Apuntes D° Administr

Derecho Administrativo
APUNTES DE DERECHO ADMINISTRATIVO CAPITULO I: INTRODUCCION 1. Que es administracin? La palabra administracin es de uso comn y, as empleada, viene a indicar una accin de direccin de negocios que pueden ser propios o ajenos, de suerte que la palabra administracin no est reservada al derecho, sino tambin al campo econmico. Pero en un sentido tcnico jurdico esta palabra tiene un significado ms restringido, pues para nosotros la expresin administracin dice relacin con la accin que desarrollan rganos del estado y que est dirigida a satisfacer intereses comunes de la colectividad, o sea, intereses generales que afectan en mayor o menor medida a todos los integrantes de la comunidad nacional. Esta definicin se desprende del Art. 1 de la CPR Art. 1: "...El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece..." Adems de este sentido funcional, la palabra administracin tambin sindica a aquellos entes u rganos del estado que son los que desarrollan la accin administrativa, y entonces como una forma grfica de entender a que se est refiriendo la palabra administracin, se escribe con "A" cuando se mira desde un punto de vista orgnico, y con "a" cuando se trata de la accin que esos rganos desempean para lograr su objetivo. La expresin administracin no solo se emplea en el caso del derecho pblico, sino que tambin en el campo del derecho privado, donde encontramos acciones administrativas en diversas normas como la administracin de la sociedad conyugal, de la empresa, etc. Este es un tema que puede desarrollarse latamente, pero sus diferencias ms notorias estriban en dos aspectos fundamentales: a) El fin perseguido a travs de la accin de administracin. El fin de la administracin privada, no cabe duda que es el de obtener logros y beneficios individuales, o sea, aquellos que interesan a los particulares. La administracin de una SRL est orientada a que los socios de esta obtengan los beneficios que de la actividad provengan. En cambio, el fin que persigue la administracin pblica, es el logro de la satisfaccin de intereses generales que afectan a todos o a la mayora y en forma innominada a los integrantes de una colectividad. V.g. la administracin del estado y por consiguiente toda la accin administrativa del estado tendiendo al logro del bien comn. b) Los medios o instrumentos jurdicos de los que se valen para el logro de esos fines. En el campo de la administracin privada, los medios jurdicos de que disponen los particulares para el logro de sus finalidades econmico patrimoniales, son aquellos que aporta el derecho comn, que es fundamentalmente el contrato. En cambio cuando hablamos de la administracin pblica eso cambia, y el ordenamiento jurdico le da a la Administracin pblica ciertos instrumentos jurdicos que le permitan el logro de sus fines sin la anuencia de los particulares o administrados e incluso, contra la resistencia de ellos, V.g. la expropiacin. Este es el instrumento fundamental de la Administracin pblica: el poder pblico, y el estado puede actuar en el campo del derecho, dictando actos administrativos que deben ser cumplidos por los particulares e incluso pueden ser compelidos a su cumplimiento por medio de la fuerza. Esto no significa, sin embargo, que necesariamente el estado administrador deba desenvolverse en forma exclusiva en el campo en que acciona premunido del poder pblico, puesto
1
que el estado tambin debe recurrir a las normas del derecho comn, y bien puede ponerse de acuerdo con los administrados respecto de los actos necesarios para el bien comn, a travs del contrato. 2. La Administracin como una funcin del Estado Etimolgicamente la palabra administracin viene del latn "at" que significa a y "ministrare" servir, de manera que significa la "accin de servir a". Esta accin de servicio pblico hace relacin a una de las funciones del estado que viene de la divisin de poderes de Montesquieu. Se diferencia de las otras funciones en: a) De la funcin legislativa Es aquella en virtud de la cual los rganos competentes pronuncian las reglas de derecho que han de regir en el futuro, o sea, el poder legislativo genera las leyes. Esta accin de generacin de leyes, es una accin que tiene caractersticas que la diferencian de la funcin administrativa: Es una funcin intermitente: La accin administrativa es continua y no permite una intermitencia, debe desplegarse en cada minuto, siempre est actuando. Por ello se dice que el servicio pblico no puede interrumpirse. Es una accin que se proyecta hacia el futuro : La accin administrativa esta proyectada principalmente al presente. Es una funcin netamente intelectual: En cambio en la administracin esto no ocurre, pues su accin es concreta, es objetivamente perceptible.
b) De la funcin jurisdiccional Los jueces conocen las controversias entre particulares y declaran derechos. Por lo que su funcin se proyecta hacia el pasado. Adems la funcin jurisdiccional, generalmente requiere el ejercicio de una accin privada, en cambio en materia administrativa, el estado no puede esperar que los particulares accionen, por tanto la regla general es que la administracin acte de oficio. Por otro lado la ley en funcin jurisdiccional determina quien de dos actores tiene la razn, en cambio la administracin juega un papel dual: por una parte es el instrumento jurdico que emplea para lograr su cometido, y por otro es la ley la que el otorga poder, le da instrumentos y le pone los lmites a su ejercicio, pues en el derecho pblico no puede hacerse ms de lo que est permitido por la ley (Art. 7 CPR). En cambio en la funcin jurisdiccional rige el principio de la inexcusabilidad, en virtud del cual aun a falta de ley el juez debe zanjar la controversia. 3. Gobernar y Administrar El Art. 24 de la CPR le atribuye al presidente de la repblica las funciones de gobernar y de administrar. Entonces Que diferencias hay entre el acto de gobernar y el de administrar?. Sobre esta materia, en lneas generales, podemos decir que la distincin se traduce en que el gobierno implica la alta direccin de los negocios pblicos de la nacin, o sea, el gobierno implica la ejecucin de actos que miran a cuestiones o problemas que son fundamentales para el estado, en cambio la accin administrativa est dirigida al servicio de los administrados. Por ejemplo la designacin de embajadores, y en general las materias de RREE son actos de gobierno. La designacin de altos funcionarios pblicos tambin lo son. En cambio, tienen el carcter de administrativos, el otorgamiento de una concesin a un particular para que desarrolle una determinada actividad, o un permiso para edificar o para expender un determinado producto, etc. Esta materia tiene una connotacin consistente en que cuando actan los rganos de la administracin, estn en condiciones de poder provocar perjuicios, y tambin es posible que las
2
autoridades que ejercen esta funcin cometan ilegalidades. Entonces es posible recurrir a tribunales para impugnarlos, no as con los actos de gobierno, aun cuando esto ultimo es discutible. 4. Concepto funcional de administracin La administracin, desde el punto de visa funcional, es una actividad por medio de la cual los organismos pblicos proveen a la satisfaccin de necesidades de inters general mediante as prerrogativas del poder pblico. El tratadista argentino Daniel Marienhoff dice que es la actividad permanente, concreta y prctica del estado que tiende a la satisfaccin inmediata de las necesidades del grupo social y de los individuos que lo integran. 5. Concepto orgnico de Administracin Es el conjunto jerarquizado de rganos del estado que atienden a la satisfaccin de necesidades de inters general. En nuestro ordenamiento jurdico la Administracin del estado est sealado en el Art. 1 de la ley 18.575 sobre bases generales de la administracin del estado. Artculo 1. "El Presidente de la Repblica ejerce el gobierno y la administracin del Estado con la colaboracin de los rganos que establezcan la Constitucin y las leyes. La Administracin del Estado estar constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los rganos y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa, incluidos la Contralora General de la Repblica, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad pblica, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas pblicas creadas por ley. (LEY 19653 Art. 1 N 1 D.O. 14.12.1999)" 6. Administracin y derecho La administracin est vinculada con el derecho. No cabe ninguna duda que si hay una organizacin jerarquizada donde hay rganos y personas que deben actuar en pro del bien comn, deben existir normas obligatorias por las cuales se regule el funcionamiento de estos rganos y personas, y estas por tanto deben ser normas de derecho. Podemos decir que se han concebido dos sistemas para determinar el derecho aplicable a la administracin: un sistema es el llamado "insular", que es el sistema imperante en Inglaterra, conforme al cual los rganos de la Administracin estn sometidos a las normas del derecho comn. Despus de la Revolucin francesa empieza a formarse en el continente un derecho especial, una rama independiente del derecho comn, que es la que regula la Administracin y sus relaciones con los administrados. Este es el derecho que nosotros conocemos y que inspira la ley 18.575, denominado sistema "continental". 7. Caractersticas del derecho administrativo El Derecho administrativo se genera en Francia cuando los franceses advierten que los problemas jurdicos que se suscitan en las relaciones entre los rganos del estado y los administrados son diferentes a aquellos que se suscitan en el campo del derecho comn. Por ejemplo en materia de responsabilidad (fallo blanco), o en materia de responsabilidad extracontractual (objetiva), y en materia contractual (clusulas exorbitantes). Estas reglas especiales son derogatorias del derecho comn, porque pasan por sobre sus normas, y son: a) Se trata de un derecho joven
3
Tiene una existencia como tal desde fines del siglo XIX, all empieza a generarse el Derecho Administrativo. Si comparamos las normas del derecho administrativo con las del derecho comn nos podremos percatar de esta caracterstica. b) Es un Derecho en permanente evolucin Este derecho parte como un conjunto de normas para regular los organismos del estado con el fin de actuar en servicio publico. Hoy en da el Derecho Administrativo sirve para proteger al particular del poder del estado. Esta caracterstica deriva en que este derecho es inconsistente y requiere del conocimiento de los abogados y jueces. c) Es un Derecho difcilmente codificable La codificacin implica una ordenacin lgica y sistematizada de disposiciones, pero eso no es posible lograrlo en el derecho administrativo. Ello pues como hemos visto es un derecho en permanente evolucin y aun no existen todas las instituciones que se necesitan en su organizacin. Por ello no es un Derecho que sea fcil de conocer cabalmente. d) Es un Derecho Jurisprudencial Los jueces han tenido que buscar sendas de justicia y lo han hecho a travs de sus fallos. De esta forma tiene cierta relacin con el derecho pretoriano, los tribunales son creadores de derecho. Esto es bueno y es malo. Pues si est en la jurisprudencia la decisin del juez no necesariamente va a repetirse en el fallo siguiente, por lo que le da cierto dinamismo a las soluciones de las controversias. La gran fuente de jurisprudencia en chile es la contralora general de la repblica. 8. Relacin entre el Derecho Administrativo y el Derecho Comn En Francia hubo una serie de posturas sobre la diferenciacin del derecho comn. Para algunos autores la gran diferencia es la nocin de servicio publico. A comienzos del siglo XX empiezan a surgir las ideas de tipo socialista, donde el estado es el gran prestador de servicios, para cuya satisfaccin comienzan a surgir una serie de entidades, lo que desde el punto de vista orgnico se llam el servicio publico. Se lleg a decir incluso que el estado es un conjunto de servicios pblicos organizados, y todo lo que concierne a los servicios pblicos est reglado por el derecho administrativo. Sin embargo con el curso del tiempo se advirti que esta nocin no es tan precisa, pues muchas veces las necesidades publicas son cubiertas por rganos que no son del estado (bomberos), de suerte que si todo lo que concierne a la prestacin de servicios a la comunidad no es estatal, empieza a fallar esta postura. Aparecen otras doctrinas como la teora de los intereses generales, que tambin falla por las razones antes mencionadas. Otros dicen que la gran diferencia del derecho comn con el derecho administrativo es el poder publico. Pero hay acciones del estado que no estn investidas de poder publico, por ejemplo cuando el estado contrata con particulares. De tal modo que si bien la nocin de poder pblico es importante no es la gran distincin entre esta rama del derecho y su tronco. En conclusin, no existe un gran principio vertebrador del derecho administrativo, son muchos. Lo que realmente distingue a esta rama es que las normas del derecho administrativo tienen una particularidad que le otorgan una fisonoma especial. Por una parte sus normas confieren a los rganos pblicos y al estado ciertos poderes que no existen en general en las relaciones entre los particulares, y estos poderes le confieren al rgano la potestad de imponerse incluso coactivamente por sobre los administrados. Por la inversa, el derecho administrativo, le impone a menudo a la administracin obligaciones ms estrictas que aquellas que el derecho privado coloca de cargo de los particulares, o sea, por una parte otorga poder pero por otra lo restringe. Adems til es recordar que los rganos de la administracin solo pueden actuar cuando hayan sido investido previamente por la ley de las potestades correspondientes.
4
Por todo esto, a la definicin que hemos dado podemos agregar que las normas de este derecho se caracterizan, en relacin a las del derecho privado, por otorgar a la administracin prerrogativas que no tienen equivalente en las relaciones privadas y, por otra parte, estas normas le imponen a los rganos pblicos limitaciones a su libertad de accin. 9. Las Personas Jurdicas de Derecho Pblico El Derecho reconoce la existencia de dos grandes grupos de personas: La persona natural y la persona jurdica. Es Justamente en el derecho administrativo donde la nocin de persona jurdica tiene una relevancia especial pues toda la actividad administrativa se ejerce por personas jurdicas. El estado cuyo fin es lograr el bien comn, est al servicio de la persona humana y, por consiguiente, acta en pos de esta finalidad, y en su actuacin, aun cuando la accin la realice una persona natural, la responsabilidad es siempre del estado. Por tanto toda accin administrativa supone necesariamente la intervencin de una persona jurdica. En general todo el derecho, desde sus inicios le atribuye la calidad de sujeto de derechos a la persona natural. Conforme a determinas culturas esto vara, como por ejemplo el caso de los esclavos, pero en general es as. Adems de este sujeto de derechos existen ciertos entes que se configuran por la conjuncin de voluntades de varias personas y que actan en el campo del derecho y estn reconocidos por este, ellas son las personas jurdicas, denominacin que trata de poner el acento en que esta persona tiene su origen en el derecho y no en la naturaleza. Se discuti en su tiempo si las personas jurdicas son una realidad o una ficcin. En nuestro derecho las personas jurdicas son entes ficticios, as lo dice la ley. Estas personas jurdicas pueden ser de dos naturalezas: son personas jurdicas de derecho privado o lo son de derecho publico. El cdigo civil chileno establece esta diferencia de forma muy clara en su Art. 547. Art. 547 inciso 2 "Tampoco se extienden las disposiciones de este ttulo a las corporaciones o fundaciones de derecho pblico, como la nacin, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas, y los establecimientos que se costean con fondos del erario: estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales" La primera cuestin que hay que analizar es si el estado en s mismo es una persona jurdica de derecho publico. La doctrina ius publicista se preocup, a comienzos de siglo pasado, de analizar este tema. Sobre esta materia ha habido en la doctrina diversas posturas: una de ellas seala que el estado es un sujeto de derecho al margen de cualquier consideracin relativa a su existencia como persona jurdica. Osea el estado existe y no es necesario atribuirle personalidad jurdica alguna, es un sujeto de derecho por antonomasia. Dicen que eso es as porque la personalidad jurdica es una ficcin del legislador, y luego se preguntan: cmo el legislador va a crear la persona jurdica estado si este es anterior al primero?. Otros tienen una postura distinta y dicen que hay que distinguir entre los rganos que regulan la administracin del estado y los que regulan su funcionamiento. En los casos en que los rganos actan con poder pblico no requieren de personalidad jurdica, en cambio si el estado acta en la esfera de los intereses patrimoniales, como si fuera un particular, all queda sometido a las normas del derecho comn y por consiguiente para ser sujeto del derecho comn es indispensable que tenga la calidad de persona jurdica. De esta postura doctrinaria se deriva la confusin entre estado y fisco, la mal llamada "doble personalidad del estado". Otra posicin, tambin doctrinaria, seala que el estado tiene una personalidad jurdica nica y que como tal puede desenvolverse tanto en el campo del derecho pblico como del privado. Esta es la doctrina que hoy en da se acepta. Osea que el estado con o sin poder pblico es una sola persona jurdica, son solo manifestaciones distintas. Adems del estado existen otras personas jurdicas de derecho pblico. La complejidad del estado implica que deban existir organismos especializados para cumplir con fines que no pueden ser
5
satisfechos por l, de esta forma la ley empieza a crear rganos que tienen una personalidad y un patrimonio distinto a el estado mismo. Estas personas jurdicas las llamamos "personas jurdicas menores", y en la nomenclatura tcnico jurdica, se denominan "personas administrativas", "rganos personificados" u "rganos descentralizados". De manera que abundando en la definicin de Administracin, podemos decir que la administracin pblica, est configurada por el estado mismo y el conjunto de personas administrativas menores que realizan la funcin administrativa. 10. Las personas jurdicas de derecho pblico en la legislacin chilena El cdigo civil chileno fue uno de los primeros en regular a las personas jurdicas en su ttulo XXXIII, que en su Art. 537 dice: "tampoco se extienden las disposiciones de este ttulo a la personas jurdicas de derecho pblico". Cuando Bello escribi esta norma no tuvo por objetivo enumerar las personas jurdicas de derecho publico existentes, lo que quiso no es ms que abstraer de la aplicacin de estas normas a estas entidades. De suerte que no podemos decir cuales son las personas jurdicas derecho pblico en Chile, ello lo podemos inferir de distintos cuerpos normativos. De suerte que la Administracin se compone del estado y estas diversas entidades de derecho pblico. 11. Actividades del estado administrador El Art. 1 de la constitucin seala con precisin cual es el rol del Estado en el sistema filosfico poltico que inspir al constituyente. Evidentemente que para promover el bien comn es necesario que el estado desarrolle una amplia gama de actividades, tanto intelectuales como fcticas. El estado interviene con mucha frecuencia en la actividad de los particulares, vigila la actividad de los administrados y desempea por s mismo actividades que tienen por objeto la satisfaccin de necesidades generales. Aun cuando esta divisin que haremos no es aceptada por toda la doctrina, es bastante didctica. Podemos decir que la actividad administrativa, puede ser una actividad propiamente administrativa o de servicio, una actividad de control administrativo sobre las actividades pblicas y en tercer lugar una actividad del estado de vigilancia y de control sobre las actividades privadas. En el segundo caso tenemos el control de legalidad ejercido por la CGR y del tercer tipo es el control que ejercen las diversas superintendencias sobre entidades particulares. Por ahora nos quedaremos con la accin administrativa propiamente tal, la que puede dividirse en la siguiente forma: a) b) c) d) Actividad de Polica Actividad de Servicio Pblico Actividad de Fomento Actividad de Gestin Econmica
12. a) Actividad de Polica o Polica Administrativa El Art. 1 de la constitucin gira en torno a la frase "bien comn", trmino que debe ser precisado. Es un concepto evidentemente genrico pero tiene en mente el bien de cada uno de los miembros de la comunidad. La accin de polica est orientada a lograr el equilibrio, esta armona entre la libertad individual y el bien comn. En el fondo la actividad de polica se ejercita como una limitacin a ese valor jurdico que es la libertad individual, para posibilitar el logro de otro valor jurdico que es el inters comn. Osea la actividad de polica ir dirigido fundamentalmente a la libertad con el objeto de hacerla conjugar con el inters comn. Normalmente esta actividad est regulada por ciertos conceptos llamados "conceptos jurdicos indeterminados" que otros denominan "conceptos jurdicos elsticos", tales como el bien comn, la
6
utilidad pblica, la seguridad pblica, la salubridad pblica, el orden pblico, la tranquilidad pblica, el bien pblico y la moralidad pblica. Recurrentemente las leyes que limitan el ejercicio de libertades personales lo hacen en funcin de alguno de estos conceptos, que no son propios del derecho pblico. De manera que en un sentido jurdico el termino "polica", en materia administrativa, implica el conjunto de prerrogativas de que dispone el estado para limitar la libertad de los gobernados en beneficio del inters social. Esta prerrogativa que tiene el estado puede hacerse, en primer lugar por la propia constitucin, por la ley, y tambin pueden ser impuestas a travs de sus rganos administrativos. 13. Aspectos de la Actividad de Polica 1. La polica constitucional y legislativa o "poder de polica" Es el caso en que la constitucin establezca directamente limitaciones a las garantas o derecho individuales. V.g. Art. 19 N 16 CPR. Aqu el constituyente impone una limitacin a ciertas personas en su inciso final en aras del inters pblico. Esta es una limitacin directa, y tambin hay limitaciones indirectas donde la constitucin encomienda al legislador el imponerlas V.g. Art. 19 N 6 inciso 2 CPR, Art. 19 N 12, Art. 19 N 13. Esta ltima disposicin habla especficamente del "ejercicio de polica". "Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas: 16 inciso final. No podrn declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrn hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o funcin, que atiendan servicios de utilidad pblica o cuya paralizacin cause grave dao a la salud, a la economa del pas, al abastecimiento de la poblacin o a la seguridad nacional. La ley establecer los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarn sometidos a la prohibicin que establece este inciso; 12 inciso final. La ley establecer un sistema de censura para la exhibicin y publicidad de la produccin cinematogrfica; 13. El derecho a reunirse pacficamente sin permiso previo y sin armas. Las reuniones en las plazas, calles y dems lugares de uso pblico se regirn por las disposiciones generales de polica" 2. Funcin de polica por rganos de la administracin La funcin de polica administrativa es el conjunto de potestades o prerrogativas que el ordenamiento jurdico concede a la Administracin para limitar la libre actividad de los administrados con el fin de mantener el orden pblico. 14. Caractersticas de la funcin de polica a) Tiene un carcter preventivo. Esto le diferencia de la actividad policial a posteriori ejercida por la funcin judicial. b) Su funcin es mantener el orden pblico Podra decirse que el orden pblico est configurado por un conjunto de exigencias que conforman la disciplina social, o sea, la disciplina que requiere una sociedad en una poca y en un lugar determinado. Este concepto no es esttico, sino ms bien socialmente dinmico. La doctrina se ha preocupado de determinar qu constituye esta disciplina social y ha concordado que los elementos son los siguientes:
7
La seguridad pblica Se entiende por seguridad pblica todo lo que concierne a la prevencin de atentados u accidentes que puedan lesionar a los administrados en su persona o sus bienes. La tranquilidad pblica El acto o la accin de polica se traduce en la prevencin de desordenes en lugares pblicos o privados que puedan perturbar la vida normal. La salubridad pblica Se trata de prevenir riesgos de enfermedades, de que los alimentos que se expenden estn en condiciones sanitarias excelentes, etc. La moralidad pblica Lo propio de este elemento es la facultad de intervenir en las expresiones inmorales, no en el fuero interno del hombre. El equilibrio ecolgico y de desarrollo sustentable.
15. Medidas de polica que puede adoptar la administracin a) Puede actuar a travs de medidas jurdicas de carcter general, vale decir, la administracin en ejercicio de las potestades que les confiere la ley, puede dictar normas de tipo general y obligatorio que determinan cmo deben ejercitarse derechos que la constitucin seala. Por ejemplo puede dictarse el reglamento de trnsito, reglamentos en materia de higiene ambiental, etc. b) Una segunda va es el de medidas de carcter particular, tambin de carcter jurdicas, que consisten en la aplicacin a un administrado determinado de esas normas generales a las que hacamos referencia. Por ejemplo una autorizacin para celebrar una concentracin en un lugar pblico, la autorizacin para la construccin de un edificio, para instalar un local comercial, una industria, etc. c) Hay tambin medidas de coercin o de fuerza. Aqu se acta por la va de la imposicin e incluso de la sancin. Estas medidas se aplican en la prevencin de la alteracin inminente del orden pblico. En el caso de que esta medida fracase, la fuerza se emplea para detener la alteracin del orden pblico. Todo esto est absolutamente reglamentado y tiene limites, la fuerza no puede utilizarse mas all de los limites racionales y proporcionales a los fines que se persigue. 16. Infraccin a las normas de polica Las normas de polica, cuando son infringidas, son susceptibles de ser sancionadas va multa, comisos, clausura, etc. Toda esta facultad de imponer sanciones administrativas a quienes infrinjan estas normas constituye el "derecho penal administrativo o sancionatorio". Hay situaciones en que la autoridad administrativa, puede no solo limitar el ejercicio de ciertos derechos constitucionales, sino que directamente puede afectarlos, y esto se da en las situaciones de excepcin constitucional a que alude la carta fundamental en sus Art. 39 y siguientes. Estos estados deben ser declarados por el congreso nacional, y siempre los afectados tienen derecho a las indemnizaciones correspondientes. En estos casos el presidente de la repblica est investido de facultades excepcionales. Hay un poder de polica exacerbado, pero est limitado al cumplimiento de cierto requisitos. Los estados
8
excepcionales de los que hablamos son: el estado de asamblea, el estado de sitio, el estado de catstrofe y el estado de emergencia. 17. Derecho Administrativo Sancionatorio Por el hecho de imponer limitaciones, el derecho administrativo debe imponer sanciones para el caso de incumplimiento de la normativa jurdica. El problema surge al momento de determinar quin es el encargado de aplicar estas sanciones. En los ltimos aos se ha advertido un incremento de normas legales que confan a rganos de la administracin del estado la potestad de aplicar sanciones a los administrados que incurran en infraccin de normas dictadas en virtud del poder de polica. V.g. el SII, las diversas superintendencias, la direccin del trabajo, el servicio de salud, la CONAF, el SAG, la SUBTEL, etc. Esta tendencia actual es notoria y probablemente el fin perseguido por el legislador es no recargar de trabajo a los tribunales de justicia. Esta potestad se extiende en dos aspectos: la potestad disciplinaria sobre sus propios funcionarios, y la potestad correctiva sobre los administrados. Esta materia debemos relacionarla con el Art. 6 de la Constitucin: "Art. 6. Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella. Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo. La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley" Esta disposicin nos dice que las normas de la Constitucin y todas aquellas dictadas conforme a ella deben ser acatadas. Si se infringe se incurre en la sancin correspondiente que seala la ley. De la lectura de esta norma, parte de la doctrina, principalmente el jurista Eduardo Soto Kloss, opina que la potestad sancionatoria que la ley encarga a la administracin es inconstitucional. 18. Naturaleza jurdica de estas sanciones Las sanciones impuestas por el derecho administrativo sancionatorio son penas?, puede hablarse de un derecho administrativo penal?. Cuando se habla de sancionar es equivalente a castigar y todo castigo conlleva una pena para quien las sufre. Entonces si la administracin castiga a los administrados podran ser llamadas penas?. A este respecto el cdigo penal seala: "Art. 20. No se reputan penas, la restriccin de la libertad de los procesados, la separacin de los empleos pblicos acordada por las autoridades en uso de sus atribuciones o por el tribunal durante el proceso o para instruirlo, ni las multas y dems correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdiccin disciplinal o atribuciones gubernativas" "Art. 501. En las ordenanzas municipales y en los reglamentos generales o particulares que dictare en lo sucesivo la autoridad administrativa no se establecern mayores penas que las sealadas en este Libro, aun cuando hayan de imponerse en virtud de atribuciones gubernativas, a no ser que se determine otra cosa por leyes especiales" En conclusin, a juicio del profesor y a la luz de estos preceptos las sanciones de polica administrativa tienen la naturaleza jurdica de penas aun cuando el cdigo penal no las repute de tal forma para efectos penales. Consecuencia de lo anterior es que las sanciones en cuestin, al ser catalogadas como penas, deben atenerse a una serie de garantas que la carta fundamental establece para los sujetos pasivos de una pena, tales son: presuncin de inocencia, debido proceso, legalidad de la sancin, tipicidad de la conducta sancionada y el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales.
9
19. A quin le corresponde sancionar? Si la sancin es la culminacin de un procedimiento que se inici con la constatacin de una conducta ilcita, sigui con audiencia del culpable, se abri un trmino probatorio y termin con la interposicin de la pena, este procedimiento no puede ser encomendado a rganos de la administracin del estado sino que debe ser instruido por los tribunales de justicia. Esto se desprende del texto del Art. 73 de la Constitucin y se concluye que si al presidente de la repblica le est vedado ejercer jurisdiccin, mal podra esta funcin ser ejercida por los rganos de la administracin a su cargo. "Art. 73. La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la Repblica ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenidos de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos" Tambin es cuestionable la independencia e imparcialidad de los rganos de la administracin que eventualmente ejercen jurisdiccin, ya que muchas veces son jueces y partes a la vez. V.g. el SII y los tribunales tributarios. El Tribunal Constitucional en sentencia publicada en la RDJ, tomo 85, seccin VI, pgina 4, sentenci: "la independencia e imparcialidad no solo son componentes de todo precepto justo y racional, sino que adems son elementos consustanciales al concepto mismo de juez. Este tribunal est de acuerdo en que todo juzgamiento debe emanar de un organismo objetivamente independiente y subjetivamente imparcial, elementos esenciales del debido proceso que consagra toda la doctrina procesal contempornea". En conclusin las normas legales que atribuyen potestad sancionatoria correctiva a los rganos de la administracin vulneran la Constitucin poltica de la Repblica. Pero ello no significa que no deba existir fiscalizacin a las normas administrativas. De lege ferenda debe crearse en Chile una justicia contenciosa administrativa, donde los rganos de la administracin sean meramente fiscalizadores, detecten la infraccin y remitan los antecedentes al tribunal correspondiente. 20. Manifestaciones de esta potestad a) En el cdigo del trabajo Este cuerpo normativo contiene un ttulo final denominado "fiscalizacin, sanciones y prescripcin". En materia laboral, los funcionarios de la inspeccin del trabajo, tienen facultades otorgadas por el cdigo del trabajo para fiscalizar y sancionar las infracciones que conozcan. El problema es que no estando muy clara y definida su competencia, muchas veces se atribuyen una funcin prcticamente de jueces. Frente a estas resoluciones administrativas, se aplican sanciones, las cuales son impugnables por los afectados mediante los medios dispuestos por la misma legislacin, consistente en el reclamo ante el tribunal del trabajo competente (Art. 474 CT), reclamacin que para poder ser acogida a tramitacin debe ser acompaada por el comprobante de haberse pagado un tercio de la multa impuesta. Otra frmula de reclamacin consiste en recurrir contra la reclamacin de proteccin ante la corte respectiva, fundado en que el reclamante ha sido juzgado por una comisin especial y no por el juez establecido por la ley, y tambin por el Art. 19 N 24 de la CPR por afectarse su integridad patrimonial. Reclamo ante el juez del trabajo. Hasta hace algunos aos atrs de la sentencia que dictare el juez del trabajo poda recurrirse a la corte por va de apelacin, sin embargo, en una interpretacin no aceptable, la Corte Suprema determin que el reclamo en contra de las sanciones impuestas administrativamente por la inspeccin del trabajo, se conoce en nica instancia por el juez del trabajo.
10
Impugnacin va recurso de proteccin. Este medio ha sido muy frecuente en la prctica. La jurisprudencia prcticamente unnime, sealaba aqu que los inspectores del trabajo solo pueden aplicar sanciones administrativas en los casos en que comprueben objetivamente el incumplimiento de normas laborales.
