. MATTIA, Fbio Maria de. O direito de vizinhana e a utilizao da propriedade imvel. So Paulo: Jos Bushatsky, 1976. p. 94.

inadequado falar de obrigaes propter rem para designar espcies que nada tm com essa figura. Nesse conceito se inseririam entre as relaes jurdicas reais, a hipoteca e a servido, que como veremos, so direitos reais, mas tambm relaes jurdicas que surgem em carter propter rem, ou seja, em razo da coisa, tendo em vista que o credor hipotecrio no tem qualquer direito subjetivo contra o proprietrio do imvel hipotecado, e assim, examinada ainda a hiptese da servido, fora convir que a obrigao surgir se for obstaculizado o exerccio da servido. O que no exclui a validade da expresso, mas valoriza a oportunidade de cada espcie manter um conjunto de requisitos prprios, sem excluir a permanncia no gnero. Podendo, portanto, ser admitida, a relao jurdica propter rem, independentemente do surgimento da obrigao, pois ligada exigibilidade e ao interesse do sujeito ativo.

2.12 Origem do instituto

A obrigao em estudo, embora controvertida na doutrina, resta indicada historicamente como originria:

[...] das seguintes circunstncias: a todo ofcio eclesistico correspondia, em direito cannico, um benefcio, isto , um conjunto de bens cujos rendimentos eram destinados manuteno do titular, o qual dispunha de um jus in re sobre a totalidade destes bens, direito real que nem podia ser assimilado propriedade nem enfiteuse. Todavia, a transmisso desses ius in re s se dava pela colao, isto , a investidura no cargo. Mas tal coisa dependia de uma apresentao ou de uma eleio, e s a partir dela que o candidato passava a possuir direito, por conseguinte, refere Rigaud, antes da colao. Tratava-se de um direito inferior ao jus in re, atento a que era reputado como uma expectativa de direito real, ou um direito real imperfeito, dependendo da colao. A confuso aumentou em torno dessa figura de propter rem, pelo fato de haverem os canonistas classificado dentre as pessoais, as aes que o sancionaram. A idia do jus ad rem divulgou-se rapidamente e como tal foi qualificada a investidura do vassalo, que teve essa denominao.80

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LOPES, 1966, v. 2, op. cit., p. 47.

Por sua vez, outros estudiosos sustentam que essas obrigaes j eram conhecidas pelos romanos, em cujo sistema j havia uma obrigao de fazer ligada a servitus oneris ferendi (servido de apoiar construo em parede ou prdio vizinho), que consistia em reparar a parede ou a coluna a qual o edifcio alheio se apoiava, ou a obrigao de o superficirio pagar ao proprietrio do solo um salarium anual, e muitas outras relaes em que esto reunidos os elementos real e obrigacional.81 No entanto, h quem sustente que a primeira manifestao das obrigaes propter rem se deu em um fragmento de Ulpiano (Digesto 44, 4, 33, 3) que se refere s aes in em scripta pra distinguir das actionem in personam e actionem in rem. No perodo clssico a classificao das aes tinha ligao direta com o direito a ser protegido, da a importncia desta classificao; nesta poca, ao lado das actiones in personam, cuja intentio exprimia uma obrigao do ru, e era digirida erga omnes, havia um terceiro gnero de ao que era a actio in rem scripta. Partindo do conceito da actio a doutrina romanstica teria chegado ao de obrigao propter rem. Chamava-se actio in rem scripta a ao que no decorria de um direito real, mas cuja frmula no indicava a pessoa do ru e, por isso, se podia intentar contra quem quer que fosse. A hiptese tpica de actio in rem scripta a actio quod metus causa, que poderia ser proposta no s contra o autor da violncia, mas tambm contra o possuidor da coisa por violncia de outrem.82 Esse relato confirma, portanto, que embora conhecida atualmente, com fundamentos diversos daqueles de sua origem, o instituto, mantm sua especialidade em relao s demais, no campo obrigacional.

2.13 Sujeitos das obrigaes propter rem

Nas vrias espcies de obrigaes, haver um ou vrios sujeitos ativos, que so os credores, titulares do direito pessoal, e um ou vrios sujeitos passivos, que so os devedores, contra os quais o credor exercer o seu direito. Na maioria dos casos, possvel destacar de
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PODEST, op.cit., p. 247. CORREIA, Alexandre; SCIASCIA, Gaetano. Manual de direito romano. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1953. p. 84.

plano os elementos subjetivos da obrigao, no seu nascedouro, no momento de sua formao. Com relao s obrigaes ora examinadas, o sujeito passivo, ou devedor, determinvel e no determinado, pois ele variar, tendo em vista que, na maioria dos casos, a obrigao acompanha a coisa e no o titular da coisa; variando o titular do direito real, variar o sujeito passivo. Assim, o surgimento de uma obrigao propter rem advm de um conflito de direitos reais, pois o sujeito ativo desta obrigao ser o titular de um outro direito real, como acontece no direito de vizinhana. Estes direitos reais podem dizer respeito mesma coisa, nos casos de uma superposio de direitos reais, como no condomnio (artigo 1.314 do Cdigo Civil). No por outra sorte que se menciona, para o surgimento de uma obrigao propter rem h necessidade, portanto, de dois direitos reais em conflito, quer este conflito resulte da vizinhana ou do que se pode chamar de superposio de direitos reais, como ocorre, por exemplo, no usufruto. Nesta hiptese, tanto o nu-proprietrio como o usufruturio, tm obrigaes um para o outro, sendo nico o objeto do direito real.83 Destarte, o sujeito ativo da obrigao propter rem pode ou no ser um titular de direito real, no entanto, o sujeito passivo, ser sempre uma daquelas pessoas que figuram como titulares de um direito real, assim considerados, uma das figuras constantes do rol do artigo 1.225 do Cdigo Civil.

2.14 Carter ambulatrio das obrigaes propter rem

A doutrina reconhece no campo obrigacional, as obrigaes ditas ambulatrias, como sendo aquelas que podem ser transferidas sem qualquer formalidade, de um titular para outro. Elas se chamam ambulatrias porque ambulare em latim significa andar, sendo assim, so obrigaes que andam de um titular para outro, sendo transferidas a ttulo singular.

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VENOSA, v. 2, op. cit., p. 57.

Nessa possibilidade prevista no sistema, advm uma variao de sujeitos, sendo que alguns autores classificam as obrigaes reais como obrigaes ambulatrias.84 Havendo referncia expressa, inclusive, entre os que compartilham desta opinio, ambulatoriedade passiva.85 Sobre o elemento subjetivo das obrigaes, menciona-se a possibilidade de indeterminao do sujeito ativo, como acontece nos ttulos ao portador, e tambm do devedor,

[...] o mesmo acontece quando a indeterminao for do sujeito passivo, do devedor. Realmente, no caso das despesas de condomnio, so elas devidas pelo proprietrio de um apartamento, por exemplo; se o apartamento vendido, essas despesas passam a ser devidas pelo novo dono, porque a obrigao ambulatria, transeunte, passa de um indivduo a outro, sendo certo que, em determinadas ocasies, no se sabe, exatamente, qual o devedor, pois no caso do exemplo dado, o devedor das despesas condominiais ser sempre o proprietrio do referido apartamento.86

A possibilidade de transferncia da obrigao para o atual titular do direito real, ou da posse, caracterstica da obrigao real. A jurisprudncia, por sua vez, no trato do tema, costuma classificar como propter rem toda obrigao existente em razo da coisa, que se transfere ao novo titular do direito sobre o bem.87 No entanto, na doutrina as obrigaes reais no se confundem com as obrigaes ambulatrias, pois estas podem ser transferidas sem formalidades, como por exemplo, os ttulos ao portador, espcie de obrigao onde somente se descobre o seu titular quando este se apresenta, no momento do cumprimento. Ao passo que nas obrigaes reais basta saber-se quem o titular do direito real sobre a coisa para se conhecer seu devedor.88 A parcela da doutrina que admite a ambulatoriedade, embora predominante, reconhece, porm, a existncia de situaes especficas nas quais havero dificuldades de se visualizar essa transmissibilidade. Especialmente na circunstncia em que o usufruturio transfere este direito a outra pessoa, sem cumprir a obrigao de fazer os reparos ordinrios por ele exigido. Considera-se transferido o direito, mas permanece a obrigao antes
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VENOSA, v. 2, op. cit., p. 360. Ibid., p. 19. 86 AZEVEDO, 1997, op. cit., p. 47. 87 RT 774/306 Despesas condominiais nus propter rem Dbito que se transfere ao comprador do imvel, que deve sald-lo para manter equilbrio econmico-financeiro da comunidade que passou a integrar Adquirente, no entanto, que tem ao de regresso contra o antecessor (2 TACivSP). 88 WALD, op. cit., p. 54.

reconhecida, e exigvel de quem a admitira. Assim, surgida a obrigao desse gnero cessar a ambulatoriedade, tornando-se uma obrigao do titular do direito real poca do surgimento, como acontece com as obrigaes comuns ou pessoais, sem se transmitir ao novo titular.89 No sem razo, portanto, que outros entendem que nas obrigaes reais o devedor responde apenas pelas prestaes ocorrentes aps o incio de sua relao com a coisa, e ele usa caracterstica para diferenci-las dos nus reais, pois neste instituto, o proprietrio se responsabiliza pelas prestaes anteriores. Modernamente, h um lado muito discutido da ambulatoriedade, no que diz respeito s despesas condominais, surgindo com freqncia nos pretrios, vrias indagaes. Assim, se o antigo proprietrio no pagou as despesas de condomnio, mas veio a alienar o imvel a outrem, nada se dispondo sobre o dbito. Mostra-se regular ao condomnio, propor execuo contra o adquirente e penhorar a unidade em face da dvida. E imaginada a hiptese do adquirente ajuizar embargos de terceiro, no teria sua pretenso acolhida, nem poderia alegar em seu benefcio que a constrio deveria ser feita nos bens do antigo proprietrio. A premissa sugere alguma controvrsia. No entanto, ainda que o adquirente possa ser visto como terceiro notadamente porque a relao jurdica que deu causa a dvida, ao tempo de sua formao, fora estabelecida com o alienante, a dvida deambula em direo do titular da coisa. Com efeito, pressupondo-se que uma das caractersticas das obrigaes propter rem a possibilidade de sua transmisso ao sucessor a ttulo particular, caber ao adquirente arcar com a obrigao e exigi-la posteriormente do transmitente, que em ltima anlise, numa relao de direito pessoal ou de obrigao comum, era o responsvel indireto da dvida90. Na doutrina sugere-se soluo similar, j que o titular deve ser responsabilizado por aquelas obrigaes que tenham decorrido do prprio gozo da coisa, sendo assim, aquelas obrigaes constitudas antes da transferncia da coisa cabero ao antigo titular e no ao adquirente. Dentro deste raciocnio, se as despesas se referirem aos proveitos que ainda sero usufrudos, elas cabero ao novo titular, qual haver de deles gozar.91 Por sua vez, a norma do pargrafo nico do artigo 4, da Lei 4.591/64, dispe que a alienao ou transferncia da unidade depende de prova de quitao das obrigaes do

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MESQUITA, Manoel Henrique. Obrigaes reais e nus reais. Coimbra: Almedina, 2000. p. 323. PODEST, op. cit., p. 251. 91 MESQUITA, 2000, op. cit., p. 342.

alienante para com o respectivo condomnio. O Cdigo Civil coloca em princpio, alguma luz na controvrsia e acompanhando o que j vinha sendo decidido nos tribunais optou pela ambulatoriedade da obrigao de pagar as despesas condominiais. Tanto assim, que o artigo 1.345, anota expressamente que o adquirente da unidade responde pelos dbitos do alienante, em relao ao condomnio, inclusive multa e juros moratrios; podendo ajuizar ao para exercer o seu direito de regresso em face do alienante. Destarte, no se operam transferncias em relao aos impostos que incidem sobre bens imveis, se observado o intuito da lei registraria, ao pressupor a comprovao da quitao, na oportunidade dos atos notariais necessrios. Assim, que o Decreto n. 93.240/86, que regulamenta a Lei 7.433/85 e dispe sobre os requisitos para a lavratura de escrituras pblicas (artigo 1., II, a) que para esses atos notariais, relativos a imveis, sero precedidos de certides fiscais relativas a esses imveis urbanos quanto a tributos que incidam sobre ele. Nessa tnica, o pargrafo 2., do mesmo dispositivo, confirma que estas certides sero exigidas para lavratura de ato que importe em transferncia do domnio; porm, o adquirente poder dispensar sua apresentao, e neste caso, ele ficar responsvel pelo pagamento dos dbitos fiscais existentes.

2.15 Abandono liberatrio

O abandono do bem sobre o qual incide a obrigao, como meio liberatrio do devedor uma das caractersticas da obrigao real, j que ela lhe exigida em decorrncia da titularidade. Esta possibilidade merece destaque para demonstrar que no se trata de uma obrigao pessoal, como aquelas que surgem de um acordo de vontades, ou de um ato ilcito, mas que se trata de um terceiro gnero intermedirio entre o direito real e o direito pessoal. No entanto essa forma de liberao no pode ser tomada como regra geral, na medida em que, algumas hipteses de abandono, no comportam este efeito, tal seja, o de liberar o devedor. Assim, no so todas as obrigaes propter rem que admitem esse resultado. A cota parte nas despesas de conservao da coisa, devida pelo condmino, representa uma das situaes de fato, em que mesmo o abandono por parte do proprietrio no o libera da dvida.

Veja-se que o Cdigo Civil de 1916, no mencionava a possibilidade de abandono ou de renncia que tivesse o condo de liberar o devedor das despesas de condomnio, mas o novo Cdigo traz essa possibilidade expressa no artigo 1.316, cujo teor confirma que: pode o condmino eximir-se do pagamento das despesas e dvidas, renunciando parte ideal. Por sua vez, o artigo 12, par. 5., da Lei n. 4.591/64, que trata do condomnio edilcio, diz expressamente que a renncia de qualquer condmino aos seus direitos, em caso algum valer como escusa para exoner-lo de seus encargos. Com efeito, o sentido jurdico de abandono o de ato pelo qual, tendo perdido a coisa, no diligencia seu proprietrio no sentido de encontr-la, deixando-a abandonada. Podendo ainda ser entendido como tal, o ato expresso onde o dano da coisa renuncia seu direito de propriedade, ou mesmo um direito real, em proveito de outrem. No demais lembrar, que tem tradio no sistema jurdico ptrio, a regra de que se perde a coisa imvel, pela alienao, renncia, abandono ou perecimento, na esteira do que dispunha o artigo 589 do Cdigo Civil de 1916. Sendo certo que essa premissa, restou repetida no artigo 1.275 do Cdigo de 2002. Por sua vez, confirmado na doutrina o entendimento de que a renncia um ato unilateral atravs do qual o titular se despe do direito em prol de outrem, submetido tambm a registro para a produo do efeito translativo. E independente de aceitao92, um efeito liberatrio por tal causa abrangeria direito, no dever. O abandono, por sua vez, ato positivo de simples repulsa e independe de registro. Ditado por fora de razes variveis, detectadas, na experincia jurdica, diante da incidncia de nus pesados sobre o bem, da impossibilidade de manuteno e da excessiva tributao, o fenmeno reduz-se manifestao volitiva de no mais ter o imvel sob seu domnio.93 O que representaria mais do que simples renncia de direito. No demais destacar que o ordenamento jurdico nacional umas vezes se refere ao abandono, outras a renncia como o ato capaz de liberar algum de uma obrigao real. O artigo 1.316, como se pode notar, menciona expressamente, renncia capaz de liberar o devedor de uma obrigao real, nela compreendida uma conduta inequvoca com esse

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BITTAR, Carlos Alberto. A propriedade e os direitos reais na Constituio de 1988. So Paulo: Saraiva, 1991. p.108. 93 Ibid., p.109.

propsito. Por outro lado, o artigo 1.276, refere-se a uma outra forma quando dispe textualmente acerca do imvel urbano que o proprietrio abandonar, com a inteno de no mais conserva-lo em seu patrimnio, e que se no encontrar na posse de outrem, poder ser arrecadado como bem vago, passando aps trs anos propriedade ao Municpio ou do Distrito Federal, achando-se ele nas respectivas circunscries. Vale lembrar, que o pargrafo 2, deste dispositivo, referencia ainda, que presumir-se- de modo absoluto a inteno a que se refere este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietrio de satisfazer os nus fiscais. As palavras postas na norma realam que o legislador teve o intuito de deixar patente que a renncia e o abandono so formas distintas de perda da propriedade imvel, mas ambas geram a liberao do nus propter rem. No sendo diversa a colocao da doutrina, que considera o abandono liberatrio, ato que beneficia o credor da obrigao real, ou seja, uma renncia em favor de algum e no um abandono no sentido de derrilio.94 Com efeito, para se entrever a figura do abandono liberatrio necessrio que o titular do bem sobre o qual incide a obrigao real renuncie ao seu direito de propriedade em favor do credor. Esta renncia deve ser feita mediante notificao ao credor, que tem o efeito de deixar o bem sua disposio. Se houver aceitao por parte do credor, esta deve ser expressa. Somente aps a aceitao expressa do credor, passa o bem para o seu patrimnio.95 Sendo de se crer, que ningum pode ter a sua esfera jurdica afetada apenas por uma declarao unilateral; sem embargo de opinies em contrrio, para quem o abandono liberatrio refere-se simples derrilio e tambm renncia.

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BITTAR, op. cit., p. 364. Ibid., p. 365.

CAPTULO 3 A SISTEMATIZAO E A CLASSIFICAO NO CDIGO CIVIL BRASILEIRO

3.1 Direitos reais

Entende-se como direito real, o conjunto de normas destinadas a regular as relaes jurdicas concernentes a bens corpreos (materiais) ou incorpreos (imateriais) suscetveis de apropriao pelo homem e, bem assim, dotados de contedo econmico relevante e significativo. Seus deveres traduzem-se num feixe de poderes diretos e imediatos sobre uma coisa, que o titular de modo exclusivo e discricionrio, tem a faculdade de exerce.96 Assim, o sistema adotado pelo legislador ptrio estabeleceu o princpio da tipicidade dos direitos reais com a problemtica resultante da limitao legal dessa categoria. No por outra razo, que a doutrina debate a construo de uma teoria geral sob a tipicidade real. Estabelecendo-se os critrios de validade para a interveno da autonomia da vontade nesse campo e em face das reservas postas pela lei. Ao certo, os contornos dogmticos adotados na norma, no podem afastar a possibilidade de modelao dos ttulos estabelecidos pela autonomia da contratao atuao da vontade humana como fonte de modelao de seus contedos jurdicos. Nessa tnica, a conceituao dos deveres de contedo positivo impostos ao titular de um direito real, tanto em face de normas de direito privado quando por aquelas de direito pblico, so relevantes na compreenso do carter propter rem dessas relaes. Vale dizer, que a despeito da existncia do princpio de numerus clausus, pode se partir da premissa que se estabelea a oportunidade de situaes jurdicas com eficcia real, com controle de legitimidade na autonomia da vontade, para no transgredir o sistema. de se crer que os critrios de legitimao para os modelos dos tipos de direito real, venham fixados a luz da disciplina civil constitucional da atividade econmica privada, da boa f contratual e da funo social da propriedade.
96

MESQUITA, Manuel Henrique. Obrigaes reais e nus reais. Coimbra: Almedina, 2000. p. 9.

3.2 Definio

A melhor definio de direito real, no pode se afastar do princpio da autonomia privada na formao de relaes, caractersticas da nossa cultura jurdica, nascidas nas codificaes dos sculos XVIII e XIX. A auto-regulamentao dos indivduos tem limites em cada um dos ramos do direito privado, em funo dos valores prprios e a estes referentes. Nesse contexto a liberdade de contratar, que encontra amplo espao de atuao no direito obrigacional, tem em relao ao direito real um nmero fechado estando vedada a constituio de formas ou figuras a este ttulo, no previstas em lei. Podemos concluir que o princpio do numerus clausus se refere a impossibilidade de criao, pela autonomia da vontade, de outras categorias de direitos reais que no as estabelecidas em lei, ou ainda, que os direitos reais no podem resultar de uma conveno entre sujeitos jurdicos. Por outro lado, o princpio da tipicidade dos direitos reais significa, em apertada sntese, que o estabelecimento destes direitos no pode contrariar o contedo estrutural dos poderes conferidos, pelo ordenamento, ao titular da situao jurdica de direito real. Esta necessidade de respeito estruturao dos poderes conferidos ao titular decorre do contedo tpico dos direitos reais previstos em lei. A tipicidade assim um corolrio necessrio do princpio do numerus clausus, pelo qual h competncia exclusiva do legislador para a criao de categorias de direitos reais. Em outras palavras, enquanto o princpio da tipicidade se refere ao contedo estrutural do direito real, e portanto, modalidade de seu exerccio, o princpio do merus clausus diz respeito nica e exclusivamente fonte do direito real.

3.3 Sistematizao

A considerao bipartite dos direitos, contemplada na legislao civil moderna, no nasceu nos primrdios da civilizao, tendo sido construda pela doutrina, a partir da sistematizao alcanada no desenvolvimento da cincia jurdica. Assim, se nos dias atuais,

adveio nesse contexto a distino entre direitos reais e direitos pessoais, certo que no perodo clssico no se conheciam duas noes. A expresso latina ius in re, que para ns hoje usada para designar os direitos reais, nem vista com tal significado nas fontes do Direito Romano97. Portanto, a sistematizao contempornea nessa seara, onde se designa direito real como o poder sobre a coisa, que oponvel erga omnes, e o outro, que menciona direito pessoal, com a qualidade de vnculo jurdico entre pessoas, permitindo uma exigir da outra, cumprimento de prestaes que podem ser de dar, fazer, ou no fazer algo, se constitui numa modernidade consagrada no utilitarismo. Certamente derivado da distino no plano do Direito Processual, que dividia as aes em actio in rem (ao real) e actio in personam (ao pessoal). No direito romano, a actio in rem era uma ao atravs da qual o autor afirmava o seu direito sobre a coisa, sendo o ru a pessoa que havia se colocado entre o autor e a coisa que lhe pertencia. Na intentio no figurava o nome do demandado, pois o autor apenas reclamava de um terceiro o respeito ao seu direito sobre determinada coisa, que podia ser a plena in re potestas como um ius in re alienta. O ru no estava ligado ao autor por alguma espcie de obrigao, mas caso o direito do demandante fosse reconhecido pelo pretor ele deveria se abster de embaraar este direito, assim como todas as demais pessoas.98 por esta razo que Jos Carlos Moreira Alves diz que a actio in rem era uma ao erga omnes (contra todos)99. A doutrina confirma a lio de que da indeterminao do demandado na intentio, adveio classificao at hoje utilizada, de direitos absolutos e relativos. Os juristas romanos conheceram, pois as aes em que o ru estava devidamente identificado como pessoa (aes pessoais) e outras que visavam conseguir ou obter certo objetivo, sem cuidar do sujeito passivo, fazendo-se a reivindicao contra quem tivesse a coisa em seu poder (aes reais)100. Nessa classificao, so absolutos todos os direitos em que os sujeitos passivos so indeterminados, e relativos, o que possuem sujeitos passivos determinados. Por sua vez, os direitos absolutos podem dizer respeito a bens que esto na prpria pessoa de seu titular, e so
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ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito romano: histria do direito romano; instituies do direito romano. Rio de Janeiro: Forense, 2000. v. 1. p. 258. 98 MESQUITA, Manuel Henrique. Direitos reais. Coimbra: Petroni, 1967. p. 43. 99 Ibid., p. 258. 100 WALD, Arnoldo. Obrigaes e contratos. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 10.

denominados, neste caso, direitos da personalidade, como por exemplo, o direito vida, sade, integridade fsica, ao nome etc. Por outro lado, os direitos absolutos podem dizer respeito a bens exteriores pessoa do titular, ou seja, podem relacionar-se a coisas; so os direitos reais.101 Assim, o direito real para os romanos, seriam aqueles que, se fossem violados, poderiam ser protegidos pelas actiones in rem. Sendo eles eram agrupados em duas categorias, de um lado o direito de propriedade, e de outro os iura in re aliena, que so direitos reais limitados. Estes poderiam ser de gozo, como as seruitutes (servides), o usufructus (usufruto) e o usus (uso). Poderiam ser de garantia, como o pignus datum (penhor) pignus conuentum ou hypotheca (hipoteca). Posteriormente, foram incorporados aos iura in re aliena de gozo a emphiteusis (enfiteuse) e a superfcies (superfcie)102. A bem da verdade a definio de direito real, s foi explicitada na idade mdia pela escola dos glosadores, que uniram as idias de ius in re e ius in re aliena, e atravs do que ambos tinham em comum , formulou-se uma definio de direito real.103 O destaque merece nota, vista da controvrsia constante da doutrina, acerca do entendimento de que as obrigaes decorrentes da coisa, chamadas propter rem se situariam no mbito do direito pessoal e no no direito real. Veja-se que na tradio do sistema, o direito real conceituado como um poder direto de uma pessoa sobre uma coisa, ou uma relao jurdica estabelecida entre o sujeito e o respectivo objeto. Sendo comum a expresso de que o direito real consiste numa relao entre uma pessoa e a coisa, porm, esta afirmao feita unicamente para melhorar o entendimento do assunto, pois no se admite a relao jurdica entre uma pessoa e uma coisa.104 Levantando crtica veemente a esse conceito que prevaleceu por longo perodo na histria, surgiu no sculo XIX, fundada no pensamento de Kant, corrente filosfica que preconizava a inter-subjetividade essencial de toda relao jurdica, no admitindo por esse fundamento, sua instalao entre o sujeito e a coisa.105

101 102

WALD, op. cit., p. 11. ALVES, v. 1, op. cit., p. 258-259. 103 MESQUITA, Manuel Henrique. Obrigaes reais e nus reais. Coimbra: Almedina, 2000. p. 44. 104 PODEST, Fbio Henrique. Obrigao propter rem. Revista da Faculdade de Direito das FMU, So Paulo, v. 9, n. 12, p. 246, nov. 1995. 105 MESQUITA, 2000., op. cit., p. 47.

