Cundo Se Consuma el Delito de Enriquecimiento Ilcito de Funcionario Pblico?

Por Mara Florencia Scelzi Estudio Scelzi Abogados

Alarma Social

Entre los problemas que ms preocupan y agravian a los argentinos, segn encuestas difundidas y el propio pulso de esa realidad que cada uno mide en su dilogo con los dems, se ubica el flagelo de la corrupcin administrativa asignada a quienes cumplen labores de gobierno en diversos poderes y jurisdicciones.

La sociedad recaba signos elocuentes, o sospechas razonables, respecto del sbito y arbitrario incremento de la fortuna pecuniaria que ciertas personas obtienen desde su ingreso a estamentos gubernamentales, y la reaccin de la comunidad no se expresa slo en el repudio de tales acciones sino a travs de una desconfianza que proviene del escepticismo general -tan atendible como pernicioso- acerca de que en el marco de la ley los rganos de la justicia puedan o quieran desenmascarar esos peculiares delitos y sancionar a sus autores, normalmente escudados por un tejido de impunidad que enhebra influencias y complicidades polticas.

Reciente precedente

El anlisis relativo a los recelos sociales descritos induce a inspeccionar, entre varios aprestos contribuyentes, los lineamientos rectores que el derecho judicial fija en la exgesis de los elementos que configuran el delito de enriquecimiento ilcito de funcionarios y empleados (Libro II, Ttulo XI, Captulo IX bis, del Cdigo Penal).

Recientemente, es decir, el 18 de octubre de 2012, la Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal in re Jaime, Ricardo Ral y otros s/ rechazo del planteo de inconstitucionalidad, resolvi que el enriquecimiento debe ser concebido como un delito de accin, que se consuma cuando se produce el incremento patrimonial considerable e injustificado, y no cuando el encausado omite, frente al correspondiente requerimiento, justificar tal incremento.

Ese tribunal desestim la protesta de inconstitucionalidad que opuso la defensa en torno de las exigencias oriundas de la estructura normativa del delito comentado y, en abono de semejante criterio, hubo de evocar el precedente Alzogaray, Mara Julia, en el que la Sala IV de la Cmara Federal de Casacin Penal sostuvo que el concepto del incremento patrimonial injustificado deba concebirse en el sentido de no tener origen en una fuente legtimamente compatible con el desempeo del cargo o el empleo de que se trate, de dondeesta injustificacin no es, por definicin, la que proviene del funcionario cuando es requerido para que justifique ese enriquecimiento, sino la que resulta en principio de la comprobacin -en base a la pruebas colectadas en el juicio- de que no encuentra sustento en los ingresos registrados del agente; y, en sntesis, la que se sigue de verificar queese aumento del patrimonio excede crecidamente y con evidencia las posibilidades econmicas provenientes de los ingresos legtimos del sujeto, es decir, sin justa causa comprobada.

La Sala Ide la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal esclareci as que el referido ilcito no se castiga con arraigo en una mera presuncin sino a causa de haberse comprobado el hecho de que el funcionario o empleado se enriqueci de modo apreciable e injustificado durante el ejercicio de la funcin pblica.

Temperamentos concordantes

Familiares soportes de argumentacin se corroboran en el interlocutorio pronunciado el 22 de junio de 2010 por la Sala V de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la

Capital Federal in re Inc. de nulidad de Herrera, Rodolfo Antonio, adonde fuera depurado que el delito no se consuma cuando el funcionario no justifica tras el requerimiento, sino cuando se enriquece de manera apreciable y objetivamente en relacin con sus ingresos legtimos, toda vez que una inteligencia inversa propinara insubsanable lesin al principio de legalidad.

La Sala I de la Cmara Federal de Casacin Penal tambin enfatiz que la exigencia de cristalizar el requerimiento al funcionario o empleado para que justifique su abultado acervo patrimonial no integra el tipo penal, pues apenas milita contemplado en aras de afianzar los derechos defensa del imputado (s. del 8 de mayo de 2000 inre "Pico, Jose Manuel).