b) En el cdigo sanitario Como hemos visto, la salubridad pblica, es un elemento del orden pblico, y para preservar este elemento es indispensable que existan normas que restrinjan ciertas libertades a muchas personas relacionadas con este medio. El cdigo sanitario es el DFL N 725 del 31 de enero de 1968. En este cdigo se contempla una diversidad de normas, y entre ellas se habla de los procedimientos y sanciones en el libro X, regulndose el "sumario sanitario", y tambin se incluye un ttulo especial referido a las sanciones y medidas sanitarias. De manera que este cdigo determina que en el caso de que se infrinjan sus normas o su legislacin complementaria, el infractor podr ser sancionado, y las penas que contemplan son multas de hasta 1000 UTM, clausura, cancelacin de autorizacin de funcionamiento, paralizacin de obras, comiso, destruccin y desnaturalizacin de productos cuando sea procedente. Lo curioso es que las multas son interpuestas en beneficio del mismo Servicio Nacional de Salud. El procedimiento ante supuestas infracciones se traduce en lo que se denomina el "sumario sanitario", que es una investigacin de hechos, que puede iniciarse de oficio por la autoridad sanitaria o por denuncia de particulares, y la tramitacin de este sumario depende precisamente de la forma como se inicia. Si se trata de denuncia hecha por particulares el procedimiento consiste en la citacin del supuesto infractor a un comparendo en que se recibirn los cargos, los descargos y las pruebas del caso y basta para comprobar la existencia de la infraccin el testimonio de dos personas contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales. En segundo trmino, si se trata de un sumario iniciado de oficio, el acta que haya levantado el inspector sanitario en el momento en que dice haber comprobado la infraccin es suficiente prueba de la existencia de la misma, puesto que el Art. 156 del CS seala que estos funcionarios tienen el carcter de ministro de fe. Luego, en el sumario sanitario corresponde al SEREMI respectivo dictar la resolucin correspondiente, es raro que se deje sin efecto al sancin en este procedimiento. El cdigo sanitario habla de "dictar sentencia", lo que implica atribuirle la calidad de juez. El CS en su Art. 71 seala que el afectado puede reclamar de la resolucin ante la justicia ordinaria. Este reclamo debe interponerse dentro de quinto da con posterioridad a la notificacin de esta sentencia, previo pago de la multa. Este reclamo llega ante el juez y se tramita en procedimiento sumario. EL CS en esta materia contiene normas sobre cmo debe actuar el juez que conoce de esta reclamacin (171). Conforme a este precepto el juez debe rechazar la reclamacin cuando copulativamente concurran las siguientes circunstancias: si los hechos que hayan motivado la sancin se encuentran comprobados en el sumario sanitario, si de acuerdo con las normas que este cdigo seala tales hechos constituyen una infraccin a las leyes o reglamentos sanitarios, y si la sancin aplicada es la que corresponde a la infraccin cometida. Esta ltima puede ser la forma de impugnar pues en general en el derecho penal administrativo no existe tipificacin. La interposicin de la sancin no suspende el cumplimiento de la resolucin recurrida. La constitucin respecto de esta materia habla en el Art. 64 sobre el hecho de ser el CS un DFL, pero lo limita estableciendo que no puede alcanzar materias de "garantas constitucionales", por lo que es cuestionable la validez de estas infracciones. 21. b) Segunda actividad de la administracin: El Servicio Pblico El concepto de servicio pblico ha sido objeto de numerosos estudios y doctrinas encontradas, fundamentalmente en Francia a comienzos del siglo pasado. En sntesis el problema consiste en que hay dos posturas fundamentales en cuanto a cual es el aspecto medular del servicio publico. Unos dicen que lo que le caracteriza es el rgano que ejerce la funcin de servicio. Esta es la concepcin
11
orgnica de servicio pblico. Todo rgano que presta un servicio para satisfacer un inters general sera un servicio pblico. Una postura distinta es aquella que pone el acento no en el rgano que otorga la prestacin, sino en la prestacin misma. Si la prestacin que se otorga es de inters general, si satisface necesidades pblicas, este es un servicio pblico sin importar el rgano que lo preste. Sealan algunos autores que al estado le corresponde la satisfaccin de las necesidades pblicas, por lo que el estado no es ms que un conjunto de servicios pblicos. Otra postura dice que lo caracterstico del servicio pblico no es que se trate de un rgano en la administracin del estado, sino la prestacin misma, y por tanto puede haber servicios pblicos prestados por los particulares. La primera de la teoras cae rotundamente con la irrupcin de instituciones que, cumpliendo fines de necesidad pblica, no son estatales; y por otro lado hay rganos del estado que no estn destinados a prestar servicios sino a la produccin de bienes para el mercado. Hoy en da, superando las luchas de los organisistas y de los funcionalistas, se adopta un concepto que dice que el servicio pblico es una forma de accin administrativa en que una persona pblica asume la satisfaccin de una necesidad de inters general El inters general depende en su alcance de la concepcin filosfica, poltica y jurdica que impere en un momento dado, pues puede llegarse a extremos, en el sentido de que prcticamente todas las necesidades de los hombres son intereses de este tipo, y que por consiguiente el estado debiera ocuparse de la satisfaccin de todas ellas. Podra decirse que el servicio pblico pudiere abarcar desde la msica hasta una panadera, o sea, un estado benefactor y regulador. Esta postura es la llamada "intervencionista". La otra postura pregona que la mayor parte de las necesidades son comunes, las personas por si solas pueden proveer a su satisfaccin, sea individualmente o actuando en forma conjunta, y hay algunas necesidades que van mas all de sus manos. Este es el concepto de Estado subsidiario establecido en nuestra Constitucin. El ordenamiento jurdico en nuestro pas, entiende por necesidad de carcter colectivo, precisamente aquellas necesidades que el estado est en la obligacin de satisfacer en defecto de los particulares. La ley de bases de la administracin del Estado tambin toma esta idea y dice que la administracin deber desarrollar su accin garantizando la adecuada autonoma de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines especficos, respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad econmica en conformidad a la constitucin y a las leyes. Evidentemente que para determinar si estamos frente a una necesidad de este tipo, es necesario que una ley as lo determine, de tal manera que la necesidad pblica, que es aquella que se satisface con la actividad administrativa estatal, no es sinnimo de necesidades generales, estas hay muchas peros solo aquellas que las leyes las califiquen sern pblicas. Otro requisito de este concepto es la existencia de una persona jurdica de derecho pblico que debe satisfacer las necesidades pblicas. De manera que el servicio pblico mirado desde un punto de vista orgnico es una persona jurdica de derecho pblico, cuya funcin es satisfacer necesidades pblicas. El rgano de servicio pblico puede satisfacer las necesidades pblicas de dos maneras: en forma directa o en forma indirecta. Lo har en forma directa en aquellos casos en que ejecute las labores de satisfaccin de la necesidad con sus propios elementos, con sus funcionarios, con sus recursos, capitales, etc. Es la persona misma la que efecta la prestacin. Hoy se ha puesto de moda que el rgano pblico pueda otorgar la prestacin de manera indirecta a travs de particulares, personas naturales o jurdicas, con los que celebra un convencin, un contrato, en virtud del cual ese administrado asume la obligacin de prestar el servicio por su propia cuenta y riesgo obteniendo la remuneracin de esos servicio por parte de los usuarios (concepcin de servicio pblico). 22. Principios rectores del servicio pblico
12
La doctrina francesa incursion en la naturaleza de las funciones que se desempea en la comunidad para determinar cuales son los principios rectores en que se inspira el servicio publico. Los autores estn de acuerdo en que son los siguientes: a) b) c) d) La continuidad del servicio pblico La adaptabilidad del servicio pblico La igualdad frente al servicio pblico La regularidad del servicio pblico
a) La continuidad del servicio pblico Atendida la circunstancia de que el servicio pblico es una satisfaccin de intereses generales que son permanentes y continuados en el tiempo, es indispensable que la prestacin para satisfacer estas necesidades no deba ser interrumpida. Tan importante es la continuidad del servicio publico, que la propia constitucin, teniendo en vista este principio, establece como garanta constitucional la prohibicin a los funcionarios estatales o municipales de declararse en huelga, pues ello implica un atentado a este principio. Incluso extiende esta prohibicin a las personas que trabajen en rganos de toda naturaleza que atiendan necesidades pblicas. La ley de bases de la administracin, establece que la administracin est al servicio de la comunidad, atendiendo las necesidades pblicas en forma continua y permanente. b) La adaptabilidad El servicio pblico debe tener la flexibilidad suficiente para adaptarse a las variaciones que experimenten las necesidades pblicas. Debe estar en permanente adaptacin al requerimiento social. c) La igualdad frente al servicio pblico Siguiendo el principio de igualdad frente a la ley, todos los usuarios del servicio pblico, deben ser tratados en forma igualitaria por el servicio pblico, no pueden imponrseles cargas diferentes a sus usuarios. Pero esta igualdad debe entenderse en la misma forma que la norma que determina la igualdad ante la ley, esto es, igualdad no es sinnimo de identidad, de igualdad matemtica. Lo que no puede hacerse es establecer desigualdades arbitrarias o que no tienen un sustento de razonabilidad, lo que existe es igualdad ante situaciones similares. Es por ello que por ejemplo en los servicios de locomocin colectiva esta igualdad no existe y hay tarifa rebajada para estudiantes, asientos preferenciales para ciertas personas, etc. d) La regularidad Significa que el servicio pblico debe actuar conforme a las reglas dictadas, conforme a las normas vigentes. O sea, atenerse a la legislacin, al ordenamiento jurdico, acatar el principio de juridicidad y actuar en forma eficiente, eficaz y satisfactoria. Tambin esta establecido en la ley 18.575 en su Art. 75 que dice que los servicios pblicos son rganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas de manera regular y continua. 23. Clasificacin del servicio publico desde un punto de vista orgnico a) Desde un factor territorial encontramos servicios pblicos nacionales, regionales o locales. Llamados servicios pblicos de administracin nacional a los que, como su nombre lo indica, ejercen la competencia que les otorga la ley en la totalidad del territorio de Chile. V.g. el SII o la direccin del trabajo. En segundo lugar tenemos los servicios pblicos regionales o de administracin regional, que son aquellos que circunscriben su competencia al territorio de la regin en que se encuentran. V.g. el gobierno regional. Por ultimo estn los servicios pblicos locales o de administracin local, como lo son las municipalidades.
13
b) Atendiendo a las relaciones con el sector privado hay servicios pblicos de monopolio estatal, vale decir, aquellos que no admiten la injerencia de particulares en la actividad que desarrollan. Es muy caracterstico en un sistema estatista. En segundo lugar estn los servicios pblicos de libre competencia o de libre concurrencia con los particulares. c) Atendiendo a la manera como llega al administrado la prestacin correspondiente se hace una distincin entre los llamados servicios pblicos de utilidad singular y los servicios pblicos de utilidad general. Los SP de utilidad singular, tambin llamados servicios "uti singulis", son aquellos que benefician en forma directa a administrados perfectamente determinados y que reciben la denominacin de "usuarios" del servicio, v.g. los servicios pblicos de previsin, los de educacin, los de salud, etc. A la inversa, los servicios pblicos "uti universis", son aquellos que efectan prestaciones sin determinacin especfica de aquellos a que estn destinados, pero que obviamente se benefician con esas prestaciones, y por eso se les denomina "beneficiarios" del servicio, para distinguirlos de los usuarios de la clasificacin anterior, v.g. son de este tipo los que se encargan de la higiene ambiental, la ejecucin de caminos, etc. d) Segn la naturaleza del vnculo que el rgano que presta el servicio tiene con el jefe de la administracin del estado que es el Presidente de la Repblica (Art. 24 CPR), tenemos servicios pblicos centralizados y servicios pblicos descentralizados. Los primeros son aquellos que dependen jerrquicamente del presidente de la repblica, forman parte de la persona jurdica Estado y por ende carecen de personalidad jurdica y patrimonio propio. En cambio los servicios pblicos descentralizados son personas jurdicas de derecho pblico, distinta de la del Estado, con patrimonio propio, y que no estn sometidos la dependencia jerrquica del presidente de la repblica. Pero como el Art. 24 seala que al presidente de la repblica corresponde la administracin y jefatura del Estado, estos servicios pblicos no son autnomos, sino que tienen una vinculacin con el presidente, pero no es una vinculacin de jerarqua. Este vnculo entre el jefe del estado y los servicios pblicos descentralizados recibe el nombre de supervigilancia, llamada por otros "control de tutela". 24. Creacin, modificacin y supresin de los servicios pblicos considerados como rganos Como hemos visto, los servicios pblicos estn unidos indisolublemente a la existencia de una persona jurdica de derecho pblico que tiene por objeto propender a la satisfaccin de necesidades de inters general. Como la personalidad jurdica nace en virtud de una ley, es obvio que la creacin de un servicio pblico es materia de ley. Esto tiene importancia porque en funcin de esta solucin, el presidente de la repblica no puede por va de la potestad reglamentaria autnoma o por simples resoluciones crear, extinguir o modificar los servicios pblicos. Esto aparece dicho en la propia constitucin cuando en el Art. 65 inciso 4 N 2 dice "corresponder al presidente de la repblica la iniciativa exclusiva para: crear nuevos servicios pblicos u empleos rentados, suprimirlos o modificar sus funciones". Como vemos es de iniciativa exclusiva del presidente de la repblica, o sea, la nica forma de que el congreso pueda dedicarse a su estudio es que sea presentada por el presidente de la repblica. Eesto es razonable pues es l el jefe de la administracin pblica. Aqu se plantean algunas cuestiones de ndole laboral, como por ejemplo la suerte de los funcionarios de los servicios extintos podran oponerse a la ley?. Esto no es posible, pero el estatuto establece una compensacin para estos funcionarios que quedarn cesantes. En Chile existe la posibilidad de hacer efectiva la responsabilidad del estado por los actos legislativos cuando ellos ocasionan daos a los administrados, es decir, los daos que causa el estado legislador. 25. Polica v/s Servicio Pblico
14
Sobre esta materia se han pronunciado varios autores, algunos de ellos dicen que la polica administrativa y servicio publico se oponen. Otros dicen que existe oposicin, pero que no es absoluta, coinciden en que existe oposicin, pues la idea fundamental de la polica es el concepto de imposicin, en cambio el nudo de la gestin de servicio pblico es la prestacin. La polica limita el ejercicio de la libertad de los administrados, en cambio, en el servicio pblico lo fundamental es satisfacer necesidades. Pero esta oposicin podr no existir, pues se dice que por ejemplo algunas funciones de utilidad pblica deben ser ejecutadas por los particulares y de no hacerlo acta la polica, y tambin esta misma funcin puede ser cumplida a travs de prestaciones de rganos administrativos, por lo cual ambas no son tan contradictorias. 26. c) Tercera actividad de la administracin: Actividad o gestin econmica Esta actividad la encontramos consagrada en el N 21 del Art. 19 de la CPR, donde encontramos dos reglas a considerar: La primera, de carcter general, se refiere a la libertad de emprendimiento en favor de los particulares. La regla de excepcin es que esta libertad de emprendimiento aveces se le puede otorgar al Estado, a sus rganos administrativos. Para que ocurra esta situacin excepcional se requiere de una ley de cuorum calificado que la autorice, y para el caso de que en esa actividad empresarial se le quiera permitir al estado situaciones de beneficio, trato preferente o especial, tambin ellas debern contar en una ley de cuorum calificado. De tal manera entonces que en nuestra realidad hay una reticencia frente al estado empresario, solo por excepcin se permite aquello, y solo por excepcin tambin se permite un trato preferente o especial. Esta actividad econmica del estado administrador tambin tiene un reconocimiento legal en el Art. 6 de ley de bases de la administracin. 27. d) Cuarta actividad de la administracin: Actividad de fomento Esta actividad la encontramos consagrada en el numeral 22 del Art. 19. De acuerdo a este precepto la actividad de fomento del Estado se refiere a la facultad que se le reconoce a este de otorgar o establecer beneficios, franquicias, incentivos, exenciones, gravmenes especiales, etc. en favor de determinados sectores, actividades o zonas geogrficas en la medida en que el establecimiento de alguna de estas polticas tenga un fundamento racional, lgico y equilibrado, que justifique su establecimiento. Lo que se prohibe entonces en materia de fomento son las discriminaciones arbitrarias que el estado pueda adoptar en estos actos.
15
CAPITULO II: "LOC 18.575 DE BASES GENERALES DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO" 1. Antecedentes de su dictacin Esta ley se dicta en 1986, ya vigente la constitucin de 1980, como cumplimiento a la disposicin del Art. 38. Con anterioridad la administracin en Chile en general estaba organizada de una forma inorgnica con ausencia de reglas claras y precisas, con permanentes conflictos de competencia entre los rganos de la administracin, todo lo cual constitua un contexto que no poda seguir funcionando al alero de la nueva institucionalidad jurdica que se estaba gestando a partir del texto constitucional de 1980. As se dicta entonces la ley 18.575 que fue publicada en el DO el 5 de diciembre de 1986. 2. Principios que inspiran esta ley de bases de la administracin a) La administracin, hoy, debe ser concebida de manera cientfica, lo que supone planificacin, coordinacin, desarrollos racionales, etc. b) Concebir a la administracin como un instrumento respecto del gobierno, esto es, que la funcin administrativa es instrumental, es un medio para la funcin gubernativa. Y, en consecuencia, la funcin administrativa no constituye un fin en s. c) El reconocimiento de que la administracin del siglo XXI implica un fenmeno complejo donde confluyen elementos jurdicos, administrativos, polticos y sociales. 3. Bases orgnicas de la administracin del estado Estas son definidas por Enrique Silva Cimma como el conjunto de normas o ideas matrices que han de servir a la organizacin y funcionamiento de los rganos de la administracin del estado Las bases orgnicas que la doctrina administrativa de una manera bastante uniforme reconoce son las siguientes:. a) Primera base orgnica: Sujecin a la constitucin y a la ley, o al bloque de legalidad por parte de la administracin Constitucionalmente est consagrada en el Art. 6 de la carta fundamental. Desde un punto de vista orgnico la constitucin consagra este principio de una manera amplia, aplicable a todos los rganos del estado y, en una perspectiva particular, esta base orgnica y los principios mencionados son tambin aplicables al estado administrador, a la organizacin administrativa del estado, sea respecto de rganos que tienen consagracin constitucional como la CGR, Banco Central (108), Gobierno y administracin interior del estado (110), Municipalidades (118), etc.; o a aquellos otros rganos del estado administrador que tienen un desarrollo no constitucional sino meramente legal. El encabezamiento de la organizacin administrativa en Chile, en una perspectiva general, corresponde al presidente de la repblica (Art. 24 CPR), precepto que tiene su correlato en el Art. 1 de la LBA, ah se nos indica que el presidente de la repblica ejerce la administracin del Estado entendiendo la nocin de administracin en una perspectiva sumamente amplia. Sin perjuicio de ello, y a partir de una concepcin orgnica del Estado administrador, la LBA seala un contenido de este organismo. As en el inciso 2 del Art. 1 indica cuales son los rganos que integran al estado administrador. Por ltimo, debemos mencionar que el presidente de la repblica tiene iniciativa exclusiva para crear nuevos rganos integrantes de la administracin. b) Segunda base orgnica: La competencia y la unidad administrativa
16
Esta base tiene alguna consagracin en los Art. 7 CPR y 5 LBA. Este principio tiene por finalidad que las funciones de los diferentes rganos del estado se determinen o precisen con tal exactitud o claridad que no se produzcan los llamados "conflictos de competencia", adems de lograr, por cierto, un desarrollo de funciones ms eficaz y eficiente en la atencin de la necesidad pblica. A. La competencia administrativa Es la facultad que la ley le ha otorgado a un rgano de la administracin para satisfacer las necesidades pblicas o el inters general. La estructuracin del estado administrador, la cantidad de sus rganos, va a depender fundamentalmente de la concepcin que una sociedad poltica tenga sobre la mayor o menor injerencia del estado en el desarrollo y existencia de las personas, de tal manera que en sociedades de corte esencialmente liberal el Estado y sus rganos tendrn un papel o funcin mnimo, residual, a diferencia de otras realidades en que a partir de una concepcin ms socializante el porte y la presencia del estado en al vida comn de los individuos ser mayor. Independientemente de lo expuesto y en cualquiera de las situaciones en que se est, lo importante en materia de competencia es que el Estado y sus rganos tengan sus facultades y deberes claramente delimitados, ya que solo as podrn abordar de manera eficiente y eficaz la satisfaccin de la necesidad pblica que es finalmente lo que interesa y el fin del Estado administrador. De una manera ms precisa, la delimitacin y establecimiento claro de la competencia supone ventajas en la actuacin pblica que dicen relacin con la atenuacin de conflictos de competencia, un funcionamiento ms expedito y oportuno, una reduccin de la llamada burocracia al interior del estado, un mejor servicio al cliente del estado (administrado), y un mejor control de la actuacin pblica y la consiguiente determinacin de responsabilidades. La competencia de los rganos equivale a la capacidad de las personas del derecho privado, ya que es la competencia del rgano lo que le permite a este actuar vlidamente en el campo del derecho. Esta competencia, a diferencia de lo que ocurre en el derecho privado, es limitada, es restringida, ya que en el mbito pblico es posible realizar solo aquello que la ley permite. Elementos determinantes de la competencia Estos elementos, la doctrina de manera uniforme los identifica como: el territorio, la materia, las atribuciones o poderes jurdicos y el grado jerrquico. El Territorio: Este elemento se refiere al mbito espacial, geogrfico, en el cual el rgano va a desarrollar sus prerrogativas o facultades. Conforme a este elemento se produce una gran distincin en el mbito de la organizacin administrativa, en que se distingue entre entes de tipo centralizado o descentralizado. La materia: Es el conjunto de tareas o funciones que el ordenamiento jurdico le encarga o entrega a un rgano de la administracin. As entonces la materia corresponde al contenido de la competencia, a lo que el ordenamiento jurdico le permite o no hacer a un rgano administrativo y a qu mbito de necesidad pblica le corresponde dirigir su actuacin, ya que a cada rgano del estado administrador se le encomienda la satisfaccin de una parte o porcin de la necesidad pblica, de la cual se le hace responsable, y por lo tanto, no responde de la satisfaccin de toda la necesidad pblica. En definitiva este elemento de la materia indica o se refiere a qu es a lo que se va a dedicar el rgano y a lo cual va a comprometer todos sus esfuerzos, recursos y personal. Las atribuciones o poderes jurdicos: Naturalmente nada se obtiene con los elementos anteriormente examinados si no se le otorgan tambin al rgano potestades o atribuciones para llevar a cabo su actuacin, para cumplir con su tarea de satisfacer aquella porcin de necesidad pblica encargada. Las atribuciones o potestades son el conjunto de facultades que el
17
ordenamiento jurdico otorga a cada uno de los rganos de la administracin para cumplir los fines asignados. El grado jerrquico: Este elemento se refiere a la posicin que el rgano ocupa dentro de la organizacin administrativa general del estado, y por el cual es posible precisar si un determinado ente pblico va a conocer y resolver de un asunto de manera definitiva, de manera preliminar, etc. En el fondo este elemento se refiere a si un rgano de la administracin va a conocer en nico, primero o segundo grado. La competencia administrativa tiene una caracterstica muy destacada, muy significativa, que es su improrrogabilidad, y esto quiere significar que desde un punto de vista orgnico los rganos administrativos no pueden transferir a un rgano diferente las competencias que les ha otorgado la ley. Igual regla opera desde un punto de vista funcional, esto es, que entre agentes pblicos tampoco puede haber transferencias de competencia.
Excepciones a la regla de la improrrogabilidad de la competencia del rgano administrativo Sin embargo en forma excepcional y desde el punto de vista del funcionario existen dos situaciones de especiales a considerar: la llamada abocacin y la delegacin: a) La avocacin Es una figura administrativa, que permite a un agente jerrquicamente superior atraer para s el conocimiento y resolucin de una materia que es de competencia del funcionario inferior. Esta figura puede operar de oficio, por iniciativa del superior o puede operar tambin a requerimiento de interesado por la interposicin de un recurso. En doctrina est bastante consensuada la figura de la avocacin, y en el medio nacional se reconoce su existencia no obstante que el ordenamiento jurdico (LBA) no la consagra expresamente. Sus requisitos son: Que exista una relacin jerrquica entre el agente superior e inferior Que el inferior no tenga competencia exclusiva en el conocimiento y decisin de esas materias Que no exista ley que prohiba la abocacin
b) La delegacin Esta es aquella figura en que el superior se desprende de parte del ejercicio de su competencia, trasladndola o transfirindola a un agente inferior. Esta figura tiene una regulacin expresa en el Art. 41 LBA. Requisitos: La delegacin debe ser parcial y recaer en materias o cuestiones especficas Los delegados (funcionarios inferiores) deben ser de la dependencia jerrquica de los delegantes. (agente superior) - El acto administrativo delegatorio debe ser publicado o notificado, segn el caso. Hoy con la ley de procedimiento de los actos administrativos este tema est resuelto en el sentido de que los actos de efectos particulares se notifican y los de tipo general se publican. - La delegacin es esencialmente revocable, esto quiere decir que el superior puede dejar sin efecto en cualquier momento la delegacin del ejercicio de la competencia efectuada, requiriendo tan solo que el acto revocatorio cumpla con las mismas exigencias de publicidad o notificacin antes realizado. - La responsabilidad por las decisiones que se tomen o las actuaciones que se realicen recaen en el delegado, en el inferior. (hay una modificacin a las reglas del mandato del derecho privado). En el caso del delegante podr tambin generarse responsabilidad por la falta de fiscalizacin o control que como superior jerrquico est obligado a tener respecto de sus subordinados. La delegacin de firma
18
Dentro de la figura de la delegacin, encontramos tambin la delegacin de la facultad de firmar, en este caso puede delegarse la facultad de firma por orden de la autoridad delegante y sobre materias especficas. Esta delegacin de firma no modifica el rgimen de responsabilidad, ya que las consecuencias de lo actuado en este caso recaen sobre la autoridad a la cual pertenece la facultad ejercida, esto es, del superior, del delegante, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle al inferior, al delegado, por el mal uso de la firma que se ha delegado. En definitiva en esta especie de delegacin no se delega el ejercicio de ninguna atribucin, sino que tan solo se autoriza al subordinado a firmar por orden del superior, esta es la razn que justifica la fijacin de las responsabilidades. El ejemplo en la materia: Art. 35 inciso 2 CPR. "Art. 35. Los reglamentos y decretos del Presidente de la Repblica debern firmarse por el Ministro respectivo y no sern obedecidos sin este esencial requisito. Los decretos e instrucciones podrn expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por orden del Presidente de la Repblica, en conformidad a las normas que al efecto establezca la ley" Contiendas o conflictos de competencia Art. 39 LBA No ser examinado. B. La unidad administrativa Uno de los principios que subyacen en la LBA es el de la coordinacin administrativa, esto es, el que los rganos del estado acten en forma armnica, ponderada entre s. Para lograr este principio de coordinacin existen los sistemas de organizacin administrativa que de manera tradicional son 2: la centralizacin administrativa y la descentralizacin administrativa. En general al organizacin administrativa de un estado, sea centralizado o descentralizado, no presupone de antemano una forma jurdica estatal en particular, en cualquier formato de estado se encuentran y subsisten ambas formas de organizacin. En todo caso, se debe hacer presente que estas formas mencionadas solo alcanzan a lo administrativo y no se extienden a lo poltico o gubernativo. La existencia de rganos centralizados o descentralizados se enfoca desde un doble punto de vista: por un lado referido al territorio en que el rgano va a actuar, y por otro lado referido a la funcin especfica que va a realizar. As en el caso del territorio, si la competencia del rgano abarca la totalidad del territorio del estado, estamos en presencia de un rgano centralizado. En cambio si esa competencia abarca tan solo un mbito especfico, un lmite particular del territorio estatal, el rgano es descentralizado. Tratndose de la funcin del rgano, habr descentralizacin en todos aquellos casos en que se renan dos exigencias: Que el rgano acte con independencia, con autonoma del nivel central (ausencia de relacin jerrquica), y segundo, en la medida en que acte sobre materias especficas. Si no concurren estos supuestos habr simplemente centralizacin. Rgimen de Centralizacin Administrativa Presenta una variante que es la desconcentracin. Este es el sistema que establece la concentracin de atribuciones en el nivel central para satisfacer las necesidades pblicas, sean estas de carcter nacional, regional, comunal o local. De acuerdo al Art. 24 de la carta fundamental el presidente de la Repblica ejerce la administracin del estado lo cual, a su vez, este materializa por medio de los rganos administrativos, siendo dotado de atribuciones o poderes para su vinculacin con tales rganos y los funcionarios que sirven en ellos en un contexto de una relacin jerrquica caracterizada por la subordinacin del inferior hacia el superior.
19
As la forma centralizada se reconoce por su estructura piramidal en que cada rgano de la administracin converge en definitiva a un rgano superior nico, y todos ellos a su vez con ausencia de atributos propios y participando de aquellos que se le reconocen al estado. El ejemplo clsico son los ministerios. Caractersticas del rgimen de centralizacin administrativa a) Est organizado piramidalmente de superior a inferior. b) Existe una relacin jerrquica en que el inferior debe seguir las instrucciones del superior. c) Carecen de personalidad jurdica actuando, por lo tanto, con la personalidad del estado y judicialmente como Consejo de Defensa del Estado. d) Carecen de patrimonio propio, sus recursos son los que se le asignan en la ley de presupuesto. e) Estos rganos se encuentran, en la generacin de sus funcionarios, sujetos a la potestad de mando del superior. Cada nuevo funcionario que se integra al rgano centralizado lo hace a travs de un acto administrativo de nombramiento por parte de la autoridad mxima. f) En este tipo de rganos los funcionarios se encuentran sometidos a la potestad de mando del superior, debiendo seguir las instrucciones y directrices que de l emanen. La excepcin a esto es la representacin de la orden ilegal por parte del subordinado a su superior. g) Estn sujetos a la potestad de vigilancia que ejerce el superior respecto de los inferiores, atribucin que es permanente y abarca tanto la fiscalizacin de la legalidad en las actuaciones de los inferiores, como la gestin misma de sus funcionarios. h) Al superior le corresponde la potestad disciplinaria respecto de los inferiores en los casos en que estos incumplan los deberes, prohibiciones y obligaciones que le asisten. La responsabilidad funcionaria se hace efectiva mediante la aplicacin de 4 sanciones: la censura, la multa, la suspensin y la destitucin. i) El superior jerrquico goza de la facultad de revisin de los actos del inferior, pudiendo dejar sin efecto una actuacin de este ltimo. Esto es llamado "jurisdiccin retenida" por la doctrina y puede operar tanto en el mbito de la legalidad, mrito o de la oportunidad de la actuacin del inferior. j) Al superior le asiste la facultad de resolver los conflictos que se produzcan entre los funcionarios en relacin a las cargas. k) Como no tienen personalidad jurdica propia, todos los actos se realizan a travs de la persona del estado, del fisco o del consejo de defensa del estado. l) El patrimonio debe gastarse exactamente como viene asignado en la ley de presupuestos. m) El presidente de la repblica tiene una responsabilidad general y difusa, denominada poder deber de fiscalizacin. Ventajas y desventajas de este sistema a) Desventajas: Dilacin, demora, retardo, en la toma de decisiones. Burocracia en sentido peyorativo. Poca efectividad en la atencin de las necesidades regionales o locales ya que se tiene una visin global, no focalizada. Aumento de los conflictos de competencia. No utilizacin de recursos humanos locales o regionales. b) Ventajas: Mejor aprovechamiento de los recursos, hay un solo ente que lo distribuye, los asigna y los regula. Se aprovecha la economa de escala. Existe la posibilidad de contar con recursos ilimitados, ya que se trabaja con el patrimonio fiscal. Existe posibilidad de revisin de la decisin del inferior, lo que genera una mayor defensa de los intereses de los administrados. Siempre habr segunda instancia.
20