A essa crtica segue-se uma outra, a da existncia de direitos reais que no conferem poder direto sobre a coisa, como por exemplo, a hipoteca; e ainda, dos direitos pessoais que conferem poder direto sobre a coisa, como acontece no contrato de locao. Sendo assim, de acordo com este entendimento, o poder imediato e direto sobre ela no pode ser includo na condio de caracterstica de todo direito real. Essa premissa reala uma tica personalista, atravs da qual o poder conferido ao titular de um direito sobre uma coisa, excluiria todas as demais pessoas de qualquer ingerncia sobre a mesma, sempre que esta for incompatvel com o contedo do direito. Assim, sua eficcia, num primeiro momento, seria oponvel contra todos, mas passaria a ser individualizada, na violao; e seu titular, por isso, poderia busc-la (direito de seqela) em poder de quem a tivesse injustamente detendo, numa posse ilcita106. A actio in personam, por sua vez, seria exercida em face de determinada pessoa (o devedor), mediante a qual o autor reclamava adimplemento de obrigao que o ru no havia cumprido. Nesta ao, somente poderia figurar no plo passivo o devedor, sendo conhecido desde a formao da obrigao. Atualmente o preceito no poderia ser visto como uma regra, pois existem as obrigaes ambulatrias.

3.4 Distino

Para fixar-se a distino se faz relevante considerar o sujeito de direito. Os direitos pessoais possuem uma dualidade de sujeitos determinados, ou determinveis, que so o sujeito ativo e o sujeito passivo. E isto caracteriza a relao jurdica obrigacional; ao passo que nos direitos reais h apenas um sujeito determinado, que o titular, uma vez que os direitos reais regulamentam a relao entre homem e a coisa107. Com efeito, sendo os direitos reais, direitos absolutos, oponveis erga omnes, no implica crer, no entanto, que possam ser opostos contra qualquer pessoa, mas apenas contra

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PODEST, op. cit., 1995. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 23. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2006. v. 1. p. 8.

quem os ameace ou deles se aproprie.108 Dentro desta classificao, os direitos pessoais so direitos relativos, pois so oponveis somente a quem faa parte da relao jurdica controvertida. Vale dizer, que o direito real ter sempre por objeto uma coisa corprea ou incorprea (propriedade intelectual), enquanto que o direito pessoal atuar sempre em face de uma prestao. No mbito do direito real no possvel a criao de espcies no previstas na lei, na medida que o princpio da taxatividade ou do numerus clausus, implica no exaurimento da classificao entre as figuras nominadas pelo legislador. Por outro lado, no campo do direito pessoal vige o princpio da autonomia da vontade, j que as partes podem criar contratos inominados, desde que no contrariem o direito, os bons costumes, a moral e a ordem pblica. A extino no campo do direito pessoal advm pela inrcia do sujeito, ao passo que o direito real continua existindo at que advenha uma situao contrria aos seus pressupostos atingindo o titular. E ainda, quando houver renncia e abandono, ou quando a coisa perecer.109 As obrigaes de forma geral, tm natureza transitria; nascendo para cumprir a funo econmica, social e jurdica, lhes atribuda pelo sistema. Extinguem-se por seu cumprimento, pela realizao do objeto. Assim, o direito real, em regra, permanente, mas existem direitos reais que so limitados no tempo, como por exemplo, o usufruto, e tambm h obrigaes que se protraem no tempo, como algumas obrigaes negativas. No que tange ao direito de seqela, tal seja, o de buscar o bem onde quer que ele esteja e das mos de quem quer o injustamente detenha, este atributo exclusivo dos direitos reais. Nos direitos pessoais, no h vinculao de terceiro, salvo nos casos de obrigaes reais, em que o adquirente, em face dessa condio assumida, torna-se devedor, do que sobre a coisa pesar.110 Nesse diapaso, o exerccio do direito de seqela, como atributo do direito real, reclama a individualizao da coisa; enquanto que nos direitos pessoais, a prestao pode ter como objeto coisas determinveis pelo gnero, quantidade e qualidade, nas espcies
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GOMES, 1967, op. cit., p. 34. LOPES, Manoel Maria de Serpa. Curso de direito civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1966. v. 2. p. 19. 110 Ibid., p. 21

fungveis. A liberao do encargo pelo abandono, por sua vez, uma caracterstica do direito real, podendo o titular, abandonar o bem mvel ou imvel com essa finalidade. Hiptese inexistente no campo dos direitos pessoais, onde a obrigao se constitui pelo objeto anotado no ttulo e em relao ao sujeito passivo, vinculado ao cumprimento. Nada mais distintivo, no entanto, que a prescrio aquisitiva dos direitos reais, podem ser objeto da usucapio, evento impossvel pela natureza dos direitos de crdito. O direito real ius in rem, ou seja, direito sobre a coisa, ao passo que certos direitos pessoais so ius ad rem, ou seja, direito coisa, como as obrigaes de entregar coisas para sobre elas construir o domnio.

3.5 Os tipos do artigo 1.225

O Cdigo Civil adotando o critrio da tipologia exemplificativa descreve os chamados direitos reais, e que acarretam na seqncia, as obrigaes ditas propter rem, qual se sujeitam os que tiverem a propriedade, conforme indica no primeiro inciso do dispositivo legal, cujos atributos ativos so impostos a todas as demais pessoas na condio de atributo do proprietrio. E entre os passivos, surgem os deveres decorrentes dessa titularidade, em face das pessoas fsicas ou jurdicas, de direito privado ou pblico, que reclamem do interessado uma conduta prpria, quer seja reconhecendo seus direitos subjetivos, quer seja, satisfazendo alguma contraprestao.

3.5.1 A Propriedade

No plo ativo desse instituto, est o proprietrio da coisa, que passa a responder por todas as obrigaes que resultem do imvel, mesmo as oriundas de perodos anteriores a aquisio. E em relao a terceiros que eventualmente estejam vinculados a uma conduta ativa advinda desse direito, em decorrncia por qualquer forma legtima, entre elas a lei ou o contrato.

Assim, a caracterstica original dos direitos reais, transfere ao adquirente, os nus incidentes sobre a coisa e sendo a propriedade, o direito real mais amplo, dela deflue as obrigaes propter rem, independentemente da vontade do titular. Nesse poder de senhorio, descrito de forma analtica pela lei civil, como atributos do proprietrio (ius utendi, fruendi, abutendi), se insere a coisa no seu sentido global, inclusive em relao aos encargos que originariamente no correspondiam aos interesses imediatos do adquirente. Nesse tnica entre outros se avolumam as limitaes a tais poderes, que esbarram nos direitos de vizinhana, vedando-lhe o uso nocivo, na observncia da funo social da propriedade, que presentes em normas de ordem pblica; constituindo-se algumas delas, obrigaes propter rem de carter impositivo, das quais no se libera o titular, enquanto no satisfeitas. Portanto, a faculdade de usar, pressupe a coisa a servio de seu titular sem altera-lhe a substncia; podendo nele habitar ou permitir que terceiro o faa; o que inclui uma conduta esttica, mantendo a coisa em seu poder, at sem uma utilizao dinmica, quando assim entender, servindo-se de uma forma geral da coisa. Extraindo por sua vez, no gozo, os benefcios e vantagens da percepo de frutos naturais ou civis. Na livre disposio, tem a oportunidade de consumir o bem e alterar-lhe a substncia, alien-lo ou grav-lo; sendo o poder mais abrangente, caracteriza efetivamente a titularidade, par do direito de seqela, qual o legitima a buscar a coisa junto a quem quer que a injustamente detenha. Destarte, ainda que ao proprietrio no se garanta o exerccio ilimitado, ad sidera et ad inferos, como se sustentava no direito intermdio, no podendo ser utilizado de forma abusiva, sem finalidade irrregular ou abusiva, haver de ser presumida plena e exclusiva, at prova em contrrio. No demais destacar, como pondera de forma razovel a doutrina111, que existe um conceito flexvel do direito de propriedade, pois, no seu estgio atual, tal como reflete nosso Cdigo, sua estrutura jurdica caminha na determinao de sua realidade sociolgica, absorvendo as transformaes to substanciais, quanto quelas que caracterizaram o instituto e inspiraram sua concepo feudal.
111

PEREIRA,Caio Mrio da Silva, Instituies de direito civil: direitos reais. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 4. p. 81.

Portanto, se a princpio foi o fato que a concebeu, num pressuposto individualista, mais tarde foi a norma que a disciplinou, aperfeioando-a s exigncias sociais e harmonia da coexistncia. No atual regime constitucional, os interesses patrimoniais da propriedade, acham-se disciplinados no sentido de compatibilizar a situao jurdica de proprietrios com a de no proprietrios, derivando da tal compatibilidade, o preciso contedo da noo contempornea da propriedade.112 Nessa tnica, a propriedade que apresentada como o poder assegurado pelo grupo social utilizao dos bens da vida psquica e moral113, se exterioriza nos atos especficos declinados pelo legislador, no artigo 1.228 do Cdigo; mas se formaliza no domnio, como direito real que vincula legalmente e submete ao poder da vontade, a coisa corprea114. E , por direito de propriedade, se pode concluir, como sendo aquele que tem uma pessoa, de tirar diretamente de uma coisa, toda a sua utilidade jurdica115. Com efeito, materializados os atributos do domnio na vontade consciente do titular, e seguido do ttulo aquisitivo formal, compreender-se a propriedade plena, oponvel erga omenes, mas exercido em consonncia com suas finalidades econmicas e sociais, sem abusividade e intuito prejudicial. Assim, ressalvadas as intervenes e restries administrativas, algumas atuando atravs de obrigaes ditas propter rem, as limitaes tambm decorrem de ato voluntrio, correspondendo a meras faculdades da concesso de outros direitos reais.

3.5.2 A Superfcie

Consta a seguir no inciso II, o direito de superfcie, que proporciona a seu exercente, a oportunidade de construo ou plantao sobre solo alheio, sem que as acesses venham a se integrar ao principal durante sua vigncia.

112 113

TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 283. BEVILAQUA, Clvis. Direito das coisas: posse, propriedade, direitos autoraes, direitos reaes de gzo sbre coisas alheias. Braslia, DF: Senado Federal, 2003. v. 1. p. 34. 114 PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das coisas. Braslia, DF: Senado Federal: Superior Tribunal de Justia, 2004. p. 24. 115 FULGNCIO, Tito. Direito real de hipoteca. Rio de Janeiro: Forense, 1960. v.1. p. 7.

Assim, at que o direito concedido alcance o seu termo final, o domnio do que ali houver sido implantado pelo superficirio, a este pertencer com exclusividade, a ttulo de propriedade resolvel separada da propriedade do solo, no deixando este de pertencer ao dominus soli.
Mas, chegando o direito de superfcie ao termo por que foi constitudo, cessa o motivo da suspenso da acesso e esta retoma seu efeito aquisitivo no total de seu vigor, por isso que o acessrio passa, de imediato, a seguir a sorte do principal (solo) e o dominus soli adquire, em conseqncia, a propriedade da construo ou plantao, de pleno direito, com ou sem a obrigao de indenizar, pois a acesso modo de adquirir.116

No mbito do direito real, a noo se distancia do sentido meramente etimolgico, indicativo da parte superior da coisa corprea, mas abrange orientao superior da prpria geometria, considerando as dimenses externas, a largura, o cumprimento e altura, onde florecem plantaes, criaes ou edificaes do solo e subsolo, se inerente ao objeto da concesso. O superficirio assume a utilidade direta da coisa, conservando-se o concedente, posse indireta; sem que lhe seja lcito turbar o exerccio do direito concedido. No dizer da doutrina: Alguns aspectos marcantes podem ser destacados nesse instituto, que altamente complexo, havendo um direito de propriedade do solo, que pertence necessariamente ao fundeiro; um direito de plantar ou edificar, o direito de implante; e h o direito ao cnon, ou pagamento, se a concesso for onerosa117. Aps a implantao da atividade pelo titular do direito de superfcie, merece destaque a propriedade da obra, que cabe ao superficirio, seguida da expectativa de aquisio pelo fundeiro e o direito de preferncia atribudo ao proprietrio ou ao superficirio, para a hiptese de haver sido alienados os respectivos direitos.118 Trata a regra do artigo 1.369, do Cdigo Civil, de uma concesso que o proprietrio faz a terceiro, para a utilizao do bem nos termos da avena. A norma do nosso sistema jurdico, no menciona direito correlato, expresso no Cdigo Civil Portugus, tal seja, o de que manter no local as plantaes e construes j existentes; sem que isso afaste essa oportunidade, ainda que no prevista no contrato, vista da funo social lhe comunicada por
116

TEIXEIRA, Jos Guilherme Braga. O direito real de superfcie. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1993. p. 54. (destaque do autor). 117 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003. v. 5. p. 391. 118 ASCENO, Jos de Oliveira. Direito civil: reais. Coimbra: Ed. Coimbra, 1987. p. 466.

extenso. Com efeito, os acrscimos lanados em obra inacabada e que venha a ser concluda pelo superficirio, denominados sobrelevao pela doutrina lusitana, ficam ao final da concesso, integrados, j que o direito concedido abrange a utilizao do solo e espao areo, obedecendo-se a legislao urbanstica. o implante que se acresce ao existente na superfcie. Valendo destacar que o contrato gera efeitos pessoais entre as partes e que a eficcia de direito real, somente se obtm com o registro imobilirio. Pressupondo ainda a lei civil, no artigo 1.377, que o direito de superfcie, constitudo por pessoa jurdica de direito pblico interno, se rege por essa norma, no que no for disciplinado por regra especial. Ademais, o direito de superfcie de imveis urbanos, por sua vez, vem tratado no chamado Estatuto da Cidade, a Lei 10.257/01, no artigo 21 at o artigo 23, cujo regramento prevalece nessas circunstncias, em princpio em face de lei posterior, vista da especialidade, podendo observar prazo determinado ou indeterminado; enquanto a regra civil preconiza apenas a primeira hiptese. Prevalece no trato desse instituto, a possibilidade de transmisso do direito a terceiro e aos herdeiros na sucesso causa mortis, tendo em vista a sua natureza; podendo a concesso ser extinta por infrao contratual, ou dar margem uma ao de cobrana. Beneficiando as partes, ainda, o direito de preempo, tanto na alienao do imvel como do direito de superfcie, em igualdade de condies com outros interessados. Figurando o desaparecimento da coisa, como evento que afeta e produz a extino da concesso de superfcie, antes do seu termo regular.

3.5.3 As Servides

Na seqncia, a norma faz referncia expressa no inciso III, s servides, compreendendo-se entre elas as de uso e de passagem, reconhecidos direitos reais sobre coisas alheias, que restringem sobremaneira o absolutismo do direito de propriedade, criando para o beneficirio a submisso do proprietrio ao direito alheio, inclusive no aspecto propter rem da obrigao advinda.

A servido proporciona utilidade para o prdio dominante, gravando o serviente, que embora seja de titularidade diversa, passar a atender a necessidade do imvel prximo, constituindo-se mediante declarao de seus titulares, ou deciso judicial, lanadas formalmente, em qualquer hiptese, no Cartrio de Registro de Imveis. Tem por objeto, proporcionar utilidade para o encravado, ainda que custa de uma restrio ao vizinho, no necessariamente contguo. Os sujeitos ativos e passivos que emergem nas servides so seus proprietrios, ainda que, seria nus sobre o prdio, pois no h relao jurdica sem os figurantes nesses plos. Havendo ao certo, uma possvel transitoriedade que alcana sempre aquele que estiver na condio de titular. Uma obrigao considerada propter rem, e que permanece enquanto dever positivo de observao, vinculado a titularidade. Admitindo o abandono liberatrio, excepcionalmente, por acompanhar a coisa como encargo personalstico. A doutrina confirma o entendimento de que:
[...] sobreleva-se e acentua-se a natureza eminentemente real desse direito sobre coisa alheia. Sendo esse, portanto, o contedo das servides. Busca-se a utilidade, a maior comodidade, o incremento do valor econmico do prdio dominante. Interessante notar que no cinde a propriedade; exerce-se sobre a propriedade de outrem, ambas permanecendo ntegras.119

Haver, assim, uma vantagem de utilizao no contedo da servido, em favor de um dos imveis e a restrio de gozo para o outro. So os dois aspectos correlatos, na servido e que se estabelecem com natureza real e permanente. No admitindo origem indiscriminada, mas um interesse finalista utilitrio. Harmoniza convivncia e facilita a utilizao, possibilitando a correo de desigualdades naturais entre prdios vizinhos ou prximos. Como visto, resulta do direito de vizinhana, facilitando o aproveitamento de prdios, no decorrendo de imperativo na vontade, mas num direito de acesso que torna cmoda a utilizao, e na obrigatoriedade de permisso. Exigindo-se inclusive atitude omissiva em relao providncia que normalmente poderia ser exercida, mas que passa a ser limitada no prdio dominante em favor do serviente. Resultando a classificao das servides, em positivas e negativas, no que diz respeito conduta ou permisso da prtica de atos ou abstenes; alm das aparentes e no aparentes,

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VENOSA, v. 5, op. cit., p. 401.

cuja distino diz respeito exteriorizao do direito real, sendo estas as imperceptveis e no visveis, como as de no construir. Admitindo o artigo 1.379 do Cdigo Civil atual, a oportunidade do reconhecimento antes do registro imobilirio. As de caminho podem ser consideradas aparentes se deixados sinais localizados, como marcas de rolamento no solo. O gravame decorrente da servido, como princpio clssico de direito privado, pode em concreto ter relevncia para assegurar obras e servios pblicos, advindo a denominada servido administrativa, onde no existe a noo de prdio dominante ou serviente, mas restrio ao direito de propriedade privada em prol de benefcio pblico relevante. As formas e circunstncias da restrio, podendo ou no, carrear indenizao do particular. As caractersticas postas pela jurisprudncia, a seu turno, desde a Smula 414 do STF, conferem s servides de passagem, a tutela possessria, nas hipteses de indiscutvel aparncia e continuidade, ainda que no tituladas. Negando-se a possibilidade s descontnuas e no aparentes. Cabendo para concluir, que elas se ligam ao imvel alheio por vnculo real acessrio e no subsistem destacadas dos prdios, sob pena de se constituir instituto diverso, podendo ser estabelecida, inclusive em favor da enfiteuse e do usufruto.120

3.5.4 O Usufruto

Por oportuno, segue-se o usufruto, do inciso IV, nas suas respectivas particularidades, equivalendo a um direito real transitrio que garante a seu titular o poder de usar, gozar e fruir, durante certo tempo e sob certa condio, inclusive vitaliciamente, de bem que pertena a outra pessoa. Nesse passo, embora qualificado como direito real de utilidade razovel em bens corpreos, pode alcanar os incorpreos, como crditos e direitos autorais, no classificados como tais, sem perder a condio de direito para usar e gozar de coisa alheia. A valer a denominao romana contida no Digesto, cuidar-se-ia de direito utendi e
120

MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971. v.17. p.189.

fruendi, sem que o usufruturio seja titular do ius abutendi, tal seja, o direito de alienar e consumir o bem na sua substncia; que se reserva ao nu-proprietrio. Assim, a finalidade ou essncia do instituto, sempre se relacionou com o direito de famlia, para salvaguardar pessoas que no ingressavam na cadeia sucessria, ou se tornando herdeiras dispusessem da utilidade do patrimnio, do seu carter alimentar, afastando o estado de penria, sem dispor em prejuzo de outrem. Com efeito, exige transcrio imobiliria no respectivo registro, averbao junto matrcula, garante direito de seqela em favor do usufruturio, que conserva sua posse, sendo o nu-proprietrio, o possuidor indireto. Vale dizer que fruir da coisa auferindo frutos naturais ou civis, podendo ced-la, d-la em locao, celebrando eventuais negcios atpicos com essa finalidade.

3.5.5 O Uso

Ainda, o uso, do inciso V, assinalado como um direito real sobre coisa alheia, diferentemente do usufruto, no pode quanto ao seu direito e seu exerccio ser cedido. O artigo 1.412, caput, do Cdigo Civil preceitua que o usurio usar da coisa e perceber os seus frutos, quando o exigirem as necessidades suas e de sua famlia. A avaliao das necessidades pessoais do usurio e de se sua famlia, bem como os elementos que a compe, devem ser levadas a efeito, segundo o critrio estabelecido na norma jurdica (artigo 1.412, 1 e 2), mas se o detentor do uso tiver sob sua dependncia econmica alguma outra pessoa, que no as arroladas na norma citada e fizer a prova da necessidade, judicialmente, advir aplicao do dispositivo, por no contrariar a natureza desse instituto.121 Nesse passo, a constituio do direito de uso impe restrio ao titular do domnio, que se opera durante todo o perodo de vigncia do instrumento constitutivo, quando ento se transfere ao usurio a utilizao imediata do bem para que use a coisa e perceba os seus frutos de acordo com as suas necessidades e de sua famlia, havendo a possibilidade de ser ampliado ou diminudo, conforme a sua condio social e o local em que vive, porm esse direito e o
121

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das coisas. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 3. p. 327-328.

seu exerccio no pode ser cedido em face de ser intransmissvel e personalssimo. Vale dizer, que se o usurio falecer o uso no se transmitir aos seus herdeiros. Diante dessa particularidade, o uso se apresenta como sendo direito um real, transitrio, indivisvel, intransmissvel ou incessvel e personalssimo.122 E quanto ao seu objeto, o direito de uso pode recair tanto em bens mveis (infungveis e inconsumveis), imveis, bens corpreos ou incorpreos. A doutrina tradicional, nessa seara, preleciona que o bem incorpreo s pode ser objeto de uso o direito real de reproduo, se gratuitamente.123 Com efeito, de se destacar que o direito a concesso gratuita de uso especial (imvel pblico at 250m2 rea urbana) para fins de moradia quele que at 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente, e sem oposio, fazendo do mesmo a sua morada e de sua famlia, desde que no proprietrio ou concessionrio, a qualquer ttulo, de outro imvel urbano ou rural. Esse direito transmitido por ato inter vivos ou causa mortis e sua extino se opera quando o concessionrio dar ao imvel destinao diversa a moradia, adquirir propriedade ou obter concesso de uso de outro imvel urbano ou rural. Atendidas as mesmas condies, exceto quanto moradia, o Poder Pblico poder consentir, gratuitamente, o uso do imvel para fins comerciais. O instrumento de concesso de direito real de uso de imvel pblico, deve ser inscrito no cartrio de registro de imveis e a sua extino dever ser averbada (Medida Provisria n. 2.220/2001 e Lei 6.015/73). Quanto ao ato de se constituir o uso, imprescindvel a presena do constituinte (a pessoa que proprietria do bem e cede o seu uso) e do usurio (a pessoa beneficiada por tal direito), com a observncia da capacidade e legitimidade das partes, para a concretizao da relao jurdica e de seus efeitos, pois o uso provm: a) de ato jurdico inter vivos, isto , pela vontade das partes que se concretiza, se imvel atravs de escritura pblica transcrita no registro imobilirio, se mvel pela tradio; b) ato jurdico mortis causa, ou seja, atravs testamento, sentena judicial e por usucapio, desde que atendidos os requisitos prescritos na lei.124 A constituio do direito real de uso sobre coisa alheia transmite ao usurio, respectivamente, direitos e deveres, entre eles, fruir a utilidade da coisa, extrair os frutos para satisfazer as suas necessidades e s de sua famlia, introduzir benfeitorias; empregar os meios
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PEREIRA, 2004, v. 4, op. cit., p. 253. MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971. v. 11. p. 419. 124 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. v. 4. p. 443.

necessrios para a conservao da coisa para devolv-la como a recebeu, no opor impedimento ao exerccio dos direitos do proprietrio, devolver a coisa na poca e nas condies fixadas, sob pena de responder por perda e danos a que sua mora der causa.125 Na hiptese da extino do uso so aplicveis, exceto no que for contrrio sua natureza, as disposies relativas ao usufruto, por fora da norma do artigo 1.413 do Cdigo Civil.