En el circuito curial de la Provincia de Buenos Aires, la Sala III de su Tribunal de Casacin Penal, previno que considerar que el delito de enriquecimiento ilcito se perfecciona slo con la omisin de justificar el incremento patrimonial, importara tergiversar los principios de inocencia, carga de la prueba y no valoracin del silencio en contra del imputado, pues evidentemente, esa estructura supone poner en cabeza del acusado la prueba de su inocencia, es decir, de la juridicidad de la conducta, relevando al Estado de su deber de probar la culpabilidad (s. del 9 de junio de 2011 inre "M., A. P. s/ recurso de casacin interpuesto por el particular damnificado"; causa n 12554, Registro de Presidencia n 42186).

El mismo rgano de ese Tribunal de Casacin Penal realz que La ausencia de justificacin del incremento patrimonial puede erigirse como elemento indiciario que habilite la investigacin penal, pero ella sola no puede determinar la consumacin del delito, que en realidad, es de tipo comisivo y que se conforma mediante la conducta de enriquecerse apreciablemente y de manera injustificada durante el ejercicio de la funcin pblica, extremo que el acusador deber acreditar.

Antinomias

La construccin de la silueta legal del delito de enriquecimiento ilcito ha deparado, como es usual en el universo del Derecho, perspectivas antagnicas a las ya mentadas.

A modo de ejemplo, cabe remembrar que la Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, adujo que El enriquecimiento ilcito de funcionarios y empleados, art. 268, inc. 2, C.P., no viola ningn derecho protegido constitucionalmente, pues la accin no es la de enriquecerse, sino la de no justificar la procedencia del enriquecimiento, con lo cual la ley no est consagrando una presuncin, sino imponiendo un deber y sancionando un incumplimiento (s. del 11 de junio de 1998 inre Presta, Jos R.; ver, adems, s. del 11 de mayo de 1999 inre Niccodemi, Mario, y s. del 8 de junio de 2004 inre Zrate, Mario E.). Sirve asimismo distinguir que, votando en disidencia, el Juez de Cmara doctor Edgardo Alberto Donna, discerni que Tal como est redactado el tipo penal en estudio, entiendo que hay serias dudas en cuanto a su constitucionalidad, pues se plantean dificultades tanto en el derecho de fondo, en cuanto se lesiona el principio de culpabilidad, como en el procesal respecto a la declaracin contra s mismo. En conclusin, el art. 268, inc. 2, C.P. es lesivo de normas fundamentales establecidas en la Constitucin Nacional, art. 18 y art. 8, inc. 2,"g", de la Convencin Americana de Derechos Humanos (s. del 8 de junio de 2004 inre Zrate, Mario E., ya citada; y s. del 24 de marzo de 2004 inre Tisseres, Juan E.). Sancinetti se pronuncia tambin por la inconstitucionalidad el artculo (Marcelo A. Sancinetti, "El Delito de Enriquecimiento Ilcito de Funcionario Pblico" (art. 268, 2, Cd. Pen.), AD-HOC, Buenos Aires, 1994, pgs. 87 y 97).

La doctrina

Iguales controversias se contrastan en los pareceres de los autores. Ningn rdito aquilata compilar la prodigiosa existencia de aquellos disensos en tanto el inters, al menos aqu, se cie a perfilar su indiscutido y penetrante influjo.