Rgimen de descentralizacin administrativa Esta forma de organizacin constituye la idea opuesta al rgimen centralizado y se destaca porque la administracin se organiza a travs de entes autnomos e independientes del nivel central, los cuales ya no actan en una relacin de subordinacin, sino que en una vinculacin de tutela, de supervigilancia, pero no de dependencia. La descripcin del rgano descentralizado no debe hacer suponer que estos tengan fines diferentes al de la administracin central. El fin es el mismo, lo que ocurre es que en este tipo de estructuras se usan medios diferentes con atribuciones y recursos propios. En este sistema hay una transferencia de potestades que el legislador extrae del nivel central para otorgar a estos rganos autonoma e independencia, generando entre estos y el novel central una relacin de coordinacin mas no de dependencia ni de superioridad. Formas de descentralizacin administrativa La descentralizacin puede ser territorial o funcional. Hay lugar a la primera en los casos en que el rgano dirige su accin a la satisfaccin de intereses regionales o locales, esto es, de un espacio geogrfico determinado. V.g. las municipalidades. Estamos en presencia de descentralizacin funcional cuando predomina la especialidad o experticia de un rgano para satisfacer las necesidades pblicas referidas a esa materia o especialidad. V.g. los servicios de salud o la Universidad de Chile. Caractersticas del rgimen de descentralizacin administrativa a) Estos rganos gozan de personalidad jurdica propia de derecho publico interno. b) Tienen tambin atribuciones o potestades pblicas propias para cumplir sus funciones. c) Tienen un patrimonio propio, el cual est formado por aquellos derechos que la ley les permite obtener, o recursos que se le entregan va ley de presupuestos, aporte por ley especial, etc. No obstante la autonoma financiera de que gozan estos rganos, ellos deben sujetarse al DL 1263 sobre administracin financiera del estado que establece algunas instancias de control. d) La designacin de las autoridades en estos rganos, en teora, debieran ser generados por eleccin popular. En nuestra realidad hay alguna mixtura, ciertas autoridades tienen esta generacin (alcaldes) y otros tienen una generacin va designacin (Direccin nacional del servicio civil y presidente de la repblica). e) Los funcionarios que ingresan a estos rganos son nombrados por la autoridad mxima del rgano, a quien se le reconoce la potestad de nombramiento f) Estos rganos, no obstante su autonoma, se encuentran sujetos a control y supervigilancia administrativa. La supervigilancia (no subordinacin) viene dada fundamentalmente por el nivel central y el control, que puede ser de legalidad o mrito, est dado por mecanismos internos del rgano, como por rganos externos a l, tales como la CGR o el propio poder judicial. g) Estos rganos son creados por ley. h) El superior tiene potestad de resolucin de conflictos que se produzcan al interior del rgano. i) Potestad disciplinaria para aplicar sanciones administrativas a sus funcionarios en los casos que corresponda. Ventajas y desventajas de este sistema administrativo a) Ventajas: Cercana con la autoridad. rganos ms giles en la solucin de necesidades. Debera aprovechar de mejor manera los recursos humanos y materiales perifricos.
21
b) Desventajas: Recursos limitados. Ausencia de controles jerrquicos. (revisin por el superior) Sistema de desconcentracin administrativa. (Art. 3) Se ha discutido por la doctrina si ella constituye una tercera alternativa de organizacin administrativa o simplemente es una variante de alguna de las dos previamente examinadas. La mayora de la doctrina, de una manera correcta a nuestro entender, se ha inclinado por la postura de que la desconcentracin es tan solo una variante de centralizacin administrativa, de tal manera entonces que en esta figura estamos frente a un rgano de administracin centralizado con la particularidad de que, en virtud de la desconcentracin, se encuentra atenuada la caracterstica de la jerarqua, que es propia de dicha forma de organizacin. La desconcentracin es un fenmeno administrativo en cuya virtud un rgano que forma parte de una organizacin jerrquica, disfruta de ciertas potestades o atribuciones en forma exclusiva en aquellos casos en que la ley se los ha concedido en forma expresa. As entonces, al rgano desconcentrado lo encontramos inserto en la pirmide jerrquica centralizada, pero con la innovacin que ejerce facultades con independencia del poder central otorgadas expresamente por ley, manteniendo su naturaleza centralizada respecto de aquellas otras actuaciones que no se refieren a esa ley que expresamente le ha otorgado facultades excepcionales. De tal manera, en un rgano desconcentrado existen dos tipos de atribuciones o poderes: los exclusivos o especiales sobre ciertas materias y concedidas por ley especial; y las atribuciones o poderes generales o genricas, otorgadas por la naturaleza centralizada del rgano al cual pertenecen. El ejemplo clsico de desconcentracin son las SEREMI y la gobernacin. Elementos de la desconcentracin a) Existencia de un rgano que forma parte de un sistema de centralizacin administrativa. b) Debe existir una ley que otorgue competencia exclusiva respecto de una o varias materias de tipo tcnico c) Que esta competencia exclusiva sea parcial. Si es total es descentralizado. d) Entre el rgano desconcentrado y el superior se mantiene siempre una vinculacin jerrquica con exclusin de las facultades exclusivas. e) El rgano desconcentrado carece de personalidad jurdica y patrimonio propio, actuando con la personalidad y patrimonio del ente centralizado. Efectos de la desconcentracin Desde el punto de vista de los rganos que intervienen, la jerarqua administrativa se ve limitada o disminuida, ya que ella no procede respecto de las materias desconcentradas. Y desde del punto de vista del propio rgano desconcentrado, su labor en las materias con atribucin exclusiva se vuelve ms gil, expedita y oportuna. Ventajas y desventajas de un rgano desconcentrado En su competencia especial son las mismas que las del rgano descentralizado, y en su competencia genrica son idnticas a las del sistema centralizado. c) Tercera base orgnica: Dotacin del personal para que el rgano cumpla sus funciones. Art. 38 CPR, 7 y 43 LBA.
22
Esta base orgnica se refiere a que el personal que labora en la administracin del estado sea el adecuado desde un punto de vista de su calidad y cantidad para satisfacer las necesidades pblicas que el ordenamiento ha entregado a cada rgano de la administracin. En materia de personal pblico, todo lo relacionado con los funcionarios que prestan servicios en la administracin del estado se encuentra regulado fundamentalmente por los estatutos administrativos, que son los cuerpos legales que norman las relaciones entre funcionario y rgano. (la relacin es estatutaria legal y no contractual como ocurre en el mbito laboral). El texto base en la materia es el estatuto administrativo de los funcionarios pblicos, ley 18.834 con sus modificaciones; y el estatuto administrativo de los funcionarios municipales, ley 18.833, tambin con sus modificaciones. Sin perjuicio de que ms adelante estudiaremos esta materia, donde se hablar de funcin pblica, diremos por ahora que en la actualidad nacional se distinguen cinco tipos o calidades de funcionarios: los titulares, los a contrata, los de exclusiva confianza, los a prueba, y el mal llamado "funcionario a honorarios". Finalmente debemos consignar que la funcin pblica en Chile se estructura fundamentalmente a partir de los textos legales mencionados, si bien no agotan el tema, ya que existen textos complementarios como reglamentos de calificaciones, normativas internas de los rganos y algunos otros textos legales importantes (v.g. 19.296, que regula las asociaciones de funcionarios pblicos) Por ltimo debemos consignar la atribucin del Art. 25 2 CPR, en el sentido de que es atribucin exclusiva del presidente la iniciativa legislativa en relacin con la creacin de nuevos servicio pblicos o empleos rentados. d) Cuarta base Orgnica: La Jerarqua Es una relacin de carcter jurdico administrativo, en virtud de la cual se vinculan rganos y funcionarios en relacin de superior a inferior con la finalidad de realizar sus cometidos coordinadamente. En la jerarqua administrativa se distingue entre jerarqua orgnica y jerarqua funcional. La primera se refiere a la relacin entre rganos del Estado (fundamentalmente en los sistemas de centralizacin administrativa), en los que todos los rganos confluyen en un jerarca superior; es una organizacin piramidal. En cambio la jerarqua funcional es aquella que se refiere a la relacin de dependencia existente entre los diversos funcionarios que sirven a un rgano. De acuerdo a lo expuesto solo la jerarqua funcional es propia de cualquier organizacin administrativa y, en consecuencia, veremos los efectos que ella produce. Efectos de la Jerarqua
Se distingue desde el punto de vista de la autoridad jerrquica del superior y desde el punto de vista de la subordinacin del inferior. a) Desde el punto de vista del superior. Se distinguen cinco prerrogativas: Potestad o poder de mando
En virtud de esta atribucin se habilita al rgano superior para impartir rdenes a los subalternos por medio de circulares, instrucciones, resoluciones, etc. El poder de mando expuesto debe materializarse dentro de los marcos que la ley permite. La autoridad superior, en virtud de este poder de mando, no est facultada para dictar cualquier tipo de orden, se excluyen las ilegales o arbitrarias. Para el caso de que la orden en cuestin sea ilegal o contraria a derecho, al inferior le asiste la facultad de ejercer la figura de la representacin. En virtud
23
de ella el inferior puede representar al superior la orden emitida. Representar significa manifestar, exponer al superior la ilegalidad o contrariedad a derecho de la orden impartida. Frente a la figura de la representacin el superior tiene las siguientes alternativas: Reiterar la orden impartida: El inferior est obligado a cumplirla, quedando exento de responsabilidad por los efectos que se generen, radicando toda ella en el superior. Retirar la orden impartida: En este caso el superior retira la orden del campo del derecho, aceptando la representacin formulada, no generndose, por tanto, responsabilidad o efecto alguno. Insistir en la orden adecundola a derecho : Esto es, realizando las modificaciones necesarias a la orden impartida, para que ella quede conforme a derecho. En este caso tampoco hay responsabilidad o efecto para el inferior. Por ltimo se debe consignar que habr responsabilidad para el inferior en todos aquellos casos en que habiendo recibido una orden ilegtima no procede a representarla. Potestad de direccin y control
Esta atribucin, permite a la autoridad superior adoptar decisiones relativas al funcionamiento del rgano, que son obligatorias para los subordinados y que para el superior significan, en forma paralela, ejercer un control jerrquico de la actividad del inferior. Potestad disciplinaria
Esta se refiere a la facultad que tiene el superior de aplicar las sanciones indicadas en la ley, a aquellos funcionarios que se han apartado del cumplimiento de sus obligaciones o que han vulnerado las prohibiciones, deberes o incompatibilidades indicadas en la ley. Esta potestad sancionatoria constituye un deber para el superior, ya que no es sino manifestacin del deber de fiscalizacin que el superior tiene respecto al inferior. Hoy da, en virtud de las normas estatutarias (EA), las sanciones administrativas en nuestro ordenamiento son la censura, la multa, la suspensin y la destitucin. Potestad de jurisdiccin retenida
Se refiere a la atribucin que le asiste al superior para que de oficio o a peticin de interesado, mediante recursos administrativos, ejerza la facultad de modificar o dejar sin efecto actuaciones administrativas dictadas por los subordinados, salvo en los casos en que la ley atribuye a estos competencia exclusiva y excluyente. As, sin perjuicio de la actividad oficiosa del superior, los interesados, a travs de recursos administrativos, pueden obtener la revisin de una decisin adoptada por la administracin en los casos en que se estime que ella es ilegal o adolece de falta de mrito (inoportuna o inconveniente). Para el caso de que el superior acoja la postura del interesado en virtud de la impugnacin presentada, est facultado por ley para retirar del campo del derecho totalmente el acto cuestionado, o bien para complementarlo o modificarlo de tal manera que haya adecuacin entre el acto y el derecho. (acto invalidatorio y/o acto revocatorio). Finalmente consignar que en nuestro pas, y siempre en sede administrativa, la gran regla general es la impugnabilidad de la actuacin administrativa. (Art. 10 LBA en relacin con la ley 19.880 de procedimiento administrativo). Facultad de resolver conflictos administrativos. Art. 39 LBA
24
b) Desde el punto de vista de la subordinacin del inferior. (Art. 7 y 11 LBA) Desde esta perspectiva la jerarqua funcional se manifiesta en el deber u obligacin de obediencia que les asiste a los inferiores, esto es, el deber de acatar, de sujetarse a las ordenes e instrucciones dictadas por el superior. Este deber de obediencia comprende lo que se denomina "obediencia reflexiva" que se refiere al deber del inferior de analizar la orden impartida, contrastarla con el derecho y representarla por escrito al jefe superior si la encuentra ilegtima con todas las alternativas ya examinadas a propsito de la figura de la representacin. En doctrina se conoce tambin la llamada obediencia absoluta que se refiere al caso del inferior que habiendo recibido una orden del superior est obligado a cumplirla sin que se le reconozca la facultad de revisarla y menos de representarla. En nuestro pas se menciona por los autores que habra un solo caso de obediencia absoluta, en el CJM, para los casos de actuacin fundados en la fuerza mayor o el caso fortuito. e) Quinta base orgnica: La divisin de las funciones pblicas Modernamente se distingue por la doctrina diversas funciones al interior del Estado. As se habla en la actualidad de funcin constituyente, funcin legislativa, funcin de gobierno, funcin administrativa, funcin jurisdiccional, funcin de control y funcin consultiva. Dentro de la funcin administrativa vamos a distinguir entre la administracin activa, administracin fiscalizadora y la administracin contenciosa. a) Administracin activa Es aquella que tiene por objeto la satisfaccin de las necesidades pblicas que la ley le ha entregado a los diversos rganos del estado administrador. La administracin activa admite a su vez sub categoras, distinguindose la funcin ejecutiva, la funcin deliberante y la funcin consultiva. La primera es aquella que se refiere y tiene como contenido la preparacin y emisin de las decisiones destinadas a producir efectos jurdicos en el campo del derecho, lo cual se hace por dos vas: el acto administrativo y los contratos de la administracin, que a su vez pueden ser contratos administrativos propiamente tal o contratos del derecho comn. La funcin deliberante. Esta es aquella que permite a cada rgano adoptar decisiones en conformidad a la ley y que ms tarde, en una etapa posterior, se concretarn a travs de la funcin ejecutiva. La funcin consultiva es aquella que tiene por objeto asesorar a la administracin activa en general (funcin ejecutiva y deliberante), mediante opiniones, informes jurdicos y/o dictmenes. b) Administracin fiscalizadora Esta discurre en un doble mbito. Por un lado se refiere a fiscalizar la legalidad de la actuacin, y por otro a fiscalizar el mrito de la actuacin. En el primer mbito, desde el punto de vista de la legalidad, se seala que efectivamente a la administracin le corresponde por esencia fiscalizar el control de la legalidad o la actuacin conforme a derecho de su propia actividad administrativa. Y desde un punto de vista orgnico este control se descompone en el control interno y control externo. El primero est dado fundamentalmente por el control que ejerce el superior jerrquico, como tambin las unidades o estructuras especializadas del rgano en esta materia, como lo son por ejemplo las unidades de control en el mbito municipal. En el segundo encontramos en nuestro medio fundamentalmente dos instancias o actividades como son el control que realiza la CGR, y el que realiza la funcin u rgano judicial.
25
El segundo aspecto es el que se refiere a la fiscalizacin del mrito. Dice relacin con el ejercicio de la funcin fiscalizadora referida a la eficiencia de la actuacin administrativa. Este control es ejercido por la autoridad superior del rgano. En esta materia, en lo que se refiere a la fiscalizacin del mrito en la actuacin administrativa, tradicionalmente se enseaba que ni la CGR ni la funcin judicial tenan competencias revisoras o fiscalizadoras en el mbito de la gestin administrativa. Hoy, en cambio, no se discute que ambas entidades tengan efectivamente atribuciones para realizar este tipo de fiscalizacin. As en el caso de la CGR hay normas de la ley de bases que se refieren a ello como el Art. 11 inciso 2 y el Art. 62 N 8. Y en el caso del rgano judicial la gran va es el recurso de proteccin por la va de la arbitrariedad del actuar de la administracin. El control de legalidad no solo dice relacin con la sujecin a la ley, sino a derecho, entendido en un sentido amplio. c) La administracin contenciosa Esta faceta de la administracin se refiere al ejercicio que corresponde a tribunales administrativos de conocer y resolver los conflictos que surjan entre los particulares y la administracin. En esta materia hay claramente dos posturas en la materia. Est la escuela continental, que seala que estos conflictos deben ser conocidos y resueltos por tribunales especiales, en un procedimiento especial contencioso administrativo. Y por otro lado est la escuela anglosajona o insular que postula que estos conflictos deben ser conocidos y resueltos por la judicatura comn u ordinaria. En nuestro pas, de manera histrica, se ha declarado la existencia de tribunales contencioso administrativos, no operando estos nunca en la prctica, lo cual ha significado que en nuestra realidad termine aplicndose en los hechos la jurisdiccin ordinaria no especializada. f) Sexta base orgnica: Recursos adecuados para la funcin administrativa. (Art. 65 1 y 2, 32 N 20 y 100 CPR, DL 1263) La regla en el mbito de los recursos pblicos es que ellos sean los suficientes y necesarios para satisfacer adecuadamente el inters general que a cada rgano corresponde. La realidad, en cambio, demuestra que ello no siempre es as y que en algunas ocasiones se producen carencias en el presupuesto de los rganos pblicos. Sin perjuicio de ello, y en lo que se refiere al uso o inversin de los recursos, estos siempre deben ser gastados o usados en la forma y trminos que la ley autoriza. Aqu existe el principio de la legalidad del gasto, que se traduce en la necesidad de que los recursos sean utilizados en la forma y trminos en que se refiere la ley o el presupuesto pertinente, y siempre previa orden de autoridad competente. De lo contrario no se efectuar pago alguno. As lo indica el Art. 100 CPR en materia de tesorera. En esta fiscalizacin, para los efectos de obtener el cumplimiento de la legalidad del gasto, tiene atribuciones la contralora de acuerdo al Art. 98 CPR. Por excepcin encontramos en nuestro medio el decreto de emergencia econmica del Art. 32 N 20, que faculta en forma excepcional al Presidente de la Repblica, con la firma de todos los Ministros de Estado, decretar pagos no autorizados por ley, y ello para atender necesidades impostergables en los casos o supuestos que la norma indica y con un tope o lmite del 2% del monto de gastos que autoriza la ley de presupuestos. Finalmente se consigna que la responsabilidad en el uso de los recursos pblicos se hace efectiva, en nuestro medio, a travs de la CGR, por medio de un procedimiento contencioso administrativo especial, que es el juicio de cuentas. g) Sptima base orgnica: Control de la administracin La teora indica que los rganos del Estado administrador debieran, en forma permanente y sin excepciones, actuar siempre conforme a la constitucin y a la ley. Sin embargo, esta premisa
26
bsica resulta transgredida por la realidad. La praxis nos demuestra que los rganos del estado administrador, por distintas razones, terminan actuando al margen precisamente de la constitucin y la ley. Considerando esta realidad es que la propia ley establece de manera importante el principio del control. En una perspectiva general existen varios tipos de control, siendo el que nos interesa el jurdico, y este se destina a obtener que los rganos del estado enmarquen su actuacin dentro de la constitucin y la ley. En esta perspectiva de necesidad del control, un sector de la doctrina cuestiona que este deba practicarse a priori, en forma preventiva a que se produzcan los efectos jurdicos de la actuacin administrativa, ya que segn, esta postura, un control en ese momento afecta la actuacin administrativa, pues le resta eficiencia y eficacia. Otro sector, por el contrario, estima peligroso dejar a la administracin con un control solo posterior a que el acto produzca sus efectos, ya que se pueden vulnerar en forma grave derechos de particulares. En definitiva el tema se ha resuelto estableciendo tcnicas de control jurdico amplias que, para algunas actuaciones administrativas, suponen fiscalizaciones posteriores, y para otras suponen revisiones previas o anteriores a la eficacia del acto en el campo jurdico. Clasificaciones de control:
a) Atendiendo al objeto Se distinguen controles de mrito y de legalidad. b) Atendiendo a la oportunidad en que se ejerce el control Preventivo o a priori y control posterior o a posteriori. El primero es aquel que se realiza antes de que el acto produzca efectos jurdicos en el campo del derecho, con la finalidad de evitar un acto ilegtimo, inoportuno o inconveniente. El ejemplo tpico en Chile es la toma de razn por parte de la CGR de ciertos actos. El control a posteriori es aquel que se realiza con posterioridad a que los efectos del acto han llegado al campo del derecho. La finalidad que este persigue es retirar del mundo jurdico actuaciones ilegales, si as corresponde, o que ya no satisfacen el inters general. c) Desde el punto de vista de quin ejerce el control Distinguimos control interno y externo. El primero es aquel que se realiza por la autoridad superior del rgano y las unidades internas especializadas en esta funcin que puedan existir. Y en el control externo, este es o puede ser administrativo o jurisdiccional. En el caso administrativo lo ejerce la CGR y en el caso jurisdiccional los tribunales ordinarios de justicia. h) Octava base orgnica: La probidad administrativa Este tema siempre ha sido de preocupacin del derecho administrativo. En el texto original de la ley ya haba un concepto de probidad que se mantiene hasta el da de hoy. En el estatuto administrativo, se guardaba la misma idea como obligacin de los funcionarios pblicos. El ao 1999 se dicta la llamada ley de probidad administrativa con la cual se incorpora el ttulo respectivo a la LBA. Esto no se detuvo all, sino que han surgido varios otros textos legales como la ley 19.863 que estableci las remuneraciones para los cargos crticos de la administracin del estado, la ley 19.923 que crea una comisin asesora del presidente en materia de probidad; 19.645 que sanciona los delitos de corrupcin del 11 de diciembre de 1999 que incorpor al CP tipos penales nuevos; y la ley 20.088 de 2005 que modifica la constitucin y le agrega al Art. 8 el concepto de probidad y la obligatoriedad del mismo para todos los rganos del estado. De tal manera hoy en da la probidad administrativa es un concepto de rango constitucional.
27
Modificacin a la constitucin
La reforma estaba subyacente hace bastante tiempo. Esta declaracin es aplicable a todo rgano del estado, cualquiera sea la funcin que cumplan. Esta declaracin, si bien es importante, no tiene un gran efecto prctico pues este principio estaba subsumido en el principio de legalidad o juridicidad. mbito de aplicacin del principio de probidad en materia administrativa. Art. 52 inciso 1 LBA.
De acuerdo al concepto orgnico de administracin del Art. 1, todos los rganos de la administracin y todos sus funcionarios estn obligados a guardar observancia a este principio. En este sentido el criterio de interpretacin de contralora es muy expansivo, incluyendo hasta los funcionarios que prestan servicios a honorarios. Concepto de probidad
El inciso 2 de esta norma da el concepto: "El principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeo honesto y leal de la funcin o cargo, con preeminencia del inters general sobre el particular" Este concepto es igual al del Art. 7 del texto original de la ley. Est compuesto de dos elementos: a) Conducta intachable: La conducta del funcionario no debe tener ningn tipo de reparo, de duda o de cuestionamiento. Tambin se ha interpretado extensivamente, incluyendo a la vida privada de los funcionarios. b) Desempeo honesto y leal en el desempeo de la funcin o cargo : Debe haber una disposicin absoluta o total con el servicio (se est casado con el servicio) c) Preeminencia del inters general sobre el particular : Es un concepto interesante pues el inters general lo describe la ley en el Art. 53 LBA. Es un concepto complejo, por lo que cualquier conducta del funcionario que infrinja esta disposicin est rompiendo con el principio de la probidad. Es muy exigente. Conductas que infringen especialmente el principio de la probidad. Art. 62
La expresin "especialmente" ha sido entendida por parte de la doctrina como "gravemente", lo cual parece ser incorrecto. La consecuencia prctica de esta disposicin es que una causal de destitucin de los funcionarios pblicos es la infraccin "grave" a la probidad. En el N 1 se refiere a muchos casos tpicos de funcionarios que trabajaban en algn servicio donde se manifestaba informacin privilegiada y se aprovechaba de ella en funcin de sus intereses particulares. El N 2 se refiere al trfico de influencias. El N 3 es el tpico caso del funcionario que utiliza su computador para hacer trabajos particulares o de su familia, o el que usa la camioneta del servicio para ir al supermercado con su seora, etc. Cae en el caso del N 4, por ejemplo, el funcionario que utiliza a empleados pblicos para su beneficio. Para el N 5 hay mltiples posibilidades, por ejemplo en el caso de beneficiar a alguien recibiendo algo a cambio. El N 6 se refiere a aquellos funcionarios que deben participar en el informe o decisin de algn concurso pblico u otras actuaciones pblicas y donde participan parientes del funcionario o l mismo. El N 7 trata un tema es muy sensible. La ley regula cuando proceden propuestas pblicas y cuando no, as que cuando no se llama debiendo hacerlo, el funcionario tiene un pie fuera del servicio. En el caso del N 8, esta norma le ha permitido a la contralora analizar la gestin de los rganos, su eficiencia y su eficacia y ya no solamente su legalidad. El otro punto es el funcionario que entorpece el ejercicio de algn derecho ciudadano de algn administrado.
28
Las Inhabilidades Parte de ellas estn indicadas en el Art. 54
"Art. 54. Sin perjuicio de las inhabilidades especiales que establezca la ley, no podrn ingresar a cargos en la Administracin del Estado: a) Las personas que tengan vigente o suscriban, por s o por terceros, contratos o cauciones ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o ms, con el respectivo organismo de la Administracin Pblica. Tampoco podrn hacerlo quienes tengan litigios pendientes con la institucin de que se trata, a menos que se refieran al ejercicio de derechos propios, de su cnyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive. Igual prohibicin regir respecto de los directores, administradores, representantes y socios titulares del diez por ciento o ms de los derechos de cualquier clase de sociedad, cuando sta tenga contratos o cauciones vigentes ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o ms, o litigios pendientes, con el organismo de la Administracin a cuyo ingreso se postule. b) Las personas que tengan la calidad de cnyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administracin civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive. c) Las personas que se hallen condenadas por crimen o simple delito" Hay otras que veremos en el estatuto administrativo. La declaracin jurada. Art. 55
"Art. 55. Para los efectos del artculo anterior, los postulantes a un cargo pblico debern prestar una declaracin jurada que acredite que no se encuentran afectos a alguna de las causales de inhabilidad previstas en ese artculo" Declaraciones prestadas en forma irregular. Art. 63.
"Art. 63. La designacin de una persona inhbil ser nula. La invalidacin no obligar a la restitucin de las remuneraciones percibidas por el inhbil, siempre que la inadvertencia de la inhabilidad no le sea imputable. La nulidad del nombramiento en ningn caso afectar la validez de los actos realizados entre su designacin y la fecha en que quede firme la declaracin de nulidad. Incurrir en responsabilidad administrativa todo funcionario que hubiere intervenido en la tramitacin de un nombramiento irregular y que por negligencia inexcusable omitiere advertir el vicio que lo invalidaba" Cuando esta norma habla de invalidacin, lo hace como sinnimo de nulidad, aun cuanto tcnicamente no sea as. Inhabilidades sobrevinientes. Art. 64.
"Art. 64. Las inhabilidades sobrevinientes debern ser declaradas por el funcionario afectado a su superior jerrquico dentro de los diez das siguientes a la configuracin de alguna de las causales sealadas en el artculo 54. En el mismo acto deber presentar la renuncia a su cargo o funcin, salvo que la inhabilidad derivare de la designacin posterior de un directivo
29
superior, caso en el cual el subalterno en funciones deber ser destinado a una dependencia en que no exista entre ellos una relacin jerrquica" De acuerdo al Art. 67 de la ley, las declaraciones juradas de inhabilidad se consideran documento pblico o autntico. Las incompatibilidades. Art. 56.
En principio el funcionario pblico tiene amplia libertad de emprendimiento, mientras sea compatible con su funcin. "Art. 56. Todos los funcionarios tendrn derecho a ejercer libremente cualquier profesin, industria, comercio u oficio conciliable con su posicin en la Administracin del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por ley. Estas actividades debern desarrollarse siempre fuera de la jornada de trabajo y con recursos privados. Son incompatibles con la funcin pblica las actividades particulares cuyo ejercicio deba realizarse en horarios que coincidan total o parcialmente con la jornada de trabajo que se tenga asignada. Asimismo, son incompatibles con el ejercicio de la funcin pblica las actividades particulares de las autoridades o funcionarios que se refieran a materias especficas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio pblico a que pertenezcan; y la representacin de un tercero en acciones civiles deducidas en contra de un organismo de la Administracin del Estado, salvo que acten en favor de alguna de las personas sealadas en la letra b) del artculo 54 o que medie disposicin especial de ley que regule dicha representacin. Del mismo modo son incompatibles las actividades de las ex autoridades o ex funcionarios de una institucin fiscalizadora que impliquen una relacin laboral con entidades del sector privado sujetas a la fiscalizacin de ese organismo. Esta incompatibilidad se mantendr hasta seis meses despus de haber expirado en funciones" La declaracin de intereses. Art. 57 y sgtes
Prcticamente todas las autridades del Estado estn obligadas a prestar esta declaracin, incluso hay rganos para - administrativos que estn obligados a hacerlo. Antiguamente haba un reglamento que normaba la declaracin de intereses, pero hoy est derogado. Fundamentalmente se debe indicar todos los rganos o entidades con los que tenga relacin, cualquiera que esta sea. a) b) c) d) Caractersticas: Es pblica Debe presentarse dentro del plazo de 30 das contados desde la fecha de asuncin del cargo. Debe actualizarse cada 4 aos y cada vez que ocurra algn hecho relevante que la modifique. Debe presentarse en tres ejemplares: uno para la CGR quien har archivo y consulta de ella, otra para la oficina de personal del rgano respectivo, y la otra es para el propio interesado. Sanciones en materia de declaracin de intereses
Hay que distinguir entre las sanciones por presentar declaraciones extemporneas y sanciones por presentar declaraciones incompletas. En el primer caso la sancin es una multa de 10
30
a 15 UTM y que tiene una fase administrativa y una fase judicial de reclamacin. Para el segundo caso la sancin es la destitucin. Hay que indicar que la declaracin de intereses tiene tambin el carcter de documento pblico. Por ltimo hacer, presente que las infracciones a las normas de probidad que de manera general se han desarrollado, estarn sujetas a los procedimientos administrativos (investigacin sumaria y sumario administrativo) y a las medidas disciplinarias pertinentes. Declaracin de patrimonio
Esta materia est normada por la ley 20.088 publicada el ao 5 de enero de 2006. Ella introduce algunas modificaciones a la ley de bases sealando que sin perjuicio de la declaracin de intereses que se desarrolla a partir de los Art. 57 y siguientes de la ley, las personas sealadas en el art. indicado deben prestar declaracin de patrimonio. Esta declaracin comprender tambin los bienes del cnyuge en la medida en que estn casados bajo el rgimen de sociedad conyugal. La declaracin deber contener la individualizacin de los siguientes bienes: a) Los inmuebles del declarante con indicacin de las prohibiciones, hipotecas, embargos, litigios y dems gravmenes que les afecten. b) Individualizacin de los vehculos con indicacin de su inscripcin. c) Los valores de que sea titular el declarante y que se encuentren en Chile o en el extranjero. d) Derechos que el funcionario tenga en algn tipo de comunidad o sociedad. De igual forma se consigna como caracterstica de esta declaracin de patrimonio que ella es pblica y debe actualizarse cada cuatro aos y cada vez que el funcionario asuma un nuevo cargo. Se consigna tambin que esta declaracin de patrimonio, de acuerdo a la ley, adems de realizarla los funcionarios obligados a la declaracin de intereses, tambin lo debern hacer los integrantes del congreso nacional, los miembros del poder judicial, los ministros y abogados integrantes del tribunal constitucional, los fiscales del ministerio pblico, los integrantes del banco central, los titulares y suplentes del tribunal de defensa de la libre competencia, TRICEL, etc. De acuerdo a los art. transitorios de esta ley, se requiere de un reglamento que le va a complementar, y este reglamento es el DS N 45 del ministerio secretara regional de la presidencia publicado en el DO el 22 de Marzo de 2006 y el Art. 2 transitorio de la ley 20.088 seala que esta ley entrar en vigencia 90 das despus de publicado en el diario oficial el reglamento a que se refiere la mencionada ley (22/06/06). La publicidad de los actos administrativos
Esta materia est tratada en la LBA en sus Art. 13 y sgtes. Se distinguen dos etapas una administrativa y otra judicial. a) La etapa administrativa Resguardando la transparencia de la actividad administrativa y, por cierto, de la probidad, se consagra la publicidad de los actos administrativos como regla, y de los documentos que le sirven de sustento o complemento directo y esencial. Esta publicidad alcanza a lo informes y antecedentes de aquellas empresas privadas que presten servicios de utilidad pblica y en la medida en que dichos antecedentes sean de inters pblico, que no afecten el funcionamiento de la empresa y que el titular de la informacin no haga uso de su derecho a denegar el acceso a la misma. En este sentido el particular interesado que quiera tener acceso a una informacin tiene el derecho a requerirla por escrito al jefe del servicio, asumiendo el costo de dicha obtencin. En los casos en que el requerimiento de informacin se refiera a documentos o antecedentes que puedan afectar los derechos o intereses de terceros, el jefe superior del rgano, dentro del plazo de
31