3.5.6 A Habitao

O direito de habitao vem a seguir, no inciso VI, confirmando sua categoria autnoma de direito real e o artigo 1.414 a sua temporariedade, sendo que o seu objeto um bem imvel (no exclusivamente urbano), cuja destinao prestar moradia gratuita, no se estendendo a estabelecimento de fundo de comrcio ou de indstria. Todavia, a destinao do imvel moradia no impede que o habitador exera atividades compatveis com o direito de residncia tais como prestao de servios e pequeno comrcio.126 As restries contidas na segunda parte do caput do artigo 1.414 do conta de que esse direito limitado e personalssimo, em razo de seu titular no poder alugar e nem emprestar o imvel alheio, mas to somente ocup-lo com sua famlia. Entretanto, se o direito real de habitao for conferido a mais de uma pessoa (habitao conjunta), conforme previsto na norma jurdica (artigo 1415), um no poder inibir o outro de exercer esse direito e aquele que desistir da moradia no poder cobrar do outro o pagamento do aluguel. Outra caracterstica do direito real de habitao que no fixa o domiclio, pois a habitao permanncia temporria sem nimo definitivo de ali permanecer, entretanto no retira do habitador direitos, entre eles, a exigncia de respeito ao direito de moradia, defesa de sua posse e receber indenizao pelas benfeitorias necessrias que fizer; e deveres, tais sejam, guardar e conservar o prdio; no alugar e nem emprestar o imvel, alm de pagar os tributos
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DINIZ, 2007, v. 4, op. cit., p. 444. VENOSA, v. 5, op. cit., p. 451

que recarem sobre ele. 127 Nessa conseqncia, o direito real de habitao, por sua peculiaridade, limitado, personalssimo, temporrio, indivisvel, intransmissvel e gratuito.128 Assim, a norma do artigo 1.831, do Cdigo Civil, prescreve, expressamente, o direito real de habitao ao cnjuge sobrevivente, independentemente do regime de bens e sem prejuzo na participao na herana, desde que o imvel destinado residncia familiar seja o nico a inventariar. Esse direito real sucessrio se fixa no momento da abertura da sucesso e comporta renncia, que deve ser expressa, por meio de escritura pblica ou por termo nos autos. De qualquer modo, o direito de habitao s se torna direito real com o registro imobilirio, no constando essa providncia formal, haver mera relao obrigacional entre o instituidor e o institudo, sem eficcia real.129 O direito real de habitao extingue-se, nessa consonncia, do mesmo modo que o usufruto (artigo 1.416), guardando ambos, uma similitude e equivalncia derivada da finalidade e forma de exerccio.

3.5.7 O Direito do Promitente Comprador do Imvel

Na proporo, o legislador menciona ainda, no inciso VII, o direito do promitente comprador do imvel, e inovando no sistema legal ptrio, confirma na aquisio por mera promessa, todos os atributos que se aperfeioam com a plena transmisso pela pblica forma, antes de sua efetivao. Vale dizer, que sem negar a tradio de nosso sistema jurdico, na pessoa do compromissrio comprador, se acentuam as obrigaes derivadas da coisa recebida por simples promessa. Nesse passo, o mais antigo dos contratos, praticado desde os primrdios, quando ainda

127 128

MONTEIRO, v. 3, op. cit., p. 329-330. DINIZ, v. 4, op. cit., p. 448. 129 VENOSA, v. 5, op. cit., p. 451-452.

nem se tinham cunhado as primeiras moedas130, ganha no sistema, foro de direito real, possibilitando que os credores das obrigaes propter rem venham a demandar por conta dos dbitos derivados da coisa, a figura dos meros compromissrios. Bastando que esses exteriorizem a praticam de atos prprios de titulares. A exteriorizao de atos equivalentes ao do titular do domnio, evidencia no compromissrio, sua equiparao ao obrigado pelo cumprimento. A norma codificada, num inegvel avano, deixa de entrever como responsvel pelo adimplemento das obrigaes propter rem, apenas o proprietrio da coisa, pressupondo que a pessoa do compromissrio comprador do imvel, vem a ser responsvel pelas dvidas oriundas da titularidade. Nesse sentido, a jurisprudncia dos tribunais, por sua vez, tem confirmado esse entendimento, no sendo demais destacar nos arestos que seguem, as idias bsicas que fundamentam a premissa:

Recurso Especial. Cotas Condominiais. Promessa de compra e venda. Responsabilidade. 1. Alienada a propriedade por "compromisso de compra e venda", "enquanto no se registrar o ttulo translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imvel" (Art. 1.245, 1, do novo Cdigo Civil). 2. Se no h elemento seguro a indicar que o promitente comprador exerceu posse direta sobre o imvel, a responsabilidade pelo pagamento das cotas condominiais do promitente vendedor.131

Alm de:
Ao de obrigao de fazer. Instalao de toldo na sacada sem a autorizao do sndico. Unidade vendida sem escritura registrada. Legitimidade passiva do promitente vendedor. 1. O promitente vendedor de unidade imobiliria, posto que no registrada a escritura, no tem legitimidade passiva para responder ao destinada a fazer retirar toldo instalado em sacada do imvel, ainda mais quando sabia o condomnio da transao efetuada tanto que j emitia a cobrana das despesas condominiais para o promitente comprador, nico capaz de cumprir a ordem judicial se procedente o pedido. 2. Recurso especial conhecido e provido.132

130 131

PEREIRA, C. M. S. Instituies de direito civil: contratos. 11. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2004. v. 3. p. 171. STJ - REsp. 722.501/SP, Rel. Min.Castro Filho, Rel. p/ Acrdo Min.Humberto Gomes de Barros, 3. T., julg.em 27.02.2007, DJU 28.05.2007. p. 326. 132 STJ - REsp. 657.506/SP, Rel. Min. Menezes Direito, 3. T., julg.em 21.11.2006, DJU 19.03.2007. p. 321.

E ainda:
Recurso Especial - Embargos do devedor - Promessa de Venda e Compra Resciso Judicial - Determinao de restituio pelo promitente-vendedor de parte do montante pago - Correo monetria - Juros de mora - Termo inicial - Recurso parcialmente provido. 1. assente nesta E. Corte de Uniformizao Infraconstitucional que a correo monetria no constitui gravame ao devedor, no um plus na condenao, mas to-somente fator que garante a integra restitutio, que representa a recomposio do valor real da moeda aviltada pela inflao. Destarte, para que a devoluo se opere de modo integral a incidncia da correo monetria deve ter por termo inicial o momento dos respectivos desembolsos, quando aquele que hoje deve restituir j podia fazer uso das importncias recebidas. 2. De igual modo mansa a orientao no sentido de que os juros de mora, como acessrios do capital, so exigveis, ainda que no haja pedido expresso ou determinao na sentena, na qual se reputam implicitamente includos, consoante enunciado sumular n. 254 do Colendo Supremo Tribunal Federal. 3. A situao sub examen envolve particularidades que merecem destaque, quais sejam: a resciso contratual foi postulada pelo ora recorrente em razo do inadimplemento da recorrida e havia expressa previso contratual de decaimento de todas as parcelas pagas na hiptese de resciso por culpa da promitente-compradora. Assim, afigura-se cristalino que a obrigao de reembolso de percentual do montante pago somente surgiu com a reduo da clusula penal determinada, j em sede de apelao, na ao de conhecimento. 4. Se antes do v. acrdo que concluiu pelo reembolso de parte do valor pago no se pode falar sequer na existncia da obrigao de restituio, revela-se claro que somente com a passagem em julgado de tal deciso que se tem por devida a prestao, no se podendo falar, at ento, na constituio em mora. Logo, os juros decorrentes da mora devem ser computados, in casu, a partir do trnsito em julgado da deciso proferida no processo de conhecimento. 5. Recurso parcialmente provido.133

Com efeito, ainda que a titularidade apenas se aperfeioe com a transmisso pela forma pblica estabelecida na lei civil, o promitente comprador j exercita os poderes inerentes ao proprietrio e como tal, personifica as obrigaes advindas nessa rbita, tanto principal, quanto acessria. Assim, fora convir que valores relevantes na ordem social e econmica, liberam o cidado de sofrer eventuais perdas em seu patrimnio, assegurando ao compromissrio comprador, a possibilidade de garantir as relaes dele derivadas, inclusive no plano obrigacional, onde passa a responder diretamente pelo cumprimento de importantes encargos. Portanto, conquanto no opere a transmisso do domnio, podendo limitar-se a transferir a posse, vacuam possessionem tradere, como diziam os romanos, o contrato ou o
133

STJ - REsp. 737.856/RJ, Rel. Min.Jorge Scartezzini, 4. T., julg. em 12.12.2006, DJU 26.02.2007. p. 598.

compromisso, se mostram hbeis a gerar a propriedade, pressupondo a traditio e a mancipatio134. Nessa tica, destaca-se a distribuio do fenmeno em duas fases, obrigao e real, fundamentando o princpio informativo em que se baseou o legislador, para adotar na teoria dos efeitos da compra e venda, o momento constitutivo e gerador da obrigao, e aquele da execuo e da transferncia. Assim, com fundamento no direito positivo, passa-se a ter no compromisso de compra e venda, que gera esse benefcio, um contrato, onde uma pessoa (vendedor) se obriga a transferir a outra (comprador), todos os atributos que detinha sobre a coisa corprea, mediante o pagamento do preo estabelecido. Dessa noo, como confirma a doutrina135, se ressalta o ponto essencial que marca a posio do nosso Direito, fiel a tradio romana e determinao histrica existente, reconhecendo que a compra e venda no opera a transmisso do domnio, mas se mantm como causa determinante das relaes jurdicas nessa seara, gerando uma obrigao de entregar a res vendita e proporcionando ao comprador, a faculdade de acionar o vendedor, inclusive no que diga respeito a haver eventuais perdas e danos. vista desses aspectos, o compromissrio que recebe a posse, a partir dali, se investe na qualidade que gera sujeio s obrigaes derivadas daquela coisa, tida como sua, nos termos da conveno, substituindo plenamente o compromissrio vendedor, para esses efeitos legais. Tanto assim, que a caracterizao jurdica da relao, na opinio dos mais renomados civilistas136, a bilateralidade, onerosidade, comutatividade, consensualidade e

translatividade, pois, cria obrigao para o vendedor e o comprador, ambos dele extraem vantagens, mediante prestaes equivalentes, resultante do acordo de vontades formalizadas, no operando a transferncia, mas sendo ato causal desta. Vale crer, como sustenta abalizada doutrina137, que o reconhecimento desse direito real, depende sempre de seus requisitos, no bastando mero contrato preliminar, mas sendo fundamental, aquele que contenha a fora da irretratabilidade, a inscrio no registro, a outorga uxria, a individuao do bem e a descrio do preo, garantindo ao comprador, a oponibilidade a terceiros; a cessibilidade da promessa, alm da oportunidade de buscar a

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RUGGIERO, Roberto de. Instituies de direito civil. Campinas, SP: Bookseller, 1999. v. 2. PEREIRA, C. M. S., v. 3. op. cit., p. 172. 136 Tito Fulgncio, Espnola, Carvalho de Mendona, Cunha Gonalves, entre outros. 137 PEREIRA, C. M. S., v. 4, op. cit., p. 448.

adjudicao compulsria e conseqente reivindicao de quem quer que o injustamente detenha. No se pode negar a existncia de um obstculo para a validade do ato aquisitivo, no qual a criao de uma obrigao propter rem no tutelaria o promissrio se houvesse adquirido o bem e sobre a coisa houvesse um direito real de garantia. Assim, tendo o promissrio o direito de exigir a transmisso da propriedade da coisa pela celebrao de um contrato de compra e venda, no o poderia faz-lo sobre o domnio onerado138. E o cumprimento do direito real de aquisio s se aperfeioar aps a satisfao da dvida. Vale dizer, no entanto, que prevalece a aquisio com eficcia real do promissrio, podendo dela se valer e obter na via judicial, em sede de tutela especfica, uma sentena constitutiva vista do que lhe fora prometido. Assim, embora a lei no o diga, deve-se lhe assistir esse direito, a despeito da onerao da coisa prometida.139 No trfego dirio das relaes sociais social, entende a norma legal que basta a simplicidade da sua celebrao, considerando-o, perfeito e obrigatrio, desde que as partes acordem no objeto e no preo. Prevalecendo por conta disso, a singela confirmao das condies ideais do direito do legtimo compromissrio comprador do imvel. E assim, enquanto no advinda eventual resciso, mas evidente o direito derivado dessa clusula, dever ele responder pelas obrigaes propter rem dela decorrentes, dispensado o titular do domnio que contratou nesse sentido. Como se depreende no haver margem para discutir a sujeio do contratante se a prpria relao no estiver sob controvrsia. Mas, se imaginada a ocorrncia de uma impossibilidade de entregar a coisa, ou ainda de uma demanda rescisria da compra e venda com fundamento numa exceptio non adimpleti contractus, a quem caber a responsabilidade pelas obrigaes atuais, derivadas da coisa, se no ao prprio comprador que a tenha recebido. Pressupondo-se, contudo, ao proprietrio ou vendedor, se com ele tenha ficado a coisa. No se parecendo que possa um outro desate provisrio ser dado controvrsia, por fora do pressuposto evidente do legislador atual, na insero do novel direito real. Essa lgica tem comento na doutrina140, que enfocando a deficincia do Direito

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MESQUITA, 2000, op. cit., p. 237. VARELA, Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral. 7. ed. Coimbra: Almedina, 1997. v. 1. p. 337. 140 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Excees substanciais. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1968. p. 160

positivo de ento (qual persiste nos dias atuais, apesar do avano experimentado), arvora-se no Direito germnico, entrevendo a continuidade da fase declaratria da ao, para a executria, com o intuito de produzir um efeito imediato de impor a prestao a quem por ela deva ser responsabilizado. Podendo ser tanto um como o outro, condenados a cumprir o contrato reciprocamente. A concluso mais lgica e consentnea com o sistema repousaria no reconhecimento de que o direito real do compromissrio comprador do imvel, ainda que nos contratos de execuo continuada, havendo sido prevista a entrega da coisa ao adquirente, lhe atribuiria a responsabilidade pelas obrigaes propter rem que dela derivassem, permanecendo a exigibilidade em relao ao transmitente, quanto ele conservasse a posse em nome prprio; arcando, diretamente com o nus, se dele vier a ser exigida a responsabilidade, podendo buscar na via autnoma, a compensao do que despender a esse ttulo.

3.5.8 O Penhor

Por outro lado, no inciso VIII, est o penhor que se opera pela transferncia efetiva de bens mveis, passveis de alienao, pelo devedor ou terceiro a favor do credor, com o objetivo de se garantir o pagamento da dvida. E se apresenta com os seguintes caracteres jurdicos: a) um direito real de garantia, em face do vnculo entre o bem empenhado e o pagamento do dbito, que se constitudo por contrato com registro no Cartrio de Ttulos de Documentos (CC, artigo 1.432) trar para o credor um direito real de ao e de seqela; b) direito acessrio da obrigao que gera a dvida que se visa garantir, malgrado possa ser constitudo, posteriormente, e por instrumento distinto.141 Via de regra, o penhor segue a obrigao principal, assim, se esta se extinguir, pela prescrio ou for decretada nula, desaparece o direito real142; mas de se ver a exceo, prevista no artigo 1.433, II, do Cdigo Civil que permite ao credor reter o bem at receber a indenizao sobre a totalidade dos prejuzos sofridos, em conseqncia de vcios que a coisa empenhada continha (artigo 1.433, III)143; c) Depende da tradio, que se perfaz com a
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DINIZ, v. 4, op. cit., p. 480-481. MONTEIRO, v. 3, op. cit., p. 360 143 DINIZ, v. 4, op. cit., p. 481

entrega real da coisa e sua posse pelo credor, no se aceitando a tradio simblica e nem o constituto-possessrio144, porm essa exigncia no absoluta, conforme prescreve a norma legal (pargrafo nico do artigo 1.431). Formalizada a tradio o credor passa a ser o depositrio do objeto empenhado e se responsabiliza por ele, isto , no o pode desviar, abandonar ou permitir que deprecie ou perea; d) recai, em regra, sobre coisa mvel, pode ser singular ou coletiva, corprea ou incorprea. Diz-se que o penhor irregular quando recai sobre bem fungvel, sem individuao. Nessa circunstncia, o credor no fica vinculado sua conservao e restituio, mas a coisa do mesmo gnero e quantidade, levando ainda o nome de cauo ou depsito em cauo, para garantia de dbitos futuros ou eventuais145; e) alienalibilidade do objeto, para a soluo do dbito, alm da venda, deve ser a coisa suscetvel de disposio por parte de quem a constitui (artigo 1.420); f) que o bem empenhado pertena ao devedor, busca-se evitar a nulidade, salvo o domnio superveniente (artigo 1.420, 1 ) e garantia de terceiros (artigo 1.427); g) no se admite o pacto comissrio (artigo 1.428), pois o credor pignoratcio no poder se apropriar do bem empenhado; h) um direito real uno e indivisvel, uma vez que parte do pagamento no libera o bem empenhado, salvo se o contrrio se estipulou no ttulo ou na quitao; i) temporrio, no pode ultrapassar o prazo estabelecido.146 O penhor pode constituir-se por conveno ou por lei. Na primeira hiptese, o credor e o devedor ajustam a garantia pignoratcia para atender ao que lhes convm, que dever ser formalizado por instrumento pblico ou particular (solene), sendo que esse dever ser levado ao registro no Cartrio de Ttulos e Documentos (artigo 1.432) para que venha produzir efeitos contra terceiros, sendo que para sua eficcia devero conter os requisitos previstos no artigo 1.424, incisos, do Cdigo Civil, com a ressalva de que no penhor rural e industrial necessrio mencionar a propriedade em que acham os efeitos empenhados.147 Veja-se que, conforme previsto nos dispositivos 1.467, I e 1.470 do Cdigo Civil, a norma confere a esta categoria de credores, tais sejam, os hospedeiros ou fornecedores de pousada ou alimentos, o direito de efetuarem o penhor de certos bens, retendo-os, at que recebam o pagamento dos valores que lhes so devidos.

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RUGGIERO, Roberto de. Instituies de direito civil. 3. ed. Traduo de Ary dos Santos. So Paulo: Saraiva, 1973. 110. 145 PEREIRA, C. M. S., v. 4, op. cit., p. 282-283. 146 MONTEIRO, v. 3, op. cit., p. 360-361. 147 Ibid., op. cit., p. 363

Como direito real de garantia, o penhor gera para o credor pignoratcio os seguintes direitos: estar na posse da coisa empenhada; invocar a proteo possessria contra terceiros; reter o objeto empenhado at o pagamento da obrigao e das despesas, desde que justificadas e no tenha dado causa a elas; promover a venda judicial do bem gravado; preferncia no recebimento da coisa vendida. Alm de exigir, se for o caso, reforo da garantia; ressarcir-se de qualquer dano ou prejuzo em virtude de vcio da coisa gravada, desde que ignorado sua existncia; receber, em caso de perecimento dos bens ou animais empenhados; apropriar-se dos frutos da coisa empenhada; solicitar a venda antecipada, mediante prvia autorizao, sempre que haja fundado receio de que a coisa empenhada se perca ou se deteriore; no ser constrangido a devolver a coisa, ou parte dela, antes de ser totalmente pago.148 E, tambm, deveres, dentre eles, de no usar a coisa; manter o bem gravado, empenhando-se na sua conservao e comunicar o dono da coisa, os riscos de perecimento eventualmente havidos; indenizar ao dono a perda ou a deteriorao da coisa se incorreu em culpa; devolver o bem gravado, uma vez que paga a dvida com os frutos e acesses; entregar o excesso do preo, no ato do pagamento da dvida, seja a que ttulo for (excusso judicial ou venda amigvel), uma vez que o direito do credor abrange, alm do principal, juros, reembolso de despesas justificadas e indenizao de perdas e danos.149 Ainda, o de defender a posse da coisa empenhada e na apropriao dos frutos, imputar o valor das despesas de sua guarda e conservao, dos juros e do capital, sucessivamente (artigo 1.435, II e III). Veja-se que para o devedor pignoratcio seguem outros deveres, tais sejam, manter o domnio da coisa dada em penhor, bem como os frutos e acesses; conservar a posse indireta do bem gravado; no deixar que o credor use a coisa empenhada; exigir do credor, se haver perda ou deteriorao da coisa por culpa deste, o ressarcimento de eventual prejuzo; receber o sobejo do preo da venda judicial; reaver o objeto empenhado, quando do pagamento da dvida; fazer uso, dependendo do valor da causa, do processo previsto no artigo 275, I, do Cdigo de Processo Civil, se o credor se negar a devolver a coisa empenhada depois da dvida

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DINIZ, v. 4, op. cit., 485-486 PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 287.

paga.150 Obrigando-se ainda, a pagar as despesas efetuadas pelo credor, relativas a guarda, conservao e defesa da coisa gravada; indenizar o credor se constatado prejuzos, em razo de vcios ou defeitos ocultos na coisa empenhada; reforar o nus real, quando necessrio; obter autorizao do credor para a alienao do bem onerado; e pagar a dvida e apresentar todos os bens empenhados, na execuo do penhor, sob pena de ficar adstrito priso administrativa151. Outrossim, o penhor se apresenta em nosso sistema nas suas vrias espcies. O penhor legal tem por escopo assegurar o pagamento de certas dvidas a determinados credores pignoratcios, que em decorrncia de sua natureza reclamam tratamento especial. Assim, preenchidas as condies e formalidades legais os credores ficam autorizados a se apossarem dos bens do devedor, revestidos de seqela, preferncia e ao real exercitvel erga omnes152. Com efeito, o disposto no artigo 1.467 do Cdigo Civil prope que so credores pignoratcios, independentemente de conveno: a) Os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, mveis, jias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que a tiverem feito; b) O dono do prdio rstico ou urbano, sobre os bens mveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prdio, pelos aluguis ou rendas. O dispositivo legal visa proteger o credor, na medida que esse no tem como se certificar antecipadamente, se o fregus solvvel, antes de lhe prestar o servio solicitado153. Note-se, ainda, por fora da norma do artigo 964, VI, do Cdigo Civil, o privilgio especial que o Senhorio ou o credor de aluguis tem sobre as alfaias e utenslios domsticos, nos prdios rsticos e urbanos, no que tange as prestaes do ano corrente e do ano anterior. Entretanto, a mera apreenso no se traduz na constituio do penhor, pois este s se completa com a homologao judicial, que legaliza a deteno da coisa pelo credor, dando origem ao direito real de garantia154. Assim, o penhor rural previsto na Lei n 492/37 compreende o agrcola e o pecurio,

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GOMES, 1967, op. cit., p. 363. MONTEIRO, v. 3., op. cit., p. 366 152 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. So Paulo: Saraiva, 1975. v. 2.p. 369. 153 PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 287 154 Ibid., p. 289 e MONTEIRO, v. 3, op. cit., p. 369.

modalidade que vem disciplinada modernamente, nos artigos 1.442 e 1.443, alm dos artigos 1.444 a 1.446 do Cdigo Civil, sendo que o penhor agrcola grava culturas e bens (mquinas e instrumentos de agricultura, colheitas pendentes ou em via de formao, frutos armazenados ou acondicionados, lenha cortada e carvo vegetal, animais do servio ordinrio de estabelecimento agrcola), enquanto que o pecurio, os animais que formam as atividades, pastoril, agrcola ou de laticnios. O penhor rural tem assim, por objeto, alm dos bens mveis, os imveis por acesso fsica ou intelectual, pois, em face dos dispositivos 79 e 93 do Cdigo Civil, so considerados como imveis os frutos pendentes, as culturas, as mquinas e os animais empregados no servio de uma propriedade rural.155 Vale dizer, que a constituio do penhor rural pode-se dar por instrumento pblico ou particular, porm, para ter eficcia perante terceiros, deve ser levado ao Registro de Imveis da circunscrio em que estiverem situados os bens ou os animais empenhados, cabendo consignar que para a sua constituio no se requer outorga uxria ou marital, dispensando-se, tambm a anuncia do credor hipotecrio para a formao do penhor agrcola e pecurio (artigo 1.440). Entretanto deve se observar que para o primeiro o prazo no pode ser superior a trs anos, prorrogvel por mais trs e para o segundo no poder ser maior que quatro anos, prorrogvel por mais quatro, desde que atendidas, em ambas as hipteses, as formalidades legais, previstas nos dispositivos 1.439, 2 do Cdigo Civil. Por sua vez, o penhor industrial, ter por objeto, nos termos do artigo 1.447 do Cdigo Civil, mquinas, aparelhos, materiais, instrumentos instalados e em funcionamento, com os acessrios ou sem eles; animais utilizados na indstria; sal e bens destinados explorao das salinas; produtos de suinocultura, animais destinados industrializao de carnes e derivados; matrias primas e produtos industrializados. Essa modalidade de penhor pode ser constituda por instrumento pblico ou particular, devendo ser registrado no Cartrio de Registro de Imveis, onde o bem gravado estiver situado, e se destaca pela dispensa da tradio da coisa onerada, pois o devedor continua na posse da coisa empenhada.

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MONTEIRO, v. 3, op. cit., p. 372.