Para Carlos Fontn Balestra No obstante que la redaccin de la figura puede prestarse a equvocos, lo que la ley castiga es el hecho de enriquecerse ilcitamente, aunque el no justificar ese enriquecimiento sea una condicin de punibilidad (Tratado de Derecho Penal, Lexis-Nexis, 2004 ABELEDO PERROT N: 1508/001389; ver, en contra, Nez y Estrella-Godoy Lemos, Cdigo Penal. Parte Especial, t. 3, pg. 458, para quienes el tipo se conforma de una accin positiva (el enriquecimiento) y una omisiva (negativa ante el requerimiento de justificar la procedencia del

enriquecimiento) y Creus, Carlos, Derecho Penal. Parte Especial, t. 2, p. 313, para quien lo que se castiga es el no justificar y esto preexiste a la accin tpica pero no la integra).

Jorge Villada discurre que el solo enriquecimiento no basta para la consumacin de este delito que Nez llama complejo. Para su configuracin y perfeccionamiento requiere el no justificar ante dicha solicitud. Presupone entonces que pesa sobre el funcionario un mandato expreso en el sentido de que,requerido expresamente, incurrir en injustificacin no slo por la mera omisin, sino por la justificacin parcial o incompleta que realice, lo que significar una ocultacin maliciosa del incremento notorio de la situacin patrimonial en la medida que se vea incrementado su haber (Delitos contra la Funcin Pblica,Abeledo-Perrot, 1999 - ABELEDO PERROT N: 3102/005993).

Horacio Romero Villanueva predica quela consumacin de este delito es anterior e independiente del requerimiento que menciona la figura. As se ha dicho que no puede adoptarse como uno de sus elementos constitutivos una accin dependiente del Estado, que no quita ni agrega nada, en definitiva, a la decisin del sujeto de incrementar su patrimonio en forma injustificada; ni puede asignarse entidad delictiva, en los trminos de esta figura penal, a la circunstancia de que el sujeto no conteste el requerimiento de justificacin patrimonial que se le efecta en un proceso judicial, ni a la insuficiente explicacin acerca del origen del enriquecimiento que realice en ese mismo marco, pues en ambas situaciones deben reputarse manifestaciones del ejercicio del derecho de defensa en juicio, que debe ser garantizado al imputado libre de presiones y sujeciones de cualquier ndole, y no sometido a la coaccin que implica la posibilidad de incurrir en responsabilidad penal. Las clusulas del debido requerimiento y de la no justificacin slo pueden entenderse como una condicin de procedibilidad(Cundo prescribe el delito de enriquecimiento ilcito del funcionario pblico?, APBA 2011-3-292, 2011- ABELEDO PERROT N: 0003/800999).

Mario Magarios inculca que No es plausible entender que la norma citada establece, bajo amenaza de pena, un requisito de justificacin al funcionario pblico que haya aumentado sustancialmente su patrimonio, pues, sea que dicha exigencia se interprete como elemento constitutivo del tipo penal, de la antijuridicidad o de la punibilidad, lo cierto es que, con ese alcance, la norma no guarda ninguna coherencia con el principio constitucional que prescribe que

todo habitante de la Nacin goza de un estado jurdico de inocencia hasta tanto una sentencia dictada tras la realizacin de un juicio lo declare culpable y le imponga una pena, ni con la prohibicin, de idntica jerarqua, que determina que nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo, ambos axiomas contenidos en el art. 18 CN (El delito de enriquecimiento ilcito: la posibilidad de una interpretacin orientada desde principios constitucionales, RDP 2004-4-716, 2004 - ABELEDO PERROT N: 0003/1500004).

Siendo que el propsito final de la existencia de la Administracin Pblica reside en el servicio que presta a sus ciudadanos y en la medida en que sus miembros encuentran sostn econmico en los tributos que la comunidad aporta, resulta inadmisible que aun se cuestione la constitucionalidad de la figura del enriquecimiento ilcito. Es por ello, que la interpretacin efectuada por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, resulta armnica y compatible con los principios jerrquicos enaltecidos por la Constitucin Nacional Argentina, principalmente en los dos ltimos prrafos del articulo 36, como con los altos fines que inspiran la Ley de tica Pblica, ambas tendientes a resguardar la transparencia de los funcionarios pblicos.