48 hrs., deber por medio de carta certificada, comunicar a la o las personas afectadas a que se refiere la informacin requerida, de la facultad que les asiste para oponerse a la entrega del documento solicitado, adjuntando copia del respectivo requerimiento. Los terceros pueden ejercer su derecho de oposicin dentro del plazo de 3 das hbiles contados desde la fecha de notificacin, la que se entender practicada al tercer da de despachada la correspondiente carta certificada. La referida oposicin deber presentarse por escrito y no requerir expresin de causa. Planteada la oposicin, el rgano requerido quedar impedido de proporcionar la documentacin o antecedentes solicitados, salvo resolucin judicial en contrario que se desarrollar ms adelante. En definitiva, en caso de no deducirse oposicin en tiempo y forma por el tercero, la autoridad superior del servicio deber acceder a conceder publicidad de la informacin requerida a menos que la jefatura del servicio, con fundamento, determine y resuelva igualmente en forma negativa sobre la solicitud de publicidad, basado ello ahora en otras causales legales que se vern a continuacin. El jefe superior, en el plazo de 48 hrs. contados desde la formulacin del requerimiento de informacin, o desde la expiracin del plazo para deducir oposicin, deber adoptar alguna de las siguientes actitudes: a) proporcionar efectivamente la informacin; adoptar esta postura en los casos en que no se haya formulado oposicin ni concurra otra causal legal que autorice la negativa a entregar informacin o documentacin, b) la negativa a proporcionar tal informacin o documentacin; en este caso tal negativa deber ser por escrito, fundada y basada en algunas de las siguientes causales: 1.- que la publicidad impida o entorpezca el debido cumplimiento de las funciones del rgano requerido, 2.- la oposicin deducida en tiempo y forma por terceros afectados, 3.- Que la divulgacin o entrega de los antecedentes requeridos afecte sensiblemente los derechos e intereses de terceras personas segn calificacin fundada del jefe de servicio, 4.- Que la publicacin afecte a la seguridad o inters nacional, 5.- Reserva o secreto establecido en las disposiciones legales. b) La etapa Judicial Vencido el plazo de 48 hrs. sin que se entregue la respectiva documentacin requerida, o denegada su entrega por alguna de las causales sealadas con anterioridad, el requeriente o interesado tiene el derecho a recurrir al juzgado de letras en lo civil del domicilio del rgano de la administracin requerido, segn las reglas del turno, solicitando amparo al derecho consagrado relativo a la publicidad. El procedimiento judicial est tratado en el Art. 14. Cumplimiento de la resolucin judicial que ordena entregar documentos o antecedentes.
La no entrega oportuna de los documentos o antecedentes en la forma que decrete el tribunal, ser sancionada con la suspencin del jefe de servicio de su cargo de 5 a 15 das y multa de 2 a 10 UTM, pudiendo aplicarse el duplo de estas sanciones. i) Novena Base Orgnica: La Responsabilidad del Estado Administrador Hay que hacer una distincin clsica entre la responsabilidad contractual y la extracontractual. Veremos solo la segunda, por ahora. Histricamente la legislacin de indias contemplaba en el siglo XVI la facultad para reclamar ante las audiencias de los agravios gubernativos. En el siglo XVIII aparece en Prusia bajo una concepcin privatista la nocin de fisco, de origen romano medieval, con la finalidad que a partir de ella se permitiera obtener reparacin por los daos que la administracin prusiana produjere por su actividad. En este caso entonces hay un avance en el mbito de la reparacin de daos, no obstante que se hace desde una concepcin privatista. Posteriormente y en el contexto de las relaciones administracin - particular, en la materia apuntada se continu abordando la temtica de los daos conforme a una concepcin civilista que como todos sabemos recoge una concepcin subjetiva en
32
materia de reparacin, esto es, la exigencia de dolo o culpa en el autor del dao. Posteriormente y a partir de la revolucin francesa, de acuerdo a las estipulaciones contempladas en el texto sobre declaracin universal de derechos humanos, se plantea como algo sagrado los derechos de las personas, particularmente el derecho de propiedad, en trminos tales que su afectacin o dao debe ser efectivamente reparado, ms aun en aquella poca, de finales del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX, en que la actividad de intervencin estatal en la vida diaria de los individuos en mucho ms significativa. En medio de la poca descrita y a partir de esta concepcin privatista ya mencionada, la cual no es enteramente replicable al mbito de las relaciones entre el estado administrador y los individuos, aparece la nocin que distingue entre los actos de autoridad y los actos de gestin, en que el Estado respecto de los primeros se le aplicar una regulacin privatista y respecto de los segundos el estado quedar inmune de responsabilidad. Finalmente, en una visin ms contempornea respecto a aquellos actos denominados de gestin, se produce un avance significativo en materia de responsabilidad a partir de la jurisprudencia del consejo de estado francs, el que derechamente prescinde de esa concepcin subjetiva en materia de responsabilidad para entrar a hablar de responsabilidad objetiva, esto es, una responsabilidad aplicable al Estado en que se desliga de los elementos de dolo o culpa. Por ltimo debemos consignar tambin que en nuestro medio esta responsabilidad del Estado administrador tambin ha tenido una evolucin, distinguindose dos momentos importantes o significativos: hasta antes de la constitucin de 1980 y la ley de bases, y con posterioridad a ambos textos legales. En la primera poca, el estado administrador era efectivamente, en el plano terico, sujeto de responsabilidad, sin embargo en la prctica de manera excepcional se le condenaba a ello y en los casos en que eso ocurra era conforme a las normas de derecho civil y una concepcin subjetiva de responsabilidad. A partir de los dos textos legales mencionados la situacin cambia radicalmente, tanto en cantidad como en calidad. A finales de la dcada de los 80' se inicia un periodo muy marcado en que el estado administrador responde conforme a una nocin objetiva de responsabilidad (con bastantes matices en la actualidad) y conforme a normas de derecho pblico, lo que se ha traducido en la prctica en una mayor condena y reproche respecto de las actuaciones del estado administrador. Existen art. De la Constitucin que permiten sustentar esta responsabilidad objetiva del Estado, tales como el 1, 6, 7 y especialmente el Art. 38. En la LBA estn los art. 4 y 42. Esta ltima norma consagra dos conceptos fundamentales: el dao que es distinto a la falta de servicio que es una causa de imputacin del dao, y el reembolso o retribucin, en funcin del cual si paga el Estado, puede perseguir al funcionario culpable. La falta de servicio
Es un concepto bastante uniforme en la doctrina y jurisprudencia. Este trmino lo encontramos en el Art. 42 LBA. La pregunta que surge es cual es la relacin entre el Art. 4 y el 42?. De acuerdo al Art. 21 inciso 2, el titulo 2 no les es aplicable a ciertas instituciones, por lo que tampoco les es aplicable el Art. 42 pero si el Art. 4. La importancia de esto es que en principio a los rganos excluidos en el Art. 21, no responderan por falta de servicio a menos que en su normativa especial se contemple esta situacin. Cuando se acredita el dao y la falta de servicio la tramitacin de la responsabilidad es mucho ms expedita que si se tratare de cualquier otra accin distinta de la falta de servicio. La expresin falta de servicio se entiende igual sea en la ley de bases o en una ley sectorial, y se ha entendido en forma unnime los siguientes casos: Cuando el rgano debiendo actuar no lo hace. Por ejemplo el MOP repara un puente sin cumplir con la obligacin de sealizar las obras en la va. Cuando el rgano habiendo actuado lo hace deficientemente. Por ejemplo el rgano sealiza con velas. Cuando el rgano acta pero lo hace extemporneamente.
33
En estos tres casos que hemos mencionado queda establecido que el rgano ha actuado con falta de servicio y en consecuencia debe reparar los daos que pudiera haber ocasionado. Esta nocin de falta de servicio en la forma entendida, forma parte de la nocin de responsabilidad objetiva que ya hemos consignado con anterioridad, y que significa por lo tanto en la ponderacin de los antecedentes prescindir de los elementos de dolo y culpa, y atender en los supuestos examinados a que concurran algunas de las alternativas o formas de entendimiento que hemos considerado de la falta de servicio y su consiguiente efecto que es la de responder por el dao causado. Algunos temas puntuales
a) La prescriptibilidad El problema que se plantea es si la accin contra el estado administrado prescribe o no prescribe. Algunos han planteado que el Art. 38 de la Constitucin no habla de plazos por lo que no se podra imponer un plazo legal a una norma constitucional, adems que en el plano moral es cuestionable. Otros dicen que como la constitucin guarda silencio, en este caso hay que aplicar las normas de prescripcin del Cdigo Civil Art. 2332 y siguientes, estableciendo un plazo de 4 aos. b) Quin es el sujeto activo del dao Cualquier persona, sean naturales o jurdicas, chilenas o extranjeras, no hay restriccin. c) Ante qu tribunal se demanda Ante los tribunales ordinarios de justicia, segn las reglas del turno. Si es un rgano centralizado se demanda al consejo de defensa del estado mediante procurador fiscal y si es descentralizado a su representante. d) El objeto de la demanda Lo que se demanda son daos y sus perspectivas son amplias. e) Sujeto ofensor Cualquier rgano de la Administracin del estado. En una primera aproximacin entenderemos por tales los del Art. 1 LBA, sin embargo hay otros rganos que tambin pueden ser considerados como tales aunque puede ser discutible. f) Que tipos de conducta son generadoras de responsabilidad Cualquier tipo de conducta, tanto acciones como omisiones. j) Algunos principios menores de la LBA a) La ciencia de la administracin: La unidad administrativa La especialidad o divisin de funciones La jerarqua La descentralizacin La simplicidad y flexibilidad La eficiencia y eficacia
b) Principios jurdicos
34
La legalidad La competencia de los rganos La responsabilidad La impugnacin
Este ltimo principio est desarrollado en el Art. 10 LBA, y conforme a este artculo los actos administrativos son esencialmente impugnables, y en ese sentido entonces los administrados tienen siempre la prerrogativa o facultad de impugnar, siendo claramente la regla general en la materia. Solo por excepcin, la ley de procedimientos administrativos de los actos administrativos contempla tres situaciones en que expresamente menciona la imposibilidad de impugnar. La LBA regula en su Art. 10 tan solo dos recursos que son los de reposicin y jerrquico, sin embargo hoy da, a partir de la ley de bases de procedimientos de los actos, podemos agregar en forma complementaria los recursos de revisin y de aclaracin, de tal manera que el espectro hoy da de la ley de bases queda complementado con lo que establece el texto en materia de actos administrativos. De la misma forma el Art. 10 solo mencionaba estos dos recursos sin regularlos. Toda esta materia queda hoy da entregada a la ley de procedimiento de los actos. Estos son los recursos ordinarios, tenemos tambin los extraordinarios que estn regulados en legislaciones complementarias sectoriales. No debemos dejar de mencionar los recursos judiciales que son viables en materia contenciosa administrativa. El formalismo
Los actos pblicos, especialmente los actos administrativos, son esencialmente formales, y dentro de la formalidad, lo que mayormente se considera es la escrituracin. Este principio tambin est recogido en el Art. 8 inciso 2 de la ley de bases, haciendo mencin tambin de la necesidad de complemento con la ley de procedimientos (LPA). En el ltimo tiempo esto ha cambiado un poco, pues hay quienes aceptan que las manifestaciones de voluntad administrativas puedan ser de carcter tcito, no necesariamente explcito. (carabinero que por medio de una seal ordena la detencin de un vehculo) c) Principios jurdicos administrativos El control La continuidad del servicio pblico La carrera y la probidad funcionaria La apoliticidad
Este principio est mencionado en el Art. 19 LBA, complementado con normas estatutarias que regulan al personal de la administracin del estado. Los funcionarios de la administracin no deben realizar actividades polticas dentro del rgano, y ello con la finalidad de proteger la dignidad de la funcin pblica y guardar conformidad con su carcter tcnico, profesional y jerarquizado. Este de la apoliticidad supone dos prohibiciones para el funcionario de la administracin: por un lado se le impide realizar proselitismo poltico, tanto a favor o en contra de la agrupacin poltica gobernante, dentro del rgano, y por otro lado la prohibicin de usar la autoridad que el ordenamiento jurdico entrega a cada funcionario, en fines distintos o diversos a las obligaciones propias del servicio al cual se pertenece. d) Principios polticos El respeto a los grupos intermedios Respeto a la iniciativa econmica de los particulares Estado empresarial por excepcin
35
Finalmente debemos decir que la ley de bases se forma en tres aspectos esenciales: Por un lado, hoy la administracin est entendida de manera cientfica, moderna, con un gravitante papel en la satisfaccin de la necesidad pblica. Una segunda conclusin es entender que los procesos administrativos hoy da, son de una enorme complejidad, ya que estn relacionados multi disciplinariamente. Por ltimo debemos entender que la administracin del Estado desarrolla o cumple en nuestro medio, un Estado moderno, lo que se llama la "funcin administrativa" y esta funcin es, por definicin, instrumental, en el sentido de que es una funcin que est a disposicin o en subordinacin, de la funcin gubernativa o de gobierno, en trminos tales que la funcin gubernativa es la que disea las polticas pblicas, y la funcin administrativa es la que se encarga de cumplir, de ejecutar en la prctica, lo que es concebido por aquella otra funcin.
36
CAPITULO III: "REGIMEN MUNICIPAL" 1. Introduccin Las municipalidades estn consagradas en la Constitucin en su captulo de gobierno y administracin regional, especficamente en el Art. 118. En el inciso 4 da una definicin de municipalidades. De acuerdo a esta definicin se dan todos los requisitos de los entes descentralizados. Su finalidad es doble, asegurar su participacin en el progreso econmico, social y cultural de la comuna y satisfacer las necesidades de la comunidad local. Las municipalidades son rganos administrativos, no tienen ningn matiz gubernativo. La constitucin entrega el detalle de la regulacin municipal a una LOC, especficamente a la 18.695 que en la actualidad tiene texto refundido en el DFL N 1 - 17.694 de 3 de mayo de 2002. Esta ley se ha modificado por la ley 19.895 de 2002, la 19.852 de 19/12/02, 19.958 17/6/04 y la 20.033 1/07/05. Dentro de las municipalidades distinguiremos dos rganos importantes que son el Alcalde, mxima autoridad comunal y a quien corresponde la direccin y supervigilancia de la comuna; y el consejo municipal, que es un rgano colegiado encargado de fiscalizar la gestin municipal. 2. Funciones de las municipalidades a) Funciones privativas Son aquellas que exclusivamente corresponden al rgano municipal y respecto de las cuales no requiere el ente pblico injerencia de otros organismos o servicios. Estn indicadas en el Art. 3 de la LOC. b) Funciones compartidas Son aquellas que la municipalidad puede realizar directamente o en conjunto con otros rganos de la administracin del Estado e incluso con entidades del sector privado. Estn indicadas en el Art. 4. 3. Atribuciones de las municipalidades Para desarrollar las funciones sealadas por la ley, el mismo texto le entrega atribuciones que son calificadas por la doctrina como atribuciones esenciales y no esenciales. a) Atribuciones esenciales. Art. 5. b) Atribuciones no esenciales Art. 8 En virtud de estas atribuciones y a fin de atender las necesidades de la comunidad local, las municipalidades pueden celebrar contratos que impliquen la ejecucin de acciones determinadas. Igualmente podrn otorgar concesiones para la prestacin de determinados servicios municipales, o para la administracin de establecimientos o bienes especficos que posean o tengan a cualquier ttulo. As estas atribuciones no esenciales facultan a las municipalidades para entregar a los particulares la ejecucin de actividades que no son propias de su gestin. Para la celebracin de los contratos o concesiones a que se refiere la norma, se establecen las siguientes reglas: Regla general: la Licitacin Pblica
37
Proceder esta formalidad previa en los casos en que el monto de los contratos o el valor de los bienes involucrados excedan las 200 UTM. Tratndose de las concesiones, en los casos en que el total de los derechos o prestaciones que deba pagar el concesionario sea superior a 100 UTM. Primera regla de excepcin: Licitacin privada
Se produce en dos casos: aquellos en que el monto de los contratos o el valor de los bienes involucrados, o los derechos o prestaciones a pagarse por las concesiones sea inferior a los montos sealados anteriormente. El segundo caso de esta regla excepcional es aquel en que no obstante que el monto de los contratos o el valor de los bienes involucrados exceda de 200 UTM, o 100 UTM segn corresponda, concurran imprevistos urgentes u otras circunstancias debidamente calificadas por el consejo en sesin especialmente calificada al efecto y con el voto favorable de la mayora absoluta de los concejales en ejercicio. Segunda regla de excepcin: Trato directo
Esta opera tambin en dos casos: el primero es cuando no se presentan interesados y la segunda es cuando el monto de los contratos no exceda de 100 UTM. Finalmente se consigna que el alcalde deber informar al consejo, en la primera sesin que corresponda, sobre cualquier adjudicacin de concesin, licitacin pblica o privada y trato directo. 4. Las resoluciones municipales Ella estn reguladas en el Art. 12 de la LOCM. Pueden ser de 4 tipos: a) Ordenanzas municipales, que son normas generales y obligatorias dictadas por el municipio y cuyo destinatario es la comunidad en general. b) Reglamentos municipales, son normas generales y obligatorias relativas a materias de orden interno del municipio, cuyos destinatarios son los funcionarios del ente pblico. c) Decretos municipales, son resoluciones de carcter particular o sobre materias especficas y que tienen como destinatario a un funcionario o particular determinado. Es una atribucin que ejerce el alcalde. d) Instrucciones o instructivos municipales. Estn destinados a expresar directivas o indicaciones a los funcionarios del municipio a efectos de obtener un mejor entendimiento de un texto legal o un mejor funcionamiento de la actividad funcionaria. Todas estas resoluciones son actos administrativos, regulados por la ley 18.880. 5. Rgimen de bienes del municipio Generalidades Los bienes municipales destinados al funcionamiento de los servicios del municipio y los dineros depositados a plazo o en cuanta corriente son inembargables. Por lo anterior toda sentencia que condena a una municipalidad se cumple mediante la dictacin de un decreto alcaldicio (normalmente ser de pago). Por ltimo, en lo que se refiere a la aplicacin de la medida de arresto, contemplada en el CPC en materia de cumplimiento de resoluciones, ella proceder solo respecto del alcalde en cuyo ejercicio se hubiere contrado la deuda que dio origen al juicio
38
a) Bienes inmuebles En lo que se refiere a la adquisicin, esta se realiza conforme a las normas del derecho comn. Por excepcin a las municipalidades se les permite expropiar para los casos en que deba dar cumplimiento al plan regulador de acuerdo a la ley de urbanismo. En lo que respecta a su enajenacin, ellos pueden ser enajenados, gravados o arrendadas en caso de necesidad o utilidad manifiesta mediante el procedimiento de licitacin pblica, y el valor mnimo ser el avalo fiscal, el cual solo podr ser rebajado por acuerdo del consejo. De acuerdo a la ley de municipalidades el Alcalde requiere el acuerdo del consejo municipal para proceder a la enajenacin de un bien inmueble, la que como hemos sealado se produce mediante licitacin pblica. b) Bienes Muebles Su adquisicin se hace conforme a las normas del derecho comn, sin perjuicio de lo sealado por la ley 19.886 sobre contratos y prestacin de servicios. En lo que se refiere a la enajenacin, la regla es que se hace mediante remate pblico, y una vez que estos bienes inmuebles son dados de baja de los inventarios municipales, en casos calificados la municipalidad puede tambin donarlos a instituciones pblicas o privadas que no perciban fines de lucro. Para esta ltima posibilidad el Alcalde requiere acuerdo del consejo. Permisos y concesiones Los bienes municipales o los bienes nacionales de uso pblico, incluido su subsuelo, que administre el municipio, pueden ser objeto de permisos o concesiones. Los primeros son esencialmente precarios y pueden ser modificados o dejados sin efecto en cualquier momento sin derecho a indemnizacin. Por ejemplo el comercio ambulante establecido. En cambio las concesiones dan derecho al uso preferente del bien concedido por parte de un particular. En estos casos las causales de trmino de la concesin estn establecidas en el respectivo contrato, y de tal forma el concesionario tendr derecho a ser indemnizado en caso de trmino anticipado de ella, salvo que esto ocurra por propio incumplimiento. Finalmente tratndose de concesiones para construir y explotar el subsuelo, estas se otorgarn previa licitacin pblica y sern transferibles. En caso de transferencia a un tercero, este ltimo deber reunir los mismos requisitos que el primer concesionario, debiendo dicha transferencia ser aprobada por el Alcalde con acuerdo del consejo. Por ltimo se seala que la concesin para construir y explotar el subsuelo podr ser dada en garanta e inscribirse en un registro especial que al efecto deben llevar los conservadores de bienes races respectivos. La concesin se extingue por el cumplimiento del plazo por el que fue concedida, por incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario, por mutuo acuerdo de las partes y por razones de inters pblico. 6. El patrimonio y el financiamiento municipal El patrimonio municipal est compuesto por: a) Bienes corporales o incorporales que tenga b) Por los aportes que otorga el gobierno regional c) Por la participacin de los municipios en el fondo comn municipal. (este es el mecanismo o instrumento de redistribucin solidario de los recursos financieros entre todas las municipalidades del pas)
39
d) Los derechos que cobren los municipios por los servicios que presten y por los permisos o concesiones que otorguen e) Ingresos por motivo de sus actividades o establecimientos f) Tributos que puedan aplicar las municipalidades g) Donaciones que puedan recibir h) Multas 7. Organizacin y estructura del municipio Como ya hemos sealado el municipio se compone de un Alcalde, de un Consejo Municipal, adems de una serie de otros rganos o departamentos que o componen. Algunos rganos en particular son: a) La Secretara municipal Esta se encuentra a cargo de un secretario municipal y tiene las siguientes funciones: 1. Dirigir las actividades de secretara administrativa del alcalde y del consejo 2. Desempearse como ministro de fe en todas las actuaciones municipales 3. Recibir, mantener y tramitar en los casos que corresponda la declaracin de intereses sin perjuicio de las modificaciones incorporadas por la ley de patrimonio b) Unidad de asesora jurdica La persona a cargo de la UAJ es un funcionario de confianza del alcalde. Sus funciones son: 1. Prestar apoyo en materias legales al alcalde y al consejo 2. A requerimiento del alcalde debe iniciar y defender los juicios en que la municipalidad sea parte o tenga inters, pudiendo comprender actuaciones en beneficio e la comunidad local en los casos en que ello sea procedente y el Alcalde as lo determine. 3. Informar en derecho todos los asuntos legales que las dems instancias del municipio le planteen 4. Orientar de manera permanente al resto de las unidades o funcionarios 5. Mantener al da todos los ttulos relativos a bienes races municipales 6. Instruir las investigaciones sumarias y los sumarios administrativos que el alcalde le ordene c) Departamento de Control Aqu se mencionan las siguientes funciones: 1. Realizar la auditora operativa interna del municipio, que se refiere fundamentalmente a controlar la gestin y la eficiencia de los recursos pblicos. 2. Fiscalizar la ejecucin financiera y presupuestaria del municipio. 3. Representar al alcalde los actos o resoluciones que estime ilegales, informando de ello al consejo municipal. Aqu, frente a esta representacin, el alcalde tiene las alternativas que mencionamos en su oportunidad. 4. Colaborar directamente con el consejo para el ejercicio de sus funciones fiscalizadoras. En todo caso debe informar por escrito las consultas o peticiones que le formule cualquier concejal. 5. Asesorar al consejo en la definicin y evaluacin de las auditoras externas que aquel pueda requerir. Rgimen de fiscalizacin del municipio
40
El municipio en general est sujeto a controles de distinta naturaleza: financieros, de legalidad, tcnicos, etc. Fiscalizacin que en la prctica es ejercida por distintos rganos. As por ejemplo internamente la ejerce en primer lugar el consejo municipal, cuya funcin principal es la de fiscalizacin; la unidad de control; y el propio alcalde respecto del municipio en general. Y en el mbito externo estn los tribunales y por cierto la CGR. Tratndose de los tribunales, ellos pueden fiscalizar, sin ninguna duda, la arbitrariedad y la legalidad de las actuaciones municipales mediante la interposicin de algn recurso de proteccin u otra accin contencioso administrativa. Sin embargo respecto de la contralora, el tema se ha discutido, atendiendo a lo que dispone el Art. 53 de la LOM, que seala que las resoluciones municipales estn exentas del trmite de toma de razn (mecanismo por el cual la contralora examina la legalidad de los actos de la administracin), y estn sujetas tan solo al trmite de registro que es concebido como una mera actuacin de custodia y de mantencin de documentos. As por lo tanto, atendiendo al tenor literal de la norma, algunos plantean que la contralora quedara inhibida de examinar la legalidad, a contrapunto de la propia contralora que apelando a la norma de rango constitucional indica que ella permanentemente y en cualquier momento, en cualquier instancia, en cualquier actuacin en definitiva, puede efectivamente controlar legalidad. En la prctica la contralora impone su criterio y efectivamente en el trmite de registro fiscaliza y controla legalidad. La interpretacin que se da a la norma es que al necesitar solamente de registro, estas resoluciones surten efectos de inmediato, no deben esperar la toma de razn. d) El Alcalde Le corresponde la direccin y administracin superior del municipio, as como la supervigilancia de su funcionamiento. Hoy da los alcaldes son elegidos a travs de sufragio universal en votacin conjunta y cdula separada a la de concejales, duran 4 aos en sus funciones y pueden ser reelegidos por el periodo siguiente. Los requisitos para ser alcalde son: 1. 2. 3. 4. 5. 6. Ser ciudadano con derecho a sufragio. Saber leer y escribir Tener residencia en la regin a la que pertenezca la comuna a la cual postula. Situacin militar al da. No estar afecto a inhabilidades. Acreditar haber cursado la enseanza media o su equivalente. Esta ltima exigencia es de Julio de 2004.
Una vez en ejercicio, es probable que pueda ausentarse de tales funciones a travs de las siguientes figuras: La subrogacin. Esta tiene lugar en los casos en que el alcalde est impedido de desempaar su cargo por un plazo no superior a 45 das. En este caso subroga el funcionario de grado inmediatamente inferior, con exclusin del juez de polica local. El alcalde est facultado para cambiar este orden, pudiendo nombrar a un funcionario de grado inferior al indicado. Cualquiera sea la va de subrogacin la persona que ejerce el cargo en forma transitoria tiene atribuciones para representar al municipio y convocar al consejo municipal con el derecho de asistir a sus sesiones, pero solo a estar presente sin la prerrogativa de votar. Por reforma de la ley 19.852, se incorpor, en materia de subrogancia, el que para los casos en la ausencia o impedimento obedezca a razones medicas o de salud, que imposibiliten el ejercicio el cargo en forma temporal, la subrogancia se extender hasta por 130 das. La suplencia. Tiene lugar en los casos en que la ausencia es superior a 45 das (salvo la excepcin de los 130 das), siendo en este caso el consejo municipal el que va a designar de entre sus miembros al alcalde suplente y ello bajo 2 circunstancias: la primera es que debe
41
hacerlo en una sesin especialmente convocada al efecto, y la segunda es que el acuerdo debe ser adoptado por la mayora absoluta de los concejales en ejercicio. La vacancia. En este caso el alcalde ha dejado de ejercer su cargo por fallecimiento, cesacin de sus funciones, renuncia, inhabilidad sobreviniente, etc. En estos casos se debe elegir un nuevo alcalde. Para estos efectos se convocar al consejo a una sesin extraordinaria que se celebrar dentro de los 12 das siguientes a la fecha en que se hubiera producido la vacante. Aqu el secretario municipal citar al consejo, el que proceder a elegir a un nuevo alcalde que complete el periodo, de entre sus miembros y por mayora absoluta de los concejales en ejercicio en sesin especialmente convocada para ello. De no reunir ninguno de los concejales mayora absoluta se repetir la votacin circunscrita solo a los 2 concejales que hubieren tenido las dos ms altas mayoras relativas. En caso de no lograrse nuevamente mayora absoluta en esta votacin, o producindose un empate, ser considerado alcalde aquel de los dos concejales que hubiere obtenido mayor nmero de preferencias ciudadanas en la eleccin municipal respectiva. El concejal que resulta electo asume el cargo por el resto del periodo que falta. Causales de cesacin en el cargo: a) Causales generales, propias de los funcionarios pblicos. b) Causales especficas para el cargo del Alcalde, tales como: 1. La prdida de la calidad de ciudadano. 2. Inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente. 3. Remocin por impedimento grave o contravencin grave a la probidad administrativa o notable abandono de sus deberes. Opera a requerimiento de a lo menos un tercio de los concejales en ejercicio. 4. Renuncia por motivos justificados, lo que debe ser aceptado por los dos tercios de los concejales en ejercicio 5. El Art. 67 inciso final de la LOM contempla una nueva causal, que es el notable abandono de funciones cuando el alcalde no da cuenta de su gestin al consejo municipal antes del mes de abril de cada ao. Los concejales tambin pueden ser destituidos por esas causales. Facultades del alcalde La doctrina las clasifica en: a) Atribuciones privativas del alcalde. b) Atribuciones con acuerdo del consejo municipal. c) Atribuciones con consulta al consejo municipal. a) Atribuciones privativas del alcalde. (Art. 63 LOM) Son propias del alcalde, todo se dirige por l. Lo puede hacer por resolucin u ordenanza. Hay fallos de contralora que sealan que el alcalde subrogante no tiene esta atribucin, ni tampoco quien lo ejerce como suplente. Entre estas estn en convocar a sesiones del consejo, el generar la tabla a tratar, decidir llamar a plebiscito, etc. Es atribucin privativa la administracin de los bienes municipales, no la disposicin.
42
b) Atribuciones con acuerdo del consejo municipal. (Art. 65) Se refieren a actos que dicen relacin con la planificacin del municipio, de tipo financiera, disposicin de bienes, etc. El consejo aparece como rgano de control. Entre estas funciones est la de entregar subvenciones y aportes. Estas son ayudas econmicas a diversas instituciones que lo solicitan para diversas actividades. La subvencin es permanente, mensual anual o trimestral; mientras que el aporte se entrega una sola vez. Otras funciones son el transigir judicial y extrajudicialmente, aunque est discutido; y el otorgar concesiones municipales. c) Atribuciones con consulta al consejo. Son atribuciones que el alcalde puede ejercer inmediatamente despus de realizar la consulta al consejo, ya que su opinin no es vinculante para la decisin final. La ley solo exige que se formule la consulta previamente, independiente de la respuesta. Un ejemplo de estas atribuciones es el Art. 64: la designacin de delegados. e) El consejo municipal Tiene atribuciones de diversa naturaleza: normativas, resolutivas, fiscalizadoras, consultivas, etc. La ms importante es la fiscalizadora. Composicin Vara segn la cantidad de electores que tenga cada comuna. En las comunas de hasta 70 mil electores los concejales sern 6. En las comunas con ms de 70 mil y menos de 150 mil electores, los concejales sern 8. En comunas con ms de 150 mil electores son 10. Los concejales son elegidos por votacin directa segn el sistema de Vctor D'ont. Duran 4 aos en su cargo y pueden ser reelectos. Requisitos para ser concejal En general son los mismos que para ser alcalde con algunas particularidades. Respecto de los concejales no se exige haber cursado la enseanza media o su equivalente, basta con saber leer y escribir. Inhabilidades e incompatibilidades. Estn enumeradas en el Art. 74 y 75 de la ley. Causales de cesacin de un concejal. (Art. 76) 1. Incapacidad fsica o psquica para desempear el cargo. 2. Renuncia por motivo justificado aceptada por el consejo municipal, salvo que renuncie para optar a una candidatura a un cargo de eleccin popular, en cuyo caso no es necesaria la aceptacin del consejo. 3. Inasistencia injustificada a ms de un 50% de las sesiones del consejo celebradas durante un ao calendario. 4. Estar afecto a una inhabilidad sobreviniente. 5. Prdida de alguno de los requisitos para ser elegido concejal. (ciudadana) 6. Incurrir en alguna contravencin grave al principio de probidad administrativa o en alguna incompatibilidad que se mencione en el Art. 75 de la ley.
43
Atribuciones del consejo. (Art. 79) Mayormente de fiscalizacin, ella puede servir de base para la formulacin de reproches y sumarios administrativos por la contralora. Est ltima solo puede establecer hechos mas no aplicar sanciones, con la excepcin del juicio de cuentas. Los funcionarios municipales y el Alcalde pueden ser objeto de 4 tipos de responsabilidad: civil, penal, administrativa y poltica. Un mismo hecho puede gatillar distintos tipos de responsabilidad. Los consejeros municipales estn afectos tambin a los mismos tipos de responsabilidad que el Alcalde. Funciones del consejo Se rene en sesiones ordinarias y extraordinarias. Las ordinarias se efectan al menos dos veces al mes en das hbiles y en ellos puede tratarse cualquier materia. Las extraordinarias pueden ser convocadas por el Alcalde o por lo menos un tercio de los concejales en ejercicio. En este tipo de sesiones solo pueden tratarse las materias sealadas en la citacin. Ambos tipos de sesiones son pblicas, sin embargo dependiendo de las materias de que se trate se podr acordar que sean secretas con el voto favorable de al menos los 2/3 de los concejales en ejercicio. Las sesiones son presididas por el alcalde y en su defecto por el concejal que haya obtenido la ms alta mayora individual en la eleccin. El secretario municipal o quien lo subrogue debe desempear las funciones de secretario del consejo. El qurum para sesionar es de la mayora de los concejales en ejercicio. El qurum para tomar acuerdos es de la mayora absoluta de los concejales asistentes, salvo que la ley establezca uno distinto para una materia en particular. Si hay empate se realiza una segunda votacin. Si el empate persiste se citar a una nueva sesin dentro de tercero da donde se efectuar una nueva votacin. Si aun as el empate persiste, corresponder al Alcalde el voto decisivo sobre la materia. f) Consejo Econmico Social Comunal Ver la ley. 8. Reclamo de Ilegalidad Municipal. Art. 140 LOM Es un recurso contencioso administrativo que se viene a sumar a otras acciones o recursos protectores establecidos en favor de particulares respecto de la municipalidad. Procedencia Este recurso procede en contra de las acciones u omisiones ilegales en que incurra el municipio. Legitimacin activa a) Se contempla una accin de carcter general en que se otorga a cualquier particular el derecho de ejercer este reclamo impugnando por esta va ante el alcalde cualquier resolucin u omisin de l mismo o de alguno de sus funcionarios que se estime ilegal. La reclamacin en este caso se ejercer en las situaciones en que se afecte el inters general de la comunidad pudiendo reclamar todo aquel que quede comprendido dentro del espacio territorial de la comuna. b) Los particulares agraviados por la resolucin u omisin ilegal del Alcalde o de sus funcionarios.