Com efeito, se o devedor se obrigar a pagar a dvida pignoratcia em dinheiro poder emitir, em favor do credor, cdula de crdito industrial, na forma e para os fins que a lei especial determinar; sendo assim considerado ttulo formalizado revestido da certeza liquidez e exigibilidade quanto aos atributos exigidos na lei especial, buscando a norma, facilitar a circulao da riqueza contida na cdula.156 No mais, sem autorizao por escrito do credor, defeso ao devedor: alterar a coisa gravada e alien-la de forma onerosa ou gratuita, exceto quanto ao penhor industrial de produtos de suinocultura, desde que prvia a anuncia do credor e haja substituio por outro da mesma espcie, ficando esse sub-rogado no penhor.157 Ao final, de se considerar que o Cdigo Civil, no artigo 1.448, concedeu disciplina prpria ao penhor industrial; fazendo referncia especfica ainda, ao penhor mercantil, sem distines do penhor civil, na sua essncia, porm, excetuada a natureza da obrigao que visa garantir, qual decorre da atividade econmica organizada para a produo e circulao de bens e servios. Apresenta-se com as caractersticas de recair sobre bem mvel (mercadoria, produtos etc.) a garantir o pagamento da dvida, no abarcando os imveis (estabelecimentos comerciais) e marcas de fbrica, que so impenhorveis. No ensejar a tradio da coisa onerada ao credor; ser um contrato acessrio, ter por escopo a garantia de obrigao principal; no divisvel, estando a coisa empenhada, submetida a integral soluo da dvida, quer tenha sido constitudo por instrumento pblico ou particular. Porm sua validade contra terceiros, est condicionada observncia dos requisitos previstos no artigo 1.424 (o valor do crdito, sua estimao ou valor mximo; o prazo fixado para pagamento; a taxa dos juros se houver; o bem dado em garantia com as suas especificaes), no dispensando o registro no Cartrio Imobilirio da localidade do bem empenhado. Sendo, facultado ao devedor que promete o pagamento da dvida garantida com penhor, a emisso em favor do credor, de cdula de crdito mercantil, na forma e para a finalidade que a lei especial determinar; sujeitando-se este, obteno do consentimento do credor, por escrito, para alterar, mudar ou alienar o bem empenhado. E nesta ltima hiptese, o substituir por outro da mesma natureza, ao qual se estender a garantia.
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DINIZ, v. 4, op. cit., p. 498 Ibid., p. 498

Por sua vez, a norma do artigo 1.450 do Cdigo Civil, ainda confere ao credor o direito de verificar o estado da coisa empenhada, inspecionando-a onde se achar, pessoalmente ou por pessoa que credenciar por procurao (mandatrio) ou mera autorizao.158 Nessa tnica, o penhor de direitos, conforme trata o artigo 1.451, pode ter por objeto, aqueles direitos, suscetveis de cesso, na conformidade das coisas mveis. Valendo destacar na doutrina, a opinio de que haver direitos sobre direitos recebendo a matria, uma de suas aplicaes mais fecundas, pois a extenso do penhor a tais bens empresta sua funo econmica especfica notvel importncia. O penhor comum deixara de ser instrumento usual de garantia, tornando-se escasso o seu emprego. Especializou-se em formas que lhe restituram a utilidade como estimulante do crdito, modificando-se em sua estrutura clssica. A mais interessante dessas modalidades e, sem dvida, o penhor de direitos.159 O que vale dizer, no apenas os direitos de crdito podem ser objeto de penhor, mas tambm, os bens incorpreos relativos, aos direitos de autor ou de propriedade industrial, as patentes de invenes, aes negociadas em bolsas de valores ou no mercado futuro etc. Assim, para a sua constituio exige instrumento pblico ou particular com registro no Cartrio de Ttulos e Documentos do domiclio do devedor para conhecimento de terceiros da relao jurdica pignoratcia, ante a sua oponibilidade erga omnes. Essa relao traz para o credor a obrigatoriedade de praticar os atos necessrios conservao e defesa do direito empenhado, bem como a de cobrar os juros e prestaes acessrias compreendidas na garantia para receber o valor dos ttulos caucionados. E mais, os artigos 1.455 e 1.456 do Cdigo Civil prescrevem, respectivamente, que o credor pignoratcio dever cobrar o crdito empenhado assim que se tornar exigvel, e se tal crdito for objeto de vrios penhores, o devedor dever pagar apenas ao credor pignoratcio com direito de preferncia, em relao aos outros, por ter sido o primeiro a registrar o instrumento constitutivo do penhor (prioridade do assento). Oportuno ressaltar, que o dispositivo no define o critrio de preferncia entre os credores pignoratcios, o que seria de bom alvitre. Assim, permaneceria a regra natural de que o mais antigo prefere ao mais recente. E assim, o critrio de preferncia entre os credores, estaria determinado pela antecedncia do registro do instrumento pblico ou particular de
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DINIZ, v. 4, op. cit., p.500. GOMES, 2000, op. cit., 496.

penhor de direito no Registro de Ttulos e Documentos do domiclio do devedor pignoratcio. Portanto, para receber o pagamento, o titular do crdito empenhado, dever valer-se da anuncia, por escrito, do credor pignoratcio, extinguindo-se o garantia. Por sua vez, o penhor de ttulos de crdito, nos termos do artigo 1.458, constituir-se atravs instrumento pblico ou particular ou endosso pignoratcio, com a tradio do ttulo ao credor. Verifica-se, assim, que o seu objeto o prprio ttulo que documenta o direito, quer seja, letra de cmbio, nota promissria; mantendo o direito de crdito corporificado no ttulo.160 Com efeito, pode haver incidncia desse penhor sobre os ttulos nominativos de dvida pblica (da Unio, dos Estados e dos Municpios) e sobre ttulos de crditos particulares. Assim, para oposio eventual a terceiros, os pblicos devem ser registrados na repartio fiscal pertinente e no Registro de Ttulos e Documentos. J quanto ao segundo, imprescindvel a tradio, se for ao portador, se nominativo a transferncia opera-se por meio de endosso pignoratcio, dependendo do registro, j citado, para valer contra terceiros.161. Nesse passo, cabe ao credor manter a posse do ttulo contra qualque detentor e utilizar todos os meios processuais cabveis, para assegurar os seus direitos e do credor, com o objetivo de resguardar a integridade da relao creditcia contida no ttulo162; na ausncia de pagamento intimar o devedor do ttulo empenhado; receber a importncia consubstanciada no ttulo e os respectivos juros, quando devidos, e restituir o ttulo ao devedor quando este solver a obrigao; e denunciar o penhor, intimar o devedor do ttulo empenhado para que no pague ao seu credor enquanto durar a cauo, sob pena de responder por perdas e danos, perante o credor pignoratcio. A norma civil prossegue tratando do penhor de veculos, nos artigos 1.461 a 1466, propiciando um outro instrumento de crdito e fomentando a indstria automobilstica, vista das peculiaridades que cercam essa atividade163; pressupondo a permanncia da garantia real, na sua relevncia jurdica e econmica. Vale dizer, que esse penhor se estende aos veculos usados em qualquer espcie de transportes, isto , de pessoas ou de mercadorias e constitui-se mediante instrumento pblico ou particular, com prazo mximo de dois anos, podendo ser prorrogado por igual perodo,
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GOMES, 1967, op. cit., p. 504 Ibid. 162 PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 295. 163 GOMES, 1967, op. cit., 495.

com a obrigatoriedade de ser registrado no Cartrio de Ttulos e Documentos do domiclio do devedor e anotado no certificado de propriedade para produzir o efeito erga omnes. Os dispositivos legais em espeque confirmam essa natureza, a medida que o devedor promete pagar a dvida garantida e autoriza o credor a emitir cdula de crdito, na forma e para os fins que a lei especial determinar, admitida a transferncia por endosso, sendo defeso o penhor dos veculos que no estejam previamente segurados, e a mudana, do veculo empenhado, sem prvia comunicao ao credor, importa no vencimento antecipado do crdito pignoratcio. Ao final, segundo o disposto na norma, resolve-se o penhor: a) com a extino da dvida, em face da relao acessria que liga o penhor obrigao principal, que cessada pelo pagamento do dbito ou por outro meio extintivo, desaparece o direito real que a garantia; b) com o perecimento da coisa empenhada, extingui-se o penhor, dada a impossibilidade de sua execuo, mas o penhor subsistir, pelo remanescente, se houver deteriorao ou destruio parcial da coisa gravada, ensejando ao credor pignoratcio a possibilidade de requerer o reforo da garantia, sob pena de vencimento antecipado da dvida, em face do princpio da indivisibilidade, inerente aos direitos reais de garantia164; c) com a renncia do credor, que pode abrir mo do nus real, desde que esse seja capaz e tenha livre disposio de seus bens, mas para a sua efetivao deve ser feita por ato inter vivos ou mortis causa, por escrito e com as devidas formalidades ou por termo nos autos.165 Advinda adjudicao judicial, remio ou a venda da coisa empenhada, faz-se necessria a iniciativa, anuncia ou autorizao do credor, nos autos da execuo pignoratcia. Na eventual ocorrncia de confuso, que resulta da mesma pessoa reunir a qualidade de credor e em seguida titular da coisa gravada, por aquisio inter vivos ou causa mortis. No entanto, se a confuso se efetuar sobre uma parte da dvida pignoratcia, permanecer, por inteiro, o penhor, dada a indivisibilidade inerente aos direitos reais de garantia. Veja-se, que a doutrina ainda menciona estar o credor que eventualmente buscou a coisa empenhada, obrigado a restitu-la, extinguindo-se a garantia, se advier a resoluo da propriedade em desfavor de quem constituiu o nus real, como no caso de se revogar doao.166 Com a nulidade da obrigao principal, cuja adimplncia garantida por penhor. Com a prescrio da obrigao principal; a reivindicao do bem gravado, julgada
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ALMEIDA, Lacerda de. Dos efeitos das obrigaes. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1934. p. 508-509. MONTEIRO, v. 3, op. cit., p. 385. 166 ALMEIDA, op. cit., p. 511.

procedente. Ainda com o escoamento do prazo, havendo o nus real sido dado a termo certo, resolve-se com o decurso do tempo, livre da solvncia da obrigao.167 E mais, com a remisso ou perdo da dvida.168 Produzindo-se os efeitos liberatrios do nus real, aps averbao e cancelamento do registro.

3.5.9 A Hipoteca

o direito real sobre coisa alheia, prevista no inciso IX, sendo-lhe aplicvel os princpios gerais estabelecidos nos artigos 1.419 a 1.430 do Cdigo Civil. Assim sendo, grava bem imvel, podendo esse pertencer ao devedor ou a terceiro, sem transmisso de posse ao credor, porm lhe conferida o direito de promover a venda judicial do bem, pagando-se, preferencialmente, se inadimplente o devedor.169 Esse direito real de garantia estimula o desenvolvimento econmico, proporciona a abertura de crditos, a execuo de planos habitacionais, a realizao de negcios e a movimentao das riquezas ligadas ao solo.170 Assim, a hipoteca tem as seguintes caractersticas jurdicas, a de ser um direito real de garantia, dada a imediata vinculao do bem gravado com a soluo da dvida, portanto, oponvel erga omnes, gerando para o credor o direito de seqela e a excusso da coisa onerada, para se pagar, preferencialmente, com sua venda judicial.171 Ter natureza civil, em razo de sua estrutura e efeitos e pelo fato da hipoteca estar disciplinada nos artigos 1.473 a 1505 do Cdigo Civil, no tendo importncia a qualificao das pessoas do devedor ou do credor e a natureza (civil ou comercial) da dvida que se pretende garantir.172 Valendo considerar que um negcio jurdico, requer a presena do sujeito ativo (credor hipotecrio), cujo crdito est garantido pela hipoteca, e do passivo (devedor hipotecante), que d o bem garantir o pagamento da dvida.173 E que o bem gravado tanto
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PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 299. MONTEIRO, v. 3, op. cit., p. 386. 169 DINIZ, v. 4, op. cit., p. 526. 170 PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 304; MONTEIRO, v. 3, op. cit., p. 399. 171 PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 306; MONTEIRO, v. 3, op. cit., p. 397. 172 PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 304. 173 GOMES, 1967, op. cit., p. 376.

pode ser de propriedade do devedor como de terceiro, que d seu imvel para garantir a obrigao do devedor.174 Ficando o devedor hipotecante, na posse do imvel onerado, exercendo sobre ele os seus direitos, inclusive de receber os frutos, sendo que s a perder quando da excusso hipotecria, caso deixe de cumprir sua obrigao, porque nula qualquer clusula comissria que confira ao credor a posse da coisa dada em garantia.175 Vale considerar ainda, que indivisvel, pois o nus real grava o bem em sua totalidade, mesmo que tenha havido pagamento parcial do dbito, pois essa indivisibilidade no do bem onerado ou da dvida garantida, mas sim do vnculo real que continua a recair sobre o bem, na sua integralidade, e se tiver vrios devedores o nus real no se levanta sem o pagamento total da dvida, ainda que no se trate de solidariedade passiva; esse carter indivisvel da hipoteca pode ser afastado se for ajustado por conveno que o pagamento parcial libera alguns bens gravados, mormente se forem diversos e autnomos como unidades econmicas176 e se o imvel hipotecado vier a ser loteado ou nele se constituir condomnio edilcio, mediante requerimento das partes interessadas, o juiz poder dividir o nus real, em relao a cada lote ou unidade autnoma, proporcionalmente, ao valor de cada um deles e do crdito, sendo que esse desmembramento no exonera o devedor original de responsabilidade, pois, continuar obrigado se, executada a hipoteca, o produto no for suficiente para o pagamento da dvida e das despesas judiciais, exceto se houver anuncia do credor, conforme previsto no dispositivo 1.488 e 1.430 do Cdigo Civil; figurando como acessrio de uma dvida, cujo pagamento pretende assegurar, pode vir a ser suscetvel de garantia hipotecria, qualquer obrigao de natureza econmica, isto , de dar, de fazer ou no fazer e pode se constituir para garantir dbito futuro ou condicionado desde que definido o valor mximo do crdito a ser garantido, para servir de parmetro eventual execuo, em caso de inadimplemento obrigacional.177 Delineados os caracteres jurdicos, no se pode afastar da idia de que validade e eficcia da hipoteca reclamam a presena dos requisitos de natureza objetiva, subjetiva e formal. Assim, so requisitos objetivos da hipoteca que incide sobre bens imveis, que eles pertenam ao devedor e que sejam alienveis. Podendo em casos especiais, recair sobre coisas

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PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 306. Ibid., p. 307. 176 Ibid. 177 DINIZ, v. 4, op. cit., p. 528-529.

mveis, que, por lei, so passveis de ser hipotecadas sem perderem sua mobilidade.178 O Cdigo Civil, no artigo 1.473, reconhece a possibilidade de ser objeto de hipoteca: os imveis e os acessrios dos imveis conjuntamente com eles; o domnio direto; o domnio til; as estradas de ferro; os recursos naturais a que se refere o artigo 1230, independentemente do solo onde se acham; os navios, as aeronaves, sendo que os dois ltimos sero regidos por Lei Especial. Por sua vez, so requisitos subjetivos desse direito real de garantia, que o devedor seja capaz; que seja constituda pelo proprietrio, pessoalmente ou por procurador especial, sendo nula se esse mandatrio no tiver poderes especiais expressos.179 Os requisitos formais correspondem aos meios de sua constituio, podendo ser atravs de contrato (hipoteca convencional), por disposio legal (hipoteca legal) e por sentena (hipoteca judicial). Vale destacar que, na hipoteca convencional a garantia estabelecida pelos interessados, ou seja, quem recebe o nus real (credor hipotecrio) e quem d (devedor principal ou terceiro hipotecante), qual para ser formalizada exige a presena de testemunhas instrumentrias, e escritura pblica, no caso de imvel. Na hipoteca legal o ttulo constitutivo a sentena de especializao e na judicial, a carta de sentena ou mandado judicial, contendo a indicao das coisas gravadas e a dvida garantida180, sendo que esses ttulos so elementos preparatrios desse gravame, qual obtm a condio de um direito real, atravs do imprescindvel ato registral, lhe estendendo a oponibilidade erga omnes, inclusive contra os credores quirografrios do devedor, os terceiros adquirentes e a outro credor hipotecrio sem registro do ttulo. Ainda, a quem tenha adquirido um outro direito real, sobre o imvel onerado.181 Com efeito, o registro da hipoteca serve, tambm, como elemento de publicidade e deve ser efetivado, se houver mais de um imvel e situado em Comarca diversa, ser levado a efeito em todos os ofcios onde os bens gravados estiverem matriculados182. Se houver dois ttulos, versando sobre um mesmo bem, a prioridade ser de quem apresentou a primeira
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PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., 308. MONTEIRO, Washington de Barros, op. cit., p. 398; GOMES, 1967, op. cit., p. 376. 180 PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 316-7. 181 GOMES, 1967, op. cit., p. 378; PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 319. 182 GOMES, 1967, op. cit., p. 378.

requisio e havendo sido suscitada dvida sobre a legalidade do registro o Oficial far a prenotao do pedido. Sendo esta julgada improcedente observar-se- para o registro o mesmo nmero que teria na data da prenotao, mas se procedente, esta ser cancelada, recebendo o registro, nmero correspondente data em que se tornar a requerer, conforme anotam expressamente, os artigos 1.493 e 1496 do Cdigo Civil. Nesse passo, convm ressaltar que o registro marca a data da constituio e do termo final da hipoteca convencional, com vigncia pelo prazo de trinta anos, contados da data do contrato, podendo as partes renovarem por novo ttulo e registro, mantendo-se com isso a precedncia correspondente; cessando-se os efeitos da hipoteca, com o seu cancelamento ou com o decurso do prazo de trinta anos.183 Entre os seus efeitos, est o de vincular o bem imvel ao cumprimento integral da obrigao e limitar os direitos do devedor sobre o bem onerado, possibilitando a liberao gravame, aps a quitao da dvida, facultando-se at a antecipao do seu pagamento, vista ou de maneira parcelada, cabendo ao credor exigir que a amortizao no seja inferior a 25% do valor inicial do dbito.184 E podendo exigir a conservao do bem onerado, e se vencida e no paga a dvida, promover a excusso da hipoteca, por meio do processo prprio, exceto nos casos de perecimento da coisa ou de sua desapropriao, quando ocorre a sub-rogao real na indenizao paga pela seguradora ou pelo poder expropriante.185 Advindo a insuficincia do apurado na execuo para o pagamento da dvida, o exeqente poder penhorar outros bens do devedor, mas se sobrevier falncia deste, suspender-se- ao, nos termos do artigo 6 da Lei n 11.101/2005.186 Oportuno salientar que o Decreto-lei n 70/66 autorizava a execuo de crditos hipotecrios, extrajudicialmente, sendo que a Lei n 5.471/71 instituiu para as aes de cobrana de dvidas hipotecrias, atreladas ao sistema financeiro da habitao, o rito sumrio.187 E, o referido decreto atribuiu a um agente fiducirio a venda extrajudicial e sumria do bem onerado, quando o credor instituio financeira.188 Vale destacar, ainda, sobre os seus efeitos, no que concerne relao jurdica, em si
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DINIZ, v. 4, op. cit., p. 540; Smula 445 do STF. PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 323-324. 185 GOMES, 1967, op. cit., p. 389; PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 324. 186 MONTEIRO, v. 3, op. cit., p. 413. 187 GOMES, 1967, op. cit., p. 394. 188 PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 325.

mesma, que a hipoteca convencional pode ser ajustada por qualquer prazo, j, a legal permanecer indefinidamente, enquanto mantida a situao jurdica cuja garantia tenha sido destinada189; o credor hipotecrio tem o direito de preferncia, no se sujeitando a concursos ou rateios; gera um vnculo real entre o credor e o imvel onerado, podendo ele promover a execuo, mesmo que este bem no mais pertena ao devedor, sendo que a efetividade do seu direito de seqela se mostra no instante em que se opera e excusso do bem nas mos de terceiro.190 Em relao a terceiros, produzir os seus efeitos, na condio de direito real, sendo lcita alienao do imvel gravado a terceiro, que o recebe e aceita o nus que o grava, todavia, ele no est, pessoalmente, obrigado ao pagamento da dvida ao credor hipotecrio, assim, poder desobrigar-se da hipoteca se deixar o imvel ao do credor, para fins de excusso judicial191; no vlido a outro credor promover a venda judicial do imvel, sem notificar o credor do imvel onerado; cabvel a cesso do crdito hipotecrio, sem o consentimento do devedor, podendo-se averb-la margem do registro hipotecrio192, pela forma pblica ou particular da hipoteca, nos termos do artigo 289 do Cdigo Civil e; permitida a sub-rogao, na hipoteca, que se opera com a substituio do credor satisfeito por aquele que paga a dvida ou fornece numerrio para a solutio193. Por sua vez, quanto aos bens gravados e os seus efeitos, de se ressaltar que a hipoteca adere ao imvel e o acompanha em todas as alteraes subjetivas at a sua extino; havendo a destruio do bem onerado, desaparece o nus real; se reconstrudo o imvel pelo responsvel, o credor no poder exigir o preo; abrange-se s benfeitorias ou acesses trazidas ao bem gravado, pela mo do homem ou acontecimentos naturais; a hipoteca garante o cumprimento das obrigaes acessrias, isto , juros, multas, custas judiciais, despesas de fiscalizao.194 Entre os eventos que geram efeitos na hipoteca, no demais destacar aqueles advindos da remio, pois ela libera o imvel gravado, pelo pagamento da dvida, independentemente da permisso do credor195. Assim, a norma legal confere o direito de resgatar o imvel hipotecado ao credor sub-hipotecrio, desde que vencida a primeira hipoteca, sem que o devedor se oferea para pag-la; e tambm ao adquirente do imvel

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MONTEIRO, v. 3, op. cit., p. 410. PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 326. 191 DINIZ, v. 4, op. cit., p. 546. 192 PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 327. 193 Ibid., p. 327. 194 DINIZ, v. 4, op. cit., p. 548. 195 PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 330.

hipotecado, mediante o pagamento da quantia devida ao credor, no prazo de trinta dias, contados do registro de seu contrato. Ainda, ao devedor da hipoteca ou aos membros de sua famlia, desde que ofeream, aps a realizao da praa, mas antes da assinatura do auto de arrematao ou da publicao da sentena de adjudicao, preo igual ao do maior lance ou na ausncia de licitante, o valor igual da avaliao, procedendo-se o depsito judicial da importncia da dvida, juros, custas e honorrios advocatcios.196 Tambm a massa falida, se pedido pelo administrador judicial ou pelos credores em concurso, nos casos de falncia ou insolvncia, sendo defeso ao credor hipotecrio recusar o pagamento do preo pela avaliao oficial do imvel. Com efeito, na hipoteca judicial o escopo garantir plena execuo das decises judiciais condenatrias, tratando-se de um efeito conferido pela lei a todo julgado que condena o devedor197. Por sua vez, so seus requisitos, que a referida hipoteca, no advenha de sentenas declaratrias (jurisdio voluntria), nem oriundas de processos preparatrios, preventivos e incidentes (condenao em alimentos provisionais), ou proferidas por tribunais estrangeiros, antes de homologadas pelo Supremo Tribunal Federal e de decises de Tribunal Administrativo (Tribunal Martimo e Tribunal de Impostos e Taxas)198. No entanto, os Tribunais de Contas quando decidem questes contenciosas de sua jurisdio e as decises arbitrais, se vierem a obter fora executria (Lei n 9.307/96, artigo 31), podero criar essa modalidade de hipoteca.199 A necessidade de liquidez dessas sentenas obriga o magistrado a fixar o quantum preciso da coisa devida e a fazer meno quantidade e a qualidade do bem, mas se ilquida a sentena s depois de liquidada, na forma prescrita na lei adjetiva, que ser possvel a hipoteca judicial.200 Havendo obrigatoriamente, de ter se operado o trnsito em julgado da deciso; e que a especializao, contenha a exata individuao do imvel hipotecado e da dvida que se pretende garantir.201 Devendo ser ordenado pelo rgo judicante o registro no cartrio de imveis, atravs de mandado judicial, na forma prescrita na Lei de Registros Pblicos.202 Essa hipoteca pode ser inscrita independentemente da pendncia de recurso e de
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DINIZ, v. 4, op. cit., p. 550. VENOSA, v. 5, op. cit., p. 529. 198 DINIZ, v. 4, op. cit., p. 558. 199 MONTEIRO, v. 3, op. cit., p. 416. 200 Ibid. e PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 343. 201 PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 343. 202 GOMES, 1967, op. cit., p. 384-385; PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 343.

especializao em prvio procedimento, pois ela resulta de um efeito imediato da deciso, para oferecer uma pronta garantia ao credor, podendo-se inscrev-la mediante simples mandado ao juiz.203 O cumprimento desses requisitos faz a caracterizao de uma hipoteca judicial, como um direito real de garantia e autoriza o vencedor da ao a perseguir o imvel gravado, caso seja transmitido terceiro, penhorando-o e promovendo sua excusso.204 Na hipoteca cedular, por sua vez, haver a constituio de cdula hipotecria, quando formada por um ttulo representativo de crdito, com nus real, nominativa, transfervel por endosso e emitida pelo credor, voltada a financiamentos do Sistema Financeiro da Habitao, em face das disposies legais, contidas no Decreto-lei 70/66, Decreto-lei 1.494/76, na Lei 5.741/71 e no artigo 1.486 do Cdigo Civil. Nesse passo, a cdula hipotecria transferida por endosso em preto, lanado no seu verso, sub-roga o beneficiado em todos os direitos do endossante, mas o devedor dever ser notificado dessa emisso, judicialmente ou por correspondncia registrada, sob pena do emitente e endossante ficarem solidariamente pela liquidao do crdito. Vale registrar que essa cdula s admitida nas operaes relativas ao sistema financeiro da habitao e nas hipotecas aplicadas a uma instituio financeira ou companhia seguradora e devero conter o nome, a qualificao e o endereo do credor e do devedor, o valor do crdito que a representa, nmero, data, livro e folha do registro da hipoteca e averbao da prpria cdula, a individuao do imvel gravado, a data da emisso e do vencimento e o local do pagamento.205 A cdula rural hipotecria, por sua vez, vem constituda em face do Decreto-lei n 167/67, que contempla o financiamento rural concedido pelos rgos integrantes do sistema nacional de crdito rural. Dever estar formalizada com os requisitos do artigo 20, I a IX, constando ainda nos artigos 21 e 23, que essa modalidade de hipoteca abrange as construes, os respectivos terrenos, maquinrios, instalaes e benfeitorias, podendo ter ela por objeto, imveis rurais e urbanos.206 Destaque-se que o artigo 1.499 do Cdigo Civil, prescreve a extino da hipoteca, pela extino da obrigao principal, cessando a garantia real, com a supresso da dvida
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REPERTRIO JURISPRUDNCIA BRASILEIRA. So Paulo: Juru, 1994, n. 147, p. 254. PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 343. 205 DINIZ, v. 4, op. cit., p. 559. 206 MONTEIRO, v. 3, op. cit., p. 437-438.

assegurada; e pelo perecimento da coisa, pois a hipoteca perde o seu objeto; ainda pela resoluo da propriedade, j que com o implemento da condio resolutiva ter-se- a perda do domnio previsto no ttulo constitutivo e, via de conseqncia, a extino da garantia real; e mais, pela renncia do credor, que deve ser inequvoca207, alm de expressa, isto , quando o credor e o devedor, juntos, requerem o cancelamento da hipoteca208, mas podendo ser tcita, quando o credor consente que o imvel seja dado em hipoteca a outrem, sendo necessria para a sua validade, que o renunciante seja capaz e possa dispor do bem, advindo como efeito imediato, o de converter o credor hipotecrio em quirografrio209, com a ressalva, de que a renncia no permitida na hipoteca legal, que revela interesse de ordem pblica210. Haver ainda a extino pela remio, que o resgate do bem onerado e pode se dar pelo devedor ou sua famlia, pelo credor sub-hipotecrio e pelo terceiro adquirente. Tambm por fora da arrematao ou adjudicao do imvel onerado, desde que tenham sido notificados judicialmente outros credores hipotecrios, que no so partes na execuo. A doutrina faz referncia a outras formas de extino da hipoteca, entre as quais, pela sentena transitada em julgado, e que tenha decretado a nulidade ou anulabilidade do nus real, em face da ausncia de alguns dos requisitos objetivos, subjetivos e formais, bem como, se existir vcio de consentimento (erro, dolo, coao, estado de perigo, leso) ou defeito social (simulao e fraude)211. Ainda pela prescrio aquisitiva212, na hiptese de terceira pessoa adquirir o bem gravado, como livre e desembaraado de nus qualquer, e no for incomodada, no prazo de 10 anos, consuma-se a prescrio aquisitiva213. Pela confuso, consolidando-se na mesma pessoa a qualidade de credor hipotecrio e proprietrio do imvel. Assim, se credor hipotecrio adquire o domnio do bem gravado, a hipoteca deixa de existir.214 Tambm, pela perempo legal ou usucapio de liberdade, quando passados trinta anos de seu registro e no tendo havido a renovao da hipoteca convencional extinguir-se-, no sendo admitida qualquer prorrogao. Nesse caso, a liberao do imvel gravado se d
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RT 132/746. BEVILQUA, Clvis. Cdigo civil comentado. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1916. v. 3. p. 135. 209 PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 344; GOMES, 1967, op. cit., p. 392. 210 PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 347. 211 Ibid., p. 348. 212 Ibid., p. 349. 213 MONTEIRO, v. 3, op. cit., p. 435. 214 GOMES, 1967, op. cit., p. 293.

pelo decurso desse lapso de tempo, mas s produzir efeitos perante terceiros, depois de averbada a extino do nus real no respectivo Cartrio de Imveis, que poder ser formalizada pelo devedor, na sua falta, seus herdeiros ou representantes, pelo dono do prdio hipotecado, pelo adquirente e pelo credor com hipoteca posterior.215 Vale destacar ainda, que o artigo 10 da Lei 11.481/07, com referncia a esse instituto, acrescentou pargrafo segundo ao artigo 1.473 do Cdigo Civil, com a redao especfica de que os direitos de garantia institudos nas hipteses dos incisos IX e X do caput deste artigo ficam limitados durao da concesso ou direito de superfcie, caso tenham sido transferidos por perodo determinado. Teve o legislador contemporneo, o intuito de manter esses direitos reais aos seus padres originais, limitando os efeitos de seus alcances a seus termos de vigncia convencionados, j que inserira no artigo 1.225, mais duas espcies de direitos reais tratados na seqncia.

3.5.10 A Anticrese

Este instituto, que vem anotado no inciso X, ostenta a condio de direito real sobre imvel alheio, em virtude do qual o credor obtm a posse da coisa, a fim de perceber-lhe os frutos e imput-los no pagamento da dvida, juros e capital, sendo, porm, permitido estipular que os frutos sejam, na sua totalidade, percebidos conta de juros.216 A doutrina contempornea confirma a noo de que a anticrese instituio que fica ao lado do penhor e da hipoteca, sendo que no penhor tpico, a posse da coisa transferida ao credor, que dela no pode se utilizar, enquanto na hipoteca o bem continua na posse do devedor, e na anticrese o credor assume necessariamente a posse do bem para usufruir seus frutos, a fim de amortizar a dvida ou receber juros.217 No contexto, tem a anticrese dupla funo: garantia de pagamento da dvida, pois o credor anticrtico tem o direito de reter o imvel at a sua extino e meio de execuo direta da dvida, pois dado ao credor o direito de receber os frutos e imputar-lhes no pagamento

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DINIZ, v. 4, op. cit., 563-564. BEVILQUA, v. 3, op. cit., p. 403 217 VENOSA, v. 5, op. cit., p. 505.

dos juros e do capital.218 Nesse sentido, o artigo 1.506, 1, do Cdigo Civil, prev expressamente que os frutos e os rendimentos do imvel sejam recebidos pelo credor conta de juros, mas se o valor ultrapassar taxa permitida em lei para as operaes financeiras, o remanescente ser imputado ao capital. Assim, a anticrese se apresenta com algumas nuances que lhe so prprias e que lhe do o carter jurdico especial. Entre elas, a de direito real de garantia porque: a) vincula ao imvel para que o credor receba os seus frutos, rendimentos ou utilidades; b) o credor pode opor o seu direito ao adquirente do imvel gravado, por tem ao real e direito de seqela; c) o credor pode opor o seu jus utendi e fruendi,bem como o de reteno, aos credores quirografrios do devedor e aos hipotecrios; d) os frutos da coisa onerada no podem ser penhorados por outros credores do devedor; e) indivisvel e atende regra geral que rege os direitos de garantia.219 Nesse passo, o instituto requer capacidade das partes, isto , do credor e do devedor anticrtico, mas no impede que terceiro possa ceder ao credor o direito de receber os frutos e rendimentos de um bem de raiz que lhe pertence para pagar dvida do devedor, sendo que esse e o terceiro no ficam impedidos de alienar o bem onerado, podendo o credor anticrtico ir busc-lo das mos do adquirente, para retirar os frutos e pagar-se de seu crdito.220 No estabelece, contudo, preferncia ao anticresista em relao ao pagamento do crdito com a importncia obtida na excusso do bem onerado, mas poder se opor, alegando direito de reteno, quando necessrio para receber o seu crdito com os rendimentos do imvel, sendo que esse direito se extingue em quinze anos a contar da data de sua constituio. E por sua vez, o credor anticrtico s poder aplicar as rendas que auferir com a reteno do bem de raiz, no pagamento da obrigao garantida.221 De outro lado, a pblica forma o meio e a escritura pblica acompanhada do respectivo registro no Cartrio de Imveis, se mostra imprescindvel para sua constituio, pois, conforme prescreve o artigo 108 do Cdigo Civil, esta essencial nos atos que visem a constituio de direito real sobre esses bens; no podendo ser convencionada por um s dos cnjuges, sendo
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VENOSA, v. 5, op. cit., p. 506. DINIZ, v. 4, op. cit., p. 517. 220 GOMES,1967, op. cit., p. 372. 221 PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 356.

indispensvel a autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta. Por sua vez, recaindo seu objeto sobre coisa imvel alienvel, poder ser frudo pelo anticresista, direta ou indiretamente (arrendamento do bem gravado a terceiro), adquirindo nessa hiptese, o credor anticrtico, os frutos civis da coisa, atravs do recebimento dos aluguis. Contudo, poder-se- ajustar no ttulo constitutivo que o anticresista dever fruir diretamente do imvel (CC, art.1507, 2)222. No cumprimento do objetivo contratual, o instituto requer a tradio real do imvel, tal seja, que o credor anticrtico venha a deter a posse direta do bem gravado, com a percepo dos frutos e rendimentos, para quitao de seu crdito.223 De outro lado, quanto aos direitos do credor anticrtico, tem-se que no seu exerccio pleno, ele poder reter o imvel do devedor at que o seu crdito seja pago; mant-lo em sua posse, podendo gozar e perceber os seus frutos e rendimentos; exigir seus direitos contra eventual adquirente do imvel ou credores quirografrios e hipotecrios posteriores ao registro da anticrese, na esteira da norma do artigo 1.509 do Cdigo Civil; administrando o imvel, em seu proveito, fazendo jus a tudo o que neste se produzir, at que a obrigao seja solvida.224 No se furtando a apresentar balano anual de sua administrao; mas conservando a preferncia sobre qualquer crdito posterior, desde que, previamente, oposto o direito de reteno para impedir que outro credor venha a buscar a constrio do imvel por no pagamento de dvida, mas no haver preferncia sobre a indenizao de seguro (destruio do prdio) e nem sobre o preo de sua desapropriao, pois ocorrendo essas hipteses ter-se- por extinta a anticrese, remanescendo o mero direito creditrio, de carter pessoal, e despido de garantia real.225 Podendo reivindicar, em caso de falncia, o valor que puder obter do produto da venda do bem anticrtico at o limite do valor do bem onerado ou no caso de alienao em bloco o valor de avaliao do bem individualmente considerado226; buscando eventualmente adjudicar os bens penhorados, se negativa a praa, com oferta do preo no inferior ao do edital; alm de defender sua posse e liquidar o dbito.

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GOMES, 1967, op. cit., p. 373-374. PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 356; MONTEIRO, v. 3, op. cit., p. 391. 224 MONTEIRO, v. 3, op. cit., p. 391. 225 DINIZ, v. 4, op. cit., p. 520. 226 MONTEIRO, v. 3, op. cit., p. 394; GOMES, 1967, op. cit., p. 374.

No que tange as obrigaes do credor anticrtico pode-se dizer, como principais, as de guarda e conservao do imvel; respondendo pelas deterioraes que, por sua culpa, o imvel vier a sofrer e pelos frutos e rendimentos que, por sua negligncia, deixar de receber; prestar contas de sua administrao ao proprietrio do imvel e restitu-lo ao devedor, findo o prazo contratual ou quando o dbito for liquidado, com baixa no cartrio de registro.227 No demais destacar, entre os direitos do devedor anticrtico, os de permanecer como proprietrio do imvel dado em garantia, embora possa vend-lo, se quiser; e ainda, impedir que o credor modifique o imvel ou desvirtue a sua finalidade, bem como exigir a conservao do mesmo; obter o ressarcimento das deterioraes ocasionadas ao imvel por culpa do credor e o valor dos frutos que este, por negligncia, deixou de receber; podendo solicitar prestao de contas ao anticresista de sua gesto, para averiguar se este exorbitou no exerccio de seus direitos228; reaver o bem onerado quando da liquidao de seu dbito. As obrigaes, a seu turno, se resumem em transferir a posse do imvel ao credor anticresista; solver o dbito e permitir que o imvel onerado permanea com o seu credor at a totalidade do pagamento229; ceder ao credor o direito de receber os frutos e os rendimentos do seu bem imvel e respeitar o contrato at o final. Como visto, o instituto tem suas caractersticas especiais, que o tornam embora pouco usual, de relevncia para as relaes jurdicas do gnero, sujeitando o titular s obrigaes prprias, se esta forma de limitao vier a convencionar; devendo se consignar que a anticrese se resolve pelo pagamento da dvida (obrigao principal), qual extinta faz desaparecer o nus real; ou pelo trmino do prazo legal (quinze anos); e ainda pelo perecimento do bem anticrtico; pela desapropriao; pela renncia do anticresista; pela excusso de outros credores, se o anticrtico no opuser seu direito de reteno; e pelo resgate do bem dado em anticrese, se o adquirente efetuar o pagamento antecipado da dvida, na sua totalidade, data do pedido de remio e emitindo-se na posse, se for o caso230, conforme prescreve o artigo 1.510 do Cdigo Civil.

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PEREIRA, C. M. S., v. 3, op. cit., p. 358. MONTEIRO, v. 3, op. cit., p. 391 e 394. 229 Ibid., p. 394. 230 DINIZ, v. 4, op. cit., p. 522-523.

3.5.11 A Concesso de Uso Especial para Fins de Moradia

Foi acrescentada atravs do inciso XI, ao sistema originalmente enunciado no Cdigo, por fora do artigo 10 da Lei 11.481/2007, prevendo medidas voltadas regularizao fundiria de interesse social em imvel da Unio; que o insere tambm no artigo 1.473, inciso VIII, do estatuto civil, o direito de uso especial para fins de moradia. Com efeito, as aes de identificao, demarcao, cadastramento, registro e regularizao de ocupaes levadas a efeito em reas que sejam objeto de assentamentos informais de populao carente e de baixa renda, com objetivo residencial, passam a ser possveis em face dessa categoria de imvel, com posterior outorga de ttulo individual ou coletivo. Nesse sentido, a inscrio da ocupao perante a Secretaria do Patrimnio da Unio, embora seja um ato administrativo precrio e resolvel a qualquer tempo, pressupe o efetivo aproveitamento do terreno pelo ocupante; e observada a convenincia e oportunidade, gera a obrigao de pagamento anual da taxa de ocupao, sujeita esta, na condio de crdito originado em receita patrimonial, ao lanamento e s restries decorrentes da decadncia e de inexigibilidade previstos na lei, alm da cobrana do respectivo ocupante responsvel (sem comunicabilidade ao novo titular). Os direitos de garantia institudos nas hipteses dos incisos IX e X do caput deste artigo ficam limitados durao da concesso ou direito de superfcie, caso tenham sido transferidos por perodo determinado. A insero do inciso XI, ao rol de direitos reais do artigo 1.225, do Cdigo Civil, por fora do artigo 10, da Lei 11.481/07, garante a tipicidade para o instituto e a sua registrabilidade no flio real. Essa providncia legislativa decorre da necessidade de cumprimento ao princpio constitucional da funo social da propriedade, prevista na Constituio Federal, no artigo 5, XXIII, e artigo 170, III, alm do artigo 182, 2. A compreenso do instituto concessionrio de uso faz pressupor um direito real limitado e de mera fruio de coisa alheia, personalssimo, intransfervel, indivisvel, transmissvel a ttulo gratuito ou oneroso, j que por sua natureza, o uso almeja prover necessidade temporria do usurio ou de sua famlia, incidente sobre mvel infungvel e

inconsumvel, ou imvel, como preceitua o artigo 674, IV, e artigos 742 a 745, alm do artigo 1.225, V, e artigo 1.412, todos do Cdigo Civil. Sua origem estava no artigo 56 da Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001, o chamado Estatuto da Cidade, sendo que o instituto reclamava providncia de natureza formal, advindolhe a necessidade de ser objeto de registro no servio de registro imobilirio de ttulos administrativos e judiciais, outorgantes de concesso de uso especial de imvel pblico, situado em zona urbana, destinado a moradia unipessoal ou familiar. A concesso de uso de imvel pblico urbano para fins de moradia, fundada nesse peculiar, alienvel, e sua outorga, suporta a classificao, de simples ou coletiva. Nesse sentido a outorga simples remete ao direito real de uso especial. Grava imvel pblico urbano com rea de at duzentos e cinqenta metros quadrados, para provimento temporrio de necessidade de moradia de usurio, ou sua famlia, que lhe detm posse qinqenal, ininterrupta e sem oposio at 30 de junho de 2001, e desde que o pretendente usurio, no seja proprietrio ou concessionrio, a ttulo oneroso ou gratuito, de outro imvel urbano ou rural. A outorga coletiva onera o imvel pblico urbano maior que duzentos e cinqenta metros quadrados, e tem por objetivo atender provisoriamente a necessidade de moradia de "populao de baixa renda", possuidora da terra pblica por qinqnio ininterrupto e sem oposio at 30 de junho de 2001. O possuidor aspirante a usurio no pode ser proprietrio ou concessionrio, por ttulo oneroso ou gratuito, de outro imvel urbano ou rural. Vale dizer, que essa outorga coletiva de concesso do uso especial dever indicar de forma individualizada a frao ideal, no superior a 250 metros quadrados, outorgada a cada possuidor, pessoa fsica ou sua famlia; podendo a individualizao ser atribuda unilateralmente, pelo poder pblico, ou, voluntariamente, mediante acordo escrito entre os ocupantes, homologado pelo Poder concedente. A outorga do direito real de uso especial para moradia gratuita, personalssima, e no renovvel, figurando como sujeitos dessa relao jurdica, o ocupante de imvel urbano pblico de at 250 metros quadrados, que esteja regularmente inscrito; a pessoa fsica possuidora; seu herdeiro legtimo, e ainda a entidade familiar, como anotado no artigo 226, 3 e 4, da Constituio Federal, que venha a se formar em torno da pessoa fsica possuidora ou ocupante.

O uso especial para fim de moradia, s corresponde a um direito real sobre imvel pblico urbano especfico, aps a concesso; assim, poder ser pretendido pelo possuidor de outro imvel. A vedao legal a proprietrio ou concessionrio de outro imvel, no alcana aquele que tem apenas posse de um bem dessa natureza. Outrossim, no direito real de uso especial para fins de moradia, o cessionrio pode transferir o respectivo direito de concesso, por ato entre vivo ou testamentrio. No demais trazer a lume, uma referncia sobre a concesso de uso, que essencialmente Contrato Administrativo, por meio dele a Administrao confere fruio temporria e privativa de bem pblico para particular, visando fim pblico. A outorga se formaliza por contrato nominado de concesso de uso especial para fins de moradia sob a forma de outorga ordinria ou extraordinria. A outorga ordinria emanada na via administrativa ou extrajudicial obedece a procedimento instaurado nessa rbita, cujo termo final aprazado em doze meses, contados da entrega do requerimento junto ao rgo administrativo. A outorga extraordinria derivada de sentena judicial, cuja natureza declaratria, e ocorrer excepcionalmente. permissvel a autorizao do uso de imvel urbano pblico para fim comercial, por outorga gratuita a possuidor que preencha os requisitos da concesso. Veja-se que embora ela no esteja includa na norma, uma vez deferida como direito real de uso, torna-se passvel de registro no CRI correspondente, imprimindo publicidade e efeito erga omnes delegao concessionria. No exame de registrabilidade dos atos de concesso de uso especial para fins de moradia, o delegado registrador atentar, na hiptese de concesso extrajudicial, para o preenchimento dos requisitos legais do contrato, sem adentrar seu mrito. Por sua vez, na concesso judicial, alm dos requisitos dos artigos 222 a 225, da Lei 8.215/73, a norma de regncia dos atos dessa natureza, assinalar a ocorrncia do trnsito em julgado da sentena concessria. Consignando ainda, o recolhimento das obrigaes incidentes na espcie, conforme preceituado no artigo 862 do Cdigo Civil, ainda na Lei dos Registros Pblicos, nos artigos 14, 217, 289, e artigo 30, XI; alm do artigo 6., da Lei n 10.169/01.

3.5.12 A Concesso de Direito Real de Uso

No mesmo intuito do item anterior, este inciso XII, foi acrescido ao sistema, pelo artigo 10 da Lei 11.481/07, com reflexo no artigo 1.473 do Cdigo Civil, inciso IX, e difere do uso mencionado no inciso V, do artigo 1.225, porque diz respeito ao acesso e utilizao de imvel pblico, com caractersticas especiais do instituto originalmente tratado e que reservava por objeto um bem particular. Vale destacar, que a insero dessa nova modalidade de uso, com o foro de direito real, pressupe a oportunidade prevista na norma, de estender o efeito erga omnes ao cidado que ocupar bem pblico, fazendo valer a garantia real plena, valorizando a funo social e utilitria do imvel, em oposio intangibilidade de bens dessa categoria. Assim, reconhecida a natureza contratual da concesso, fora convir que se conserva seu carter de direito pblico, sinalagmtico, oneroso ou gratuito, comutativo e realizado intuitu personae. O elemento fundamental na concesso de direito real de uso aquele relativo finalidade, que se pressupe, deva ficar expressa, podendo nessa modalidade, ser diferenciado daquele do inciso XI, e o bem imvel concedido ser utilizado com objetivos diversos da moradia, mas de equivalncia na sua funo e interesse pblico ou social. Nessas circunstncias, em decorrncia da concesso, a parcela de bem pblico concedida, fica com sua destinao desviada para finalidade diversa da original231, e o uso comum a que o bem estava afetado substitui-se, pelo que vier a ser realizado pelo concessionrio. Resultando alguma estabilidade para este, j que outorgada sob a forma contratual e, em geral, por prazos mais prolongados, no podendo ser despojado desse direito de utilizao privativa antes do termo estabelecido, a no ser por motivo de superior interesse pblico relevante e mediante justa indenizao. No demais lembrar, que o emprego de institutos do direito privado para transferncia de uso dos bens pblicos, s possvel no caso de bens dominicais, considerados includos no comrcio jurdico nessa seara. Isso porque, a aplicao pura e simples de contratos de Direito Civil aos bens patrimoniais disponveis, implica renncia, por parte do Estado, da supremacia de seu patrimnio sobre o particular, e nessa conseqncia,
231

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14. ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 567.

possibilidade de sujeit-lo s chamadas clusulas exorbitantes admitidas nos contratos administrativos, a fim de assegurar o melhor atendimento do interesse pblico. Veja-se que no contrato comum, de direito privado, as partes colocam-se em igualdade de posies, no podendo o Estado alter-lo ou rescindi-lo unilateralmente por motivo ligado a seu mrito. O que se verifica nessa sede, que enquanto a utilizao privativa dos bens de uso comum do povo e dos bens de uso especial, s podem ser consentidos por ttulos de direito pblico, entre eles a concesso sob exame, a utilizao dos bens dominicais pode ser outorgada, que por instrumentos pblicos, quanto por institutos de Direito Civil, aplicados com observncias de normas que assegurem pessoa jurdica de direito pblico, a oportunidade de rescindir a concesso e subtrair o bem do comrcio jurdico privado no interesse da administrao. No se olvidando que a concesso deve observar o interesse pblico e social, assegurando a obteno de renda ao Estado, permitindo adequada explorao do patrimnio pblico, em favor de toda a sociedade.

3.6 A obrigatoriedade de conservao

Haver ainda uma obrigao propter rem, conforme tem reconhecido a jurisprudncia232, sempre que a lei impuser um nus em face da qualidade do bem imvel, cumprindo a seu titular conserv-lo naquelas condies especficas. A necessidade do uso pacfico, sem abusividade, livrando-o de causar qualquer incmodo, sujeita o titular e o persegue em face de uma objetividade jurdica difusa, holstica e social. Assim, a obrigao de conservar reserva florestal e da recuperao da referida rea, que tenha sido objeto de devastao, sem licena da autoridade competente, produz ao titular atual, ainda que mero adquirente do imvel, sem ter sido o responsvel pelo desmatamento. Vale dizer, que ao perpetuar-se a leso ao meio ambiente no obstante tenha a ao, sido cometida pelos proprietrios registrais anteriores, o resultado reflete no presente, como se o atual possuidor e adquirente estivesse praticando o ilcito. Nem se diga que a aquisio do imvel desmatado possa exclu-lo desse dever, pois inclusive, de conservao.

232

STJ REsp. 217.858-PR.