44
En este caso el reclamo lo pueden ejercer los privados, quedando excluidos del mismo los funcionarios municipales contra la municipalidad respectiva. Plazo 30 das hbiles contados desde la fecha de notificacin o publicacin de la resolucin impugnada. En el caso de omisin, el plazo se cuenta desde el requerimiento que se hace de la omisin. Frente al reclamo, el alcalde dispone de 15 das hbiles contados desde la recepcin del reclamo para dar una respuesta al requeriente. En esta respuesta puede tomar dos actitudes: acoger el reclamo o rechazarlo. En el primer caso, deja sin efecto la resolucin o corrige la omisin estimada ilegal. En el caso que lo rechace debe sealar que la resolucin u omisin se ajusta a la ley y por lo tanto se mantendr. Tambin puede no decir nada en los 15 das, la ley en este caso seala que el silencio se entiende como un rechazo. Rechazado el reclamo, al particular afectado le queda la posibilidad de reclamar contra el rechazo en el plazo de 15 das ante la Corte de Apelaciones respectiva. El escrito que se presenta ante la Corte debe reunir ciertos requisitos formales: Indicar el acto u omisin que representa el objeto del reclamo, Debe indicar la norma legal que se supone infringida, Se debe mencionar la forma en que el acto u omisin ha provocado una infraccin a la ley, y Finalmente debe indicar las razones por las cuales ese acto u omisin perjudican al particular agraviado.
En el caso de reclamos rechazados por silencio del Alcalde se recomienda acompaar la certificacin del secretario municipal de la ocurrencia de este hecho. En la misma presentacin ante la Corte es posible solicitar la declaracin de ser indemnizado por los perjuicios que se hubieren sufrido, como tambin se puede presentar una orden de no innovar, segn el caso. Previo a todo, la Corte verificar el cumplimiento de las formalidades antes mencionadas, luego de lo cual va a otorgar traslado al Alcalde por el plazo de 10 das. Evacuado este informe, en forma efectiva o en rebelda, la Corte est facultada para abrir un trmino probatorio que se rige por las normas establecidas en el CPC para los incidentes (8 das). Vencido este trmino o sin l, se deben remitir los antecedentes a la fiscala de la Corte para que evacue un informe sobre el reclamo, luego de lo cual se ordenar traer autos en relacin para la vista de la causa gozando de preferencia en tabla. En la etapa de fallo, la Corte tiene dos posibilidades: La primera es rechazar el reclamo, procediendo contra esta sentencia solo el recurso de casacin. La segunda alternativa es acoger el reclamo, caso en el que la Corte deber, en la sentencia, sealar la anulacin total o parcial del acto que se estime ilegal, ordenando la dictacin de una resolucin en el caso de omisiones, o disponiendo la dictacin de una nueva resolucin que reemplace a la anulada en el caso de actuaciones ilegales. En la misma sentencia se debe zanjar la peticin de declaracin del derecho a ser indemnizado o de la orden de no innovar, si se han pedido. En el primer caso, la indemnizacin de perjuicios se har efectiva en un juicio sumario posterior, donde solo se discutir la naturaleza y monto de la indemnizacin, ms no su procedencia. Si se determina que existen hechos constitutivos de delito ordenar disponer que se efecte la denuncia criminal correspondiente al juzgado de garanta o fiscala que corresponda. En este procedimiento penal, no podr discutirse la ilegalidad de la actuacin u omisin. Diferencias entre el reclamo de ilegalidad municipal y el que se consagra en la ley de gobierno y administracin regional.
45
a) Respecto de las resoluciones contra las que procede. En el caso de las municipalidades procede contra resoluciones u omisiones ilegales, en cambio en la ley de gobierno y administracin regional, procede contra resoluciones o acuerdos ilegales. b) En relacin a la persona o la investidura ante quien se interpone. En el caso municipal se interpone ante el alcalde en el caso de la ley de gobierno y administracin regional ante el intendente. c) En relacin con la casacin. En materia municipal este recurso es procedente y en materia de gobierno y administracin regional esto no es as. d) En cuanto a la forma en como conoce la Corte del recurso en uno u otro caso. En materia municipal, como hemos sealado, previa vista de la causa y en el mbito regional simplemente en cuenta. Aspectos prcticos El que el legitimario activo de este recurso sean los particulares, significa que los funcionarios no pueden interponerlo contra el municipio en el que trabajan. Una vez presentado el recurso, el Alcalde tiene 15 das para responder. Si este no responde, tericamente debera solicitar la certificacin del secretario municipal, pero este suele no entregarla, por lo que en la prctica el particular recurre a la Corte aun sin esta certificacin, pues el plazo de 15 das para ello sigue corriendo. El primer plazo es administrativo, por lo que se suspende en los das sbados, domingos y festivos. El resto son judiciales. En la tramitacin ante la Corte hay dos peticiones que suelen proveerse: la orden de no innovar y la indemnizacin de perjuicios. Si la corte declara que hay perjuicios, en juicio sumario posterior solo se discute naturaleza y monto de ellos. Otro aspecto interesante es que la ilegalidad puede ser considerada como delito, por cierto, si es que existen sus hechos constitutivos. Este recurso puede resultar aun ms atractivo que el recurso de proteccin por sus breves plazos y todo lo que hemos visto. Ahora tambin puede ser al revs pues la proteccin es viable por ilegalidad y arbitrariedad, en cambio el recurso que estamos analizando es solo en caso de ilegalidad. 9. Responsabilidad de las municipalidades Tienen responsabilidad contractual y extracontractual. La contractual es la que se deviene de los contratos que ellas celebran, la que queda determinada por el tipo de contrato en particular. En el caso de la responsabilidad extracontractual, las municipalidades tienen una norma expresa en la materia en el Art. 141 de la LOM. La municipalidad responde por dao y principalmente falta de servicio. Estas expresiones las debemos entender en el mismo sentido que en la ley de bases de la administracin. Lo otro es que la municipalidad tiene accin de reembolso contra el funcionario causante. Si eliminramos el Art. 141 la municipalidad respondera por dao en funcin del Art. 4 LBA en relacin con el Art. 1. Pero no as por falta de servicio porque el Art. 44 inciso 2 contempla como excepcin a los organismos del Art. 21 entre los que estn las municipalidades.
46
CAPITULO IV: "GOBIERNO Y ADMINISTRACION REGIONAL" 1. Ley de gobierno y administracin regional En la actualidad est contenida en un texto refundido correspondiente al DFL N 1 - 19.175 del 8 de noviembre de 2005. Esta ley regula dos grandes materias: gobierno interior regional y administracin interior regional. El gobierno interior regional est a cargo de los gobernadores y los intendentes. El Art. 2 de la ley se refiere a la funcin de gobierno del intendente y el Art. 3 de la ley se refiere a las de los gobernadores. En el fondo pocas funciones son de gobierno y la mayora son de administracin, en Chile las nicas autoridades que ejercen realmente funciones de gobierno son el Presidente de la Repblica, los ministros de Estado, los intendentes y los gobernadores. La administracin interior de la regin recae en un rgano llamado "gobierno regional" que curiosamente ejerce la administracin regional. Las funciones de este rgano estn en el Art. 16, sus rganos internos son el intendente y el consejo regional. El primero es el rgano ejecutivo de la administracin y preside el consejo, y el consejo regional es un rgano colegiado que tiene atribuciones normativas, resolutivas, fiscalizadoras, etc. Su integracin est en el Art. 29. El gobernador tambin tiene funciones administrativas en la provincia, sin formar parte del gobierno regional. En la ley estn en el Art. 44 y siguientes. Existe el consejo consultivo econmico y social provincial, cuya integracin y funciones est en el Art. 48, aunque en la prctica se duda si existe. Tambin existe el gabinete regional, integrado por los secretarios regionales ministeriales con base en la regin, que tienen como funcin prestar colaboracin al intendente, siendo adems representantes administrativos del ministerio correspondiente en la regin. Son nombrados por el Presidente de la Repblica de entre una terna que al efecto elabora el intendente respectivo oyendo al ministro del ramo. En forma excepcional no existen en las regiones SEREMIS correspondientes a los ministerios del interior, secretaria ministerial de la presidencia, defensa nacional y RREE. 2. Patrimonio del Gobierno Regional Entendemos por "gobierno regional" al rgano administrativo. Su patrimonio est indicado en el Art. 69 de la ley. El ms importante de ellos es el fondo nacional de desarrollo regional (FNDR). son recursos consignados en el presupuesto de la nacin que se entregan a regiones como instrumento de inversin pblica a efectos de realizar un desarrollo equitativo de las regiones del pas. Lo que se busca es mejorar la infraestructura social de la regin, as como la actividad econmica de la misma. El 90% del fondo se distribuye tomando en cuenta las condiciones socio econmica de la regin y las condiciones territoriales de la misma. Un 5% de l est destinado a cubrir situaciones de emergencia y el 5% restante se asigna en las regiones segn la eficiencia y eficacia mostrada en el uso y utilizacin de estos recursos conforme a lo exhibido en el ao presupuestario anterior.
47
CAPITULO V: "LA FUNCION PUBLICA" En general nos vamos a referir a todo el rgimen jurdico que regula las relaciones entre los rganos de la administracin del Estado y sus funcionarios. En Derecho Comparado se habla de "derecho del funcionariado". 1. Fundamento Este tema tiene una base constitucional, especficamente en el Art. 38. En esta norma, en la segunda parte de su inciso primero, hay una referencia al estatuto administrativo. La funcin pblica est considerada en el DFL 29 que contiene el texto refundido y sistematizado de la ley 18.734, publicada en el DO el 16 de Marzo de 2005. 2. Principios De la normativa constitucional y estatutaria se infieren ciertos principios que informan la funcin pblica: a) b) c) d) e) e) f) g) i) j) k) l) m) La carrera funcionaria La administracin tcnica y profesionalizada. Igualdad de oportunidades Responsabilidad funcionaria Principio de la jerarqua Principio de la probidad Principio de la apoliticidad Principio concursal Principio de la calificacin Principio de la estabilidad Principio de la remuneracin igualitaria Principio de la destinacin del funcionario Principio de la dignidad de la funcin.
3. Estatuto administrativo Por estatuto administrativo vamos a entender, en general, a un cuerpo orgnico que regula las relaciones entre el funcionario o funcionaria y el rgano en el que desempea funciones. Lo primero que se plantea es un problema de interpretacin, en el sentido de qu se entiende por estatuto administrativo. Sobre la materia existen dos interpretaciones doctrinarias: a) Una interpretacin restringida. Se refiere solamente al estatuto propiamente tal (DFL 29). Esta posicin es minoritaria. b) Una segunda postura entiende que por estatuto administrativo nos vamos a referir a todo el conjunto de normas legales, de leyes que directa o indirectamente regulen e informes estas relaciones rgano - funcionario. Otro aspecto a determinar es la aplicacin del campo del estatuto, es decir a qu rganos se les aplicar este cuerpo de leyes. Esto est desarrollado en el Art. 1 del DFL 29. En general se le va a aplicar a todos aquellos rganos de naturaleza centralizada y que no tengan un rgimen especial. Sin embargo el propio Art. 1 establece una excepcin, sealando que no se aplicar a los rganos del Art. 21 inciso 2 LBA, quienes se regirn por sus normas especiales. Respecto de ellos cabe plantearse si se les podra aplicar o no supletoriamente el EA. No obstante que parece una idea razonable, la jurisprudencia de contralora y la doctrina, en menor grado, han sealado que esto no es
48
posible tanto por la excepcin expresa del Art. 1, como por la idea de que la voluntad del legislador es establecer regmenes diferenciados. En la prctica estos rganos de excepcin estn regidos por normativas muy completas que no tienen grandes vacos. Lo importante es que el EA es un rgimen legal, no contractual. En el mbito de la funcin pblica no existe contrato de trabajo, ni negociacin colectiva, ni derecho a huelga, etc. 4. Los funcionarios pblicos Al igual como ocurra con el antiguo EA DFL 338 de 1960, el EA actual no da un concepto de funcionario pblico, pero sin embargo define cargo pblico en su Art. 3 y a partir de ah la doctrina, de una manera ms o menos uniforme, seala que funcionario pblico es toda aquella persona que realiza o desempea un cargo pblico. En materia de funcionarios pblicos, distinguiremos 5 tipos de funcionarios: A. B. C. D. E. El funcionario de planta El funcionario a contrata El funcionario "a honorarios" Los funcionarios de confianza El funcionario a prueba En estas categoras algunos son realmente funcionarios, otros no lo son tan claramente. A. Funcionario de planta Estos son aquellos que prestan sus servicios en la planta del rgano respectivo, la que a su vez est representada por el conjunto de cargos permanentes asignados por la ley a cada institucin. Este conjunto de cargos permanentes se distribuye en las siguientes plantas: 1. 2. 3. 4. 5. Directivos Profesionales Tcnicos Administrativos Auxiliares
Hay que recordar que es de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica el crear nuevos cargos o empleos pblicos. En cada planta, a su vez, hay jerarquas de acuerdo a su grado. El funcionario de planta ocupa en propiedad el cargo en el que fue nombrado. Estos funcionarios pueden tener tres calidades o condiciones: titulares, suplentes o subrogantes. a) Titulares: Son aquellos que ocupan y son nombrados en propiedad en un cargo vacante dentro del rgano respectivo. En este caso, el cargo vacante dentro del servicio no tiene asignado otro funcionario para llevar a cabo el ejercicio del mismo, sino que el cargo es servido por este funcionario nombrado en propiedad. b) Suplentes: aquellos funcionarios designados en esta calidad para ejercer un cargo que est vacante (sin titular), por ejemplo, mientras se llama a concurso o en los casos en que por cualquier circunstancia el cargo no es desempeado o ejercido por su titular por un plazo no inferior a 15 das. V.g. licencias mdicas, pre y post natal, feriados prolongados, etc. El suplente, a su vez, tiene un cargo de titular dentro de la planta del rgano y podr percibir la remuneracin correspondiente al funcionario que suple, en los casos en que su titular no perciba remuneracin. En los dems casos solo percibir la remuneracin del cargo que sirve como
49
titular. En el caso de la suplencia por cargos vacantes, esta puede ser ejercida por un mximo de 6 meses, luego de lo cual necesariamente deber proveerse la vacante a un funcionario titular. Finalmente, cabe sealar que hay jurisprudencia administrativa de la CGR que permite que personas ajenas al servicio suplan cargos, siempre que cumplan con los requisitos de ingreso y ejercicio del cargo. c) Subrogante: Son aquellos que entran a desempear un cargo de titular o de suplente por el solo ministerio de la ley, en los casos en que su titular, por cualquier causa, est impedido de desarrollar sus funciones. La subrogacin opera por el solo ministerio de la ley. No requiere de acto administrativo, a diferencia de la suplencia, que para que opere si lo requiere. Esta figura procede en todos aquellos casos en que la ausencia no supere los 15 das. B. Funcionarios a Contrata Se incorporan de forma transitoria al rgano y como mximo hasta el 31 de Diciembre de cada ao. Cumplido este plazo el funcionario cesa en su cargo por el solo ministerio de la ley, salvo que con una anticipacin de al meneos 30 das hbiles, se le otorgue la renovacin o prrroga de su calidad. Los funcionarios a contrata son asimilados a una planta y un grado dentro del respectivo rgano, y en su totalidad pueden significar un aumento de hasta un 20% del total de los cargos de planta del respectivo servicio. Estos funcionarios pueden ser contratados por jornada parcial o total, recibiendo una remuneracin proporcional a ella. C. Funcionarios a Honorarios Son profesionales que cumplen una funcin pblica, pero cuyos derechos y obligaciones se encuentran establecidas en un contrato a honorarios, por lo que en estricto rigor, no son funcionarios pblicos, pero en la prctica se les asimilan. No se les aplican las normas del EA. Sus derechos y obligaciones estn establecidos en el contrato pertinente. Normalmente esta figura se utiliza para la contratacin de profesionales, tcnicos, expertos en determinadas materias que deban realizar labores transitorias, no habituales en el rgano. En esta misma lnea y por la misma razn es posible la contratacin de extranjeros. Por reforma del ao 1990, se permite la contratacin a honorarios para fines especficos segn las reglas generales. Art. 10 inciso 2 EA. Se piden los mismos requisitos para el ingreso a la administracin. As lo ha dicho la CGR y se debe comportar de la misma forma que un funcionario pblico. Por la reforma de 1990 se desnaturaliz el contrato a honorarios. D. Funcionarios de Confianza Existen varios cargos de este tipo, son aquellos que se mantienen en sus cargos mientras cuenten con la confianza de la autoridad que los nombra, en consecuencia pueden ser removidos en cualquier momento, sin importar si lo han hecho bien o mal en el desempeo de sus funciones. Esto a diferencia de los funcionarios de planta, que al tener propiedad en el cargo vacante, no estn afectos a este sistema. Lo mismo ocurre con el funcionario a contrata hasta el 31 de Diciembre. Este tipo de funcionarios tiene fundamento constitucional (Art. 38 CPR) y legal. En el EA se seala que sern cargos de la exclusiva confianza del Presidente de la repblica o de la autoridad facultada para efectuar el nombramiento. Son de exclusiva confianza del Presidente de la Repblica el nombramiento de los cargos de planta de la presidencia de la repblica, los ministerios, los SEREMIS y los jefes de divisin o jefaturas de niveles jerrquicos equivalentes o superiores. En los servicios pblicos lo son: los jefes
50
superiores de los servicios, los subdirectores, los directores regionales y jefaturas de niveles jerrquicos equivalentes o superiores existentes en el servicio. Este empleo no tiene estabilidad ni derecho a indemnizacin, es una situacin precaria. E. Funcionario a Prueba Es una calidad introducida por la ley 19.882. Es especial porque corresponde a lo que el EA llam el "empleo a prueba", que forma parte del proceso de seleccin que actualmente existe para el ingreso del personal por la va del concurso pblico. Este funcionario entra a desempearse por un periodo que puede extenderse de 3 a 6 meses, segn lo determine el jefe superior del rgano. Durante este periodo ser considerado empleado a contrata, con todos los derechos y obligaciones funcionarias que corresponden al cargo vacante al que se refiere el concurso pblico correspondiente. Al trmino de este periodo, si su desempeo es positivo, se le terminar nombrando como titular del cargo vacante en que est a prueba, y para el caso contrario, el funcionario cesar de pleno derecho en el empleo a prueba que estuviere ejerciendo. 5. Requisitos de ingreso a la administracin Estn indicados en el Art. 12 EA y tienen una naturaleza general por lo que hay que atender en definitiva a los requisitos particulares para cada cargo en cuestin. 6. Carrera funcionaria La carrera funcionaria tiene una base constitucional a partir del Art. 38 de la Constitucin, la que se materializa en la ley de bases generales y por cierto en la norma estatutaria. Se conceptualiza como un sistema integral de regulacin del empleo pblico, aplicable al personal titular de planta, fundado en principios jerrquicos, profesionales y tcnicos que garantizan la igualdad de oportunidades para el ingreso a la administracin, la dignidad de la funcin pblica, la capacitacin, el ascenso, la estabilidad en el empleo y la objetividad en las calificaciones en funcin del mrito y de la antigedad. La carrera funcionaria est desarrollada en el estatuto conforme a cuatro parmetros de desarrollo que son los siguientes: a) b) c) d) Normas sobre ingreso a la administracin Normas sobre promocin Normas relativas a la capacitacin Normas relativas a la capacitacin
a) Normas relativas al ingreso a la administracin La provisin de los cargos pblicos se efecta mediante nombramiento. El nombramiento, tcnicamente es aquel acto administrativo en virtud del cual se incorpora por una vez a una persona natural a la planta de un servicio pblico determinado. El nombramiento respectivo va a regir desde la fecha que se indique en el acto administrativo correspondiente, salvo situaciones de excepcin en que el funcionario debe o puede asumir funciones pblicas en una fecha anterior a que quede totalmente tramitado el referido acto de nombramiento. Esto por razones de buen servicio. Esta situacin excepcional requiere de mencin expresa. El mencionado acto de nombramiento queda sujeto al control posterior que realiza la CGR a efectos de determinar eventuales vicios de legalidad. En este examen puede la CGR tomar razn, y el funcionario gozar de investidura regular, estar legalmente investido para desempear la funcin pblica y asumir en consecuencia el ejercicio de sus funciones a partir del acto de nombramiento debidamente tramitado. Para el caso contrario, esto es que la CGR represente el acto de
51
nombramiento, debe notificarse de inmediato al funcionario, quien deja de cumplir sus funciones quedando, en todo caso, salvadas y vlidas las actuaciones pblicas que hubiere realizado, como tambin el derecho a mantener la percepcin de sus remuneraciones. Perfeccionado el acto de nombramiento y no habiendo asumido con anterioridad el ejercicio de la funcin pblica, el funcionario debe ser notificado personalmente o por carta certificada de que es titular del referido nombramiento, sealndole la fecha en que debe asumir sus funciones. Si no asume dentro del plazo de 3 das contados desde la notificacin, el mencionado nombramiento queda sin efecto por el solo ministerio de la ley, debiendo de este hecho darse cuenta a la CGR. b) Normas relativas al rgimen de promocin La promocin, en la actualidad, se efectuar por concurso interno o por ascenso. Proceder el concurso interno en las plantas de directivos de carrera, profesionales, fiscalizadores y tcnicos, y el ascenso en el respectivo escalafn en las plantas de administrativos y de auxiliares. La promocin, en general, corresponde a un sistema de incorporacin a cargos de grado superior de un servicio pblico con funcionarios que ya tienen la calidad de tal al interior del rgano y que en forma interna, sin elementos ajenos al servicio, se procede a su provisin o a llenar las vacantes disponibles. c) Normas relativas a la capacitacin La capacitacin es un conjunto de actos permanentes, organizados y sistemticos, destinados a que los funcionarios de los distintos rganos del Estado desarrollen, complementen o actualicen sus conocimientos y destrezas necesarios para el eficiente desempeo de sus cargos o aptitudes funcionarias. Hay distintos tipos de capacitacin: capacitacin para el ascenso, para el perfeccionamiento, institucional, voluntaria, etc. En materia de capacitacin, no se considera tal, y por lo tanto est exceptuada de lo sealado, los estudios de educacin bsica, media o superior y los cursos de postgrado conducentes a la obtencin de un grado acadmico. (Art. 26 y sgtes) d) Normas relativas a la calificacin. (Art. 32 y sgtes.) En esta materia hay que sealar que el estatuto aparece complementado con un reglamento de calificaciones que en la actualidad corresponde al DS de interior N 1825 de 1998. La calificacin tiene por objeto evaluar el desempeo y las aptitudes de cada funcionario, atendidas las exigencias y caractersticas del cargo, y servir de base para la promocin, los estmulos y la eliminacin del servicio. Todos los funcionarios, incluido el personal a contrata, deben ser calificados anualmente y de acuerdo a esta calificacin, ubicados en ciertas listas segn el puntaje obtenido. As tenemos las siguientes listas: Lista 1: De distincin Lista 2: Bueno Lista 3: Condicional Lista 4: De eliminacin
El efecto de la ubicacin en alguna de estas listas es que ello va a ser considerado en materia de promocin y, especialmente, como fundamento de declaracin de vacancia que a su vez corresponde a una causal de cesacin de funciones. En efecto, el funcionario calificado por resolucin ejecutoriada en lista 4 o por 2 aos consecutivos en lista 3, deber retirarse del servicio dentro de los 15 das hbiles siguientes al trmino de la calificacin. Si as no lo hiciera, se va a declarar vacante en empleo a partir del da siguiente a la fecha indicada.
52
Todo lo relacionado a las juntas calificadoras, al proceso de calificacin, a los mecanismos de impugnacin, estn sealados en el respectivo estatuto. 7. Direccin nacional de servicio civil y consejo de alta direccin pblica Estos organismos son instancias administrativas generadas por la ley 19.882, que han venido a incorporar una nueva institucionalidad en la funcin pblica. As respecto al rgano ms significativo como es la DNSC, se dice que es un servicio pblico descentralizado, con personalidad jurdica y patrimonio propio, que tiene por objeto la coordinacin, supervisin y perfeccionamiento de las funciones de personal en los servicios de la administracin civil del Estado. Sus funciones principales son las de participar en el diseo de polticas de administracin de personal, promover reformas y medidas de mejoramiento del sector y prestar asesora y apoyo a otros rganos de la administracin del Estado. El CADP forma parte de la DGSC, y tiene fundamentalmente como funciones el conducir los procesos de seleccin de candidatos a cargos de jefes superiores de servicio, resolver la contratacin de empresas para la seleccin de personal proponiendo finalmente al presidente de la repblica una nmina de entre tres y cinco candidatos para la provisin de los respectivos cargos. Todos estos cargos son transitorios, duran 3 aos. 8. Rgimen bsico de derechos, deberes y obligaciones de los funcionarios pblicos El rgimen bsico indicado surge a partir de la dictacin de acto administrativo de nombramiento del funcionario, cuando ingresa por primera vez a la administracin. A partir de ese momento al respectivo funcionario le son aplicables todas las normas estatutarias sobre obligaciones, prohibiciones, incompatibilidades y derechos, normas que por cierto, atendiendo al carcter legal del rgimen trabajo, no pueden ser modificadas ni por rgano ni por funcionario alguno. Obligaciones del Funcionario. Art. 61. Obligaciones especiales de las autoridades o jefaturas. Art. 64. Dentro de todas, la ms importante es la de la letra a, pues implica el control de las acciones de sus funcionarios, tanto de mrito como de legalidad. Prohibiciones. Art. 84. Incompatibilidades. Art. 85. Excepciones en el Art. 87. Derechos de los funcionarios. a) Gozar de estabilidad en el empleo. Incluso se ha sostenido que tiene una especie de derecho de propiedad de su empleo. b) Tiene derecho a ser defendido y a exigir al servicio que se persiga la responsabilidad civil y penal sobre las personas que hayan atentado contra su vida con motivo del desempeo de las funciones propias del servicio donde realiza sus labores. c) Derecho a la remuneracin. La remuneracin es el sueldo que el percibe, asimilado al grado que el funcionario tiene y otras asignaciones que pueda recibir el funcionario y que se puede percibir por mensualidades. Estas remuneraciones son embargables hasta en un 50% por resolucin ejecutoriada en juicios de alimentos o aquellos otros instruidos por el fisco. En esta materia existe la posibilidad que el funcionario disponga descuentos voluntarios. Estos no pueden exceder del 15% de la remuneracin.
53
d) Derecho a percibir asignaciones. Estas deben estar relacionadas con la funcin que desempea. Pueden ser de caja, de movilizacin, cambio de residencia, viticos, etc. e) Derecho a ocupar una vivienda fiscal del SERVIU en los casos en que haya disponibilidad. Este beneficio puede ser gratuito, atendida la funcin que desempea el funcionario. En los dems casos se debe pagar un canon de arriendo, correspondiente al 10% de la remuneracin. La distribucin de las viviendas es por orden jerrquico y se tiene este derecho en la medida en que el funcionario o su cnyuge no tengan casa propia. f) Derecho al periodo de vacaciones. Corresponden 15 das hbiles para funcionarios con menos de 15 aos de servicio, 20 das hbiles para funcionarios entre 15 a 20 aos de servicio y 25 das hbiles para funcionarios con ms de 20 aos de servicio.
g) Derecho a permisos administrativos. Ellos son ausencias transitorias de la institucin por parte de un funcionario en los casos y condiciones que indica la ley. Distinguiremos entre los permisos con goce de remuneraciones y los sin goce de remuneraciones. Los primeros son por 6 das anuales, pudiendo fraccionarse por medios das, y los segundos se dan por diversas circunstancias: - Por motivos particulares, 6 meses al ao - Por salidas al extranjero, hasta por dos aos - Para hacer uso de becas de estudio, por el tiempo que estas duren h) Derecho a licencias mdicas i) j) Derecho a prestaciones sociales. Fundamentalmente se habla de los derechos de seguridad social. Derecho a asignaciones familiares y a afiliarse a servicios de bienestar.
k) Derecho de afiliacin, el fuero gremial y los permisos gremiales. Son derechos establecidos por la ley 19.296, que es la ley que organiza, regula y establece a las asociaciones de funcionarios pblicos. 9. La responsabilidad administrativa Esta materia est tratada a partir de los Art. 119 y siguientes. A modo de introduccin podemos decir que toda persona natural est sujeta a dos tipos de responsabilidad: civil y penal, entendidos de forma amplia. En cambio aquellas personas que tienen la investidura, y en consecuencia la calidad de funcionarios pblicos, se les asigna un tercer tipo de responsabilidad: la responsabilidad administrativa. Ella encuentra su fundamento en la constitucin, en su Art. 38 y en la LBA y por cierto en el EA a partir de la norma mencionada. Independencia de las responsabilidades Frente a este cmulo de responsabilidades descritas, se consagra en nuestra legislacin el principio de independencia de las responsabilidades, en el sentido de que cada una de ellas es autnoma, independiente la una de la otra, y por lo tanto la concurrencia de uno de estos tipos de responsabilidad no implica necesariamente la existencia de alguna de las otras mencionadas. Ello fundamentalmente por el rgimen jurdico dismil de cada una, teniendo cada una normas jurdicas propias, principios propios, rganos de encausamiento propios, etc. Todo lo dicho es sin perjuicio de que en algunas ocasiones, a partir de un mismo hecho, se generen efectivamente dos o ms responsabilidades. Tal circunstancia en caso alguno altera o modifica lo que hemos afirmado.
54
Excepcin al principio de la independencia. Art. 120. Esto discurre sobre dos situaciones: La primera de ellas se refiere al caso de un funcionario que en sede administrativa se le hubiere aplicado la medida de destitucin como consecuencia exclusiva de hechos que revisten el carcter de delito y, en proceso criminal, este mismo funcionario hubiere sido absuelto, sobreseido definitivamente por no constituir delito los hechos enunciados. En estos casos el funcionario deber ser reincorporado a la administracin en el cargo que desempeaba a la fecha de la destitucin o a otro de igual jerarqua. En este caso los hechos deben ser los mismos. En los dems casos de sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, podr pedir la reapertura del sumario y si en este tambin se le absolviere, proceder la reincorporacin en la forma ya antes sealada. Para los casos en que los funcionarios no pueden ser reincorporados, el EA contempla una indemnizacin para el funcionario. Medidas disciplinarias dl estatuto. En la actualidad son cuatro: a) b) c) d) La censura La multa La suspencin del empleo con privacin de remuneraciones. La destitucin.
La aplicacin de estas medidas se hace segn lo dispuesto por el EA, tomando en consideracin la gravedad de la falta cometida y las circunstancias atenuantes o agravantes que indique el mrito de los antecedentes. En materia de responsabilidad administrativa existe lo que se denomina el "tipo administrativo", y hay toda una teora sobre l. a) La censura Consiste en una reprensin por escrito que se hace al funcionario, de la cual se deja constancia en su hoja de vida. Esto supone un desmedro en el desempeo funcionario. b) La multa Consiste en la privacin de un porcentaje de la remuneracin mensual que no podr ser inferior a un 5%, ni superior al 20%. El funcionario est obligado a seguir trabajando. Esta multa se aplica por una sola vez. c) La suspencin Consiste en al privacin temporal del empleo con goce de un 50% a 70% de remuneraciones, pudiendo oscilar esta suspencin en el rango de los 30 das a los 3 meses. d) La destitucin Es la decisin de la autoridad facultada para hacer el nombramiento de poner trmino a los servicios de un funcionario. La medida de destitucin proceder solo cuando los hechos constitutivos de la infraccin vulneren gravemente el principio de probidad administrativa y en los siguientes casos: 1. Ausentarse de la institucin por ms de tres das consecutivos, sin causa justificada 2. Infringir las disposiciones de las letras i, j y k del Art. 84, que se refiere a las prohibiciones 3. Infraccin de lo dispuesto en normas especiales que establezcan esta sancin y en los dems casos que el EA as lo indique 4. En los casos de condena del funcionario por crimen o simple delito 5. Por infringir lo dispuesto en la letra l del Art. 84
55
Respecto a esta sancin se ha entendido que la primera parte, vale decir la infraccin grave a la probidad administrativa es una causal genrica, donde pueden caber diversos hechos. En los dems casos son especficas. 10. Procedimientos administrativos a) La Investigacin sumaria Tratndose de hechos que supongan la transgresin de las obligaciones, prohibiciones o deberes de los funcionarios pblicos, y que no sean de gravedad, la autoridad del rgano podr disponer de una investigacin sumaria a objeto de: Determinar la existencia de los hechos que constituyen la infraccin Determinar los funcionarios involucrados, y El grado o calidad de participacin de los mismos