Veja-se a propsito, o entendimento dos tribunais superiores, acerca da obrigao legal do proprietrio:

Recurso Especial. Faixa ciliar. rea de preservao permanente. Reserva legal. Terreno adquirido pelo recorrente j desmatado. Impossibilidade de explorao econmica. Responsabilidade objetiva. Obrigao propter rem. Tanto a faixa ciliar quanto a reserva legal, em qualquer propriedade, includa a da recorrente, no podem ser objeto de explorao econmica, de maneira que, ainda que se no d o reflorestamento imediato, referidas zonas no podem servir como pastagens. No h cogitar, pois, de ausncia de nexo causal, visto que aquele que perpetua a leso ao meio ambiente cometida por outrem est, ele mesmo, praticando o ilcito. A obrigao de conservao automaticamente transferida do alienante ao adquirente, independentemente deste ltimo ter responsabilidade pelo dano ambiental. Recurso especial no conhecido.233

E ainda:
Reserva florestal. Novo proprietrio. Responsabilidade objetiva. 1. A responsabilidade por eventual dano ambiental ocorrido em reserva florestal legal objetiva, devendo o proprietrio das terras onde se situa tal faixa territorial, ao tempo em que conclamado para cumprir obrigao de reparao ambiental e restaurao da cobertura vegetal, responder por ela. 2. A reserva legal que compe parte de terras de domnio privado constitui verdadeira restrio do direito de propriedade. Assim, a aquisio da propriedade rural sem a delimitao da reserva legal no exime o novo adquirente da obrigao de recompor tal reserva. 3. Recurso especial conhecido e improvido.234

No quanto se observa no atual sistema de responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente, introduzidos a partir do advento da Lei 6.938/81, que instituiu a nova Poltica Nacional do Meio Ambiente, alm das disposies da Magna Carta de 1988, baseado na obrigao do titular e na responsabilidade objetiva do agente na sua reparao integral, considera a funo social e ambiental da propriedade e espaos territoriais protegidos. Vale a lio da doutrina, para quem o princpio em tela d o fundamento constitucional da imposio coativa ao proprietrio, inclusive pela via judicial, da obrigao de recompor a rea de vegetao permanente, independentemente de ter sido ele o responsvel ou no pelo desmatamento e ainda que jamais tenha existido vegetao na rea
233 234

STJ - REsp. 343741/PR, Rel. Min.Franciulli Netto, 2. T., j. em 04.06.2002, DJU 07.10.2002. p. 225. STJ - REsp. 263.383/PR, Rel. Min. Otvio Noronha, 2. T., j. em 16.06.2005, DJU 22.08.2005. p. 187.

em questo. H uma obrigao legal de manterem-se as reas de preservao permanente, com vegetao e os proprietrios devem se sujeitar a ela em qualquer circunstncia, por fora do princpio da funo social e ambiental da propriedade, que impe o exerccio da titularidade, conforme diretrizes de proteo do meio ambiente. Destarte, o carter objetivo e propter rem da responsabilidade ambiental, afasta qualquer limite reparabilidade, inserindo o sucessor nas obrigaes pelo que houver sido danoso coisa alienada. A premissa se justifica, pois a alienao no pode figurar como fato extintivo ou obstculo restaurao direta do dano civil produzido pelo poluidor. Nesse contexto, se sujeitar sempre o titular da coisa, ao dever de preservao e observncia das limitaes e exigncias abstratamente estabelecida na lei, inclusive no que diga respeito a integridade dos atributos que justificaram a instituio de regime jurdico especial de proteo. bem verdade, que a par da obrigao propter rem do titular, convive a responsabilidade do Estado e da coletividade, de defender e preservar o meio ambiente, mantendo-o ecologicamente equilibrado, por se tratar de direito de terceira gerao, de titularidade coletiva e carter transindividual.235 Assim, se presente o responsvel pela degradao, havendo ela sido perpetrada contra o interesse do titular, no prevalece sua obrigao exclusiva de reparar o dano, por conta do princpio da responsabilidade objetiva do proprietrio, da funo social da propriedade e de se tratar de uma obrigao propter rem. E eventual utilizao abusiva, ainda que no interesse de uma atividade publica, poder ser objeto da imposio da obrigao de fazer cess-la. Haver a responsabilidade da Prefeitura e no do proprietrio da rea, que no tem atuao predatria conjunta, mormente se contra a sua vontade, ela mantm depsito de lixo no terreno particular.236

235 236

Supremo Tribunal Federal, RT- 847/99. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, RT-854/209.

CAPTULO 4 A CONTRIBUIO CONDOMINIAL

4.1 Introduo

A exploso demogrfica ocasionada pelos movimentos migratrios aos ncleos de maiores atividades econmicas e culturais, a questo da segurana pblica, alm de diversos outros fatores particulares do interesse e da utilidade dos cidados contemporneos, levaram ao surgimento de grandes metrpoles e limitaes nos espaos habitacionais, ganhando relevncia a propriedade horizontal nos edifcio de apartamentos e a obrigao de arcarem os condminos com o reembolso das despesas na conservao da coisa comum. Assim, ainda no regime especial da Lei n 4.591/64, a idia bsica que estabelecia a diferena entre a propriedade horizontal e o condomnio comum, com a justaposio de dois tipos de titularidades, era a da propriedade exclusiva da unidade autnoma e a propriedade coletiva das reas comuns. Nessa conformidade, ao contrrio do condomnio ordinrio, a comunho horizontal forada pela qualidade da coisa e utilitarismo dos usurios, mostrando reas bem definidas de uso individual e indivisibilidade em relao s reas comuns. Ressalte-se que de forma geral, a unidade autnoma no sofre qualquer limitao aos poderes de usar, fruir e dispor do seu titular. No plano doutrinrio, vrias teorias se construram sobre a natureza jurdica do condomnio, dentre elas: a) a chamada acfala, qual nega a existncia de verdadeira propriedade nessa forma de condomnio; b) a que considera a propriedade horizontal como equiparada ao instituto da servido, adotada pelo direito francs; c) alm daquela que entreve na propriedade horizontal, os contornos do direito de superfcie, e francamente adotada pelo direito alemo. Para outros, ainda, haver nessa espcie, uma pessoa jurdica formada pela reunio das vrias outras pessoas fsicas e jurdicas, proprietrios das unidades. Por sua vez, a corrente mais aceita, entretanto, descreve o presente condomnio, como

um ente despersonalizado, que, apesar de no estar classificado como pessoa jurdica, tem direitos que podem ser exercidos e deveres que devem ser observados. Ressalte-se de que o condomnio pode celebrar contratos, ilustrando a existncia de vontade nica, ainda que ficta, emanada de um ente despersonalizado. Vale dizer, que a Lei n 4.591/64, no seu captulo III, utiliza a expresso "das despesas do condomnio", mas no apresenta um conceito formal do instituto, ou seja, no o expressa uma noo ou expresso capaz de esclarecer todos os aspectos inerentes a sua formao ou atuao no mundo jurdico. Portanto, o conceito de despesas do condomnio, que resta ao exame, analtico, ou seja, derivado de sua operacionalidade no contexto econmico e utilitrio. Nessa tica, as despesas do condomnio, so os gastos feitos com a conservao, manuteno e administrao das partes comuns e dos servios gerais do prdio.237 Assim, os gastos levados a efeito com a conservao e manuteno so os resultantes do uso e dos danos provocados pelos agentes externos, pelo tempo e pela utilizao da coisa comum, pois os condminos visam a perpetuao das condies originais do imvel. Os gastos feitos com a administrao da coisa so os concernentes comisso do sndico, ao salrio de empregados, e tudo o mais que possa ser considerado resultante da sua atividade finalista.

4.2 A natureza jurdica das despesas

No mbito desse estudo, a taxa de condomnio exemplo tpico da obrigao examinada, na qual se circunscrevem os requisitos de uma taxa de mbito privado, sendo de regra, corresponde a uma contraprestao pecuniria dos servios prestados ou postos disposio do condmino, criados em proveito do uso e da fruio dos bens, servios e coisas comuns. Vale notar que as despesas do condomnio representam obrigaes acessrias mistas,
237

MAGALHES, Roberto Barcellos de. Teoria e prtica do condomnio: comentrios Lei n 4.591, de 16 de dezembro de 1964. Rio de Janeiro: Jos Konfino, 1966. p. 98-225.

pois se vinculam ao direito real, objetivando uma prestao devida por seu titular. O seu carter hbrido, vez que tem como objeto uma prestao especfica, mas est incorporada a um direito real, do qual se origina. Assim, representam obrigaes propter rem. Na doutrina, a maioria dos autores, afirma que a obrigao propter rem encontra-se no terreno limtrofe entre os direitos reais e os pessoais. Apesar de ser uma decorrncia daqueles direitos, pois segue o titular, no obstante tem caractersticas de um direito de crdito, vez que h um liame que vincula duas pessoas238, isto , um sujeito ativo e um sujeito passivo, ainda que apenas por um determinado tempo, tendo por objeto uma prestao positiva ou negativa. No demais destacar, que apesar da existncia de traos relativos aos direitos reais e aos direitos pessoais, pode-se notar a ausncia de alguns traos ontolgicos dos direitos citados, dentre outros, o objeto da obrigao propter rem no o imvel, mas a prestao pecuniria, alm disto, pode haver cesso de dbito sem a eminncia do credor. Com efeito, alguns afirmam ainda que a obrigao propter rem deve ser classificada como um direito pessoal, vez que a maioria dos elementos encontrados naquela obrigao est relacionada ao direito pessoal. Outros autores reconhecem nelas, uma categoria jurdica autnoma, que no se enquadra no mbito dos direitos reais, nem se adeqa aos direitos obrigacionais, pois participa de ambos.239 Em que pesem os argumentos favorveis de ambos, a primeira corrente parece mais acertada, vez que, apesar da formao hbrida, nas obrigaes propter rem, as caractersticas de direito obrigacional se sobrepe s caractersticas de direito real, tanto em relao ao aspecto quantitativo, quando em relao ao aspecto ontolgico. As noes e os conceitos de direitos reais e de direitos pessoais, revelam saciedade a tese da sobreposio, pois os direitos reais indicam o exerccio direto de um poder sobre a coisa, sem intermediao, interferncia ou qualquer relao com outra pessoa ou ente; j os direitos pessoais exigem interferncia, intermediao ou relao jurdica entre um sujeito e a pessoa ou ente, para que lhe seja acessvel o bem querido. No presente caso, sempre haver uma pessoa ou ente entre o credor e o bem desejado,

238 239

RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 24. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 216-219. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 23. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2006. v. 1. p. 188-197.

ou seja, ainda que o sujeito passivo da relao obrigacional, na condio de intermediador, possa parecer inconstante, sujeito a relaes secundrias ou condicionais, relevando interferncias de terceiros que figurarem nas eventuais outras avenas que tratem da coisa, haver sempre um devedor, cuja responsabilidade ser decorrncia da sua posse direta. Observe-se que o intermediador no pode ser confundido com o sujeito passivo universal, que segundo a escola clssica o sujeito passivo do direito real (obrigao passiva universal), vez que o intermediador da obrigao propter rem poder sempre ser individualizado e identificado, ainda que no se configure qualquer leso a direitos. Ao contrrio do que acontece em relao ao direito real, a determinao do sujeito passivo, nas obrigaes em tela, ser sempre possvel, mesmo que sejam realizadas alteraes na titularidade do direito real. A existncia do devedor e do credor revela, tambm, a preponderncia dos elementos de direito obrigacional, quando se trata de obrigaes propter rem, pois a figura do sujeito passivo no est relacionada a uma leso qualquer de direito.

4.3 Os sujeitos passivos da relao obrigacional

Nas despesas do condomnio, a despeito do seu carter e natureza de obrigao propter rem, portanto, na mesma esteira das relaes obrigacionais comuns, contm as duas partes determinadas ou determinveis240: um sujeito ativo, o credor (accipiens) e um sujeito passivo, o devedor (solvens). Aquele, o credor pode ser definido como o ente que tem a expectativa de obter do devedor o cumprimento da obrigao, ou seja, o fornecimento da prestao, a entrega de seu objeto, enquanto o devedor aquele que tem o dever legal, contratual ou decorrente de ato ilcito, de satisfaz-la, atravs da entrega da prestao estabelecida. Na relao em espeque, o credor o condomnio, na medida que o artigo 1.336, I, do Cdigo Civil inscreve o dever do condmino em contribuir para as despesas na proporo de suas
240

RODRIGUES, 1997, op. cit., reconhece essa condio e utiliza a palavra "determinveis", valorizando a premissa de que a obrigao propter rem figura, ontologicamente, no mbito das obrigaes. Ressalte-se, porm, que, nessas obrigaes, o sujeito determinado.

fraes ideais, sujeitando-se aos encargos legais (pargrafo primeiro e segundo), entre eles a cobrana do dbito em juzo, sendo reconhecida sua capacidade processual; e este ente que por fora da norma do artigo 1.332, caput, institudo por ato do qual constaro inclusive os requisitos da legislao especial, no pode ser subsumido241 ao regime legal das pessoas criadas pela tcnica jurdica, conservando e evidenciando um conjunto de direitos e obrigaes. Assim, o condomnio pode exigir a prestao que foi estabelecida no captulo III, Lei n 4591/64, inclusive judicialmente. O devedor, por sua vez, o titular de um direito real sobre a unidade autnoma, ou seja, um direito que, em virtude da sua irrestrita publicidade, possa ser notado por todos, especialmente pelo condomnio (credor). Ainda que uma relao de direito pessoal, porventura celebrada entre o titular e um locatrio, pressuponham uma obrigao reflexa, permanecer a originria e legal. Salvo se cumprida ou satisfeita pelo terceiro interessado. Vale dizer, que as relaes obrigacionais travadas entre o titular do direito real sobre a unidade autnoma e terceiros no surtem qualquer efeito em relao ao condomnio. O sujeito passivo das despesas perante o condomnio continua sendo o titular do direito real. Nesse parmetro, nota-se um outro aspecto real inafastvel, quando o adquirente de qualquer unidade autnoma responsabilizado pelos dbitos do alienante, inclusive multas, em relao ao condomnio, pois a obrigao propter rem caracterizada pelo direito de seqela, inerente propriedade, de modo que o adquirente se sub-roga ex vi lege nas obrigaes do alienante, obviamente, sem prejuzo do direito de regresso. Destarte, embora se confirme a responsabilidade do titular da coisa, pelas obrigaes resultantes das despesas de sua conservao, certo que os tribunais tm admitido a exigncia daquele que consta nos registros como seu proprietrio. No demais conferir no julgado que segue, as hipteses de alguma variante:

Condomnio. Cobrana de taxas condominiais. Execuo extrajudicial. Arrematao posterior. Precedentes da Corte. 1. A nossa jurisprudncia est orientada no sentido de que a "responsabilidade pelas despesas de condomnio pode recair tanto sobre o promitente vendedor quanto sobre o promissrio comprador, dependendo das circunstncias de cada caso
241

A subsuno Kantiana citada por BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 19. ed. Rio de Janeiro: Campus. 1992. p. 64, basicamente a adequao tpica do conceito descrito pela proposio jurdica ao fato indicado na idia.

concreto" (EREsp n 138.389/MG, Segunda Seo, Relator o Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13/9/99). 2. No caso concreto, ajuizada a ao antes da execuo extrajudicial, deve seguir-se precedente da Corte no sentido de que responsabilidade da proprietria as "despesas condominiais desde a data da aquisio at quando o imvel foi arrematado pela CEF" (REsp n 479.782/DF, Quarta Turma, Relator o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 4/8/03). 3. Recurso especial conhecido e provido.242

4.4 As despesas ordinrias e as extraordinrias

Por sua vez, essas obrigaes propter rem, podem ser classificadas quanto ao fato gerador, em despesas ordinrias e extraordinrias. As ordinrias visam o custeio normal das reas e servios comuns, ou seja, destinam-se de maneira geral a cobrir gastos com o funcionamento dos servios e com pequenas despesas de conservao das reas comuns. As extraordinrias esto ligadas aos gastos vultosos normalmente gerados em ocasies espordicas. Vale trazer lume, o conceito lapidar admitido com fluncia, de que elas se classificam em ordinrias e extraordinrias, conforme se refiram a necessidades de rotina ou a situaes financeiras, criadas por necessidades urgentes ou imprevistas.243 Nessa relao, a classificao das despesas do condomnio horizontal contm um aspecto interessante e que deve ser esclarecido: as despesas ordinrias e extraordinrias no so descritas pela Lei 4.591/64, sim pela norma locatcia, a Lei 8.245/91. Assim, os artigos 22 e 23 dessa lei anotam expressamente que, o locador obrigado a pagar as despesas extraordinrias de condomnio, e por estas so entendidas, as que no se refiram a gastos rotineiros, dependidos na manuteno do edifcio; entre elas as obras de reformas ou acrscimos que interessem estrutura integral do imvel; pintura das fachadas, empenos, poos de aerao e iluminao, bem como das esquadrias externas; obras destinadas a repor as condies de habitabilidade do edifcio; indenizaes trabalhistas e previdencirias

242

STJ 3. Turma REsp. 651.060/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 14.12.2006, DJU 23.04.2007. p. 255. 243 MAGALHES, op. cit., p. 118.

pelas despesas de empregados ocorridas em data anterior ao incio da locao; instalao de equipamentos de segurana e de incndio, de telefone, de intercomunicao, de esporte e de lazer; despesas de decorao e paisagismo nas partes de uso comum; alm do numerrio destinado a constituio de fundo de reserva. Portanto, na previso de obrigar-se o locatrio, a pagar as despesas ordinrias de condomnio, por elas se entendero, aquelas necessrias administrao respectiva, especialmente, dos salrios, encargos trabalhistas, contribuies previdencirias e sociais dos empregados do condomnio, consumo de gua e esgoto, gs, luz e fora das reas de uso comum, de limpeza, conservao e pintura das instalaes e dependncias de uso comum, de manuteno e conservao das instalaes e equipamentos hidrulicos, eltricos, mecnicos e de segurana, tambm aquelas de uso comum, na manuteno e conservao das instalaes e equipamentos destinados prtica de esportes e de lazer, elevadores, porteiro eletrnico e antenas coletivas, pequenos reparos nas dependncias e instalaes eltricas e hidrulicas, e inclusive as decorrentes de rateios de saldo devedor, reposio de fundo de reserva utilizado, salvo se referentes a perodo anterior ao incio da locao. Destarte, cuidando a relao locatcia, em face da figura do Condomnio como entidade, do que os romanos j denominavam res inter allios, ainda que o contrato atribua esse nus ao inquilino, a condio no libera o proprietrio enquanto ela no houver sido satisfeita. S o pagamento libera o titular da coisa, ainda que realizado pelo locatrio. A jurisprudncia tem confirmado inclusive, a possibilidade da cobrana ao antigo proprietrio, se a alienao no conhecida da entidade:

Condomnio. Cotas em atraso. Cobrana feita ao antigo condmino. Imvel alienado mediante contrato no registrado. Valores relativos a perodo posterior. Falta de comunicao ao Condomnio. Responsabilidade do antigo proprietrio. Remanesce a legitimidade passiva do proprietrio de imvel que no comunica ao condomnio credor a alienao do bem atravs de contrato de compromisso de compra e venda com terceiro no registrado. Agravo parcialmente provido para determinar a continuidade do processo em primeiro grau.244

No se cogitando da oportunidade de cobrana pessoa diversa do titular do direito real, em favor de quem permanecer sempre a responsabilidade do reembolso das despesas na
244

STJ 4. Turma AgRg no REsp 660.325/DF, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 18.08.2005, in DJU 03.10.2005. p. 271.

conservao da coisa, perante o Condomnio, na forma gizada, tanto na lei civil, quanto nas normas extravagantes.

4.5 O tratamento fiscal das unidades

A despeito da previso da Lei n 4.591/64 estabelecer alguma distino entre o condomnio edilcio e aquele descrito como condomnio voluntrio ou necessrio, nos artigos 1.314 e 1.327, do Cdigo Civil, certo que tributos comuns so exigidos da universalidade. Vale dizer, que no Condomnio Geral, o tributo incide sobre a totalidade da coisa comum, ensejando uma distribuio pro rata entre os consortes. Em relao ao edifcio de apartamento, por sua vez, adotando o fisco o critrio da pluralidade de devedores, deve-se considerar que tal premissa define a responsabilidade dos consortes. No condomnio do artigo 1.331, cada unidade autnoma se vincula a uma quota tributante. Especialmente, no que diz respeito obrigao de contribuir como se cada apartamento fosse um prdio isolado. Nessa tnica, fora convir que o artigo 11 da Lei n 4.591/64, tem como escopo evitar a repercusso dos dbitos tributrios de um consorte nos demais condminos. No poderia ser diverso o tratamento dado s unidades, pois essa autonomia tributria est veiculada ao carter exclusivo da sua titularidade. O mesmo no se pode dizer, por outro lado, no que decorra das obrigaes tributrias ou para-fiscais, que incidam sobre a atividade do ente institudo com o fim comum e que devem ser objeto de rateio como despesa conjunta, ainda que no prevista expressamente na conveno. Veja-se que os tribunais tm adotado o critrio, conforme os arestos que seguem:

Processo civil e tributrio. IPTU. Alienao de imvel desmembrado em unidades autnomas. Legitimidade ativa ad causam dos sucessores para impugnar o crdito tributrio. Solidariedade passiva tributria. Inexistncia. 1. O sucessor, na condio de responsvel tributrio e, portanto, sujeito passivo da obrigao tributria principal, ostenta legitimidade ativa para impugnar o crdito tributrio. Inteligncia dos arts. 121, nico, e 130, do CTN. 2. O adquirente do imvel o responsvel tributrio por sucesso inter vivos relativamente aos dbitos anteriores aquisio, porquanto a relao

jurdica integrada pelo alienante extinguiu-se no momento da transmisso da propriedade, tendo-se tornado, o sucessor, sujeito passivo de outra obrigao, com o mesmo contedo da primeira (subrogao). Por conseguinte, h a excluso da responsabilidade do alienante, respondendo o sucessor, portanto, pelos tributos apurados ou passveis de apurao data da ocorrncia do fenmeno sucessrio. 3. Com efeito, em matria tributria, sempre que, numa mesma relao jurdica, houver duas ou mais pessoas caracterizadas como contribuinte cada uma delas estar obrigada pelo pagamento integral da dvida, perfazendo-se o instituto da solidariedade passiva. 4. No que pertine responsabilidade tributria dos sucessores ou terceiros, ao revs, a solidariedade no se presume, devendo resultar, necessariamente, de lei. Isto porque feriria a lgica jurdico-tributria a integrao, no plo passivo da relao jurdica, de algum que no tenha tido qualquer participao na ocorrncia do fato gerador da obrigao. 5. O caso sub examine versa sobre propriedade horizontal, sendo cada impetrante proprietrio de uma frao ideal, correspondente a 1/118 avos do terreno original, cada uma com um nmero de registro prprio junto Municipalidade. Est-se diante de um condomnio edilcio, direito real advindo da conjugao de dois outros direitos reais, quais sejam: a propriedade individual sobre as unidades autnomas - cada uma das 118 garagens - e a co-propriedade sobre as partes comuns, nos termos do art. 1.331, do Cdigo Civil. 6. Nesse segmento, verifica-se que, poca da ocorrncia do fato gerador do IPTU relativo aos exerccios de 1987 e 1988, o imvel objeto da presente lide era tributado por inteiro, sendo sujeito passivo da relao jurdica a Liga das Senhoras Catlicas, em nome da qual encontrava-se cadastrado o imvel. Essa relao jurdica extinguiu-se no momento da transmisso da propriedade, a qual fragmentou-se em 118 unidades autnomas, que deram titularidade debitria a 118 novos contribuintes. 7. Destarte, cada um dos adquirentes tornou-se sujeito passivo de nova relao jurdica, assumindo a dvida tributria pretrita proporcionalmente ao valor atinente rea da propriedade adquirida, razo pela qual resta inequivocamente afastada a solidariedade entre eles. 8. Transcreve-se excerto do Parecer do Ministrio Pblico (fls.101/102), verbis: Do primitivo terreno, que deu lugar a um edifcio de certo vulto, cada impetrante e terceiros tm mdica frao, que , alis, puramente ideal. Eles so, nessa medida, sucessores da antiga proprietria - a honorvel Liga das Senhoras Catlicas de So Paulo -, que, em dois exerccios consecutivos (1987 e 1988), no pagou os tributos relativos s 118 garagens, poca integrantes de um nico cadastro tributrio, mas cuja vida autnoma remonta dcada de 60 (cf. fls. 57). Ora, tratando-se da propriedade horizontal, a responsabilidade tributria, oriunda da sucesso, refere-se a cada unidade, isoladamente. Pouco importa que, antes de 1989, o cadastro fosse unitrio. O fato que os imveis j eram distintos. E, para efeitos tributrios, "cada unidade autnoma ser tratada como prdio isolado, contribuindo o respectivo condmino, diretamente, com as importncias relativas aos impostos e taxas federais, estaduais e municipais, na forma dos respectivos lanamentos" (Lei n. 4.591/64, art. 11). No exato magistrio de Silvio Rodrigues, "a natureza da unidade autnoma a de uma propriedade imvel comum", com limitaes especiais, que no se estendem ao aspecto tributrio (Cf. "Direito Civil, vol. V, 12 ed., So Paulo: Saraiva, 1983, n. 125, pg. 215). E assim tambm se pronuncia Caio Mrio da Silva Pereira, especialista no tema e autor, alis, do projeto de que se originou a Lei n. 4.591/64: "No regime do condomnio especial dos edifcios coletivos [...] a idia central reside na associao da co-propriedade propriedade exclusiva: o condomnio incide no solo, fundaes, paredes mestras, saguo de entrada,

corredores, portas e coisas de uso comum e teto. A propriedade exclusiva tem por objeto a unidade, seja esta o apartamento residencial, seja o conjunto ou a sala de utilizao profissional, seja a loja ou o grupo de finalidade comercial [...]. As unidades autnomas so tratadas objetivamente como tais, identificadas por indicao numrica ou alfabtica, e respondem individualmente pelos tributos (conf. "Instituies de Direito Civil", vol. IV, 7 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1987, n.319, pg. 137; sem destaque no original)"245.