La investigacin sumaria supone un procedimiento brevsimo que se inicia con el acto administrativo que dispone la instruccin de este procedimiento, y en que se procede a designar tambin al investigador. En la investigacin sumaria las notificaciones se practican personalmente, sin perjuicio de que pueda operar tambin la notificacin por carta certificada para los casos de funcionarios que no sean habidos durante 2 das consecutivos en su domicilio o lugar de trabajo. En ambos casos debe dejarse en el expediente copia ntegra de la resolucin que se notifica. La notificacin por carta se entiende practicada a tercero da de que ha sido despachada. Las actuaciones del investigador y el procedimiento en general son verbales, sin perjuicio del deber de levantarse actas de las actuaciones que se realicen debidamente refrendadas, las que deben ser agregadas a la investigacin. La investigacin tiene una duracin de 5 das hbiles, al trmino de los cuales el investigador podr sobreseer, si as corresponde, o bien podr formular cargos, esto es acusacin, a aquellos funcionarios que aparecen involucrados en las actuaciones contrarias a las normas estatutarias que el investigador ha podido precisar o establecer. Los funcionarios disponen de un plazo de dos das para formular descargos, contados desde la respectiva notificacin, y tienen tambin derecho a rendir prueba por un plazo mximo de 3 das. Vencidos los plazos indicados, segn sea el caso, el investigador debe emitir una vista o informe en un plazo de 2 das, el que debe contener una relacin de los hechos, fundamentos de hecho y de derecho, conclusiones y proposicin de medidas. Finalmente este informe se eleva a la autoridad que requiri la informacin, la cual dispone de un plazo de 2 das para resolver, pudiendo confirmarla o modificarla, e incluso disponer la absolucin. Contra la resolucin de la autoridad superior, el funcionario afectado puede interponer el recurso de reposicin, disponiendo para ello del plazo de 2 das. Puede tambin apelar en subsidio, en el mismo plazo, segn exista superior o no. Los plazos para resolver estos recursos sern de 2 das. Finalmente se consigna que por la vas de la investigacin sumaria la autoridad superior no puede aplicar la medida de destitucin, salvo en los casos de excepcin que el propio estatuto contempla. Una situacin de excepcin es la que est en el Art. 72 inciso final, que indica que los atrasos o inasistencias reiteradas sin causa justificada podrn ser sancionados con la destitucin, previa investigacin sumaria. b) Sumario Administrativo
56
Este procedimiento administrativo puede disponerse por la autoridad superior en cualquier momento, atendido la naturaleza o la gravedad de los hechos que se denuncian o conocen por dicha autoridad para decretar sumario administrativo. Fuentes del sumario:
1. Por la apreciacin de la autoridad superior 2. Por la proposicin que al efecto realice un investigador en una investigacin sumaria. Esto es, que l mismo proponga que la investigacin se eleve a sumario. 3. Por instrucciones de la CGR. En este caso, es la contralora quien, en virtud de su facultad fiscalizadora, instruye a la autoridad superior del rgano la realizacin de un sumario administrativo. 1. 2. 3. 4. 5. Etapas del sumario: Constitucin de la fiscala Etapa indagatoria Etapa acusatoria Etapa resolutiva Etapa de impugnacin
1. Constitucin de la fiscala En este primer escenario, es la autoridad superior del rgano la que dictar una resolucin ordenando instruir sumario y designando en la misma resolucin al fiscal a cargo del mismo. El funcionario que sea nombrado como fiscal debe tener igual o mayor grado que el funcionario que aparece involucrado en los hechos. En este sentido, si durante el sumario se pesquisare la participacin de un funcionario de mayor grado, el fiscal, terminada la etapa indagatoria y una vez cerrada la investigacin, deber pedirle a la autoridad el cambio de fiscal. Designado el fiscal y aceptando por este el cargo, debe designar una actuario que a su vez puede ser funcionario del mismo rgano o de otra institucin de la administracin del Estado, el que tendr la calidad de ministro de fe y certificar todas las actuaciones del sumario (especie de secretario). Nombrados ambos, tienen la facultad de hacer presente o sealar las implicancias que les pueden asistir en la instruccin del sumario y que puedan ser susceptibles de comprometer su actuacin. Estas causales de implicancia estn indicadas en el Art. 133 EA. De la misma forma, el funcionario que concurra a declarar en calidad de "inculpado", tiene el derecho a que en su primera comparecencia se le advierta de la existencia de alguna recusacin que l pueda hacer valer en contra del fiscal o actuario, las que son las mismas del Art. 133. Las causales de implicancia o recusacin contra el fiscal las resuelve la autoridad superior, y las formuladas contra el actuario las resuelve el fiscal. En ambos casos el plazo es de 48 hrs. 2. Etapa indagatoria Aqu se realizan todas las diligencias necesarias para determinar la existencia de los hechos denunciados, las personas involucradas y su grado de participacin. Este periodo dura 20 das hbiles, pudiendo ampliarse hasta por un mximo de 60 (no fatal), debiendo el fiscal, al trmino de la investigacin, disponer el cierre de la misma y, acto seguido, dentro de los 3 das hbiles siguientes, disponer el sobreseimiento o la formulacin de cargos. Finalmente, durante esta etapa el fiscal tiene amplias atribuciones: puede disponer la comparecencia de funcionarios, disponer certificaciones, informes, tomar declaraciones, constituirse en el lugar en que estime conveniente, incluso puede pedir la comparecencia de particulares a prestar declaracin, a los cuales se les "invita" a concurrir, ya que no se les puede obligar. Dentro de esta amplia gama de atribuciones, si as lo estima, puede suspender de sus funciones o destinar transitoriamente a otro cargo dentro de la misma institucin y ciudad a l o los inculpados, como
57
medida preventiva. incluso en algunos casos esta medida de suspencin puede ir aparejada con la privacin del 50% de las remuneraciones del funcionario, todo ello en la forma y condiciones que el EA contempla. 3. Etapa acusatoria Comienza con la formulacin de cargos en la medida de que existan y constituyan la acusacin concreta por hechos precisos y determinados en contra de l o los funcionarios inculpados. Estos cargos deben ser notificados a tales funcionarios, los que disponen de un plazo de 5 das hbiles para formular sus descargos, defensas, o presentar o solicitar pruebas Tambin estos funcionarios, en virtud de su derecho de defensa, pueden solicitar la apertura de un trmino probatorio que tendr una duracin mxima de 20 das. El plazo de 5 das para formular descargos puede prorrogarse por 5 das ms, en la medida que se invoque un fundamento plausible y la prorroga sea solicitada antes que venza el plazo primitivo. No hay posibilidad de prorroga para el trmino probatorio. Contestados los descargos en forma efectiva o en rebelda o vencido el trmino probatorio o sin este, el fiscal, en los 5 das siguientes, debe evacuar su dictamen o vista fiscal, en el que puede proponer a la autoridad superior la aplicacin de sanciones o la declaracin de absolucin segn el mrito se los antecedentes que existan en el sumario. Esta vista fiscal debe contener la individualizacin de los inculpados, una relacin de los hechos investigados, participacin y culpabilidad, ponderacin de circunstancias, agravantes y atenuantes. Para el caso de que los hechos investigados por el fiscal sean constitutivos de delito, el dictamen debe contener tambin una recomendacin de la remisin de los antecedentes a la fiscala correspondiente. 4. Etapa Resolutiva Recibida por la autoridad superior la vista fiscal o dictamen, dicha autoridad deber resolver en el plazo de 5 das la determinacin de alguna de las siguientes medidas: a) La aplicacin de medidas disciplinarias: La autoridad superior podr aplicar las sanciones que ella con conviccin estime de acuerdo a su percepcin de los antecedentes de sumario, pudiendo confirmar la sancin propuesta por el fiscal (caso normal), o la aplicacin de una de mayor o menor gravedad. En el caso de destitucin, esta solo puede ser aplicada por la autoridad superior del rgano que tiene la potestad de nombramiento. b) La absolucin: La autoridad del rgano puede disponer la absolucin de l o los funcionario en los casos en que, de acuerdo a los antecedentes, se haya formado una conviccin en este sentido. c) Ordenar la reapertura del sumario: Esto proceder en todos aquellos casos en que la autoridad detecte la conveniencia o necesidad de ampliarlo, investigar nuevos hechos o inculpados, que falten diligencias a practicar para un mejor esclarecimiento de los hechos, o para subsanar vicios de legalidad. Para todo ello la autoridad fija una plazo al Fiscal, al trmino del cual la autoridad superior queda nuevamente facultada para ponderar el sumario y adoptar alguna de las tres posturas. 5. Etapa de Impugnacin En contra de la resolucin administrativa que aplica sanciones es posible interponer reposicin y apelacin en forma subsidiaria para el caso que sea procedente. Deben interponerse dentro del plazo de 5 das desde la comunicacin. Esta solicitud debe ser fundada y la autoridad tiene el mismo plazo para responder.
58
Resueltos estos recursos la autoridad superior queda en condiciones de aplicar la medida disciplinaria, salvo los casos de destitucin, en que se requiere el trmite de toma de razn por la CGR. Sin perjuicio de lo sealado, al funcionario afectado con la medida disciplinaria que agota la va administrativa le resta la va judicial. Los plazos de este procedimiento administrativo son de das hbiles y los vicios de procedimiento no afectan la legalidad del sumario en la medida que no se refieran a trmites esenciales. 11. Principios que rigen la aplicacin de sanciones a) Principio de proporcionalidad de la sancin. Este supone o significa que la sancin a aplicar sea equitativa, justa, equilibrada, racional al hecho o iliicitud, establecido conjuntamente con las circunstancias personales del funcionario autor. b) Non bis in idem. no puede aplicarse ms de una sancin por el mismo hecho. c) La unidad de la sancin. Se refiere al caso de los funcionarios con varios ilcitos administrativos cometidos donde, no obstante lo anterior, la autoridad deber aplicar una sola sancin, considerando como agravantes la pluralidad de conductas infractoras y la pluralidad de cargos, mas no como fundamento para la aplicacin de sanciones por cada una de ellas. d) Principio de la personalidad de la sancin . Para aquellos funcionarios que sean sancionados administrativamente y que cumplan diversos cargos en la administracin del Estado, la medida disciplinaria que le aplique en el ejercicio de uno de ellos se extiende a los dems, en lo que se refiere a causales de inhabilidad o cesacin para el ejercicio de las mismas. e) Principio pro funcionario. Corresponde aplicar la sancin que estuviere vigente al tiempo en que la falta se debe castigar y que est aparejada el hecho constitutivo del ilcito administrativo. Sin embargo si una ley posterior a esa misma conducta le asignare una sancin ms benigna, corresponder aplicar esta ltima 12. Causales de Cesacin de funciones En general estas son distintas situaciones jurdicas reguladas en el EA, en virtud de las cuales el funcionario es cesado en sus funciones de manera permanente y definitiva. a) Renuncia aceptada. En ella el funcionario manifiesta voluntariamente su intencin de dejar el cargo. Debe constar por escrito y produce efectos desde que quede totalmente tramitada o desde una fecha posterior so la renuncia esra sujeta a un plazo indicado en la misma. En este dultimo caso la renuncia producir efectos desde la data que se indique. La renuncia aceptada puede ser retenida por la autoridad en los casos en que el funcionario en cuastin est sometido a sumario administrativo del cual emanen antecedentes serios de que la sancin a aplicar puede o vaya a se la destitucin. Esta retencin de la renuncia no podr extenderse por ms de 30 das contados desde la presentacin de la misma. El sumario, en todo caso, se puede seguir tramitando. b) La obtencin de una jubilacin, pensin o renta vitalicia. c) La declaracin de vacancia del cargo. Supone tcnicamente que la autoridad ha puesto trmino al nombramiento del funcionario, lo que ocurrir en los siguientes casos: Cuando sobrevenga un estado de salud irrecuperable o incompatible con el desempeo del cargo (licencia 6 meses durante los ltimos 2 aos).
59
Prdida de alguno de los requisitos de ingreso a la administracin. Ser el funcionario calificado en lista 4, o durante 2 periodos consecutivos en lista 3. La destitucin del funcionario. La supresin del empleo. Trmino del plazo por el cual fue contratado. Fallecimiento del funcionario.
13. Extincin de la responsabilidad administrativa La responsabilidad administrativa del funcionario se extingue por: a) La muerte del funcionario Aqu la multa cuyo pago u obligacin se encontrare pendiente, por el fallecimiento queda sin efecto. b) Por haber cesado en sus funciones el funcionario Con la excepcin que comentbamos en el sentido del caso de la renuncia de un funcionario que adems estuviere involucrado en un sumario administrativo. c) Por el cumplimiento de la sancin d) Por prescripcin de la accin disciplinaria Hay que sealar que la accin disciplinaria, la accin persecutoria del Estado contra el funcionario, prescribe en 4 aos contados desde el da en que este hubiere incurrido en la accin u omisin que le da origen. No obstante, si hubieren hechos constitutivos de delito, la accin disciplinaria prescribir conjuntamente con la accin penal. Finalmente se consigna que la prescripcin de la accin disciplinaria se interrumpe, perdindose el tiempo transcurrido, si el funcionario incurriere nuevamente en falta administrativa, y se suspende desde que se formulen cargos en el sumario o investigacin. 14. Relamo de ilegalidad El EA, en forma exclusiva, consagra en favor de los funcionarios pblicos el derecho a reclamar ante la contralora en todos aquellos casos en que se hubieren producido vicios de legalidad que afecten los derechos que les concede el EA. El plazo para presentar el reclamo es de 10 das hbiles contados desde que tuvieren conocimiento de la actuacin del rgano que dio lugar al vicio que se pretende reclamar. Este plazo se ampla a 60 das si lo cuestionado son las remuneraciones, asignaciones o viticos del funcionario. El plazo de 10 das para reclamar, tambin se le concede a los particulares que, estando insertos en un concurso pblico, estimen que se ha incurrido en un vicio en el proceso que participan que afecta su legalidad. Presentado el reclamo, la contralora debe pedir informe a la autoridad del rgano contra el cual se dirige, teniendo este que evacuar dicho informe en el plazo de 10 das hbiles. Vencido el plazo y con o sin el informe, la CGR debe resolver el reclamo, para lo cual dispone de un plazo de 20 das hbiles, haciendo presente que lo resuelto por la contralora es vinculante para el rgano respectivo.
60
CAPITULO VI: "EL ACTO ADMINISTRATIVO" (Ver apunte) ESTUDIO SUSTANTIVO DEL ACTO ADMINISTRATIVO Se estructura en base a la normativa constitucional, en algunas normas de la ley 19.880 y en gran medida en base a elaboraciones doctrinarias y jurisprudenciales. 1. Concepto de acto administrativo Lo encontramos en el Art. 3 de la ley y se basa en el acta de la administracin de la nacin italiana. Se define como las decisiones formales que emitan los rganos de la administracin del estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pblica. Este concepto se ha criticado por ser muy amplio, lo que trae como consecuencia la impugnabilidad de muchos actos. La doctrina tambin ha dado un concepto de acto administrativo definindolo como la exteriorizacin unilateral de competencia por parte de un rgano de la Administracin en el ejercicio de sus potestades jurdico administrativas a efecto de alcanzar los fines pblicos especficos encomendados al rgano. 2. Elementos del acto administrativo A. B. C. D. E. Competencia e investidura Motivo o causa Objeto Fin Formalidades
3. Diferencias entre el acto administrativo y el acto jurdico de derecho privado a) En el mbito del derecho privado rige el principio de la autonoma de la voluntad, en cuyo contexto la regla general es la capacidad. En el mbito del acto administrativo se habla de competencia y esta es limitada en los trminos y formas que establezca la ley respectiva. b) En el acto jurdico privado la causa psicolgica del acto es irrelevante, mientras que en el acto administrativo esta es sumamente importante pues puede determinar la legitimidad del acto. c) En el acto jurdico de derecho privado el fin es irrelevante para el derecho, en cambio en el acto administrativo es significativo ya que este solo puede ser de naturaleza pblica y vinculado al inters general. d) En el mbito del derecho privado la situacin jurdica de un particular en virtud de un acto jurdico no se ve modificada sin su consentimiento. En el mbito de la administracin, por medio del acto administrativo se est facultado para modificar la situacin jurdica, no solo en ausencia de su voluntad, sino incluso en contra de ella. e) En el mbito privado el particular que quiera obtener el cumplimiento de los efectos de un acto debe recurrir a los tribunales para ello. En el mbito administrativo el acto goza de un efecto denominado "ejecutoriedad" del acto, en virtud del cual la administracin tiene potestad para hacer cumplir el acto sin necesidad de ir a tribunales recurriendo, incluso, directamente a la fuerza pblica. f) En el mbito privado la regla es que los actos sean consensuales, en cambio en el mbito administrativo la regla general es que el acto sea solemne. g) En el mbito privado el acto que adolece de algn vicio es susceptible de saneamiento, mientras que en el mbito administrativo, en virtud de la nulidad de derecho pblico, esto no es posible.
61
h) El acto jurdico privado debe ser probado en litigio, en cambio el acto administrativo goza de una presuncin de legitimidad. i) Por regla general, los actos jurdicos privados no necesitan de formalidades posteriores una vez que han sido celebrados, en cambio el acto administrativo generalmente si lo requiere, sea la toma de razn o alguna forma de comunicacin. 4. A. Primer elemento de la competencia administrativa: La competencia e investidura La competencia La competencia, en los trminos del Art. 7 de la Constitucin, se refiere principalmente a que el rgano acte dentro del cuadro de atribuciones o potestades que le otorga la ley, en trminos tales que las facultades o prerrogativas que ejerza se enmarquen en el mbito competencial que la ley le ha fijado y que se desglosa en los cuatro elementos ya conocidos: el territorio, la materia, las atribuciones o poderes jurdicos, y el grado jerrquico. La Investidura La administracin acta en el campo jurdico a travs del funcionario y tal funcionario para representar legalmente al rgano debe hacerlo desempeando el cargo o empleo pblico respectivo previa investidura legal, entendiendo por tal que su instalacin en el cargo se haya efectuado con sujecin a todos los requisitos legales o reglamentarios exigidos a la poca del nombramiento o provisin del empleo, previo acto administrativo tramitado en conformidad a la ley. Respecto de la investidura encontramos tres posibilidades de actuacin de un funcionario: a) Funcionario de Derecho, dotado de investidura regular. b) Funcionario de Hecho, aqu se distinguen dos situaciones: - Situacin normal: El funcionario fue nombrado por un acto que, adoleciendo de algn vicio, fue posteriormente anulado o invalidado. En este caso sus atribuciones son vlidas. - Situacin anormal: El funcionario asume funciones pblicas sin tener todava acto de nombramiento . Por ejemplo por razones de fuerza mayor o necesidad urgente. c) Anticipacin de funciones: Se trata de asumir un cargo sin que en forma alguna exista voluntad por parte de la administracin de incorporar a la institucin a este individuo que se considera funcionario. Constituye delito. La voluntad de la administracin Establecida la competencia y la investidura regular del funcionario, hay que determinar cmo este funcionario, en representacin del rgano, va a expresar su voluntad. Las modalidades son: a) En forma expresa: La voluntad administrativa llega al campo del derecho en trminos formales y explcitos, en forma indubitada, normalmente por medio de la escrituracin ya sea en papel o electrnicamente. No hay duda de la expresin de voluntad por parte de la administracin. b) En forma tcita: Es aquella que se infiere, se deduce, est implcita en ciertas actuaciones o conductas del funcionario que en forma indubitada, sin margen de duda, permiten exteriorizar y precisar la voluntad administrativa. Esta forma de expresin de voluntad, de manera clsica, era mayoritariamente rechazada y resistida por la doctrina y la jurisprudencia. Hoy en da la tendencia ha cambiado ya que la jurisprudencia reciente y una parte de la doctrina estn de acuerdo con reconocer y aceptar este tipo de voluntad administrativa. c) El silencio administrativo: Es una realidad; en su variante positiva y negativa ya estudiado y que con anterioridad a la ley 19.880 era ampliamente rechazada salvo casos excepcionales en que disposiciones legales expresamente lo recogieron, como por ejemplo la LOC de Municipalidades. Vicios de la voluntad administrativa
62
Se distingue entre: a) Vicios involuntarios: El error, la fuerza y el dolo b) Vicios voluntarios: La simulacin y el fraude a la ley Ambos tipos de vicios aparecen o se manifiestan en todos aquellos casos en que existe disconformidad entre la voluntad real del rgano y la voluntad declarada. a) Vicios involuntarios 1. El Error. Es una falsa representacin de la realidad. Ser de hecho en los casos en que se refiera a un falso concepto de las personas o cosas y ser de derecho en los casos de un falso concepto de derecho o de una norma jurdica. El error de derecho en el mbito privado no vicia el consentimiento. En cambio en el mbito pblico el error de derecho si vicia la voluntad de la administracin siendo necesario en estos casos solicitar la nulidad de derecho pblico. En cambio el error de hecho en el mbito privado vicia el consentimiento en los casos en que el Cdigo Civil lo establece, principalmente cuando el error es esencial. En el mbito administrativo el error de hecho hay que analizarlo en relacin con aquellos elementos del acto administrativo en los cuales tiene incidencia, como lo veremos, principalmente en cuanto al motivo. La actividad discrecional de la actividad da lugar al error de hecho, en cambio, si la actividad est reglada, estamos frente a un error de derecho. 2. La Fuerza: Es aquella agresin fsica o psquica que se ejerce sobre la voluntad de un sujeto pare determinarlo a ejecutar un acto. En el derecho privado, la fuerza, bajo ciertas circunstancias, vicia la voluntad y es causal de nulidad del acto. En cambio en el derecho administrativo la fuerza ser constitutiva de vicio de la voluntad administrativa en todos aquellos casos en que sea determinante para que ella se manifestara en una forma o sentido diverso a aquel en que el rgano libremente estableci para satisfacer el inters pblico o general. De tal manera, en materia administrativa, la fuerza es vicio de la voluntad en todos aquellos casos en que se utiliza para obtener fines distintos a los buscados o queridos por el rgano. 3. El Dolo: Es la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Como vicio de la voluntad es propio del mbito privado, pero no del mundo administrativo. (el dolo supone dos partes, en el mbito administrativo solo existe la administracin, es unilateral) b) Vicios voluntarios 1. La Simulacin: Se concibe como la declaracin de voluntad no real que se emite conscientemente entre las partes emisoras y receptoras del acto jurdico de que se trate, con la expresa finalidad de obtener la apariencia de un acto jurdico que no existe o que existiendo es distinto a aquel que correspondera al actuar conforme a derecho. En el mbito de la administracin esta figura es excepcional por la naturaleza formal que rodea la actuacin administrativa, de tal manera entonces que esta es ms bien propia del mbito privado y ms excepcional de pesquisar en materia pblica. 2. Fraude a la ley: Se trata de la realizacin de una serie de actos ilcitos que en conjunto persiguen la materializacin de un acto que est prohibido por la ley. Por ejemplo sociedades de papel en
63
materia tributaria. (Se trata de los presupuestos fcticos del acto mismo; escapa a la administracin o ella no fiscaliza bien dichos presupuestos) 4. B. Segundo elemento del acto administrativo: El motivo o causa Antiguamente se distingua entre motivo y motivacin del acto administrativo. Se hablaba de motivo para referirse a las circunstancias de hecho y de derecho que originaban y justificaban la emisin del acto, y por motivacin la expresin formal o material de dichas circunstancias. Hoy da se entienden como expresiones sinnimas en el primer sentido indicado: las circunstancias fcticas o jurdicas que anteceden y justifican la emisin del acto administrativo. Este elemento adquiere importancia en la distincin entre acto reglado y acto discrecional de la administracin. En el acto reglado la calificacin y apreciacin de todos los presupuestos de hecho y de derecho del acto estn establecidos en la ley y, en consecuencia, el funcionario no tiene ms que actuar, ejecutar y dictar el acto respectivo en la medida en que se den o concurran los presupuestos del mismo, sin que existan elementos de discrecionalidad que le permitan a l decidir o resolver segn criterios propios de apreciacin o calificacin. En la actuacin discrecional es la propia ley la que entrega al funcionario la facultad de calificar y apreciar los presupuestos de hecho y de derecho para la dictacin del respectivo acto. En este sentido, la discrecionalidad no es respuesta a los hechos, que siempre estn determinados por la ley, sino que respecto a la apreciacin o calificacin de ellos realizado por el funcionario. Sin perjuicio de lo expuesto no hay actos 100% discrecionales, pues el elemento fin del acto siempre estar condicionado a la satisfaccin de necesidades pblicas o de inters general. Desde el punto de vista del control jurdico, el motivo del acto reglado no presenta dificultad ya que est sealado en la ley y solo hay que comparar. En cambio respecto de la actuacin discrecional, el control del motivo se hace ms complejo por los mrgenes de apreciacin y calificacin mencionado para lo cual la doctrina ha configurado ciertos mecanismos de control de la discrecionalidad administrativa. Tcnicas de control Dicen relacin con los siguientes mecanismos: a) El error de derecho. En cuanto a determinar, por quin realiza el control, la existencia de un posible error de derecho en la calificacin jurdica de los motivos frente a los cuales debe actuar la administracin. Por ejemplo, la autoridad del servicio determina iniciar un sumario a un funcionario porque llegaba todos los das a media tarde y finalmente se establece que no es funcionario sino empleado a honorarios, por lo que no tiene obligacin horaria. b) La existencia de un error de hecho . Aqu se debe analizar la existencia de un posible error fctico que dice relacin con la situacin o acto que se est apreciando o calificando. Por ejemplo en un llamado a concurso de antecedentes de un servicio para un cargo profesional se admite la postulacin de un profesional con un ttulo distinto al cargo a proveer. c) La desviacin de poder. En este mecanismo la administracin no ha cometido un error de hecho ni de derecho y sin embargo ha utilizado abusivamente su poder discrecional para buscar obtener fines diferentes al inters general del rgano de que se trate. Por ejemplo una licitacin por chilecompras para renovar equipos computacionales, siendo que se haban renovado 6 meses antes con el solo propsito de beneficiar a otro. d) Error manifiesto de apreciacin. Se refiere a aquellos casos en que la administracin incurre en un error grueso, evidente, a consideracin de un criterio medio, en trminos tales que la decisin tomada por la administracin ante cualquier criterio est viciada y debe ser anulada. 5. C. Tercer elemento del acto administrativo: El objeto del acto
64
Est constituido por la prestacin concreta que a travs del acto administrativo se pretende alcanzar. El objeto as entonces est constituido por los efectos jurdicos inmediatos del acto. Aquella consecuencia jurdica que inmediatamente se genera o nace del acto que se realiza. Este objeto del acto est tambin vinculado con el fin, en trminos tales que tambin el objeto del acto debe estar en armona o relacin con el fin. De tal manera que el objeto no es sino que el primer atisbo o la primera imagen que en el acto administrativo se contiene del fin del acto que en definitiva se busca alcanzar o realizar. Generalmente es la respuesta a la pregunta para qu dicto el acto?. Por ejemplo si muere un funcionario de planta y se llama a concurso de antecedentes. El motivo de este acto es la vacancia del cargo, el objeto del acto es la provisin del cargo, y el fin es que se siga satisfaciendo la porcin de inters pblico que corresponde al servicio, teniendo dotacin completa. 6. D. Cuarto elemento del acto administrativo: El fin Es la porcin del inters general cuya satisfaccin el ordenamiento jurdico ha entregado a cada rgano de la administracin. En trminos ms concretos es el resultado que se busca a travs de la dictacin del acto administrativo. En esta perspectiva, la finalidad est vinculada directamente con el cometido especfico que la ley le ha conferido a cada rgano de la administracin. Por ltimo la apreciacin de conformidad o disconformidad entre el fin del acto y el fin del rgano no presenta normalmente mayores dificultades y, muy por el contrario, en la mayora de los casos es posible de precisar sin dificultades. 7. E. Quinto elemento del acto administrativo: La formalidad Como ya hemos sealado anteriormente el acto administrativo es esencialmente formal. Tradicionalmente, antes de la ley 19.880, la gran formalidad era la escrituracin, pero hoy da existen otras formalidades, como por ejemplo el propio procedimiento de formacin del acto, la comunicacin del acto, sin dejar de mencionar, por supuesto, a la toma de razn que es anterior a la ley 19.880 y que tambin es una importante formalidad. ( Ver clasificacin de las formalidades y clasificacin de los actos administrativos en "Tratado de Derecho Administrativo" de Enrique Silva Cimma) 8. Efectos Jurdicos de los Actos Administrativos Una vez que ha cumplido con todas las etapas de formacin, donde han concurrido los elementos que hemos mencionado, y una vez, tambin, que el acto ha sido publicado, el acto est perfecto y, en consecuencia, en condiciones de producir todos sus efectos y consecuencias jurdicas. Aqu se distinguen tres efectos: A. La presuncin de legitimidad del acto B. La ejecutividad y ejecutoriedad del acto C. Efectos del acto en el tiempo A. Presuncin de legitimidad del acto Se refiere a que los actos administrativos se tengan por dictados conforme a derecho, en consecuencia vlidos y en condiciones de producir todos sus efectos jurdicos, salvo que algn administrado o algn agente del propio rgano acredite que dicho acto adolece de algn vicio que lo deba dejar sin efecto.
65
En virtud de esta presuncin se entiende el acto como vlido, esto es, que el acto de manera normal se entiende dictado conforme a derecho, de tal manera entonces que quien pretenda afirmar lo contrario deber probarlo ya sea que el cuestionamiento provenga de parte del administrado o de la administracin. De acuerdo a lo expuesto y a la circunstancia de que la impugnacin por s no genera automticamente la suspensin de efectos, es que en la revisin de un acto administrativo, sean en sede judicial o administrativa, la revisin o impugnacin del acto deber ir acompaada en forma suplementaria con la correspondiente medida precautoria innominada u orden de no innovar, o medida de suspensin provisional, dependiendo de la sede. Respecto a esta presuncin existe una situacin de excepcin, esto es, un caso en que el acto administrativo, no obstante haber sido dictado en condiciones normales, no va a quedar amparado por la presuncin de legitimidad. Este es el caso de aquellos actos administrativos que han sido representados por la CGR a propsito del trmite de toma de razn. Para esta situacin en que el presidente de la repblica tiene la facultad de la insistencia, la doctrina mayoritariamente establece que en estos casos respecto de actos administrativos que han sido insistidos por la autoridad presidencial, el acto administrativo queda absolutamente desprovisto de esta presuncin de legitimidad. El fundamento de este efecto est en los artculos 6 y 7 de la Constitucin, en virtud de los cuales los rganos y funcionarios de la administracin deben actuar dentro del marco de la ley y, en consecuencia, todos sus actos se entienden dentro de la Constitucin y la ley. Se trata de una presuncin simplemente legal. B. Ejecutividad y Ejecutoriedad del acto Como cuestin previa debe tenerse en cuenta el Art. 50 LPA donde la ley llama "ttulo" al acto administrativo; es una especie de vehculo especial jurdico, un ttulo de intervencin. Resolucin tambin es sinnimo de acto. La presuncin de legitimidad supone un efecto del acto administrativo que est vinculada con la ejecutoriedad del mismo, tambin llamada privilegio de ejecucin propia, y que significa que la administracin est facultada para declarar su propio derecho a travs del acto administrativo gozando adems el rgano de la atribucin necesaria para realizar por s misma la autotutela, la proteccin de sus propios derechos. En este sentido lo que se quiere decir en definitiva en que, en virtud de la ejecutividad, es la propia administracin la que por medio de la dictacin del acto administrativo (ttulo) est facultada para establecer y declarar su propio derecho sin la voluntad del destinatario o administrado, e incluso la mayora de la veces contra ella y sin necesidad, adems, de tener previamente el respaldo de una resolucin judicial. La ejecutoriedad o ejecucin forzosa (art. 51 LPA) se refiere a la facultad de que goza la administracin para obtener el cumplimiento forzoso del acto por la fuerza en el caso de resistencia de sus destinatarios. Esta atribucin, en definitiva, se refiere a la prerrogativa de la administracin para adoptar medidas por s misma con la finalidad de ejecutar lo dispuesto en el acto en caso de oposicin del particular. Entre los instrumentos para la ejecucin forzosa y que constituyen los apremios que la administracin validamente puede disponer se mencionan: las multas, las rdenes de reintegro, clausuras, uso de la fuerza pblica, la compensacin administrativa, la no emisin de facturas o timbrajes, el embargo administrativo, etc. C. Efectos del Acto en el Tiempo (Art. 52 LPA) Los actos administrativos solo producen efectos hacia el futuro, esto es, no tienen efecto retroactivo. Por excepcin producirn efectos hacia el pasado en los casos en que produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros.
66