E ainda:

Processual civil e tributrio. Agravo regimental. Responsabilidade tributria. Execuo fiscal. Lei 8.212/91, art. 30, VI. Responsabilidade subsidiria do condomnio em relao construtora. Redirecionamento para o representante legal do condomnio por dbitos previdencirios da construtora. Impossibilidade. 1. A responsabilidade do dono da obra subsidiria, razo pela qual a sua submisso patrimonial somente se revela lcita em face do malogro da execuo fiscal contra o construtor, nos termos da Smula 126, do extinto TFR, mesmo aps o advento da Lei 8.212/91, que traou distino entre as situaes fticas definidas nos arts.30, VI, e 31, ambos da Lei 8.212/91 (EREsp186540 / RS, de relatoria do Min. Castro Meira, publicado em 01/07/2005). 2. Conseqentemente, e mesmo independentemente da inexistncia de solidariedade, in casu, entre o condomnio e a construtora do respectivo prdio, verifica-se a impossibilidade de redirecionamento da execuo em face dos condminosproprietrios, pelo mero fato de serem seus representantes legais. 3. A responsabilidade patrimonial secundria do scio, na jurisprudncia do E.STJ, funda-se na regra de que o redirecionamento da execuo fiscal, e seus consectrios legais, para o scio-gerente da empresa, somente cabvel quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infrao lei ou contra o estatuto, ou na hiptese de dissoluo irregular da empresa246.

Alm de:

Processual civil. Tributrio. Contribuio previdenciria. Construo civil. Construtor ou empreiteiro. Obra sub-empreitada. Responsabilidade solidria. 1. O Regulamento de Custeio da Previdncia Social, nos estritos termos da lei, dispe: "Art. 57. O proprietrio, o dono da obra ou o condmino de unidade imobiliria, qualquer que seja a forma pela qual tenha contratado a execuo da construo, reforma ou acrscimo de imvel, responde solidariamente com o construtor pelas obrigaes decorrentes deste Regulamento, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou
245

246

STJ 1. Turma Recurso especial desprovido REsp. 783.414/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 13.03.2007, DJU 02.04.2007. p. 240. STJ 1. Turma Agravo regimental desprovido, interposto no REsp 720.253/RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 18.05.2006, DJU 29.05.2006. p. 172.

contratante das obras e admitida a reteno de importncias a este devidas. Art. 58. A empresa construtora e o proprietrio do imvel podem isentar-se da responsabilidade solidria aludida no artigo 57, em relao a fatura, nota de servio, recibo ou documento equivalente que pagarem por tarefas subempreitadas de obras a seu cargo, desde que faam o sub-empreiteiro recolher, quando do recebimento da fatura, as contribuies incidentes sobre a mo-de-obra inclusa no documento, nas bases fixadas pelo IAPAS. 2. No julgamento do RESP 376.318/SC, de Relatoria do Min Jos Delgado, publicado em 18/03/2002, ficou assente que: "As empresas que firmam contratos de sub-empreitadas so solidariamente responsveis pelo recolhimento das contribuies previdencirias decorrentes dos servios prestados pela contratada. As empresas podero isentar-se da responsabilidade solidria, especialmente as construtoras, em relao s faturas, notas de servios, recibos ou documentos equivalentes que pagarem por tarefas sub-empreitadas, de obras a seu cargo, desde que faam o subempreiteiro recolher, previamente, quando do recebimento da fatura, o valor fixado pela Previdncia Social, relativamente ao percentual devido como contribuies previdencirias e de seguro de acidentes do trabalho, incidente sobre a mo-de-obra inclusa no citado documento. Interpretao do sistema legal fixado sobre a matria." 3. Deveras, cristalino o CTN ao estabelecer que: "Art. 124. So solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situao que constitua o fato gerador da obrigao principal; II - as pessoas expressamente designadas pela lei. Pargrafo nico: A solidariedade referida neste artigo no comporta beneficio de ordem." 4. Da simples leitura dos dispositivos supratranscritos, resulta inequvoco que, em conformidade com o art. 57 e 58 do Decreto n 90.817/85, a responsabilidade pelo recolhimento dos dbitos previdencirios em questo solidria entre o construtor e os sub-empreiteiros, aliada exegese do artigo 124, nico, do CTN. 5. Precedentes: EREsp 410.104/PR, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ 01.07.2005; AgRg no REsp 186.540/RS, Rel. Min. Francisco Falco, DJ 15.12.2003. 6. Agravo Regimental desprovido.247

Depreendendo-se dos precedentes, que poder ser estendida a responsabilidade ao Condomnio, sendo este sempre reconhecido como uma universalidade, qual responde por uma obrigao considerada conjunta, no que diz respeito aos condminos. Nessa circunstncia, seus bens respondem pela dvida do condomnio, podendo ser objeto de penhora na forma da lei, com os benefcios da Lei 8.009/90, mas sem destacar a parcela de cada um dos co-devedores. No se confundindo a obrigao conjunta, com a dita solidria, onde o titular de uma unidade poderia ser demandado por toda a dvida e cuja condio no se presume. Enquanto na espcie, todos respondem por ela. Nessa conseqncia, a responsabilidade civil do condomnio, por danos causados a prdio vizinho, por exemplo, poder ser objeto de cobrana extensiva e conjunta a seus
247

STJ 1. Turma AgRg. no REsp. 755.160/RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09.05.2006, DJU 29.05.2006. p. 187.

membros, que iro garanti-la com o imvel a representar seus acervos, na forma de cotas conjuntas. O extinto 2. Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo, examinando matria anloga decidiu:

Responsabilidade civil Danos em prdio urbano vizinho Indenizao Obrigao do proprietrio. A responsabilidade pela reparao de danos causados a prdio vizinho obrigao propter rem, vinculando quem se encontre na posio de dono ou possuidor, independentemente de ter sido o autor direto da obra causadora do prejuzo.248

4.6 A utilizao dos bens pelos condminos

Na anlise do princpio da utilizao individual, onde cada um responde de acordo com a efetiva utilizao dos bens e servios, no pode ser feita sem a investigao da natureza jurdica da relao entre o consorte e a coisa comum. Pois, de rigor, todas as benfeitorias e benefcios so colocados disposio dos moradores, prevalecendo a faculdade de utilizaremse delas. A doutrina tem confirmado o entendimento de que o consorte est ligado coisa atravs de um direito de propriedade, que, nos termos do previsto no 5., do art. 12 da Lei n 4.591/64, no pode ser objeto de renuncia, para exonerar o consorte dos seus encargos legais.249 Vale dizer, que prevalece o princpio da utilidade individual com base em um suposto direito de uso do condmino, sendo certo que a norma especial dispe com meridiana clareza, sobre o cabimento a cada unidade autnoma, como parte inseparvel, uma frao ideal do terreno e das coisas comuns, qual ser expressa sob forma decimal ou ordinria. Portanto, tratando-se de propriedade da coisa comum, a irrenunciabilidade escusatria de direitos, por no utilizao indireta tem fundamental importncia, na medida que ao condmino facultada individualmente essa oportunidade. E assim, no contexto, o princpio
248 249

2. TAC-SP - Apelao n. 488.077 9. Cmara Rel. Marcial Holanda. MAGALHES, op. cit., p. 212.

da utilizao individual perde consistncia, conquanto estes valorizam de alguma forma a unidade do consorte inerte. A hiptese mais comum a da no utilizao do elevador pelos moradores do andar trreo. De fato, a utilizao direta se mostra pouco provvel, mas sua existncia agrega valor s unidades autnomas; propiciando uma sentida valorizao no patrimnio, conforme julgados destacados na doutrina e nos repertrios.250

Os condminos do andar trreo esto legal e justamente sujeitos a todos os encargos que pesem sobre os andares superiores. Isto da essncia do condomnio. Enquanto no houver diviso e desmembramento, o edifcio considerado como um todo econmico, em que cada comparte responde pelos encargos da administrao do conjunto. Nem se diga que os elevadores no servem ao andar trreo. Graas a eles, a circulao rpida, os empregados dispem de mais tempo e energia, para realizar a limpeza da entrada, das escadas, soma de trabalhos que valorizam todo o edifcio e, consequentemente, o andar trreo. Assim, se o andar trreo uma loja, ainda maior a vantagem para o proprietrio, porque o edifcio bem limpo, bem administrado, torna-se caro e assim os moradores sero todos pessoas de maior poder aquisitivo, o que influenciar nas rendas do ocupante, aumentando o volume de negcios. Sem elevadores, sem limpeza, sem iluminao, as pessoas de maiores haveres, abandonariam o prdio e ele transformar-se-ia num cortio que s os operrios humildes iriam habitar.

Tal desate, tem razes na tradio do nosso sistema, tanto assim, que sobre tema anlogo, a 2. Turma do Supremo Tribunal Federal, ento instalado no Estado do Rio de Janeiro, decidiu:

A administrao do edifcio pode exigir que o proprietrio de apartamento no pavimento trreo pague sua cota na despesa com o servio do elevador.251

O entendimento segue em harmonia com o previsto no artigo 2., da Lei 4.591/64, que prev para as garagens eventualmente existentes no prdio, o preceito de que as despesas com a coisa comum, mesmo no utilizada, se fundamenta no prprio direito de propriedade e no numa faculdade de uso.

250

Sentena do Juiz Titular da 18. Vara Cvel do Rio de Janeiro, Osny Duarte Pereira, Dirio de Justia do Estado, de 27 de setembro de 1955. p. 12.322. 251 Dirio da Justia do Estado do Rio de Janeiro, de 7 de novembro de 1960. p. 1.013.

Veja-se no texto da norma, a regra do pargrafo 1., que declina:

O direito guarda de veculos nas garagens ou locais a isso destinados nas edificaes ou conjunto de edificaes ser tratado como objeto de propriedade exclusiva, com ressalva das restries que ao mesmo sejam impostas por instrumentos contratuais adequados, e ser vinculada unidade habitacional a que corresponder, no caso de no lhe ser atribuda frao ideal especfica de terreno.

de se valorizar o princpio geral de direito, de que o acessrio segue o principal, e os espaos destinados guarda de carros constituem, segundo a prpria disposio legal, um acessrio da propriedade exclusiva sobre a unidade autnoma, acrescendo respectiva frao. Se um dos co-proprietrios, no dispe desse acessrio a seu direito de propriedade, dever ficar isento de contribuir para a sua manuteno, pois, somente tem direito em relao s coisas comuns. No sendo comum a garagem e as vagas, somente os que fizerem uso privativo de ambos, arcaro com as suas despesas.252

4.7 A regra do Cdigo Civil

O Cdigo, sem precedente no estatuto anterior, disciplina no artigo 1.340, o tema da utilizao individual, das partes comuns e de uso exclusivo, com a previso expressa, para que as despesas ou obrigaes delas decorrentes, sejam suportadas por quem veio a se servir na condio de titular da coisa. O dispositivo legal indica a inteno do legislador em exercitar a imposio contributiva no condmino, proporcionalmente parte legtima que conserva sobre o todo. Nesse sentido, ao contrrio das disposies anotadas no texto tradicional, as regras para o condomnio edilcio, elegem de forma irrestrita, o princpio da utilidade como pressuposto e limite da cobrana pelas despesas relativas a sua conservao, sem que cada consorte deixe de se valer da proporo do benefcio. Ressalte-se que a aplicao do citado princpio enseja, alm de uma discricionariedade
252

MAGALHES, op. cit., p. 225.

na utilidade do bem ou servio comum, a formao de mtodos para definirem-se os critrios de uso exclusivo ou superiorizado da coisa comum.

4.8 A fixao pelo regime de quotas

Por conseqncia de norma expressa, tal seja a regra do artigo 1.350, passam os condminos anualmente, em assemblia, a exercitar por maioria de votos, o direito de estabelecer a equivalncia das contribuies e a forma de realizao das despesas, cumprindo a cada consorte, no transcorrer do perodo, concorrer com a quota lhe imputada no rateio, na proporo da frao ideal de cada unidade, ressalvada alterao aprovada por dois teros dos membros (artigo 1.351). Nesse sentido, os co-proprietrios somente sero obrigados, originalmente, a adimplir as despesas do condomnio que sejam aprovadas em assemblia geral, na proporo da sua parte estabelecida pela conveno ou, na ausncia da previso, pelo que fixar a norma. Arcando cada um dos titulares da unidade, com o que lhe for correspondente e atribudo na diviso destes encargos.

4.9 A mora

A mora do devedor, como retardamento na satisfao da obrigao, se imputvel ao devedor, acarretar-lhe- sujeio aos juros moratrios convencionados e multa, observados os percentuais permitidos na lei (artigo 1.336, par. 1.). Com esse propsito, o pargrafo 3., do artigo 12, da Lei n. 4.591/64, j estabelecia sano para o condmino que deixava de pagar a sua contribuio no prazo estipulado na Conveno. No mais razovel qualquer dvida sobre o percentual dos juros moratrios que devem incidir na espcie, e que de 1% ao ms, alm da multa de 02% (dois por cento) sobre o dbito (artigo 1.336, par. 1.), que ser atualizado, se estipular a conveno, com a aplicao dos ndices de correo monetria levantados pelo Conselho Nacional de Economia, no caso

de mora por perodo superior a seis meses. Ao tempo do regime anterior, alterado pela nova redao dada ao pargrafo 1, o artigo 52, Lei n 8.078/90, o Cdigo de Defesa do Consumidor, que no advento da Lei. 9./96, revogou a disposio referente multa, descrita no pargrafo 3, do artigo 12, da Lei n 4.591/64, que afasta a possibilidade de aplicaes superiores a 2% do valor do dbito. Sem que se possa, diante da disposio expressa da lei civil, afastar a sujeio da matria a esse limite. Nem prevalece o argumento de que a natureza da relao original entre o condomnio e o condmino, possa estar afastada de um contexto consumerista, abstraindo-se da conceituao legal de fornecedor e de consumidor (artigos 2 e 3, caput, do Cdigo de Defesa do Consumidor), a complexa natureza da contribuio equivalente despesa dos servios. Vale destacar, que o fato da obrigao examinada ser decorrente da titularidade exercida sobre a coisa, transformando o beneficirio em devedor de uma prestao equivalente a despesas de servios necessrios sua conservao, independentemente de sua vontade, no lhe retira esse carter. O condomnio, embora uma entidade criada com esse fim especfico, administra e presta um servio essencial a todos os interessados. A atividade desse ente despersonalizado, esta posta na lei e consiste na manuteno, administrao e na conservao da coisa comum, que pertence aos seus integrantes. No se lhe podendo excluir o oportuno fornecimento de atividade essencial qual aderem e se sujeitam os titulares da frao ideal, sem qualquer confuso entre as reas comuns e as de uso exclusivo. O condmino, passa ser destinatrio final de um servio institudo pela vontade da maioria e realizado por prestadores, mediante o pagamento de um valor equivalente ao preo, cuja fixao passou ao largo, e por conservao de algo que pode nem utilizar no todo.

4.10 O seguro da edificao

A lei civil no artigo 1.346, por sua vez, repete a regra do artigo 13 da Lei n 4.591/64, tratando do seguro de toda a edificao, contra o risco de incndio ou destruio total ou

parcial, o custo representa uma despesa ordinria que deve ser dividida entre os condminos. Assim, o prmio deve ser calculado numa base para o ano, de forma que as assemblias possam incluir a despesa no oramento do condomnio, desde que aprovada. Observe-se que a aprovao se refere ao valor, visto que o seguro da edificao ou do conjunto de edificaes obrigatrio. Os estudos levados a efeitos sobre esse item que integra a responsabilidade dos condminos em decorrncia da gesto da coisa comum, confirmam a obrigatoriedade da contratao do seguro contra o risco de incndio ou destruio total e parcial da edificao, mas cada condmino poder contrat-lo em separado para sua unidade autnoma E a seguradora ser escolhida livremente pelo sndico, devendo recair sobre empresa idnea, sob pena de responsabilidade individual em caso de desdia.253

4.11 A cobrana do dbito

O condomnio pode exigir extrajudicialmente o dbito do condomnio em mora, nele se inserindo o rateio das despesas de conservao, o seguro e eventual multa prevista no pargrafo primeiro do artigo 1.336 do Cdigo Civil, no percentual de dois por cento, revogando tacitamente a previso de vinte da lei especial. A verba ser considerada um ttulo em si mesma, quando estiverem presentes os seguintes elementos: a) existncia de dvida lquida e certa; vencida e no liquidada no prazo estipulado; houver sido objeto de interpelao judicial ou extrajudicial do devedor, se ela no contiver termo expresso fixado nas assemblias anuais, onde so estabelecidas suas datas de vencimento. A cobrana extrajudicial das despesas do condomnio representa um meio para a obteno do crdito, mas no pode ter como fim o constrangimento desnecessrio do devedor. Tanto a honra objetiva, assim considerada como sendo o conceito que outrem tenha sobre a pessoa, quanto a honra subjetiva, referente esfera interna da pessoa, devem ser respeitadas;
253

MALUF, Carlos Alberto Dabus; MARQUES, Mrcio Aantero Motta Ramos. O condomnio edilcio no novo cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 71.

sem prejuzo do conhecimento pelos demais condomnios da lista dos devedores, pois, terminam pagando a parcela dos faltosos. Observe-se que, nos casos de inadimplemento, o condomnio no pode impedir a utilizao das reas comuns, pois a qualquer constrio somente possvel atravs da tutela judicial.

4.12 A cobrana judicial das despesas do condomnio e a impenhorabilidade do bem de famlia

Na mora do condmino, a providncia judicial para e universalidade haver a verba equivalente s despesas na proporo de sua frao ideal, ser a via executiva sem a necessidade de utilizar-se do processo de conhecimento ou monitrio. Tanto assim, que os tribunais tem confirmado o entendimento de que:

Agravo regimental. Recurso especial no admitido. Despesas de condomnio. Execuo. 1. Constituindo as atas de assemblias e as convenes condominiais ttulos executivos extrajudiciais, cabvel a via executiva e no o ajuizamento de ao monitria. 2. Agravo regimental improvido.254

Por sua vez, a Lei n 8.009/90 estabelece a impenhorabilidade do imvel residencial prprio do casal ou da entidade familiar em relao s dvidas contradas pelos cnjuges, pelos pais ou filhos que sejam seus proprietrios e nele residam, salvo em algumas hipteses admitidas na prpria norma. No Direito brasileiro, a penhorabilidade dos bens do devedor a regra, mas a norma contm disposies que excepcionam essa premissa, estabelecendo a impenhorabilidade dos bens imveis, se o devedor no dispe de outro e l reside com seus familiares, como descritos nos artigos 1. e 2., da lei especial em destaque. Esta representa um subsistema de

254

STJ 3. Turma AgRg. no Ag. 216.816/DF, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 20.04.1999, DJU 31.05.1999. p. 149.

exceo, para o qual se exigem algumas circunstncias padronizadas decorrentes da valorizao de regras constitucionais nas quais se inscreveram direitos sociais garantidos pelo Estado aos cidados. A hermenutica moderna, nessas hipteses, reconhece a existncia de um subsistema orgnico de exceo s suas regras comuns, o que pode ser provado pelas relaes travadas entre o sistema geral e o texto da Lei n 8.009/90, inclusive no que diz respeito s excees estabelecidas no corpo do diploma que disciplina a matria255. E a segurana jurdica decorrente da norma, depende dos princpios cristalizados, tendo em vista a inteno do legislador. Nessa tnica, entre as questes surgidas e dependentes de uma interpretao adequada, pode-se pontuar a referente ao bem de famlia descrito na Lei n 8.009/90, e sua eventual penhorabilidade, em funo de dvida oriunda do dever estabelecido no artigo 12 da Lei 4.591/64. Duas correntes explicam o tema, sendo que a primeira, afirma que as taxas condominiais esto includas nas excees impenhorabilidade do bem descrito no inciso IV, do artigo 3 da Lei 8009/90. Valendo notar que dispositivo legal dispe expressamente, ser a impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de execuo civil, fiscal, previdenciria, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido, para a cobrana de imposto, predial ou territorial, taxas e contribuies devidas em funo do imvel familiar. Os partidrios da penhorabilidade interpretam de forma extensiva a norma citada, admitindo que a palavra contribuies engloba as de natureza tributria e as de natureza condominial, ponto de vista admitido atualmente pelo Superior Tribunal de Justia, nos julgados que versam sobre o tema. O fundamento razovel, de que a interpretao restritiva levaria a um enriquecimento sem causa do condmino inadimplente, proprietrio de apenas um imvel, tem razo de ser. Ademais, no pode haver inadimplemento eterno e premiado, vez que, normalmente, o credor tem a faculdade de conceder ou no crdito ao inadimplente, mas, no caso do condomnio, o credor seria obrigado, em virtude da sua natureza, a premiar o inadimplente com os servios que no podem ser interrompidos.

255

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1941. p. 155.

Por outro lado, a segunda corrente, que opta pela impenhorabilidade, pressupe que o inciso IV, do artigo 3., da Lei n 8.009/90, uma norma de exceo dentro de um sistema de exceo, que prejudica o proprietrio do nico bem de famlia, comportando, por sua vez, uma interpretao restritiva. Merece lembrana, que a questo de poltica legislativa, e o legislador, agente poltico competente, embora no tenha feito meno expressa as contribuies condominiais no texto da lei, conservou regra que excepciona as dvidas decorrentes do prprio bem. Assim, ainda que se sustente, com base na Constituio Federal de 1988, no ser lcito ao aplicador do Direito, adentrar na seara de competncia de Poder Legislativo, criando figuras no descritas pela lei. Veja-se que a regra comum dos hermeneutas a de que sofrem exegese estrita as disposies que impem limites ao exerccio normal dos direitos sobre as coisas. Incluem-se, portanto, no preceito as normas que autorizam qualquer tipo de expropriao. Assim, alm do preceito geral de que as excees so sempre interpretadas restritivamente, ainda que venham a beneficiar o sujeito. De regra, se elege a construo restritiva das normas para os casos que prejudicam o indivduo. Em relao questo constitucional, os defensores dessa corrente afirmam que o estudioso e o aplicador do direito devem estabelecer a diferena entre hermenutica jurdica e poltica legislativa, para que no haja invaso das competncias atribudas aos poderes constitudos pela Constituio Federal de 1988. Assim, somente o legislador pode positivar as determinaes que, dentro da sua constante faculdade discricionria, considera justas. No sendo possvel a adoo da teoria do realismo, importada do sistema norte americano, sem a devida observncia do sistema positivo brasileiro, que tem como escopo a estabilidade das relaes jurdicas e a preocupao em assegurar as competncias constitucionais dos poderes constitudos, com base na supremacia da Constituio de 1988. Valendo como referencial, no entanto, a tica admitida pelos tribunais, e que valoriza a exceo contida na lei especial, e faz pressupor a penhorabilidade do nico imvel, em face de obrigaes resultantes de sua conservao, podendo os condminos que suportaram o nus da inadimplncia receber a ttulo de ressarcimento pelo encargo majorado durante o perodo, sua titularidade.

CAPTULO 5 FUNDAMENTOS PARA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL DAS OBRIGAES PROPTER REM

5.1 O Direito Civil Constitucional

Na sistemtica adotada pela Carta Magna de 1988, foram contemplados alguns princpios dirigidos de forma programtica s relaes privadas, enfatizando o princpio da dignidade humana que resulta no respeito igualdade e aos direitos da personalidade; no princpio da eticidade, qual resulta por sua vez, no princpio da boa-f objetiva; e ainda no da funo social da propriedade, da empresa e do contrato. Vale dizer, que a Constituio Federal, tratou nessas normas elementares, de criar alicerce para uma sociedade justa e pluralista, onde os interesses econmicos convergem para um contexto de relaes que promovam a evoluo dos negcios e do padro social do cidado, beneficiando e facilitando os relacionamentos nessa seara. A caminho da chamada despatrimonializao256 do Direito Civil, uma tendncia onde no se projeta a expulso e a reduo quantitativa do contedo patrimonial do sistema civilistico, mas encontrar na tutela do homem uma justificativa institucional de suporte ao livre desenvolvimento da pessoa, independentemente da aspirao econmica, alterando a natureza dos institutos patrimoniais no direito privado. Os princpios constitucionais integram e conformam a norma ordinria Lei Fundamental257, da a relevncia e a necessidade de se destacar a sua aplicabilidade no direito das obrigaes, luz do que corresponderia aos princpios da boa-f, da isonomia e da funo social da propriedade e os princpios gerais a atividade econmica, inseridos no artigo 170, incisos I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII e IX da Carta Magna.

256 257

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 33 Ibid., p. 5.

5.2 A importncia dos princpios na formao do Direito

Infere-se do prprio Direito Romano, desde os primrdios, o instituto bonae fidei iudicia, no qual havia uma noo de boa-f que pode, comparativamente, ser utilizado em face do ordenamento civil contemporneo, sendo que em ambos a conformao da boa-f objetiva se d por meio de delegao de poderes ao juiz. Nesse passo, vale a citao da doutrina258 de que essa premissa constitua-se num expediente tcnico e preciso, por meio do qual se conferia ao julgador um especial mandato ou poder para decidir o caso de acordo com as circunstncias concretas, ou seja, se consideravam outros fatos que no os declarados pelas partes. E mais, segundo anotao da doutrina, os bonae fidei iudicia eram, precisamente, actiones civiles in personam (no in rem) cujo iudicium atribua ao juiz uma grande margem de apreciao discricionria, isto , o poder de estabelecer, a seu critrio, tudo quanto o demandado devesse dar ou fazer com base no princpio da boa-f. Essa concepo, que consolidou o seu contedo jurdico como princpio de direito contratual, encontra paradigma, tambm, na legislao aliengena, com destaque para o Cdigo Civil Germnico (BGB), publicado em 1896 e em vigncia desde 01/01/1900, cujo 242, preconizava estar o devedor adstrito a realizar a prestao tal como o exija a boa-f, com considerao pelos costumes do trfego; e ainda, no Cdigo Civil Portugus, de 1966, incluiu o princpio da boa-f objetiva no direito das obrigaes, dispondo no artigo 762, 2 alnea, que no cumprimento da obrigao, assim como no exerccio do direito correspondente, devem as partes proceder nessa conformidade. A generalidade dessa ltima norma fez com que a orientao jurisprudencial do Supremo Tribunal de Justia Portugus, se firmasse quanto incidncia do princpio da boaf sobre os contratos de adeso e de seguro, inclusive com o destaque de que a falta de preciso das declaraes do segurado no retirava da seguradora, ocorrido o sinistro, o dever de indenizar, pois, os contratos de adeso vinculavam as partes luz da boa-f, assim, a seguradora, havendo dvidas quanto s declaraes iniciais do segurado, no ato da celebrao

258

NEGREIROS, Teresa Paiva de Abreu Trigo de. Fundamentos para uma interpretao constitucional do princpio da boa-f. Rio Janeiro: Renovar, 1999. p. 25.

do contrato, devia esclarec-las e no impugn-las depois do sinistro e quando do requerimento do pagamento. Essa premissa influenciou a legislao da Comunidade Econmica Europia, na dcada de 90, por ocasio da formao do pacto legislativo comum aos pases membros; merecendo salientar, ainda, que o contrato no pode vir a ser invalidado pela violao de qualquer formalidade, cabendo a seguradora o nus de provar que o segurado tinha conhecimento da circunstncia omitida ou alterada.259 No obstante, cumpre ressaltar que a invocao da boa-f objetiva, em matria obrigacional, na jurisprudncia portuguesa, encontra dois tipos de orientao: o primeiro, voltado para o rigor formal e conceptual, e o segundo, privilegiando a anlise concreta dos interesses e dos valores, luz dos princpios essenciais da ordem jurdica, como o da boa-f e do significado tico-jurdico das condutas e das regras formais, concebidas como simples meio e no fim.260 Como visto, o princpio invocado como critrio de interpretao finalstica do contrato, e medida da intensidade dos deveres secundrios, ou anexos, cabendo entender estes na condio de acessrios, considerado o negcio jurdico, como a finalidade. Por certo, necessrio que esta seja perceptvel outra parte. No se cuida, a, de motivo, de algo imaterial ou psicolgico, mas de um plus que integra o fim da atribuio e que est com ele intimamente relacionado. A desateno a esse plus torna o adimplemento insatisfatrio e imperfeito.261 Assim, no que tange a responsabilidade pr-contratual, devem as partes proceder, tanto nas preliminares quanto na formao do contrato, segundo as regras da boa-f, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar outra parte. Nesse passo, a doutrina tem imposto deveres s partes, tendo em vista as circunstncias do caso em concreto, entre eles, o de comunicao, informao, esclarecimento e lealdade que agrupados disciplinam a fase das tratativas contratuais 262.

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NEGREIROS, op. cit., p. 59-60. Publicado: Associao Sindical dos Juzes Portugueses, conforme acrdo proferido pelo Supremo Tribunal de Justia de Portugal op. cit., Ano XX, Tomo IV, 1995, Palcio da Justia, Coimbra. p. 42. 261 NEGREIROS, op. cit., p. 63. 262 Ibid., p. 68-69.

5.3 O Princpio da boa-f objetiva

Sob essa tica exclusiva, hodiernamente, os artigos 1, inciso III, e 3, I, da nossa Constituio prescrevem que para a formao do princpio da boa-f h de se ter presente: solidariedade, colaborao entre os contratantes, funo social, dignidade da pessoa humana. V-se, assim, uma interveno maior do Estado, nas relaes privadas, com o intuito de assegurar as pessoas uma igualdade. Com efeito, a doutrina dominante ao se debruar sobre o tema identifica, na forma de manifestao da boa-f, dois distintivos, ou seja, o subjetivo e o objetivo, sendo que na primeira hiptese a boa-f, em face do estado psicolgico do indivduo pode se caracterizar numa crena errnea, tal seja, aquele que desconhece as reais circunstncias do ato praticado, j na segunda, a boa-f consiste num dever de conduta contratual ativo, isto , obriga o agente a uma certa conduta ao invs de outra.263 Como visto, na boa-f subjetiva o indivduo ignora o carter ilcito de seu ato e na boa-f objetiva sua conduta direcionada a um dever de agir que est estritamente ligado ao direito das obrigaes. A boa-f objetiva incorporou-se ao nosso ordenamento jurdico como princpio geral, cuja aplicao se irradia a todo o corpo do direito obrigacional, em face do Cdigo Civil vigente, ao estabelecer, notadamente, no artigo 422, que: Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. Nesse contexto os sujeitos da relao obrigacional esto adstritos lealdade mtua, sendo que a boa-f objetiva constitui um preceito de conduta a ser observado pelas partes em todas as fases do contrato, tal seja, desde as tratativas preliminares at o integral cumprimento das prestaes devidas. Outrossim, a boa-f objetiva, h muito, j era reconhecida pela doutrina e pela jurisprudncia como um princpio jurdico, sendo que a primeira se referia boa-f como um princpio informativo do direito obrigacional e com o advento do Cdigo de Defesa do

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NEGREIROS, op. cit., p. 12-15.

Consumidor passou a ser uma regra de conduta264, sendo que o preceito normativo, deriva do princpio constitucional encartado no caput do artigo 5. (princpio da isonomia), inciso XXXII, cujo teor impe ao Estado, promover na forma da lei, a defesa do consumidor. E ainda, no artigo 170, V, insere a defesa do consumidor como outro princpio geral da atividade econmica. Assim fazendo, como enfatiza a doutrina, mostra que a incidncia da boa-f objetiva sobre a disciplina obrigacional, corresponde a uma valorizao da dignidade da pessoa, em substituio autonomia do indivduo, na medida em que se passa a encarar as relaes obrigacionais como um espao de cooperao e solidariedade entre as partes e, sobretudo, de desenvolvimento da personalidade humana. E a fora vinculante do contrato no subsiste por seus prprios termos, mas reclama uma vinculao com as premissas postas pelo sistema.

5.4 Princpio da dignidade da pessoa humana ou igual dignidade social (pari dignit sociale)

Tal dogma segundo a doutrina265, numa interpretao mais avanada, aquele que confere a cada um o direito ao respeito inerente a qualidade de homem, assim como a pretenso de ser colocado em condies idneas a exercer as prprias aptides pessoais, assumindo a posio a estas correspondentes. Seguindo esse raciocnio, a ttulo de exemplificao, no h igual dignidade social entre os cidados, enquanto no houver para todos a possibilidade de escolha do trabalho de acordo com a prpria vocao. Por outro lado, numa interpretao restritiva, cumpre ao Estado, com o escopo de garantir uma igual dignidade social para todos, agir contra situaes econmicas, culturais e morais que possam denegrir e tornar os cidados indignos do tratamento social reservado a generalidade. Assim, deve ser reconhecido a todo cidado, igual dignidade, mesmo na variedade das
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AZEVEDO, Antonio Junqueira de. A boa-f na formao dos contratos. Revista da Faculdade de Direito da USP, So Paulo, v. 87, p. 79, 1992. 265 PERLINGIERI, op. cit., p. 37.

ocupaes ou profisses, ainda que ligadas a diferentes condies sociais; porque toda atividade lcita manifestao da pessoa humana, independentemente do fim ao qual tende e das modalidades com as quais se realiza. Destarte, cada um dos membros da sociedade, passa a fazer jus, independentemente de sua origem ou condio econmica, oportunidade de assumir sua aptides sociais e obter o reconhecimento dos demais, como qualidade prpria da condio humana, tanto na relao comum, quanto na patrimonial.

5.5 Princpio da igualdade

Essa premissa, por sua vez, encontra-se fixada em inmeros dispositivos da Constituio, cuja estrutura geral traz um enunciado semntico, enquanto valor; e no seu prembulo, este princpio jurdico fundamental, visvel ictu oculi no enunciado do caput do artigo 5.266 Assim, partindo-se da premissa ali inserida, fora convir que a norma comporta uma aplicabilidade igualitria, sem distino; e nesse contexto se observar no s uma igualdade formal, mas tambm material, garantindo a todos os nacionais a insero numa realidade que promove e valoriza o cidado enquanto sujeito de deveres e obrigaes. Com efeito, a igualdade na aplicao do direito imprescindvel, mas no basta, pois, luz do princpio do Estado Democrtico e do princpio da universalidade, impe-se ao legislador a formulao de um direito igual e isonmico para toda a sociedade. Por certo caber ao intrprete da norma adequ-la ao caso concreto, pois a igualdade resulta em tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais. Porm, esse preceito no absoluto, dada a necessidade de se ter um juzo de valor sobre o critrio da igualdade, sendo que o intrprete ao apreciar a questo h de se valer do princpio da razoabilidade para no violar o princpio constitucional. Nessa seara, a doutrina entende que o princpio da igualdade h de ser referendado, em
266

ARONNE, Ricardo. Propriedade e domnio. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 199-200.

face da chamada Equality of Oportunnity, e que a Constituio positiva seja no s um Estado Democrtico de Direito, como tambm um Estado Social267, onde o princpio da igualdade alcana sentido de igualdade de oportunidades e condies reais de vida. Em tal ponto, o princpio da igualdade traduz princpio impositivo de uma poltica de justia social, de acesso a cultura, sade, erradicao da misria, e outras, como contraponto jurdico-constitucional impositivo de compensaes de desigualdade de oportunidades e como sancionador da violao da igualdade por comportamento omissivo, passvel de declarao de inconstitucionalidade.268 Portanto, na concretizao dessas polticas, a formao de relaes patrimoniais propter rem, derivadas da titularidade sobre a coisa permanecem vinculadas queles dogmas mais amplos, que pressupem a utilizao justa e equilibrada do interesse econmico, nos quais, o cumprimento da obrigao derivada relevante a todo o conjunto da sociedade civil organizada.

5.6 Princpio da funo social

A funo social da iniciativa econmica privada vem como primado relevante na ordem constitucional, e estabelece determinantes na relao com a propriedade, a empresa e o contrato, no que diz respeito a seus objetivos finalistas. Na compreenso do contedo material desse princpio, h de se pressupor a questo da igualdade, como componente que norteia a dimenso sociolgica das frmulas legais. Levando a pressupor coexistncia pacfica dos interesses, independentemente da posio que se ocupe na pirmide, ou da atividade desenvolvida. Portanto, a lei determina os meios de aquisio, de gozo e os limites da propriedade, sendo que o controle de legitimidade, que se perfaz com as mudanas legislativas no pode ser arbitrrio, mas deve assegurar a funo social e o acesso a todos, salvo se for atuativa de

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ARONNE, op. cit. p. 203-204 . Ibid., p. 204.

institutos ablativos como a expropriao ou a nacionalizao.269 Nesse diapaso e, segundo a doutrina, cumpre diferenciar que a funo social atribui ao legislador um controle de conformidade (idoneidade, coerncia e razoabilidade), j, a ablao sancionatria chamada em causa somente na hiptese patolgica, como conseqncia da no atuao da funo social. Em relao ao proprietrio, a funo social assume uma valncia de princpio geral, sendo que os seus atos e as suas atividades, alm de no poderem perseguir fins no sociais, sero avaliados segundo a razo pela qual o direito de propriedade foi garantido e reconhecido, uma vez que a autonomia no se contrape ao controle.270 O mesmo no ocorre em face da empresa, j que a atividade de gozo e de disposio do proprietrio no pode ser exercida, contra a utilidade social ou se provocar danos segurana, liberdade, e dignidade humana. Assim, deve o intrprete ter a conscincia de que o crescimento econmico e o conseqente bem-estar (benessere) quando no preservam a qualidade de vida se traduzem em um mal estar para todos, portanto, no h progresso e nem desenvolvimento social e constitucional que se possa valorar.271 Quanto aos contratos, a funo social deve ser observada em suas tratativas, formalizao e concluso, uma vez que a liberdade de contratar exige a presena dos princpios da boa-f e da probidade, que importam numa limitao autonomia privada, impondo deveres s partes envolvidas na relao jurdica em questo. Por sua vez, o movimento de reconstruo do sistema contratual se orienta no sentido de libertar o conceito de contrato, da idia de autonomia privada e admite que, alm da vontade das partes, outras fontes integram seu contedo.272 No se olvidando, o princpio da proporcionalidade como coadjuvante porque equilibra a utilizao diferenciada de certos dogmas do direito positivo; alm da teoria da impreviso admite ao devedor, desde que atendidos os requisitos do artigo 478, buscar a resoluo do contrato a partir da modificao da situao original, para estado impossvel de ser imaginvel.

269 270

PERLINGIERI, op. cit., p. 227. Ibid., p. 228. 271 Ibid., p. 228. 272 GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 18.

Com efeito, entrevendo-se sempre o bem estar coletivo e a segurana da ordem econmica e social, afastam-se excessos, onerosidade, abusividade e lesividade a qualquer das partes contratantes. Nesse sentido, partindo-se da observncia da funo social do contrato, e se na hiptese estiverem caracterizado seus requisitos, se buscar dentre outras conquistas importantes para o desate no caso concreto, a figura da desconsiderao da personalidade jurdica, do estado de perigo, da leso e do enriquecimento sem causa. Cada um desses institutos direciona a aplicao da norma, atendendo seus fins sociais, e adequando uma realidade circunstancial, idia de perseguir o justo e obter relaes obrigacionais equilibradas, nas quais o cumprimento representa a homenagem maior ao real sentido da lei. Pressupondo um universo de segurana jurdica, no qual as obrigaes se desenvolvem, aliando em sintonia, o conjunto de interesses coletivos e privados. Destarte, o cumprimento das responsabilidades pactuadas, e a entrega do objeto da prestao, mais que um interesse patrimonial individual, reveste-se de um alcance maior, numa economia globalizada cujos reflexos se amplificam num sistema interligado pelo desenvolvimento tecnolgico. Assim, a interpenetrao das estruturas empresariais, a interconexo dos sistemas financeiros e a formao de grandes blocos comerciais regionais se convertem em efetivos centros de poder273, merecendo normas de ordem pblica que beneficiem o cidado, neutralizando ordens emanadas crescentemente dos agentes econmicos, substituindo na regulao social, a poltica pelo mercado. As regras para sustentar um crescimento econmico, por sua vez, prescindem de um sistema que equilibre o cumprimento das obrigaes derivadas do exerccio dos direitos reais, levando a crer na oportuna aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor essas relaes, quando presentes os pressupostos para tanto, especialmente a condio de destinatrio final ao devedor e fornecedor, ao credor. No se podendo aceitar, a relativizao das estruturas administrativas, polticas e jurdicas da nao, pela perda dos instrumentos bsicos de gesto, normalizadores dos mercados, entre eles as restries ao regime da propriedade privada, realando a necessria observncia de sua funo social.

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FARIA, Jos Eduardo. O direito na economia globalizada. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 35.

CONCLUSO

O acurado exame do tema propiciou a concluso de que o instituto trs no seu bojo uma importncia especial dentro da dinmica do Cdigo Civil e da prtica jurdica. Assim, haver de ser modernamente vista como uma relao jurdica entre credor e devedor, que tem por objeto uma prestao de carter econmico, decorrente da titularidade da coisa. Com efeito, ainda que se possa estar diante de uma relao transitria de direito, onde o titular pode ser constrangido por essa condio, a satisfazer uma prestao economicamente aprecivel, em proveito de outrem, a tipicidade da circunstncia lhe inclui num elenco diverso dos negcios jurdicos comuns. No contexto, a obrigao propter rem surge do vnculo jurdico que envolve o titular do direito real, adstrito ao cumprimento de dvida aprecivel, cuja caracterstica marcante, tem destaque na sua natureza econmica, como decorrncia da oportunidade de exercer o fato tpico gerador, independente da vontade do devedor. Prevalecendo a idia da obrigao positiva, qual se submete o titular da coisa, essa noo que acompanha o instituto desde os primrdios, que fundamenta a exigncia do usurio, do possuidor ou do titular da coisa, de uma contraprestao resultante da condio exercida. Na sntese, no demais destacar que a obrigao propter rem passa a existir quando o titular do direito real obrigado, na conseqncia da sua condio, vir a satisfazer certa prestao. A espcie jurdica que ficaria entre o direito real e o direito pessoal consistir-se-ia nessa rbita, nos direitos e deveres de natureza real que emanam do domnio; resultando, portanto, da deteno ou da titularidade da coisa. E a fora vinculante dessas obrigaes, manifesta-se por sua vez, conforme a situao do devedor ante a coisa, quer seja na qualidade de titular do domnio, quer na condio de possuidor legtimo, deles exigindo um cumprimento ativo, enquanto a obrigao real, propriamente dita, estaria no plano passivo, porque dizendo respeito exclusivamente s relaes comuns dos titulares do direito real. Vale dizer, que as obrigaes propter rem, embora provenientes de um direito, sujeitando seu titular, a uma providncia ativa, no o vinculam diretamente, mas acompanham a coisa, e na eventual transmisso, por meio de cesso, sucesso, compra e venda, sub-

rogao, ou qualquer forma legal, ela o seguir nas suas mutaes subjetivas, assumindo o novo figurante, a responsabilidade de satisfazer perante outrem. Da se depreende que a caracterstica marcante das obrigaes propter rem est no fato de que tanto o devedor quanto o credor, so titulares de um direito real, que emana da mesma coisa. Entretanto, essas obrigaes se diferenciam das demais obrigaes reais, oponveis erga omnes, porque esto dotadas de uma caractersticas, qual se reflete no titular do direito exigido, dele reclamando uma providncia que no se exaure numa atitude passiva apenas. Veja-se que as obrigaes propter rem no interessam a terceiros como os direitos reais. E assim, embora sendo uma manifestao de um direito real, no tem a autonomia de um direito real comum. E ainda que se apresentem como modo de solucionar um conflito de direitos reais, a obrigao propter rem destina-se a permitir o exerccio simultneo de direitos, recaindo sobre a mesma coisa ou sobre duas coisas vizinhas, exprimindo a oponibilidade do direito em relao ao terceiro titular de um direito concorrente. Nesse sentido, conquanto o direito real ordinariamente s venha a impor ao terceiro uma atitude passiva; a obrigao propter rem poder impor prestaes positivas, que alcancem at o terceiro titular ou no de um direito real. Assim, esto identificadas no mundo atual como uma das mais importantes relaes do desenvolvimento e elevao do padro social do homem, revelando as obrigaes propter rem, no dia a dia das atividades jurdicas, um papel de destaque, na seqncia de valores econmicos ou patrimoniais, oriundos de sujeio do titular de uma coisa, aos reflexos que ela produzir sobre a coletividade. No suporte dessa idia, haver toda a gama de princpios informadores, vista na lei civil, garantindo as liberdades nas emanaes das vontades das partes, destacadas genericamente, a questo da eticidade ou da boa f objetiva, segundo o qual todas as relaes se pautam no cumprimento desse primado que lhe empresta vigor moral. E ainda, a socialidade, que diz respeito fora social das relaes; e da sua operatividade, ou seja, a necessidade de produzir os efeito que se irradiaram no Cdigo atual. Nem poderia ser diferente, se a obrigao propter rem envolvendo determinada pessoa, tanto quanto certo grupo de pessoas prximas daquela relao, se constitui num estado de sujeio prtica de um determinado ato ou a uma absteno, produzindo um direito

obrigacional em favor de um ou de outrem, como derivado da coisa que tenha a sua disposio ou encargo. Com efeito, entrevendo-se sempre o bem estar coletivo e a segurana da ordem econmica e social, afastam-se excessos, onerosidade, abusividade e lesividade a qualquer das partes contratantes. Destarte, partindo-se da observncia da funo social do contrato, e se na hiptese estiverem caracterizados seus requisitos, se buscar dentre outras conquistas importantes para o desate no caso concreto, a figura da desconsiderao da personalidade jurdica, do estado de perigo, da leso e do enriquecimento sem causa. Por outro lado, se pode reconhecer que o exemplo tpico da obrigao examinada, est na cobrana condominial, na qual se circunscrevem os requisitos de uma taxa de mbito privado, sendo de regra, corresponde a uma contraprestao pecuniria dos servios prestados ou postos disposio do condmino, criados em proveito do uso e da fruio dos bens, servios e coisas comuns. Alm das demais exigncias que incidem sobre a coisa, acompanhando todas as suas eventuais mutaes ou deambulaes. Assim, embora as despesas do condomnio representam obrigaes acessrias mistas, pois se vinculam ao direito real, objetivando uma prestao devida por seu titular, haver de se lhe anotar um carter hbrido, na medida que tem como objeto uma prestao especfica, mas est incorporada ao direito real do qual se originou. E apesar da existncia de traos relativos aos direitos reais e aos direitos pessoais, podem-se notar alguns aspectos ontolgicos, especialmente que o objeto da obrigao propter rem no o imvel em si, mas a gama de cuidados que ele reclama na preservao e aprimoramento de sua utilidade. Podendo nessa circunstncia ostentar cesso de dbito sem a aquiescncia do credor. No por outra razo, o conflito na sua classificao, sendo vista tanto como um direito pessoal quanto um direito real, por conta da maioria dos elementos encontrados naquela obrigao estarem relacionados a um ou outro campo; havendo ainda os que reconhecem nelas, uma categoria jurdica autnoma qual no se enquadra no mbito dos direitos reais, nem se adeqa, aos direitos obrigacionais, por participar de ambos. Assim, em que pesem os argumentos favorveis de ambos, fora convir que a primeira corrente se mostra mais convincente e acertada, e apesar da notria formao

hbrida, nas obrigaes propter rem, as caractersticas de direito obrigacional se sobrepe s caractersticas de direito real, tanto em relao ao aspecto quantitativo, quando em relao ao ontolgico. As noes e os conceitos de direitos reais e de direitos pessoais, revelam saciedade a tese da sobreposio, pois os direitos reais indicam o exerccio direto de um poder sobre a coisa, sem intermediao, interferncia ou qualquer relao com outra pessoa ou ente; j os direitos pessoais exigem interferncia, intermediao ou relao jurdica entre um sujeito e a pessoa ou ente, para que lhe seja acessvel o bem querido. Na prestao condominial sempre haver uma pessoa ou entidade, figurando entre o credor e o bem desejado, ou seja, ainda que o sujeito passivo da relao obrigacional, na condio de intermediador, possa parecer inconstante, sujeito a relaes secundrias ou condicionais, relevando interferncias de terceiros que venham a compor o quadro de beneficiados, a partir de outras avenas que tratem da coisa, haver sempre um devedor, cuja responsabilidade ser decorrncia da sua posse direta. E como dito, no demais relevar, pois, ao contrrio do que acontece em relao ao direito real, a determinao do sujeito passivo, nessas obrigaes, sempre poder ocorrer, mesmo que sejam realizadas alteraes na titularidade do direito real. A existncia do devedor e do credor revela, tambm, a preponderncia dos elementos de direito obrigacional, quando se trata de obrigaes propter rem, pois a figura do sujeito passivo no est relacionada a uma leso qualquer de direito, e perante o condomnio continuar sendo, sempre o titular do direito real. Nesse parmetro, nota-se um outro aspecto real inafastvel, quando o adquirente de qualquer unidade autnoma responsabilizado pelos dbitos do alienante, inclusive multas, em relao ao condomnio, pois a obrigao propter rem caracterizada pelo direito de seqela, inerente propriedade, de modo que o adquirente se sub-roga ex vi lege nas obrigaes do alienante, obviamente, sem prejuzo do direito de regresso. Ademais, embora se confirme na doutrina, a responsabilidade do titular da coisa pelas obrigaes resultantes das despesas de sua conservao, a jurisprudncia dos tribunais tm admitido a exigncia contra aquele que consta nos registros como seu proprietrio, sem afastar o promitente vendedor, tanto quanto o promissrio comprador, dependendo das circunstncias de cada caso concreto. Mostrando-se penhorvel o nico imvel, em face de

obrigaes resultantes de sua conservao, e recebendo os condminos que suportaram o nus da inadimplncia, a ttulo de ressarcimento pelo encargo majorado durante o perodo, sua titularidade. Para outras obrigaes incidentes sobre a coisa, como as decorrentes de consumo dos servios de gua e luz, por exemplo, prevalecer o carter propter rem, com uma especialidade no que diz respeito a ter equivalncia de dvida por um bem cuja utilidade foi de ordem pessoal. Assim, ressalvadas circunstncias particularizadas por confuso nesse aspecto, no se comunica ao proprietrio a dvida pela utilizao exclusiva do que puder ser considerado um bem de carter pessoal do usurio.

REFERNCIAS

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