Ahora para determinar el momento hasta el cual producen efectos los actos administrativos debemos distinguir dos posibilidades: a) Si el acto administrativo seala algo respecto de su duracin habr que estarse al tenor del acto. Por ejemplo, se nombra a un funcionario para hacer frente a una situacin transitoria. b) Si el acto administrativo no indica nada, la doctrina ha entendido que en este caso los efectos del acto son de carcter indefinido y la administracin podr disponer de los efectos del acto. 9. Causales de Extincin de los Actos Administrativos 1. Causales Naturales: (en el mismo acto) a) El Agotamiento del acto b) El Decaimiento del acto 2. Causales Provocadas: (externas al acto) A. Por Acto: a) En Sede Legislativa: por norma constitucional o legal contraria. b) En Sede Judicial: Anulacin c) En Sede Administrativa: Mero Retiro del acto Retiro por Actos Contrario Imperio: Revocacin (falta de mrito) Invalidacin (acto viciado) B. Por Hecho: a) Previsto (Caducidad) Plazo Extintivo Condicin Resolutiva b) Imprevisto: Decaimiento del acto Cuando hablamos del los efectos del acto administrativo nos estamos refiriendo a la eficacia o consecuencias jurdicas del acto, de modo entonces que cuando se habla de causales de extincin se hace referencia a la cesacin de los efectos o consecuencias del acto, que es claramente diferente del acto mismo, no obstante que en la prctica constituyen una unidad. 1. Causales Naturales a) El agotamiento del Acto Se refiere a la extincin de los efectos del acto por el cumplimiento integral, total de sus efectos o consecuencias jurdicas. En este caso se ha cumplido cabalmente con todas y cada una de las consecuencias jurdicas que se tuvieron en vista al dictar el acto. Todo acto se dicta con una finalidad y en este caso ella se cumpli. b) El Decaimiento del Acto Se ver ms adelante 2. Causales Provocadas A. Por Acto a) Legislativo
67
Opera en todos aquellos casos en que una norma constitucional o legal posterior al acto extingue sus efectos. En este caso la norma tendr efectos a partir de su dictacin y no tendr efecto retroactivo. b) Judicial Se refiere a aquellos casos en que por una resolucin judicial se declara la anulacin de un determinado acto administrativo y, en consecuencia, cesan los efectos de este. La anulacin normal procede por ilegalidad. c) Administrativo Hay que distinguir dos situaciones: El mero retiro del acto. Se refiere a aquellos casos en que se produce el retiro material de un acto administrativo que ha cumplido con todas las etapas de formulacin pero que, sin embargo, no ha generado los efectos o consecuencias jurdicas que de l pudieran emanar por carecer aun de una formalidad que le de eficacia. Por ejemplo la falta de comunicacin. Retiro por Actos Contrario Imperio. A su vez debemos sub distinguir:
La Revocacin del Acto Administrativo (Art. 61 LPA) Es una causal de extincin que se refiere al retiro de un acto administrativo vlido, dictado conforme a derecho, que no ha producido consecuencias o efectos jurdicos, pero que sin embargo se ha transformado contrario al inters pblico por razones de oportunidad o conveniencia. En este caso el retiro del acto est motivado por el mrito del acto y no por su legalidad. En definitiva lo que ha ocurrido es que han cambiado los presupuestos o circunstancias de hecho que sirvieron de fundamento al acto, lo que le ha transformado en inoportuno o inconveniente, constituyendo causal para su retiro. Elementos de la revocacin
a) Existencia de un acto administrativo primitivo que sea perfecto, vlido, eficaz y discrecional. b) Existencia de un rgano con potestad para revocar el acto, el cual hoy es el mismo que lo dict (LPA), el que actuar de oficio o a peticin de interesado. c) Que los efectos del acto jurdico primitivo se hayan vuelto inoportunos o inconvenientes. d) Que se produzca la dictacin de un nuevo acto administrativo, llamado "acto revocatorio", en virtud del cual se van a extinguir o retirar los efectos del acto primitivo. El acto revocatorio que se dicte es de carcter ... ya que modifica una situacin jurdica, unilateral, discrecional, constitutivo e irretroactivo. Irrevocabilidad de los actos administrativos
Hoy la regla general es la revocabilidad. Sin embargo, por excepcin, la propia ley contempla algunos casos de irrevocabilidad. Los casos son los siguientes: a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legtimamente. b) Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extincin de los actos. c) Cuando, por su naturaleza, la regulacin legal del acto impida que sean dejados sin efecto. Invalidacin del Acto Administrativo Es una causal de extincin de los efectos del acto administrativo por haberse dictado contrario a derecho. No obstante la administracin tiene la obligacin de actuar conforme a la ley, puede
68
cometer ilcitos administrativos, en el sentido de dictar actos contrarios a derecho y en consecuencia susceptibles de invalidacin. Titulares de la facultad de invalidacin
De acuerdo a la ley de procedimientos tienen esta facultad tanto el rgano que emiti el acto, como tambin su superior jerrquico. Hoy est descartada la existencia de otros rganos con potestad invalidatoria como antes se discuta. Campo de aplicacin
La regla muy general en la materia es que la invalidacin procede respecto de todo tipo de actos administrativos, tanto de tipo discrecional como reglado. Por excepcin no procede la invalidacin respecto de ciertos actos administrativos en virtud de los cuales terceros han adquirido derechos de buena fe. Esta excepcin mencionada no tiene un reconocimiento expreso en la ley ni tampoco tcito, pero de manera bastante uniforme los tribunales han establecido a travs de su jurisprudencia ya sea antes de la ley e incluso despus de ella. En este sentido podemos decir que la ley de procedimientos si bien es cierto no la contempla la excepcin en comento, hay que sealar que tampoco se opone a ella. Elementos de la invalidacin
a) Existencia de un acto primitivo contrario a derecho b) Existencia de un rgano con potestad invalidatoria c) Existencia de un acto administrativo posterior llamado "acto invalidatorio" que se dicta precisamente con la finalidad de eliminar del campo del derecho los efectos del acto primitivo Dentro del ltimo elemento, el acto invalidatorio presenta como caractersticas el ser un acto de contrario imperio, de carcter unilateral y de efectos retroactivos Aspectos varios sobre la invalidacin
a) Hoy da, al igual que ayer, la invalidacin procede de oficio o a peticin de interesado b) El plazo. la ley de procedimiento en el art. 53 inciso 1 seala que la administracin dispone un plazo de 2 aos para ejercer su potestad invalidatoria contados desde que se hubiere comunicado el acto primitivo. En este sentido el profesor estima que aun vencido este plazo de dos aos, de todas formas el acto sera invalidable en virtud del Art. 7 de la Constitucin, el cual en virtud del principio de la jerarqua debe primar sobre la ley. c) Otro aspecto es el tema de la impugnacin. La ley regula expresamente la impugnacin a propsito de la invalidacin diciendo que el acto primitivo puede impugnarse tanto en sede administrativa como judicial, sin embargo si primero se va a la sede judicial se pierde la posibilidad de impugnar en sede administrativa. En consecuencia para hacer uso de ambas debe concurrirse primero a la administrativa y mientras se est en sede administrativa se suspenden los plazos para ir a la sede jurisdiccional. La ley contempla que el acto invalidatorio, al ser impugnado en cede judicial, quedar sujeto a un procedimiento breve y sumario en su anlisis, consideracin y resolucin d) Hoy la ley de procedimientos expresamente contempla que a peticin fundada de interesado, y mientras se tramita la impugnacin del acto invalidatorio, se podr otorgar la suspensin de los efectos del acto invalidatorio. Esta es una facultad que la ley otorga al rgano administrativo quien de acuerdo a los supuestos del caso y la norma, ver si otorga o no la suspensin. Antiguamente la doctrina reconoca en forma unnime a los rganos de la administracin el tener la potestad para suspender los efectos del acto, sin embargo la administracin de manera uniforme, amparada en el principio de reserva legal, sealaba no tener esta potestad.
69
e) Otro aspecto es la notificacin a terceros. Se contempla que aquellos terceros que hubieren participado en el acto que se invalida debern ser notificados. f) La invalidacin puede ser total o parcial. Antiguamente no era as y se invalidaba siempre en forma total g) Han dicho algunos que la invalidacin sera un recurso, pero estimamos que esto no es as pues la ley no habla de recurso y, adems, la invalidacin histricamente ha sido considerada un acto de extincin. Los recursos son el vehculo y la invalidacin es la pretensin. Relacin entre la invalidacin y la anulacin
a) La anulacin normalmente opera a peticin de parte o tambin de oficio (en sede judicial), la invalidacin tambin es as hoy en da. b) La anulacin opera siempre con posterioridad a la generacin de los efectos del acto (hay un par de excepciones como el tramite de toma de razn), en cambio la invalidacin puede operar tanto en etapa posterior como en una etapa previa a la generacin de los efectos del acto invalidado. c) La anulacin provoca un efecto de cosa juzgada, en cambio la invalidacin produce cosa decidida. d) La anulacin se declara en sede judicial y la invalidacin en cede administrativa. Puedo pedir anulacin en sede administrativa e invalidacin en sede judicial? En principio no tendran competencia para ello, por el principio de separacin de funciones. El tribunal podra operar de oficio a pesar de que la peticin solucionando la controversia. e) Ambas producen efectos hacia el futuro y hacia el pasado. B. Por Hecho a) Previsto: La Caducidad Es una causal de extincin de los efectos del acto por el incumplimiento en que incurre el administrado respecto de las condiciones establecidas en un acto administrativo del cual es titular. En este caso de lo que se trata es que la extincin de los efectos de un acto se produce como consecuencia de un incumplimiento en que ha incurrido el administrado o particular, referido a algunas exigencias o conductas que el acto le impona. Se plantea la duda de resolver el momento en que opera esta causal de extincin: si desde que se produjo efectivamente el incumplimiento, o desde el momento en que un acto administrativo posterior lo constata y declara. Existen argumentos en ambos sentido, pero en general se estima que la extincin de los efectos del acto opera desde la segunda circunstancia, esto es, desde que el acto administrativo posterior declara el incumplimiento. Ello por razones de certeza o seguridad jurdica, como tambin por el carcter formalista de la voluntad administrativa en cuanto la regla general es que se manifieste de forma expresa. Diferencias entre caducidad y revocacin
a) En la revisin la regla es que opere por iniciativa de la administracin y por excepcin a iniciativa particular. La caducidad opera exclusivamente a iniciativa de un administrado, la administracin se limita a declarar la extincin de los efectos del acto. b) En la revocacin cualquier administrado est expuesto a ser afectado con la extincin de efectos del acto, mientras que en la caducidad el nico afectado es el administrado incumplidor. Diferencias entre caducidad e invalidacin
a) La caducidad opera por infraccin administrado a los requisitos de hecho o de derecho que le impone el acto mientras que la invalidacin opera solo por infraccin de derecho.
70
b)
Imprevisto: El Decaimiento del acto
Esta causal presenta las caractersticas de una causal natural como tambin de una provocada por hecho imprevisto. El decaimiento es la extincin de los efectos de un acto administrativo provocado por circunstancias sobrevinientes que afectan el contenido del acto. Lo transforman en intil o injustificado. Para que opere esta causal no se requiere la dictacin de un nuevo acto administrativo. Aqu el supuesto es que existiendo un acto administrativo primitivo se generan con posterioridad al mismo hechos sobrevinientes que transforman a tal acto imposibilitndole producir sus efectos. Respecto de esta causal de extincin, la doctrina se plantea la problemtica de determinar que ocurre si habindose presentado estas circunstancias sobrevinientes que impedan los efectos del acto, luego ellos se retiran o desaparecen. Aqu hay dos posturas: a) Hay quienes sealan que en este supuestos en que son removidas las circunstancias sobrevinientes los efectos del acto vuelven a resurgir, resucitan. b) Otra parte de la doctrina sostiene que, no obstante haberse terminado los hechos sobrevinientes, los efectos del acto no reaparecen y en consecuencia se mantienen o conservan extinguidos a partir de aparicin de ellos.
71
CAPITULO VII: "Los Contratos Administrativos" Antiguamente se discuta si existan o no, pero el tema fue zanjado en Chile por la ley de procedimientos administrativos. En derecho comparado se le llama a este tpico "contratacin pblica". I. Parte Terica
La contratacin pblica se refiere a un acuerdo de voluntad generador de obligaciones entre un rgano del Estado, en el ejercicio de sus facultades administrativas, y un particular o administrado, para la satisfaccin de las necesidades pblicas. 1. Elementos del Contrato a) Elementos Subjetivos: Capacidad Consentimiento b) Elementos Objetivos: Causa Objeto Fin c) Las Formalidades del Contrato Previas al contrato Durante el contrato Con posterioridad al contrato a) Elementos Subjetivos Capacidad del contratista u oferente
En el mbito de la contratacin pblica la capacidad que se conoce del derecho comn se ve complementada o especializada con exigencias propias y especiales de este tipo de contratos, y que se refiere fundamentalmente a la exigencia de inscripcin en registros de contratistas que la administracin previamente ha elaborado, previo cumplimiento de determinados requisitos o condiciones de incorporacin y que en el mbito de la contratacin pblica constituyen la capacidad idnea o adecuada para contratar. En definitiva en la contratacin pblica el que no tiene inscripcin en el registro correspondiente no tiene capacidad de contratar. Consentimiento libre de vicios
Se refiere a que el rgano de la administracin acte dentro de su marco competencial y de acuerdo a los procedimientos establecidos por la ley que le resulten aplicables. b) Elementos Objetivos El fin del contrato administrativo es la satisfaccin de necesidades pblicas. En lo dems, tanto en cuanto al objeto y a la causa se aplica el derecho comn. c) Las Formalidades
72
La contratacin pblica es esencialmente formalista y requiere formalidades tanto en forma previa al contrato, durante este e incluso con posterioridad. Previas al contrato
La Licitacin: Es el llamado que realizan rganos de la administracin, mediante el cual solicita a eventuales oferentes o proponentes debidamente autorizados (inscritos en los registros) la presentacin de cotizaciones, ofertas o propuestas relacionadas con el objeto del contrato que se va a celebrar. As entonces la licitacin es una solicitud de cotizacin hacia los administrados a fin de que estos expresen su inters en participar en este proceso a partir de las condiciones que la administracin fija en el llamado a licitacin. Fines de la licitacin: a) Disponer, la administracin, de mayor cantidad de alternativas de contratistas para poder elegir a su contraparte en el contrato. b) Encontrar dentro de dicha gama al oferente contratista que de mejor manera satisfaga el inters pblico. c) Conformar un mecanismo idneo, adecuado, objetivo y transparente para producir el vnculo o relacin entre la administracin y el contratista oferente. Etapas de la licitacin Una vez establecidos los requerimientos o necesidades de inters pblico que se pretenden satisfacer y, obtenidos los recursos estatales para ello, se est en condiciones de iniciar un proceso de licitacin propiamente tal. En este proceso distinguimos las siguientes etapas: a) Elaboracin de las bases y pliego de peticiones La elaboracin a que aqu nos referimos se refiere a los siguientes textos: Bases administrativas generales, que son aquellas normas bsicas de ejecucin de obras, cumplimientos de contratos que el rgano del estado establece y que las hace aplicables a todas las relaciones contractuales que dicho rgano celebre con terceros. Las bases administrativas especiales es aquella normativa bsica que el propio rgano tambin dicta para regir en materia de contratacin pblica y que contiene las condiciones particulares de un determinado contrato. Las especificaciones tcnicas, corresponden a las condiciones constructivas o de construccin, especficas, particulares para el objeto o inmueble de que trata el contrato.
La elaboracin y confeccin de las bases o pliego de peticiones es un trabajo interno de la administracin en el cual el oferente no tiene participacin ni tampoco conocimiento. b) La publicidad del llamado a licitacin
Esta etapa se refiere a la necesidad de comunicar a posibles oferentes la existencia de este llamado que realiza la administracin para el evento de que, si estn en condiciones y tienen inters, puedan participar del procedimiento de licitacin. Aqu debemos distinguir entre la propuesta pblica y la privada. Tratndose de la propuesta pblica, esta medida se cumple por medio de un inserto, un aviso, que se publica en un diario de circulacin nacional, la que resulta obligatoria por as establecerlo los cuerpos legales por los cuales
73
cada rgano de la administracin regula esta materia y en muchos casos esta publicacin debe hacerse en el diario oficial cuando as se exija. No se acepta que esta publicacin se realice por medios tales como radio, televisin, carteles, folletera, etc. Sin perjuicio de que puedan ser utilizados en forma suplementaria. Hoy da, en la prctica, en forma suplementaria tambin estos avisos se encuentran en el portal de chilecompras. (La exclusin de los ltimos medios nombrados como forma de publicidad se debe a la falta de certeza del cumplimiento de esta formalidad). Tratndose de la propuesta privada el mecanismo de publicidad se cumple con invitaciones (cartas) que hace la autoridad directamente a eventuales oferentes a efectos de que estos, con una informacin bsica, decidan si tienen inters o no en participar. El mecanismo de publicidad entre la propuesta pblica y privada es la gran diferencia que existe entre estas dos formas de licitacin, ya que en lo dems, especialmente en sus efectos, ambas estn equiparadas. Sin perjuicio de lo expuesto, por disposicin legal, la gran regla en la materia es la propuesta pblica. De manera muy excepcional la propuesta privada o el trato directo. c) La apertura de la licitacin
Efectuada la publicacin, los interesados comprarn las bases, las estudiarn, harn las consultas respectivas y con ello decidirn si definitivamente van o no a presentar propuestas. Normalmente son dos o tres semanas entre la publicacin de las bases y la presentacin de propuestas. Llegado el da, hora y lugar de la apertura de la licitacin y en presencia del representante del rgano encargado de ello, se procede a levantar un acta de este acto con indicacin de las propuestas recibidas. Las propuestas se contienen en dos sobres: uno con la oferta tcnica y otro con la oferta econmica. El primer sobre en abrirse es el de la oferta tcnica o "de documentos anexos", en el que se contienen todos los antecedentes de la obra menos su valoracin econmica. Cualquier documento faltante de este sobre o antecedente cumplido imperfectamente traer como consecuencia que el oferente quede "fuera de bases" y sea separado del proceso, devolvindosele los antecedentes presentados. (No se abre el sobre con la oferta econmica) Una vez determinados los oferentes que cumplen con las exigencias tcnicas se procede a abrir el sobre con la oferta econmica. Finalmente el acta es firmada por los miembros de la comisin y por los oferentes presentes que as lo deseen. Igualmente se pueden formular reclamos por parte de los oferentes por las actuaciones que se hayan realizado durante el acto de apertura. Terminada la ceremonia de apertura de licitacin y establecido el universo de oferentes que podrn adjudicarse la propuesta, el rgano dispone de una comisin tcnica que proceder a hacer un estudio de las ofertas recibidas al trmino del cual emitir un informe fundado a la autoridad del mismo en el que propondr a un determinado oferente para la adjudicacin. d) Dictacin del decreto de adjudicacin y examen de legalidad
Una vez que la autoridad del rgano recibe el informe tcnico con la recomendacin para adjudicar, debe tomar la decisin de adjudicar a algunos de los oferentes idneos, y para el caso de que adjudique a un oferente distinto del recomendado en el informe, deber fundamentar tal resolucin. Una vez dictado el decreto o resolucin adjudicatoria, este deber ser comunicado al oferente adjudicado o enviado al trmite de toma de razn a la contralora dependiendo de la resolucin y rgano de que se trate. As, si la resolucin o decreto adjudicatorio requiere el trmite de toma de razn, una vez que este est cumplido e ingresado debidamente conforme por oficina de partes del rgano respectivo, recin ah la autoridad del rgano estar en condiciones de comunicar el acto de adjudicacin al
74
respectivo oferente quedando ya afinado el acto. Por el contrario, si no hay necesidad de toma de razn la resolucin o acto adjudicatorio se comunicar de inmediato al oferente pertinente produciendo efectos Principios que informan el proceso de licitacin a) Principio de la ocupacin o concurrencia Este principio se refiere a la facultad o prerrogativa de participar en un proceso de licitacin a todos aquellos oferentes o interesados que se encuentren legalmente habilitados para ello. De lo que se trata este principio, en trminos amplios, es que los oferentes o interesados tengan amplia libertad para resolver su participacin en una licitacin o propuesta en la medida en que as lo deseen y cumplan con las exigencias legales para ello. b) Principio de la Publicidad En virtud de l lo que se busca es concebir un mecanismo de garanta de transparencia y de comunicacin efectiva en cuanto la existencia y contenido de un proceso de licitacin. De lo que se trata en definitiva es asegurar que los oferentes de un proceso de licitacin estn efectivamente en condiciones de tener un conocimiento oportuno de la referida licitacin en trminos tales que le permita a estos ser oferentes idneos. c) Principio de la Igualdad de los oferentes Este principio se refiere a la obligacin por parte de la administracin, de establecer bases administrativas de carcter impersonal, objetivas, de manera de evitar que algn oferente o interesado quede en una posicin de privilegio o de preferencia respecto de otros. Los expuesto no alcanza a aquellas condiciones particulares de cada oferente que puedan favorecerlo o perjudicarlo respecto de otros y que se traduzcan en una mejor o peor postulacin en el proceso licitatorio. d) La estricta sujecin a las bases Tanto para los oferentes, para posteriormente el contratista como para la propia administracin, el contenido de las bases de licitacin constituye la fuente principal de los derechos y obligaciones de cada uno de ellos, en trminos tales que todos los sujetos que participan en un proceso de licitacin, desde la primera etapa y hasta el trmino de la obra y finiquito del contrato, deben ceirse estrictamente a los trminos y condiciones que en las bases de licitacin se indiquen. En definitiva cada uno de los sujetos de un proceso de licitacin como del contrato administrativo posterior tiene tantos derechos y obligaciones como las bases lo contemplen. Caractersticas de la licitacin a) Tiene un marco regulatorio propio, en el sentido de que los procesos de licitacin tienen un marco regulatorio de carcter especfico y particular, dependiendo del tipo de contratacin pblica de que se trate. Por ejemplo el contrato de ejecucin e obra pblica del MOP tiene un marco regulatorio en el DS 75 del MOP de 1974. El contrato de suministros y prestacin de servicios de la ley 19.886 tiene tambin un marco jurdico propio en la propia ley que se concreta en chilecompras. b) La solemnidad. La licitacin es esencialmente formal, solemne, consta de varias etapas. c) La publicidad
75
c) La impugnabilidad o contrariedad, que se refiere a la prerrogativa de los particulares de presentar reclamos tanto en sede administrativa como judicial por los vicios o ilegalidades que puedan existir en un proceso de licitacin. d) La responsabilidad. En cuanto a que la licitacin, no obstante ser una formalidad previa a un contrato, es absolutamente regulada y de la mayor exigencia y seriedad, de tal manera que los incumplimientos o actuaciones contrarias a derecho que en esta etapa se produzcan, son tambin susceptibles de generar responsabilidad. Ello respecto de todos los actores que participan en esta etapa, aunque especialmente referido al oferente adjudicado (garanta de seriedad de la oferta). Durante el Contrato
Principios que informan la ejecucin del contrato administrativo Estos principios son complementarios a los de la licitacin. a) Naturaleza subsidiaria de la regla privada de que todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes. El principio privatista anunciado, en la contratacin pblica, se ve sustancialmente atenuado, pues en ella existe un rgimen jurdico especial que exorbita al derecho privado y que se traduce en la facultad que tiene la administracin de poder modificar el contrato administrativo no solo sin el acuerdo del contratista, sino incluso contra su voluntad. b) Como consecuencia del anterior se menciona el ius variandi o derecho de variacin de los contratos, que se refiere a la facultad de la administracin para modificar el contrato o el objeto del mismo. c) Principio del contratista colaborador con la administracin, que se refiere a que el contratista es un auxiliar, un medio para la administracin en su tarea de satisfacer el inters pblico. d) Principio de las clusulas exorbitantes. En virtud de este principio, la administracin est facultada para interpretar unilateralmente el contrato, para aplicar sanciones unilateralmente, para hacerlas efectivas, para poner trmino al contrato, para modificar el mismo, para fiscalizar la obra y el contrato, etc. Todo ello, por cierto, en la medida en que las bases de la licitacin lo contemplen y lo permitan. En sntesis tantas facultades exorbitantes como las bases lo contemplen. Posteriores al Contrato
Causales de extincin del contrato Se distinguen causales normales y anormales. Las normales estn referidas al cumplimiento integral y comn del contrato, en cuanto a que las partes contratantes cumplen con las obligaciones que derivan de el, en los derechos y obligaciones que supone para cada uno. Las anormales son: a) Razones de orden publico o por orden publico: se refiere a aquellos casos en que la Administracin ejerce la potestad de poner termino al contrato en forma anticipada y unilateral. En esta situacin, la Administracin determina que el inters publico se satisface de mejor manera con la no continuacin del contrato, procediendo entonces por ello a terminarlo anticipadamente.
76
No hay responsabilidad del contratista, el ha cumplido adecuadamente sus obligaciones y no pudiendo resistirse a la decisin de la Administracin tendr derecho a la correspondiente indemnizacin b) Por perdida de capacidad del contratista: este fallece, es declarado en quiebra, separado del Registro, interdicto, condenado apena aflictiva, etc. Se trata de una causal amplia. c) Por comn acuerdo: en este caso tanto la Administracin como el contratista deciden de manera consensuada poner termino anticipado al contrato, causal que por su contenido no genera o no debiera generar responsabilidad para el contratista. d) Por incumplimiento del contratista: la Administracin en forma unilateral, anticipada, y verificados los presupuestos pertinentes referidos al incumplimiento del contratista, que deben ser graves (cuestin calificada por la Administracin), decide poner termino al contrato administrativo pertinente. La teora de la contratacin publica no contiene un catalogo de conductas del contratista que pudieran ser catalogadas de incumplimiento grave. Sin embargo se mencionan: el no acompaar las garantas exigidas durante el contrato; en los casos en que el contratista incurre en atrasos graves y reiterados en el cumplimiento del contrato; si la obra propiamente tal tuviere alteraciones o vicios importantes desde el punto de vista constructivo; habr que estarse a las bases generales o especiales para determinar el incumplimiento grave. Terminacin anticipada con cargo (incumplimiento del contratista) El termino anticipado de un contrato con cargo es una figura o situacin especial dentro de las causales de incumplimiento. El cargo significa el mayor valor que la Administracin tiene que pagar para efectivamente terminar un contrato que ha tenido que finiquitar de manera anticipada por incumplimiento del contratista. En estos casos el mayor valor que suponga la finalizacin de la obra primitiva, que no esta a disposicin de la Administracin, la Administracin los obtiene del contratista primitivo, a quien ha finiquitado anticipadamente y a travs de los mecanismos propios que el contrato primitivo dispone para ello, como son las retenciones, las garantas, etc. El equilibrio financiero del contrato Los contratos Administrativos son de naturaleza onerosa conmutativa, que supone efectivamente un equilibrio financiero del contrato entre lo que la Administracin necesita y el precio planteado por el contratista. A fin de preservar este equilibrio financiero que es importante para la materializacin y cumplimiento del contrato y la consecuente satisfaccin de necesidades publicas, la Doctrina ha elaborado algunas teoras que buscan cautelar tal equilibrio. a) Teora de la imprevisin: se basa en la ocurrencia de circunstancias sobrevinientes durante la ejecucin del contrato que lo hacen ms oneroso (aunque no imposible de cumplir) y que no se podan prever al momento de la firma del contrato. Requisitos: 1.- Existencia de hechos imprevistos sobrevinientes 2.- Que los hechos no hagan imposible la ejecucin del contrato sino solo mas oneroso 3.- Que tales hechos no sean imputables a ninguna de las partes contratantes.
77
La concurrencia de los requisitos permite segn la Doctrina arribar a las siguientes alternativas de solucin: A. Que el mayor valor que supones la continuacin del contrato sea asumido ntegramente por la Administracin atendido el fin superior que persigue, como es la satisfaccin de la necesidad publica. B. El mayor valor sea asumido en partes iguales por ambos contratantes. b) Teora de la fuerza mayor o caso fortuito: Se refiere a la concurrencia de hechos sobrevinientes al contrato que hacen imposible el cumplimiento del mismo y ello constituye una excusa legitima para el contratista y que le permiten eximirse de responsabilidad. c) Teora del enriquecimiento sin causa: requiere de: Empobrecimiento del contratista, esto significa que por el cumplimiento del contrato el contratista se ve disminuido en su patrimonio. Enriquecimiento de la Administracin, se refiere a que por el cumplimiento del contrato esta ve mejorado el inters publico en una perspectiva mayor a la presupuestada. Existencia de un vinculo entre el enriquecimiento y el empobrecimiento Ausencia de justa causa, tanto del enriquecimiento como del empobrecimiento
Quin paga? Por mitades o asume los costos la Administracin? A ella toca velar por el cumplimiento del bien comn. La teora del enriquecimiento sin causa tiene solo tratamiento Doctrinario en el Derecho Publico; el fundamento ultimo de ella es la equidad. II. El Contrato de Ejecucin de Obra Pblica Decreto 75 del MOP, ao 2004. No existe en Chile una en la practica este DS opera como legislacin general. normativa propia o se rigen por este decreto. En supletoriamente, sealndose as en el contrato. Este frecuentemente utilizado. 2. Concepto Es aquel en que un rgano del Estado encarga a un particular la construccin o modificacin de una obra publica asumiendo la obligacin con ese particular a una contraprestacin en dinero que corresponde al precio del contrato segn lo que establezca la normativa de este tipo de contratacin. Para que la obra tenga el carcter de publica debe reunir los siguientes requisitos: a) Debe ser de naturaleza inmueble b) Debe ser encargada por un rgano del Estado (Administracin) c) Debe tener una finalidad publica 3. Partes de este contrato a) El rgano del Estado Administrador: el mandante, el que encarga la obra. b) El particular o privado: oferente o proponente (licitacin), contratista, y despus, adjudicatario.
78
normativa general al respecto, por lo que Los otros rganos o bien generan una la prctica tambin pueden aplicarlo DS es muy completo, por lo que es
4. Clusulas principales del contrato A. Precio Es la contraprestacin que la Administracin paga al particular o contratista por la obra que va a ejecutar. Se puede determinar por 3 sistemas o maneras: a) A suma alzada b) A serie de precios unitarios c) Sistema de Administracin delegada a) A suma alzada: Es la regla general. El precio se obtiene por la existencia o relacin de ubicaciones (costos individuales o por partida) fijas y precios unitarios inamovibles, en trminos tales que el precio del contrato queda determinado por la sumatoria de los precios unitarios fijos de cada una de las ubicaciones inamovibles. En este sistema el contratista se obliga a ejecutar la obra completa por el precio nico pactado. As entonces, todas las vicisitudes que se producen durante la ejecucin de la obra o desarrollo del contrato deben ser asumidas por el contratista por el mismo precio pactado. b) A serie de precios unitarios: El precio se obtiene por la existencia o relacin de ubicaciones variables y precios unitarios fijos con lo cual la Administracin en este sistema asume la obligacin de pagar lo efectivamente ejecutado y construido en la obra, haciendo en consecuencia, concordancia entre lo ejecutado efectivamente y el costo de ello. Este sistema claramente es mas justo o equitativo que el anterior, en cuanto a que aqu el contratista va a recibir un pago por lo que efectivamente trabaj y la Administracin queda obligada a cubrir mayores costos que la obra pueda generar. c) Sistema de administracin delegada: La Administracin contrata bajo el rgimen de honorarios a un profesional de la construccin quien se hace cargo de ella en representacin del rgano y a su nombre contrata personal, adquiere materiales, compromete fletes, etc. administrando y fiscalizando la obra en todos sus aspectos, obteniendo por ello el correspondiente honorario pactado. Forma de pago del precio El contratista va a percibir el precio pactado a travs de los llamados Estados de pago. Estos son cobros anticipados que hace el contratista a cuenta del precio final por la ejecucin de las obras que efectivamente haya realizado al momento de formular el Estado de pagos. La regla en la materia es que los Estados de pago, se cancelen, paguen por avance efectivo en la obra y en proporcin a dicho avance. Por excepcin un Estado de pago puede cursarse por otro aspecto que no sea avance de la obra. En este caso en concreto habr que estarse a lo que indiquen las bases. En cualquier caso los Estados de pago se cursan previo informe favorable de ITO (inspector tcnico de obra) que como representante del rgano en la obra, certifica que los supuestos del Estado de pago que se cursa, estn efectivamente cumplidos. Estos Estados de pago se van a presentar cada 15 o 30 das, normalmente 30, dependiendo de lo que digan las bases. Reajustabilidad de los Estados de pago Hay que atenerse a lo que indiquen las bases. Lo usual es que los Estados de pago en particular, y el precio en general sean irreajustables. Por excepcin lo sern en la medida en que las
79
bases lo indiquen, siendo en este caso el mecanismo de reajuste la variacin del IPC, de la UF, o el resultado que arroje la utilizacin del llamado "sistema polinmico", que en trminos generales consiste en formar una canasta incorporando distintos elementos o componentes de la obra, y en los casos en que las variaciones de ellos sobrepasen un umbral promedio establecido previamente, se produce la actualizacin correspondiente. Pe. Transporte, locomocin, llantas, bencina, etc. Las retenciones Del precio en general y los estados de pago la Administracin va efectuando permanentes descuentos o deducciones a titulo de retenciones equivalentes al 10% del monto de cada Estado de pago y hasta enterar un 5% del valor del contrato, incluido en ello sus aumentos o modificaciones. Estos dineros retenidos quedan en poder de la Administracin y se le entregan al contratista en la etapa de revisin provisoria. La finalidad de ellas es servir de una garanta mas en las relaciones mandante y contratista. En este sentido debe consignarse de manera clara que los dineros son de propiedad del contratista; en consecuencia la Administracin no podr disponer de ellos salvo, por cierto, en el caso en que recurra a ellos a titulo de caucin o garanta y como consecuencia de incumplimiento de contratista ; V.g. deja la obra botada y la Administracin ocupa las otras garantas pero no alcanzan; multas por atrasos, etc. B. Garantas del Contrato de Ejecucin de Obra o Servicio Las garantas tienen por finalidad en este contrato asegurar o tratar de asegurar el cumplimiento, principalmente del objeto del contrato, vale decir de la obra pblica, y en un tono menor el cumplimiento de otros puntos del contrato. Garantas que se mencionan: a) Garanta de seriedad de la oferta. Esta debe acompaarse por cada oferente que participa en el proceso de licitacin, y tiene por finalidad cautelar que el oferente adjudicado va a concurrir a la firma del contrato respectivo. As, y para el evento de que este no concurra, har efectiva entonces tal caucin, la cual operar como una sancin al incumplimiento sin perjuicio de otras sanciones que puedan aplicarse. Est garanta se devuelve al momento de la firma del contrato, oportunidad en la cual hay que entregar una nueva garanta. b) Garanta del fiel cumplimiento del contrato. Esta tiene por finalidad caucionar el cumplimiento de todas las obligaciones que emanan del contrato. Equivale al 3% del valor de este para obras mayores (3.001 UTM o +) o 5% del valor del contrato para obras menores (hasta 3.000 UTM). Esta garanta se extiende, en el caso de obras mayores, por todo el plazo del contrato ms 24 meses, y en el caso de obras menores por todo el periodo de vigencia aumentado en 18 meses. (En la actualidad est suprimida esta garanta) c) Garanta con anticipo. En los casos en que las bases contemplen la posibilidad de entregar anticipos al contratista sin que exista avance de obra y con cargo al precio final, este deber caucionar el 100% del monto del anticipo. Esta suma ser devuelta a la administracin en forma proporcional por descuentos en los estados de pago futuros que el contratista vaya generando. d) Garanta adicional. Esta opera en todos aquellos casos en que el oferente adjudicado ha presentado una oferta inferior en ms de un 15% al presupuesto oficial del rgano o en los casos en que sea inferior en un 20% al presupuesto con ahorro cuando las bases as lo permitan.
80
Esta garanta adicional la exige la administracin por asistirle una desconfianza en adjudicarle a un contratista con una propuesta significativamente inferior. Esta garanta se devuelve en la etapa de recepcin provisoria. Instrumentos constitutivos de garantas Lo que caracteriza a las garantas es su liquidez inmediata, eso es lo esencial. En esa perspectiva solamente se aceptan como garantas las boletas bancarias, las plizas de seguro (especialmente aprobadas por la superintendencia para obras pblicas), y los vale vista. Respecto de estos ltimos, no son mencionados en ninguna parte pero no debiera cuestionarse su procedencia. Se rechazan por no tener esta caracterstica los cheques, los pagars, los reconocimientos de deuda, etc. C. Plazo para ejecutar la obra Es el tiempo que la administracin le otorga al contratista para ejecutar la obra y dar cumplimiento al contrato. Este plazo se puede contar de distintas maneras: desde la fecha del contrato, desde la entrega del terreno, desde el inicio de faenas, desde otras fecha que la administracin estime, etc. En este sentido, para el cmputo del plazo habr que estarse a lo que las bases indican. Normalmente es desde la fecha de entrega del terreno. El plazo que se estipule es de das corridos sin deduccin de das lluvias, feriados, festivos, etc. En general el plazo fijado es inamovible, sin embargo se admiten situaciones de excepcin, tales como casos en que la obra haya sido paralizada por orden de la propia administracin, casos de fuerza mayor o caso fortuito, casos de aumentos de obra u obras extraordinarias (se pide al contratista algo distinto). En cualquiera de las situaciones mencionadas, el contratista debe pedir aumento de plazo estando vigente el plazo primitivo. El plazo mayor que se otorgue comenzar a regir inmediatamente vencido el plazo primitivo. Por ltimo el contratista que no diere cumplimiento con los plazos del contrato quedar sujeto a sanciones pecuniarias, multas, que se irn descontando de cada estado de pago y si es necesario, de las retenciones. D. Las multas Representan una sancin de orden pecuniario que se origina en el incumplimiento de algunas de las tantas obligaciones que se establecen en las bases del contrato. Las causales de multas pueden ser variadas: atrasos menores, incumplimientos menores, no cumplir con normas de seguridad, etc. Lo importante es que las multas se hacen efectivas en los estados de pago, en las retenciones y en las garantas. Se aplican sin forma de juicio por la administracin y solo son susceptibles de reclamos administrativos. Sin perjuicio de lo expuesto y de la acumulacin de multas, en total ellas no pueden exceder del 15% del valor del contrato. 5. Recepcin de la obra Se distinguen tres situaciones: a) Recepcin provisoria de la obra b) Recepcin definitiva de la obra c) Liquidacin del Contrato a) Recepcin provisoria de la obra
81
Una vez terminada la obra de manera efectiva por el contratista, este debe solicitar por escrito la recepcin de la misma. Para estos efectos debe acompaar una solicitud ante el rgano respectivo, la que deber ir acompaada de todos aquellos documentos o antecedentes que digan relacin con la recepcin. (certificados) Presentada la solicitud, el inspector tcnico de obra va a ser requerido por el rgano del Estado a efectos de que evacue un informe en que determine si la obra est o no efectivamente terminada y si se han acompaado o no los antecedentes pertinentes. Evacuado el informe por el ITO (Inspector Tcnico de Obra) de en trminos positivos, la autoridad superior del rgano va a nombrar una comisin de recepcin de obra. Esta comisin est integrada por profesionales del rgano mandante con exclusin del ITO. Nombrada esta comisin (3 profesionales normalmente), se fija por esta una hora y un lugar para la recepcin. Aqu pueden darse tres situaciones: Que la obra est efectivamente terminada. En este caso deber levantarse un acta de recepcin, la que es firmada por el contratista, por el inspector tcnico (ITO), y por los miembros de la comisin de recepcin. Que la comisin determine que la obra est terminada pero con observaciones menores, de las cuales dejar expresa constancia en el acta. En este caso deben tratarse de observaciones relacionadas con una mala instalacin o terminacin de la obra. Para estos casos, al contratista se le otorgar un plazo para hacer las correcciones respectivas. Para el evento de que las observaciones no sean subsanadas en el plazo otorgado se contabilizarn como atrasos todos los das que excedan al plazo adicional conferido al contratista. Circunstancia en que la obra no est terminada. En este caso se van a desencadenar dos consecuencias: 1. se vuelve a la situacin anterior a la solicitud del contratista, entendiendo que este debe continuar trabajando en la obra, subsanando las falencias detectadas a efectos de que la obra est efectivamente terminada. Todos los das que ello signifique se considerar atraso; 2. Obligatoriedad de perseguir la responsabilidad administrativa del ITO en los casos en que evacue informes favorables a la recepcin de una obra y esta no est total y efectivamente terminada.
Efectos de la recepcin provisoria a) La obra se entiende terminada a satisfaccin de la administracin. b) Se debe proceder a la devolucin de las retenciones efectuadas al contratista. c) Debe procederse a la devolucin de las garantas adicionales o por anticipos que el contratista hubiere entregado en favor de la administracin. d) Se debe pagar el ltimo estado de pago al contratista. e) Se debe calificar al contratista. En este caso el contratista es calificado atendiendo la gestin que realiz durante la obra. Esta calificacin es efectuada por la comisin de recepcin provisoria con asesora del ITO. Los factores que se evalan son la calidad de la construccin, cumplimiento de los plazos, cumplimiento de las especificaciones generales y especiales, y cumplimiento de las normas sobre prevencin de riesgos. Las calificaciones van de 1 a 7. La calificacin definitiva se materializa en un informe, el cual es puesto en conocimiento del contratista por medio de carta certificada, quin si lo estima prudente podr reclamar de ella en forma administrativa a travs de recursos (reposicin o jerrquico). Las calificaciones tienen incidencia para la aplicacin de sanciones o el otorgamiento de estmulos al contratista. Las sanciones son suspenciones del registro respectivo y los estmulos son subirlo de categora. Del mismo modo se consiga que las eventuales buenas calificaciones que pueda recibir el contratista no lo liberan de las responsabilidades civiles que se le pudieran hacer efectivas por la obra ejecutada. b) Recepcin definitiva
82
Esta recepcin se materializa con las mismas formalidades y con los mismos procedimientos que la recepcin anterior. Esta etapa de recepcin definitiva, que se extiende en el tiempo lo que dure la garanta de fiel cumplimiento del contrato, es utilizada para detectar observaciones, detalles o reparos que puedan aparecer en la obra con el transcurso del tiempo, en trminos tales que todo tipo de imperfectos que aparezcan en la obra durante este periodo debern igualmente ser salvados, subsanados, por el contratista de la obra, no obstante la recepcin provisoria que al efecto exista. Para el caso de que el contratista se negara a efectuar tales reparaciones, a la administracin le asiste todava el derecho de acceder y hacer efectiva la caucin de fiel cumplimiento del contrato con cargo a la cual, por s o por terceros, puede corregir estas observaciones posteriores o sobrevinientes que aparezcan en la obra. c) La liquidacin del contrato Efectuada la recepcin definitiva de la obra se debe proceder a la liquidacin final del contrato. Con ello se pone trmino a la relacin contractual de un punto de vista administrativo entre la administracin y el contratista (equivalente al finiquito), y en la realidad la liquidacin se termina haciendo de manera simultanea a la recepcin definitiva. En concreto esta liquidacin del contrato consiste en aprobar por ambas partes un cuaderno o acta de liquidacin, en el cual se contienen los aspectos ms importantes del contrato, por ejemplo el precio, plazo, garantas, etc. 6. Responsabilidad civil del contratista Sin perjuicio de la liquidacin del contrato administrativo, el contratista ve extendida en el tiempo su responsabilidad por las obras que ejecuta. Esta extensin alcanza los 5 aos contados desde la recepcin definitiva de acuerdo a lo que precepta el Art. 2003 del Cdigo Civil, en que se hace responsable al contratista, llamado artfice, por los vicios de la construccin, por los vicios del suelo y por los vicios de los materiales que el contratista necesariamente deba conocer en razn de su actividad, y ello sin perjuicio de las responsabilidades que para los profesionales de la construccin establece la ley de urbanismo en su texto. 7. Recursos El decreto 75 tiene todo un ttulo (Art. 189) destinado a los recursos administrativos, el cual establece en forma importante que los recursos que se hicieren valer por los proponentes o por el contratista respecto a los actos administrativos dictados por la administracin durante el proceso de licitacin o durante la vigencia del contrato de obra pblica se regirn por la ley 19.880 (LPA). Aqu hay un ejemplo concreto de la importancia de esta ley en materia de recursos. III. El Contrato de Concesin de Obra Pblica La concesin de obra pblica est reglamentada en el DFL 964 de 1991 que tiene una serie de textos complementarios regulatorios. Est modificado por la ley 19.460 y otras. Tambin este texto tiene un reglamento que es el 956 publicado en el diario oficial el 20 de Marzo de 1999. El texto ntegro y sus modificaciones est contenido en el decreto 900 de 18 de Diciembre de 1996. Este ha tenido modificaciones posteriores. 8. Concepto de Contrato de Concesin de OP Es un contrato que celebra un rgano de la administracin, en virtud del cual se encarga a un particular la ejecucin de una OP la cual es financiada con recursos propios de ese privado, obteniendo este ltimo como contraprestacin por aquello un derecho reconocido por la
83
administracin para explotar dicha obra por un determinado periodo de tiempo, quedando facultado para cobrar a los usuarios de la misma una tarifa o peaje que corresponde a la recuperacin de la inversin realizada y la utilidad respectiva. 9. Origen de este contrato Puede tener origen en la propia administracin o entre los privados. Estos ltimos pueden postular a la concesin de obras por el sistema de concesin, postulacin que de ser acogida por el ente pblico se va a traducir en un reconocimiento hacia ese privado, que en la etapa de licitacin se va a poder materializar o concretar en el otorgamiento de una mayor ponderacin al momento de analizar las propuestas. Se pueden materializar tambin en un reembolso de los gastos y estudios tcnicos realizados. Tambin se puede materializar este reconocimiento en la inscripcin automtica en un registro de postulantes idneos para la concesin de dicha obra. 10. Adjudicacin La adjudicacin en este tipo de contrato se hace mediante un DS del MOP, el que adems es firmado por el ministro de hacienda. Este decreto queda sujeto al trmite de toma de razn en la contralora con todas las consecuencias jurdicas que ello implica en cuanto a la eficacia jurdica del acto. Con posterioridad debe ser publicado por una sola vez en el diario oficial. En el DS mencionado se van a incluir las principales clusulas del contrato de concesin (precio, plazo, oferente adjudicado, etc.). El oferente adjudicado, una vez cumplidas las formalidades anteriores debe cumplir con dos obligaciones: a) Constituir una sociedad concesionaria. b) Protocolizar el contrato respectivo. Por ltimo se hace presente que para el caso de que el contratista adjudicado no firme el contrato de concesin, el MOP estar facultado para llamar nuevamente a licitacin pblica o privada, y en este ltimo caso entre los otros oferentes que participaron en la licitacin primitiva y no fueron adjudicados. 11. Etapas del contrato Aqu distinguimos dos grandes etapas a) La construccin de la obra b) La explotacin de la obra a) La construccin de la obra Durante esta etapa el contratista adjudicado o concesionario va a ejecutar la obra a su entero riesgo, debiendo asumir todas las circunstancias o vicisitudes que puedan presentarse en este periodo. De igual forma, debe ejecutar la obra tomando todas las medidas de seguridad, trnsito y continuidad que ella suponga. En este sentido, modo el MOP podr modificar, por razones de inters pblico, las caractersticas de la obra ejecutada, otorgndose compensaciones al concesionario si as correspondiere. Una vez terminada la obra, esta no se recepciona, sino que se dispone su puesta en marcha, con lo cual se da trmino a la construccin de la misma, y adquiere su condicin de habilitada.
84
Dispuesta la marcha de la obra la administracin la inspecciona, y con un informe favorable por parte de ella en el sentido indicado, el ministro de OP dicta el acta de autorizacin definitiva que habilita a la sociedad concesionaria para proceder a explotar dicha obra. b) Explotacin de la obra Este periodo, que tiene una extensin mxima de 50 aos, habilita al concesionario para explotar la obra en las condiciones fijadas al efecto (ley, reglamento, contrato, etc.). Durante este periodo de explotacin, el concesionario tambin asume ciertas obligaciones, adems de ejercer el derecho a cobro que la explotacin de la obra supone. Las obligaciones son las siguientes: Obligacin de conservar la obra en condiciones normales de utilizacin, lo que se extiende a sistemas de sealizacin y servicios adicionales. Obligacin de la continuidad en los servicios, en el sentido de que el servicio se otorgue en condiciones de absoluta normalidad, sin inconvenientes, sin molestias y sin peligro para los usuarios. Obligacin de no interrupcin o permanencia del servicio, en el sentido de que este nunca se encuentre interrumpido, sino que por el contrario, est siempre disponible para el uso pblico sin excepcin alguna todas la horas del da y todos los das del ao.
12. Extincin del contrato El contrato de concesin va a terminar por distintas causales: a) b) c) d) Mutuo acuerdo de las partes Incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario Vencimiento del plazo Por lo que establezcan las bases de licitacin. Una causal tpica contemplada en las bases es la quiebra de la concesionaria
13. Indemnizaciones Estn reguladas en el Art. 35 de la ley, donde se establece que el concesionario responder de los daos de cualquier naturaleza que con motivo de la ejecucin de la obra o de la explotacin de la misma se ocasionaren a terceros, a menos que sean exclusivamente imputables a medidas impuestas por el MOP despus de haber sido adjudicado el contrato. 14. Comisin conciliadora Frente a los reclamos, contravencin, aplicacin o interpretacin del contrato entre los concesionarios y el MOP, se puede recurrir a lo que se llama "comisin conciliadora", integrada por un profesional universitario designado por el MOP, un segundo profesional universitario designado por la sociedad concesionaria, y un tercero designado de comn acuerdo, o a falta de este por la Corte de Apelaciones de Santiago. Planteada una reclamacin, la comisin buscar llegar a un acuerdo o conciliacin sobre ella, para lo cual dispone de un plazo de 30 das. Vencido el plazo se generan dos alternativas: a) Solicitar a la comisin que se constituya en tribunal arbitral y de este modo resuelva el asunto. b) Recurrir ante la Corte de Apelaciones de Santiago para que conozca y falle el reclamo presentado.
85
Este ente es exclusivo del contrato de concesin de obra pblica, no lo encontramos en ningn otro, y en la prctica es utilizado como comisin conciliadora mas no como tribunal arbitral. 15. Garantas de este contrato a) Garanta de seriedad de la oferta. Tiene como finalidad asegurarle al rgano que el oferente adjudicado concurrir a la firma del contrato respectivo bajo apercibimiento de hacer efectiva dicha garanta. b) Garanta definitiva de construccin. Corresponde al periodo de ejecucin de la obra y su monto est determinado en las bases. c) Garanta de explotacin. Cubre el periodo correspondiente a la explotacin de la obra y sirve para cautelar los riesgos de incumplimiento en esta etapa. Su monto queda entregado a la determinacin de la bases. Respecto de las dos ltimas garantas se hace presente que ellas son susceptibles de otorgarse por parcialidades, escalonadamente, segn lo permitan las bases. IV. Contrato de Suministro y Prestacin de Servicios Est regulado pro la ley 19.886 publicada en el DO el 30 de Julio de 2003. 16. mbito de aplicacin Ser aplicable a la Administracin del Estado, entendiendo por tal a los rganos y servicios indicados en el Art. 1 de la LBA, salvo a las empresas pblicas. 17. Rgimen Jurdico de este contrato. El contrato de suministro y prestacin de servicios se va a regir de manera fundamental y primeramente por esta ley, luego por su reglamento y, en forma supletoria, por la normativa y principios de derecho pblico, y en subsidio de lo anterior, las normas de derecho privado. 18. Concepto De acuerdo a la ley, se entiende por contrato se suministro aquel que tiene por objeto la compra o el arrendamiento, incluso con opcin de compra, de productos o bienes muebles. Se comprenden dentro del contrato de suministro, entre otros, los siguientes contratos: a) La adquisicin y arrendamiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la informacin. b) El mantenimiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la informacin, sus dispositivos y programas. c) Los contratos de fabricacin. Quedan excluidos en forma expresa de la aplicacin de esta ley: a) Las contrataciones de personal de la administracin. b) Los convenios que celebren entre s los rganos pblicos enumerados en el Art. 2 inciso 1 del DL 1263. c) Los contratos efectuados de acuerdo con un procedimiento especfico de un organismo internacional.
86
d) Los contratos relacionados con la compraventa y transferencia de valores negociables. e) Los contratos relacionados con la ejecucin y concesin de obras pblicas. No obstante la exclusin sealada, la ley 19.886 seala que a estos contratos se les va a aplicar la normativa sobre tribunal de contratacin pblica como el resto de las disposiciones de la ley 19.886 en forma supletoria. f) Los contratos que versen sobre material de guerra. Finalmente, y respecto de todos los contratos excluidos de la aplicacin de esta ley y a que hemos hecho referencia precedentemente, se van a regir por su propia normativa, sin perjuicio de que por este mismo cuerpo legal quedan obligados a publicar informacin bsica de sus contrataciones en el sistema que al efecto establece la Direccin de Compras y Contratacin Pblica, denominado Chilecompras. La informacin difundida por Chilecompras es un complemento de la informacin ordinaria que la ley dispone. 19. Requisitos para contratar con la administracin La ley establece en esta materia, que pueden contratar con la administracin personas naturales o jurdicas, chilenas o extranjeras, que tengan una acreditada situacin financiera y una acreditada idoneidad tcnica, y estn inscritos en el registro de proveedores pertinente. 20. Procedimiento de contratacin La administracin contrata, por regla general, por el mecanismo de licitacin pblica, el cual tiene carcter obligatorio en los casos de contrataciones que superen las 1.000 UTM (32 Mill.) Para los efectos del clculo indicado, ,la administracin no podr fragmentar sus contrataciones con el propsito de variar el procedimiento de contratacin. Por excepcin procede la licitacin privada o el trato directo en los siguientes casos: a) Licitaciones pblicas en que no se hubieran presentado interesados. b) Contratos que correspondan a la realizacin o terminacin de contratos primitivos que hayan debido resolverse anticipadamente y que no superen las 1.000 UTM. c) Casos de emergencia, urgencia o imprevisto debidamente calificados. d) Casos en que existe un solo proveedor del bien o servicio. e) Casos de convenio de prestacin de servicios que se celebren con personas jurdicas extranjeras y que se ejecuten fuera del territorio nacional. f) Casos de servicios de naturaleza confidencial que afecten la seguridad nacional. g) Casos en que la naturaleza de la negociacin haga conveniente el trato directo. h) Casos en que el monto de la adquisicin sea inferior a las 1.000 UTM. Se hace presente que el reglamento de la ley, a propsito de las municipalidades, seala que ellas, en materia de contratacin, se van a regir por su ley orgnica, con lo cual claramente el monto es inferior y quedara en 100 o 200 UTM segn lo que indica el Art. 8. 21. Garantas en estos contratos Se establecen tres garantas: a) De seriedad de la oferta b) De fiel cumplimiento del contrato c) Eventualmente garanta por anticipos, en la medida en que las bases las contemplan Nos remitimos a lo visto anteriormente.
87
22. Cesin y subcontratacin No son transferibles o cedibles los derechos u obligaciones que nacen de la licitacin, sin perjuicio de que los documentos justificativos de los crditos que de estos contratos emanen puedan efectivamente ser transferidos y ello conforme a las normas del derecho comn. De la misma manera la ley autoriza la subcontratacin, ello sin perjuicio de que la responsabilidad ltima para con el rgano ser siempre del contratista adjudicado. 23. Direccin de Compras y Contratacin Pblica Los organismos pblicos regidos por esta ley (19.886), deben cotizar, licitar, contratar y adjudicar, solicitar despacho y en general desarrollar todos sus procesos de adquisicin y contratacin de bienes y servicios utilizando solamente los sistemas electrnicos o digitales que establezca al efecto la direccin de compras y contratacin pblica. Este ltimo organismo es un servicio pblico descentralizado que est creado precisamente en esta ley, sometido a la supervigilancia del Presidente de la Repblica y que tiene su domicilio en Santiago. El rgano mencionado est a cargo de un Director, que es el jefe superior del servicio y que es de la exclusiva confianza del presidente de la repblica. Por ltimo, el sistema electrnico digital es precisamente el portal www.chilecompras.cl. 24. Tribunal de Contratacin Pblica La ley 19.886 ha creado un tribunal de contratacin pblica, que tiene su asiento en Santiago, integrado por tres abogados designados por el Presidente de la Repblica, y tres suplentes designados a propuesta en terna que realiza la Corte Suprema. Existe tambin un ministro de fe de este tribunal. Este organismo, es competente para conocer de la accin de impugnacin contra actos u omisiones ilegales o arbitrarios que se produzcan en los procedimientos administrativos de contratacin entre la aprobacin de las bases de la respectiva licitacin y su adjudicacin, ambas actuaciones inclusive. La demanda de impugnacin debe deducirse en el plazo fatal de 10 das hbiles contados desde su comunicacin, y debe presentarse directamente en Santiago ante el tribunal, o a travs de las intendencias regionales o gobernaciones provinciales. La demanda pertinente debe contener los requisitos propios de todo escrito. Planteada la impugnacin, y el la medida en que ella sea admitida por el tribunal, la acoger a tramitacin y oficiar al rgano pblico respectivo para que este informe en el plazo de 10 das. Con o sin informe, transcurrido ese plazo, el tribunal puede disponer abrir un trmino probatorio, que tambin tendr una duracin de 10 das, al cabo del cual el tribunal deber citar a las partes para or sentencia o para disponer medidas para mejor resolver. As, segn el caso, el tribunal dispone de 10 das hbiles para dictar la respectiva sentencia. Contra la resolucin que dicte el tribunal es posible ejercer un recurso de reclamacin ante la Corte de Apelaciones de Santiago. (Importante)
88
CAPITULO VII: "Control Jurdico de la Administracin: Contralora General de la Repblica" Est tratada en la Constitucin en los Art. 98 y siguientes (memorizar). Junto con la consagracin constitucional, existe una ley orgnica de la contralora que es la 10.336 de 1965, que organiza y establece las atribuciones de este rgano. 1. Funciones Generales a) Velar por el respeto al principio de legalidad o juridicidad (trmite de toma de razn) b) Proteger el patrimonio pblico c) Practicar el juicio de cuentas. (no se ver) 2. Funciones especficas a) b) c) d) e) f) Potestad de emitir dictmenes e instrucciones. Efectuar auditoras o inspecciones. Llevar la contabilidad general de la nacin. Fiscalizar el cumplimiento de las normas estatutarias. Labores de apoyo a la administracin. Recopilacin y actualizacin de textos legales.
3. Estructura de la contralora Es un rgano centralizado que se encuentra desconcentrado a travs de Contraloras Regionales. Est a cargo de un Contralor General que es designado por el Presidente de la Repblica, con acuerdo del senado, adoptado por los 3/5 de sus miembros en ejercicio, y que debe cumplir con los requisitos y condiciones que se establecen en la constitucin y la ley. 4. La toma de razn Es una comprobacin de constitucionalidad y legalidad que hace el rgano contralor, respecto a un acto administrativo concreto (entendido en un sentido amplio), en relacin con el ordenamiento jurdico aplicable a ese acto. As entonces, la toma de razn, desde el punto de vista de su naturaleza jurdica, tiene una impronta certificatoria. Fuentes de la toma de razn El trmite de toma de razn puede tener su origen en la Constitucin, en una norma legal o en una resolucin que dicta el Contralor General de acuerdo a las facultades que su ley orgnica le permite. En la actualidad esta resolucin es la nmero 520 publicada en el DO el 14/12/1996, en la cual se seala aquellas actuaciones que, en concepto del Contralor General y sin perjuicio de las otras fuentes ya mencionadas, deben quedar sujetas al trmite de toma de razn. Respecto a la resolucin 520 (que est modificada), al revisar su contenido se observa que lo efectuado por el Contralor General es lo contrario a lo normado por la ley, ya que la resolucin indicada establece como regla general la exencin del trmite de toma de razn, y como excepcin su procedencia. Lo que busc la ley al dar esta atribucin al contralor fue precisamente lo contrario. Actitudes de la contralora en la examinacin o control de un acto
89
a) Determinar que existe conformidad entre el acto y los elementos jurdicos. En este caso va a tomar razn y el acto quedar totalmente tramitado. b) Tomar razn con alcance. Esta actitud no la contempla la ley, sino que est dada por la costumbre del rgano de control. En este caso la CGR estima que el acto se ajusta al ordenamiento jurdico, toma razn, pero sin embargo le hace presente al rgano de ciertos aspectos del mismo que es necesario corregir, precisar o subsanar. c) Representacin del acto. Significa, de acuerdo a la CGR, que el acto no est conforme al ordenamiento jurdico y, en consecuencia, lo representa, lo que significa que lo devuelve al rgano de origen sin tomar razn de este. Efectuada una representacin la administracin dispone de dos alternativas: Adecuar el acto al ordenamiento jurdico Retirar el acto del campo del derecho, invalidndolo Insistir en la ejecucin del acto
Respecto a la representacin, la CGR, no obstante que cuestione la legalidad de algunas actuaciones administrativas, deber en forma obligada darles curso, esto es tomar razn, en los casos en que el presidente de la repblica manifieste decreto de insistencia cuando la Constitucin se lo otorga. En efecto el decreto de insistencia presidencial, que debe llevar la firma de todos sus ministros, obliga al rgano de control a tomar razn de aquellos decretos o resoluciones que hubiesen sido representadas. La facultad de insistencia presidencial recin mencionada, no se aplica a los decretos de gastos que excedan el lmite sealado en la Constitucin, como tampoco a los DFL que excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitucin. Finalmente, en relacin a la representacin, si esta tuviera lugar respecto a un DFL, a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolucin por ser contrarios a la Constitucin, el presidente de la Repblica no tiene facultad de insistencia, y en caso de no conformarse con la representacin que se le cursara, podr concurrir al tribunal constitucional para que este rgano resuelva esa controversia. Exencin a la toma de razn De acuerdo a la resolucin 520 de 1996, dictada a su turno por el contralor general, en virtud del Art. 10 de la LOC de Contralora, la mxima autoridad de este rgano est facultada para eximir ciertas y determinadas actuaciones administrativas del trmite de toma de razn. Del mismo modo existen leyes dentro del ordenamiento jurdico que en forma expresa establecen tambin ciertas y determinadas exenciones. Respecto de aquellas actuaciones que estn exentas del trmite de toma de razn hay que distinguir algunas exenciones propiamente tales y otras exenciones sujetas a registro. En ambos casos la actuacin administrativa no va a cumplir con el trmite de la toma de razn, pero tendrn la diferencia entre s de que las actuaciones administrativas exentas pero sujetas a registro igual deben ir a la Contralora para cumplir con este trmite. El registro consiste en que el acto administrativo pertinente, en su original y sus antecedentes pertinentes es enviado en el plazo de 15 das contados desde su emisin a la Contralora para que lo registre, esto es, para que la Contralora tome conocimiento de la existencia y contenido de dicho acto. En relacin a los actos exentos pero sujetos a registro, se plantea una antigua discusin entre la CGR y los tribunales en el sentido de que el rgano contralor tiene competencia para examinar la legalidad de una actuacin administrativa en la instancia de registro.
90
La CGR siempre ha entendido que si tiene competencia, por aplicacin de la Constitucin en su Art. 98, en cuanto a que su obligacin de fiscalizar la legalidad es permanente, respecto de toda actuacin administrativa y en cualquier instancia en que tenga conocimiento de ello, ya sea el trmite de toma de razn u otro trmite, como el registro. Los tribunales, en general, han dicho que el trmite de registro faculta a la CGR simplemente para tomar conocimiento de la existencia o contenido de un acto, registrar el mismo, archivarlo, sin poder ejercer esta atribucin de examinar la legalidad. Plazo para la toma de razn La regla general en la materia es que el plazo sea de 15 das para pronunciarse sobre la legalidad de los actos (no fatal). Sin perjuicio de lo indicado, el Contralor General, de oficio o a peticin de la autoridad presidencial, podr por resolucin fundada autorizar que se cumplan antes de su toma de razn los decretos o resoluciones que dispongan medidas que tiendan a evitar o reparar daos a la colectividad o al Estado originados por terremotos, inundaciones, incendios, desastres, calamidades pblicas u otras emergencias, o medidas que perderan su oportunidad o estara expuestas a desvirtuarse si no se aplicaren inmediatamente, siempre que no afecten derechos esenciales de las personas. El decreto o resolucin en que se acoja la resolucin deber expresar la circunstancia en que se funda. Efectos de la toma de razn De manera clsica se mencionan dos grandes efectos: a) La toma de razn le otorga eficacia al acto administrativo, esto es, lo deja en condiciones de producir consecuencias jurdicas en el campo del derecho. El acto queda perfecto, va a producir todos sus efectos o consecuencias, quedando as habilitado para cumplir con las finalidades ltimas que se tuvieron en vista al dictar el acto. b) Se le reconoce al acto, en forma mucho mas afianzada, la presuncin de legitimidad del mismo, en cuanto a que por el trmite de toma de razn el acto administrativo se estima que efectivamente se encuentra ajustado a derecho.
91

Apuntes D° Administr

Caricato da

Informazioni sul documento

Titolo originale

Copyright

Formati disponibili

Condividi questo documento

Condividi o incorpora il documento

Opzioni di condivisione

Hai trovato utile questo documento?

Questo contenuto è inappropriato?

Copyright:

Formati disponibili

Apuntes D° Administr

Caricato da

Copyright:

Formati disponibili

Derecho Administrativo

Las Inhabilidades Parte de ellas estn indicadas en el Art. 54

La legalidad La competencia de los rganos La responsabilidad La impugnacin

Imprevisto: El Decaimiento del acto

Potrebbero piacerti anche